ECLI:NL:GHARL:2015:4704, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 25-06-2015, 200.169.420
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2015-06-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzoek tot faillietverklaring alsnog afgewezen. Aan faillissementsaanvraag zijn enkel verbeurde dwangsommen ten grondslag gelegd. Geen redelijk belang aanwezig bij faillissementsaanvraag.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN		
    locatie Arnhem			              	            			
    afdeling civiel recht			
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.169.420 
      (insolventienummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: C/08/15/217 F)
      
        arrest van de tweede kamer van 25 juni 2015
      
    
    
    
      inzake 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,wonende te [plaatsnaam],appellant,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. R.P. Groot,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde sub 1]
        
        en[geïntimeerde sub 2],beiden wonende te [plaatsnaam],
      geïntimeerden,hierna: [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2],
      advocaat: mr. J.P. van Vulpen.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      1.1
      Bij vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 8 april 2015 is [appellant], op verzoek van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2], in staat van faillissement verklaard. Bij dat vonnis is mr. M.C. Bosch benoemd tot rechter-commissaris en is mr. S. Enklaar, advocaat te Enschede, aangesteld tot curator. 
      
    
    
      1.2
      Tegen voormeld vonnis is [appellant] in verzet gekomen. Bij verzetvonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 1 mei 2015 is het verzetschrift afgewezen. Het hof verwijst naar laatstgenoemd vonnis.
      
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Bij ter griffie van het hof op 8 mei 2015 ingekomen verzoekschrift is [appellant] in hoger beroep gekomen van voornoemd verzetvonnis van 1 mei 2015 en heeft hij het hof verzocht dat vonnis te vernietigen. 
      
    
    
      2.2
      Het hof heeft kennisgenomen van het verzoekschrift met één bijlage, het op 18 mei 2015 ontvangen proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg op 29 april 2015, de brief met bijlagen van 27 mei 2015 van mr. Van Vulpen, de brief met bijlagen van 15 juni 2015 van mr. Groot en het faxbericht met bijlagen van 17 juni 2015 van de curator.  2.3	De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 22 juni 2015. [appellant] is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. Groot. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2], noch hun advocaat, zijn ter zitting verschenen. Wel is de curator verschenen. 
      
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      3.1
      Nu ook in hoger beroep niet is gebleken dat het centrum van de voornaamste belangen van [appellant] zich in een andere lidstaat dan Nederland bevindt, gaat het hof, evenals de rechtbank, op grond van het bepaalde in artikel 3 van de EU Insolventieverordening uit van de bevoegdheid van de Nederlandse rechter.
      
    
    
      3.2
      
        De rechtbank heeft het verzet van [appellant] tegen haar vonnis van 8 april 2015 tot faillietverklaring van [appellant] afgewezen en daartoe het volgende overwogen. 
        De rechtbank achtte het in raadkamer onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de omstandigheden, die hebben geleid tot het uitspreken van het faillissement, zodanig gewijzigd zijn, dat [appellant] niet meer in de toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen. Zo is van het vorderingsrecht van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] voldoende gebleken. De vorderingen van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zijn gebaseerd op de op basis van een vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 28 februari 2014 verbeurde dwangsommen. Dat vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard en betekend op het adres waar [appellant] op dat moment (en tot op heden nog steeds) stond ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie. [appellant] stelt dat hij niet op de hoogte was van het vonnis, omdat hij elders woonachtig was, maar de betekening heeft plaatsgevonden op het adres waar hij stond ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie. Dat [appellant] niet op de hoogte was van het vonnis, dient dan ook voor zijn rekening te komen. De stelling dat [appellant] in verzet zal komen tegen dat vonnis, doet daar niet aan af, omdat - zoals hiervoor is overwogen - genoemd vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, aldus de rechtbank.
        Verder is gebleken dat [appellant] meer vorderingen onbetaald laat. Inmiddels is immers voor een bedrag van meer dan € 100.000,- aan vorderingen ter verificatie bij de curator ingediend. De curator ziet geen gronden deze vorderingen te betwisten en zij worden dus voor het grootste deel erkend. [appellant] beschikt over onvoldoende - liquide - vermogen om die schuldeisers te kunnen voldoen. [appellant] beschikt weliswaar over onroerend goed, maar tot op heden is dat onroerend goed nog niet verkocht en geleverd, waardoor een geldbedrag vrijkomt om de schuldeisers (ten dele) te kunnen voldoen. Er is weliswaar belangstelling voor het onroerend goed, maar de brief van de belangstellende van 20 april 2015 is onvoldoende om aan te nemen dat het daadwerkelijk tot verkoop zal komen. In die brief wordt immers alleen meegedeeld, dat de belangstellende bezig is om aankoop te realiseren en dat hij daarover in gesprek is met zijn bank. Het is dan ook allerminst zeker dat het tot verkoop zal komen. Bovendien, als het al zo zou zijn dat het wel op termijn tot verkoop zou komen, dan nog is de opbrengst onvoldoende om al de schuldeisers te kunnen voldoen. [appellant] heeft immers meegedeeld dat na verkoop een schuldenlast van om en nabij de€ 12.000,- resteert en dat hij daarvoor betalingsregelingen wil treffen. [appellant] verkeert dus ook op dit moment in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, aldus de rechtbank.
      
      
    
    
      3.3
      Het hof stelt het volgende voorop. Een faillietverklaring kan worden uitgesproken indien summierlijk is gebleken van een ten tijde van de aanvraag daarvan bestaand vorderingsrecht van de aanvragende schuldeiser alsmede van het (thans) bestaan van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. 
      
    
    
      3.4
      Ten aanzien van het vorderingsrecht van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] als aanvragers van het faillissement acht het hof het volgende van belang.Artikel 611e lid 2 Rv bepaalt dat dwangsommen die vóór de faillietverklaring zijn verbeurd, niet in het passief van het faillissement worden toegelaten. In zijn uitspraak van 20 september 1996 (ECLI:NL:HR:1996:ZC2146) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het vereiste dat de aanvrager van een faillissement bij de faillietverklaring een redelijk belang heeft (vaste rechtspraak sedert HR 26 juni 1942, NJ 1942, 585), in verband met artikel 611e lid 2 Rv meebrengt dat een faillissementsaanvraag niet enkel kan worden gebaseerd op een vordering ter zake van verbeurde dwangsommen. Daarbij heeft de Hoge Raad overwogen dat die wetsbepaling niet eraan in de weg staat dat een dergelijke vordering van de aanvrager door hem naast andere vorderingen ten grondslag wordt gelegd aan de stelling dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, en zich er evenmin tegen verzet dat een dergelijke vordering van derden door de aanvrager wordt gebezigd als steunvordering. 
      
    
    
      3.5
      Uit de bij brief van mr. Groot van 15 juni 2015 overgelegde faillissementsaanvraag van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] (productie 5) blijkt dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] enkel de verbeurde dwangsommen - die naar hun stelling al voor de faillietverklaring waren verbeurd - aan hun faillissementsaanvraag ten grondslag hebben gelegd. In de faillissementsaanvraag hebben zij omtrent hun vorderingsrecht immers (slechts) het volgende gesteld: “Aangezien verzoekers van verweerder hebben te vorderen uit hoofde van een vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, afdeling civiel recht, d.d. 28 februari 2014, een dwangsom van € 20.000,- omdat (…) verweerder niet aan dit vonnis dat hierbij overgelegd wordt, heeft voldaan.”.  
      
    
    
      3.6
      Daaruit volgt, in het verlengde van het bepaalde in artikel 611e lid 2 Rv en de genoemde uitspraak van de Hoge Raad en overeenkomstig hetgeen in het beroepschrift (onder 15 tot en met 17) namens [appellant] is betoogd, dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] geen redelijk belang hebben bij hun faillissementsaanvraag. 
    
    
      3.7
      
        Het bestreden vonnis zal dan ook worden vernietigd en het oorspronkelijke verzoek tot faillietverklaring van [appellant] zal alsnog worden afgewezen. Ingevolge artikel 15 lid 3 Fw heeft het hof de faillissementskosten en het salaris van de curator vast te stellen. Het hof zal dit bedrag ten laste van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] brengen. De curator zal in de gelegenheid worden gesteld uiterlijk 1 juli 2015 een urenverantwoording en opgave van de kosten in het geding te brengen en aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] te zenden, waarop [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] uiterlijk 6 juli 2015 zullen kunnen reageren. Het hof zal daarna in beginsel op 9 juli 2015 een nader arrest aangaande de kostenveroordeling wijzen.
        
          4.	De beslissing
        
      
      
      
        Het hof, recht doende in hoger beroep:
        
          vernietigt het verzetvonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 1 mei 2015 en, opnieuw recht doende:
      
      
      
        wijst het door [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] gedane verzoek tot faillietverklaring van [appellant] alsnog af;
      
      
      
        houdt de beslissing omtrent de kosten aan overeenkomstig het in 3.7 overwogene.
        
          Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, H.L. van der Beek en C.J.H.G. Bronzwaer, en is op 25 juni 2015 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.