ECLI:NL:GHARN:2007:BB8630, Gerechtshof Arnhem, 27-11-2007, 2006/663
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-11-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bij arrest van 27 november 2007 van het gerechtshof Arnhem heeft appellant vrijwel geheel ongelijk gekregen. Hij moet nu de woning afbreken en de grond terugleveren aan de gemeente. Volgens het hof kan appellant zich niet beroepen op overmacht en had hij, in plaats van door te gaan met bouwen, de grond medio 2005 aan de gemeente moeten terugleveren toen alleen nog maar het (houten) casco van de woning was gebouwd. 
        Ontbinding heeft voor appellant weliswaar verstrekkende gevolgen, maar de feiten en omstandigheden van deze zaak rechtvaardigen ontbinding van de koopovereenkomst mét haar gevolgen. Daarnaast is appellant de contractuele boete van 10% van de koopsom verschuldigd, maar de contractuele dagboete (die thans ongeveer gelijk is aan de koopsom van de grond) matigt het hof tot nihil.

27 november 2007
      derde civiele kamer
      rolnummer 2006/663 
    
    
    
    
    G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M
    
    
    Arrest
    
    
    in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,
      procureur: mr. P.M. Wilmink,
    
    
    tegen:
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      gemeente Steenwijkerland,
      zetelend te Steenwijk,
      geïntimeerde,
      appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel,
      procureur: mr. L. Paulus. 
    
     
    1	Het verloop van de procedure
    
    Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 17 mei 2006 van de rechtbank Zwolle-Lelystad en het arrest van dit hof van 29 augustus 2006 in het incident tussen partijen. In het incident is beslist dat de tenuitvoerlegging van het genoemde vonnis geschorst wordt tot dit hof (in de hoofdzaak) eindarrest zou hebben gewezen; daarnaast is de gemeente bevel gegeven om uiterlijk bij memorie van antwoord (in de hoofdzaak) aan [appellant] een afschrift van het mandaatbesluit van 27 februari 2001 te verstrekken. De kosten in het incident zijn door het hof gecompenseerd. 
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	Bij memorie van grieven heeft [appellant] zeven grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en nieuwe producties in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, de vordering(en) van de gemeente alsnog zal afwijzen en haar zal veroordelen in de proceskosten in beide instanties. Tevens heeft [appellant] opheffing van het door de gemeente gelegde conservatoire beslag gevorderd. 
              
    
      2.2	Bij memorie van antwoord heeft de gemeente de grieven bestreden en verweer gevoerd, heeft zij bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. De gemeente heeft geconcludeerd, samengevat weergegeven, dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van [bedoeld zal zijn:] het hoger beroep, alsmede in het nasalaris van de procureur in beide instanties ad € 262,-.
      Bij dezelfde memorie (onder nr. 9) heeft de gemeente voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld, inhoudende een vordering in reconventie indien en voorzover het hof zou oordelen dat de sectordirecteur zijn mandaat te buiten zou zijn gegaan, namelijk wijziging van de koopovereenkomst in die zin dat een bouwtermijn van twee jaren wordt opgenomen.
    
    
    2.3	Bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel beroep, tevens akte overlegging producties, heeft [appellant] hierop gereageerd en geconcludeerd dat het hof de gemeente niet-ontvankelijk zal verklaren in haar voorwaardelijk incidentele vordering/reconventionele vordering, dan wel die vordering zal afwijzen, met veroordeling van de gemeente (uitvoerbaar bij voorraad) in de kosten van het incidenteel appel.
    
    2.4	Vervolgens heeft de gemeente een akte d.d. 13 februari 2007 genomen ter verduidelijking en ter correctie van haar (incidentele/reconventionele) vordering in de memorie van antwoord. 
    
    2.5	Daarna heeft [appellant] bij akte van 20 maart 2007 een productie overgelegd en een toelichting verstrekt op de al eerder overgelegde producties (zie 2.3).
    
    2.6	Van de zijde van de gemeente zijn nog de navolgende aanvullende stukken verstrekt (zowel aan [appellant] als aan het hof): de Bouwbesluittoetsing van Adviesburo Nieman B.V. met begeleidende brief d.d. 11 juli 2007 en een brief van 30 juli 2007 van [A.] namens de omwonenden van de woning van [appellant] aan [adres]. 
    
    
      2.7	Ter zitting van 22 augustus 2007 hebben partijen de zaak doen bepleiten, de gemeente door mr.  R.S. Wertheim, advocaat te Zwolle en [appellant] door mr. S. Maakal, advocaat te Heerenveen; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Van deze zitting is een verkort proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. 
      Aan [appellant] is akte verleend van het in het geding brengen van een nieuwe productie (zijnde een reactie van Boom/S/I van 17 augustus 2007 op de hiervoor genoemde Bouwbesluittoetsing van Adviesburo Nieman B.V.).
    
    
    2.8	Op 12 september 2007 heeft voortzetting van het pleidooi plaatsgevonden teneinde de gemeente in de gelegenheid te stellen om te reageren op het hiervoor genoemde door Boom S/I opgestelde rapport en om een schikking te beproeven. Aan de gemeente is akte verleend van het overleggen van de rapportage van ing. [B.] d.d. 7 september 2007.
    
    2.9	Ten slotte hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
    
    
    3	De vaststaande feiten
    
    3.1	Op 7 februari 2002 is tussen [appellant] en de gemeente (vertegenwoordigd door [C.], hoofd van de afdeling Ruimtelijke en Economische Ontwikkeling) een koopovereenkomst tot stand gekomen, betreffende een perceel grond gelegen in het bestemmingsplan [naam] te Steenwijk. De koopprijs voor het perceel bedroeg ruim € 66.000,- (excl. BTW). Op 28 maart 2003 is het perceel grond aan [appellant] geleverd. 
    
    
      3.2	 Van de koopovereenkomst maken deel uit de “Algemene Voorwaarden voor de verkoop van bouwgrond door de gemeente Steenwijk” (verder AV). Volgens art. 10 sub 6 van de koopovereenkomst dient de koper, in afwijking van art. 2.2 van de AV, de bouw binnen één jaar en zes maanden na datum van de eigendomsoverdracht te hebben voltooid. 
      In art. 2.2 sub a van de AV staat opgenomen: 
      Binnen twee jaar na datum van het verlijden van de transportakte moet de op de grond te stichten bebouwing voltooid en gebruiksklaar zijn; indien daartoe aanleiding bestaat, kan deze termijn door Burgemeester en Wethouders worden verlengd. 
      In art. 1.20 sub b van de AV is onder meer opgenomen: 
      Bij overtreding, niet, niet-tijdige of niet behoorlijke nakoming van enige verplichting, verbeurt de koper (…) ten behoeve van de gemeente, na behoorlijke ingebrekestelling en naar verloop van de daarin gestelde termijn een onmiddellijk opeisbare boete van (…) € 90,76 (tweehonderd gulden) per dag dat de overtreding of nakoming tot naleving van de artikelen … 2.2 sub a … voortduurt. 
      In art. 2.3 van de AV staat onder meer opgenomen: 
      Indien de koper niet tijdig voldoet aan zijn bouwverplichting, is de koper verplicht de grond aan de gemeente te koop aan te bieden, tegen de bij de aankoop aan de gemeente betaalde koopsom. Op deze koopsom zal (…) door de gemeente een gedeelte ter grootte van 10% van de koopprijs worden ingehouden en aan de gemeente vervallen, terwijl bovendien voor eventueel verrichte werken generlei vergoeding van de gemeente gevorderd kan worden.  
    
    
    
      3.3	Per brief van 7 oktober 2003 wijst de gemeente een verzoek af van [appellant] tot plaatsing van enkele opstallen/containers op het gekochte bouwperceel. In die brief wordt [appellant] tevens gewezen op de hiervoor genoemde artikelen 2.2 en 2.3 van de AV. Verder merkt de gemeente op: Wij constateren dat u binnen 26 weken na afgifte van de verlening [van de bouwvergunning – toev. hof] niet bent begonnen met de bouw. In verband hiermee verzoeken wij u schriftelijk en gemotiveerd binnen twee weken (…) aan te geven waarom u nog niet met de bouwwerkzaamheden bent begonnen. Tevens verzoeken wij u om in een planning de voortgang van de woningbouw aan te geven, rekening houdend met de hierboven genoemde termijnen die verbonden zijn aan de notariële akte. 
      Op dit verzoek is door [appellant] niet (tijdig) gereageerd.
    
    
    3.4	Op 8 maart 2004 is er een bijeenkomst geweest ter plaatse van het bouwperceel van [appellant] voor het opzoeken van de piketpunten en het uitzetten van de piketpalen. In het hiervan opgemaakte verslag staat opgenomen dat [appellant] nog niet is begonnen met de bouw en dat hij de woning helemaal zelf wil gaan bouwen. De gemeente heeft toen (bij monde van [D.] en [E.]) haar zorgen geuit tegenover [appellant] over het feit dat hij nog maar één jaar de tijd had om de bouw van zijn woning te voltooien; ook [appellant] maakte zich daarover zorgen. De gemeente heeft toen [appellant] (volgens het verslag: nogmaals) het voorstel gedaan om de grond van hem terug te kopen, doch zijn antwoord was “nee”. Er is toen ook gesproken over het feit dat het [appellant] niet was toegestaan om op het bouwperceel een caravan/bouwkeet te plaatsen en dat hij ook niet op het perceel mocht overnachten voordat de woning in gebruik mocht worden genomen. 
    
    
      3.5	Uit de brief van 27 september 2004 van [appellant] aan de gemeente blijkt het volgende: in de maanden mei/juni 2004 is [appellant] begonnen met logistieke voorbereidingen en proefnemingen met monsters beton en puingranulaat. De fundering was begin september 2004 bijna voltooid. In de maand augustus zijn de vloerbalken en vloerdelen aangevoerd vanaf de sloop en zijn er trottoirtegels van herbestratingswerk elders aangekomen. Veel transport wordt per bakfiets uitgevoerd. Hij is een jaar later gestart met de bouw dan gewenst, wegens zware persoonlijke en materiële tegenslagen in het jaar 2003 en het uitbranden van een unit op het bouwkavel in de nieuwjaarsnacht.
      [appellant] schrijft verder: Gezien de omvang van het nog te verrichten werk en de beperkte middelen voor het inzetten van hulpkrachten lijkt het mij verstandig om een verzoek aan B & W te richten om de werkelijke bouwperiode te verlengen tot 1 jaar, oftewel een verlenging van drie maanden. De eerder opgelegde opleverdatum van eind maart verschuift daarmee naar eind juni 2005. 
      [appellant] besluit de brief met een bouwplanning, waarvan de start(peil)datum 1 oktober 2004 is en eindigt per 1 juli 2005. 
    
    
    3.6	Per brief van 11 januari 2005 van de gemeente aan [appellant] stelt de gemeente vast dat zij met haar brief van 7 oktober 2003 (zie rov. 3.3) abusievelijk heeft vermeld dat de bouwtermijn twee jaar is in plaats van anderhalf jaar. De gemeente houdt echter rekening met de bij [appellant] opgewekte verwachtingen en als einddatum vermeldt zij dat de termijn eindigt op 28 maart 2005. Hierop bent u tevens in een gesprek dat u met wethouder [F.] op 2 september 2004 gevoerd heeft, gewezen, aldus de gemeente in dezelfde brief. Zij besluit de brief met: Indien u de bebouwing op uiterlijk 28 maart 2005 nog niet voltooid heeft en de grond op die datum niet aan ons heeft aangeboden, zullen wij, omdat u dan in verzuim bent, eventueel via een gerechtelijke procedure, nakoming van artikel 2.3 van de overeenkomst vorderen.
    
    3.7	Per brief van 26 februari 2005 verzoekt [appellant] de gemeente om uitstel van de uiterste opleveringsdatum tot 1 oktober 2005. Als reden voert hij aan dat hij door omstandigheden vertragingen heeft opgelopen; de bouw vergt niet alleen door tegenslagen meer tijd maar ook door de uitvoering volgens ecologische uitgangspunten. Een en ander werkt hij in zijn brief uit in twaalf onderdelen onder het kopje “samenvatting van de omstandigheden waardoor vertragingen zijn opgelopen”.
    
    
      3.8	Per brief van 31 maart 2005 van de gemeente, waarin zij refereert aan haar eerdere brief van 11 januari 2005 (zie rov. 3.6), meldt de gemeente dat op 29 maart 2005 door haar is geconstateerd dat [appellant] nog niet aan zijn bouwplicht heeft voldaan en dat zij de zaak zal overdragen aan haar advocaat.
      (Op 12 juli 2005 heeft [appellant] een bezwaarschrift ingediend tegen een fictieve weigering van de gemeente om te beslissen op zijn verzoek. De rechtbank Zwolle-Lelystad, sector bestuursrecht, heeft bij uitspraak van 20 april 2006 het beroep van [appellant] ongegrond verklaard. Gesteld noch gebleken is dat [appellant] vervolgens beroep heeft ingesteld bij de afdeling bestuursrechtspraak van de RvS.)
    
    
    3.9	Per brief van 10 mei 2005 schrijft de advocaat van de gemeente aan [appellant] dat de gemeente in zijn brief van 26 februari 2005 geen aanleiding ziet om af te wijken van – kort gezegd – de uiterste opleveringsdatum en de daaraan gekoppelde sancties. Vervolgens wordt [appellant] gesommeerd om de grond aan de gemeente terug te verkopen voor een bedrag van ruim € 71.000,- (incl. BTW) en mee te werken aan de notariële levering. De advocaat van de gemeente wijst tevens op de bepaling in art. 2.3 van de AV (zie rov. 3.2) en adviseert dat [appellant] het beste zijn bouwactiviteiten kan staken “teneinde verdere kapitaalvernietiging te voorkomen”. Ten slotte kondigt de advocaat van de gemeente aan dat indien hij niet binnen veertien dagen van [appellant] verneemt, [appellant] kennelijk voor een gerechtelijke procedure kiest en dat de gemeente daarna dan ook niet zal aarzelen om tevens de boete van € 90,76 per dag te vorderen. 
    
    
      3.10	Per brief van 17 juni 2005 heeft de advocaat van de gemeente, in vervolg op de brief van 10 mei 2005, vastgesteld dat [appellant] vanaf 28 maart 2005 in gebreke is en heeft hij namens de gemeente, de koopovereenkomst ontbonden “op de voet van art. 6:265 BW”.
      Tevens heeft de gemeente conservatoir beslag (tot levering) laten leggen op het perceel van [appellant].
    
    
    3.11	Ten tijde van het voeren van de (onderhavige) gerechtelijke procedures is [appellant] doorgegaan met het bouwen. Hij heeft zijn woning per brief van 21 december 2006 aan de gemeente, gereedgemeld. Partijen verschillen thans ook van mening of de woning voldoet aan het Bouwbesluit en de verleende bouwvergunning. Ter onderbouwing van hun standpunt hebben zij ieder een rapport tijdens en na het pleidooi in hoger beroep overgelegd (zie rov. 2.7 en 2.8). 
    
    
    4	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1	Met de hiervoor weergegeven feitenweergave tekent het geschil zich al af. [appellant] heeft een bouwperceel gekocht van de gemeente om daarop een zogeheten ecologische woning te kunnen bouwen. Door diverse tegenslagen, door [appellant] als overmacht gekwalificeerd, is de bouwtermijn van twee jaar met ruim anderhalf jaar overschreden. 
      De gemeente is met de inleidende dagvaarding van 6 juli 2005 de onderhavige (rechtbank)procedure begonnen en zij heeft onder meer gevorderd een verklaring voor recht dat de koopovereenkomst tussen haar en [appellant] per 17 juni 2005 is ontbonden en een veroordeling van [appellant] – samengevat – tot teruglevering van het perceel en betaling van de contractueel verbeurde boetes. De vordering van de gemeente, zoals deze hier is weergegeven, is geheel toegewezen bij vonnis van 17 mei 2006. 
    
    
    4.2	Tegen het hiervoor genoemde vonnis heeft [appellant] hoger beroep ingesteld en heeft hij zeven grieven geformuleerd. Bij grief II, waarmee [appellant] opkomt tegen de feitenvaststelling door de rechtbank, heeft [appellant] geen belang meer nu het hof zelf opnieuw hiervoor onder 3.1 tot en met 3.11 de feiten heeft vastgesteld. 
    
    
      4.3	Het hof zal grief I van [appellant] in samenhang met de voorwaardelijk ingestelde incidentele vordering/grief van de gemeente, eerst behandelen. [appellant] voert aan dat er sprake is geweest van onbevoegde vertegenwoordiging van de gemeente ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst. Weliswaar is volgens het mandaatbesluit van 27 februari 2001 de sectordirecteur (die de koopovereenkomst ondertekend heeft; zie rov. 3.1) bevoegd (geweest) om de gemeente te vertegenwoordigen, doch dit diende wél te geschieden met inachtneming van de AV en de aldaar genoemde bouwtermijn. Anders gezegd: de in de koopovereenkomst opgenomen bouwtermijn van anderhalf jaar is onbevoegd opgenomen en mist daardoor rechtskracht, aldus [appellant]; in plaats daarvan geldt een bouwtermijn van twee jaren. 
      Het hof oordeelt hierover als volgt.
    
    
    4.4	De gemeente heeft in haar brief van 11 januari 2005 (zie rov. 3.6) al aangegeven dat zij zelf ook uit zou gaan van een bouwtermijn van twee jaar, te rekenen vanaf de datum van levering; dit is 28 maart 2005. Aldus is staat vast dat partijen een bouwtermijn van twee jaren zijn overeengekomen, te rekenen vanaf de datum van levering (dit is 28 maart 2003). Grief I mist reeds daarom belang; daarmee behoeft de voorwaardelijk ingestelde incidentele grief van de gemeente dan ook geen bespreking meer.
    
    
      4.5	Met grief III voert [appellant] aan dat er van zijn kant sprake is geweest van overmacht waardoor de bouwtermijn is overschreden. Uit de toelichting bij deze grief begrijpt het hof dat [appellant] meent dat er hierdoor geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming van zijn kant en dat hij daarom ook niet gehouden is tot het betalen van schadevergoeding en/of teruglevering van de grond. 
      Het hof oordeelt hierover als volgt. 
    
    
    
      4.6	Voor een geslaagd beroep op overmacht is volgens art. 6:75 BW vereist dat de tekortkoming (dit is hier de overschrijding van de bouwtermijn) niet te wijten is aan schuld van de debiteur (hier [appellant]), noch krachtens de wet, rechtshandeling (hier de koopovereenkomst) of de verkeersopvattingen voor zijn rekening behoort te komen. 
      [appellant] heeft in zijn brief van 26 februari 2005 (rov. 3.7) waarin hij de gemeente om uitstel verzoekt, aangegeven op welke gronden er sprake is van overmacht c.q. overschrijding van de bouwtermijn. 
    
    
    4.7	Het hof stelt voorop dat het in de eerste plaats op de weg van [appellant] had gelegen om zich tot de gemeente te wenden toen hij, door omstandigheden die hij aanvoert als overmacht, redelijkerwijs kon zien aankomen dat hij waarschijnlijk de bouwtermijn zou overschrijden. Uit de brief van de gemeente van 7 oktober 2003 (zie rov. 3.3) blijkt dat [appellant] tot dan toe nog niet begonnen was met de bouw; dit is zes maanden na de levering. Op het verzoek van de gemeente in diezelfde brief om binnen twee weken aan te geven waarom hij nog niet begonnen was met de bouw en tevens een bouwplanning af te geven, heeft [appellant] niet gereageerd; althans dat is niet gesteld of gebleken. Het had in ieder geval toen al op zijn weg gelegen om, na uitdrukkelijke uitnodiging daartoe van de gemeente, op dit verzoek tijdig te reageren en desnoods al een verzoek tot verlenging van de bouwtermijn in te dienen. De door [appellant] genoemde persoonlijke omstandigheden toentertijd (ziekte/depressie van hem, ziekte van zijn partner en het verbreken van die relatie, opname moeder in verzorgingshuis) hadden hem toch niet behoeven te verhinderen om in ieder geval aan het verzoek van de gemeente te voldoen. In plaats van te reageren heeft [appellant] – kennelijk, zo moet worden opgemaakt uit de overgelegde stukken en stellingen – niets van zich laten horen.
    
    4.8	Vervolgens is er op 8 maart 2004 weer contact tussen partijen (zie rov. 3.4). Uit het door de gemeente opgemaakte verslag, dat door [appellant] inhoudelijk niet weersproken is, blijkt dat [appellant] toen nog niet begonnen was met de bouw en dat hij de woning helemaal alleen wilde gaan bouwen. Hij had volgens de koopovereenkomst toen nog één jaar de tijd om de bouw van zijn woning te voltooien. Ondanks het feit dat van de zijde van de gemeente sterke twijfels zijn geuit over de haalbaarheid van dit (bouw)plan, heeft [appellant] niet geanticipeerd op de zeer reële mogelijkheid dat hij binnen deze termijn de woning niet af zou kunnen hebben. [appellant] heeft er (in tegendeel) voor gekozen om – in zijn tempo – met de bouw te beginnen en geen formeel verzoek tot de gemeente te richten met een verzoek om verlenging van de bouwtermijn. [appellant] stelt weliswaar (thans) dat er tóen al veel overmachtsfeiten waren (neergelegd in zijn brief van 26 januari 2005), doch hij heeft desalniettemin nagelaten om zijn beroep op overmacht jegens de gemeente te concretiseren en een verzoek te doen om verlenging van de bouwtermijn. Dit had zeker op zijn weg gelegen, omdat de gemeente al haar zorgen had geuit over de vraag of hij de woning op tijd zou hebben voltooid.
    
    
      4.9	Zelfs in de brief van 27 september 2004 (rov. 3.5) van [appellant] aan de gemeente laat hij na om een verzoek te doen tot verlenging van de bouwtermijn, terwijl in zijn planning er dan al sprake is van overschrijding met drie maanden, namelijk eind juni 2005. [appellant] meldt weliswaar dat het hem verstandig lijkt om zo’n verzoek te doen, maar hij doet het niet. 
      Pas per brief 26 februari 2005, dit is één maand voor afloop van de bouwtermijn, heeft [appellant] zich voor het eerst formeel tot de gemeente gewend heeft met een verzoek tot uitstel van de opleverings- of bouwtermijn (zie rov. 3.6). Hiervoor voert hij diverse feiten aan die volgens hem overmacht opleveren. De gemeente heeft hierop niet gereageerd, maar zich kennelijk (gezien haar brief van 31 maart 2005; zie rov. 3.8) op het standpunt gesteld dat hiervan geen sprake kan zijn. De gemeente heeft in hoger beroep (mva sub 22-25) haar (impliciete) weigering om verlenging van de bouwtermijn toe te staan nog eens toegelicht met de opmerking dat zij geen vertrouwen meer had in de bouwplannen van [appellant], niet alleen door zijn onrealistische bouwplanningen maar ook door de inschatting van de bouwinspecteurs van de gemeente zelf. 
    
    
    
      4.10	Naar het oordeel van het hof slaagt het beroep op overmacht niet. Naar verkeersopvattingen dient het voor rekening van [appellant] te komen dat hij gekozen heeft voor een bouwwijze die kennelijk zeer tijdrovend is en die hij ook grotendeels alleen heeft willen uitvoeren; dit geldt ook voor de door hem genoemde constructieve complicaties, de tijd die nodig was voor het verder voorbereiden van de bouw en andere bouwperikelen (sub 3, 9, 10 en 11 in zijn brief van 26 februari 2005). De persoonlijke omstandigheden als verhuizing van zijn moeder, ziekte van en breuk met partner, inbraak in zijn vorige woning en ontruiming van die woning en een conflict met zijn nieuwe buurman (sub 4, 5, 6 en 12 van de genoemde brief) behoren krachtens verkeersopvattingen eveneens voor zijn rekening te komen. 
      Zélfs al zouden enkele persoonlijke omstandigheden (zoals zijn eigen ziekte, sub 6, en de brand in de bouwunit, sub 8) in beginsel kunnen leiden tot een beroep op overmacht, dan rechtvaardigen deze omstandigheden echter geen vertraging van de bouw met ruim anderhalf jaar. 
      Dat de gemeente geen vertrouwen (meer) had in de bouwplanning van [appellant], is begrijpelijk nu [appellant] eerst 14 maanden na de levering feitelijk is begonnen met de bouw, geen bouwplanning heeft overgelegd op verzoek van de gemeente en zelf zijn termijn steeds heeft bijgesteld (eerst tot 1 juli 2005, daarna tot 1 oktober 2005 en daarna voor december 2005 wind-en waterdicht). Dat de gemeente één maand voor afloop van de bouwtermijn geen verlenging wilde geven – hetgeen haar in beginsel vrijstond, omdat dit een discretionaire bevoegdheid van de gemeente is – kan haar ook overigens niet verweten worden. 
      Samenvattend oordeelt het hof dat [appellant] rechtens geen beroep toekomt op overmacht, zodat met overschrijding van de bouwtermijn er sprake is van een toerekenbare tekortkoming. Grief III faalt daarom. 
    
    
    
      4.11	In het verlengde van het voorgaande voert [appellant] met grief V onder meer aan dat de tekortkoming ontbinding van de overeenkomst niet rechtvaardigt, omdat de gevolgen (teruglevering van de kavel en sloop van zijn inmiddels bijna afgebouwde woning) voor hem te ver strekkend zijn, zo begrijpt het hof. 
      Het hof oordeelt hierover als volgt.
    
    
    4.12	De gemeente heeft in haar brief van 17 juni 2005 aan [appellant] (zie rov. 3.10) de overeenkomst op de voet van art. 6:265 (jo. 6:267) BW (buitengerechtelijk) ontbonden en heeft daarbij de terugleveringsverplichting van [appellant] niet gebaseerd op (de juridische constructie van) de opschortende voorwaarde zoals deze in de AV was opgenomen. Het debat tussen partijen heeft zich (daarom) zowel in eerste aanleg als in hoger beroep geconcentreerd op de vraag of de tekortkoming van [appellant] in de nakoming van de contractuele bouwtermijn, ontbinding rechtvaardigt. Het hof zal het partijdebat in deze volgen. 
    
    4.13	Op grond van art. 6:265 lid 1 BW levert íedere tekortkoming in de nakoming van een van de verplichtingen uit de overeenkomst grond op voor ontbinding van de overeenkomst, tenzij deze tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt (vgl. ook HR 31 december 1993, NJ 1994, 317). Niet vereist is dat er sprake is van een ernstige of wezenlijke tekortkoming (HR 27 november 1998, NJ 1999, 197). Het is vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat het de crediteur (hier de gemeente) vrij staat om te kiezen uit de hem ten dienste staande (wettelijke) bevoegdheden en dat geen rechtsregel meebrengt dat van ontbinding zou moeten worden afgezien op de enkele grond dat de crediteur door een alternatief (bijvoorbeeld nakoming met schadevergoeding) niet in een wezenlijk nadeliger positie zou komen te verkeren (o.a. HR 24 november 1995, NJ 1996, 160). Wel kan de aard van de overeenkomst van invloed zijn op de vraag of de tekortkoming voldoende ernstig is om ontbinding te rechtvaardigen (HR 4 februari 2000, NJ 2000, 562); verder dient de (feiten)rechter rekening te houden met alle omstandigheden van het geval bij de beoordeling van de vraag of de tekortkoming de ontbinding rechtvaardigt (HR 27 november 1998, NJ 1999, 197). 
    
    
      4.14	De vraag die hier voorligt is of de buitengerechtelijke ontbinding door de gemeente bij brief van 17 juni 2005, rechtens houdbaar is. Het hof stelt hierbij voorop dat onbetwist vast staat dat (de advocaat van) de gemeente eerst [appellant] bij brief van 10 mei 2005 in gebreke heeft gesteld en hem een termijn heeft gegeven om ingevolge de koopovereenkomst de grond aan de gemeente terug te leveren, zonder betaling van de contractuele boete(s) en dat [appellant] hierop afwijzend/niet heeft gereageerd waardoor hij in verzuim is gekomen (zie art. 6:265 lid 2 jo. 6:82 BW). Het hof stelt tevens vast dat ontbinding van de koopovereenkomst met zijn gevolgen voor [appellant] (thans) verstrekkende gevolgen heeft. Tevens staat vast dat het in casu niet gaat om de vraag naar mogelijke alternatieven voor de gemeente in het kader van de nakomingsverplichting van [appellant]; dit is hier niet gesteld en ook niet gebleken. 
      De tekortkoming waarvan hier sprake is, is overschrijding van de contractuele bouwtermijn. [appellant] had volgens de contractuele tweejarige bouwtermijn op 28 maart 2005 het bouwwerk aan de gemeente moeten gereedmelden; hij heeft dat echter pas gedaan om 21 december 2006. Dit is ruim 18 maanden later. Dat de feitelijke bouwtermijn slechts ruim drie jaar heeft bedragen, zoals [appellant] stelt, doet in het kader van de contractuele verplichting van [appellant] niet ter zake. 
      De gemeente heeft gesteld dat haar beleid er steeds op is gericht om handhavend op te treden in verband met mogelijke overtredingen van de bouwtermijn (ook door anderen dan [appellant]).
      Toen de gemeente bij brief van 17 juni 2005 de overeenkomst buitengerechtelijk ontbond, was de woning bij lange na nog niet klaar. Dit blijkt uit het controlerapport (mét foto’s) van 6 september 2005 van de gemeente (prod. 15 CvR): enkel het casco (houtskelet) is in aanbouw. [appellant] heeft er voor gekozen om door te gaan met bouwen en daarmee ook het risico genomen dat hij in rechte ongelijk zou (kunnen) krijgen en zijn bouwwerk (waaraan hij is blijven werken) zou moeten afbreken. De vraag of de tekortkoming, de overschrijding van de bouwtermijn de ontbinding rechtvaardigt, dient ‘ex tunc’ beantwoord te worden, dus per de datum van 17 juni 2005 toen de gemeente de overeenkomst buitengerechtelijk ontbond. Het betreft hier een koopovereenkomst in het kader van een gronduitgifte door de gemeente en waarbij sprake is geweest van uitgifte van vele bouwkavels in een te ontwikkelen nieuwe wijk en er dus tevens sprake van gelijkluidende koopovereenkomsten. De gemeente heeft er in zo’n geval niet alleen belang bij dat de bouwtermijn(en) die aan de koper(s) wordt (worden) opgelegd in tijd gelimiteerd is (zijn) in verband met de aanleg van de infrastructuur en de (bouw)overlast voor omwonenden, maar ook dat zij jegens de kopers op gelijke wijze (civielrechtelijk) handhavend kan optreden. In dit geval telt mee dat [appellant] al in een vroeg stadium – dat wil zeggen: toen hij een (half) jaar na de levering nog niet begonnen was met de bouw – door de gemeente is gewaarschuwd voor overschrijding van de bouwtermijn (zie rov. 3.3 en 3.4). [appellant] heeft toen, maar ook daarna, afgezien van de mogelijkheid om een verzoek tot uitstel van de opleveringstermijn te doen. Uit de hiervoor weergegeven feiten (rov. 3.3 tot en met 3.6) moet het [appellant] duidelijk zijn geweest, althans had hem dat duidelijk moeten zijn, dat hij de contractuele bouwtermijn zou (kunnen) overschrijden. De gemeente heeft hem daar (steeds) ook op gewezen en nadien ook op de juridische consequenties daarvan. [appellant] wist, of althans kon weten, dat hij met overschrijding van de bouwtermijn, de grond in ontruimde staat zou moeten terugleveren en onder verbeurte van boete(s). Met de brief van 10 mei 2005 (zie rov. 3.9) is hem nog een laatste kans gegeven om zonder boetes de grond aan de gemeente terug te leveren. Onweersproken staat vast dat er klachten zijn van omwonenden over de jarenlange bouwactiviteiten van [appellant].
      Al deze feiten en omstandigheden, bezien en beoordeeld in het hiervoor onder 4.13 beschreven kader, leiden het hof tot het oordeel dat de tekortkoming van [appellant] de ontbinding van de koopovereenkomst met al haar gevolgen rechtvaardigt en tot de conclusie is dat met de brief van 17 juni 2005 de koopovereenkomst buitengerechtelijk is ontbonden. 
      Grief V faalt daarom. 
    
    
    
      4.15	Met grief IV voert [appellant] aan dat de gemeente als contractspartij bij de koopovereenkomst ook verzuimd heeft te handelen en zich te gedragen naar de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. In het bijzonder voert [appellant] aan dat er sprake is geweest van schending van het gelijkheidsbeginsel. Volgens hem heeft de gemeente verschillende maatstaven gehanteerd bij verlenging van de bouwtermijn, omdat aan andere, met name genoemde perceelseigenaren wél uitstel is verleend. De gemeente bestrijdt dit.
      Het hof oordeelt hierover als volgt.
    
    
    
      4.16	Door [appellant] zijn drie bouwprojecten in Steenwijk genoemd waarbij de gemeente volgens [appellant] zeer ruimhartig is geweest met het verlenen van uitstel. Het betreft als eerste [perceel 1]: dit perceel is verkocht/geleverd in 1989 en (pas) in 1992 is de koper aangeschreven wegens overschrijding van de bouwtermijn. [appellant] verliest hier uit het oog dat de gemeente wél handhavend heeft opgetreden door met een contractuele boete te dreigen (prod. 31-32 akte 16 januari 2007) en concrete afspraken te maken over de (fasen van de) termijn van afbouwen. 
      Het perceel [perceel 2]: de levering heeft hier plaatsgevonden in maart 1989; op 3 december 1990 is de eigenaar uitgenodigd voor een gesprek met de gemeente, dat op 18 januari 1991 heeft plaatsgevonden (prod. 41). Er is toen uitstel verleend tot 1 april 1991. Daarna is de eigenaar nog uitgenodigd voor een gesprek met de gemeente op 26 augustus 2001, doch dit is niet doorgegaan vanwege faillissement van de eigenaar en er zijn toen geen rechtsmaatregelen (meer) getroffen. 
      Daargelaten het antwoord op de vraag of de vergelijking met twee gevallen uit de jaren 1990-1991 hier wel opgaat omdat het beleid van de gemeente toentertijd wellicht anders is geweest, blijkt in beide gevallen echter, op grond van de overgelegde correspondentie, dat de gemeente wel handhavend heeft opgetreden en nadere, concrete afspraken heeft gemaakt of wilde maken over de termijn van afbouwen. Deze kans heeft [appellant] tijdens de bouwtermijn ook gehad. Verder blijkt dat deze twee gevallen niet vergelijkbaar zijn met (de voorgeschiedenis van) de bouwactiviteiten van [appellant].
      Het perceel [perceel 3]: de levering van dit perceel heeft op 4 juli 2002 plaatsgevonden en het bouwwerk is op 9 juni 2006 gereedgemeld. De gemeente heeft erkend dat er inderdaad sprake is van overschrijding van de bouwtermijn, doch dat er geen klachten waren van omwonenden en dat er sprake was van een realistische bouwplanning. Tevens heeft de gemeente tijdens het pleidooi aangevoerd dat bij een gevelinspectie (door het team Handhaving) de woning aan de buitenkant de indruk wekte dat het bouwwerk af was. Dit bleek later niet het geval. 
      Dan is er nog de koopovereenkomst met [G.]: het gaat hier om realisatie van zestien woningen die door [G.] gebouwd zijn. De gemeente heeft onweersproken aangevoerd dat deze woningen binnen twee jaar gereed waren.
      De koopovereenkomst met [H.] (de buurman van [appellant]): onweersproken heeft de gemeente aangevoerd dat door een bestuursrechtelijke procedure, die door [appellant] zelf was aangespannen tegen [H.], de bouw bijna een jaar (in 2004) heeft stilgelegen vanwege een bouwstop. Aan [H.] is een uitstel verleend van zes maanden, zodat de bouwtermijn twee jaar werd net als bij [appellant]. Op eerste verzoek heeft [H.] een bouwplanning overgelegd die realistisch was.
      De laatste drie omschreven gevallen leiden het hof niet tot het oordeel dat de gemeente het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden, omdat ze niet vergelijkbaar zijn met deze zaak. 
      Ook grief IV faalt dus.
    
    
    
      4.17	Met grief VI voert [appellant] aan dat de algemene voorwaarden in de koopovereenkomst onredelijk bezwarend zijn. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft hij het modelcontract van de website van de Nederlandse Vereniging van Grondbedrijven overgelegd en onder andere aangevoerd dat de bepaling ten aanzien van de bouwtermijn fundamenteel afwijkt van hetgeen in het modelcontract staat opgenomen. [appellant] meent dat er sprake is van een onredelijk bezwarend beding (de bepalingen van art. 2.2 en 2.3; zie rov. 3.2) dat op de zogenoemde zwarte en/of grijze lijst (ex art. 6:236 en 6:237 BW) voorkomt. Verder verwijst [appellant] naar een commentaar van auteur mr. drs. E.R. Hijmans. 
      De gemeente verzet zich tegen deze stelling door onder andere aan te voeren dat het verweer gedekt is, dan wel in strijd is met een goede procesorde en/of de redelijkheid en billijkheid, want niet in eerste aanleg gevoerd. 
      Het hof oordeelt als volgt.
    
    
    
      4.18	Het verweer van de gemeente gaat niet op. Het staat [appellant] vrij om in hoger beroep zijn stellingen aan te vullen en/of uit te breiden. Uit de proceshouding van [appellant] volgt niet ondubbelzinnig dat hij zijn verweer heeft prijsgegeven. 
      Het hof stelt voorop dat het enkele feit dat een modelcontract gunstiger bepalingen zou hebben dan de onderhavige koopovereenkomst c.q. de algemene voorwaarden, nog niet tot de conclusie kan leiden dat er daarom sprake is van een onredelijk bezwarend beding. In casu ligt de vraag voor of de bepalingen in art. 2.2 en 2.3 onredelijk bezwarend zijn, in de zin van art. 6:233 jo 6:237 sub f BW. Hiervoor heeft [appellant] te weinig concrete feiten en omstandigheden gesteld die tot deze conclusie zouden kunnen leiden. Het enkel overschrijven van een standpunt van een auteur, die in algemene bewoordingen zijn visie geeft, is daartoe onvoldoende. [appellant] heeft dus niet voldaan aan zijn stelplicht ter zake, zodat grief VI op dit onderdeel niet slaagt. Het beroep dat [appellant] in de toelichting bij deze grief heeft gedaan op matiging van de contractuele boete(s), zal het hof hierna bespreken.
    
    
    
      4.19	Dan grief VII ten slotte. [appellant] voert aan dat het (privaatrechtelijk) handelen van de gemeente een onaanvaardbare doorkruising oplevert van het publiekrechtelijk instrumentarium. Volgens [appellant] laat de gemeente zich vooral leiden door klachten van omwonenden over de bouwactiviteiten van hem, zodat de gemeente (dan) bestuursrechtelijk tegen hem kan optreden.
      Dit betoog gaat naar het oordeel van het hof niet op. [appellant] verliest uit het oog dat de gemeente haar vordering jegens [appellant] baseert en moet baseren op de (privaatrechtelijke) koopovereenkomst die zij met [appellant] gesloten heeft. De inzet van dit geschil is immers de overschrijding van de contractuele bouwtermijn; hiervoor heeft de gemeente geen publiekrechtelijke instrumenten (art. 59 lid 1 sub c Ww betreft de aanvang van de bouw). Het feit dat de gemeente op zichzelf ook bevoegd is om jegens [appellant] op te treden in het kader van de APV en/of de Woningwet, bijvoorbeeld in verband met klachten van omwonenden, laat de privaatrechtelijke bevoegdheid van de gemeente die hier aan de orde is, onverlet. Gesteld noch gebleken is dat enigerlei publiekrechtelijke regeling, die [appellant] in dit verband noemt, een exclusief karakter zou hebben. Dat de gemeente misbruik van haar (privaatrechtelijke) bevoegdheid zou hebben gemaakt, is het hof dan ook niet gebleken.
      Grief VII slaagt dan ook niet.
    
    
    
      4.20	Omdat de grieven III, IV, V en VII falen, ligt de vordering van de gemeente voor toewijzing gereed. In dit kader is het beroep op matiging van de contractuele boete(s) (in grief VI) relevant. [appellant] heeft zich – in hoger beroep voor het eerst – uitdrukkelijk beroepen op art. 6:94 lid 1 BW. Hij voert hiertoe aan dat de gemeente geen schade lijdt, dat de gemeente niet zorgvuldig heeft gehandeld en dat de redelijkheid en billijkheid matiging meebrengen. De gemeente verweert zich hiertegen door onder andere aan te voeren dat het verweer gedekt is, dan wel in strijd is met een goede procesorde en/of de redelijkheid en billijkheid, want niet in eerste aanleg gevoerd. 
      Het hof oordeelt als volgt.
    
    
    
      4.21	Het verweer van de gemeente gaat niet op. Het staat [appellant] vrij om in hoger beroep zijn stellingen aan te vullen en/of uit te breiden. Uit de proceshouding van [appellant] volgt niet ondubbelzinnig dat hij dit verweer heeft prijsgegeven.
      Op grond van art. 6:94 lid 1 BW heeft de rechter de mogelijkheid om, op verlangen van de schuldenaar, de boete te matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist; een handvat voor toetsing hiervoor is onder andere gegeven in de arresten van HR 13 februari 1998, NJ 1998, 725 (Hauer/Monda I) en HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 595 (Hauer/Monda II). 
      De in artikel 6:94 lid 1 BW opgenomen maatstaf dat voor matiging slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen; aldus HR 27 april 2007, NJ 2007, 262.
    
    
    
      4.22	Het gaat hier om niet-nakoming van een contractuele verplichting uit een koopovereenkomst die gesloten is tussen een gemeente en een particulier. De bij deze koopovereenkomst behorende AV zijn eenzijdig door de gemeente vastgesteld; er is hier sprake van een standaardovereenkomst inzake gemeentelijke gronduitgifte. De contractuele verplichting waar het hier om gaat behelst een verplichting voor de koper om de grond binnen de overeengekomen termijn (hier: van twee jaren) bebouwd te hebben (art. 2.2 sub a AV); het bouwwerk moet dan in beginsel (geheel) gereed zijn (gemeld). Indien de koper zich niet aan deze verplichting houdt dan is hij op grond van art. 2.3 van de AV verplicht om aan de gemeente de grond c.q. het bouwkavel terug te leveren én een boete van 10% van de (aan)koopsom te betalen én heeft de koper geen recht op enige vergoeding van de gemeente: 
      Op deze koopsom zal in plaats van vergoeding van kosten, schade en rente (…) door de gemeente een gedeelte ter grootte van 10% van de koopprijs worden ingehouden en aan de gemeente vervallen, terwijl bovendien voor eventueel verrichte werken generlei vergoeding van de gemeente gevorderd kan worden.
      De koopsom van de grond bedroeg € 66.338,-. De boete in deze zaak op grond van deze bepaling bedraagt dus afgerond € 6.633,-.
      Daarnaast heeft de gemeente in art. 1.20 sub b van de AV nog een andere boetebepaling opgenomen: 
      Bij overtreding, niet, niet-tijdige of niet behoorlijke nakoming van enige verplichting, verbeurt de koper (…) ten behoeve van de gemeente, na behoorlijke ingebrekestelling en naar verloop van de daarin gestelde termijn een onmiddellijk opeisbare boete van (…) € 90,76 (tweehonderd gulden) per dag dat de overtreding of nakoming tot naleving van de artikelen … 2.2 sub a … voortduurt.
      De boete bedraagt in deze zaak op grond van deze bepaling thans ongeveer € 65.700,-. 
      De door [appellant] gebouwde woning is in december 2006 gereedgemeld – ook al strijden partijen thans over de vraag of de woning wel voldoet aan het Bouwbesluit en/of de Bouwverordening – zodat het hof moet aannemen dat de woning goeddeels is afgebouwd. Dit betekent dan ook dat [appellant] bij teruglevering van de grond ook gehouden is zijn woning af te breken zónder dat hij daartegenover een vergoeding ontvangt, omdat deze mogelijkheid contractueel is uitgesloten. Dat [appellant] hierdoor aanzienlijke schade lijdt is evident. De schade van de gemeente daarentegen is zeer betrekkelijk; zij bestaat kennelijk voornamelijk in de kosten die samenhangen met het voeren van deze procedure en die door een proceskostenveroordeling niet (geheel) worden gedekt.
    
    
    
      4.23	Gezien al deze feiten en omstandigheden oordeelt het hof dat toepassing van beide boetebedingen tot een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat leidt voor [appellant], zodat het hof gebruik zal maken van de bevoegdheid tot matiging en wel als volgt.
      De door [appellant] te verbeuren boete van 10% van de koopsom laat het hof intact, nu deze boete ook voorziet in enige schadecompensatie voor de gemeente. De dagboete, die ongeveer gelijk is aan de koopsom, matigt het hof tot nihil aangezien de billijkheid dit gelet op het voorgaande klaarblijkelijk eist. 
    
    
    
    Slotsom
    
    
      4.24	Omdat de grieven van [appellant] falen, zal het bestreden vonnis moeten worden bekrachtigd, behoudens voorzover het de veroordeling betreft van de dagboete van € 90,76 vanaf 29 maart 2005 (dictum sub 5.4). Het vonnis zal in zoverre worden vernietigd; de overige beslissingen laat het hof dus intact.
      Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad zoals de gemeente heeft gevorderd.
    
    
    
    De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    vernietigt het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 17 mei 2006 voorzover het betreft de toewijzing van de contractuele dagboete (dictum sub 5.4) en doet in zoverre opnieuw recht:
    
    wijst de vordering van de gemeente tot betaling van de dagboete af;
    
    bekrachtigt het vonnis voor het overige;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente begroot op € 2.682,- voor salaris van de procureur en op € 296,-  voor griffierecht; 
    
    verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Dozy, Van Ginkel en Van Acht en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 november 2007.