ECLI:NL:GHSHE:2022:2363, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-07-2022, 200.309.831_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-07-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding in sociaal domein. Kennelijke fout in aanmelding in selectiefase. Opgaaf van referent ten aanzien van kwaliteit in plaats van kwantiteit. Recht doen aan bijzondere positie sociale diensten. Geen belemmeringen voor toelaten herstel. Aanbestedende dienst had herstel moeten toelaten.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.309.831/01
    
    
    
      
        arrest van 12 juli 2022
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Silver Specialistische Zorg B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      hierna aan te duiden als Silver,
      advocaat: mr. K.J. Breedijk te Tilburg,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1Gemeenschappelijke regeling Regio Hart van Brabant, en
    
      2. Gemeente Tilburg,
      beide met zetel te Tilburg,
      geïntimeerden,
      hierna gezamenlijk aan te duiden als Regio HvB,
      advocaat: mr. N.A.D. Groot te Rotterdam,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 19 april 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 7 april 2022, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, in kort geding gewezen tussen Silver als eiseres en Regio HvB als gedaagde.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/394521 / KG ZA 22-62)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep, met daarin de grieven
      
      
        de memorie van antwoord
      
      
        de mondelinge behandeling op 30 juni 2022 en de daarbij overgelegde spreekaantekeningen van de advocaten van partijen
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      In dit hoger beroep neemt het hof tot uitgangspunt de feiten die de voorzieningenrechter heeft vastgesteld in onderdeel 3.1 van het bestreden vonnis. Voor zover relevant vult het hof de opsomming aan met enkele andere feiten die tussen partijen vaststaan.  
    
    
    
      3.1.
      Binnen Regio HvB werken 11 gemeenten samen. Op 20 oktober 2021 heeft Regio HvB een ‘Selectiedocument jeugdhulp Regio Hart van Brabant’ (versie 1.1) gepubliceerd op TenderNed voor de inkoop van jeugdhulp in 5 segmenten, waaronder specialistische zorg (segment 4). 
      
    
    
      3.2.
      
        Volgens het Selectiedocument (par. 1.2) is sprake van een dialooggerichte procedure, binnen de kaders van de procedure voor ‘sociale en andere specifieke diensten’, beschreven in art. 2.6a, art. 2.38 en art. 2.39 Aw 2012. De aanbestedingsprocedure bestaat uit de selectiefase, de dialoogfase en de gunningsfase. In de selectiefase worden zorgaanbieders die zich aanmelden, beoordeeld op uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen en het beantwoorden van de selectiecriteria. De selectiefase wordt afgesloten met een selectiebeslissing. 
        De geselecteerde zorgaanbieders doorlopen de dialoogfase en alleen zij kunnen vervolgens inschrijven op basis van de definitieve voorwaarden en criteria die in de dialoogfase worden vastgesteld.
      
      
    
    
      3.3.
      Voor specialistische zorg (segment 4) zijn in het Selectiedocument 4 geografische gebieden benoemd (par. 2.3). Daarbij is vermeld dat voor segment 4 maximaal 70 zorgaanbieders worden geselecteerd, verdeeld over de 4 gebieden (par. 2.5). In par. 6 van het Selectiedocument is segment 4 nader beschreven. 
      
    
    
      3.4.
      Par. 8.9 van het Selectiedocument beschrijft geschiktheidseisen. Deze paragraaf luidt onder meer:
      
      
        ‘8.9. Geschiktheidseisen
        U moet voldoen aan de geschiktheidseisen. Als niet voldaan wordt aan de geschiktheidseisen dan wordt uw aanmelding niet verder beoordeel en afgewezen (indien niet zij niet aan geschiktheidseisen voldoen). 
        (…)
      
      
        8.9.2.
        
          Technische- en beroepsbekwaamheid
          Om deel te nemen aan de dialooggesprekken dient u te beschikken over (een) geschikte referentie(s). Uit de ingediende referentie(s) blijkt dat u ervaring heeft met de kerncompetenties van het segment waarvoor u zich aanmeldt:
          (…)
          Specialistische zorg / veel	U heeft ervaring met het leveren van:
          voorkomend			• Kerncompetentie 4.1: GGZ aan 50 jeugdigen per jaar (…)
          Per kerncompetentie dient u maximaal één geschikte referentie aan te leveren. Het is ook toegestaan om één geschikte referentie in te dienen die betrekking heeft op meerdere of alle kerncompetenties. 
          U toont aan dat u of een lid van uw samenwerkingsverband aan de kerncompetenties voldoet, door een ingevulde verklaring opgedane ervaring toe te voegen (bijlage 2).’
        
        
        
      
    
    
      3.5.
      In hoofdstuk 10 (‘Aanbestedingsvoorwaarden’), onder 5, van het Selectiedocument is vermeld:
      
      
        ‘Als uw aanmelding een gebrek bevat, kunnen wij besluiten om het gebrek te laten herstellen. We nemen daarbij steeds de aanbestedingsrechtelijke beginselen in acht. 
        We zijn op geen enkele manier verplicht om herstel van een gebrek toe te staan.’
      
      
    
    
      3.6.
      Op 3 december 2021 heeft Regio HvB een nota van inlichtingen gepubliceerd.
      
    
    
      3.7.
      Op 7 december 2021 heeft Regio HvB van het Selectiedocument versie 2.0 gepubliceerd. In par. 8.9.2 is onder meer de volgende tekst toegevoegd:
      
      
        ‘Een referent is de persoon die de rekening betaalt voor de uitgevoerde werkzaamheden (vraag en antwoord 7 en 565). Het is toegestaan om één van de gemeenten uit de regio HvB op te geven als referent (vraag en antwoord 25 en 565).’
      
      
    
    
      3.8.
      Silver is een instelling die geestelijke gezondheidszorg verleent, onder meer aan jeugdigen. Silver heeft sinds 2015 overeenkomsten met Regio HvB voor het verlenen van geestelijke gezondheidszorg aan jeugdigen. Op of rond 7 december 2021 heeft Regio HvB aan Silver een overzicht verstrekt waaruit blijkt dat Silver in een jaar 138 jeugdigen had behandeld.
      
    
    
      3.9.
      Silver heeft op 15 december 2021 een aanmelding bij Regio HvB ingediend voor segment 4, gebied 1 en 2. Bij deze aanmelding is een ‘Verklaring opgedane ervaring Jeugdhulp Regio Hart van Brabant’ gevoegd, zoals bedoeld in par. 8.9.2 van het Selectiedocument. In deze verklaring heeft Silver aangekruist dat het document betrekking heeft op ‘4.1: GGZ aan 50 jeugdigen per jaar’. Daarbij heeft Silver in de rechterkolom het volgende vermeld:
      
      
        
          
          
          
            
              
                Naam organisatie waar de 	
                referentieopdracht is uitgevoerd
              
              
                Huisarts T(…)
              
            
            
              
                Contactpersoon van de organisatie waar de referentieopdracht is uitgevoerd (naam, telefoonnummer, e-mailadres) 
                Deze gegevens mogen ook uiterlijk 3
                werkdagen na een verzoek daartoe van
                aanbestedende dienst, ter beschikking
                worden gesteld;
              
              
                Dr. T(…)
                (…)
              
            
            
              
                Naam, omvang en omschrijving van de referentieopdracht
              
              
                Cliënt [nummer]; cliënt met trauma en angststoornis
              
            
            
              
                Datum aanvang en afronding van de referentieopdracht
              
              
                30-12-2020 t/m 29-07-2021
                
              
            
            
              
                Korte beschrijving van de werkzaamheden waaruit blijkt dat wordt voldaan aan de kerncompetentie
              
              
                Behandeling met EMDR en CGT voor trauma’s Cliënt kan na behandeling verder en er wordt geen terugval verwacht.
              
            
          
        
      
      
      
      
    
    
      3.10.
      
        Bij brief van 2 februari 2022 heeft Regio HvB aan Silver de voorlopige selectiebeslissing meegedeeld. De beslissing houdt in dat de aanmelding van Silver wordt afgewezen en dat Silver niet wordt uitgenodigd voor de dialoogfase van segment 4. 
        Volgens de gegeven toelichting voldoet Silver niet aan de voorwaarden. Daarbij is vermeld:
      
      
      
        ‘Uit de door u ingediende verklaring opgedane ervaring blijkt dat u niet voldoet aan de aangevinkte kerncompetentie “4.1: GGZ aan 50 jeugdigen per jaar”.
        U benoemt één casus voor de periode 30-12-2020 / 29-07-2021. Dat is voor de kerncompetentie onvoldoende. Uit uw verklaring opgedane ervaring blijkt daarom niet dat u de aantallen uit de kerncompetenties van de segmenten waarvoor u zich aanmeldt, heeft behaald.
        Uitgangspunt in het aanbestedingsrecht is dat aanmeldingen en inschrijvingen na het Indienen niet meer mogen worden aangevuld of aangepast. De Regio ziet zich daarom genoodzaakt uw aanmelding af te wijzen, als gevolg waarvan u niet bent uitgenodigd voor de dialooggesprekken van de aanbesteding Jeugdhulp.’
      
      
    
    
      3.11.
      Silver heeft vervolgens een nieuwe ‘Verklaring opgedane ervaring Jeugdhulp Regio Hart van Brabant’ aan Regio HvB toegezonden. In de rechterkolom heeft Silver het volgende vermeld:
      
      
        
          
          
          
            
              
                Naam organisatie waar de 	
                referentieopdracht is uitgevoerd
              
              
                Gemeente Tilburg
              
            
            
              
                Contactpersoon van de organisatie waar de referentieopdracht is uitgevoerd (naam, telefoonnummer, e-mailadres) 
                Deze gegevens mogen ook uiterlijk 3
                werkdagen na een verzoek daartoe van
                aanbestedende dienst, ter beschikking
                worden gesteld;
              
              
                C(…) de L(…)-V(…)
                
                  Contractmanager en beleidsmedewerker Jeugd regio
                
                
                  Hart van Brabant
                
                Gemeente Tilburg
                (…)
              
            
            
              
                Naam, omvang en omschrijving van de referentieopdracht
              
              
                Overeenkomst jeugdhulp 2019 (verlengd 2021), > 100 jeugdigen per jaar, Het leveren van jeugdhulp aan jeugdigen en ouders/ het gezin
              
            
            
              
                Datum aanvang en afronding van de referentieopdracht
              
              
                01-01-2019 t/m heden
              
            
            
              
                Korte beschrijving van de werkzaamheden waaruit blijkt dat wordt voldaan aan de kerncompetentie
              
              
                Ambulante (psychologische) behandeling van jeugdigen met psychische problematiek in segment
                1,2,3,4,5 en acht in de segmenten A-E
              
            
          
        
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De procedure in eerste aanleg
    
    
      4.1.
      In de onderhavige procedure heeft Silver de vorderingen ingesteld die hierna zijn weergegeven in 5.1.
      
    
    
      4.2.
      In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vorderingen afgewezen. 
      
    
  
  
    
      5De beoordeling in hoger beroep
    
    
      5.1.
      Silver heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. Silver heeft geconcludeerd tot het vernietigen van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van de volgende vorderingen:
      
      
        ‘vernietigen het vonnis waarvan beroep en voorts alsnog;
        I. HVB te gebieden de voorlopige gunningsbeslissingen d.d. 2 februari 2022 ten
        aanzien van Segment 4 gebied 1 en 2, houdende het ongeldig verklaren van de
        inschrijving van Silver, in te trekken, althans een in goede justitie te bepalen
        maatregel die daartoe strekt
        II. HVB te verbieden de opdracht ten aanzien Segment 4 gebied 1 en 2 op basis van
        deze Aanbesteding te gunnen aan een ander dan Silver althans hen uit de nodigen
        voor de dialoogfase, althans een in goede justitie te bepalen maatregel die daartoe
        strekt;
        III. Meer subsidiair te bepalen dat HVB, na het bieden van gelegenheid tot herstel, de
        inschrijvingen van Silver alsnog als geldig in behandeling moet nemen en dat
        HVB deze inschrijving dient te beoordelen aan de hand van de in de
        aanbestedingsstukken bekendgemaakte gunningscriteria en dat HVB op basis van
        die (aanvullende) beoordeling een nieuwe gunningsbeslissing moet nemen ten
        aanzien van Segment 4 gebied 1 en 2, althans een in goede justitie te bepalen
        maatregel die daartoe strekt;
        IV. HVB te veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de
        nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het
        vonnis, en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde
        termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te
        rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
        één en ander, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad.’
      
      
    
    
      5.2.
      Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft Silver verklaard dat in de vordering die is genummerd als I voor ‘gunningsbeslissingen’ moet worden gelezen: ‘selectiebeslissingen’. Voor Regio HvB moet dit voldoende kenbaar zijn geweest, omdat de beslissing die zij op 2 februari 2022 gaf, geen betrekking had op de gunning, maar op de selectie. In het verlengde hiervan leest het hof in deze vordering voor ‘inschrijving’: ‘aanmelding’.
      
      
        
          	Het geschil in het kort
        
      
      
    
    
      5.3.
      Silver stelt dat zij niet heeft begrepen dat het in de ‘Verklaring opgedane ervaring Jeugdhulp Regio Hart van Brabant’ ging om een referentie wat betreft het aantal jeugdigen waaraan zij zorg heeft verleend. Zij meende dat het ging om de kwaliteit van de verleende zorg. Volgens Silver had Regio HvB haar de gelegenheid moeten geven de fout in de verklaring te herstellen. Regio HvB meent dat de regels die gelden voor het herstel van fouten geen ruimte bieden om in dit geval herstel toe te staan.
      
      
        
          	De aanbesteding
        
      
      
    
    
      5.4.
      Het gaat in dit geval om een aanbesteding voor het verlenen van zogenoemde sociale diensten, dus in het sociaal domein. In par. 2.2 van het Selectiedocument zijn de doelstellingen geformuleerd. Daaruit is op te maken dat naast het uitgangspunt van ‘zorg nabij’ en lokale binding, onder meer sprake moet zijn van voldoende en betaalbare zorg, van goede kwaliteit.
      
    
    
      5.5.
      De doelstellingen moeten worden verwezenlijkt door een samenwerking van Regio HvB met meerdere zorgaanbieders. De systematiek om voldoende zorgaanbieders te contracteren, komt erop neer dat er geen volledig ‘open house’ is voor wie aan de voorwaarden voldoet, maar dat er binnen segment 4 in het ‘open house’ ruimte is voor 70 zorgaanbieders, verdeeld over 4 geografische gebieden. In de geografische gebieden 1 en 2 waarvoor Silver zich heeft aangemeld, is in segment 4 ruimte voor 35 en 20 zorgaanbieders. 
      
      
        
          	Aanbestedingen in het sociaal domein
        
      
      
    
    
      5.6.
      In het aanbestedingsrecht van de Unie is erkend dat het verlenen van diensten in het sociaal domein een bijzondere positie heeft. Dit is onder meer tot uitdrukking gebracht in art. 76 van Aanbestedingsrichtlijn 2014/24/EU:
      
      
        ‘ Sociale diensten en andere specifieke diensten
      
      1. De lidstaten stellen nationale regels voor het gunnen van opdrachten op grond van dit hoofdstuk op, om ervoor te zorgen dat de aanbestedende diensten de beginselen van transparantie en gelijke behandeling van ondernemers naleven. Het staat de lidstaten vrij te bepalen welke procedurele regels van toepassing zijn mits deze regels de aanbestedende diensten de mogelijkheid geven rekening te houden met de specifieke kenmerken van de betrokken diensten. 
      2. De lidstaten zorgen ervoor dat aanbestedende diensten rekening kunnen houden met de noodzaak de kwaliteit, continuïteit, toegankelijkheid, betaalbaarheid, beschikbaarheid en volledigheid van de diensten, de specifieke behoeften van verschillende categorieën gebruikers, met inbegrip van achtergestelde en kwetsbare groepen, de betrokkenheid en inspraak van gebruikers en de innovatie te verzekeren. De lidstaten kunnen ook bepalen dat de keuze van de dienstenaanbieder geschiedt op basis van de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitsverhouding, rekening houdend met de kwaliteits- en duurzaamheidscriteria voor sociale diensten.’
      
    
    
      5.7.
      
        Uit de Aanbestedingsrichtlijn volgt dat procedureel en inhoudelijk rekening mag en moet worden gehouden met de bijzonderheden van de diensten in het sociaal domein. 
        Wel behoren de beginselen van transparantie en gelijke behandeling te worden geëerbiedigd.
      
      
      
        
          	Herstel van fouten
        
      
      
    
    
      5.8.
      
        Voor het bieden van gelegenheid voor herstel van fouten bij inschrijvingen op aanbestedingen heeft het Hof van Justitie EU in diverse uitspraken een kader gegeven. In het arrest Archus en Gama van 11 mei 2017 (C-131/16, ECLI:EU:C:2017:358) is dit kader nogmaals weergegeven. In het arrest MA.T.I. SUD van 28 februari 2018 (C-523/16 en 
        C-536/16, ECLI:EU:C:2018:122) is hiernaar verwezen en is het kader als volgt samengevat (rov. 39):
      
      
      
        ‘39 Dienaangaande zij er evenwel aan herinnerd dat, ofschoon richtlijn 2004/17 geen
        uitdrukkelijke bepaling in die zin bevat, het Hof heeft erkend dat de aanbestedende dienst een inschrijver kan verzoeken een inschrijving nader toe te lichten of een kennelijke materiële fout in die inschrijving recht te zetten, mits aan een aantal voorwaarden is voldaan, en met name dat een dergelijk verzoek aan alle inschrijvers wordt gericht die in dezelfde situatie verkeren, dat alle inschrijvers gelijk en op loyale wijze worden behandeld en dat die nadere toelichting of rechtzetting niet neerkomt op de indiening van een nieuwe inschrijving (zie in die zin arrest van 11 mei 2017, Archus en Gama, C-131/16, EU:C:2017:358, punten 29 tot en met 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak).’
      
      
    
    
      5.9.
      In deze laatste uitspraak heeft het Hof van Justitie erop gewezen dat erop moet worden toegezien (rov. 48):
      
      
        ‘dat de verwezenlijking van de door deze richtlijn nagestreefde doelstellingen niet in gevaar wordt gebracht en geen afbreuk wordt gedaan aan de nuttige werking van de bepalingen ervan of aan andere relevante bepalingen en beginselen van Unierecht, in het bijzonder de beginselen van gelijke behandeling en niet-discriminatie, transparantie en evenredigheid (zie in die zin arrest van 2 juni 2016, Falk Pharma, C-410/14, EU:C:2016:399, punt 34).’
      
      
    
    
      5.10.
      Essentieel is dus dat, binnen de gegeven context, recht wordt gedaan aan de beginselen van transparantie, gelijke behandeling en evenredigheid. Bij aanbestedingen zoals de onderhavige aanbesteding, wordt deze context mede bepaald door het gegeven dat het gaat om sociale diensten. Ook aan de erkenning in het Unierecht van de bijzondere positie van de sociale diensten behoort recht te worden gedaan. Dit wordt niet anders, indien het gaat om de vraag of gelegenheid kan en moet worden geboden voor herstel van fouten.
      
      
        
          	De fout van Silver
        
      
      
    
    
      5.11.
      De fout van Silver betrof niet de inschrijving, maar de aanmelding voor de selectiefase van de aanbesteding. De selectiefase was erop gericht de zorgaanbieders voor de dialoogfase te selecteren die voldeden aan de geschiktheidseisen en voor wie geen grond bestond om hen uit te sluiten van verdere deelname.
      
    
    
      5.12.
      
        De fout die Silver maakte, was voor Regio HvB evident en aanstonds kenbaar. 
        Silver gaf een referent op voor de kwaliteit van de verleende zorg, in plaats van een referent voor de kwantiteit. Wie Silver als referent had moeten vermelden, en wat deze referent zou opgeven, stond eveneens bij voorbaat vast. De referent was immers Regio HvB zelf en de opgaaf van de kwantiteit van de door Silver voor rekening van Regio HvB verleende zorg was ongeveer een week vóór de aanmelding door Regio HvB aan Silver gedaan. Ten slotte stond met deze opgaaf van Regio HvB vóór de aanmelding al vast dat Silver voldeed aan de getalseis van kerncompetentie 4.1: ‘GGZ aan 50 jeugdigen per jaar’.
      
      
      
      
        
          Herstel van de fout van Silver
        
      
      
    
    
      5.13.
      Voor het antwoord op de vraag of Silver haar fout mocht herstellen, is niet van belang of Silver beter had kunnen weten, en evenmin of Regio HvB in dit geval de term ‘referent’ niet beter had kunnen vermijden, vanwege de voor de hand liggende associatie met kwaliteit in plaats van kwantiteit. De uitleg van de aanbestedingsdocumenten is immers niet het punt van geschil. Het hof behoeft dus niet in te gaan op hetgeen de voorzieningenrechter hierover heeft opgemerkt. 
      
    
    
      5.14.
      Indien de fout werd hersteld, zou dit niet leiden tot een feitelijk nieuwe inschrijving. Dit was niet alleen zo, omdat nog geen sprake was van een inschrijving, maar van een aanmelding voor de selectiefase. De aanmelding bleef zoals deze was, voor segment 4, gebied 1 en 2, met vermelding dat Silver voldeed aan de getalsmatige eis van kerncompetentie 4.1. Het ging alleen om de instantie die dit kon bevestigen, terwijl de aanbestedende dienst zelf in dit geval die instantie was. In wezen had Regio HvB voor herstel geen informatie van Silver nodig, want zij beschikte daarover. De getallen lagen bovendien vóór de aanmelding al vast, en het betrof dus gegevens die objectief dateerden van vóór het einde van de aanmeldingstermijn. Met het bieden van gelegenheid tot herstel zou ook geen informatie worden opgevraagd die volgens de aanbestedingsdocumenten op straffe van uitsluiting had moeten worden verstrekt. Een dergelijke sanctie is in deze documenten niet te vinden. Integendeel, het Selectiedocument voorziet juist in de mogelijkheid tot het geven van gelegenheid voor herstel van gebreken (hoofdstuk 10, onder 5).
      
    
    
      5.15.
      In welk opzicht het bieden van de gelegenheid voor herstel afbreuk zou doen aan de beginselen van transparantie, gelijke behandeling of evenredigheid, heeft Regio HvB niet duidelijk gemaakt. Het valt ook niet in te zien. Voor Silver golden geen andere eisen dan voor de andere zorgaanbieders en Regio HvB kon (en behoorde) alle zorgaanbieders die zich hadden aangemeld, een gelijke mogelijkheid voor herstel te bieden. Het is ook niet aannemelijk gemaakt dat met herstel andere zorgaanbieders in enig in rechte te respecteren belang worden geschaad.
      
    
    
      5.16.
      Uit het voorgaande volgt dat het kader waarbinnen herstel van fouten mogelijk is, geen onoverkomelijke beletselen kent om in dit geval herstel toe te staan. In het algemeen kan verder worden gezegd dat het in het belang is van ‘de kwaliteit, continuïteit, toegankelijkheid, betaalbaarheid, beschikbaarheid en volledigheid van de diensten, de specifieke behoeften van verschillende categorieën gebruikers, met inbegrip van achtergestelde en kwetsbare groepen’ (art. 76 lid 2 van de Aanbestedingsrichtlijn) dat geen zorgaanbieders in de selectiefase worden afgewezen, van wie vaststaat dat zij voldoen aan de geschiktheidseisen en selectiecriteria en ten aanzien van wie geen grond voor uitsluiting aanwezig is. Silver was een zorgaanbieder van wie dit vaststond. De in de richtlijn neergelegde verplichting om bij aanbestedingen in het sociaal domein de hiervoor genoemde waarden te verzekeren, én het in acht te nemen evenredigheidsbeginsel, brengen dan mee dat Regio HvB aan Silver de gelegenheid had behoren te bieden de fout in de ‘Verklaring opgedane ervaring Jeugdhulp Regio Hart van Brabant’ te herstellen. In dit geval heeft Silver onverwijld nadat zij op haar fout was gewezen, deze fout hersteld, en had Regio HvB dit herstel moeten toelaten.
      
      
      
        
          	Waartoe het leidt dat de fout is hersteld
        
      
      
    
    
      5.17.
      De conclusie is dat Silver met haar grieven terecht de opvatting heeft bestreden dat het herstel van haar fout niet is toegelaten. Het bestreden vonnis kan niet in stand blijven.
      
    
    
      5.18.
      De vordering van Silver onder I kan worden toegewezen, in die zin dat Regio HvB zal worden bevolen de voorlopige selectiebeslissing van 2 februari 2022 in te trekken.
      
    
    
      5.19.
      De overige vorderingen die Silver hieraan heeft verbonden, zijn in hun bewoordingen niet goed afgestemd op de fase waarin de aanbestedingsprocedure zich bevond en thans bevindt. De beslissing waartegen Silver is opgekomen betrof de uitkomst van de selectiefase. Van inschrijving of gunning was nog geen sprake. De aansluitende dialoogfase is, zoals Regio HvB onweersproken heeft gesteld, bijna afgerond. Deelname aan de dialoogfase is dus feitelijk niet meer mogelijk. Dit houdt in dat Silver het moet doen met de voorwaarden en criteria voor inschrijving die in deze fase zijn of worden vastgesteld, zonder dat zij betrokken is geweest bij de dialoog. Silver heeft echter bij de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard dat dit voor haar geen bezwaar is. Toelating tot de dialoogfase is echter volgens de aanbestedingsdocumenten wel een voorwaarde voor het indienen van een inschrijving, omdat alleen zorgaanbieders die zijn geselecteerd voor deze fase kunnen inschrijven op de aanbesteding (par. 1.2 van het Selectiedocument).
      
    
    
      5.20.
      Het hof begrijpt dat Silver met hetgeen zij onder II en III heeft gevorderd, beoogt dat zij door toelating tot de dialoogfase in staat zal worden gesteld om in te schrijven. Het hof zal een voorlopige voorziening geven die daarbij aansluit. Deze voorlopige voorziening houdt in dat Silver moet worden toegelaten tot de dialoogfase, in de stand waarin deze zich bevindt, teneinde tijdig te kunnen inschrijven op de aanbesteding. Voor het overige zijn de vorderingen niet toewijsbaar. 
      
      
        
          Slot
        
      
      
    
    
      5.21.
      Hetgeen partijen verder nog hebben aangevoerd, behoeft het hof niet te bespreken. Er zijn immers geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht of te bewijzen aangeboden, die tot een andere beslissing kunnen leiden.
      
    
    
      5.22.
      De slotsom is dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Het hof zal opnieuw beslissen op de vorderingen van Silver, zoals hieronder wordt vermeld.
      
      
        
          	Proceskosten
        
      
      
    
    
      5.23.
      De proceskosten van beide instanties komen ten laste van Regio HvB, omdat zij in het ongelijk is gesteld. Het hof stelt de proceskosten tot heden aan de zijde van Silver als volgt vast:
      
      
        Eerste aanleg:
      
      - explootkosten		€    108,26
      - griffierecht		€    676,00
      - salaris advocaat	€ 1.016,00
      totaal			€ 1.800,26
      
      
      
        Hoger beroep:
      
      - explootkosten		€    108,26
      - griffierecht		€    783,00
      - salaris advocaat	€ 2.228,00 (tarief II, 2 punten)
      totaal			€ 3.119,26
      
    
    
      5.24.
      De nakosten stelt het hof vast, zoals hierna in de uitspraak wordt vermeld.
      
    
  
  
    
      6De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      6.1.
      vernietigt het bestreden vonnis;
      
      
        en, opnieuw rechtdoende,
      
      
    
    
      6.2.
      gebiedt Regio HvB de voorlopige selectiebeslissing van 2 februari 2022 in te trekken;
      
    
    
      6.3.
      gebiedt Regio HvB om Silver toe te laten tot de dialoogfase van de onderhavige aanbesteding, in de stand waarin deze zich bevindt, teneinde op de aanbesteding te kunnen inschrijven;
      
    
    
      6.4.
      veroordeelt Regio HvB in de proceskosten, aan de zijde van Silver vastgesteld op:
      - € 1.800,26 tot heden voor de eerste aanleg,
      - € 3.119,26 tot heden voor het hoger beroep,
      - €    163,00 aan nasalaris advocaat zonder betekening van dit arrest of € 248,00 vermeerderd met de explootkosten bij betekening van dit arrest,
      
        indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
        alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de dag van deze uitspraak tot de dag van betaling;
      
      
    
    
      6.5.
      verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      6.6.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, P.W.A. van Geloven en P.S. Kamminga en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 juli 2022.
      
      
      
        	griffier					rolraadsheer