ECLI:NL:RBSHE:2006:AY5180, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 30-06-2006, 141657 - KG ZA 06-283
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-06-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Europese aanbesteding. Vervolg van LJN AV 0695. Terechte uitsluiting. Belang na uitsluiting. Noodmaatregel behoeft niet Europees te worden aanbesteed.

vonnis
      RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 141657 / KG ZA 06-283
    
    Vonnis in kort geding van 30 juni 2006
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap CENTRIC IT SOLUTIONS B.V.,
      gevestigd te Gouda ,
      eiseres,
      advocaat mr. A.Moret en mr. ir. T.L.H.Peeters te Utrecht,
      procureur mr. P.C.M. van der Ven,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE EINDHOVEN,
      zetelend te Eindhoven,
      gedaagde,
      advocaat mr. C.G.A.J. van Seeters en mr. D.C.Orobio de Castro te Amsterdam,
      procureur mr. J.E.Benner,
    
    
    en 
    
    
      de besloten vennootschap GOUW INFORMATIE TECHNOLOGIE B.V.
      gevestigd te Amersfoort,
      tussenkomende partij,
      advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Den Haag
      procureur mr. J.E.Lenglet.
    
    
    Partijen zullen hierna Centric, Gemeente Eindhoven en GouwIT genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding,
      - de mondelinge behandeling op 9 juni 2006 en de aldaar overgelegde pleitnota's,
      - de te dier zitting gegeven beslissing van de rechter om de zaak aan te houden teneinde, gelet op het onderdeel II der vordering (GouwIT van inschrijving uit te sluiten) de dagvaarding en datum van voortzetting aan GouwIT te betekenen opdat deze desverlangd kan tussenkomen,  
      - de mondelinge behandeling op 30 juni 2006, 
      - de pleitnota van Centric,
      - de pleitnota van Gemeente Eindhoven, 
      - de toelating van GouwIT als tussenkomende partij en haar pleitnota.
    
    
    1.2.	De rechter heeft na sluiting der debatten na een korte schorsing nog diezelfde dag in het bijzijn van partijen mondeling uitspraak gedaan. 
    
    2.	De feiten en het geschil
    
    
      2.1.	Gemeente Eindhoven wenst een opdracht tot het ontwikkelen en implementeren van software voor een nieuw Integraal Belasting Systeem openbaar aan te besteden. 
      Centric en GouwIT wensten daarop in te schrijven.  
    
    
    2.2.	Een eerste aanbesteding leidde in de gunningsfase naar de mening van Centric tot een niet-transparante gunningsbeslissing van Gemeente Eindhoven. Zij is daartegen in kort geding opgekomen en bij vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 24 januari 2006 (LJN: AV0695) heeft deze, zakelijk weergegeven, op grond van onvoldoende transparantie die aanbestedingsprocedure stopgezet. Dat noopte Gemeente Eindhoven tot het entameren van een geheel nieuwe aanbesteding. 
    
    2.3.	Van de aan te besteden eerste opdracht maakte deel uit: een taxatie-systeem voor onroerende zaken. Omdat Gemeente Eindhoven ingevolge de WOZ wettelijk verplicht is die taxaties uiterlijk op 28 februari  2007 aan belanghebbende eigenaren en gebruikersmede te delen, meende zij dat er voor die taxaties niet langer op de nieuwe aanbesteding kon worden gewacht en heeft zij daarvoor tijdelijk een software-applicatie bij GouwIT gehuurd voor een maximale duur van één jaar.
    
    2.4.	De nieuwe aanbesteding is gehouden. Centric en GouwIT hebben (als enigen: red) ingeschreven. Bij brief d.d. 14 juni 2006 heeft Gemeente Eindhoven op de grond dat op vier punten de inschrijving niet voldeed aan de inschrijvingsvoorwaarden, Centric van gunning uitgesloten.
    
    
      2.5.	Vóór deze uitsluiting had Centric de Gemeente Eindhoven  reeds in kort geding gedagvaard met vorderingen, zakelijk weergegeven, strekkende tot:
      I. een verbod op het gebruik van de tijdelijke taxatie-software van GouwIT;
      II. GouwIT uit te sluiten van deze aanbesteding;
      III. bij gunning de eis met betrekking tot "het gebruik maken van dezelfde database" niet in de beoordeling te betrekken. 
    
    
    2.6.	Op hetgeen Centric aan die vordering ten grondslag legde, en op hetgeen Gemeente Eindhoven ten verwere daartegen aanvoerde, zal voor zover dat van belang is, hierna bij de beoordeling worden ingegaan. 
    
    2.7.	GouwIT heeft in tussenkomst geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van Centric.
    
    3.	De beoordeling
    
    
      3.1.	Het meest verstrekkende verweer van Gemeente Eindhoven is de uitsluiting van de inschrijving van Centric, omdat op vier punten niet aan de eisen van het bestek was voldaan. 		
      	3.1.1. De rechter bespreekt twee van die eisen: 
      a. Eis 5.4.23 (p. 62 Aanbestedingsdocument) betreft de eis dat er meer vorderingen per dwangbevel moeten kunnen worden gegroepeerd.
      b. Eis 1.07 (p. 49 Aanbestedingsdocument) betreft een garantie op alle koppelingen tussen het te leveren IBS en andere, ook de niet door Centric geleverde administratieve systemen. 
      	3.1.2. Naar het voorlopig oordeel van de rechter zijn dit wezenlijke functionaliteitseisen. 
      a. Het niet kunnen voldoen aan de eerste maakt het IBS duurder of noopt Gemeente Eindhoven tot uitreiking per post in plaats van per deurwaarder. Het is aan de Gemeente om te beslissen of dwangbevelen door een deurwaarder of via de post worden uitgereikt. In die keuze voor uitreiking per deurwaarder is Gemeente Eindhoven beleidsmatig vrij en haar keuze voor de deurwaarder is redelijk. Deze eis is niet disproportioneel.  
      b. Het niet kunnen voldoen aan de tweede eis maakte het systeem gevoeliger voor fouten. 
      	3.1.3. Uit de "Beantwoording Functionele Eisen en Wensen" (p. 82) van Centric blijkt dat zij niet aan de eis met betrekking tot dwangbevelen kan voldoen en aan de garantie met betrekking tot de koppelingen slechts voor zover het de koppeling betreft met systemen "die afkomstig zijn van Centric en/of interfaces die Centric ondersteunt". Daarmee staat vast dat zij de bedoelde koppeling slechts beperkt wilde garanderen. Centric heeft mitsdien niet voldaan aan deze twee  als "knock-out"-criteria te kwalificeren eisen. 
      Ter zitting ontstond nog debat over de vraag naar betekenis van de beperking "voor zover Centric de interface ondersteunt. Centric had met betrekking tot de ook door haar als vanzelfsprekend noodzakelijk geachte medewerking van beheerders van niet van haar afkomstige systemen geen voorbehoud hoeven te maken, en dus volmondig met ja kunnen en moeten antwoorden.
      	3.1.4. Aanbestedingsrechtelijk was Gemeente Eindhoven verplicht om Centric reeds op deze twee gronden uit te sluiten. De andere twee (certificaten; betalingstermijn) behoeven dan geen bespreking meer. 
    
    
    3.2.	Het is vaste rechtspraak dat wie terecht is uitgesloten, niet meer kan klagen over onregelmatigheden in de aanbestedingsprocedure. 
    
    
      3.3.	Door die uitsluiting heeft Centric alle belang bij toewijzing van haar vorderingen verloren. 
      	3.3.1. Haar belang om een bestaand contract, dat zij na aanbesteding mogelijk verliest, te kunnen voortzetten, is geen belang dat het aanbestedingsrecht beoogt te beschermen. Het dient buiten beschouwing te blijven.
      	3.3.2. Onvoldoende aannemelijk is, gezien de mededeling van de ambtenaren der Gemeente Eindhoven en haar raadsman, dat ook GouwIT een ongeldige inschrijving heeft gedaan. De rechtstheoretisch belangwekkende consequenties van dat hypothetische geval behoeven in deze zaak geen bespreking.
      	3.3.3. Het belang met betrekking tot onderdeel 1 van de vordering (verbod gebruik taxatiesoftware) ontbreekt eveneens. Niet betwist is dat het hier om een noodoplossing gaat. Gemeente Eindhoven had te kiezen tussen nakoming van de WOZ en nakoming van Europees aanbestedingsrecht. Haar in zijn effect beperkte keuze is redelijk en behoort in een dergelijke noodsituatie altijd te zijn toegestaan. Een verbod daarop verdraagt zich niet met de aanwezigheid van een noodsituatie. 
    
    
    3.4.	Hetgeen Centric verder heeft aangevoerd en gevorderd kan na het voorgaande onbesproken blijven; meer in het bijzonder al datgene dat betrekking heeft op onzuiverheden in de aanbestedingsprocedure. Alle vorderingen van Centric moeten reeds op voorgaande gronden worden afgewezen met haar veroordeling in de kosten. 
    
    3.5.	Na dit oordeel in de hoofdzaak moet vastgesteld worden dat de tussenkomst overbodig was. Iedere partij dient in de tussenkomst de eigen kosten te dragen.
    
    4.	De beslissing
    
    De voorzieningenrechter
    
    in de hoofdzaak en tussenkomst:
    
    weigert de gevraagde voorziening;
    
    in de hoofdzaak :
    
    veroordeelt Centric in de kosten aan de zijde van Gemeente Eindhoven gevallen en tot aan deze uitspraak begroot op € 2.748,00 waarvan € 248,00 verschotten en € 2.500 salaris;
    
    in de tussenkomst: 
    
    compenseert de kosten van de tussenkomst aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.H.W. Rullmann en in het openbaar uitgesproken op 30 juni 2006.