ECLI:NL:RBMNE:2023:131, Rechtbank Midden-Nederland, 12-01-2023, C/16/548345 / KG ZA 22-572
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2023-01-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Ondertekeningsgebrek. Mondeling vonnis. Het ontbreken van een handtekening op het inschrijvingsdocument dat in Tenderned is geupload, is een gebrek dat zich voor herstel leent. Het ontbreken van het handtekening is niet als uitsluitingsgrond omschreven.

proces-verbaal
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/548345 / KG ZA 22-572
    
    
    
      
        Proces-verbaal van de zitting, gehouden op 12 januari 2023, houdende mondeling vonnis 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [eiseres] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      eiseres,
      advocaten mr. M.S. ten Feld-Sprik en mr. J.E. Veenstra te Enschede,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      
        GEMEENTE BARNEVELD,
      zetelend te Barneveld,
    
    2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      
        GEMEENTE EDE,
      zetelend te Ede,
    
    3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      
        GEMEENTE RENKUM,
      zetelend te Oosterbeek,
    
    4. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      
        GEMEENTE RHENEN,
      zetelend te Rhenen,
    
    5. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      
        GEMEENTE RENSWOUDE,
      zetelend te Renswoude,
    
    6. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      
        GEMEENTE SCHERPENZEEL,
      zetelend te Scherpenzeel,
    
    7. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      
        GEMEENTE VEENENDAAL,
      zetelend te Veenendaal,
    
    8. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      
        GEMEENTE WAGENINGEN,
      zetelend te Wageningen,
      gedaagden,
      advocaat mr. J.P. Groen te Hoorn.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiseres] en Gemeente Veenendaal c.s. genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 23 november 2023 met als bijlagen producties 1 tot en met 11;
        
        
          de conclusie van antwoord met als bijlage productie 1;
        
        
          de akte wijziging van eis, tevens nadere akte inhoudende een aanvulling van de onderbouwing van de vorderingen en tevens akte inhoudende overlegging producties 12 tot en met 19,
        
        
          de mondelinge behandeling op 12 januari 2023;
        
        
          de pleitaantekeningen van [eiseres] en Gemeente Veenendaal c.s.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Op 12 januari 2023 heeft mr. H.M.M. Steenberghe, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. E.J.W. van Berkel, griffier, een mondelinge behandeling gehouden in bovengenoemde zaak. Namens [eiseres] waren hierbij aanwezig de heer [A] , directeur, de heer [B] , key-accountmanager, en mrs. M.S. ten Feld-Sprik en J.E. Veenstra. Namens Gemeente Veenendaal c.s. waren aanwezig de heer [C] , [functie] en mr. J.P. Groen. Namens beide partijen zijn pleitaantekeningen overgelegd. Van deze zitting heeft de griffier aantekeningen gemaakt.
      
    
    
      1.3.
      De voorzieningenrechter heeft met toepassing van artikel 30p van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de volgende mondeling uitspraak gedaan. 
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      Gemeente Veenendaal c.s. heeft een Europese openbare aanbesteding georganiseerd voor de inkoop van Loonwaardebepaling regio Foodvalley 2023-2026 inclusief optiejaren. Vier partijen, waaronder [eiseres] en [onderneming] B.V., hebben ingeschreven op de aanbesteding. 
      
    
    
      2.2.
      
        In de brief van 31 oktober 2022 heeft Gemeente Veenendaal c.s. aan [eiseres] bericht dat bij controle op de volledigheid en geldigheid van haar inschrijving is gebleken dat deze als ongeldig moet worden aangemerkt, en daarom terzijde wordt gelegd. Dit om de volgende reden:
        ‘(…) Motivatie terzijdelegging
        Reden van deze terzijdelegging is dus ongeldigheid van uw inschrijving, veroorzaakt door het ontbreken van een rechtsgeldige handtekening op het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA). Met de handtekening onderaan het document garandeert u, zoals beschreven in het Beschrijvend document, tevens de rechtsgeldigheid van de totale inschrijving. Het ontbreken van deze handtekening is een gebrek dat niet voor herstel in aanmerking kan komen en maakt uw inschrijving daarom ongeldig. (…)’
      
      
    
    
      2.3.
      
        [eiseres] heeft bij brief van 8 november 2022 bezwaar gemaakt tegen deze beslissing en om intrekking van de terzijdelegging verzocht. 
    
    
      2.4.
      
        In de brief van 9 november 2022 heeft Gemeente Veenendaal c.s. vervolgens aan de advocaat van [eiseres] laten weten dat zij heeft besloten om niet op het verzoek tot om intrekking van de terzijdelegging en de voorlopige gunningsbeslissing in te gaan. In de brief staat onder meer:
        ‘(…) In feite heeft uw cliënt met indiening van een niet-getekend UEA een inschrijving onder voorbehoud gedaan, wat bij goedkeuring niet alleen zorgt voor een ongelijke behandeling van inschrijvers (zie bovenstaande argumentatie), maar tevens volgens hoofdstuk 6 van het Beschrijvend document van deze aanbesteding leidt tot uitsluiting van gunning. (…)’
      
      
    
  
  
    
      3De inleiding van de voorzieningenrechter
    Het gaat in deze zaak om de vraag of [eiseres] mocht worden uitgesloten van deelname van de aanbesteding als gevolg van het ontbreken van een handtekening op het ingediende UEA. Het belang van [eiseres] is gelegen in een nieuwe beoordeling. Ook als [eiseres] als tweede zou eindigen dan is haar belang gelegen in het in aanmerking komen voor de wachtkamerovereenkomst. De kernvraag is of het ontbreken van een handtekening op de ingediende UEA in de aanbestedingsdocumentatie gesanctioneerd is met uitsluiting van deelname. Volgens Gemeente Veenendaal c.s. is dat het geval en [eiseres] bestrijdt dat. De feiten betreffende de aanbestedingsprocedure staan vast.
    
  
  
    
      4Standpuntbepaling door partijen 
    
    
      4.1.
      De voorzieningenrechter geeft beide partijen de gelegenheid hun standpunten naar voren te brengen. Beide advocaten doen dat aan de hand van schriftelijke pleitaantekeningen. Tevens reageren zij op elkaars standpunten. Zij en de vertegenwoordigers van partijen geven ook antwoord op vragen van de rechter. 
      
    
    
      4.2.
      De heer [A] verklaart nog als volgt. Wat mij heeft verbaasd is dat bepaalde zaken niet met elkaar vergeleken kunnen worden. Wij voeren al heel lang loonwaardebepalingen uit. Er zijn uniforme regels voor de wijze waarop een loonwaardebepaling moet worden uitgevoerd. Daar gaat een tijdsinvestering in zitten en daar is vervolgens onze prijs op gebaseerd. De prijs van [onderneming] B.V. is in dat verband echt abnormaal laag. Zij moeten immers zelf ook aan dezelfde uniforme regels voldoen. 
      
    
    
      4.3.
      De heer [C] verklaart nog als volgt. Wij hebben altijd gehandeld naar eer en geweten. Wij hebben in deze aanbestedingsprocedure 3 van de 4 inschrijvers uitgesloten. Dat doen wij liever ook niet, maar dat was het gevolg van toepassing van de geldende regels. Wij dienden die te volgen.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    De primaire stelling van Gemeente Veenendaal c.s. dat [eiseres] niet ingeschreven heeft.
    
    
      5.1.
      Dit standpunt is vanwege de ontvangst en het uploaden van de inschrijving van [eiseres] in TenderNed onjuist en bovendien niet in overeenstemming met de inhoud van de brieven van Gemeente Veenendaal c.s. van 31 oktober 2022 en 9 november 2022 aan [eiseres] . In die brieven staat namelijk niet dat Gemeente Veenendaal c.s. zich op het standpunt stelt dat [eiseres] niet ingeschreven heeft. Integendeel in de brief van 31 oktober 2022, met als onderwerp ‘terzijdelegging inschrijving’ staat dat niet geldig ingeschreven is vanwege het ontbreken van de handtekening en in de brief van 22 november 20222 (met hetzelfde onderwerp) staat dat “in feite” voorwaardelijk ingeschreven is. 
      
      
        
          De volgende stelling van Gemeente Veenendaal c.s. is dat het ondertekeningsgebrek onder het toepassingsbereik van de uitsluitingsgronden valt.
        
      
      
    
    
      5.2.
      Dit standpunt is vanwege de tekst van paragraaf 8.1 van het Beschrijvend Document, waarin de dwingende uitsluitingsgronden zijn opgenomen, onjuist. Paragraaf 8.1.1 is het kader waarin de daaropvolgende alinea’s moeten worden begrepen. 
      
      
        8.1.1
        
          
            Dwingende Uitsluitingsgronden art. 
            2.86, 
            Uniform Europees Aanbestedingsdocument
          
          Voor deelname aan deze aanbesteding zijn uitgesloten ondernemers/dienstverleners waarop één of meerdere van de in artikel 2.86 van de Aanbestedingswet genoemde situaties van toepassing is.
        
        
        
          Uit deze tekst volgt dat de uitsluitingsgronden zijn gebaseerd op artikel 2.86 Aanbestedingswet. Die beperkte reikwijdte van de uitsluitingsgronden vindt bevestiging in de verdere tekst van paragraaf 8.1.1, die luidt:
        
        
        
          Dit betreft gronden die verband houden met strafrechtelijke vervolging, betaling van belastingen of sociale premies.
        
        
        
          Door Deel 111 A en B van het UEA in te vullen en het document rechtsgeldig te ondertekenen verklaart de Inschrijver dat hij in de vijf jaar voor sluitingsdatum niet is veroordeeld voor één van de strafbare feiten zoals genoemd in artikel 2.86.
        
        
        
          Na een verzoek hiertoe overlegt de Inschrijver als bewijsstuk voor de strafrechtelijke gronden: Een door de minister van Justitie afgegeven 'gedragsverklaring aanbesteden'* (art. 2.89 Aanbestedingswet) niet ouder dan 24 maanden gerekend vanaf de datum van Inschrijving.
          Buitenlandse Inschrijvers dienen bewijsstukken te overleggen overeenkomstig het nationale recht van de lidstaat van vestiging. Het verkrijgen van de gedragsverklaring in Nederland kan geruime tijd in beslag nemen; Aanbesteder wijst Inschrijvers erop dat deze tijdig dient te worden aangevraagd.
        
        
        
          Na een verzoek hiertoe overlegt de Inschrijver als bewijsstuk voor de betaling van belastingen of sociale premies:
        
        
        
          Een door de Belastingdienst afgegeven verklaring nakoming fiscale verplichtingen niet ouder dan 6 maanden gerekend vanaf de datum van inschrijving.
        
        
        
          Begrepen in het licht van dit kader kan “het UEA in te vullen en het document rechtsgeldig te ondertekenen” niet begrepen worden als een uitsluitingsbepaling van een niet ondertekend UEA. De strekking van de betreffende alinea is het door de inschrijver verklaren dat er geen sprake is van een strafrechtelijk verleden als bedoeld in artikel 2.86 Aw.
        
        
        
        
        
        
          
            De volgende vraag is of dit een gebrek is dat zich voor herstel leent. 
          
        
        
      
    
    
      5.3.
      
        Voor de bevestigende beantwoording van deze vraag zijn twee vaststaande omstandigheden  beslissend. Ten eerste is gebleken dat het rechtsgeldig getekende UEA al voorhanden was vóór de datum van inschrijving. [eiseres] had dus kennelijk vóór het moment van inschrijving twee exemplaren van de ingevulde UEA, één ondertekend en één niet ondertekend. Dit gegeven rechtvaardigt de stelling van [eiseres] dat zij een vergissing heeft begaan. Dat blijkt ook uit het feit dat de overige documenten door [eiseres] wel ondertekend zijn hoewel zij daartoe niet was verplicht. Onder deze omstandigheden ligt het niet voor de hand te veronderstellen dat [eiseres] bedoeld heeft een niet ondertekend UEA in te dienen, en aldus voorwaardelijk in te schrijven.
        Ten tweede is van belang dat het alsnog indienen van de getekende UEA geen enkele inhoudelijke wijziging van de inschrijving tot gevolg heeft.
      
      
      
        
          Waar leidt dit toe? 
        
      
      
    
    
      5.4.
      Dit leidt tot een nieuwe beoordeling van de twee overgebleven inschrijvers. In dat kader heeft Gemeente Veenendaal c.s. als verweer gevoerd dat het belang van [eiseres] hierbij ontbreekt omdat uit de pro forma beoordeling volgt dat de opdracht toch niet aan [eiseres] zou zijn gegund. Niet is in te zien waarom uit de pro forma beoordeling volgt dat [eiseres] geen belang bij herbeoordeling heeft omdat de pro forma beoordeling uitgevoerd is ter onderbouwing van een procedureel standpunt en niet als een beoordeling zoals in aanbestedingsdocumentatie staat beschreven. Eerst dient de kwaliteit van de inschrijvingen te worden beoordeeld en daarna pas de prijs. Bij de pro forma beoordeling is aan deze procedure niet voldaan. Aan het resultaat van de pro forma beoordeling kan daarom niet de conclusie worden verbonden dat [eiseres] geen belang heeft bij een beoordeling conform de aanbestedingsdocumentatie. 
      
      
        
          Moet er een nieuwe her- beoordelingscommissie komen? 
        
      
      
    
    
      5.5.
      
        Volgens [eiseres]  moet er een nieuwe beoordelingscommissie komen. De huidige commissie heeft de beslissing tot uitsluiting van [eiseres] genomen en de pro forma beoordeling gedaan. Bij deze commissie speelt ook de kennis van deze procedure. Zij is niet onbevooroordeeld. Daarom moet er een nieuwe commissie komen. 
        Gemeente Veenendaal c.s. wijst er op dat het in deze zaak gaat om een aantal kleinere gemeenten. Daarbinnen is weinig expertise beschikbaar. Het kan een probleem zijn om uit het bestaande personeelsbestand nieuwe mensen aan te trekken voor een nieuwe commissie. 
      
      
    
    
      5.6.
      De voorzieningenrechter acht benoeming van een nieuwe beoordelingscommissie in een andere samenstelling noodzakelijkerwijs voortvloeien uit de inhoud van de voorgeschreven beoordelingsprocedure. Artikel 10.2 van het Beschrijvend Document  schrijft eerst een inhoudelijke beoordeling (door de leden van de beoordelingscommissie zelfstandig die daarna tot consensus dienen te komen) van de inschrijvingen waarna de ‘prijskluis’ geopend wordt en de prijsbeoordeling plaatsvindt. De huidige beoordelingscommissie kan hier niet aan voldoen omdat zij reeds op de hoogte is van de prijzen en zij als gevolg daarvan de kwaliteit niet meer kan beoordelen zonder kennis van de prijzen. Reeds daarom moet er een nieuwe beoordelingscommissie worden samengesteld. 
      
      
      
      
        
          Welke termijn is redelijk voor de herbeoordeling van de inschrijvingen?
        
      
      
    
    
      5.7.
      Partijen zijn het er over eens dat drie maanden een redelijke termijn is voor de benoeming van een nieuwe beoordelingscommissie en de beoordeling van de inschrijvingen. Een dwangsom is niet nodig want Gemeente Veenendaal c.s. heeft verklaard zich aan de veroordeling te zullen houden. 
      
      
        
          De vorderingen
        
      
      
    
    
      5.8.
      
        [eiseres] verzoekt primair om Gemeente Veenendaal c.s. te gebieden de aanbesteding te staken en een heraanbesteding te organiseren. Voor toewijzing daarvan is geen plaats. 
      
    
    
      5.9.
      De subsidiaire vorderingen onder I., II. en III. strekkende tot, respectievelijk, intrekking van het gunningsvoornemen aan [onderneming] B.V., intrekking van de beslissing om de inschrijving van [eiseres] als ongeldig terzijde te leggen en het opnieuw laten beoordelen van de twee overgebleven inschrijvingen door een nieuwe en onafhankelijke beoordelingscommissie, zullen worden toegewezen, met dien verstande dat de herbeoordelingstermijn drie maanden zal zijn.  In het verlengde hiervan zijn ook de subsidiaire vorderingen onder V. en VI. gedeeltelijk toewijsbaar. Deze vorderingen houden in dat Gemeente Veenendaal c.s., voor zover zij de opdracht nog wenst te verstrekken, wordt geboden na beoordeling van de inschrijvingen een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen. Die vordering is geheel toewijsbaar. De vordering een wachtkamerovereenkomst te sluiten met de partij die op de tweede plaats eindigt in de aanbesteding is alleen toewijsbaar indien en voor zover [eiseres] als tweede eindigt.
      
    
    
      5.10.
      Voor toewijzing van de subsidiaire vordering onder IV. om te onderzoeken of de inschrijving van [onderneming] B.V. onrealistisch en/of abnormaal laag is en, indien de inschrijving onrealistisch of abnormaal laag wordt bevonden, de inschrijving van [onderneming] B.V. terzijde te leggen, is geen plaats. Het debat over dit onderwerp is in dit kort geding onvoldoende uitgekristalliseerd om daar een oordeel over te kunnen geven. Er is onvoldoende grondslag om deze vordering te kunnen toewijzen.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      5.11.
      Omdat Gemeente Veenendaal c.s. grotendeels ongelijk heeft gekregen, moet zij de proceskosten van [eiseres] betalen, bij niet tijdige betaling vermeerderd met de wettelijke rente. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op:
      - betekening oproeping	€ 	103,33
      - griffierecht		676,00
      - salaris advocaat		980,00
      Totaal	€ 	1.759,33
      
    
    
      5.12.
      De nakosten zullen worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De voorzieningenrechter:
    
    
      6.1.
      gebiedt Gemeente Veenendaal c.s. het gunningsvoornemen aan [onderneming] B.V. in te trekken;
      
    
    
      6.2.
      gebiedt Gemeente Veenendaal c.s. de beslissing om de inschrijving van [eiseres] als ongeldig terzijde te leggen in te trekken;
      
    
    
      6.3.
      gebiedt Gemeente Veenendaal c.s. om de inschrijvingen van [eiseres] en [onderneming] B.V. binnen drie maanden na het vonnis te laten beoordelen door een nieuwe, onafhankelijke beoordelingscommissie;
      
    
    
      6.4.
      gebiedt Gemeente Veenendaal c.s. na beoordeling van de inschrijving van [eiseres] en [onderneming] B.V. een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen, voor zover zij de opdracht nog wenst te verstrekken;
      
    
    
      6.5.
      gebiedt Gemeente Veenendaal c.s. om met [eiseres] de wachtkamerovereenkomst te sluiten indien zij op de tweede plaats eindigt in de aanbesteding;
      
    
    
      6.6.
      veroordeelt Gemeente Veenendaal c.s. in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 1.759,33, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
      
    
    
      6.7.
      veroordeelt Gemeente Veenendaal c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Gemeente Veenendaal c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
      
    
    
      6.8.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      6.9.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Deze mondelinge uitspraak is gedaan door mr. H.M.M. Steenberghe, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken in de aanwezigheid van de griffier, mr. E.J.W. van Berkel, waarvan dit proces-verbaal is opgemaakt. 
      
      
      
      
        Waarvan proces-verbaal,