ECLI:NL:CBB:2023:146, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 21-03-2023, 22/245
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-03-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: SVL. Intrekking van een vastgestelde subsidie. Art. 4:49, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb. Weliswaar is het vaststellingsbesluit door een volgens verweerder technische fout in het aanvraagsysteem ten onrechte genomen en stond in het aanvraagformulier dat de SVL specifiek is bedoeld voor ondernemers die nieuw zijn ingeschreven in het handelsregister in de periode van 1 oktober 2019 tot en met 30 juni 2020, maar dat betekent niet dat het voor appellant duidelijk moest zijn dat het vaststellingsbesluit kennelijk onjuist was. Appellant heeft op het aanvraagformulier naar waarheid ingevuld dat zijn eenmansbedrijf voor het eerst is ingeschreven in het handelsregister op 11 januari 208. In de inschrijfperiode zoals genoemd in de SVL is hij echter een restaurant gaan exploiteren en heeft hij de bedrijfsactiviteiten van zijn onderneming ingeschreven in het handelsregister per 22 november 2019. Gelet op deze bij eenmanszaken gebruikelijke gang van zaken is het College van oordeel dat appellant kon menen dat hij, door de inschrijving van zijn restaurant op 22 november 2019, als startende ondernemer onder de doelgroep van de SVL viel. Daarnaast had appellant niet kunnen weten dat zijn aanvraag vanwege een technische fout in het aanvraagsysteem is goedgekeurd. De minister was niet bevoegd om op grond van artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb de subsidie in te trekken. Het College voorziet zelf in de zaak door het intrekkingsbesluit te herroepen. Beroep gegrond.

uitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 22/245
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 21 maart 2023 in de zaak tussen
    
      [naam 1] , h.o.d.n. [naam 2] ., te [plaats] , appellant
    (gemachtigde: mr. S.E. Silbermann)
    
    
      en
    
    
    de Minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder 
    (gemachtigden: mr. S.M. Piron en mr. W. Dam).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Met het besluit van 29 juli 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder de subsidie die aan appellant is verstrekt op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten startende MKB-ondernemingen COVID-19 (SVL), ingetrokken en teruggevorderd.
    
    
    
      Met het besluit van 22 december 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellant ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Appellant heeft tegen het bestreden beroep ingesteld.
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het College heeft de zaak op 19 januari 2023 op een zitting behandeld. Appellant heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde, bijgestaan door [naam 3] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
    
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
    
    
      
        Aanleiding van deze procedure
      
    
    
    2. Appellant heeft voor Q1 2021 een aanvraag ingediend voor een subsidie op grond van de SVL. Verweerder heeft de subsidie op 28 juni 2021 vastgesteld op € 20.146,28.
    
    3. Op 29 juli 2021 heeft verweerder het besluit van 28 juni 2021 weer ingetrokken omdat appellant niet aan de voorwaarde zou voldoen dat zijn onderneming is ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel in de periode van 1 oktober 2019 tot en met 30 juni 2020. Het al betaalde bedrag van € 20.146,28 is daarbij teruggevorderd.
    
    
      
        Standpunt van appellant
      
    
    
    4. Appellant voert aan dat verweerder hem had moeten aanmerken als een starter. Appellant heeft aanvankelijk een onderneming in gespecialiseerde zakelijke dienstverlening geëxploiteerd, waarbij hij zichzelf verhuurde aan horecabedrijven. Deze eenmanszaak heeft hij op 11 januari 2018 ingeschreven in het handelsregister. In 2019 heeft appellant besloten een horecagelegenheid over te nemen en heeft hij zijn eerdere activiteiten beëindigd. Op 22 november 2019 heeft hij in verband hiermee de inschrijving in het handelsregister gewijzigd. Onder zijn bestaande KvK-nummer is de oorspronkelijke SBI-code vervangen door de SBI-codes 56101 (Restaurants) en 5621 (Eventcatering). Nadat hij de benodigde vergunningen had verkregen is hij in april 2020 gestart met de exploitatie van het restaurant. Hoewel zijn eenmanszaak al bestaat sinds 11 januari 2018, stelt appellant zich op het standpunt dat hij een starter is omdat hij zijn oorspronkelijke activiteiten heeft gestaakt en sinds 2020 (enkel) een restaurant exploiteert.
    
    
      
        Standpunt van verweerder
      
    
    
    5. Verweerder stelt zich op het standpunt dat het vaststellingsbesluit terecht is ingetrokken en de SVL-subsidie terecht is teruggevorderd. De SVL is een aparte aanvullende regeling voor startende ondernemers die niet, of niet voldoende geholpen werden door het reeds bestaande steun- en herstelpakket. De doelgroep van de SVL zijn ondernemers in het MKB, die tussen 1 oktober 2019 en 30 juni 2020 voor het eerst een onderneming hebben ingeschreven in het handelsregister. Appellant valt niet onder die doelgroep  omdat zijn eenmanszaak voor het eerst in het handelsregister is ingeschreven op 11 januari 2018. Die datum ligt niet in de periode tussen 1 oktober 2019 tot en met 30 juni 2020 en daarmee voldoet appellant niet aan de voorwaarde zoals die volgt uit artikel 2.1.1, tweede lid, aanhef en onder c, van de SVL. Weliswaar is deze inschrijving in het handelsregister op 22 november 2019 gewijzigd, maar de SVL biedt volgens verweerder geen ruimte om de feitelijke start van de gewijzigde activiteiten mee te wegen in de beoordeling of een aanvrager in aanmerking komt voor de subsidie. De SVL biedt geen grond om af te wijken van de inschrijfdatum in het handelsregister. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst verweerder naar een uitspraak van het College van 11 oktober  2022 (ECLI:NL:CBB:2022:700). In die uitspraak is door het College geoordeeld dat de aangewezen periode van de SVL dient om de doelgroep af te bakenen en dat geen rekening kan worden gehouden met de feitelijke start van de nieuw in het handelsregister ingeschreven activiteiten.
    
    6. Verder verwijst verweerder naar een mededeling onderaan het aanvraagformulier. Die mededeling luidde: “Deze regeling is specifiek voor ondernemers die nieuw zijn ingeschreven in het handelsregister in de periode 1-10-2019 t/m 30-06-2020. Op basis van de door u aangeleverde info voldoet u niet aan de vereisten van de subsidieregeling en zal uw aanvraag worden afgewezen.” Uit deze mededeling had het appellant duidelijk moeten zijn dat hij niet onder de doelgroep van de regeling viel en dat de aanvraag zou worden afgewezen. Ter zitting heeft verweerder desgevraagd verduidelijkt dat er een technische storing in het computersysteem is geweest waardoor de aanvraag van de subsidie niet is beoordeeld en ten onrechte is toegewezen.
    
    
      
        Beoordeling
      
    
    
    7. Partijen zijn verdeeld over het antwoord op de vraag of verweerder de SVL-subsidie terecht heeft ingetrokken en teruggevorderd en in het verlengde hiervan of het voor appellant duidelijk had moeten zijn dat hij niet voor een SVL-subsidie in aanmerking zou komen. Partijen zijn het er over eens dat de eenmanszaak van appellant voor de eerste maal is ingeschreven in het handelsregister op 11 januari 2018. Ook is niet in geschil dat appellant met ingang van  22 november 2019 in het handelsregister zijn inschrijving heeft laten wijzingen door onder zijn bestaande KvK-nummer de oorspronkelijke SBI-code te vervangen door de SBI-codes 56101 (Restaurants) en 5621 (Eventcatering).
    
    8. Noch in het intrekkingsbesluit, noch in de beslissing op bezwaar heeft verweerder gemotiveerd op welke grond van de in artikel 4:49, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) genoemde redenen het vaststellingsbesluit is ingetrokken. Pas ter zitting heeft verweerder aangegeven dat de intrekking is gebaseerd op artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder b, van de (Awb). De aanvraag is ten gevolge van een technische fout aan zijn zijde niet inhoudelijk beoordeeld en heeft ten onrechte tot een vaststelling geleid. 
    
    9. Op grond van dit artikel kan verweerder de SVL-subsidie intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen indien de vaststelling hiervan onjuist was en de ontvanger dit wist of behoorde te weten. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb blijkt dat deze bevoegdheid slechts kan worden gebruikt indien de subsidievaststelling kennelijk onjuist was (memorie van toelichting, Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 78). Zoals het College in zijn uitspraak van 15 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:17) heeft geoordeeld, dient dus te worden beoordeeld of het vaststellingsbesluit kennelijk onjuist was. 
    
    10. Het College is van oordeel dat het vaststellingsbesluit niet als kennelijk onjuist kan worden beschouwd. Weliswaar is het vaststellingsbesluit door een volgens verweerder technische fout in het aanvraagsysteem ten onrechte genomen en stond in het aanvraagformulier dat de SVL specifiek is bedoeld voor ondernemers die nieuw zijn ingeschreven in het handelsregister in de periode van 1 oktober 2019 tot en met 30 juni 2020, maar dat betekent niet dat het voor appellant duidelijk moest zijn dat het vaststellingsbesluit kennelijk onjuist was. In artikel 2.2.1, eerste lid en tweede lid, aanhef en onder c, wordt de doelgroep afgebakend aan de hand van de inschrijfdatum in het handelsregister. Bepaald is dat SVL-subsidie wordt verstrekt aan “een getroffen startende MKB-onderneming” (…) “waarvan de inschrijfdatum in het handelsregister ligt in de periode van 1 oktober 2019 tot en met 30 juni 2020”. Appellant heeft op het aanvraagformulier naar waarheid ingevuld dat zijn eenmansbedrijf voor het eerst is ingeschreven in het handelsregister op 11 januari 2018. In de inschrijfperiode zoals genoemd in de SVL is hij echter een restaurant gaan exploiteren en heeft hij de bedrijfsactiviteiten van zijn onderneming ingeschreven in het handelsregister per 22 november 2019. Zoals ook volgt uit een eerdere uitspraak van het College van 31 mei 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:271), is het bij het geheel wijzigen van de bedrijfsactiviteiten van een onderneming die is ondergebracht in een eenmanszaak, gebruikelijk dat de registratie onder het bestaande KvK-nummer wordt aangepast. Volgens de Kamer van Koophandel is het ongebruikelijk om dan de bestaande registratie te beëindigen en een nieuwe eenmanszaak te laten registeren. De reden hiervoor is dat er juridisch gezien ook geen noodzaak voor is nu er bij een eenmanszaak geen onderscheid bestaat tussen het privévermogen van de eigenaar en het vermogen van de eenmanszaak. De eenmanszaak is ook geen juridische entiteit. Een natuurlijke persoon kan (tegelijk) slechts één eenmanszaak registreren in het handelsregister. Als de ondernemer de onderneming zou moeten in- en uitschrijven, moet hij opnieuw inschrijfkosten voldoen. Bovendien zal de Belastingdienst het uitschrijven van de eenmanszaak interpreteren als het geheel staken van de ondernemingsactiviteiten dat aanleiding vormt voor fiscale afrekening, terwijl (een deel van) de ondernemingsactiviteiten (mogelijk) nog worden (wordt) uitgeoefend. Zoals het College in zijn uitspraak van 14 maart 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:135) heeft overwogen is het College, gelet op deze bij eenmanszaken gebruikelijke gang van zaken, van oordeel dat appellant kon menen dat hij, door de inschrijving van zijn restaurant op 22 november 2019, als startende ondernemer onder de doelgroep van de SVL viel. Het vaststellingsbesluit is vervolgens genomen ondanks dat in het aanvraagformulier stond dat appellant op basis van de door hem aangeleverde informatie niet voldeed aan de vereisten van de SVL en dat de aanvraag zou worden afgewezen. Appellant kon niet weten dat dit door een vermeende technische fout ten onrechte was gebeurd. Dit betekent dat het vaststellingsbesluit niet kennelijk onjuist was. Verweerder heeft dit besluit dan ook niet mogen intrekken. De SVL is ten onrechte teruggevorderd.  
    
    
      
        Conclusie
      
    
    
    11. Het beroep is gegrond en het College vernietigt het bestreden besluit wegens strijd met artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb, gelezen in samenhang met 2.1.1, eerste en tweede lid, onder c van de SVL. Het College ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien. Het College zal daarbij het primaire besluit van 29 juli 2021 herroepen en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit.
    
    9. Het College veroordeelt verweerder in de door appellant gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op  € 1674,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 837,- en een wegingsfactor 1).
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College: 
    
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond; 
      
      
        vernietigt het bestreden besluit;
      
      
        herroept het primaire besluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
      
      
        veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellant tot een bedrag van € 1674,-;
      
      
        draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 184,- aan appellant te vergoeden;
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. M.J. Jacobs, in aanwezigheid van T. Berg, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2023.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. M.J. Jacobs	w.g. T. Berg
    
    
    
    
    
      BIJLAGE
    
    
    
      
        Algemene wet bestuursrecht (Awb)
      
    
    
    
      “Artikel 4:49
    
    1. Het bestuursorgaan kan de subsidievaststelling intrekken of ten nadele van de subsidieontvanger wijzigen:
    
      (…)
      b. indien de subsidievaststelling onjuist was en de subsidieontvanger dit wist of behoorde te weten (…)”
    
    
    
      
        Regeling subsidie financiering vaste lasten startende MKB-ondernemingen COVID-19 (SVL)
      
    
    
    
    
      “Artikel 1.1 (begripsbepalingen)
    
    1. In deze regeling wordt verstaan onder:
    
      (…)
      
        getroffen startende MKB-onderneming: MKB-onderneming die voldoet aan artikel 2.1.1, 
      tweede en derde lid;
      (…)
    
    
    
      Artikel 2.1.1 (verstrekking subsidie)
    
    
    1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen startende MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart van 2021.
    2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
    (…)
    c. waarvan de inschrijfdatum in het handelsregister ligt in de periode van 1 oktober 2019 tot en met 30 juni 2020;
    (…)”