ECLI:NL:CBB:2011:BQ7106, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 01-06-2011, AWB 10/1293 t/m AWB 10/1296
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2011-06-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: algemeen verbindend voorschrift
        verlening ontheffing
        weigering ontheffing
        last onder dwangsom
        invorderingsbesluít
        bewijs overtreding

College van Beroep voor het bedrijfsleven
      (Zesde enkelvoudige kamer)
    
    
    
    
      AWB 10/1293 t/m 10/1296				1 juni 2011
      12500 Winkeltijdenwet
    
    
    
     
    
    Uitspraak in de zaken van:
    
    
      A1 B.V., te B (hierna: A1), appellante,
      gemachtigde: mr. A.C. Beijering-Beck, advocaat te Amsterdam,
      tegen
      1. burgemeester en wethouders van Veendam, verweerders in de zaken die zijn geregistreerd onder nr. AWB 10/1293, AWB 10/1295 en AWB 10/1296 (hierna: burgemeester en wethouders),
      2. gemeenteraad van Veendam, verweerder in de zaak die is geregistreerd onder nr. AWB 10/1294 (hierna: gemeenteraad),
      gemachtigden: H.A. Birza en A. Wijninga, ambtenaren van de gemeente Veendam.
    
    
     
    
    
      1.	Het procesverloop
      Op 26 april 2010 heeft de gemeenteraad de Winkeltijdenverordening 2010 vastgesteld.
      Burgemeester en wethouders hebben vervolgens op 25 mei 2010 aan Jumbo Veendam Supermarkt B.V. (hierna: Jumbo) ontheffing verleend van het verbod om op zon- en feestdagen geopend te zijn, zoals opgenomen in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Winkeltijdenwet. De ontheffing geldt voor de supermarkt van Jumbo in het centrum van Veendam. 
      Burgemeester en wethouders hebben het verzoek van A1 om ontheffing van datzelfde verbod op 27 mei 2010 afgewezen. Het verzoek van A1 zag op de Albert Heijn supermarkt in winkelcentrum Autorama te Veendam (hierna: Albert Heijn Autorama).
      Op 9 augustus 2010 hebben burgemeester en wethouders aan A1 een last onder dwangsom opgelegd. Zij hebben de last opgelegd wegens overtreding van het verbod om op zon- en feestdagen geopend te zijn. De dwangsom hebben burgemeester en wethouders vastgesteld op € 5.000,-- per overtreding, met een maximum van € 50.000,--. 
      Bij drie besluiten van 15 oktober 2010 hebben burgemeester en wethouders de bezwaren van A1 ongegrond verklaard, die waren gericht tegen allereerst de ontheffing voor Jumbo, ten tweede de weigering van een ontheffing voor A1 en ten derde de oplegging van een last onder dwangsom.
      Bij besluit van 4 november 2010 heeft de gemeenteraad het bezwaar van A1 tegen de vaststelling van de Winkeltijdenverordening 2010 niet-ontvankelijk verklaard.
      Bij het College zijn op 25 november 2010 vier beroepschriften van A1 ingekomen. De beroepen zijn gericht tegen de drie besluiten van 15 oktober 2010 over de ontheffing voor Jumbo (nr. AWB 10/1293), de weigering van een ontheffing voor A1 (nr. AWB 10/1294), en de oplegging van een last onder dwangsom (nr. AWB 10/1295), alsmede tegen het besluit van 4 november 2010 over de Winkeltijdenverordening 2010 (nr. AWB 10/1294). 
      Namens burgemeester en wethouders en de gemeenteraad is verweer gevoerd. 
      Bij besluit van 24 maart 2011 hebben burgemeester en wethouders € 50.000,-- aan verbeurde dwangsommen ingevorderd. Het beroep tegen de last onder dwangsom heeft mede betrekking op het invorderingsbesluit, op grond van artikel 5:39, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb). A1 heeft nadere gronden ingediend tegen het invorderingsbesluit, burgemeester en wethouders hebben daarop gereageerd.
      Op 20 april 2010 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van partijen zijn verschenen. Namens A1 is tevens verschenen C, werkzaam als hoofd vastgoed en ontwikkeling bij A1 B.V.
    
    
    
      2.	De beoordeling van de geschillen
      2.1	De beroepen betreffen ten eerste de vaststelling van de Winkeltijdenverordening 2010, ten tweede de verlening van een ontheffing voor Jumbo, ten derde de weigering van een ontheffing voor A1, ten vierde de last onder dwangsom, en ten slotte het invorderingsbesluit.
      2.2	Ter zitting heeft de gemachtigde van appellante bevestigd dat het beroep aldus moet worden opgevat dat het is ingediend door alleen A1 B.V., en niet ook door A2 B.V. en A3 B.V.
      2.3	Verder wordt vastgesteld dat burgemeester en wethouders met de besluiten van 15 oktober 2010 hebben beslist op de bezwaren die de gemachtigde ook namens A1 had ingediend. Weliswaar is A1 in de besluiten zelf niet vermeld, maar burgemeester en wethouders hebben in de besluiten het advies van de Commissie voor bezwaarschriften en klachten overgenomen. Dat advies ziet ook op het bezwaar van A1. Gelet hierop is in de besluiten van 15 oktober 2010 ook op de bezwaren van A1 beslist en berust de weglating van A1 uit de opsomming van bezwaarden op een kennelijke verschrijving. Anders dan A1 in beroep heeft betoogd, ziet het College dan ook geen reden om burgemeester en wethouders op te dragen alsnog uitdrukkelijk op de bezwaren van A1 te beslissen. 
      2.4	De Winkeltijdenverordening 2010
      De gemeenteraad heeft de bezwaren van A1 tegen de Winkeltijdenverordening 2010 niet-ontvankelijk verklaard, omdat de verordening een algemeen verbindend voorschrift is. Tegen een besluit inhoudende een algemeen verbindend voorschrift kan geen beroep en ook geen bezwaar worden ingesteld, zo volgt uit de artikelen 8:2 en 7:1 Awb.
      A1 heeft gesteld dat in dit geval geen sprake is van een algemeen verbindend voorschrift. Volgens A1 kan de gemeenteraad met de verordening niets anders hebben beoogd dan een ontheffing voor Jumbo mogelijk te maken, gezien de beperkte omvang van het gebied waarbinnen aan een winkel kan worden toegestaan op zondag geopend te zijn.
      Het College volgt A1 hierin niet. De Winkeltijdenverordening 2010 biedt de mogelijkheid om een ontheffing te verlenen alleen voor winkels die in het kernwinkelgebied zijn gelegen zoals gedefinieerd is in rapport DPO, pagina 13 en 17, en vastgesteld is in de gemeenteraad op 17 december 2007. Dit is neergelegd in artikel 6, derde lid, onder d, van de Winkeltijdenverordening 2010. In het rapport DPO is vermeld dat het kernwinkelgebied wordt gevormd door de Winkler Prins Passage, de Promenade, de Veenlustpassage en de Kerkstraat. Dit kernwinkelgebied is niet zodanig beperkt dat daaruit geen andere conclusie zou kunnen worden getrokken dan dat de Winkeltijdenverordening 2010 zodanig is opgesteld dat alleen aan Jumbo ten behoeve van haar supermarkt een ontheffing kan worden verleend. Het College stelt vast dat in het centrumgebied ook andere winkels dan de supermarkt van Jumbo zijn gevestigd, waaronder nog een supermarkt. Dat die andere winkels op het moment van het vaststellen van de verordening geen interesse hadden in de verlening van een ontheffing op basis van de Winkeltijdenverordening 2010 doet niet af aan het karakter van deze verordening als algemeen verbindend voorschrift.
      A1 heeft nog gewezen op een uitspraak van de voorzieningenrechter van het College van 30 september 1997, LJN: ZF2995. Die uitspraak betrof evenwel een besluit   het verlenen van vrijstelling voor zes extra koopzondagen   dat naar plaats beperkt was, waarin precies was aangegeven om hoeveel en om welke zondagen het ging en zich richtte tot de ondernemers die het winkelbedrijf daar uitoefenden. De voorschriften van de Winkeltijdenverordening 2010 daarentegen hebben niet alleen betrekking op de beslissingen over verlening van ontheffing die nu in beroep aanhangig zijn en op de winkeliers die waren gevestigd in het centrumgebied ten tijde van het vaststellen van de verordening, maar ook op de toekomst en op toekomstige gegadigden van een ontheffing.
      Gezien het vorenstaande moet de Winkeltijdenverordening 2010 worden aangemerkt als algemeen verbindend voorschrift en heeft de gemeenteraad het bezwaar terecht niet ontvankelijk verklaard.
      2.5	De ontheffing voor Jumbo en de weigering van een ontheffing voor A1
      Niet is in geschil dat de ontheffing voor Jumbo in overeenstemming is met de Winkeltijdenverordening 2010. Evenmin is in geschil dat zowel de Winkeltijdenverordening 2010 als de winkeltijdenverordening die daarvóór van toepassing was, aan verlening van een ontheffing voor A1 in de weg staan. Het onderscheid tussen de situatie van Jumbo en die van A1 vindt zijn grondslag in artikel 6, derde lid, onder d, van de Winkeltijdenverordening 2010. Daarin is de mogelijkheid om ontheffing te verlenen namelijk beperkt tot het kernwinkelgebied. Jumbo ligt wel in dit kernwinkelgebied en Albert Heijn Autorama niet.
      Partijen verschillen van mening over de vraag of de Winkeltijdenverordening 2010 verbindend is. Ook in dit kader heeft A1 aangevoerd dat de Winkeltijdenverordening 2010 enkel is aangenomen om de verlening van een ontheffing voor Jumbo mogelijk te maken. Om meerdere redenen meent A1 dat hieruit volgt dat deze verordening onverbindend is. Burgemeester en wethouders hebben daartegenover gezet dat de beperking van de mogelijkheid om ontheffing te verlenen tot het kernwinkelgebied, niet willekeurig is, maar is gebaseerd op het eerdergenoemde rapport DPO.
      Zoals blijkt uit overweging 2.3, staat tegen de vaststelling van de Winkeltijdenverordening 2010 geen bezwaar en beroep open. Niettemin kan de rechtmatigheid van de Winkeltijdenverordening 2010 wel aan de orde komen bij wege van exceptieve toetsing. Volgens vaste jurisprudentie kan aan een algemeen verbindend voorschrift slechts verbindende kracht worden ontzegd indien het in strijd is met een hogere - algemeen verbindende - regeling dan wel indien, met inachtneming van de beoordelingsvrijheid van de regelgever, en derhalve met terughoudendheid getoetst, geoordeeld moet worden dat het voorschrift een toetsing aan algemene rechtsbeginselen niet kan doorstaan.
      Het College stelt vast dat de beperking van de mogelijkheid om ontheffing te verlenen tot het kernwinkelgebied, die in de Winkeltijdenverordening is opgenomen, is gebaseerd op het rapport DPO. In dat kernwinkelgebied zijn volgens het rapport DPO consumententrekkers (Hema, ABC-complex) en subtrekkers (filiaalbedrijven zoals bijvoorbeeld DA-drogist, Bruna, Free Record shop, Pearl en Bart Smit) gevestigd. Voor de keuze van de gemeenteraad voor het kernwinkelgebied bestaat aldus een objectieve grondslag. Het College is er ook overigens niet van overtuigd geraakt dat een   subjectieve   wens om aan Jumbo ontheffing te verlenen ten grondslag heeft gelegen aan de beperking tot het kernwinkelgebied. Het College is aldus niet gebleken dat, met inachtneming van de beoordelingsvrijheid van de gemeenteraad, de beperking tot het kernwinkelgebied die is opgenomen in art 6, derde lid, onder d, van de Winkeltijdenverordening 2010 een toetsing aan algemene rechtsbeginselen niet kan doorstaan.
      Gelet hierop hebben burgemeester en wethouders terecht geoordeeld dat voor Jumbo wel en voor A1 geen ontheffing kon worden verleend.
      2.6	De last onder dwangsom
      Vaststaat dat vanaf het moment dat Jumbo met ontheffing open is geweest, Albert Heijn Autorama eveneens op zondag geopend is geweest, maar dan zonder ontheffing. A1 heeft aldus gehandeld in strijd met het verbod om op zondag open te zijn, dat is neergelegd in artikel 2, eerste lid, onder 1, van de Winkeltijdenwet. Burgemeester en wethouders waren daarom bevoegd om handhavend op te treden.
      Het College ziet in hetgeen A1 heeft aangevoerd geen reden om te oordelen dat burgemeester en wethouders niet in redelijkheid van die bevoegdheid gebruik hebben gemaakt. In het bijzonder gaat het betoog van A1 niet op dat niet tegen haar opgetreden mocht worden omdat burgemeester en wethouders ook niet zouden optreden tegen de zondagopenstelling door D. Burgemeester en wethouders hebben blijkens de stukken namelijk wel tegen D handhavend opgetreden.
      De hoogte van de dwangsom van € 5.000,-- per overtreding, met een maximum van € 50.000,--, die aan de last is verbonden, acht het College in redelijke verhouding tot de beoogde werking van de dwangsom. Ook hier geldt dat de door A1 gemaakte vergelijking met de dwangsom van € 1.500,-- per overtreding die aan D is opgelegd, niet opgaat. Burgemeester en wethouders hebben gewezen op het grote verschil in omzet op de zondag tussen de Albert Heijn Autorama en de - kleinschalige - D. Het College is met burgemeester en wethouders van oordeel dat teneinde te verzekeren dat de aan A1 opgelegde last werd opgevolgd, een hogere dwangsom nodig was dan in het geval van D.
      Gezien het voorgaande ziet het College geen reden voor het oordeel dat de aan A1 opgelegde last onder dwangsom onrechtmatig is.
      2.7	Het invorderingsbesluit
      Het invorderingsbesluit is gebaseerd op tien overtredingen door A1 van de opgelegde last, gepleegd in de periode van 15 augustus 2010 tot en met 9 januari 2011, waarbij is aangetekend dat vanaf 10 oktober 2010 tot 26 december 2010 de supermarkt geopend mocht zijn op grond van de koopzondagenregeling. A1 heeft het invorderingsbesluit betwist met de stelling dat burgemeester en wethouders niet per keer hebben aangetoond dat Albert Heijn Autorama daadwerkelijk open is geweest.
      Het College stelt vast dat burgemeester en wethouders diverse stukken hebben overgelegd ten bewijze van de overtredingen. Tot die stukken behoren vijf schriftelijke constateringen door politieambtenaren. Tot de stukken behoren verder een reeks aan advertenties in De Veendammer en De Koerier, telkens in de week voorafgaand aan de door burgemeester en wethouders gestelde overtreding, en een kassabon, afgedrukt op zondag 9 januari 2011. Daarnaast hebben burgemeester en wethouders een drietal brieven overgelegd, waarin zij A1 op de hoogte hebben gebracht van de constatering van overtredingen; burgemeester en wethouders hebben erop gewezen dat een reactie op deze brieven is uitgebleven. 
      A1 heeft ter zitting de juistheid van de vijf constateringen door politieambtenaren en van de overige bewijsstukken uitdrukkelijk niet weersproken. Niettemin heeft A1 volhard in de ontkenning van de overtredingen, ongeacht de aard van het door burgemeester en wethouders overgelegde bewijs en zonder de ontkenning per zondag te adstrueren. A1 heeft daaraan toegevoegd dat het haar er om gaat dat zij gelijkelijk wordt behandeld als Jumbo en dat zij om die reden alle zondagen open wil zijn.
      Het College heeft na onderzoek van de stukken vastgesteld dat voor één van de gestelde overtredingen, namelijk die op zondag 2 januari 2011, geen schriftelijk bewijs aanwezig is. Op grond van het geheel van overgelegde bewijsstukken en het verhandelde ter zitting acht het College evenwel voldoende bewezen dat A1 haar supermarkt vanaf de ontheffing aan Jumbo op alle zondagen heeft opengesteld, derhalve ook op zondag 2 januari 2011. Burgemeester en wethouders hebben de genoemde tien overtredingen daarom aan hun invorderingsbesluit ten grondslag kunnen leggen.
      2.8	De slotsom is dat de beroepen ongegrond moeten worden verklaard.
      Het College ziet geen reden om burgemeester en wethouders of de gemeenteraad te veroordelen in de proceskosten die A1 heeft gemaakt.
    
     
    
      3. De beslissing
      Het College verklaart de beroepen ongegrond.
    
    
    Aldus gewezen door mr. C.M. Wolters, in tegenwoordigheid van mr. M.B.L. van der Weele als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 1 juni 2011.
    
    w.g. C.M. Wolters				w.g. M.B.L. van der Weele