ECLI:NL:RBROT:2009:BH5641, Rechtbank Rotterdam, 11-02-2009, 191319 / HA ZA 03-371
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-02-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: beslissingen genomen in incident tot oproeping in vrijwaring niet bindend in vrijwaringszaak?

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 191319 / HA ZA 03-371
    
    Uitspraak: 18 februari 2009
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de vrijwaringszaak van:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      [eiseres],
      gevestigd te Ouderkerk aan den IJssel (gemeente Ouderkerk),
      eiseres in conventie in vrijwaring,
      tevens verweerster in (voorwaardelijke) reconventie in vrijwaring,
      alsmede eiseres in het (herhaalde) voegingsincident in vrijwaring,
      advocaat mr. R.B. Gerretsen,
    
    
    - tegen -
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      STIJLGROEP BOUWONTWIKKELING B.V.,
      gevestigd te Amersfoort,
      gedaagde in conventie in vrijwaring,
      tevens eiseres in (voorwaardelijke) reconventie in vrijwaring,
      alsmede verweerster in het (herhaalde) voegingsincident in vrijwaring,
      advocaat mr. H.J. Arnold.
    
    
    
    Partijen worden hierna aangeduid als "[eiseres]" respectievelijk "SBO".
    
    
    
      1	Het verloop van het geding
      De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      -	dagvaarding d.d. 6 februari 2003, tevens houdende vordering tot voeging en de door [eiseres] overgelegde producties;
      -	conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in (voorwaardelijke) reconventie, met productie;
      -	conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in (voorwaardelijke) reconventie, tevens herhaalde incidentele conclusie tot voeging wegens verknochtheid, met producties;
      -	akte tot referte aan de zijde van SBO;
      -	vonnis in het incident van deze rechtbank d.d. 19 november 2003, waarbij de vordering tot voeging in vrijwaring is toegestaan; 
      -	conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in (voorwaardelijke) reconventie;
      -	conclusie van dupliek in (voorwaardelijke) reconventie.
    
    
    
    
    
      2	De vaststaande feiten in conventie en in reconventie
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voorzover van belang - het volgende vast:
    
    
    2.1 Op 30 september 1994 heeft SBO met [eiseres] en Aannemingsbedrijf [B] (hierna: [B.]) een overeenkomst van aanneming van werk gesloten. Daarbij is overeengekomen dat [eiseres] en [B.] in opdracht van SBO het garagebedrijf Tukker & Verhagen aan de Oostzeedijk 330 / Admiraliteitskade 82-84 te Rotterdam zouden slopen. De aanneemsom bedroeg NLG 90.000,-- exclusief BTW. 
    
    
      2.2 Artikel 2 van de overeenkomst bepaalt:
      “De sloop zal geschieden overeenkomstig:
      -	Bijlage 1 Werkomschrijving en voorwaarden
      -	Bijlage 2 Termijnstaat
      -	Bijlage 3 Sloopvergunning
      -	Bijlage 4 Bouwplaatsinrichting”
    
    
    
      2.3 Artikel 5 van de overeenkomst bepaalt:
      “Met de direktievoering en toezicht op de uitvoering is De Wilgen Vastgoed bv te Rotterdam (hierna: De Wilgen) belast.” 
    
    
    
      2.4 Artikel 8 van de overeenkomst bepaalt:
      “Gedurende het werk wordt een CAR-verzekering afgesloten, voor rekening van de opdrachtgever. Het eigen risico gedeelte moet bij schade worden voldaan aan de opdrachtgever.”
    
    
    2.5 De opgedragen sloopwerkzaamheden zijn uitgevoerd in oktober en november 1994. 
    
    2.6 Op 1 juni 1994 heeft Hoorn Ingenieurs B.V. (hierna: Hoorn) in verband met de voorgenomen sloopwerkzaamheden een onderzoek gedaan naar de constructieve en bouwkundige staat van de aan Alberts c.s. in eigendom toebehorende panden aan de Admiraliteitsstraat 13a-13c te Rotterdam. 
    
    
      2.7 De rechtbank heeft in de hoofdzaak (zaak-/rolnummer: 106507 / HA ZA 98-2936) bij vonnis d.d. 27 januari 2000 de oproeping in vrijwaring van SBO door [eiseres] niet toegestaan. Bij arrest van 23 januari 2002 heeft het gerechtshof Den Haag deze uitspraak van de rechtbank in hoger beroep vernietigd en [eiseres] toegestaan om SBO (alsnog) in vrijwaring op te roepen ter zake van het overwogene sub 5/6: 
      “5. (…) krachtens de aannemingsovereenkomst heeft SBO zich verplicht gedurende het werk een CAR-verzekering af te sluiten, maar zij heeft die plicht volgens [eiseres] verzaakt, hetgeen SBO in de visie van [eiseres] schadeplichtig maakt jegens [eiseres].
      6. Dit betoog slaagt, zodat het Hof de vrijwaring op dit punt zal toestaan.”
    
    
    
      In r.o. 4 heeft het gerechtshof overwogen:
      “Het betreft hier een situatie van (…) meerdaderschap als bedoeld in art. 6:99 BW, waarbij mogelijk meerdere gedaagden hoofdelijk aansprakelijk zullen worden geacht. (…) Zou de vordering in de hoofdzaak (…) worden toegewezen, dan zal de rechtbank vervolgens echter art. 6:102 BW toepassen en vaststellen wat de hoofdelijk veroordeelden in hun onderlinge verhouding jegens elkaar moeten bijdragen krachtens art. 6:10 BW. 
    
    
    Ook het onderling regres is daarmee dan beslecht, en het vonnis zal voor [eiseres] dan een executoriale titel opleveren jegens SBO, ook als die laatste niet in vrijwaring wordt opgeroepen. Onder die omstandigheden heeft [eiseres] op grond van bovenstaande argumentatie geen belang bij het oproepen in vrijwaring van (…) SBO (…).”
    
    
      2.8 De rechtbank heeft in de hoofdzaak (zaak-/rolnummer: 106507 / HA ZA 98-2936) bij vonnis d.d. 2 april 2008 voor recht verklaard dat [eiseres] en SBO aansprakelijk zijn voor de schade die door hun onrechtmatig handelen is en zal ontstaan aan de panden van [A.] en [eiseres] en SBO hoofdelijk veroordeeld om aan [A.] te betalen de respectieve bedragen van:
      -	€ 1.007,73 (zegge: duizendzeven euro en drieënzeventig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 BW vanaf 26 juni 1995 tot aan de dag der voldoening;
      -	€ 266,60 (zegge: tweehonderdzesenzestig euro en zestig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 BW vanaf 20 november 1995 tot aan de dag der voldoening;
      -	€ 5.675,82 (zegge: vijfduizendzeshonderdvijfenzeventig euro en tweeëntachtig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 BW vanaf 14 maart 1995 tot aan de dag der voldoening;
      -	€ 1.937,08 (zegge: negentienhonderdzevenendertig euro en acht eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 BW vanaf 18 januari 2001 tot aan de dag der voldoening;
      -	€ 568,43 (zegge: vijfhonderdachtenzestig euro en drieënveertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 BW vanaf 9 maart 2001 tot aan de dag der voldoening;
      -	€ 29.815,97 (zegge: negenentwintigduizendachthonderdvijftien euro en zevenennegentig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 BW vanaf 31 december 2000 tot aan de dag der voldoening;
      -	€ 17.630,95 (zegge: zeventienduizendzeshonderddertig euro en vijfennegentig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 BW vanaf 13 juni 2001 tot aan de dag der voldoening;
      -	€ 14.104,76 (zegge: veertienduizendhonderdvier euro en zesenzeventig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:120 lid 1 BW vanaf 29 augustus 2001 tot aan de dag der voldoening;
      -	€ 18.198,32 (zegge: achttienduizendhonderdachtennegentig euro en tweeëndertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 november 2001 tot aan de dag der voldoening;
      -	€ 6.422,00 (zegge: zesduizendvierhonderdtweeëntwintig euro).
    
    
    
    
      3	De vordering in conventie
      [eiseres] heeft gevorderd – verkort weergegeven – om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad SBO te veroordelen om aan [eiseres] te betalen al datgene waartoe [eiseres] als gedaagde in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, kosten rechtens.  
    
    
    Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft [eiseres] aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
    
    
    
    3.1 SBO was (i) eigenaar van het project, (ii) hoofdaannemer van de projectontwikkeling van het project en (iii) opdrachtgever met betrekking tot de werkzaamheden aan het project, waaronder de sloopwerkzaamheden. De Wilgen was directievoerder en derhalve als hulppersoon van SBO te beschouwen. De Wilgen is in deze zaak niet zo maar als een directievoerder te beschouwen. De Wilgen bezat bijzondere kennis als (i) voormalig eigenaar van het project, (ii) directievoerder van de projectontwikkeling van dat project in het kader van de 100% architectenopdracht en (iii) de bedenker c.q. initiator van het project. Die bijzondere kennis van De Wilgen als directievoerder kan als hulppersoon van SBO aan SBO worden toegerekend. Hetgeen aan De Wilgen te verwijten is, is ook aan SBO te verwijten. SBO is jegens [eiseres] kwalitatief aansprakelijk voor handelen en/of nalaten van haar hulppersoon De Wilgen. 
    
    3.2 SBO en/of De Wilgen hebben verzuimd om een vooropname van het werk te maken, terwijl zij daartoe als (voormalig) eigenaar, initiator, hoofdaannemer, opdrachtgever en directievoerder wel gehouden waren.
    
    3.3 SBO en/of De Wilgen hebben verzuimd om (voor)overleg met [eiseres] te voeren, terwijl zij daartoe als (voormalig) eigenaar, initiator, hoofdaannemer, opdrachtgever en directievoerder wel gehouden waren. Immers, SBO en/of De Wilgen waren op de hoogte van het rapport van Hoorn. Pas ruim daarna heeft SBO aan [eiseres] opdracht gegeven tot het verrichten van de sloopwerkzaamheden. SBO noch De Wilgen hebben [eiseres] vervolgens geïnformeerd omtrent de bevindingen van dat rapport. Pas bij de indiening van de dagvaarding in de hoofdzaak heeft [eiseres] van (de inhoud van) dat rapport kennis genomen.
    
    3.4 SBO en/of De Wilgen hebben verzuimd om de juiste aanwijzingen aan [eiseres] te geven, terwijl zij daartoe als (voormalig) eigenaar, initiator, hoofdaannemer, opdrachtgever en directievoerder wel gehouden waren. Immers, dit volgt uit de artikelen 2 en 5 van de aannemingsovereenkomst. SBO en De Wilgen konden en moesten uit het rapport van Hoorn begrijpen dat de panden aan de Admiraliteitsstraat 13a-13c in een gebrekkige staat van onderhoud verkeerden en uit dien hoofde extra kwetsbaar waren. 
    
    3.5 SBO heeft verzuimd ten behoeve van het werk een zogenoemde CAR-verzekering af te sluiten, terwijl zij daartoe uit hoofde van artikel 8 van de aannemingsovereenkomst wel gehouden was. Ware deze CAR-verzekering afgesloten, dan had [eiseres] de schade op die polis kunnen melden.
    
    3.6 Mocht [eiseres] in de hoofdzaak voor de door [A.] gestelde schade aansprakelijk zijn, dan dient SBO [eiseres] hiervoor te vrijwaren, nu de gestelde schade het gevolg is van handelen door SBO of aan SBO tot te rekenen handelen van haar hulppersoon De Wilgen.
    
    3.7 Door verweer te voeren in de hoofdzaak tracht [eiseres] haar schade zoveel mogelijk te beperken. Als redelijke kosten is SBO dus voorts gehouden de (werkelijke proces)kosten ter zake van het door [eiseres] in de hoofdzaak te voeren verweer aan [eiseres] te vergoeden.
    
    
    
      4	Het verweer in conventie
      Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [eiseres] in de kosten van het geding.
    
    
    SBO heeft daartoe het volgende aangevoerd:
    
    4.1 Het gerechtshof Den Haag heeft [eiseres] toegestaan om SBO (alsnog) in vrijwaring op te roepen, met dien verstande dat – kort gezegd – [eiseres] zich daarbij dient te beperken tot de stelling dat SBO heeft nagelaten een CAR-verzekering af te sluiten. Mitsdien liggen de door [eiseres] aangevoerde gronden als weergegeven onder 3.2, 3.3 en 3.4 buiten de door het gerechtshof gegeven grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen. 
    
    
      4.2 De vordering gegrond op het niet afsluiten van een CAR-verzekering is verjaard. Voor zover bekend is SBO niet eerder aangesproken door [eiseres] c.q. heeft [eiseres] de op dat punt lopende verjaring niet dan wel niet tijdig gestuit; 
      dat had moeten geschieden voor 30 september 1999 dan wel in november 1999 (vijf jaar na de schadedatum van november 1994).
    
    
    4.3 Het gaat in de hoofdzaak bij de vordering van [A.] om een vordering van een derde, dat wil zeggen: iemand die zelf niet bij het werk is betrokken en mitsdien onder de CAR geen verzekerde/verzekeringnemer zal zijn. Het is niet gebruikelijk dat een dergelijke vordering onder een CAR-verzekering is gedekt. Een CAR-verzekering is immers gebruikelijk niet voorzien van een (primaire) aansprakelijkheidsdekking. [eiseres] zal dat in dit geval ook wel begrepen hebben: zij beschikt immers over een eigen AVB-verzekering. Althans mocht SBO er redelijkerwijs vanuit gaan dat [eiseres] over een dergelijke eigen dekking zou beschikken. Iets anders heeft [eiseres] nimmer verklaard en hoefde SBO redelijkerwijs ook niet te verwachten. Het is gebruikelijk dat bouwende partijen in principe voor hun eigen aansprakelijkheidsdekking zorg dragen. [eiseres] heeft bij SBO nimmer inzage gevraagd in de afgesloten CAR-verzekering. De kwestie was kennelijk ook niet echt voor haar van belang. De tekst van artikel 8 van de overeenkomst zegt niet meer dan dat er een CAR-verzekering zal worden afgesloten, maar niet dat [eiseres] ook aan die polis in voorkomend geval rechten kan ontlenen.
    
    4.4 De nevenvordering tot vergoeding van de (werkelijke proces)kosten dient bij gebreke van een (deugdelijke) grondslag te worden afgewezen.
    
    
    
      5	De vordering in (voorwaardelijke) reconventie
      SBO heeft gevorderd – verkort weergegeven – om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [eiseres] te veroordelen tot al datgene waartoe SBO jegens [A.] in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, kosten rechtens.  
    
    
    Aan deze vordering heeft SBO, naast hetgeen in conventie als verweer is aangevoerd, de volgende stellingen ten grondslag gelegd:
    
    5.1 Indien er sprake is van een hoofdelijke verbondenheid waarbij de onderlinge draagplicht vastgesteld dient te worden, dient de schade op de voet van artikel 6:102/101 BW tussen SBO en [eiseres] te worden verdeeld naar de mate waarin ieders handelen tot de schade heeft bijgedragen.
    
    5.2 De schade is het gevolg van de sloopwerkzaamheden in enge zin. Het is dus dát handelen dat feitelijk/causaal bepalend is en dat bepaalt dan ook de interne draagplicht. 
    
    5.3 Er is geen feitelijk handelen van SBO in het geding. Gebrekkig onderzoek als zodanig veroorzaakt immers geen schade. 
    
    5.4 De billijkheid brengt ook geenszins een andere verdeling mee: SBO heeft juist alles in het werk gesteld om [eiseres] contractueel met alle relevante verplichtingen te belasten.
    
    
    
      6	Het verweer in (voorwaardelijke) reconventie
      Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van SBO in de kosten van het geding.
    
    
    Naast hetgeen [eiseres] in conventie heeft betoogd, heeft zij daartoe het volgende aangevoerd:
    
    6.1 Ingeval van hoofdelijke aansprakelijkheid van de onderling draagplichtigen is van belang hetgeen wordt bepaald in artikel 6:102 lid 1 BW, meer in het bijzonder de tweede zin daarvan. Daaruit volgt dat de schade over de hoofdelijk aansprakelijken wordt verdeeld met inachtneming van artikel 6:101 BW, tenzij uit wet of rechtshandeling(en) een andere verdeling voortvloeit. Omdat SBO tekort is geschoten in haar contractuele verplichting ex artikel 8 van de overeenkomst wordt niet meer toegekomen aan de door SBO aangevoerde omstandigheden als bedoeld in artikel 6:101 BW. De rangorde die bij het bepalen van de onderlinge draagplicht in acht moet worden genomen plaatst de (tekortkomingen uit) overeenkomst immers boven de omstandigheden als bedoeld in artikel 6:101 BW.
    
    6.2 [eiseres] heeft haar werkzaamheden niet onzorgvuldig uitgevoerd. Integendeel: [eiseres] heeft het werk uitgevoerd conform de gegeven werkomschrijving en voorwaarden en in lijn met hetgeen naar goed vakmanschap betaamt. Voorts heeft [eiseres] de sloopwerkzaamheden conform de afgegeven sloopvergunning uitgevoerd. [eiseres] heeft zich daarbij geschikt naar de aanwijzingen van De Wilgen, die nimmer over de uitvoering heeft geklaagd. 
    
    6.3 De schade is aan de schuld van SBO te wijten. De schade is immers het gevolg van omstandigheden (weergegeven onder 3.2, 3.3 en 3.4) die aan SBO kunnen worden toegerekend. De schade zou niet zijn ontstaan indien SBO [eiseres] tijdig en juist had geïnformeerd.
    
    6.4 De billijkheid brengt mee dat de interne draagplicht volledig op SBO dient te komen rusten, te meer wanneer in aanmerking wordt genomen dat SBO heeft nagelaten voor volwaardige verzekeringsdekking zorg te dragen.
    
    
    
      7	De beoordeling
      in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie
    
    
    7.1 Bij arrest van 23 januari 2002 heeft het gerechtshof Den Haag [eiseres] toegestaan om SBO (alsnog) in vrijwaring op te roepen, met dien verstande dat – kort gezegd – [eiseres] zich daarbij dient te beperken tot de stelling dat SBO heeft nagelaten een CAR-verzekering af te sluiten (r.o. 2.7). Daarmee heeft het gerechtshof de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen in de vrijwaringszaak gegeven, aldus SBO.
    
    7.2 Gelet op het vorenstaande rijst de vraag welke beslissing of beslissingen het incidentele vonnis van het gerechtshof in deze zaak bevat die bindend is of zijn voor de rechter die in de vrijwaringszaak oordeelt, zijnde in casu onderhavige rechtbank.  
    
    7.3 Voor toewijzing van een vordering tot vrijwaring is voldoende dat uit de stellingen van de eiser in vrijwaring genoegzaam kan volgen dat de in vrijwaring op te roepen persoon krachtens zijn rechtsverhouding tot de gewaarborgde verplicht is de nadelige gevolgen van een veroordeling in de hoofdzaak te dragen. 
    
    7.4 Voor zover in het incident is beslist over een punt dat in de vrijwaringszaak – dus los van voormelde vrijwaringsvraag op zich – van belang kan zijn (in casu: de grondslag[en] van de vordering in de vrijwaringszaak), brengt het karakter van het incident met zich dat het slechts een voorlopig oordeel betreft, waaraan geen gezag van gewijsde toekomt (immers, de waarborg is geen partij in het vrijwaringsincident) en waaraan de rechtbank in de vrijwaringszaak niet is gebonden. De regels omtrent vrijwaring zijn slechts van belang ter wille van het vaststellen van – kortweg – een (mogelijk) regresrecht en kunnen niet bijdragen om het geschil dat partijen in de vrijwaringszaak verdeeld houdt, tot een oplossing te brengen. Daarom mogen zij nimmer nadeel toebrengen aan de materiële rechten van partijen in de vrijwaringszaak. Met dit een en ander strookt het dat beslissingen die in het kader van de beantwoording van de vrijwaringsvraag (moeten) worden genomen over punten die ook daarbuiten een rol spelen, de rechter buiten genoemd kader niet binden. Daarbij komt dat iedere eiser in een procedure zijn vordering nog kan wijzigen en/of vermeerderen, ook wat de grondslagen betreft. 
    
    7.5 Bovendien heeft de rechtbank bij vonnis van 2 april 2008, anders dan het gerechtshof Den Haag in het arrest van 23 januari 2002 in r.o. 4 veronderstelde (r.o. 2.7), niet vastgesteld wat [eiseres] en SBO als hoofdelijk veroordeelden in hun onderlinge verhouding jegens elkaar moeten bijdragen aan de schade die door hun onrechtmatig handelen is en zal ontstaan aan de panden van [A.] Hoewel zulks in de hoofdzaak niet gevorderd is, is evenwel evident dat partijen belang hebben bij een veroordeling naar ieders (pretense) aandeel, zodat de rechtbank, met inachtneming van hetgeen partijen in de onderhavige vrijwaringszaak ter zake over en weer hebben aangevoerd, hun onderlinge draagplicht alsnog op de voet van artikel 6:102/101 BW zal vaststellen.
    
    7.6 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het geschil zoals [eiseres] dat in de vrijwaringszaak heeft voorgelegd, in volle omvang door de rechtbank zal worden beoordeeld. SBO heeft zich (nog) niet uitgelaten over de door [eiseres] aangevoerde gronden als weergegeven onder 3.2, 3.3 en 3.4. De rechtbank zal haar daartoe alsnog in de gelegenheid stellen. De zaak zal daarom naar de rol worden verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van SBO.
    
    7.7 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    
    
      8	De beslissing
      De rechtbank,
    
    
    in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie
    
    alvorens verder te beslissen,
    
    verwijst de zaak naar de rol van 18 maart 2009 voor het nemen van een akte door SBO als bedoeld in r.o. 7.6; 
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin. 
    
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      801/2009