ECLI:NL:RBZWB:2015:9006, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 13-05-2015, 3473569
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2015-05-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Cao Huisartsenzorg. Bepaling dat geen toeslag voor avond-, nacht- en weekendtoeslag verschuldigd is over het vakantieloon strijdt met Europees recht (richtlijn 2003/88).

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    Kanton
    
    
      Zittingsplaats:  Middelburg
    
    
    
      zaak/rolnr.:  3473569 / 14-5795 
    
    
    vonnis van de kantonrechter d.d. 13 mei 2015
    
    
      in de zaak van
    
    
    1. [eiser 1] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      en
    
    2. JACOBA MARINA [eiser 2] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      
        eisende partij,
      
      verder te noemen: [eisers] ,
      gemachtigde: mr. P.A.M. Staal,
    
    
    
      t e g e n :
    
    
    
      de stichting
      
        STICHTING HUISARTSENDIENSTENSTRUCTUUR ZEELAND,
      
      gevestigd te Heinkenszand,
      
        gedaagde partij,
      
      verder te noemen: SHZ,
      gemachtigde: mr. F.V.I.M. Hoppers.
    
    
  
  
    het verloop van de procedure
    
    
      De procedure is als volgt verlopen:
    
    - dagvaarding van 26 september 2014,
    - conclusies van antwoord, repliek en dupliek.
    
  
  
    de beoordeling van de zaak
    
    
      1.1.
      SHZ biedt huisartsenzorg voor spoedgevallen buiten kantoortijden. [eiser 1] is op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst van SHZ sinds 16 februari 2013 en [eiser 2] sinds 1 april 2003. De overeengekomen arbeid is die van triagist. Op de arbeidsovereenkomsten is van toepassing de CAO Huisartsenzorg (verder: de CAO). De achtereenvolgende CAO’s zijn algemeen verbindend verklaard.
      
    
    
      1.2.
      Artikel 4.10 van de CAO voor 2013 bepaalt, zakelijk weergegeven:
      a. werknemers die hun werkzaamheden regulier in de avond, nacht en weekenden verrichten komen in aanmerking voor een avond-, nacht- en weekenddiensttoeslag (ANW-toeslag),
      b. de percentages van de ANW-toeslag bedragen:
      - 30 voor de uren tussen 18.00 en 24.00 uur,
      - 50 voor de uren tussen 24.00 en 08.00 uur,
      - 50 voor de uren in het weekend tussen vrijdag 24.00 en maandag 08.00 uur, voor de uren op algemeen erkende feestdagen en voor de uren op 24 en 31 december vanaf 18.00 uur,
      c. de ANW-toeslag is niet verschuldigd over opgenomen vakantiedagen.
      
    
    
      1.3.
      Eerdere versies van de CAO hadden vanaf 2006 een artikel met dezelfde inhoud als artikel 4.10 van de CAO voor 2013. Tot 1 juli 2008 gold een overgangsregeling. Die kwam erop neer dat indien de werkgever de ANW-toeslag over opgenomen vakantiedagen voor 1 juli 2006 aan de werknemer regulier heeft betaald de werkgever de ANW-toeslag over vakantiedagen betaalt tot uiterlijk 1 juli 2008.
      
    
    
      1.4.
      In juli 2013 schreven [eisers] aan SHZ dat zij te weinig loon tijdens vakanties hebben ontvangen doordat SHZ over dat loon niet de ANW-toeslag betaalde. Bij brieven van 31 maart 2014 bood SHZ aan haar werknemers een eenmalige uitkering aan voor de ANW-toeslag over de periode tot en met 2013. Deze uitkering is berekend op basis van de vakantie- en verlofuren in 2012 en 2013 en de helft van die uren in 2011. Het aanbod is gedaan tegen finale kwijting en gebaseerd op afspraken tussen de partijen bij de CAO. [eisers] hebben dit voorstel niet aanvaard, in tegenstelling tot een ruime meerderheid van de werknemers van SHZ.
      
    
    
      1.5.
      De CAO bepaalt met ingang van 1 januari 2014 dat de ANW-toeslag:
      - wordt betaald over opgenomen vakantiedagen,
      - geen onderdeel meer uitmaakt van de grondslag van de eindejaarsuitkering,
      - niet meer wordt betaald over de avonduren waarin de werknemer scholing volgt.
      
      2. [eisers] vorderen, zakelijk weergegeven:
      - de verklaring voor recht dat:
      a. de bepaling in de CAO over de periode van 2006 tot 2014, inhoudende dat de ANW-toeslag niet verschuldigd is tijdens opgenomen vakantiedagen (ver)nietig(baar) is,
      b. SHZ gehouden is met terugwerkende kracht aan [eiser 1] over de periode van 4 juli 2008 tot 1 januari 2014 de ANW-toeslag tijdens opgenomen en uitbetaalde vakantiedagen alsnog te voldoen,
      c. SHZ gehouden is met terugwerkende kracht aan [eiser 2] over de periode van 17 juli 2008 tot 1 januari 2014 de ANW-toeslag tijdens opgenomen en uitbetaalde vakantiedagen alsnog te voldoen,
      - en de veroordeling van SHZ:
      d. tot het overleggen aan [eisers] van een berekening van het bruto bedrag aan achterstallige ANW-toeslag over de genoemde periode binnen 30 dagen na betekening van de dagvaarding op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag met een maximum van € 5.000,--,
      e. tot betaling aan [eisers] binnen veertien dagen na akkoordverklaring met de berekening van het geaccordeerde bedrag met de wettelijke verhoging met 50% wegens vertraagde betaling en met de wettelijke rente over die wettelijke verhoging,
      f. tot betaling van € 1.500,-- aan buitengerechtelijke incassokosten,
      g. in de proceskosten, inclusief de nakosten, met de wettelijke rente over de volledige proceskosten indien niet binnen veertien dagen na vandaag voldoening heeft plaatsgevonden.
      Deze vorderingen worden verder aangeduid als de vorderingen a tot en met f.
      
      3. [eisers] baseren hun vorderingen op Nederlands en Europees recht. SHZ voert verweer. De standpunten van partijen komen voor zover nodig in het vervolg van dit vonnis aan de orde.
      
    
    
      4.1.
      Kern van het geschil is of [eisers] over de periode van juli 2008 tot en met december 2013 recht hebben op de ANW-toeslag over het loon tijdens vakantie, hoewel de CAO bepaalt dat de ANW-toeslag niet verschuldigd is over opgenomen vakantiedagen.
      
    
    
      4.2.
      Op dit punt komt het verweer van SHZ erop neer dat het niet strijdt met de wet om tijdens vakantie een ander loon dan tijdens werk te betalen, voor zover maar is voldaan aan de strekking van de wettelijke minimum vakantie en de werknemer niet verhinderd wordt vakantie op te nemen. De CAO-bepaling is rechtsgeldig. De Europese richtlijn 2003/88 (verder: de richtlijn) verplicht de lidstaten ervoor te zorgen dat werknemers jaarlijks een vakantie wordt toegekend met behoud van loon. Nederland voldoet aan die verplichting. Hof van Justitie van de Europese Unie (verder: het Europese hof) gaat in de uitleg van de richtlijn verder door zich uit te laten over de hoogte van het loon tijdens vakantie. In dit geval is de hoogte van dat loon door partijen bij de CAO vastgesteld. Bovendien is de door [eisers] bepleite interpretatie contra legem. De CAO’s zijn algemeen verbindend verklaard en kregen daardoor een wettelijke status. Het geval van [eisers] wijkt ook af van de zaken waarover het Europese hof zich uitsprak. De intrinsieke samenhang tussen het werken in de avond, de nacht en het weekend en de functie van triagist ontbreekt. Het is goed mogelijk triagist te zijn zonder te werken tijdens ANW-uren. Nadat partijen bij de CAO hadden geconstateerd dat de CAO-bepaling mogelijk juridisch niet houdbaar is, hebben zij voorzien in een oplossing voor het verleden en de toekomst. Die oplossing belichaamt een evenwichtig pakket van arbeidsvoorwaarden, waarbij partijen bij de CAO een onverbrekelijk verband tussen de CAO-bepalingen hebben verondersteld. In de arresten van het Europese hof is een dergelijke oplossing niet voorzien. Toewijzing van de vordering betekent dat het evenwicht in het pakket van arbeidsvoorwaarden wordt verstoord. Het onverbrekelijk verband tussen de CAO-bepalingen brengt mee dat nietigheid van de bepaling die inhoudt dat de ANW-toeslag niet verschuldigd is over het vakantieloon leidt tot nietigheid van de volledige CAO, althans alle bepalingen over de ANW-toeslag. Toewijzing van de vordering leidt tot ongerechtvaardigde verrijking van [eisers] , althans is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, aldus SHZ.
      
    
    
      4.3.
      Artikel 7: 639 lid 1 BW bepaalt dat de werknemer gedurende zijn vakantie recht op loon behoudt. Van deze bepaling kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken (artikel 7: 645 BW).
      
    
    
      4.4.
      De Hoge Raad geeft een ruime uitleg aan het begrip loon. Het gaat om het gehele tussen werkgever en werknemer overeengekomen loon, zoals blijkt uit overweging 3.3 van zijn arrest van 26 januari 1990, NJ 1990, 499.
      
    
    
      4.5.
      Het Europese hof heeft drie arresten gewezen die van belang zijn voor de beoordeling van de zaak. Het zijn de arresten van 16 maart 2006 inzake Robinson-Steele (JAR 2006, 84), van 15 september 2011 inzake Williams-British Airways (JAR 2011, 279) en van 22 mei 2014 inzake Lock-British Gas (JAR 2014, 163). 
      
    
    
      4.6.
      
        De drie uitspraken betreffen artikel 7 lid 1 van richtlijn 2003/88. Die bepaling luidt:
        “De lidstaten treffen de nodige maatregelen op dat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de internationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie.”
      
      
    
    
      4.7.
      Onder meer artikel 7: 639 BW strekt tot implementatie van de richtlijn.
      
    
    
      4.8.
      De richtlijn geeft geen expliciete regels over de hoogte van het tijdens vakantie door de werkgever aan de werknemer te betalen loon. 
      
    
    
      4.9.
      Volgens het arrest Robinson-Steele moet het loon gedurende de jaarlijkse vakantie in de zin van de richtlijn worden doorbetaald. Met andere woorden: de werknemer dient voor deze rustperiode zijn normale loon te ontvangen. Het recht op doorbetaalde vakantie is een bijzonder belangrijk beginsel van sociaal recht van de Europese Unie. Het recht op een dergelijke periode van vakantie met behoud van loon is ook verwoord in artikel 31 lid 2 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie. Het doel van de vereiste betaling van vakantieloon is dat de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie wordt gebracht die wat betreft de beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens gewerkte periodes.
      
    
    
      4.10.
      In het arrest Williams-British Airways komt aan de orde hoe moet worden bepaald wat het gebruikelijke loon van de werknemer is indien dat bestaat uit verschillende componenten. Volgens het Europese hof moet in dat geval een specifieke analyse worden uitgevoerd. Hoewel de structuur van het gebruikelijke loon van de werknemer als zodanig valt onder de bepalingen en de gebruiken van het recht van de lidstaten mag zij geen weerslag hebben op het recht van de werknemer om gedurende zijn periode van rust en ontspanning vergelijkbare economische omstandigheden te genieten als die bij verrichting van zijn arbeid. Elke last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in de arbeidsovereenkomst en waarvoor hij een financiële vergoeding ontvangt, wordt gerekend tot zijn globale beloning die noodzakelijkerwijs deel moet uitmaken van het bedrag waarop de werknemer recht heeft gedurende zijn jaarlijkse vakantie. Daarentegen dienen de componenten van het globale loon van de werknemer die alleen strekken tot vergoeding van occasionele of bijkomende kosten die worden gemaakt bij uitvoering van de taken, niet in aanmerking te worden genomen voor de berekening van het vakantieloon. Het staat aan de nationale rechter om te beoordelen of er een intrinsiek verband bestaat tussen de verschillende componenten van het globale loon van de werknemer en de uitvoering van de taken die hem zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst. Deze beoordeling dient betrekking te hebben op een gemiddelde over een representatief geachte periode en plaats te vinden in het licht van het beginsel dat de richtlijn het recht op jaarlijkse vakantie en het recht op betaling uit hoofde daarvan behandelt als twee aspecten van één recht.
      
    
    
      4.11.
      In het arrest Lock-British Gas wijst het hof op zijn eerdere rechtspraak. Het oordeelt dat artikel 7 lid 1 van de richtlijn zich verzet tegen nationale voorschriften en praktijken op grond waarvan een werknemer wiens beloning bestaat uit ten eerste een basisloon en ten tweede een provisie waarvan het bedrag wordt bepaald op basis van overeenkomsten die door de werkgever worden gesloten naar aanleiding van door de werknemer tot stand gebrachte verkopen, uit hoofde van zijn jaarlijkse vakantie met behoud van loon slechts recht heeft op een beloning die uitsluitend bestaat uit zijn basisloon.
      
    
    
      4.12.
      Naar het oordeel van de kantonrechter is het werken tijdens de uren waarin recht bestaat op de ANW-toeslag aan te merken als een last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die aan [eisers] zijn opgedragen in hun arbeidsovereenkomsten en waarvoor zij de ANW-toeslag ontvangen. De ANW-toeslag strekt niet tot vergoeding van occasionele of bijkomende kosten die worden gemaakt ter uitvoering van de in de arbeidsovereenkomst opgedragen taken. Dit brengt mee dat [eisers] ook tijdens vakanties - wanneer zij uiteraard niet werken in de avond, de nacht of het weekend - recht hebben op het loon, inclusief de ANW-toeslag. Het feit dat het mogelijk is als triagist te werken zonder dat werk te doen in de ANW-uren, doet hieraan niet af.
      
    
    
      4.13.
      Gelet op het voorgaande treft het verweer geen doel. De kantonrechter neemt hierbij nog in aanmerking dat de omstandigheid dat een (algemeen verbindend verklaarde) CAO-bepaling zich niet verdraagt met de richtlijn, in dit geval niet kan worden afgewenteld op de werknemers. Honorering van het verweer van SHZ betekent effectief dat ongemoeid worden gelaten de tot 1 januari 2014 bestaande nationale voorschriften en praktijken op grond waarvan een werknemer tijdens vakantie slechts recht heeft op een basisloon, hoewel de ANW-toeslag intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in de arbeidsovereenkomst en waarvoor hij een financiële vergoeding ontvangt.
      
    
    
      4.14.
      Er is geen grond de aanspraak van [eisers] op de ANW-toeslag over het vakantieloon te beperken tot het loon over vier weken vakantie. De wetgever maakt in artikel 7: 639 lid 1 BW geen onderscheid in het loon over de volgens de wet en de richtlijn minimale vakantieduur en bovenwettelijke vakantierechten, zoals hij wel doet in de artikelen 7: 635 lid 5, 636 lid 1, 637, 638, 640 lid 2, 640a en 641 lid 4 BW.
      
    
    
      4.15.
      Het voorgaande leidt ertoe dat de vorderingen b en c zullen worden toegewezen. De vordering d is niet weersproken en toewijsbaar, met dien verstande dat SHZ een termijn van 30 dagen na betekening van dit vonnis wordt gegund om aan de veroordeling te voldoen voordat een dwangsom wordt verbeurd. Bij toewijzing van vordering e wordt de wettelijke verhoging wegens vertraagde betaling van de ANW-toeslag beperkt tot 10% omdat de kantonrechter dit met het oog op de omstandigheden billijk voorkomt. In redelijkheid was verschil van opvatting mogelijk ten aanzien van de vraag of SHZ de gevorderde ANW-toeslag verschuldigd was. De wettelijke rente over de wettelijke verhoging zal worden toegewezen met ingang van de dag van dagvaarding, 26 september 2014.
      
    
    
      4.16.
      
        [eisers] motiveren onvoldoende welk belang zij hebben bij toewijzing van vordering a nu de vorderingen b, c en e worden toegewezen. Vordering a is daarom niet toewijsbaar zodat in het midden kan blijven of [eisers] onmiddellijk betrokken zijn bij de rechtsverhouding in de zin van artikel 3: 302 BW.
      
    
    
      4.17.
      Vordering f is voldoende gemotiveerd en niet betwist. De vordering is toewijsbaar.
      
    
    
      4.18.
      SHZ dient als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten te worden veroordeeld met rente als gevorderd. De vordering wegens nakosten is niet toewijsbaar omdat onvoldoende waarschijnlijk is dat dergelijke kosten zullen worden gemaakt.
      
    
  
  
    de beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      verklaart voor recht dat SHZ gehouden is met terugwerkende kracht aan [eiser 1] over de periode van 4 juli 2008 tot 1 januari 2014 de ANW-toeslag tijdens opgenomen en uitbetaalde vakantiedagen alsnog te voldoen;
    
    
    
      verklaart voor recht dat SHZ gehouden is met terugwerkende kracht aan [eiser 2] over de periode van 17 juli 2008 tot 1 januari 2014 de ANW-toeslag tijdens opgenomen en uitbetaalde vakantiedagen alsnog te voldoen;
    
    
    
      veroordeelt SHZ tot het overleggen aan [eisers] van een berekening van het bruto bedrag aan achterstallige ANW-toeslag over de genoemde perioden binnen 30 dagen na betekening van dit vonnis op straffe van een dwangsom van € 500,-- per dag met een maximum van € 5.000,--;
    
    
    
      veroordeelt SHZ tot betaling aan [eisers] - binnen veertien dagen na akkoordverklaring met de berekening - van het geaccordeerde bedrag met de wettelijke verhoging met 10% wegens vertraagde betaling en met de wettelijke rente over die wettelijke verhoging vanaf 26 september 2014 tot de dag der voldoening;
    
    
    
      veroordeelt SHZ om tegen bewijs van kwijting aan [eisers] te betalen een bedrag van € 1.500,--;
    
    
    
      veroordeelt SHZ in de kosten van het geding welke aan de zijde van [eisers] tot op heden worden begroot op € 621,87 waaronder begrepen een bedrag van € 300,-- wegens salaris van de gemachtigde van [eisers] vermeerderd met de wettelijke rente over het bedrag van deze proceskosten vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag der voldoening.
    
    
    
      verklaart de in dit vonnis uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af wat meer of anders is gevorderd.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. C. Kool, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 mei 2015 in tegenwoordigheid van de griffier.