ECLI:NL:RBAMS:2016:6888, Rechtbank Amsterdam, 21-10-2016, EA VERZ 16-1090 / EA VERZ 16-1102
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-10-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbinding wegens verwijtbaar handelen werknemer (e-grond). Nevenwerkzaamheden, schijn van belangenverstrengeling. Geen ernstige verwijtbaarheid aan zijde werkgever of werknemer. Verzoek werknemer toekenning transitievergoeding toegewezen, evenals (achterstallige) commissie. Verzoek werknemer rectificatie afgewezen.

RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
      zaaknummer: 5351987  EA VERZ  16-1090/5362217 EA VERZ 16-1102C104528
      beschikking van:  21 oktober 2016
      func.:  25
    
    
    
    beschikking van de kantonrechter
    
    
      I n z a k e
    
    
    de vennootschap naar Zwitsers recht Naka A.G.
    
      gevestigd te Zwitserland
      verzoekster/verweerster in het tegenverzoek
      nader te noemen: Naka
      gemachtigde: mr. A.M. Bos
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
      [verweerder]
    
    
      wonende te [woonplaats]
      verweerder/verzoeker in het tegenverzoek
      nader te noemen: [verweerder]
      gemachtigde: mr. A. Roukema/mr. M. Vink
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      Naka heeft op 5 september 2016 een verzoek ingediend dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
    
    
    
      
        [verweerder] heeft een verweerschrift ingediend tevens houdende nevenvorderingen als bedoeld in artikel 7:686a BW.
      Het verzoek is mondeling behandeld ter terechtzitting van 14 september 2016. Naka is verschenen bij [naam 1] (partner) en [naam 2] (Chief Executive Officer), vergezeld door C. Swart (tolk) en de gemachtigde. [verweerder] is in persoon verschenen, vergezeld door de gemachtigden. Partijen hebben ter zitting hun standpunten aan de hand van een pleitnota toegelicht. Na verder debat is de zaak aangehouden teneinde partijen in de gelegenheid te stellen in onderling overleg een schikking te bereiken. De kantonrechter heeft – met instemming van beide partijen – ter zitting een voorlopig oordeel gegeven.
    
    
    
      Bij brief van mr. Bos van 6 oktober 2016 en faxbericht van 7 oktober 2016 van mr. Roukema hebben partijen bericht dat zij er niet in zijn geslaagd overeenstemming te bereiken, waarna een datum voor beschikking is bepaald op heden.
      Ter zitting is tevens behandeld het door [verweerder] aanhangig gemaakt kort geding (KK 16-928), waarin [verweerder] heeft gevorderd – kort gezegd – hem weder tewerk te stellen en Naka te veroordelen om hem € 69.200,00 aan achterstallige commissiebetalingen te voldoen.
    
    
  
  
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
  
  
    Uitgangspunten
    
    
      1. Uitgegaan wordt van het volgende.
    
    
      1.1.
      
        [verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1978, is sedert 1 september 2013 in dienst van Naka en is laatstelijk werkzaam in de functie van Chief Commercial Officer. Het bruto salaris op basis van een werkweek van 40 uren bedraagt € 13.000,00 bruto per maand exclusief vakantietoeslag.
    
    
      1.2.
      Naka is een in Zwitserland gevestigd, maar internationaal opererend telecommunicatie- en technologiebedrijf, gespecialiseerd in het verlenen van diensten en services op het gebied van telecommunicatie en informatietechnologie. 
    
    
      1.3.
      Naka is een dochteronderneming van [naam 1] Group (hierna [naam 1] Group). De Nederlandse dochteronderneming next-G-mobile, eveneens gespecialiseerd in onder meer telecommunicatie houdt kantoor in Nederland (Schiphol-Rijk). 
    
    
      1.4.
      
        [verweerder] is in zijn functie verantwoordelijk voor marketing, sales, product development, customer service en in zijn algemeenheid voor het laten groeien van de business en het marktaandeel op de relevante markt. Hij rapporteert aan [naam 2] (CEO, hierna [naam 2] ). 
    
    
      1.5.
      
        [verweerder] verricht zijn werkzaamheden vooral in het buitenland (wereldwijd). Als hij in Nederland is kan hij sinds ongeveer een jaar gebruik maken van het kantoor van next-G-Mobile. Ook werkt hij vanuit huis. 
    
    
      1.6.
      In de arbeidsovereenkomst van 1 september 2013 is bepaald:“3. Per new IMSI/MSISDN [verweerder] will bring, a payment will be done by Naka of € 20.000,-4. Each costumer who will pay a set-upcost fort he integration. A commission will be paid of 15% of the payment which are paid to Naka.5. In the case Naka will fire [verweerder] , a one time payment of €5 will be paid for each active subscriber which is brought in by the contracts [verweerder] brought or by the usage on the IMSI which [verweerder] brought in. The revenu has to be at least € 60 for a such subscriber. The number of active subscribers will be calculated 12 month after the release of [verweerder] ”.  
    
    
      1.7.
      
        [verweerder] is naast zijn werkzaamheden bij Naka bestuurder en enig aandeelhouder van de besloten vennootschap PAET Holding BV (hierna PAET).  PAET is bestuurder van Skymond Technology Holding BV (hierna Skymond Technology). Blijkens de inschrijving van de Kamer van Koophandel houdt dit bedrijf zich bezig met “Verhuur en lease van overige machines en werktuigen en van overige goederen (geen automaten)”. Skymond Technology huurt bedrijfsruimte op Schiphol-Rijk, op zes minuten lopen van next-G-mobile. [verweerder] houdt zich tevens bezig met de ontwikkeling van nanotechnologie en een op deze technologie gebaseerd scherm dat het scherm van een mobiele telefoon kan beschermen. 
    
    
      1.8.
      Op 21 juni 2015, 4 mei 2016, 20 mei 2016 en 4 juni 2016 heeft [verweerder] aanspraak gemaakt op commissiegelden van in totaal € 69.200,00 bruto middels door hem aan Naka verzonden commission reporting forms.
    
    
      1.9.
      Naka heeft geweigerd, ondanks sommaties van de kant van [verweerder] , om deze commissiebetalingen te voldoen.
    
    
      1.10.
      Op 12 juli 2016 heeft Naka haar verdenking dat [verweerder] zich schuldig maakte aan ongeoorloofde nevenactiviteiten voorgelegd aan [verweerder] . Vervolgens heeft zij [verweerder] op non-actief gesteld. Naka heeft dit bij brief van 13 juli 2016 heeft bevestigd. 
      
        
      
    
  
  
    Verzoek van Naka en verweer op tegenverzoek
    
    2. Naka verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1 sub a jo. 7:669 lid 3 sub e en g van het Burgerlijk Wetboek (BW) en tevens voor recht te verklaren dat [verweerder] op grond van zijn ernstig verwijtbaar handelen of nalaten op grond van artikel 7:673 lid 7 sub c BW geen recht heeft op een transitievergoeding. 
    3. Aan dit verzoek legt Naka ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – primair verwijtbaar handelen van [verweerder] , subsidiair een verstoorde arbeidsverhouding tussen partijen die zodanig is dat van Naka redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 
    4. Naka verwijt [verweerder] in de eerste plaats dat hij in strijd met de betreffende bepalingen in de door Naka gehanteerde algemene arbeidsvoorwaarden (artikel 4 van de General Terms & Conditions of Employment) nevenwerkzaamheden heeft verricht. De toepasselijkheid van de algemene arbeidsvoorwaarden is weliswaar niet opgenomen in de arbeidsovereenkomst met [verweerder] , maar volgens Naka was [verweerder] er wel van op de hoogte. Naka stelt dat [verweerder] bovendien door zijn niet vooraf gemelde nevenactiviteiten wettelijke verplichtingen heeft geschonden, zoals artikel 5:15 lid 6 van de Arbeidstijdenwet. Daarnaast is het handelen van [verweerder] in strijd met de normen van goed werknemerschap als bedoeld in artikel 7:611 BW. Op grond van deze bepalingen had [verweerder] zijn activiteiten in ieder geval moeten melden aan zijn werkgever, zeker indien sprake was van een dreigende schending van de belangen van Naka.
    5. Naka stelt dat zij door een telefoongesprek tussen een zekere [naam 3] (hierna [naam 3] ) met [naam 2] en een e-mail van 20 april 2016 van [naam 3] op de hoogte raakte van de nevenwerkzaamheden van [verweerder] . Deze vonden volgens Naka op grote schaal plaats, ook onder werktijd, wanneer [verweerder] zich diende te richten op zijn taken voor Naka. Ook heeft [verweerder] gebruik gemaakt van het kantoor van next-G-mobile voor een zakelijke afspraak voor zijn eigen bedrijf, heeft hij zakelijke onkosten die hij maakte voor zijn eigen bedrijf gedeclareerd bij Naka en heeft hij zich jegens derden voorgedaan als directeur van Naka. Ten slotte heeft [verweerder] tijdens een door Naka bekostigde zakenreis in Marbella geweigerd om een Russische zakenvrouw te ontmoeten teneinde NAKA-producten te kunnen verkopen, terwijl hij wel bezig was met de promotie van zijn eigen zaken. Het voorgaande blijkt onder meer uit een gezamenlijke verklaring van eerder genoemde [naam 3] en de heren [naam 4] en [naam 5] . 
    6. Een ander voorbeeld van belangenverstrengeling is de zakelijke overeenkomst die [verweerder] sloot met Drim Sim Holding Ltd ter verkrijging van een licentie van PAET van € 500.000,00 per jaar, waarvan € 100.000,00 ook daadwerkelijk aan [verweerder] is betaald. In dezelfde periode (omstreeks april 2016), bleef Drim Sim Holding in gebreke met de betaling van een zelfde bedrag aan Naka.
    7. Naka stelt dat zij [verweerder] naar aanleiding van de hiervoor beschreven gedragingen terecht op non-actief heeft gesteld. Naka meent tevens dat de handelingen van [verweerder] ernstig verwijtbaar zijn, zodat voor toewijzing van een transitievergoeding geen plaats is. 
    8. Subsidiair stelt Naka dat als gevolg van het voorgaande de arbeidsverhouding tussen partijen is verstoord en het vertrouwen in [verweerder] bij Naka volledig is verdwenen. Naka voegt daaraan toe dat [verweerder] een unieke functie vervult binnen Naka en dat van herplaatsing geen sprake kan zijn. 
    9. Naka heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de door [verweerder] gedane tegen- dan wel nevenvorderingen. Voor zover nodig zal dit verweer hierna aan de orde komen.
    
  
  
    Verweer van [verweerder] en tegenverzoek 
    
      10. [verweerder] verweert zich tegen het verzoek tot ontbinding en de verklaring voor recht. Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [verweerder] om toekenning van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:671b lid 8 BW en een transitievergoeding op grond van artikel 7:673 BW. [verweerder] berekent de transitievergoeding op € 17.065,28 bruto.
      10. Tevens verzoekt [verweerder] veroordeling van Naka tot nakoming van artikel 5 van de arbeidsovereenkomst, waarvan onderdeel uitmaakt een deugdelijke onderbouwing van het uit te keren bedrag, alsmede van betaling van commissiebetalingen van € 69.200,00 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 september 2016 tot de voldoening. Ten slotte verzoekt [verweerder] Naka te veroordelen tot het uitgeven van een rectificatie als omschreven in het verweerschrift (randnummer 6.2.1), op straffe van een dwangsom. 
      10. De standpunten van [verweerder] zullen – voor zover van belang – hierna aan de orde komen.
    
    
  
  
    Beoordeling van het verzoek en tegenverzoek
    
      13. De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van Naka binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt.
      13. In de kern stelt Naka dat de redelijke grond voor ontbinding is gelegen in het verzwijgen van nevenwerkzaamheden door [verweerder] , wat primair (ernstig) verwijtbaar handelen door [verweerder] oplevert en subsidiair een verstoorde arbeidsrelatie, welke is te wijten aan [verweerder] . Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door Naka in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden een redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub e BW. Daartoe wordt het volgende overwogen.
      13. Hoewel [verweerder] heeft aangevoerd dat zijn activiteiten inzake nano-technologie overwegend hobby-matig zijn, en Naka wel degelijk op de hoogte was van zijn grote interesse op dit terrein, wordt geoordeeld, bijvoorbeeld gelet op de omvang van de investering van Drim Sim Holding, oorspronkelijk een klant van Naka, van € 100.000,00 in PAET, dat de nevenactiviteiten het niveau van een uit de hand gelopen hobby wel ontstijgen. [verweerder] had dit als (hoog) gekwalificeerde werknemer, met aanzienlijke verantwoordelijkheden en een daarmee overeenstemmend salaris, moeten begrijpen. Van hem had mogen worden verwacht dat hij onder deze omstandigheden – ook onverplicht – volledige openheid van zaken zou nastreven ten aanzien van zijn werkgever. Dit klemt te meer, nu [verweerder] op afstand van zijn in Zwitserland zetelende werkgever opereerde, omdat hij voornamelijk in het buitenland was, thuis werkte of gebruik maakte van de kantoorruimte van een dochtermaatschappij in Nederland. Hierbij kan in het midden blijven of voor [verweerder] een formeel verbod voor het verrichten van nevenwerkzaamheden gold of dat de nevenactiviteiten van een zodanige omvang waren dat zij onmogelijk buiten de werktijd van Naka hebben kunnen plaatsvinden. Doorslaggevend is de schijn van belangenverstrengeling, nu [verweerder] voor zijn eigen bedrijf zaken deed met contacten van Naka. 
      13. De conclusie is dat de kantonrechter het verzoek van Naka zal toewijzen op de primair door Naka gestelde grond en dat de arbeidsovereenkomst met toepassing van artikel 7:671b lid 8 sub a BW zal worden ontbonden met ingang van 1 december 2016. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure, met een minimum van een maand.
      13. De kantonrechter ziet geen aanleiding om aan [verweerder] een billijke vergoeding toe te kennen. Gelet op artikel 7:671b lid 8 sub c BW is voor toekenning van een billijke vergoeding alleen plaats indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren. Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor. 
      13. Anderzijds kunnen de gedragingen van [verweerder] evenmin leiden tot de conclusie dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen aan zijn kant, zodanig dat voor toekenning van de transitievergoeding geen plaats meer zou zijn. [verweerder] kan weliswaar verweten worden dat hij Naka onvoldoende heeft gekend in zijn plannen en activiteiten, uit de door Naka aangevoerde feiten en omstandigheden kan niet de conclusie worden getrokken dat [verweerder] opzettelijk heeft geprobeerd Naka te benadelen. Eerder rijst het beeld dat [verweerder] in zijn enthousiasme en dadendrang de gewenste terughoudendheid ten opzichte van bijvoorbeeld een klant van zijn werkgever uit het oog heeft verloren. De door Naka opgeworpen stelling dat [verweerder] op grond van artikel 3 lid 1 Besluit Overgangsrecht Transitievergoeding moet kiezen tussen de transitievergoeding of de eenmalige vergoeding als bedoeld in artikel 5 van de arbeidsovereenkomst een eenmalige vergoeding speelt hier geen rol. De in het hiervoor bedoelde artikel 5 genoemde vergoeding ziet immers op een (uitgestelde) betaling voor geworven klanten. Deze vergoeding houdt derhalve geen verband met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst als zodanig. Dat uitkering bij beëindiging plaatsvindt, maakt dit niet anders, zodat geen sprake is van een vergoeding als bedoeld in het Besluit Overgangsrecht Transitievergoeding.
      13. Nu de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, zal [verweerder] derhalve de transitievergoeding op basis van artikel 7:673 BW worden toegekend. Deze wordt berekend op € 17.065,00 bruto. 
      13. Voorts komt aan de orde het tegenverzoek van [verweerder] om Naka te veroordelen tot nakoming van artikel 5 van de arbeidsovereenkomst, waarvan onderdeel uitmaakt een deugdelijke onderbouwing van het uit te keren bedrag. De kantonrechter is van oordeel dat het artikel aldus gelezen moet worden, dat de bedoelde vergoeding pas verschuldigd is na het einde van de arbeidsovereenkomst. Nu Naka derhalve nog niet in gebreke is met uitbetaling van de bedoelde vergoeding, is de vordering thans niet toewijsbaar. 
      13. Dit geldt niet voor het verzoek van [verweerder] tot veroordeling van Naka tot betaling van commissiebetalingen ter grootte van € 69.200,00 bruto. [verweerder] heeft ter onderbouwing van deze vordering tevens verwezen naar hetgeen hij heeft aangevoerd in de kort geding dagvaarding van 20 juli 2016. [verweerder] verwijst naar de artikelen 3 en 4 van de arbeidsovereenkomst, waaruit voortvloeit dat hij recht heeft op de door hem geclaimde commissie. Tevens wijst hij op het feit dat Naka voorheen de door hem geclaimde commissie in vergelijkbare gevallen wel uitbetaalde.
      13. Naka heeft daartegenin gebracht dat voor de uitbetaling van de commissie twee voorwaarden gelden, te weten: de klant moet een betaling doen en de betaling moet zien op “set up costs for the integration’. 
      13. Geoordeeld wordt als volgt. De tekst van de arbeidsovereenkomst, ook met betrekking tot dit onderwerp, is uiterst summier. Uit artikel 3, het aanbrengen van een nieuw IMSI/MSISDN door [verweerder] , blijkt geen enkele voorwaarde, dus ook niet dat de klant eerst betaald moet hebben voordat [verweerder] aanspraak heeft op zijn aanbrengcommissie. Artikel 4 spreekt inderdaad van “set-up cost for the integration”. Naka voert thans aan dat de hierop gebaseerde commissieclaim van [verweerder] (“roaming innovation”) geen betrekking heeft op set-up cost, onder meer omdat dat niet op de factuur staat. Dat dit in het verleden in een vergelijkbaar geval wel is gebeurd, betekent dat dat toen ten onrechte was, aldus Naka. Dit standpunt wordt niet gevolgd. Tegenover de in de kort geding dagvaarding uitgebreid gemotiveerde vordering heeft Naka onvoldoende onderbouwd waarom deze claim niet voldoet aan artikel 4 van de arbeidsovereenkomst. De verwijzing naar de betreffende (door [verweerder] overgelegde) correspondentie terzake is daarbij onvoldoende. 
      13. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de door [verweerder] gevorderde commissie ad € 69.200,00 bruto toewijsbaar is. Dit geldt tevens voor de gevorderde wettelijke rente.
      13. Nu er een einde aan de arbeidsovereenkomst komt, wordt geoordeeld dat [verweerder] geen belang meer heeft bij de door hem verzochte rectificatie althans dit is door hem onvoldoende toegelicht, zodat deze vordering wordt afgewezen.
      13. Gelet op deze uitkomst zullen de proceskosten worden gecompenseerd in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
    
    
    
    
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      De kantonrechter:
    
    
  
  
    In het verzoek van Naka (EA 16-1090)
    
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 december 2016;
      
    
    
      kent aan [verweerder] een transitievergoeding toe ten laste van Naka ter hoogte van € 17.065,00 bruto;
    
  
  
    In het verzoek van [verweerder] (EA 116-1102)
    
    
      veroordeelt Naka tot betaling aan [verweerder] van € 69.200,00 bruto;
      
    
  
  
    In beide verzoeken 
    
    
      veroordeelt Naka tot betaling van voornoemde bedragen en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    
      bepaalt dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen;
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
      
      
      
      
        Aldus gegeven door mr. E. Pennink, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 oktober 2016 in tegenwoordigheid van de griffier.