ECLI:NL:GHARL:2018:9434, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 25-10-2018, 200.238.125/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2018-10-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Bonusregeling. Goed werkgeverschap. 
        Werknemer stelt dat werkgever heeft gehandeld in strijd met haar verplichting om jegens hem te handelen als een goed werkgever door de regio van werknemer te verkleinen en de bonusregeling te wijzigen waardoor werknemer niet in staat was om de hem in het vooruitzicht gestelde bonus te verwerven.
        Verkleining regio niet voldoende onderbouwd. Wijziging bonusergeling behoorde tot bevoegdheid werkgever. 
        Wel aannemelijk dat werkgever gedurende een paar jaar de bonusregeling ruimer heeft toegepast dan vastgelegd in de regeling.
        In de omstandigheden van het geval is die ruimere toepassing nog niet een (aanvullende) arbeidsvoorwaarde geworden. 
        Werknemer heeft vergoeding gevorderd van het bedrag dat hem als bonus in het vooruitzicht zou zijn gesteld.
        Die verwachting is onvoldoende basis voor de gevorderde schade. 
        Werknemer heeft verder nagelaten om concreet te maken welk bedrag aan bonus hij zou hebben gederfd.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden			
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof Leeuwarden 200.238.125/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen 6078248)
    
    
    
      
        beschikking van 25 oktober 2018 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [A] , 
      verzoeker in hoger beroep,in eerste aanleg: verzoeker,
      hierna: [verzoeker],
      advocaat: mr. S. Scheltinga, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap
      
        Rohill Technologies B.V.,
      gevestigd te Hoogeveen	,         
      verweerder in hoger beroep,in eerste aanleg: verweerster,
      hierna: Rohill, 
      advocaat: mr. J.M. Frons.  
    
    
  
  
    
      1
      1.	Het geding in eerste aanleg 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen (hierna: de kantonrechter) van 23 januari 2018. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - het beroepschrift met producties van 20 april 2018, ter griffie ontvangen op 20 april 2018;- de overlegging door [verzoeker] van productie 8;
      - het verweerschrift met producties van 16 augustus 2018;- de brief van Rohill d.d. 11 september 2018 houdende overlegging van de juiste producties 89 tot en met 95 behorend bij het verweerschrift in eerste aanleg;	- de overlegging door [verzoeker] van de producties 18 tot en met 25;
      - de op 19 september 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd. 
      
    
    
      2.2
      Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op            5 november 2018 of zoveel eerder als mogelijk is. 
      
    
    
      2.3
      
        [verzoeker] heeft in zijn hoger beroepschrift verzocht de beschikking van de kantonrechter te vernietigen en bij beschikking (voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad) Rohill te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 119.416,89 bruto, met veroordeling van Rohill in de proceskosten in beide instanties. 
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      In hoger beroep staan de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, vast. Bij deze vaststelling heeft het hof acht geslagen op wat [verzoeker] in grief I heeft aangevoerd tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter.  Bij die grief en de bespreking daarvan heeft [verzoeker] derhalve verder geen belang meer. 
    
    
      3.1
      
        [verzoeker] , geboren [in] 1968, is [in] 1990 in dienst getreden van Rohill Ingenieursbureau B.V. Na het faillissement van deze onderneming is [verzoeker] [in] 1996 in dienst getreden van Rohill. 
      
    
    
      3.2
      In 2008 hebben partijen de arbeidsovereenkomst opnieuw schriftelijk vastgelegd. In die arbeidsovereenkomst is de (toenmalige) functie van [verzoeker] benoemd als Project- en Accountmanager.
      
    
    
      3.3
      
        Tijdens een functoneringesprek in februari 2010 hebben partijen gesproken over de mogelijkheid van een nieuwe functie voor [verzoeker] . In het van het gesprek opgemaakte verslag is daarover het volgende vermeld, voor zover in hoger beroep van belang:“(…) Er wordt even kort gesproken over de strategie mbt tot onze buitenlandse verkoopstaf. Dit houdt in dat [B] de functie van regionale sales directeuren wil beëindigen, waarmee er meer
        
          verantwoordelijkheden bij de Account Managers terechtkomen.
        
        
          
            [B] geeft verder aan dat [verzoeker] op dit moment voor een keuze staat in zijn functie. Hij kan de kant op van product/project management. Dit is min of meer de "Erwin functie". De andere keuze is: Account Management. Hierbij sta je voor een taak en niet voor 40 uur. Ook heb je hier de verantwoordingvoor een eigen gebied.   
        
        
          
            [verzoeker] geeft aan niets te voelen voor de "Erwin functie" en dat hij wil gaan voor de Account Management functie met eigen verantwoordelijkheid voor een gebied. (…)De regio waarvoor [verzoeker] verantwoordelijk zal worden zal dan EMEA (Europe, Middle East en Africa) en Iran zijn. Deze regio zou goed moeten zijn voor 5 miljoen euro aan omzet. (…) [verzoeker] vraagt hoe het zit met een commissieregeling. (…) [B] , directeur] zegt dat er in de nieuwe functie van [verzoeker] ook sprake van een commissieregeling is. (…)[B] zal de huidige regeling aanpassen en met een nieuw voorstel komen. De kosten en baten moeten natuurlijk wel in verhouding blijven staan en de commissie kan wat [B] betreft nooit meer zijn dan 1 keer een jaarsalaris. [B] vindt dat commissie een extraatje moet blijven en hij is van mening dat iemand hier niet afhankelijk van moet worden. (…) 
        
          Als [verzoeker] de functie van Account Manager accepteert, zal zijn salaris worden aangepast naar EUR 4.500,00 bruto per maand.”
        
        Vanaf 1 juni 2010 is het salaris van [verzoeker] verhoogd van ca. € 3.600,- bruto per maand tot € 4.500,- bruto per maand.  
      
    
    
      3.4
      
        Anders dan in het functioneringsgesprek van februari 2010 besproken, heeft Rohill de functie van Regional Sales Director (hierna: RSD) niet laten vervallen. Begin  2011 heeft  Rohill de heer [C] aangesteld als (derde) RSD. Medio 2011 heeft [C] Rohill weer verlaten.  3.5	In een brief van 28 juli 2011 schrijft [B] aan [verzoeker] onder meer:“(…) Dat je je werk goed doet heb ik al vaker gezegd en daar gaat het niet om, maar op de een of andere manier is er nu en in de afgelopen jaren een continue ontevredenheid over het salaris en ik hoop echt dat we hier nu eens consensus over kunnen bereiken en niet blijven terugkeren in dezelfde cirkel bij ieder gesprek. (…)
        
          Onderwerpen die we besproken hebben: (…) 
        
      
      
        2. We hebben het gehad over de functie van Technical Account Manager en Regional Sales Director. (…)
      
      
        6. Als jij besluit de verantwoordelijkheid en functie te nemen van een Regional Sales Director dan kan je dus ook hetzelfde salaris krijgen en zoals je weet is deze functie vanaf 1 juli 2011 vacant, dus dat zou dan ook het moment zijn om deze functie te aanvaarden en naar deze beloning te gaan. 
        
        (…)
        
        Jij krijgt als TAM EUR 4.500,00, hetgeen zonder kosten en belasting is en ex 8% vakantiegeld. Ga er dus maar van uit dat het waar is dat je in een TAM level op je maximum zit. (…)” 
      
      
    
    
      3.6
      In een e-mail van 16 augustus 2011 bericht [B] aan [verzoeker] onder meer:“(…) Ik had nu graag dat je definitief koos voor die functie anders moet ik daarvoor gaan werven daar we niet na het afscheid van [C] het open kunnen houden. We moeten de strategiediscussie doen op het moment dat we de keuze van de functie hebben afgerond. (…) Ten tweede kan ik zoals ik hierboven al zeg eigenlijk pas verder als ik nu duidelijkheid heb of jj de TAM wil blijven doen met het label Accountmanager of dat je RDS [hof: bedoeld zal zijn RSD] wilt worden. (…)”
    
    
      3.7
      Op 15 september 2011 mailt [B] aan [verzoeker] onder meer: (…) Ik ben blij dat we er uit zijn. (…)1.	De positie van Regional Sales Director gaat dus vervallen in die gevallen waarin de persoon niet tevens een vestigings manager is. Voor Rohill kiezen we dus vanaf nu hiervoor de Accountmanager titel te gebruiken die aan de Algemeen Directeur/Sales Director rapporteert. (…)2. 	Dus vanaf 1 juli 2011 krijg jij de nieuwe Account Managers rol welke het leeuwendeel van de taken van de Regional Sales Director omvat alsook de invulling en verantwoordelijkheid. Hierbij hoort een salaris op ZZP niveau van 8.000,00 euro bruto per maand all in en dit vertaalt zich naar EUR 5.360,00 in een loondienst situatie (…) 
      
        4. 	De bonusregeling is voor dit jaar al volledig van toepassing alhoewel het reglement nu nog in de afronding zit en vertaald wordt. We kunnen garanderen dat dit voor eind september dan klaar is. (…)
      
      
        8. 	Duidelijk moet zijn dat het huidige salaris niveau dus gebaseerd is op het plafond zoals nu van toepassing bij Rohill gezien de omvang van targets, het bedrijf alsook de verantwoordelijkheid. Het meerdere moet dus komen uit bonus per jaar waarbij het uitgangspunt zal moeten zijn, mede gezien de verantwoordelijkheid en het internationale karakter van de functie, dat het basis salaris dus 70 % is van het inkomen (…)”
      
      
    
    
      3.8
      
        Per brief van 1 december 2011 schrijft Rohill [verzoeker] onder meer: “Naar aanleiding van het gesprek dat je op 1 november jl. met [B] hebt gehad, bevestig ik je hierbij het volgende; 
        
          Gezien het feit dat je hebt aangegeven, tijdelijk de functie van Account Manager te willen waarnemen (voorheen Regional Sales Director functie van [C] ), is [B] bereid je met terugwerkende kracht tot 1 juli 2011 tijdelijk het salaris van EUR 5.360,00 bruto te betalen. 
        
        
          Je kunt deze vacante functie met bijbehorend salaris dan uitvoeren tot het moment dat je ander werk hebt gevonden, hetgeen je voornemen was zover wij hebben begrepen, of tot het moment dat Rohill iemand anders heeft gevonden voor deze functie. (…)
          
          
            [B] heeft je verder ook eenmalig aangeboden om bij het volledig aanvaarden van de Account Manager functie een mogelijke bonus te berekenen over het salaris behorende bij een Account Manager vanaf 1 januari 2011. Dus alhoewel je het eerste halfjaar een ander salaris hebt gehad, wordt bij de bonusberekening van het Account Manager salaris over het hele jaar uitgegaan. (…)” 
        
      
      
    
    
      3.9
      
        In 2011 is een bonusregeling van kracht geworden (Sales Commission Reglement 2011). Het reglement bepaalt onder meer het volgende:"(…) 2.2 Als gerealiseerde omzet wordt beschouwd de omzet die in het betreffende kalenderjaar is, gefactureerd, exclusief gefactureerde services. 
        
          (...) 
        
      
    
    
      7.6
      
        
          De werkgever behoudt het recht om deze regeling voor variabele beloning alsook de omzettargets en uitkeringspercentages jaarlijks aan te passen. 
        
        
          (...) 
        
      
    
    
      7.8.
      
        De werkgever heeft het recht om de regio waar de Regional Sales Director en Technical Account Manager actief is aan te passen. Een dergelijke aanpassing zal echter plaats vinden in goed overleg met de verschillende regio teams. (...)".  
      
      
    
    
      3.10
      Het salaris van [verzoeker] is vanaf 1 juli 2011 verhoogd tot een bedrag van € 5.360,- bruto per maand. Verder is aan hem over heel 2011 een bonus toegekend op basis van de bonusregeling 2011.
    
    
      3.11
      In een door [B] naar aanleiding van een voortgangsgesprek opgesteld verslag gedateerd 6 juli 2012 wordt onder meer vermeld: “(…)4. Ik denk dat we er ook niet onderuit komen als we de regio zo groot houden als hij nu is en echt voldoende aandacht willen geven aan de partners in de regio dat we nog een man aantrekken voor wie ik eigenlijk heel graag [D] zou willen en dit zou jij eens moeten vragen. 
      
        5. Probeer nu z.s.m. eens de partners in jouw regio in kaart te brengen daar aan te koppelen wat er realistisch verwacht kan worden en ook alsdan een tijdplanning te maken voor ondersteuning. 
      
      
        6. Wat betreft salaris conform afspraak krijg je dus vanaf 1 januari de index erbij. 
        
        7. Wat betreft bonusregeling houden we dit jaar de minimum sales op 2,5 miljoen en streven we vooral in jouw regio naar het behalen van de 5 miljoen. Dit is zoals je weet gefactureerd en de bonustabel heb je. De verdere invulling van de bonusregeling moet nog steeds afgerond worden, maar dat betreft eigenlijk alleen kwalitatieve normeringen, dus verandert de basis niet. 
      
      
        8. Als laatste is het natuurlijk bekend dat de regio's aangepast kunnen worden alhoewel we beide weten dat als dit gebeurt dit niet zo moet zijn dat dan de target niet meer gehaald kan worden. (…)” 
        
      
    
    
      3.12
      
        In 2012 heeft [verzoeker] de discussie aangezwengeld of hij over 2011 wel het juiste bedrag aan bonus heeft ontvangen. In dat kader heeft [B] in een e-mail van 3 maart 2012 aan [verzoeker] onder meer geschreven
        
          “(…) De gefactureerde omzet in jou gebied was in 2011 inclusief onderhanden werk ( uit het hoofd ) 3.200.000.euro. Dit zal moet worden gecheckt door jou.
        
        
          Er zijn in 2011 geen kwaliteits wegingen toe gepast als in de regeling staan dus bedrag is 100%.
        
        
          We hebben ook metteen nu de service contracten mee genomen wat we in de nieuwe regeling er bij hebben gedaan (laatste verkoop vergadering)
        
        
          Dan komt commissie uit nu voor jou op (rond) 10.000 euro.”
        
        In 2013 is daarbij gekomen de discussie of een door Rohill in 2005 doorgevoerde aanpassing van de pensioenregeling (van eindloon naar middelloon) wel geldig is. Op 5 juli 2013 heeft [verzoeker] Rohill gedagvaard in de pensioenkwestie en, kort gezegd, toepassing gevorderd van de oude pensioenregeling.
      
    
    
      3.13
      
        In een e-mail van 11 juli 2014 heeft Rohill aan [verzoeker] een nieuwe bonusregeling toegezonden (Rohill Sales Commission regulation 2014). In de begeleidende tekst wordt onder meer geschreven: “With this email we are pleased to send you the Sales Commission regulation 2014. This Sales Commission regulation 2014 is the result of the evaluation and evolution of all formally circulated draft arrangements, which have never been finalized although we have executed commission payments since 2010 in the light of what was at that time expected to become finalized. Although we [....] have put a lot of effort in this arrangement in the hope to give maximum clarity, transparency and trying to avoid any misunderstanding about this arrangement and the underlying calculation, we like to ask you to check this arrangement and inform us if there is anything, which is still unclear.  (…)The included Sales Commission Arrangement 2014 has now been send to all BDD/RSD and TAM positions for as far a Commission arrangement is part of the consultancy contract or the salary package. (…) 
        De bonusregeling kent onder meer de volgende bepaling:"2.9  Commission relevant revenue 
        
          Commission relevant revenue is Revenue as defined in article 2.8 minus the Revenue from Project Management, additional Rohill services, extended hardware warrantee, Service & Support contracts and "Third Party" products."  
        
      
      
    
    
      3.14
      In een vonnis van de kantonrechter te Assen van 5 augustus 2014 is de vordering van [verzoeker] (zie 3.12) afgewezen. Een door [verzoeker] tegen dat vonnis ingesteld hoger beroep is bij (onherroepelijk) arrest van 31 januari 2017 door dit hof afgewezen. 
    
    
      3.15
      Op 10 maart 2017 heeft Rohill [verzoeker] op non-actief gesteld en op 2 mei 2017 heeft Rohill een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend vanwege een verstoorde arbeidsverhouding. In die procedure heeft [verzoeker] tegenverzoeken ingediend, strekkend tot toekenning aan hem van een transitievergoeding (ruim € 80.000,-), een billijke vergoeding (€ 85.000,-) en een aanvullende vergoeding van €  119.416,89 bruto aan niet ontvangen bonus op de voet van artikel 7:611 BW. Tijdens de mondelinge behandeling van het verzoek op 19 juni 2017 hebben partijen overeenstemming bereikt over een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De vordering tot toekenning van de aanvullende vergoeding hebben partijen buiten die regeling gelaten.
      
    
    
      3.16
      
        In een beschikking van 19 juni 2017  heeft de kantonrechter op basis van de tussen partijen daarover bereikte overeenstemming de arbeidsovereenkomst ontbonden per 1 oktober 2017 onder toekenning aan [verzoeker] van een vergoeding van € 97.500,- bruto, onder compensatie van de proceskosten. 
        Partijen hebben verder geprocedeerd over het geschil inzake de aanvullende vergoeding. Dat heeft geresulteerd in een beschikking van de kantonrechter te Assen, de beschikking waarvan beroep.  
      
      
    
  
  
    
      4Het verzoek aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan
    
    
      4.1
      
        
          [verzoeker] heeft de kantonrechter verzocht Rohill te veroordelen tot betaling van een (aanvullende) vergoeding van € 119.416,89 bruto. Hij heeft daaraan ten grondslag gelegd 
        dat Rohill haar contractuele verplichtingen jegens hem niet is nagekomen en het beginsel van goed werkgeverschap heeft geschonden. Volgens [verzoeker] is een vast/variabel salaris overeengekomen in de verhouding 70/30%. De intentie van partijen was dat het haalbaar moest zijn om een variabel salaris in de vorm van bonusuitkeringen te verdienen ter hoogte van 30% van het totale salaris. In de jaren 2012 en 2013 is dit percentage benaderd, maar niet gehaald, omdat Rohill de regio van [verzoeker] eenzijdig heeft verkleind, zonder zijn target 
        (€ 5 miljoen) daarop aan te passen. Over het kalenderjaar 2014 tot en met het boekjaar 2016/2017 is [verzoeker] niet in de buurt van het target gekomen, omdat de regio nog verder werd verkleind, de servicecontracten vanaf 2014 niet meer werden meegenomen in de omzetberekening en de bonusregeling werd verslechterd. Het nadeel dat [verzoeker] hierdoor heeft geleden in de vorm van te weing ontvangen bonus bedraagt € 119.416,89 bruto, als volgt berekend:
      
      
        
          
          
          
          
          
          
            
              
                Jaar 
              
              
                Basissalaris 
              
              
                Beoogde commissie (30%) 
              
              
                Betaald 
              
              
                Verschil 
              
            
            
              
                
                  11 
                
              
              
                
                  €64.320,00 
                
              
              
                
                  €27.565,71 
                
              
              
                
                  €7.532,00 
                
              
              
                
                  € 20.033,71 
                
              
            
            
              
                
                  12 
                
              
              
                
                  €65.868,00 
                
              
              
                
                  €28.229,14 
                
              
              
                
                  €23.515,00 
                
              
              
                
                  € 4.714,14 
                
              
            
            
              
                
                  13 
                
              
              
                
                  €67.188,00 
                
              
              
                
                  €28.794,86 
                
              
              
                
                  €21.702,00 
                
              
              
                
                  € 7.093,13 
                
              
            
            
              
                
                  14 
                
              
              
                
                  €67.860,00 
                
              
              
                
                  €29.082,86 
                
              
              
                
                  € 0,00 
                
              
              
                
                  € 29.082,86 
                
              
            
            
              
                
                  15-Ql16 €67.860,00 
                
              
              
                
                  € 7,270,71 
                
              
              
                
                  € 2.005,91 
                
              
              
                
                  € 5.264,80 
                
              
            
            
              
                
                  15/16 €68.131,44 
                
              
              
                
                  €29.199,19 
                
              
              
                
                  € 5.754,11 
                
              
              
                
                  € 23.445,08 
                
              
            
            
              
                
                  16/17 € 69.494,07 
                
              
              
                
                  €29.783,17 
                
              
              
                
                  € 0,00 
                
              
              
                
                  € 29.783,17 
                
              
            
          
        
      
      
      
    
    
      4.2
      Rohill heeft afwijzing van het verzoek bepleit.
    
    
      4.3
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking het verzoek afgewezen. Hij heeft daartoe, samengevat, overwogen dat niet is gebleken dat Rohill op enig moment aan [verzoeker] heeft gegarandeerd of de gerechtvaardigde verwachting heeft gewekt dat hij hoe dan ook minimaal 30% aan variabel inkomen zou kunnen verdienen. Verder heeft de kantonrechter overwogen dat hem niet is gebleken dat Rohill in strijd met artikel 7:611 BW van haar bevoegdheden gebruik heeft gemaakt om de regio’s of haar strategie aan te passen, dat niet is gebleken dat de wijziging van de bonusregeling voor [verzoeker] nadelig was en dat de servicecontracten zowel in de regeling van 2011 als die van 2014 buiten de bonusregeling vielen.  
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in hoger beroep
    
    
      5.1
      
        [verzoeker] is in hoger beroep gekomen onder aanvoering van 12 gronden (door hem grieven genoemd, welke terminologie het hof zal volgen), genummerd I tot en met XIII (waarbij grief IX ten onrechte (nogmaals) is benoemd als grief IV).
    
    
      5.2
      De grieven II tot en met XII bestrijden op verschillende onderdelen de door de kantonrechter in zijn vonnis van 23 januari 2018 gevolgde redenering en beogen de vraag of [verzoeker] jegens Rohill aanspraak had op een bonus ter hoogte van (tenminste) 30% van zijn inkomen, althans op een hogere bonus dan hij heeft ontvangen, in volle omvang voor te leggen. De inzet daarbij is een bedrag van € 119.416,89 bruto dat [verzoeker] naar zijn mening te weinig aan bonus heeft ontvangen over de jaren 2011 tot en met 2017.
      
    
    
      5.3
      Het hof stelt voorop dat niet in geschil is dat [verzoeker] over die jaren in totaal een bedrag van € 47.175,55 bruto aan bonussen heeft ontvangen. [verzoeker] heeft aan zijn verzoek niet ten grondslag gelegd dat Rohill die bonussen heeft berekend over onjuiste omzetgegevens (afgezien dan van de vraag of servicecontracten daarin ook over de jaren 2014 tot en met 2017 meegenomen hadden moeten worden) en evenmin dat Rohill de bonusberekening over die omzetgegevens onjuist heeft uitgevoerd. Het hof gaat er derhalve vanuit dat Rohill aan [verzoeker] de bonussen heeft toegekend die hem overeenkomstig het door haar gehanteerde bonusbeleid toekwamen. 
      
    
    
      5.4
      
        Volgens [verzoeker] heeft hij daarmee echter (veel) te weinig aan bonussen ontvangen.
        Aanvankelijk heeft hij zich als meest verstrekkende stelling op het standpunt gesteld dat (in 2010) tussen partijen is overeengekomen dat hij aan variabel salaris tenminste 30% van zijn totale salaris zou ontvangen. Die stelling heeft [verzoeker] tijdens de mondelinge behandeling echter niet langer gehandhaafd. De vordering berust derhalve niet (meer) primair op een overeenkomst.  
        
          realistische verwachting
        
      
      
    
    
      5.5
      
        Wel heeft [verzoeker] zijn stelling gehandhaafd dat hij de realistische verwachting mocht hebben dat zijn variabele inkomen 30% zou bedragen van zijn totale salaris. 
        Voor zover [verzoeker] daarmee heeft beoogd aan te voeren hij alleen al om die reden aanspraak had op een bonus ter hoogte van 30% van zijn totale salaris, dient zijn stelling te worden verworpen.
      
    
    
      5.6
      In de eerste plaats is een “realistische verwachting” voor een dergelijke aanspraak op zichzelf niet toereikend. Minst genomen zal dan sprake moeten zijn van feiten en omstandigheden waaraan [verzoeker] een gerechtvaardigd vertrouwen mocht ontlenen dat hij (jaarlijks) een bonus zou ontvangen ten bedrage van (tenminste) 30% van zijn inkomen. 
      
    
    
      5.7
      Feiten en omstandigheden waaraan [verzoeker] een dergelijk gerechtvaardigd vertrouwen zou kunnen ontlenen zijn het hof niet gebleken. In dat verband wordt nog het volgende overwogen. [verzoeker] heeft aangevoerd dat de functie die hij aan het einde van zijn dienstverband bekleedde de functie was van Accountmanager (door Rohill om administratieve redenen vanaf april 2012 benoemd als RSD), dat hij die functie in juni 2010 heeft verkregen en dat toen door Rohill aan hem is voorgespiegeld dat hij in die functie aanspraak zou maken op een bonus van 30% van zijn salaris (bij een realistische omzetverwachting van € 5 miljoen en het gebied Europa, Middle East, Africa en Iran (hierna: EMEA). In het bijzonder beroept hij zich daarbij op wat daarover is vastgelegd in het verslag van het functioneringsgesprek in februari 2010 (zie 3.3). Rohill heeft betwist dat [verzoeker] zijn laatst uitgeoefende functie al in juni 2010 heeft gekregen. Volgens haar was de laatste functie van [verzoeker] die van Regional Sales Director (hierna: RSD), heeft hij die functie pas eind 2011 aanvaard, met terugwerkende kracht tot 1 juli 2011, en is toen niet specifiek gesproken over de te verwachten bonus, terwijl zijn gebied als RSD betrof Europa minus de Duits- en Spaanstalige landen (hetzelfde gebied als daarvoor [C] had gehad, wiens functie door [verzoeker] werd overgenomen). Rohill beroept zich voor haar stellingen in het bijzonder op de correspondentie die hiervoor is weergegeven onder 3.5 t/m 3.8.
    
    
      5.8
      Uit de verschillende gedingstukken, bezien in hun samenhang, komt voor het hof naar voren dat [verzoeker] eerst in juli 2010 een carrièrestap heeft gemaakt, waarbij hij de functie van (Technical) Accountmanager kreeg (met een salaris van € 4.500,- bruto per maand en aanspraak op een bonusregeling), en dat hij eind 2011 nog weer een stap heeft gemaakt, waarbij hij (met terugwerkende kracht tot juli 2011) de door het vertrek van [C] vacante functie van RSD kreeg, met een salaris van € 5.360,- bruto per maand (eveneens met aanspraak op een bonusregeling). De stelling van [verzoeker] dat hij feitelijk in juli 2010 al de RSD functie heeft gekregen wordt door de gedingstukken niet ondersteund. Daar doet niet aan af dat Rohill vanaf juni 2010 de functie van Rohill (op loonstroken) heeft aangeduid als Accountmanager (Sales) en pas in april 2012 heeft geduid als RSD. Het hof gaat daarom aan die stelling als onvoldoende onderbouwd voorbij en komt aan bewijslevering op dit punt niet toe. 
    
    
      5.9
      Overigens kan het hof zich wel voorstellen dat bij [verzoeker] verwarring is ontstaan doordat Rohill niet consequent lijkt te zijn geweest in haar functie-aanduidingen. Een dergelijke verwarring is echter niet toereikend als basis voor de stellingen van [verzoeker] .
    
    
      5.10
      Wat aan [verzoeker] als “realistische bonus” zou zijn voorgespiegeld bij het aanvaarden van zijn nieuwe functie in juni 2010 is dus achterhaald door het aanvaarden van de functie van RSD in 2011. Uit de mail van 15 september 2011 (3.7) blijkt weliswaar dat (ook) in die functie als uitgangspunt gold dat het basissalaris van [verzoeker] 70% van zijn inkomen zou vormen (punt 8 van de mail), maar een uitgangspunt is (a fortiori) een onvoldoende basis voor een gerechtvaardigd vertrouwen dat een variabel salaris van 30% onderdeel zou zijn van het vaste salaris van [verzoeker] . Inherent aan een variabel salaris is nu juist dat de omvang daarvan niet vantevoren vast staat.  
      
      
        
          goed werkgeverschap 
          
        
      
    
    
      5.11
      
        Volgens [verzoeker] heeft hij aan bonus minder kunnen genereren dan 30% van zijn totale salaris doordat Rohill heeft gehandeld in strijd met haar in artikel 7:611 BW vastgelegde verplichting om jegens [verzoeker] als goed werkgever te handelen. [verzoeker] maakt Rohill in dat verband in het bijzonder de volgende verwijten:a) zonder dat daar een zwaarwegende grond voor bestond en zonder overleg met [verzoeker] heeft Rohill de regio van [verzoeker] ingekrompen. Toen hij per 1 juni 2010 werd aangesteld als Accountmanager was zijn regio EMEA. Vanaf 2012 is Rohill die regio gaan inkrimpen, totdat alleen nog Europa minus de Duits- en Spaanstalige landen resteerde;b) zonder voorafgaand overleg, zonder dat die was ingevoerd en zonder dat voor wijziging  een zwaarwegende grond bestond, is Rohill vanaf 2014 een bonusregeling gaan hanteren die voor [verzoeker] ongunstiger was dan de bonusregeling die vanaf 2011 werd gehanteerd. In het bijzonder was die regeling voor hem ongunstiger omdat:- in die regeling de gebiedsindeling werd losgelaten en bonussen alleen nog werden berekend over verworven projecten, en- de omzet uit servicecontracten niet meer werd meegenomen voor de berekening van de bonus. 
        
          regioverkleining
        
      
      
    
    
      5.12
      
        Niet in geschil is dat [verzoeker] in de functie die hij in juni 2010 is gaan vervullen EMEA als regio had. Hiervoor (onder 5.7) is echter al overwogen dat moet worden aangenomen dat [verzoeker] daarna, in juli 2011 de (hogere) functie van RSD is gaan vervullen. Bij de vraag of Rohill de regio van [verzoeker] heeft verkleind dient daarom niet, zoals [verzoeker] heeft gedaan, als vertrekpunt te worden genomen de regio die vanaf juni 2010 onder zijn functie van Accountmanager viel, maar de regio waarvoor hij vanaf eind 2011 (met terugwerkende kracht tot juli 2011) als RSD verantwoordelijk was. Volgens Rohill was dat Europa minus de Duits- en Spaanstalige landen, waarbij sommige delen van de wereld (waaronder Afrika) niet apart verdeeld waren. [verzoeker] heeft zijn stelling dat zijn regio is verkleind derhalve gebaseerd op een onjuist uitgangspunt. Dat [verzoeker] als RSD de EMEA regio heeft behouden die hij als Accountmanager had, of dat Rohill de regio die hij als RSD had gekregen heeft verkleind  
        is door [verzoeker] in het licht van het verweer van Rohill op dit punt niet (gemotiveerd) aangevoerd en onderbouwd.  
      
      
    
    
      5.13
      
        Verder geldt dat [verzoeker] heeft nagelaten concreet te maken welk bedrag aan bonus hij gederfd zou hebben door de gebiedsverkleining en welke vergoeding hij op die grond van Rohill vordert. [verzoeker] heeft daarmee zijn vordering ook onvoldoende onderbouwd, voor zover die is gebaseerd op de gebiedsverkleining. 
        
          wijziging bonusregeling
        
      
      
    
    
      5.14
      Vast staat dat Rohill vanaf 2014 de bonus heeft berekend op basis van het gewijzigde reglement (zie 3.13).Volgens [verzoeker] was dat ten onrechte, omdat dit reglement nimmer is vastgesteld.Hij heeft zich daarbij in het bijzonder beroepen op een e-mail van 4 april 2018 die hij heeft ontvangen van dhr. [E] (prod. 13 bij verzoekschrift in hoger beroep), indertijd directielid van Rohill. [E] schrijft daarin dat het de bedoeling was dat werknemers eerst nog de gelegenheid zouden krijgen om opmerkingen over de nieuwe regeling te maken, dat die opmerkingen binnen de directie zouden worden besproken en dat het reglement dan eventueel nog zou worden aangepast en worden besproken binnen een salesmeeting. Volgens [E] heeft een bespreking van de opmerkingen die zijn gemaakt naar aanleiding van de nieuwe regeling echter niet plaatsgevonden. Op basis daarvan is volgens [E] de regeling nooit ingevoerd.   
      
    
    
      5.15
      De e-mail van 11 juli 2014 (zie 3.13) waarbij Rohill de nieuwe regeling aan haar medewerkers bekend heeft gemaakt biedt nog wel de gelegenheid aan medewerkers om vragen te stellen over de regeling, maar vermeldt niet enige nadere procedure tot of enig nader moment van vaststelling. Voor de medewerkers had de regeling derhalve in beginsel als vastgesteld te gelden. Dat binnen het bestuur zou zijn besproken om naar aanleiding van reacties op de nieuwe regeling deze nog eens tegen het licht te houden en dan definitief vast te stellen en te bespreken in een salesmeeting, maar dat dit niet zou zijn gebeurd, maakt nog niet dat voor de medewerkers de regeling niet (meer) als vastgesteld had te gelden. Het hof is voor het overige niet gebleken van (andere) gebreken in de totstandkoming van de regeling die in de weg zouden staan aan de gelding daarvan.Daarbij wordt opgemerkt dat in de bonusregeling van 2011 is opgenomen dat de werkgever zich het recht voorbehoudt om de regeling jaarlijks aan te passen (zie art. 7.6 van de regeling 2011). [verzoeker] heeft niet betwist dat hij vantevoren wel is geïnformeerd over een wijziging van de regeling. Dat niet blijkt dat voorafgaand aan de verandering de werknemers daar ook mee hebben ingestemd is verder niet een vereiste voor invoering van de wijziging. Het verwijt dat de bonus vanaf 2014 is vastgesteld op basis van een niet geldende regeling dient derhalve te worden verworpen. Het hof merkt daarbij op dat de (beweerdelijke) omstandigheid dat van een in de regeling voorgeschreven zogenaamd “SCA Start form” [toev. hof: SCA staat voor Sales Commission Approval (art. 2.18)] in de praktijk geen gebruik werd gemaakt, op zichzelf nog niet betekent dat de regeling dan niet gold.  Het uitdrukkelijke aanbod van [verzoeker] om [E] als getuige te horen over de (niet) invoering van de regeling passeert het hof, gelet op wat hiervoor is overwogen, als niet terzake dienend. Het hof tekent daarbij aan dat de medeling van [E] dat de regeling nooit is ingevoerd kennelijk een conclusie is (die het hof verwerpt).  
      
      
      
        
          loslaten regioindeling
        
      
    
    
      5.16
      In de regeling van 2014 wordt, waar het betreft de RSD functie, in tegenstelling tot de regeling uit 2011 niet meer uitgegaan van omzet gegenereerd binnen een bepaald gebied, maar van omzet gegenereerd uit gerealiseerde projecten (zie art. 3.2 van de regeling). Rohill heeft in dat verband (onweersproken) aangevoerd dat zij vanwege veranderde marktomstandigheden had besloten om haar beleid te wijzigen en als stimulans voor een actievere benadering van de markt de bonus te koppelen aan door de RSD tot stand gebrachte verkopen en niet langer op verkopen die binnen het eigen gebied van de RSD waren gerealiseerd.  
      
    
    
      5.17
      Het hof is van oordeel dat een dergelijke wijziging van beleid, ingegeven door veranderende marktomstandigheden, in beginsel is voorbehouden aan de werkgever en op zichzelf (dus) niet in strijd is met goed werkgeverschap. Omstandigheden om daar in dit geval anders over te oordelen heeft [verzoeker] niet aangevoerd. Het hof merkt daarbij op dat de regeling uit 2011 bepaalt dat een regio-aanpassing - hof: waaronder ook valt te begrijpen het laten vervallen van een regio-indeling - zal plaatsvinden in goed overleg met de verschillende regioteams (zie art. 7.8). [verzoeker] heeft niet weersproken dat de wijziging van het beleid aan de orde is gesteld. De oorspronkelijke bedoeling zou volgens Rohill (onweersproken) zelfs zijn geweest om de wijziging al in 2013 door te voeren, maar daarvan zou juist vanwege in overleggen geuite bezwaren zijn afgezien. Daarbij wordt opgemerkt dat in “goed overleg” nog niet betekent “met instemming van”.  
      
    
    
      5.18
      
        Verder heeft Rohill aangevoerd dat de wijziging van het beleid op zichzelf nog niet een nadeel hoefde te zijn voor [verzoeker] , zeker gelet op de omstandigheid dat hij in zijn vorige functie juist een groot werkgebied had, waarin hij contacten had kunnen opbouwen. [verzoeker] heeft dat niet (gemotiveerd) weersproken. Daarbij geldt ook hier dat [verzoeker] heeft nagelaten concreet te maken welk bedrag aan bonus hij gederfd zou hebben door het loslaten van de gebiedsindeling en welke vergoeding hij op die grond van Rohill vordert. [verzoeker] heeft daarmee zijn vordering ook onvoldoende onderbouwd, voor zover die is gebaseerd op het loslaten van de gebiedsindeling. 
        
          servicecontracten
        
      
    
    
      5.19
      
        Het hof stelt voorop dat zowel in de regeling van 2011 als die van 2014 is bepaald dat servicecontracten niet meetellen (artikel 2.2 resp. artikel 2.9).
        Vast staat echter dat onder de werking van de regeling uit 2011 omzetten uit servicecontracten wel elk jaar (de jaren 2011 t/m 2013) zijn meegeteld voor de berekening van de bonus. Volgens Rohill zou dat echter alleen de bedoeling zijn geweest voor het jaar 2011, als een (eenmalige) compensatie voor de slechte resultaten in dat jaar, en zijn de servicecontracten in 2012 en 2013 bij vergissing meegenomen. Dat in 2012 en 2013 inderdaad sprake zou zijn geweest van een vergissing (onbedoeld hergebruik van het format van 2011) heeft Rohill echter niet onderbouwd. Ook is niet gebleken dat na ontdekking van die (beweerdelijke) vergissing de medewerkers erover zijn geïnformeerd dat sprake was geweest van een vergissing. Bezien in samenhang met de mededeling van [B] in de e-mail van 3 maart 2012 (rov. 3.12): We hebben ook metteen nu de service contracten mee genomen wat we in de nieuwe regeling er bij hebben gedaan (laatste verkoop vergadering)doet dit vermoeden dat ten tijde van de regeling van 2011 de servicecontracten bewust meegenomen werden, zulks in weerwil van de omstandigheid dat (ook) volgens die regeling de servicecontracten niet meetelden. Met ingang van de regeling van 2014 heeft Rohill die gedragslijn losgelaten. Het hof is echter niet van oordeel dat Rohill daarmee inbreuk zou hebben gemaakt op een inmiddels tussen partijen ontstane (aanvullende) arbeidsvoorwaarde (zie HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:976) inhoudend dat servicecontracten wel meetelden voor de bonus. Het hof acht de duur van de afwijking van de regeling daarvoor niet lang genoeg, bezien in samenhang met het in beginsel onverplichte karakter van een bonusregeling en de omstandigheid dat niet is gebleken dat Rohill de afwijking (behalve voor het jaar 2011) expliciet kenbaar heeft gemaakt. De verwachting die Rohill gewekt kan hebben enkel door de mededeling in haar e-mail van 3 maart 2012 acht het hof evenmin toereikend voor het aannemen van een tussen partijen geldende aanvullende arbeidsvoorwaarde. 
      
    
    
      5.20
      Bovendien, ook voor dit verwijt geldt dat het op de weg van [verzoeker] had gelegen om in het kader van zijn tegen Rohill ingestelde vordering concreet te maken welk bedrag aan bonus hij is misgelopen door het vanaf 2014 niet langer meenemen van de servicecontracten voor de bepaling van de bonus. [verzoeker] heeft dat echter ook hier nagelaten. Daarbij wordt opgemerkt dat niet is gebleken dat [verzoeker] niet beschikte over de daarvoor benodigde informatie - uit de gedingstukken komt naar voren dat [verzoeker] alles juist heel nauwgezet bijhield - danwel aan Rohill (tevergeefs) heeft verzocht om verstrekking van de ontbrekende informatie. [verzoeker] heeft daarmee (ook) op dit onderdeel zijn vordering onvoldoende onderbouwd. 
      
    
    
      5.21
      
        Aanvullend wordt opgemerkt dat opvalt dat de door [verzoeker] ontvangen bonussen over de periode 2014 t/m 2017 veel lager zijn dan over de periode 2011 t/m 2013.  Rohill heeft echter al in haar verzoekschrift in eerste aanleg verklaard dat haar omzet in de laatste jaren met 30% is gedaald en dat als gevolg daarvan de commissie voor [verzoeker] afnam. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft Rohill verklaard dat ook andere werknemers over die jaren geen of veel minder bonus hebben ontvangen.In zoverre ondersteunt de afname van de bonussen op zichzelf nog niet de stellingen van [verzoeker] . [verzoeker] heeft pas tijdens de mondelinge behandeling deze omzetdaling betwist. Hij heeft, zoals in dat stadium van de procedure wel van hem verlangd had mogen worden, daarbij echter geen gegevens overgelegd die deze betwisting onderbouwen. [verzoeker] heeft tijdens de mondelinge behandeling nog wel aangeboden dergelijke gegevens alsnog over te leggen, maar daaraan gaat het hof daar als tardief voorbij. 
        
          [verzoeker] heeft een (forse) vordering tegen Rohill ingesteld. Van [verzoeker] mag dan wel worden gevergd dat hij die vordering, ook voor zover het betreft de subsidiaire grondslag, deugdelijk en ook tijdig onderbouwt. 
      
      
      
        
          conclusie 
          5.22	Ook schending van goed werkgeverschap als grondslag voor de vordering van [verzoeker] slaagt niet.  
      
      
    
  
  
    
      6Slotsom
    
    
      6.1
      Het hoger beroep faalt.
      
    
    
      6.2
      Het hof zal [verzoeker] als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Rohill zullen tot aan deze beschikking worden vastgesteld op € 726,- voor griffierecht en op € 2.148,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten, tarief II in hoger beroep). 
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      verwerpt het hoger beroep;
    
    
    
      veroordeelt [verzoeker] in de kosten van dit hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van Rohill vastgesteld op € 726,- voor griffierecht en op € 2.148,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. O.E. Mulder, M. Willemse, en W.A. Zondag en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 oktober 2018 .