ECLI:NL:GHSHE:2017:3833, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-08-2017, 200.209.100_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-08-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hoger beroep (met toestemming rechtbank) van tussenvonnis waarbij vordering tot oproeping in vrijwaring is afgewezen. Maatstaf voor beoordeling van vordering tot oproeping in vrijwaring. In dit geval kunnen de stellingen van eiseres de vordering tot oproeping in vrijwaring niet dragen. Uit de stellingen blijkt niet dat de waarborg krachtens haar rechtsverhouding tot de gewaarborgde verplicht is de nadelige gevolgen te dragen van het verlies van de hoofdzaak door de gewaarborgde

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.209.100/01
    
    
    
      
        arrest van 29 augustus 2017
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. W.H.A. Bos te Roermond,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. Y.J.M.L. Dijk te Herten,
    
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 13 oktober 2016 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 13 juli 2016, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellante] als eiseres in het incident en [geïntimeerde] als verweerster in het incident.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/218059 / HAZA 16-144)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het in dezelfde zaak gewezen vonnis van 31 augustus 2016.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven (die door [appellante] ten onrechte is aangeduid als memorie van grieven in incidenteel appel);
      
      
        de memorie van antwoord.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        De vaststaande feiten, de vordering en het bestreden vonnis
      
    
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
         [appellante] heeft een dochter genaamd [dochter van appellante] (in rechtsoverweging 2.2 van het bestreden vonnis staat ten onrechte dat [dochter van appellante] een zoon van [appellante] is). [dochter van appellante] is geboren op [geboortedatum] 2003.
         [geïntimeerde] is de moeder van [appellante] en de oma van [dochter van appellante] .
         Op 28 maart 2011 zijn [appellante] als “vraagouder”, [geïntimeerde] als “gastouder” en het gastouderbureau [gastouderbureau] B.V. (hierna [gastouderbureau] BV) een gastouderovereenkomst aangegaan. Volgens artikel 5 van die overeenkomst zou [geïntimeerde] met ingang van 1 januari 2011 gedurende 151 uur per maand op [dochter van appellante] passen tegen een vergoeding van € 5,09 per uur. De artikelen 7 en 8 van de overeenkomst luiden als volgt:
      
      
        “7. De gastouder brengt de oppasvergoeding maandelijks vooraf in rekening bij de vraagouder. Het betalingsverkeer wordt geregeld door Stichting Derdengelden [gastouderbureau] te [plaats] . Gast- en vraagouder geven toestemming voor automatische incasso van oppaskosten, bureaukosten en correcties over en weer, hetgeen mede blijkt uit een ondertekende machtiging tot automatische incasso van vraagouder en gastouder.
      
      
        8. Voor het begeleiden van de gastouder brengt [gastouderbureau] kosten in rekening aan de gastouder of vraagouder. De kosten voor het gastouderbureau bedragen 1/7 deel van de bruto oppaskosten c.q. € 0,73 per oppasuur met een minimum van € 25,- en een maximum van € 100,- per maand per gastouderovereenkomst en komen voor rekening van de gastouder of vraagouder. Deze kosten worden maandelijks automatisch geïncasseerd of verrekend door Stichting Derdengelden [gastouderbureau] .”
      
       Op de overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van [gastouderbureau] BV van toepassing. 
      
        Artikel 7.5 sub d) van de algemene voorwaarden luidt als volgt:
        
          “Indien betaling na de betalingsherinnering van het vorige lid uitblijft, wordt de gastouder geïnformeerd door [gastouderbureau] dat de vraagouder de oppaskosten niet heeft betaald en dat daardoor de doorstorting niet plaats kan vinden.”
        
        Artikel 7.9 van de algemene voorwaarden luidt als volgt:
        
          “De betalingen tussen de vraagouder en de gastouder dienen via [gastouderbureau] te lopen. De betaling wordt gedaan aan [gastouderbureau] en [gastouderbureau] stort dit vervolgens door, eventueel onder inhouding van de bureaukosten. Indien de vraagouder en de gastouder de betalingen onderling regelen (om welke reden dan ook), aanvaard [gastouderbureau] geen enkele aansprakelijkheid voor de mogelijke gevolgen die hierdoor ontstaan voor het recht op kinderopvangtoeslag.”
        
      
      
         De overeenkomst is op [geboortedatum] 2015 met wederzijds goedvinden beëindigd omdat [dochter van appellante] op dat moment de leeftijd van 12 jaar bereikte.
         Bij brief van 27 oktober 2015 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [geïntimeerde] , kort gezegd, [appellante] gesommeerd om de overeengekomen oppasvergoeding over de periode van 1 maart 2012 tot [geboortedatum] 2015 aan [geïntimeerde] te voldoen.
         Bij brief van 20 januari 2016 heeft de advocaat van [geïntimeerde] , kort gezegd, [appellante] gesommeerd om de overeengekomen oppasvergoeding over de periode van 1 maart 2012 tot [geboortedatum] 2015 aan [geïntimeerde] te voldoen.
         [appellante] heeft naar aanleiding van de sommaties geen betalingen aan [geïntimeerde] gedaan.
      
      
      
        3.2.1.
        
          In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde] veroordeling van [appellante] tot betaling van een hoofdsom van € 29.975,01 vermeerderd met wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten.
          Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
          Ingevolge de op 28 maart 2011 gesloten gastouderovereenkomst diende [geïntimeerde] de dochter van [appellante] op te vangen en diende [appellante] daarvoor een vergoeding aan [appellante] te betalen. [geïntimeerde] heeft tot [maand] 2015 aan haar verplichtingen uit de overeenkomst voldaan, maar [appellante] heeft sinds maart 2012 niet meer aan haar betalingsverplichtingen voldaan. [appellante] moet daarom over de periode van april 2012 tot en met [maand] 2015 nog 39 onbetaalde maandvergoedingen ad € 768,59 aan [geïntimeerde] voldoen.
        
        
      
      
        3.2.2.
        
          [appellante] heeft in de procedure bij de rechtbank verweer gevoerd en een incidentele vordering ingesteld, ertoe strekkend dat het haar wordt toegestaan om [gastouderbureau] BV in vrijwaring op te roepen.
        
      
      
        3.2.3.
        
          [geïntimeerde] heeft bij conclusie van antwoord in het incident geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering.
        
      
      
        3.2.4.
        In het bestreden vonnis van 13 juli 2016 heeft de rechtbank vervolgens, voor zover thans van belang, de incidentele vordering afgewezen en de hoofdzaak naar de rol verwezen voor beraad rolrechter omtrent het bepalen van een comparitie van partijen. 
        
        
          
            De ontvankelijkheid van het hoger beroep
          
        
        
      
      
        3.3.1.
        Het bestreden vonnis is een tussenvonnis. In het vonnis heeft de rechtbank immers niet aan enig deel van het in de hoofdzaak gevorderde (veroordeling van [appellante] tot betaling van een hoofdsom van € 29.975,01 vermeerderd met wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten) door een dictum een einde gemaakt. Dat bij het vonnis de incidentele vordering van [appellante] is afgewezen, maakt niet dat het vonnis in zoverre als een eindvonnis te kwalificeren is (zie in vergelijkbare zin HR 14 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB7189, rechtsoverweging 3.2). 
        
      
      
        3.3.2.
        Ingevolge artikel 337 lid 2 Rv kan hoger beroep van een tussenvonnis zoals het onderhavige, slechts worden ingesteld tegelijk met het hoger beroep van het eindvonnis, tenzij de rechter anders heeft bepaald. In het onderhavige geval heeft de rechtbank naar aanleiding van een door [appellante] binnen de beroepstermijn gedaan verzoek, bij vonnis van 31 augustus 2016 alsnog bepaald dat hoger beroep kan worden ingesteld tegen het tussenvonnis van 13 juli 2016 voordat het eindvonnis is gewezen. Nu [appellante] dat tijdig heeft gedaan, is zij ontvankelijk in het onderhavige hoger beroep.
        
        
          
            Naar aanleiding van de door [appellante] aangevoerde grieven
          
        
        
      
      
        3.4.1.
        
          [appellante] heeft drie grieven aangevoerd tegen het vonnis van 13 juli 2016. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis voor zover bij dat vonnis haar incidentele vordering tot oproeping in vrijwaring is afgewezen, en tot het alsnog toewijzen van die vordering en zodoende haar alsnog toestemming te verlenen om [gastouderbureau] BV in vrijwaring op te roepen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
        
      
      
        3.4.2.
        Het hof stelt voorop dat de rechtbank in het vonnis van 31 augustus 2016 heeft overwogen dat de hoofdzaak naar de parkeerrol zal worden verwezen indien [appellante] hoger beroep instelt tegen het vonnis van 13 juli 2016, in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep. Het hof gaat er daarom vanuit dat in de hoofdzaak nog geen eindvonnis is gewezen. In zoverre heeft [appellante] nog belang bij een beoordeling van haar hoger beroep.  
        
      
      
        3.5.1.
        Het hof zal de drie grieven gezamenlijk behandelen. Door middel van die grieven betoogt [appellante] dat de rechtbank haar ten onrechte geen toestemming heeft gegeven om [gastouderbureau] BV in vrijwaring op te roepen. 
        
      
      
        3.5.2.
        Het hof stelt voorop dat het voor toewijzing van een vordering tot oproeping in vrijwaring vereist is, maar ook voldoende is, dat (de stellingen van de gewaarborgde inhouden dat) de waarborg krachtens haar rechtsverhouding tot de gewaarborgde verplicht is de nadelige gevolgen te dragen van het verlies van de hoofdzaak door de gewaarborgde.
        
      
      
        3.5.3.
        Dat deze situatie zich in het onderhavige geval voordoet, is uit de stellingen van [appellante] echter niet af te leiden. Het hof constateert allereerst dat [appellante] niet heeft betwist dat zij vanaf maart 2012 de overeengekomen vergoeding voor de door [geïntimeerde] verrichte werkzaamheden niet meer heeft betaald, noch aan [gastouderbureau] BV, noch rechtstreeks aan [geïntimeerde] . [appellante] heeft evenmin betwist dat [geïntimeerde] tot [geboortedatum] 2015 wel de overeengekomen werkzaamheden heeft verricht. In dit hoger beroep staat dus vast dat de overeengekomen werkzaamheden tot [geboortedatum] 2015 zijn verricht maar dat [appellante] daar sinds maart 2012 geen betalingen meer voor heeft gedaan. Het betoog van [appellante] dat het haar bij deze stand van zaken moet worden toegestaan om [gastouderbureau] BV in vrijwaring op te roepen, houdt in dat de gastouderovereenkomst een driepartijenovereenkomst is en dat [gastouderbureau] BV bij die overeenkomst het incassorisico op zich heeft genomen in dier voege dat als [appellante] de overeengekomen vergoeding niet op de derdenrekening van [gastouderbureau] BV zou storten, [gastouderbureau] BV desondanks gehouden zou zijn om de overeengekomen vergoeding aan [geïntimeerde] uit te betalen. 
        
      
      
        3.5.4.
        Nog daargelaten dat een dergelijke inhoud van de overeenkomst in het geheel niet uit de tekst van de overeenkomst en de algemene voorwaarden is af te leiden, zou een dergelijke inhoud van de overeenkomst hooguit meebrengen dat [geïntimeerde] haar vordering ook had kunnen instellen tegen [gastouderbureau] BV. Dat rechtvaardigt niet een oproep van [gastouderbureau] BV in vrijwaring door [appellante] . 
        
      
      
        3.5.5.
        Voor zover [appellante] heeft willen betogen dat [geïntimeerde] uitsluitend [gastouderbureau] BV en niet rechtstreeks [appellante] kan aanspreken tot betaling van de vergoeding, betreft dat een verweer in de hoofdzaak, dat in de hoofdzaak tussen [appellante] en [geïntimeerde] beoordeeld moet worden. 
        
      
      
        3.5.6.
        Wat door [appellante] (terecht) niet is gesteld, is dat zij, als zij veroordeeld zou worden om de sinds maart 2012 niet door haar betaalde vergoedingen alsnog aan [geïntimeerde] te betalen, daarvoor verhaal zou kunnen nemen op [gastouderbureau] BV. Dat een dergelijk verhaal mogelijk zou zijn, blijkt overigens ook nergens uit. Alleen in een dergelijk geval, waarbij de waarborg (hof: [gastouderbureau] BV) krachtens haar rechtsverhouding tot de gewaarborgde (hof: [appellante] ) verplicht is de nadelige gevolgen te dragen van het verlies van de hoofdzaak door de gewaarborgde ( [appellante] ), zou een toewijzing van de vordering in vrijwaring voorstelbaar kunnen zijn. [appellante] heeft zich echter niet op een dergelijke verbintenis van [gastouderbureau] BV jegens [appellante] beroepen. Het hof is daarom evenals de rechtbank van oordeel dat de vordering tot oproeping van [gastouderbureau] BV in vrijwaring niet toewijsbaar is.
        
      
    
    
      3.6.
      De grieven van [appellante] treffen dus geen doel. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen en de (hoofd)zaak ter verdere behandeling terugverwijzen naar de rechtbank. Gelet op de familierelatie tussen partijen zal het hof de proceskosten van dit hoger beroep op de voet van artikel 237 lid 1 Rv tussen de partijen compenseren, aldus dat elke partij de eigen proceskosten moet dragen.
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaak-/rolnummer C/03/218059 / HAZA 16-144 tussen partijen gewezen tussenvonnis van 13 juli 2016, voor zover in dit hoger beroep aangevochten;
    
    
    
      verwijst de (hoofd)zaak ter verdere behandeling terug naar de rechtbank;
    
    
    
      compenseert de proceskosten van dit hoger beroep tussen de partijen, aldus dat elke partij de eigen kosten moet dragen.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 augustus 2017.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer