ECLI:NL:CRVB:2004:AR8897, Centrale Raad van Beroep, 16-12-2004, 01/3474 WW
Centrale Raad van Beroep — Uitspraak 
Datum: 2004-12-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: Toekenning WW-uitkering op basis van een verlies van 22,5 arbeidsuren per week. Is er ten onrechte van uitgegaan dat de bovencontractuele gewerkte uren als overuren zijn te beschouwen?

01/3474 WW
    
    U I T S P R A A K
    
    in het geding tussen:
    
    [appellant], wonende te [woonplaats], appellant,
    
    en
    
    de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, gedaagde.
    
    I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
    
    Met ingang van 1 januari 2002 is de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen treedt in dit geding de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) in de plaats van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv). In deze uitspraak wordt onder gedaagde tevens verstaan het Lisv.
    
    
      Namens appellant heeft mr. R.L.J.J. Vereijken, werkzaam bij de Stichting Rechtsbijstand te Roermond, op daartoe bij aanvullend beroepschrift aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen door de rechtbank Arnhem, onder reg. 
      nr. 99/1679, op 16 mei 2001 tussen partijen gewezen uitspraak, waarnaar hierbij wordt verwezen.
    
    
    Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend.
    
    Het geding is ter behandeling aan de orde gesteld ter zitting van de Raad, gehouden op 21 januari 2004, waar partijen - met voorafgaand bericht - niet zijn verschenen.
    
    Na de zitting van de Raad is gebleken dat het onderzoek niet volledig is geweest, in verband waarmee de Raad heeft besloten het onderzoek te heropenen.
    
    Het geding is vervolgens behandeld ter zitting van de Raad, gehouden op 28 oktober 2004, waar appellant - daartoe ambtshalve opgeroepen - in persoon is verschenen, bijgestaan door mr. R.L.J.J. Vereijken, voornoemd, en waar gedaagde zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. J.H. Nuyens, werkzaam bij het Uwv.
    
    II. MOTIVERING
    
    De Raad stelt voorop dat het in dit geding aan de orde zijnde geschil wordt beoordeeld aan de hand van de Werkloosheidswet (WW) en de op die wet berustende bepalingen, zoals die luidden ten tijde als hier van belang.
    
    
      Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting gaat de Raad bij zijn oordeelsvorming uit van de volgende feiten en omstandigheden.
      Appellant is per 5 februari 1996 op basis van een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot 5 februari 1997 gaan werken als medewerker facilitaire ondersteuning binnen de afdeling Bedrijfsvoering van de [naam bank] te [vestigingsplaats] voor minimaal 20 en maximaal 40 uur per week. Na laatstgenoemde datum is per 6 februari 1997 het dienstverband verlengd tot en met 31 januari 1999, waarbij de arbeidsovereenkomst in die zin is aangepast dat het aantal te werken uren per week is vastgesteld op 22,5 uur.
      In verband met het van rechtswege expireren van het dienstverband heeft appellant op 27 januari 1999 bij gedaagde een aanvraag gedaan voor een uitkering ingevolge de WW. Die aanvraag is bij besluit van 24 maart 1999 toegewezen, op de grond dat hij met ingang van 1 februari 1999 in aanmerking komt voor een WW-uitkering op basis van een verlies van 22,5 arbeidsuren per week.
    
    
    Namens appellant is in bezwaar, onder verwijzing naar declaratieformulieren meerwerkuren met betrekking tot de periode augustus 1998 tot en met januari 1999, betoogd dat gedaagde er ten onrechte van is uitgegaan dat de bovencontractuele gewerkte uren als overuren zijn te beschouwen. Deze uren zouden moeten worden gerekend tot de normale arbeidstijd.
    
    Bij het bestreden besluit van 23 juli 1999 is gedaagde gebleven bij het standpunt dat de extra uren als overuren moeten worden beschouwd, zodat ingevolge de toepasselijke regelgeving deze uren niet meegenomen dienen te worden bij de berekening van het gemiddeld aantal arbeidsuren (GAA). Gedaagde heeft daartoe beslissend geacht dat noch uit de letter van de arbeidsovereenkomst noch uit de feitelijke situatie blijkt dat appellant verplicht was om meer dan 22,5 uur per week te werken. Ter onderbouwing hiervan heeft gedaagde verwezen naar artikel 16, zevende lid, van de WW in samenhang met artikel 4a van het Besluit van 18 december 1986, Stcrt. 1986, 248 en 1987, 45 nr. 86/8052 van de toenmalige Sociale Verzekeringsraad, thans het Lisv, zoals nadien gewijzigd, (hierna: het Besluit Gelijkstelling).
    
    De rechtbank heeft bij de aangevallen uitspraak het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond verklaard. Daartoe heeft de rechtbank het volgende overwogen waarbij voor eiser appellant en verweerder gedaagde gelezen dient te worden:
    
    "Vast staat dat in de voor eiser geldende arbeidsovereenkomst, noch in de ten aanzien van eiser toepasselijke CAO de verplichting is opgenomen op grond waarvan eiser zou zijn gehouden in voorkomende gevallen meer dan 22,5 arbeidsuren per week te maken, zodat in beginsel van een normale arbeidstijd van 22,5 uur per week moet worden uitgegaan.
    
    De extra uren die volgens eiser meegenomen dienen te worden bij de bepaling van de WW-uitkering betreffen uren die eiser heeft gemaakt bij de verhuizing van het kantoor van zijn werkgever en ter vervanging van zieke collega’s in de periode augustus 1998 t/m januari 1999. Hoewel dit aantal uren aanzienlijk is, is in het onderhavige geval onvoldoende aannemelijk geworden dat er sprake is geweest van een situatie waarin eiser op grond van deze praktijk ook verplicht was langer dan de voor hem gebruikelijke arbeidstijd werkzaam te zijn. Derhalve doet zich in het onderhavige geval geen situatie voor als bedoeld in artikel 4a, tweede lid, onder a van het Besluit Gelijkstelling.
    
    Evenmin doet zich naar het oordeel van de rechtbank een situatie voor als bedoeld in artikel 4a, tweede lid, onder b van het Besluit Gelijkstelling. Hiertoe overweegt de rechtbank dat de door eiser gewerkte meeruren niet inherent zijn aan zijn functie van facilitair medewerker, dat eiser voor deze werkzaamheden een afzonderlijke vergoeding verkreeg en dat de aanleiding voor de extra uren - voornoemde verhuizing en ziekte van collega’s - als van incidentele aard moet worden aangemerkt. Dit laatste volgt overigens ook reeds uit het feit dat de uren door de werkgever zijn uitbetaald als zijnde “meerwerk”, waaronder ingevolge de in de toepasselijke CAO opgenomen definitiebepaling moet worden verstaan “incidenteel - met overschrijding van de overeengekomen werktijd - verrichte arbeid”. 
    
    Gelet op het voorgaande doet geen van de uitzonderingsgevallen als bedoeld in artikel 4a, tweede lid, van het Besluit Gelijkstelling zich voor, zodat verweerder zich naar het oordeel van de rechtbank terecht en op goede gronden op het standpunt heeft kunnen stellen dat de door eiser buiten de normale arbeidstijd verrichte werkzaamheden dienen te worden aangemerkt als overwerk, en de hieruit voortvloeiende overuren derhalve niet behoeven te worden meegenomen voor de berekening van het gemiddeld aantal arbeidsuren."
    
    
      Van de zijde van appellant is in hoger beroep wederom betwist dat de extra gewerkte uren als overwerk moeten worden aangemerkt. Volgens appellant moet zijn WW-uitkering worden berekend naar een gebruikelijk aantal arbeidsuren van 
      37 uur per week. De argumentatie in hoger beroep komt erop neer dat, ondanks de bepaling in de arbeidsovereenkomst van 5 februari 1997, de arbeidsduur per week minimaal 22,5 en maximaal 40 uur bedraagt. Dit blijkt uit de door appellant gemaakte meerwerkuren over (mede) de periode augustus 1998 tot en met januari 1999. Hierbij wordt gewezen op een uitspraak van de Hoge Raad van 8 april 1994, gepubliceerd in JAR 1994/94, waarbij de Hoge Raad heeft geoordeeld dat voor de inhoud van de arbeidsovereenkomst niet doorslaggevend is de aanvankelijk overeengekomen arbeidsovereen- komst, maar de wijze waarop partijen in de praktijk uitvoering hebben gegeven aan de arbeidsovereenkomst. Dit standpunt wordt nog eens extra onderschreven door het per 1 januari 1999 ingevoerde nieuwe wetsartikel 7:610b van het Burgerlijk Wetboek, welk artikel is ingevoerd om de werknemer een hulpmiddel te verschaffen bewijs te leveren dat de feitelijke omvang van de arbeidsduur zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur.
    
    
    De Raad is tot de volgende beoordeling gekomen.
    
    
      Ingevolge artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a, van de WW is voor de beantwoording van de vraag of een werknemer werkloos is, onder meer bepalend of de werknemer ten minste vijf of ten minste de helft van zijn arbeidsuren per kalenderweek heeft verloren. Onder arbeidsuren per kalenderweek dient ingevolge het tweede lid van dit artikel te worden verstaan het aantal uren waarin de werknemer in de 26 kalenderweken onmiddellijk voorafgaande aan het intreden van het verlies van arbeidsuren gemiddeld per week als werknemer arbeid heeft verricht.
      Ingevolge het zevende lid is het Lisv bevoegd voor de berekening van het aantal arbeidsuren, bedoeld in het tweede lid, uren waarin geen arbeid is verricht gelijk te stellen met arbeidsuren en uren waarin arbeid is verricht buiten beschouwing te laten. Regels dienaangaande zijn gesteld in het hiervoor genoemde Besluit Gelijkstelling.
      In artikel 4a van dat Besluit is bepaald dat voor de berekening van het aantal arbeidsuren bedoeld in artikel 16, tweede lid, van de WW buiten beschouwing worden gelaten de uren waarin de werknemer overwerk heeft verricht. Ingevolge het tweede lid van artikel 4a wordt onder overwerk niet verstaan de uren:
      a. waarin de werknemer krachtens arbeidsovereenkomst of CAO verplicht was arbeid te verrichten en die uren zonder die verplichting als overuren zouden moeten worden aangemerkt; of
      b. waarin de werknemer meer dan de normale arbeidstijd arbeid heeft verricht en die uren inherent zijn aan de functie.
      In artikel 6 van de CAO voor het Bankbedrijf 1998 is geregeld dat onder meerwerk wordt verstaan arbeid die incidenteel - met overschrijding van de overeengekomen werktijden - wordt verricht en als zodanig is overeengekomen.
    
    
    
      Voor de vaststelling van het aantal uren per week dient, zoals uit de tekst van artikel 16, tweede lid, van de WW kan worden afgeleid, uitgegaan te worden van de feitelijke situatie.
      Daargelaten wat er zij van de aanvankelijke strekking van de door appellant met zijn werkgever gesloten arbeids- overeenkomst voor 22,5 uur per week, moet de Raad constateren dat appellant in feite - hetgeen door gedaagde op zichzelf niet wordt betwist - vanaf het begin van zijn eerste arbeidsovereenkomst per 5 februari 1996 structureel aanzienlijk meer uren placht te werken dan 22,5 uur per week. Dit aantal meeruren lag aanvankelijk op ten minste 10 uur per week. Op zijn laatst medio 1998 was sprake van een full-time arbeidsduur. De Raad leidt namelijk zowel uit de vanwege appellant in het kader van de bezwaarprocedure gegeven omschrijving van zijn werkzaamheden als uit de afgelegde verklaring van appellant ter zitting van de Raad af dat appellant naast de postverwerking de gehele periode ingezet werd om een structureel tekort aan personeel in de organisatie van zijn werkgever op te vangen. De Raad neemt daarbij mede in aanmerking dat door het Pensioenfonds waarbij de [naam bank] is aangesloten over de extra gewerkte uren in de periode van 1 februari 1996 tot en met januari 1999 over in totaal 1560 uren pensioenaanspraken zijn toegekend. Tevens acht de Raad van belang dat van de zijde van de werkgever op het formulier Uitvoering WW, gedateerd 3 februari 1999, is ingevuld dat appellant in de laatste 
      26 kalenderweken voor de eerste werkloosheidsdag 406,75 extra uren heeft gewerkt.
    
    
    
      De Raad heeft in de voorhanden gegevens, waaronder de declaratieformulieren en de salarisspecificaties over de maanden juli 1998 tot en met januari 1999, voldoende extra aanknopingspunten gevonden voor de conclusie dat gedaagde de door appellant in de referteperiode voor het GAA meer dan 22,5 uur per week gewerkte uren ten onrechte heeft aangemerkt als overwerk in de zin van artikel 4a van het Besluit Gelijkstelling.
      De Raad acht bedoelde gegevens namelijk toereikend om ervan uit te gaan dat deze uren onderdeel zijn gaan uitmaken van de bestaande arbeidsovereenkomst. Immers, uit de gegevens omtrent de aantallen in de loop der jaren gewerkte extra uren is met voldoende mate van zekerheid af te leiden dat een bestendige praktijk is ontstaan waardoor de arbeidsovereenkomst qua arbeidsduur feitelijk een grotere omvang heeft gekregen. In dit verband is illustratief dat, blijkens de mededeling van appellant ter zitting van de Raad, de extra gewerkte uren voor een zeer groot gedeelte niet extra werden beloond. Weliswaar werd hiervoor een vergoeding ontvangen van 125%, maar hiervan was 25% een compensatie voor de vakantie-, eindejaarsuitkering en ATV.
    
    
    Gedaagde is dan ook, evenals de rechtbank, bij de vaststelling van de omvang van de aan appellant verleende WW-uitkering ten onrechte uitgegaan van een verlies van 22,5 arbeidsuren. De Raad acht het door appellant gestelde aantal van 37 uur per week een aantal dat recht doet aan de realiteit.
    
    Uit het vorenstaande vloeit voort dat de aangevallen uitspraak, alsmede het bestreden besluit, niet in stand kunnen blijven.
    
    De Raad ziet aanleiding om gedaagde te veroordelen in de proceskosten van appellant in beroep en in hoger beroep. Deze kosten worden begroot op € 322,-- in beroep en € 644,-- in hoger beroep voor verleende rechtsbijstand.
    
    Beslist dient te worden als volgt.
    
    III. BESLISSING
    
    De Centrale Raad van Beroep,
    
    Recht doende:
    
    
      Vernietigt de aangevallen uitspraak;
      Verklaart het beroep gegrond;
      Vernietigt het besluit van 23 juli 1999;
      Bepaalt dat gedaagde een nieuw besluit op bezwaar neemt met inachtneming van deze uitspraak;
      Veroordeelt gedaagde in de proceskosten van appellant tot een bedrag van € 966,--, te betalen door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen;
      Bepaalt dat het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen aan appellant het betaalde recht van € 104,37 vergoedt.
    
    
    Aldus gegeven door mr. B.J. van der Net als voorzitter en mr. drs. N.J. van Vulpen-Grootjans en mr. M.C.M. van Laar als leden, in tegenwoordigheid van M. Renden als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 16 december 2004.
    
    (get.) B.J. van der Net.
    
    (get.) M. Renden.