ECLI:NL:GHSGR:2008:BH1619, Gerechtshof 's-Gravenhage, 11-11-2008, 105.003.149-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-11-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: non-conformiteit; spreekplicht 2e hands autoverkoper versus onderzoeksverantwoordelijkheid

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer		: 105.003.149/01
      Rolnummer (oud)	: 05/711
      Rolnummer rechtbank	:  427636 /04-3805 (sector kanton)
    
    
    arrest van de derde civiele kamer d.d. 11 november 2008
    
    inzake
    
    
      [Koper],
      wonende  te [Woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: [de koper],
      advocaat: mr.P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt (te 's-Gravenhage), 
    
    
    tegen:
    
    
      [de Verkoper], h.o.d.n. Eurocar [X],
      wonende te [Woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [de verkoper],
      advocaat: mr. E.D. Drok (te 's-Gravenhage). 
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van dagvaarding van 27 april 2005 is [de koper] in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank ’s-Gravenhage, sector kanton, locatie Leiden, tussen partijen gewezen vonnis van 2 februari 2005. Bij memorie van grieven heeft [de koper] drie grieven aangevoerd, die door [de verkoper] zijn bestreden bij memorie van antwoord. Vervolgens heeft [de verkoper] de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      1. Het gaat in deze zaak, zakelijk weergegeven, om het volgende.
      (i) [de verkoper], die bedrijfsmatig handelt in tweedehands auto’s, heeft op 1 februari 2004 de ten processe bedoelde Peugeot 106 (verder: de auto) verkocht aan [de koper] voor een bedrag van € 4.000,--. Partijen hebben daartoe een schriftelijke koopovereenkomst en een “garantiebewijs”getekend. Op dit garantiebewijs stond onder meer (voorbedrukt) vermeld “(…) Verkoper verklaart hierbij in beginsel helaas niet te kunnen instaan voor de al of niet juistheid van de cijferstand van de kilometerstand.”.
      (ii) Tevoren had [de verkoper] met deze auto geadverteerd op internet (Autotrader). Als bouwjaar was daarbij genoemd 1996. De kilometerstand was daarin niet opgenomen.
      (iii) Bij de aankoop van de auto door [de koper] stond de kilometerteller van de auto op ruim 121.000. 
      (iii) Bij de overdracht van de auto heeft [de verkoper] een APK-keuringsrapport betreffende de auto meegegeven aan [de koper]. Hierop stond onder meer vermeld dat op 23 september 2003 de kilometerstand 187.487 was. Bij aflevering is ook het kentekenbewijs meegegeven aan [de koper].
      (iv) Toen [de koper] na aankoop en levering van de auto ontdekte dat het bouwjaar 1995 was en de kilometerstand aanzienlijk hoger dan ruim 121.000 heeft hij de koopovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden wegens non-conformiteit.
      (v) Bij vonnis van de voorzieningenrechter van 18 maart 2004 (prod. 5 inleidende dagvaarding) is – zakelijk weergegeven – [de verkoper] veroordeeld de koopovereenkomst terug te draaien en de auto terug te nemen of straffe van een dwangsom. Dit vonnis is op 23 maart 2004 aan [de verkoper] betekend. Een paar dagen later  is de auto teruggeleverd aan [de verkoper] met behulp van een door [de koper] ingeschakeld bergingsbedrijf.
      (vi) In het thans bestreden vonnis is geoordeeld dat [de koper] niet tot ontbinding bevoegd was, waarna [de koper] (kort gezegd) in conventie tot alsnog nakoming van de koopovereenkomst is veroordeeld. De vorderingen van [de koper] in reconventie zijn daarbij afgewezen.
    
    
    De conventionele vorderingen van [de verkoper] 
    
    2. Het geschil tussen partijen draait met name om de vraag of de auto aan de overeenkomst heeft beantwoord (art. 7:17 BW) en of [de koper] tot ontbinding bevoegd was. In eerste aanleg heeft de discussie zich toegespitst op de onderzoeksplicht van [de koper]. Het hof oordeelt als volgt.
    
    
      3. Voorop wordt gesteld dat er sprake was van consumentenkoop in de zin van art. 7:5 BW. 
      Niet in geschil is dat het bouwjaar van de auto 1995 was in plaats van de vermelding op internet van 1996. Evenmin is in geschil dat het APK-keuringsrapport een aanzienlijk hogere kilometerstand (ruim 187.000) dan de kilometerteller op de auto (ruim 121.000) vermeldde. Tot slot is niet in geschil dat [de koper] het APK-keuringsrapport en kenteken van de auto pas bij de aflevering van de auto in handen heeft gekregen en dat hij bij bestudering van deze stukken de afwijking van het bouwjaar en kenteken had kunnen opmerken.
    
    
    4.  Onderzocht moet worden of [de verkoper] (als verkoper), ondanks het feit dat [de koper] (als koper) zijn onderzoeksverantwoordelijkheid naar bepaalde relevante gegevens heeft verzaakt, naar de in het verkeer geldende opvattingen gehouden was [de koper] mededeling te doen van de hem bekende gegevens omtrent bouwjaar en kilometerstand toen hij merkte, althans had moeten merken, dat [de koper] zo onvoorzichtig was geen nader onderzoek op deze punten te doen (HR 10-04-1998;  NJ 1998, 666; Offringa/Vinck).
    
    
      5. Het antwoord op deze vraag is: “Ja”. Hiertoe wordt als volgt overwogen.
      Het jaartal. Op internet stond een ander jaartal vermeld dan het werkelijke jaartal. Gesteld noch gebleken is dat [de verkoper] [de koper] daarop voorafgaande aan, althans bij de aankoop expliciet heeft gewezen. Het overhandigen van het kentekenbewijs vormt geen expliciete verwijzing. Dit had wel van hem gevergd mogen worden. Bijzondere omstandigheden waarom hierover anders moet worden geoordeeld zijn gesteld noch gebleken.
      De kilometerteller van de auto. Deze correspondeerde niet met de een paar maanden eerder geconstateerde kilometerstand. Er was sprake van een aanzienlijk verschil. De kilometer teller vermeldde slechts ongeveer 2/3 van de eerder geconstateerde stand. Hier heeft [de verkoper] zelf de hand in gehad. Hij heeft de teller immers vervangen. (Zie  de door [de verkoper] overgelegde “garantieovereenkomst” en de verklaring van [de verkoper], zoals weergegeven in r.o 2.5 in het tussen partijen gewezen kort geding vonnis van 18 maart 2004 - overgelegd door [de verkoper]  als prod. 5 bij inleidende dagvaarding - inhoudende dat [de verkoper] tijdens de kort gedingprocedure heeft verklaard dat de printplaat van de oorspronkelijke kilometerteller stuk was en dat hij die daarom heeft moeten vervangen).
    
    
    
      6. Het voorgaande heeft de schijn van misleiding. 
      In ieder geval had [de verkoper] naar de in het verkeer geldende opvattingen deze twee afwijkingen in de gegeven omstandigheden duidelijk aan [de koper] moeten melden. Dit wordt niet anders door de (overigens door [de koper] betwiste) stelling van [de verkoper] dat in de koopovereenkomst stond vermeld: “km stand onlogisch, km teller vervangen” noch door de vermelding in het garantiebewijs “Verkoper kan helaas niet instaan voor de juistheid van de cijferstand van de kilometerteller”. Immers, zelfs al wordt er veronderstellenderwijs van uitgegaan dat de schriftelijke koopovereenkomst de door [de verkoper] gestelde inhoud had, dan nog ontslaat dit [de verkoper] in de gegeven situatie niet van zijn plicht de hem bekende afwijkingen tussen het APK-rapport en de stand op de kilometerteller duidelijk te vertellen aan [de koper]. Dit geldt temeer nu [de verkoper] beroepsmatig in deze handel zat en als de terzake kundige moet worden aangemerkt. De spreekplicht van [de verkoper] gaat in dit geval boven de onderzoeksverantwoordelijkheid van [de koper].
    
    
    
      7. Op grond van art. 7:22 lid 1, aanhef en onder a. BW heeft [de koper] als koper de bevoegdheid de overeenkomst te ontbinden. Het hof oordeelt in dit verband dat de afwijkingen niet dusdanig gering zijn dat deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigen. 
      De eerste drie grieven van [de koper] slagen, althans hoeven verder niet meer afzonderlijk te worden behandeld. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de conventionele vorderingen zullen alsnog worden afgewezen.
    
    
    De reconventionele vorderingen van [de koper] 
    
    
      8. [de koper] vordert in reconventie:
      a) een verklaring voor recht dat hij de koopovereenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden;
      b) een verklaring voor recht dat [de verkoper] ten titel van deze ontbinding schadeplichtig is jegens [de koper], alsmede veroordeling van [de verkoper] tot schadevergoeding op te maken bij staat, waaronder in ieder geval de schade bestaande uit het tot de dag van vandaag in opslag houden van de auto;
      c) een verklaring voor recht dat [de verkoper] ten belope van € 2.500,-- dwangsommen verschuldigd is ten titel van het kort geding vonnis van 18 maart 2004, alsmede veroordeling van [de verkoper] tot betaling van dit bedrag, met wettelijke rente.
    
    
    
      9. Ad a) 
      Zoals uit het voorgaande voortvloeit is deze vordering toewijsbaar.
    
    
    10. Ad c) De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 18 maart 2004 [de verkoper] veroordeeld tot het in ontvangst nemen van de auto en te doen of na te laten al hetgeen daartoe nodig danwel bevorderlijk is en/of zal zijn, een en ander in de meest ruime zin van het woord, zulks op straffe van een dwangsom ad € 500,-- voor iedere dag dat [de verkoper] daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 8.000,--.
    
    11. De rechtbank heeft hieromtrent overwogen dat de dwangsommen niet zijn verbeurd omdat gesteld noch gebleken is dat [de verkoper] in verzuim is geweest met het in ontvangst nemen van de auto.  Het (zelf actief) doen ophalen van de auto door [de verkoper] was in het kort geding door [de koper] niet gevorderd en kan evenmin begrepen worden onder “al datgeen [daartoe] nodig dan wel bevorderlijk” is tot het in ontvangst nemen, aldus nog steeds de rechtbank. 
    
    12. [de koper] heeft over deze afwijzing geklaagd. Deze klacht faalt. Op grond van art. 611a lid 3 Rv kan een dwangsom pas worden verbeurd na betekening van het vonnis. De ratio daarvan is de schuldenaar in de gelegenheid te stellen alsnog aan zijn verplichtingen te voldoen. Nu de voorzieningenrechter niet duidelijk heeft aangegeven op welk moment [de verkoper] aan deze veroordeling moest voldoen en nu [de koper] evenmin heeft gesteld welke termijn hij [de verkoper] bij betekening heeft gegund – het betekeningsexploot is evenmin overgelegd –  is dus niet komen vast te staan dat en zo ja wanneer [de verkoper] in verzuim is geraakt met het voldoen aan deze veroordeling. Het oordeel van de rechtbank op dit punt is juist. Dit betekent dat deze vordering dus niet toewijsbaar is en de afwijzing in stand gelaten dient te worden.
    
    
      13. Ad b)
      [de koper] heeft dit onderdeel van zijn vordering in eerste aanleg herhaald in zijn petitum in hoger beroep, maar op geen enkele manier toegelicht. Sterker nog, zijn toelichting bij de reconventionele vorderingen heeft zich met name gericht op vordering c).Evenmin heeft hij (voldoende duidelijk) geklaagd over de afwijzing van vordering b). [de verkoper] heeft, gelet op zijn verweer in hoger beroep, de betreffende klacht over de reconventionele vordering niet begrepen als een klacht tegen de afwijzing van vordering b).
      Dit alles betekent dat het hof er van uitgaat dat [de koper] niet heeft bedoeld om de kwestie b) aan het oordeel van het hof voor te leggen. Mocht [de koper] dit toch hebben willen doen dan heeft hij daartoe onvoldoende gesteld. Ook op dit onderdeel zal het bestreden vonnis in stand gelaten worden.
    
    
    Slotsom
    
    14. Beslist zal worden als na te melden. Het hof komt niet toe aan bewijslevering. [de verkoper]  dient als de overwegend in het ongestelde partij de kosten van eerste aanleg en hoger beroep te dragen.
    
    
    Beslissing
    
    
    Het hof:
    
    
      - vernietigt het bestreden vonnis;
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    - wijst de (conventionele) vorderingen van [de verkoper] (alsnog) af;
    
    - verklaart voor recht dat [de koper] de koopovereenkomst van de auto rechtsgeldig heeft ontbonden;
    
    - wijst de (reconventionele) vorderingen van [de koper] voor het overige af;
    
    - veroordeelt [de verkoper] in de kosten van deze procedure, tot zover aan de zijde van [de koper] in eerste aanleg  begroot op € 540,-- voor gemachtigdensalaris en in hoger beroep op € 85,60 aan kosten uitbrenging dagvaarding, € 244,-- aan griffierecht en € 632,-- aan salaris van de procureur;
    
    - verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordeling in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, Th.W.H.E. Schmitz en A.G. Beets en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 november 2008 in aanwezigheid van de griffier.