ECLI:NL:GHDHA:2019:1318, Gerechtshof Den Haag, 28-05-2019, 200.258.383-01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2019-05-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Aanbesteding. Beslissing tot intrekking van de aanbestedingsprocedure. Mondeling arrest in spoed kort geding.

GERECHTSHOF DEN HAAG 
    
      Afdeling Civiel recht
      Zaaknummer: 200.258.383/01
      Zaaknummer rechtbank	: C/09/568842/KG ZA 19/183
    
    
    
      PROCES-VERBAAL VAN DE PLEIDOOIZITTING EN DE UITSPRAAK,
      Gehouden en gewezen op 28 mei 2019 te 11.00 uur.
    
    
    
      (…)
    
    
    
      Zitting hebben mrs. G. Dulek-Schermers, voorzitter, J.J. van der Helm en P. Glazener leden
      bijgestaan door de griffier C. van Es
    
    
  
  
    in de zaak met bovenvermeld zaaknummer van:
    
  
  
    Envido Contractmanagement 4 B.V.,
    
      gevestigd te Den Haag,
      appellante,
      nader te noemen: Envido,
      advocaat: mr. M.S. Houweling en mr. B.T. Tonino te Den Haag,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    HTM Personenvervoer N.V.,
    
      gevestigd te Den Haag,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: HTM,
      advocaat: mr. A.C.M. Fischer-Braams te Leeuwarden.
    
    
    
      (…)
    
    
    
      Na voortzetting spreekt het hof arrest uit als volgt:
    
    
    1. Het hof beslist op het hoger beroep tegen het kortgeding vonnis van de rechtbank van 10 april 2019 (niet over het vonnis van 13 mei 2019).
    
    2. De door de rechtbank vastgestelde feiten zijn niet bestreden. Het hof gaat van die feiten uit, met dien verstande dat 
    - de levering door Envido van beveiligingsdiensten aan HTM uit hoofde van een in 2013 via een aanbesteding gegunde opdracht, op 18 mei 2019 is geëindigd en er nu een overbruggingsovereenkomst loopt met G4S Security Services B.V., en
    - Hoffmann Bedrijfsrecherche B.V. heeft onderzoekswerkzaamheden gedaan in de periode november 2018 - januari 2019 en daarover is tussentijds gerapporteerd aan de directie van HTM. De geanonimiseerde versie van het rapport daarvan dateert van 18 maart 2019 en dat is aan Envido verstrekt. Al eerder, op 1 februari 2019, heeft HTM aan Envido geschreven dat zij heeft beslist om de aanbesteding in te trekken; dat is ‘de intrekkingsbeslissing van 1 februari 2019’, oftewel het intrekkingsbesluit.
    
    3. Envido vraagt primair om een voorlopige voorziening in de vorm van een gebod om de intrekkingsbeslissing en de uitsluitingsbeslissing in te trekken en om de aanbestedingsprocedure te hervatten. Bij de rechtbank is dat afgewezen en de grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor.
    
    
      4.1
      Het hof overweegt dat een aanbestedende dienst een grote mate van vrijheid toekomt om een lopende aanbestedingsprocedure in te trekken; dit hoeft niet slechts in uitzonderlijke gevallen en het besluit daartoe hoeft niet op gewichtige gronden te berusten (Hof van Justitie EU 11 december 2014, ECLI:EU:C:2014:2435, Croce Amica/AREU). Een aanbestedende dienst is wel verplicht de redenen voor zijn intrekkingsbesluit aan de gegadigden en inschrijvers mee te delen en daarmee de beginselen van transparantie en gelijke behandeling in acht te nemen. Een rechter dient zo’n intrekkingsbesluit met inachtneming van voornoemde grote mate van vrijheid integraal te kunnen toetsen.
      
    
    
      4.2
      Het hof merkt op dat HTM zich in paragraaf 16.1.4 van de Offerteaanvraag het recht heeft voorbehouden om in elk stadium van de procedure de overeenkomst uiteindelijk niet te gunnen, alsmede het recht om de procedure op te schorten en/of definitief te staken. De aanbestedingsstukken voorzien dus in de mogelijkheid dat HTM de aanbesteding intrekt. Dit laat onverlet dat HTM bij het intrekkingsbesluit de beginselen van transparantie en gelijke behandeling in acht moet nemen.
      
    
    
      4.3
      
        Bij de intrekkingsbeslissing van 1 februari 2019, heeft HTM het volgende aan Envido geschreven:
        	“HTM heeft zich (…) genoodzaakt gezien de beschuldigingen nader te onderzoeken. Uit zorgvuldigheidsoverwegingen heeft HTM opdracht gegeven aan een extern onderzoeksbureau om het realiteitsgehalte van die beschuldigingen te onderzoeken. Daarbij is de vraag gerezen of continuering van de aanbesteding nog wel aan de orde kan zijn.
      
      
    
  
  
    Bevindingen
    Het onderzoek is inmiddels afgerond. Uit het onderzoek zijn geen bevindingen bekend geworden die erop wijzen dat bij de beoordeling van de inschrijvingen en de gunning van het nieuwe beveiligingscontract sprake is geweest van belangenverstrengeling. Wel werd bekend dat in het kader van de voorbereiding van het aanbestedingsproces sprake is geweest van belangenverstrengeling en van beïnvloeding van de voorbereiding van het aanbestedingsproces. HTM kan daarom niet uitsluiten dat in het kader van de voorbereiding van de aanbesteding de eisen of voorwaarden in de aanbesteding voor het nieuwe beveiligingscontract zijn beïnvloed. Door wat zich in de aanloop van het aanbestedingsproces heeft voorgedaan, kan HTM niet langer garanderen dat alle fasen van de aanbesteding transparant en non-discriminatoir zijn verlopen. Een transparante en non-discriminatoire afronding van de aanbesteding kan dan ook niet worden gegarandeerd door uitsluitend een herbeoordeling. (…)
    
  
  
    Conclusie
    
      
        Op grond van voorgaande bevindingen heeft HTM besloten niet tot gunning over te gaan en de aanbesteding af te breken. Daartoe heeft HTM zich ook uitdrukkelijk het recht voorbehouden.
      
      
        (…)
      
      
        De onderhavige opdracht zal, als deze nog wordt opgedragen, in de toekomst in wezenlijk gewijzigde vorm in de markt worden gezet. Zoals bevestigd in vaste rechtspraak staat dit een aanbestedende dienst vrij.”
    
    
    
      4.4
      
        In deze brief, de beslissing, staat dus dat het onderzoek (dat is dat van Hoffmann) is afgerond. De werkzaamheden waren klaar. Er staat in de beslissing dat belangenverstrengeling bij de beoordeling en gunning niet bekend is geworden, maar er staat ook dat wel bekend werd dat bij de voorbereiding sprake was van belangenverstrengeling en beïnvloeding. HTM kan niet uitsluiten dat er in dat kader eisen of voorwaarden zijn beïnvloed. HTM geeft in de brief duidelijk aan dat dit laatste een mogelijkheid is, geen vaststaand feit. 
        HTM schrijft dat – door wat zich in de aanloop van het aanbestedingsproces heeft voorgedaan – zij geen transparante en non-discriminatoire aanbesteding kan garanderen. Dat is de intrekkingsgrond. Op grond daarvan heeft HTM besloten de aanbesteding af te breken. Dat is in de brief van 1 februari te lezen. 
        De grond voor intrekken van de aanbesteding is op die manier naar het oordeel van het hof duidelijk in de beslissing gegeven. Het niet gunnen van deze aanbesteding geldt voor alle marktpartijen. De beslissing van 1 februari 2019 voldoet aan de beginselen van transparantie en gelijke behandeling.
      
      
    
    
      4.5
      Het hof zal nu nog beoordelen of de grond van de intrekkingsbeslissing stand kan houden. Het gaat hier om een intrekkingsbeslissing, niet een gunningsbeslissing. Het hof acht het KPN-arrest (ECLI:NL:HR:2012:BW9231 en 9233) niet analoog van toepassing. Dus is niet uitgesloten dat we in dit geding rekening houden met gegevens die ter nadere onderbouwing van de gronden in het kader van een geschil naar voren zijn gebracht.
      
      
        Het is duidelijk dat medewerkers van HTM geen inhoudelijk contact met potentiële inschrijvers mogen hebben over de (voorgenomen) aanbesteding. Bij het onderzoek door Hoffmann is een medewerker van HTM gehoord die onder meer, volgens de weergave van zijn verklaring, op 12 mei 2017 in een e-mail heeft geschreven: “Beste H [directeur Envido] (…) Het lijkt me echter gezellig en nuttig voordat er ontwikkelingen zijn in relatie aanbesteding beveiligingsdiensten weer eens een uurtje bij te praten” en die heeft verklaard: “Mijn manco is geweest dat ik informatie met betrekking tot de beveiligingsdiensten heb teruggekoppeld aan Prefense. Dit is onhandig van mij geweest (…) Natuurlijk wilde Prefense partij worden met betrekking tot de beveiligingsdiensten van HTM. Natuurlijk. Noem het ‘het kneden van de partijen’.” En: “Ik heb niet inhoudelijk met de heer (…), de heer [directeur van Envido] en (…) gesproken over de aanbesteding maar meer over de procedure van aanbesteding.” en “Ik denk dat ik ook over het aanbestedingsproces informatie heb verstrekt aan mijn zoon [hof: operationeel manager bij Prefense] en aan Prefense.”
      
      
      
        Het hof is van oordeel dat het gegeven dat een medewerker van HTM die betrokken was bij de voorbereiding van de aanbestedingsprocedure, tijdens de voorbereiding contact heeft gehad met potentiële inschrijvers op een wijze waarmee hij de (ook door HTM zelf opgestelde) regels die daarna in de aanbesteding gelden overtreedt, de beslissing van HTM rechtvaardigt om vanwege belangenverstrengeling en beïnvloeding tijdens de voorbereiding, over te gaan tot intrekking van de aanbestedingsprocedure, omdat het kàn zijn dat er in dat kader bewust of onbewust een beïnvloeding van eisen of voorwaarden heeft plaatsgevonden – en er daarmee een schending van het non-discriminatiebeginsel en het transparantiebeginsel zou kùnnen zijn. 
      
      
      
        Misschien betrof het contact met H de lopende opdracht uit 2013, maar het spreken over de beveiligingsdiensten kàn de eisen of voorwaarden beïnvloeden en er is ook over het aanbestedingsproces informatie verstrekt.
      
      
    
    
      4.6
      Het is niet zo dat HTM in haar intrekkingsbeslissing een te hoge norm – namelijk dat niet kan worden gegarandeerd dat alle fasen van de aanbesteding transparant en non-discriminatoir zijn verlopen – hanteert. Het is voor een intrekking ook niet nodig dat vaststaat dat voornoemde belangenverstrengeling en beïnvloeding tijdens de voorbereiding van de aanbestedingsprocedure, de mededinging daadwerkelijk heeft aangetast.
      
    
    
      4.7
      De beslissing om over te gaan tot intrekking is niet disproportioneel; HTM hoeft niet te volstaan met een herbeoordeling of uitsluiting van één (of enkele) inschrijvers, want dat zou naleving van het gelijkheids- en transparantiebeginsel bij de aanbesteding onvoldoende waarborgen. 
      
    
    
      4.8
      Enido heeft aangevoerd dat er nu, heden, personeel van Prefense beveiligingsdiensten voor HTM uitvoert. Dat heeft HTM betwist. Voor de beoordeling van de intrekkingsbeslissing is het niet beslissend. 
      
    
    
      4.9
      
        Dus: 
        Het hof ziet geen grond voor een voorlopige voorziening in de vorm van
        een gebod om de intrekkingsbeslissing in te trekken of 
        een gebod om de aanbestedingsprocedure te hervatten.
      
      
    
    
      4.10
      De vordering inzake de uitsluiting van Envido beoordeelt het hof niet in dit kort geding (evenmin als de rechtbank). Die uitsluiting zag alleen op de in geding zijnde aanbesteding en die is ingetrokken. 
      
    
    
      4.11
      Het verweer van HTM dat Envido geen (spoedeisend) belang heeft kan onbesproken blijven. 
      
      
      
    
  
  
    Beslissing:
    
    
      Het hof bekrachtigt het bestreden vonnis van 10 april 2019.
    
    
    
      Het hof veroordeelt Envido als de in het ongelijk gestelde partij tot betaling van de proceskosten; dat is inclusief de nakosten van € 157,- en, indien nodig, betekeningskosten van € 82,-, maar die kosten zijn nu nog niet gemaakt. Tot op vandaag worden de kosten aan de zijde van HTM begroot op € 741,- aan griffierechten en € 3.222,- voor het salaris van de advocaat. Envido moet dit aan HTM betalen, en daarbovenop de gevorderde wettelijke rente vanaf 14 dagen na vandaag tot de dag der algehele voldoening.
    
    
    
      Het hof verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      WAARVAN PROCES-VERBAAL