ECLI:NL:CBB:2015:441, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 29-12-2015, 14/776
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2015-12-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Hoger beroep Tabakswet ongegrond. De enkele verklaring van de betrokken caféhouder over de inhoud van de gerookte waterpijpen zoals weergegeven in een op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal, is onvoldoende om de gestelde overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet aan te tonen, nu de juistheid van die verklaring door de caféhouder uitdrukkelijk is betwist en hij nooit een op schrift gestelde versie van zijn verklaring heeft geaccordeerd.

uitspraak
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 14/776 
      11100
    
    
    
    
      
        uitspraak van de enkelvoudige kamer van 29 december 2015 op het hoger beroep van:
        
      
    
    de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (minister), appellant
    (gemachtigde: drs. R.N. Ramsoedh),
    
    
      tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 23 oktober 2014, kenmerk 13/7927, in het geding tussen de minister en
    
    
      [naam 1] handelend onder de naam [naam 2] , te [plaats] ( [naam 1] )
    (gemachtigde: mr. J.M. Bakx-van den Anker).
    
    
  
  
    Procesverloop in hoger beroep
    
    
      De minister heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam (rechtbank) van 23 oktober 2014 (ECLI:NL:RBROT:2014:8553).
    
    
    
      
        [naam 1] heeft een reactie op het hogerberoepschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 november 2015. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Namens de minister is tevens verschenen [naam 3] .
    
    
  
  
    Grondslag van het geschil
    
    
      1.1
      Voor een uitgebreide weergave van het verloop van de procedure, het wettelijk kader en de in dit geding van belang zijnde feiten en omstandigheden, voor zover niet bestreden, wordt verwezen naar de aangevallen uitspraak. Het College volstaat met het volgende.
      
    
    
      1.2
      Op 15 februari 2013 heeft een controleambtenaar van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA), [naam 3] , [naam 2] bezocht. Van dit bezoek heeft zij op ambtsbelofte proces-verbaal opgemaakt gedagtekend 13 juni 2013 (proces-verbaal 1). Op grond van dat proces-verbaal heeft de minister geoordeeld dat [naam 1] artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden omdat in het café waterpijpen zouden zijn gerookt met tabaksproducten in een ruimte waar werknemers van [naam 1] werkzaamheden verrichtten. De minister heeft [naam 1] daarom bij besluit van 9 augustus 2013 (boetebesluit) een bestuurlijke boete van € 600,00 opgelegd.
      
    
    
      1.3
      
        [naam 1] heeft tegen het boetebesluit bezwaar gemaakt. [naam 1] ontkent dat de waterpijpen die werden gerookt een tabaksproduct bevatten. Voorts heeft hij de betrouwbaarheid van proces-verbaal 1 betwist door te wijzen op inconsistenties die bestaan tussen dat proces-verbaal en een op 23 september 2013 op ambtseed opgemaakt doch niet ondertekend proces-verbaal (proces-verbaal 2) van een buitengewoon opsporingsambtenaar van de gemeente Amsterdam, die eveneens bij de controle op 15 februari 2013 aanwezig was.
      
    
    
      1.4
      Bij zijn besluit van 5 november 2013 (bestreden besluit), waartegen het beroep bij de rechtbank was gericht, heeft de minister het bezwaar van [naam 1] ongegrond verklaard en het boetebesluit gehandhaafd.
      
    
  
  
    Uitspraak van de rechtbank
    
    2. De rechtbank heeft het beroep van [naam 1] gegrond verklaard. De rechtbank heeft het bestreden besluit vernietigd en het boetebesluit herroepen. De rechtbank heeft, voor zover voor het hoger beroep van belang, het volgende overwogen (waarbij voor “eiser” [naam 1] moet worden gelezen en voor “verweerder” de minister):
    
    
      “8. Het bewijs dat de betrokkene de aan de orde zijnde overtreding heeft begaan, kan worden aangenomen op het proces-verbaal van een opsporingsambtenaar. Dit brengt met zich dat in beginsel mag worden afgegaan op de inhoud van de in het proces-verbaal vermelde waarnemingen van feiten. Indien, zoals in dit geval, de juistheid van de in het proces-verbaal vermelde waarnemingen gemotiveerd wordt betwist, ligt het op de weg van verweerder zich in het kader van zijn besluitvorming van die juistheid te vergewissen.	
    
    
    
      9. Eiser heeft zich direct na ontvangst van de kennisgeving van het boeterapport tot verweerder gewend met een verklaring dat in de waterpijpen geen tabaksproducten worden gerookt. (…) Eiser stelt dat hij ten tijde van de inspectie grappenderwijs de Prince Molasses verpakkingen (waarin wel tabaksproduct zit) heeft aangewezen toen werd gevraagd wat er in de waterpijp werd gerookt. (…)
    
    
    
      10. Proces-verbaal 1 is bijna vier maanden na de inspectie op 15 februari 2013 opgemaakt en proces-verbaal 2 na ruim zeven maanden. Verweerder baseert het bewijs uitsluitend op proces-verbaal 1. In beide processen-verbaal is opgenomen dat pakjes tabakshoudende waar zijn getoond. De processen-verbaal zijn echter niet consistent. (…) Deze tegenstrijdigheden doen afbreuk aan de betrouwbaarheid van proces-verbaal 1 dat verweerder voor het bewijs van de overtreding heeft gebruikt. Verder overweegt de rechtbank dat de ook voor het bewijs gebruikte verklaring van eiser “Ik wist niet dat er tabak zat in het spul dat wij in de waterpijpen doen” niet betekent dat daaruit volgt dat dus tabakshoudende producten in de waterpijpen worden gestopt. In het proces-verbaal is niets opgenomen over de plaats waar de waterpijpen werden gevuld, en of sprake is van open verpakkingen of verpakkingsafval op de plaats waar de waterpijpen werden gevuld. Er zijn geen monsters genomen uit de waterpijpen die werden gerookt. Uit de processen-verbaal volgt ook niet dat de geur van tabaksrook is waargenomen. (…) De rechtbank sluit daarom niet uit dat de pakjes tabakshoudende waar inderdaad – hoe onhandig ook – grappenderwijs zijn getoond, zoals eiser consistent heeft betoogd.
    
    
    
      11. De in artikel 6, tweede lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden neergelegde onschuldpresumptie brengt met zich dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust om de overtreding aan te tonen en dat de betrokken persoon dient te profiteren van niet te verwaarlozen twijfel ter zake van bewijslevering (zie EHRM 23 juli 2002, EHRC 2002/88 (Janosevic); GvEA 12 september 2007, zaak T-36/05 (Coats Holdings); HR 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN6324 en ABRvS 10 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:234). De rechtbank is, op grond van hetgeen onder r.o. 10 is overwogen, van oordeel dat in het geval van eiser sprake is van een niet te verwaarlozen twijfel. Daar dient eiser van te profiteren. De rechtbank acht daarom het bewijs van de overtreding niet voldoende, zodat de overtreding niet is komen vast te staan.” 
    
    
  
  
    Beoordeling van het geschil in hoger beroep
    3. De minister keert zich in dit hoger beroep tegen het oordeel van de rechtbank dat proces-verbaal 1, in het licht van de betwisting van de daarin neergelegde bevindingen door [naam 1] , onvoldoende basis biedt voor het vaststellen van de overtreding. De minister benadrukt dat met dat op ambtseed opgemaakte proces-verbaal, dat niet enkel kan worden weersproken met woorden of foto’s van een pakje waterpijpvulling die geen tabak of nicotine bevat, de overtreding voldoende is bewezen. Nu [naam 1] in reactie op de vraag van de inspecteur naar de inhoud van de waterpijpen heeft gewezen op een tabaksproduct, was een monstername van de inhoud van de gerookte waterpijpen en aanvullend laboratoriumonderzoek niet noodzakelijk. Weliswaar is sprake van enkele tegenstrijdigheden in de twee processen-verbaal, maar de kern van beide processen-verbaal is gelijkluidend: [naam 1] heeft niet zodanige maatregelen getroffen dat de werknemers in staat worden gesteld hun werkzaamheden te verrichten zonder daarbij hinder of overlast van roken door anderen te ondervinden. Aan het boetebesluit ligt overigens louter proces-verbaal 1 ten grondslag omdat dat proces-verbaal eerder is opgemaakt en omdat proces-verbaal 2 de in proces-verbaal 1 geconstateerde overtreding niet uitsluit. Er zijn immers geen tegenstrijdigheden in de processen-verbaal die de overtreding ongedaan maken.
    
    4. [naam 1] betoogt dat de rechtbank terecht geconcludeerd heeft dat de door de minister gestelde overtreding van de Tabakswet niet is komen vast te staan. Allereerst wijst [naam 1] erop dat hij reeds meermalen en consistent heeft betoogd dat de feitelijke gang van zaken niet is geweest zoals uit proces-verbaal 1 en het betoog van de minister blijkt of zelfs uit de aangevallen uitspraak zou kunnen worden begrepen. Volgens [naam 1] heeft hij in reactie op de vraag van de inspecteur naar de inhoud van de waterpijpen niet gewezen op een tabaksproduct, maar juist ontkend dat de waterpijpen een tabaksproduct bevatten. Zijn opmerking, zoals in proces-verbaal 1 geciteerd, was slechts ironisch bedoeld en moet worden gezien in het licht van de feitelijke (en werkelijke) gang van zaken tijdens de inspectie. De in het proces-verbaal genoemde pakjes Prince Molasses, die op een schapje achter de bar stonden en wel tabak bevatten, waren uitsluitend bestemd voor de verkoop aan klanten. Voorts wijst [naam 1] erop dat de minister de tegenstrijdigheden in de twee processen-verbaal bagatelliseert. [naam 1] ziet in de aanwezige tegenstrijdigheden voldoende reden om aan de processen-verbaal alle geloofwaardigheid te ontnemen.
    
    
      5.1
      Het College stelt voorop dat op de minister de last rust te bewijzen dat [naam 1] ten tijde van belang het gebod van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet heeft overtreden. In het bijzonder moet de minister tegenover de gemotiveerde ontkenning van [naam 1] het bewijs bijbrengen dat de werknemers van [naam 1] bij het verrichten van hun werkzaamheden hinder of overlast van tabaksrook van anderen hebben ondervonden. 
      
    
    
      5.2
      Voor het bewijs van de gestelde overtreding steunt de minister uitsluitend op proces-verbaal 1 en het daarbij behorende proces-verbaal van verhoor, in het bijzonder de daarin weergegeven verklaring van [naam 1] betreffende de inhoud van de in het café gerookte waterpijpen. Het later opgemaakte proces-verbaal 2 laat het College reeds om die reden verder buiten beschouwing. De bewuste verklaring bestaat blijkens het proces-verbaal van verhoor eruit dat [naam 1] heeft gezegd: “Ik wist niet dat er tabak zat in het spul dat wij in de waterpijpen doen.” Uit proces-verbaal 1 blijkt niet dat de inspecteur andere waarnemingen heeft gedaan op grond waarvan kan worden vastgesteld dat de in het café van [naam 1] gerookte waterpijpen een tabaksproduct bevatten.
      
    
    
      5.3
      Het College stelt vast dat [naam 1] de juistheid van zijn verklaring zoals neergelegd in proces-verbaal 1 betwist. Die betwisting bestaat eruit dat [naam 1] direct na de ontvangst van de kennisgeving van het boeterapport van 15 maart 2013, bij brief van 22 maart 2013 aan de NVWA heeft bericht dat het niet mogelijk is dat bij de inspectie van 15 februari 2013 is geconstateerd dat de waterpijpen een tabaksproduct bevatten. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft [naam 1] fotokopieën meegezonden van de verpakkingen van het honing/vruchtenmengsel waarmee de waterpijpen worden gevuld en waarop duidelijk zichtbaar is dat het gaat om een product dat geen tabak, geen nicotine en geen teer bevat. Na de ontvangst van het voornemen tot boeteoplegging van 21 juni 2013, waarbij ook het boeterapport met proces-verbaal 1 was gevoegd, heeft [naam 1] per brief van 3 juli 2013 opnieuw ontkend dat de waterpijpen een tabaksproduct bevatten en eveneens weersproken dat hij tegenover de inspecteur zou hebben doen voorkomen dat hij niet wist dat zich tabak in de waterpijpen bevond. In bezwaar, beroep en hoger beroep heeft [naam 1] volhard in deze ontkenning, zoals ook uit het hiervoor onder 4 verkort weergegeven betoog van [naam 1] blijkt.
      
    
    
      5.4
      Nog afgezien van de vraag of er – zoals [naam 1] betoogt – gegronde reden bestaat te twijfelen aan de juistheid of volledigheid van de in proces-verbaal 1 neergelegde bevindingen van de inspecteur, is het College van oordeel dat de enkele verklaring van [naam 1] zoals die in dat proces-verbaal is weergegeven, onvoldoende is om de gestelde overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet vast te stellen. Daartoe neemt het College in aanmerking dat [naam 1] nimmer een op schrift gestelde weergave van zijn tijdens de inspectie gegeven verklaring voor akkoord heeft ondertekend. Het College kan daardoor nu niet vaststellen dat [naam 1] op het moment waarop hij die verklaring heeft gegeven zich ten volle bewust is geweest van de inhoud van zijn verklaring en de wijze waarop de inspecteur die heeft begrepen. Daarentegen stelt het College wel vast dat [naam 1] direct na de ontvangst van de kennisgeving van het boeterapport expliciet heeft ontkend dat de waterpijpen een tabaksproduct bevatten. Daarmee heeft [naam 1] reeds een maand na de inspectie en bijna drie maanden vóór het moment dat het proces-verbaal is opgemaakt, in ieder geval uitdrukkelijk afstand genomen van hetgeen hij volgens de inspecteur ten tijde van de inspectie zou hebben verklaard. Naar het oordeel van het College vormt die omstandigheid reeds voldoende aanleiding om te twijfelen aan de juistheid (van de inhoud) van de verklaring van [naam 1] zoals die in proces-verbaal 1 is weergegeven, waardoor die verklaring ongeschikt is om te dienen als bewijs voor de gestelde overtreding.
      
    
    
      5.5
      Nu uit proces-verbaal 1 niet anderszins blijkt dat de inspecteur heeft waargenomen dat de waterpijpen die werden gerookt een tabaksproduct bevatten en de minister niet nog andere bewijzen aan het boetebesluit ten grondslag heeft gelegd, is de rechtbank terecht tot de conclusie gekomen dat niet met voldoende zekerheid is komen vast te staan dat een overtreding van artikel 11a, eerste lid, van de Tabakswet heeft plaatsgevonden. Derhalve bestaat geen grond voor het opleggen van een boete, waardoor het boetebesluit niet in stand kan blijven.
      
      6. Gelet op het voorgaande is het hoger beroep ongegrond. De aangevallen uitspraak komt voor bevestiging in aanmerking.
      
      7. Het College veroordeelt de minister in de door [naam 1] gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 980,00 (1 punt voor het indienen van het verweerschrift in hoger beroep, 1 punt voor het verschijnen ter zitting bij het College, met een waarde per punt van € 490,00 en een wegingsfactor 1). 
      
      8. Op grond van artikel 8:109, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht wordt van de minister een griffierecht van € 497,00 geheven.
    
  
  
    Beslissing
    
      Het College: 
    
      
        bevestigt de aangevallen uitspraak;
      
      
        veroordeelt de minister in de proceskosten van [naam 1] tot een bedrag van            € 980,00; en
      
      
        bepaalt dat van de minister griffierecht ter hoogte van € 497,00 wordt geheven.
      
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M.M. Smorenburg, in aanwezigheid van mr. J.J. de Jong, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 29 december 2015.
    
    
    
    
      w.g. M.M. Smorenburg							w.g. J.J. de Jong