ECLI:NL:HR:2012:BT8785, Hoge Raad, 10-01-2012, 10/02410
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2012-01-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Salduz-verweer. De Hoge Raad herhaalt en verduidelijkt de toepasselijke overweging uit HR LJN BH3079. Het verzuim dat een aangehouden verdachte niet of niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste politieverhoor een advocaat te raadplegen, dient - behoudens de twee in HR LJN BH3079 genoemde uitzonderingen - zonder meer tot bewijsuitsluiting te leiden. Het Hof heeft dit miskend.

10 januari 2012
      Strafkamer
      nr. S 10/02410
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 17 maart 2010, nummer 21/004660-07, in de strafzaak tegen:
      [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1955, ten tijde van de betekening van de aanzegging zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande. 
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. P. Reitsma, advocaat te Nijkerk, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
    
    
    2. Beoordeling van het eerste middel
    
    2.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof in strijd met een gevoerd verweer de verklaring die de verdachte bij de politie heeft afgelegd zonder dat hij voorafgaand aan het verhoor in de gelegenheid was gesteld een advocaat te raadplegen, bij de bewijsvoering heeft betrokken.
    
    
      2.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
      "zij op 1 januari 2007 in de gemeente Nunspeet, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [betrokkene 1] van het leven te beroven, met dat opzet met een geladen (kogel)geweer, op [betrokkene 1] heeft geschoten, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."
    
    
    
      2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt onder meer op het volgende bewijsmiddel:
      "6. het als bijlage bij het onder 1 genoemde proces-verbaal, gevoegde in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal (pag. 52 t/m 56), gesloten en getekend op 2 januari 2007 door [verbalisant 1] en [verbalisant 2], beiden hoofdagent van politie Noord- en Oost-Gelderland, inhoudende de verklaring van verdachte, wonende te [woonplaats], [a-straat 1], zakelijk weergegeven:
      Op oudejaarsavond 31 december 2006 was ik alleen thuis. Ik heb die avond ongeveer anderhalve liter wijn gedronken.
      Omstreeks 24.00 uur ben ik even naar buiten gegaan. Ik zag dat er schuin tegenover mij een ton met vuur stond en dat ze aan het schieten waren met zware knallen.
      Ik ben omstreeks 02.00 uur naar bed gegaan.
      Ik werd wakker doordat de hond op mij sprong.
      Door die harde knallen had ik zwaar de pest in dat het nog steeds aan de gang was.
      Ik heb hierna mijn geweer gepakt en heb geschoten. Het geweer heb ik uit de kluis die bij mij op de slaapkamer is, gepakt. Deze kluis zit op slot. De sleutel van de kluis ligt bij mij op de slaapkamer in de linnenkast, verstopt onder de kleding.
      In de kluis staat één geweer, klein kaliber.
      Ik heb een doosje met munitie uit de kluis gepakt. Ik ben naar de voorkant gelopen, nog steeds op de bovenverdieping. Ik heb daar het raam los gedaan en heb geschoten. Dat raam kan alleen aan de onderzijde met een hendeltje worden geopend. Het raam kan een centimeter of tien à vijftien open.
      Ik heb mijn geweer eerst geladen. Ik doe dat door een grendel naar achteren te halen, de patroon erin te doen en de hendel weer naar achteren te schuiven. Het geweer staat dan op scherp. Om te richten met het geweer zit er een keep/korrel op.
      Ik heb staande voor het raam naar links geschoten. Ik heb een ton met vuur gezien.
      Dat was op dezelfde plaats waarover ik eerder sprak.
      Ik heb achter elkaar doorgeschoten. Dus na elk schot heb ik opnieuw mijn geweer geladen met een patroon en weer gelijk geschoten.
      Ik heb later vier patroonhulzen gevonden. Twee lagen binnen onder het raam waar ik geschoten had en twee beneden in de tuin.
      Nadat ik geschoten had, ben ik naar mijn slaapkamer gelopen en heb ik het geweer teruggezet in de kluis. Het doosje patronen heb ik ook in de kluis gezet. De kluisdeur heb ik dicht gedaan maar niet op slot.
      Toen ik vanochtend de politie in de straat zag, ben ik boven gaan kijken en vond ik onder het raam van de voorkamer op de bovenverdieping twee hulzen. Ik ben toen naar de kluis gegaan en zag dat de kluisdeur openstond. Ik heb de twee hulzen in de kluis gelegd. Ik heb vervolgens de kluisdeur afgesloten.
      Ik ben toen naar buiten gegaan en zag in het grind en in het zand een huls liggen.
      Deze twee hulzen heb ik ook in de kluis gelegd."
    
    
    
      2.2.3. Het Hof heeft omtrent het in het middel bedoelde verweer het volgende overwogen en beslist:
      "De raadsman heeft aangevoerd dat de eerste door de verdachte bij de politie afgelegde verklaring uitgesloten zou moeten worden van het bewijs gelet op de uitspraak van het EHRM van 27 november 2008, nr. 3639/02 NJ 2009, 214 (Salduz versus Turkije) en de uitspraken van de Hoge Raad van 30 juni 2009 NJ 2009/349/350/351.
      Bij de beoordeling van het verweer zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang.
      Verdachte is op 1 januari 2007 te 21.40 uur buiten heterdaad aangehouden ter zake van poging tot doodslag c.q. poging tot zware mishandeling c.q. mishandeling. Verdachte is op 1 januari 2007 te 22.05 uur voorgeleid aan de hulpofficier van Justitie en later die dag voor het eerst verhoord waarbij zij een bekennende verklaring heeft afgelegd.
      Verdachte is hierna nog driemaal door de politie verhoord.
      Uit de stukken blijkt niet dat verdachte voorafgaand aan het eerste verhoor in de gelegenheid is gesteld een raadsman te raadplegen.
      De Hoge Raad heeft uit de rechtspraak van het EHRM afgeleid dat een verdachte die door de politie is aangehouden aan artikel 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Dit brengt volgens de Hoge Raad mee dat de aangehouden verdachte voor de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Behoudens het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van bepaalde dwingende redenen, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.
      Die situatie doet zich hier voor. In het onderhavige geval behoeft dat echter niet te leiden tot bewijsuitsluiting. Daartoe overweegt het hof als volgt.
      Indien sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering dient bij de beantwoording van de vraag of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en zo ja welk rechtsgevolg in aanmerking komt, rekening te worden gehouden met de in het tweede lid van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering genoemde factoren.
      Het belang dat het geschonden voorschrift dient is in het onderhavige geval in belangrijke mate, maar niet uitsluitend, de betrouwbaarheid van een door de op dat moment ingesloten verdachte afgelegde verklaring. Het belang dient tevens een meer formeel recht van de verdachte om zijn procespositie in vrijheid te kunnen bepalen. De schending van eerstgenoemd belang zou mogelijkerwijs een bewijsuitsluiting kunnen rechtvaardigen. Er bevinden zich echter in het dossier geen aanwijzingen dat de afgelegde verklaring, hoewel zonder voorafgaande raadpleging van een advocaat afgelegd, niet betrouwbaar zou zijn. Het tweede genoemde belang wordt in het Nederlandse strafprocesrecht primair beschermd door het bepaalde in artikel 29 van het Wetboek van Strafvordering: een als verdachte gehoord persoon heeft het recht om te zwijgen en hij moet nadrukkelijk op dat recht worden gewezen. Dit voorschrift is in deze zaak nageleefd.
      Bij de beoordeling van de tweede van belang zijnde factor, de ernst van het verzuim, dient te worden opgemerkt dat de verhorende politieambtenaren geen ernstig verwijt van het verzuim kan worden gemaakt. De aanhouding, het daarop volgende verhoor van verdachte en de daarbij gevolgde procedure vond plaats vóór de rechtspraak van het EHRM en de Hoge Raad en in overeenstemming met de toen gangbare praktijk.
      De derde factor is het nadeel dat door het vormverzuim is veroorzaakt. Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.
      Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord. Verdachte heeft de inhoud van haar eerst afgelegde verklaring bij de politie steeds gehandhaafd, zo ook bij de behandeling ter terechtzitting van het hof. Het is begrijpelijk en ook aannemelijk dat verdachte bij het eerste verhoor hevig geëmotioneerd en overstuur was maar zij is nadien niet op die verklaring teruggekomen. Dat is nog eens nadrukkelijk door verdachte en haar raadsman ter zitting van het hof van 3 maart 2010 bevestigd. Het vorenstaande brengt mee dat in het onderhavige geval kan worden volstaan met de constatering dat er sprake is van een vormverzuim."
    
    
    2.3. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel - behoudens in het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken - dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen (vgl. HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349).
    
    2.4. Uit genoemd arrest van de Hoge Raad volgt dat een dergelijk verzuim - behoudens de twee hiervoor genoemde uitzonderingen - zonder meer tot bewijsuitsluiting dient te leiden. Doen die uitzonderingen zich niet voor dan zal de desbetreffende verklaring van de verdachte dus niet voor het bewijs mogen worden gebruikt en is er geen plaats meer voor een nadere afweging in het licht van de beoordelingsfactoren van het tweede lid van art. 359a Sv.
    
    2.5. Het Hof heeft vastgesteld dat in deze zaak sprake is van een vormverzuim als hiervoor onder 2.3 is bedoeld. Wat betreft het daaraan te verbinden gevolg heeft het Hof echter het hiervoor onder 2.4 overwogene miskend.
    
    2.6. Het middel is terecht voorgesteld.
    
    3. Slotsom
    
    Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het tweede middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.
    
    4. Beslissing
    
    De Hoge Raad:
    
    
      vernietigt de bestreden uitspraak;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
      Dit arrest is vastgesteld op 20 december 2011 en gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren W.M.E. Thomassen en C.H.W.M. Sterk, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 
      10 januari 2012.