ECLI:NL:GHAMS:2018:4683, Gerechtshof Amsterdam, 19-12-2018, 200.247.941/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-12-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; enquête; afwijzing verzoek tot het gelasten van een onderzoek en het treffen van onmiddellijke voorzieningen; geen gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid of gang van zaken van de vennootschap; art. 2:349a lid 2 BW; art. 2:350 lid 1 BW

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.247.941/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 19 december 2018
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        CWT EUROPE B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaat: mr. D.S. de Waard, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        CWT EUROPE B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      
        VERWEERSTER,
      advocaten: mrs. J.W. de Groot, A.W. van der Veen en L.H.M. Suurd, allen kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
    
      de rechtspersoon naar buitenlands recht 
      
        CWT COMMODITIES Pte Ltd.,
      gevestigd te Singapore,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaten: mrs. J.W. de Groot, A.W. van der Veen en L.H.M. Suurd, allen kantoorhoudende te Amsterdam. 
    
    1. Het verloop van het geding
    
    
      1.1 Partijen worden hierna aangeduid als CWTE en Commodities. Andere betrokken (rechts)personen zullen als volgt worden aangeduid:
      CWT International Ltd. 		als CWT Limited;
      HNA Holding Group Co. Ltd.	als HNA;
      
        [A]		als [A] ;
      
        [B] ;		als [B] ;
      
        [C]		als [C] ;
      
        [D]		als [D] ;
      
        [E]		als [E] ; en
      
        [F]		als [F] .
    
    
    
      1.2 CWTE (vertegenwoordigd door mr. De Waard) heeft bij op 16 oktober 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer – zakelijk weergegeven en naar de Ondernemingskamer verstaat – verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van CWTE alsmede, bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:
    
    
      
        alle door Commodities gehouden aandelen in CWTE ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer aan te wijzen beheerder;
      
      
        de op 16 oktober 2018 geplande telefonische vergadering over het voornemen tot schorsing van [A] en [B] als bestuurders van CWTE te verdagen;
      
      
        een tijdelijk bestuurder van CWTE te benoemen;
      
      
        
          [D] te schorsen als commissaris van CWTE;
      
      
        en tijdelijk commissaris van CWTE te benoemen;
      
      
                 althans zodanige voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer nodig acht;
      
    
    met veroordeling van Commodities en CWT Limited in de kosten van het geding.
    
    
    
      1.3 CWTE (vertegenwoordigd door mrs. De Groot c.s.) en Commodities hebben bij op 15 november 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek.
    
    
    
      1.4 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 6 december 2018. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord. Ter terechtzitting heeft CWTE (vertegenwoordigd door mr. De Waard) de grondslag van haar verzoek vermeerderd door daaraan mede ten grondslag te leggen dat de huidige governance van CWTE gebrekkig is en het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen uitgebreid, aldus dat zij thans tevens verzoekt:
    
    
      
        de schorsing van [A] en [B] als bestuurders van CWTE op te heffen;
      
      
        
          [F] en [E] te schorsen als bestuurders van CWTE.
      
    
    CWTE (bij monde van mrs. Van der Veen en Suurd) en Commodities hebben bezwaar gemaakt tegen deze vermeerdering van het verzoek.
    
    
    2 De feiten
    
    
      2.1
      CWTE en haar dochtervennootschappen houden zich bezig met opslag en distributie van commodities in Europa, Turkije en Afrika. Haar geconsolideerde omzet in 2017 was ongeveer € 55 miljoen en zij heeft ongeveer 300 personeelsleden waarvan ongeveer 40 in Nederland. 
      
    
    
      2.2
      
        [A] en [B] waren, tezamen met [G] aandeelhouders van vennootschappen die thans dochtervennootschappen van CWTE zijn en vanaf 2011 waren zij minderheidsaandeelhouders van CWTE. In juni 2017 hebben [A] , [B] en [G] hun belang van in totaal 30% in CWTE verkocht aan Commodities voor circa € 13 miljoen. Sindsdien houdt Commodities alle aandelen in CWTE. Alle aandelen in Commodities worden (indirect) gehouden door CWT Limited.
      
    
    
      2.3
      Vanaf 12 januari 2010 zijn [A] (CEO) en [B] (COO) statutair bestuurders van CWTE. CWTE heeft een raad van commissarissen, die bij aanvang van de hierna te vermelden gebeurtenissen bestond uit [D] , [C] en [H] (hierna: [H] ). [D] is tevens bestuurder van Commodities. [I] (hierna: [I] ) is CFO van Commodities. Bij aanvang van bedoelde gebeurtenissen was ook [H] bestuurder van Commodities. 
      
    
    
      2.4
      In 2017 heeft (een dochtervennootschap van) HNA, een Chinees conglomeraat, via een  openbaar bod alle aandelen in CWT Limited verworven. HNA kampt met aanzienlijke schulden.
      
    
    
      2.5
      Nadat HNA begin 2018 te kennen had gegeven Commodities te willen verkopen, hebben [A] en [B] bij e-mail van 12 maart 2018 aan [H] te kennen gegeven geïnteresseerd te zijn in de verwerving van de aandelen CWTE. In augustus 2018 hebben [A] en [B] aan [I] een voorstel voor een management buy-out aangekondigd. Bij e-mail van 4 september 2018 heeft [I] naar dat voorstel geïnformeerd. 
      
    
    
      2.6
      Bij e-mail van 10 september 2018 heeft [A] (mede namens [B] ) een niet bindend voorstel voor een management buy-out gedaan, onder meer inhoudende € 32 miljoen als koopprijs voor de aandelen in CWTE en terugbetaling van de aandeelhouderslening van € 14,4 miljoen.  
      
    
    
      2.7
      Bij e-mail van 17 september 2018 heeft [I] aan [A] geschreven:
      
      
        “Unfortunately, your proposal is >50% below the expectation of our shareholders. (…)
        
          In view of the big gap in expectations of both sides, I really don’t know how this can be taken forward. If you have any other ideas, please let me know.”
      
      
    
    
      2.8
      
        [A] heeft op 18 september 2018 een e-mail van zijn financieel adviseur aan [I] doorgezonden en aangedrongen op overleg. [I] heeft de volgende dag geantwoord dat zij [E] , ook werkzaam bij Commodities, zal vragen de waardering door Commodities van CWTE aan de adviseur van [A] en [B] te verstrekken.
      
    
    
      2.9
      Op 25 september 2018 heeft een gecombineerde aandeelhouders- en commissarissenvergadering van CWTE plaatsgevonden. Commodities en [D] werden in die vergadering vertegenwoordigd door [H] . De notulen van die vergadering houden onder meer in dat Commodities als aandeelhouder instemt met verlenging van de managementovereenkomsten tussen CWTE enerzijds en (vennootschappen van) [A] en [B] anderzijds tot en met 31 december 2019.
      
    
    
      2.10
      Bij e-mail van 27 september 2018 heeft [A] aan [I] , met afschrift aan onder meer de commissarissen van CWTE en aan [E] , het volgende geschreven:
      
      
        “Yesterday we were informed by Rabobank that they will terminate the relationship with CWT Europe. The reason being the turmoil surrounding HNA. They will officially inform us on 16 October. This means we will have to find financing with other banks.
        
          Needless to say that this comes to us as a shock and we think this is extremely worrying as our home bank, ING, will certainly hear about it and we could be left without bank financing. (…)
        
        
          As you are aware, we are presently discussing a possible management buy-out and we would like to emphasize once more to come to an agreement very soon as the situation at HNA level is making alarm bells ring in our market. We would like to arrange a meeting (..) to discuss all possibilities and come to a deal whereby the base should be the email we sent on 10 September last.”
      
      
    
    
      2.11
      
        [D] heeft daarop bij e-mail van 2 oktober 2018 aan [A] , met afschrift aan onder meer [B] en de (overige) commissarissen van CWTE, onder meer als volgt gereageerd:
      
      
        “We consider your e-mail very worrisome. First, it appears that you are attempting to use Rabobank’s (alleged and verbal) message as leverage to push through a management buy-out with you as a buyer on a short notice. Second, because both you and Mr. [B] have a clear and significant conflict of interest in this situation. (…) We are facing a situation in which the overall management board seems conflicted on elements that are key to CWT Europe’s continuity and business.”
      
      
    
    
      2.12
      Bij e-mail van dezelfde dag hebben [A] en [B] zich op het standpunt gesteld dat zich naar Nederlands recht geen tegenstrijdig belang voordoet en hebben zij te kennen gegeven dat zij hun financieel adviseur hebben opgedragen zich rechtstreeks tot de raad van commissarissen te wenden met betrekking tot de voorgestelde management buy-out.
      
    
    
      2.13
      Bij e-mail van 5 oktober 2018 heeft [D] geschreven dat zich wel een tegenstrijdig belang voordoet, juist omdat [A] en [B] nog altijd een management buy-out nastreven terwijl Commodities reeds te kennen heeft gegeven dat zij niet in koop van de aandelen conform hun voorstel geïnteresseerd is.
      
    
    
      2.14
      
        [A] heeft bij e-mail van 8 oktober 2018 aan [D] laten weten dat de voorgestelde management buy-out in het belang van CWTE is. Die e-mail houdt voorts onder meer het volgende in:
      
      
        “Rabobank has announced that it will discontinue its financing of CWT due to the uncertain position of its ultimate shareholder. This underscores that the continuity of CWT Europe may be at stake if there is no change at the shareholder level. (…) At no time we have been told that [Commodities] is not interested in the sale of shares as per our MBO proposal. We are still committed to our proposal. (…) We are available to travel to Singapore or Hongkong on short notice if required.”
      
      
    
    
      2.15
      
        [C] heeft bij e-mail van 8 oktober 2018 aan [D] te kennen gegeven dat het standpunt van Commodities dat zij niet geïnteresseerd is in de verkoop van de aandelen in CWTE een negatief effect kan hebben op de continuïteit van de onderneming omdat er een reëel risico is dat de banken niet langer bereid zijn de onderneming te financieren als gevolg van de onzekerheden rondom HNA en onzeker is of [A] en [B] bereid zijn onder de huidige omstandigheden aan te blijven na 31 december 2018.
      
    
    
      2.16
      In reactie op de hierboven in 2.14 en 2.15 genoemde e-mails heeft [D] op 10 oktober 2018 geschreven dat hij zich niet kan voorstellen dat Rabobank een management buy-out als enige oplossing ziet. Voorts heeft hij verzocht om toezending van alle relevante informatie, waaronder de volledige correspondentie met de banken. [D] heeft er voorts op gewezen dat [I] al eerder te kennen had gegeven dat de in het management buy-out voorstel van [A] en [B] genoemde prijs veel te laag is. Tenslotte heeft [D] , naar aanleiding van de notulen van de vergadering van 25 september 2018, bestreden dat Commodities instemt met de verlenging van de managementovereenkomsten. [D] heeft aangedrongen op een bespreking via een conference call of een video call met bestuur, raad van commissarissen en aandeelhouder op korte termijn, over de financiële situatie van de onderneming, niet over een management buy-out. In reactie daarop heeft [A] bij e-mail van dezelfde dag voorgesteld een fysieke bespreking te beleggen, bijvoorbeeld op 31 oktober 2018 in Singapore.
      
    
    
      2.17
      Op 15 oktober 2018 is [H] teruggetreden als bestuurder van Commodities en als commissaris van CWTE. 
      
    
    
      2.18
      Bij e-mail van 15 oktober 2018 heeft [D] een telefonische vergadering belegd op 16 oktober 2018 met als agendapunten onder meer het ontslag van [C] als commissaris (vanwege het gepasseerd zijn van de statutaire leeftijdsgrens) en de schorsing van [A] en [B] als bestuurders van CWTE. [C] heeft dezelfde dag zijn ontslag als commissaris aangeboden.
      
    
    
      2.19
      Commodities heeft als aandeelhouder van CWTE, bij monde van [D] , tijdens de telefonische vergadering op 16 oktober 2018 [A] en [B] geschorst als bestuurder.
      
    
    
      2.20
      Bij brieven van 17 oktober 2018 hebben [A] en [B] aangedrongen op ongedaanmaking van de schorsing. Commodities heeft daarop bij brieven van [D] van 19 oktober 2018 afwijzend gereageerd.
      
    
    
      2.21
      Commodities heeft op 16 oktober 2018 [E] benoemd tot bestuurder van CWTE en vervolgens op 25 oktober 2018 ook [F] benoemd tot bestuurder van CWTE.
      
    
    
      2.22
      Een interne notitie van Commodities gericht aan [I] van 29 november 2018 houdt onder meer het volgende in:
      
      
        “Existing bankers at the time for CWT Europe BV was ING and Rabobank
      
      
      
        
          Under the ING Facility, there is an existing
        
        
          Standby Rollover facility	: EUR 10m
        
        
          Guarantee Facility	: EUR 7,5m
        
        
          Fixed Interest loan	: EUR 9,057,125
        
        
          Overdraft Facility	:EUR 3,25m
        
      
      
      
        
          Under the Rabobank facility, there is an existing
        
        
          Fixed rate term loan facility	: GBP 578,126
        
      
      
      
        
          (…)
        
        
          Rabobank
        
        
          On 16th Oct 2018 a meeting with Rabobank was held at the CWT Europe BV office. (…) During that meeting, Rabobank NL made it clear that it was the intention of the bank to wind down and subsequently end the relationship in NL due to the increased KYC cost and lower revenues from CWT Europe BV. This is a result of CWT Europe BV moving its main banking relationship from Rabobank to ING since the middle of 2017.
        
        
          (…)
        
        
          Given that the current exposure to Rabobank is small (GBP 578K), CWT management is of the view that this can be easily replaced by existing ING facility if required.
        
      
      
      
        
          ING Bank
        
        
          On 17 Oct 2018 a meeting with ING Bank was held at the CWT Europe BV office
        
        
          (…)
        
        
          They have indicated that they are happy to keep the relationship going. (…)
        
      
      
      
        
          ABN Amro
        
        
          On 17th October 2018 as well, the CWT Group Treasurer met up with the corporate banking team for ABN Amro at their head office in Amsterdam. (…)
        
        
          Given the overall relationship outside of the Netherlands, ABN Amro was also keen and willing to support CWT Europe’s needs, should a need arise (…).” 
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      Het bezwaar van CWTE (vertegenwoordigd door mr. De Groot c.s.) en Commodities tegen de vermeerdering van (de grondslag van) het verzoek van CWTE (vertegenwoordigd door mr. De Waard) bij gelegenheid van de mondelinge behandeling, is gegrond. CWTE (vertegenwoordigd door mr. De Waard) heeft die vermeerdering van het verzoek voorafgaand aan de zitting niet aangekondigd, ook niet bij gelegenheid van de toezending van nadere producties op 29 november 2018, terwijl de feiten en omstandigheden waaruit volgens CWTE (vertegenwoordigd door mr. De Waard) volgt dat de huidige governance van CWTE gebrekkig is, reeds ruimschoots voor dien bekend waren. Het is onder deze omstandigheden strijdig met een goede procesorde om deze nieuwe grond pas ter zitting aan te voeren. De Ondernemingskamer zal de vermeerdering van het verzoek daarom buiten beschouwing laten. 
      
    
    
      3.2
      CWTE (vertegenwoordigd door mr. De Waard) heeft in het verzoekschrift aangevoerd dat de (toen nog slechts geagendeerde) schorsing van [A] en [B] als bestuurders een zeer overdreven en schadelijke reactie is op het legitieme voorstel van [A] en [B] om te praten over een management buy-out en dat de continuïteit van CWTE in het geding is. Als gevolg van de schorsing van [A] en [B] (en het terugtreden van [C] als commissaris) dreigt CWTE stuurloos te worden, op het moment dat één van haar financiers heeft aangekondigd de financiering te beëindigen. Een en ander heeft geleid tot een onwerkbare situatie en de onderneming wordt direct in haar voortbestaan bedreigd, aldus het verzoekschrift.
      
    
    
      3.3
      CWTE (vertegenwoordigd door mr. De Groot c.s.) en Commodities hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Waar nodig zal de Ondernemingskamer daar hieronder op ingaan.
      
    
    
      3.4
      De Ondernemingskamer overweegt als volgt. 
      
    
    
      3.5
      Aan het besluit van Commodities, als aandeelhouder van CWTE, om [A] en [B] te schorsen ligt ten grondslag dat Commodities het vertrouwen in hen heeft verloren. De Ondernemingskamer acht dat verlies van vertrouwen niet onbegrijpelijk in het licht van de feiten. Commodities had op 17 september 2018 (zie 2.7) aan [A] en [B] te kennen gegeven dat hun voorstel voor een management buy-out niet acceptabel was, in het bijzonder op grond van de door hen geboden prijs voor de aandelen. [A] en [B] hebben vervolgens in hun e-mails aan Commodities van 27 september 2018 en 8 oktober 2018 (zie 2.10 en 2.14) aangedrongen op de totstandkoming van een management buy-out conform hun voorstel met het argument dat bij het uitblijven daarvan CWTE een reëel risico loopt haar bancaire financiering te verliezen. [A] en [B] hebben Commodities niet geïnformeerd over mogelijke stappen gericht op het behoud van bancaire financiering van CWTE zonder management buy-out. Commodities kon op grond van een en ander redelijkerwijs betwijfelen of [A] en [B] zich als bestuurders van CWTE nog uitsluitend lieten leiden door het belang van CWTE en de met haar verbonden onderneming en of zij hun persoonlijke belangen bij een management buy-out voldoende gescheiden hebben gehouden van hun verantwoordelijkheden als bestuurders van CWTE.
      
    
    
      3.6
      
        [A] en [B] deden het tegenover Commodities voorkomen alsof onzekerheid over de financiële positie van HNA voor Rabobank aanleiding was de financiering van CWTE te zullen staken en dat, indien Rabobank zich zou terugtrekken, ING dat mogelijk ook zou doen. Het is onduidelijk gebleven waarop deze mededelingen van [A] en [B] berustten. Uit de gesprekken die CWTE direct na de schorsing van [A] en [B] heeft gevoerd met Rabobank en ING is niet gebleken van de juistheid daarvan, gelet op de inhoud van de in 2.22 genoemde notitie. Rabobank wil de financiering kennelijk beëindigen omdat, gelet op de geringe omvang van de financiering (GBP 578.126), de inkomsten voor de bank uit die financiering niet opwegen tegen de kosten gemoeid met (het onderhouden van) de know-your-customer-informatie. Van een dreigende intrekking van de financiering door ING is in het geheel niet gebleken.
      
    
    
      3.7
      De vrees dat CWTE als gevolg van de schorsing van [A] en [B] stuurloos zou raken is niet bewaarheid. Commodities heeft op 16 en 25 oktober 2018 twee vervangende bestuurders benoemd en niet gebleken is dat belangrijke functionarissen van CWTE, waaronder financieel directeur [J] , in de schorsing van [A] en [B] aanleiding hebben gezien de onderneming te verlaten. Ter zitting hebben [A] en [B] ook erkend dat zich vooralsnog geen negatieve ontwikkelingen hebben voorgedaan die bedreigend zijn voor de continuïteit van CWTE.
      
    
    
      3.8
      De Ondernemingskamer concludeert dat aan het verzoek geen gegronde redenen om aan een juist beleid en een juiste gang van zaken te twijfelen ten grondslag liggen. Het verzoek zal daarom worden afgewezen. Omdat CWTE zowel de verzoekende als de verwerende partij is, ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      wijst het verzoek af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema, mr. A.W.H. Vink, raadsheren, en mr. drs. B.M. Prins en prof. dr. mr. S. ten Have, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.M. Govers, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 19 december 2018.