ECLI:NL:RBNHO:2015:4553, Rechtbank Noord-Holland, 20-02-2015, 3484228 AO VERZ 15-3
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2015-02-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbindingsverzoek van de werknemer. Er is geen sprake van een situatie zoals bedoeld in de uitspraak Van Hooff Elektra B.V (HR 11 december 2009, ECLI:NL:HR:2009: BJ9069; JAR 2010/17), omdat weliswaar al een ontslagvergunning bij het Uwv aangevraagd, maar een dergelijke vergunning nog niet is verleend en er ook nog geen opzegging door de werkgever heeft plaatsgevonden. De werknemer heeft niet aannemelijk gemaakt dat zich een overgang van onderneming voordoet die een wijziging van de omstandigheden ten nadele van hem meebrengt, zodat ook niet kan worden geoordeeld dat op grond van artikel 7:665 BW de reden voor de ontbinding voor rekening van de werkgever moet komen.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    
      Afdeling Privaatrecht
      Sectie Kanton - locatie Zaanstad
    
    
    
      Zaaknr/repnr.: 3784228 AO VERZ 15-3
      Uitspraakdatum: 20 februari 2015
    
    
    Beschikking in de zaak van
    
    
      [naam], wonende te [Plaats],
    
      verzoekende partij
      verder ook te noemen: [werknemer]
      gemachtigde: mr. M.M. van Gelderen, advocaat te Utrecht
    
    
    
      tegen
    
    
    de besloten vennootschap Zwaan Printmedia B.V., gevestigd te Wormerveer
    
      verwerende partij
      verder ook te noemen: Zwaan
      gemachtigde: mr. E.W.M. Verkooijen, advocaat te Amsterdam.
    
    
  
  
    Het procesverloop
    
    1. [werknemer] heeft op 19 januari 2015 een verzoek gedaan om de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. Zwaan heeft een verweerschrift ingediend. 
    
    2. De zaak is behandeld op de zitting van 6 februari 2015. [werknemer] is verschenen, bijgestaan door mr. Van Gelderen. Voor Zwaan is verschenen [X], directeur, bijgestaan door mr. Verkooijen. Partijen hebben hun standpunt op de zitting toegelicht, [werknemer] aan de hand van pleitaantekeningen. Met het oog op de zitting hebben partijen bij brieven van 2, 5 en 6 februari 2015 nog stukken toegezonden. Ook op de zitting zijn nog stukken overgelegd.
    
    3. Na afloop van de zitting is bepaald dat vandaag uitspraak wordt gedaan.
    
  
  
    De feiten
    
    4. Zwaan is een bedrijf dat zich bezighoudt met het vervaardigen van reclame-, verpakkings- en handelsdrukwerk. 
    
    5. [werknemer], geboren [datum], is op 25 september 1989 in dienst getreden bij [werknemer]. Zwaan is werkzaam als chauffeur en heeft een salaris van € 2.754,24 bruto per maand, inclusief toeslagen (inclusief vakantiegeld € 2.974,58 bruto per maand).
    
    6. In een brief van 9 januari 2015 heeft Zwaan aan [werknemer] bevestigd dat is besloten de functie van [werknemer] te laten vervallen en dat een ontslagaanvraag bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) is ingediend. Daarbij heeft Zwaan toegelicht dat vanwege bedrijfseconomische omstandigheden een reorganisatie noodzakelijk is. Verder heeft Zwaan in die brief meegedeeld dat de besloten vennootschap B.K.S. Logistieke Dienstverlening B.V. (B.K.S.) de transportactiviteiten van Zwaan zal overnemen en dat [werknemer] bij B.K.S. in dienst kan treden.
    
    6. De advocaat van [werknemer] heeft in een brief van 16 januari 2015, gericht aan Zwaan, laten weten dat het overdragen van de transport- en distributiewerkzaamheden door Zwaan aan B.K.S. betekent dat sprake is van een overgang van onderneming en dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen om die reden ook zal overgaan naar B.K.S. 
    
    7. In een e-mail van 21 januari 2015 heeft B.K.S. aan Zwaan laten weten dat zij [werknemer] niet (meer) in dienst wil nemen.
    
  
  
    Het geschil 
    
    8. [werknemer] verzoekt de arbeidsovereenkomst met Zwaan te ontbinden wegens een verandering van omstandigheden die van dien aard is dat van [werknemer] redelijkerwijs niet meer gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst voort te zetten. Aan dit verzoek legt [werknemer] ten grondslag – samengevat – dat Zwaan onzorgvuldig is omgegaan met de rechtspositie van [werknemer], doordat [werknemer] niet is gewezen op het feit dat sprake is van een overgang van onderneming en dat zijn arbeidsovereenkomst overgaat naar B.K.S. In dat verband stelt [werknemer] ook dat B.K.S. hem een arbeidsovereenkomst heeft aangeboden met een veel lager loon en veel slechtere arbeidsvoorwaarden, zodat Zwaan en B.K.S. ook in strijd hebben gehandeld met de bepalingen betreffende een overgang van onderneming. Door dit alles is de arbeidsverhouding volgens [werknemer] onherstelbaar verstoord geraakt. In dat verband voert [werknemer] mede aan dat hij door de houding van Zwaan en B.K.S. in een zeer stresserende situatie terecht is gekomen en dat voortzetting van het dienstverband schadelijk is voor hem. Gelet op de omstandigheid dat de overgang van onderneming een wijziging van de omstandigheden ten nadele van [werknemer] meebrengt, volgt uit artikel 7:665 van het Burgerlijk Wetboek (BW) dat de reden voor de ontbinding voor rekening van Zwaan moet komen, aldus [werknemer]. Daarvan uitgaande verzoekt [werknemer] toekenning van een vergoeding met toepassing van correctiefactor C=1, zoals genoemd in de Aanbevelingen van de kring van kantonrechters, te weten een bedrag van € 63.953,47 bruto.
    
    9. Zwaan voert aan – kort weergegeven – dat geen sprake is van een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 e.v. BW. Volgens Zwaan heeft [werknemer] ook niet onderbouwd dat zich een overgang van onderneming voordoet. Zwaan heeft erop gewezen dat B.K.S. geen materiële activa heeft overgenomen van Zwaan, dat B.K.S. andersoortige werkzaamheden verricht en dat geen klantenkring wordt overgedragen. In dat kader betwist Zwaan ook dat zij [werknemer] onjuist of onvolledig zou hebben geïnformeerd, en meent zij dat van een verstoring van de arbeidsverhouding geen sprake kan zijn. Het enkele feit dat een ontslagaanvraag is gedaan bij het Uwv kan volgens Zwaan niet meebrengen dat de arbeidsrelatie onherstelbaar verstoord wordt. Verder stelt Zwaan dat voor ontbinding alleen dan plaats is als [werknemer] aannemelijk maakt dat zich sinds de indiening van de ontslagaanvraag bij het Uwv zodanig speciale gronden hebben voorgedaan dat de arbeidsovereenkomst op een nog eerder tijdstip moet eindigen. Die gronden zijn er in de visie van Zwaan niet. Voor zover al ontbinding moet plaatsvinden, meent Zwaan dat toekenning van een vergoeding achterwege moet blijven, althans dat hooguit een vergoeding kan worden toegekend die gelijk is aan het salaris over de periode dat de arbeidsovereenkomst nog zou voortduren na opzegging met gebruikmaking van een ontslagvergunning van het Uwv.
    
    10. Bij de beoordeling zal zo nodig nog nader op de standpunten van partijen worden ingegaan.
    
  
  
    De beoordeling
    
    11. Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden, en zo ja, of aan [werknemer] een vergoeding moet worden toegekend.
    
    12. Voor zover sprake is van een opzegverbod – [werknemer] heeft op de zitting gesteld dat hij zich in januari 2015 heeft ziek gemeld – staat dit niet in de weg aan ontbinding, nu [werknemer] als werknemer zelf ontbinding verzoekt.
    
    13. Het verweer van Zwaan dat alleen ontbinding kan plaatsvinden als aannemelijk is dat zich sinds de indiening van de ontslagaanvraag bij het Uwv zodanig speciale gronden hebben voorgedaan dat de arbeidsovereenkomst op een nog eerder tijdstip moet eindigen, gaat niet op. Volgens rechtspraak is voor de toewijsbaarheid van een ontbindingsverzoek van de werknemer, in een geval waarin al een opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever heeft plaatsgevonden, bepalend of sprake is van een zodanige verandering in de omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve op een nog eerder tijdstip dan waartegen is opgezegd, behoort te eindigen (zie: HR 11 december 2009, ECLI:NL:HR:2009: BJ9069; JAR 2010/17 (Van Hooff Elektra B.V)). Echter, in dit geval heeft Zwaan weliswaar al een ontslagvergunning bij het Uwv aangevraagd, maar een dergelijke vergunning is nog niet verleend en er heeft ook nog geen opzegging plaatsgevonden. Dat betekent dat zich niet de situatie voordoet zoals bedoeld in genoemde rechtspraak. Er zijn dus geen bijzondere of speciale gronden nodig om tot ontbinding te kunnen overgaan.
    
    14. Zwaan betwist dat sprake is van een verstoring van de arbeidsverhouding en meent dat de gevraagde ontbinding moet worden afgewezen. Echter, nu [werknemer] als werknemer zelf ontbinding vraagt, waarbij hij aanvoert dat de arbeidsverhouding verstoord is en voortzetting van de arbeidsovereenkomst schadelijk is voor hem, ziet de kantonrechter geen aanleiding om de gevraagde ontbinding te weigeren. Daarbij speelt mede een rol het recht op vrije arbeidskeuze van een werknemer zoals bedoeld in artikel 19 lid 3 van de Grondwet en artikel 4 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Van beperkingen van dit recht is de kantonrechter in dit geval niet gebleken. De arbeidsovereenkomst zal daarom worden ontbonden wegens een verandering in de omstandigheden, te weten een verstoring van de arbeidsverhouding, met ingang van 1 maart 2015.
    
    15. Wat betreft de vraag of een vergoeding moet worden toegekend, overweegt de kantonrechter het volgende.
    
    16. De omstandigheid dat een werknemer zelf ontbinding vraagt, zoals in dit geval, staat er niet aan in de weg staat dat aan die werknemer een vergoeding wordt toegekend. Mede gelet op eerdergenoemde Aanbevelingen van de kring van kantonrechters, kan ook in een dergelijk geval toekenning van een vergoeding billijk zijn, met name indien de werkgever een verwijt te maken valt en als er sprake is van enig handelen of nalaten van of voor rekening van de werkgever dat (mede) heeft geleid tot de grond voor de ontbinding.
    
    17. [werknemer] heeft zich op het standpunt gesteld dat sprake is van een overgang van onderneming die een wijziging van de omstandigheden ten nadele van hem meebrengt, zodat uit artikel 7:665 BW volgt dat de reden voor de ontbinding voor rekening van Zwaan moet komen. Artikel 7:665 BW bepaalt dat indien de overgang van een onderneming een wijziging van de omstandigheden ten nadele van de werknemer tot gevolg heeft en de arbeidsovereenkomst deswege wordt ontbonden ingevolge artikel 7:685 BW, de arbeidsovereenkomst met het oog op de toepassing van lid 8 van dat artikel als ontbonden geldt wegens een reden welke voor rekening van de werkgever komt. Gelet op het standpunt van [werknemer] en artikel 7:665 BW zal de kantonrechter in deze ontbindingsprocedure dus een oordeel moeten geven over de vraag of sprake is van een overgang van onderneming.
    
    18. Uit rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) volgt dat voor het antwoord op de vraag of sprake is van een overgang in de zin van de Richtlijn, beslissend is of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft (zie o.a. HvJEU 18 maart 1986, NJ 1987/502 (Spijkers) en HvJEU 17 april 2001, JAR 2001/68 (Oy Liikenne)). Met het oog daarop dient te worden onderzocht of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, hetgeen met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsmiddelen. In dit verband moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van de materiële activa zoals gebouwen en roerende zaken, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen, en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Al deze factoren zijn slechts deelaspecten van het te verrichten onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld (zie ook: HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:830). 
    
    19. De kantonrechter neemt op zichzelf als vaststaand aan dat B.K.S. (een deel van) de transportactiviteiten van Zwaan heeft overgenomen. Zwaan heeft immers het transport van drukwerk en dergelijke, dat zij voorheen in eigen beheer uitvoerde, gestaakt en zij laat dit transport inmiddels (deels) uitvoeren door B.K.S. Naar het oordeel van de kantonrechter is echter geen sprake van een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:662 e.v. BW. Van belang is daarbij in de eerste plaats dat Zwaan geen transportonderneming is, maar een 
    producent van reclame-, verpakkings- en handelsdrukwerk, en dat zij in het verleden haar transport niet alleen zelf uitvoerde, maar ook al deels liet doen door B.K.S. en twee andere transportondernemingen. Ook weegt mee dat er geen sprake is van het overdragen van  materiële activa. De vrachtwagen die door Zwaan gebruikt werd voor haar transport is niet overgenomen door of verkocht aan B.K.S. Verder is er geen personeel van Zwaan overgenomen door B.K.S. en is geen klantenkring overgedragen. Daarnaast zijn er geen andere omstandigheden die wijzen op een overgang van onderneming. Het voorgaande brengt mee dat artikel 7:665 BW niet van toepassing is en dat in dat kader de reden voor de ontbinding ook niet voor rekening van Zwaan moet komen. 
    
    20. De verwijten die [werknemer] overigens aan Zwaan heeft gemaakt, hangen merendeels samen met de stelling van [werknemer] dat sprake is van een overgang van onderneming. Nu hiervoor is geoordeeld dat een dergelijke overgang van onderneming zich niet voordoet, kunnen die verwijten geen doel treffen. Zwaan is niet onzorgvuldig omgegaan met de rechtspositie van [werknemer] door hem niet te wijzen op een overgang van onderneming en ook ten aanzien van het lagere salaris dat B.K.S. aan [werknemer] heeft aangeboden, treft Zwaan geen verwijt. 
    
    21. De kantonrechter heeft er begrip voor dat [werknemer] in een stressvolle situatie terecht is gekomen door de ontslagaanvraag van Zwaan bij het Uwv. De baan van [werknemer] staat immers op het spel, na een dienstverband van 25 jaar. De enkele omstandigheid dat Zwaan wegens bedrijfseconomische omstandigheden een ontslagaanvraag voor [werknemer] indient bij het Uwv brengt echter niet mee dat de daarmee gepaard gaande stress van [werknemer] en de ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verwijten is aan Zwaan of voor haar rekening moet komen. [werknemer] heeft ook niet, althans onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd dat de door Zwaan gestelde bedrijfseconomische noodzaak tot reorganisatie onjuist zou zijn of dat het vervallen van de arbeidsplaats van [werknemer] onjuist of onnodig zou zijn. De pas op zitting naar voren gebrachte stelling van [werknemer] dat Zwaan onvoldoende zou hebben gedaan om ander passend werk voor hem te vinden, kan niet worden gevolgd. [werknemer] heeft niet aangegeven welke passende arbeidsmogelijkheden voor hem bij Zwaan beschikbaar zijn en hij heeft ook niet betwist dat Zwaan bij B.K.S. heeft bedongen dat [werknemer] daar in dienst kon treden. Overigens verzoekt [werknemer] zelf ontbinding van de arbeidsovereenkomst, welk verzoek zich moeilijk laat rijmen met zijn standpunt dat Zwaan onvoldoende heeft gedaan om andere passende werkzaamheden te vinden.
    
    22. Hoewel het voorgaande tot de conclusie zou moeten leiden dat aan [werknemer] geen vergoeding toekomt, acht de kantonrechter toekenning van enige vergoeding toch billijk. Uit de stukken en op de zitting is gebleken dat het Uwv naar verwachting in de maand februari 2015 toestemming zal geven voor opzegging, en dat Zwaan met gebruikmaking van die toestemming en inachtneming van de geldende opzegtermijn de arbeidsovereenkomst kan opzeggen tegen 1 juni 2015. Indien [werknemer] niet zelf ontbinding zou hebben gevraagd, had de arbeidsovereenkomst in ieder geval tot die datum voortgeduurd. De kantonrechter zal daarom aan [werknemer] een vergoeding toekennen gelijk aan het loon over de opzegtermijn over de periode van 1 maart 2015 tot 1 juni 2015. Daarmee wordt [werknemer] zo veel mogelijk in eenzelfde positie gebracht als de overige werknemers die wegens bedrijfseconomische omstandigheden worden ontslagen.
    
    23. Aan [werknemer] wordt daarom een vergoeding toegekend van € 8.924,00 bruto (3 maanden ad € 2.974,58 bruto per maand). 
    
    24. Het verweer van Zwaan dat zij niet in staat is enige vergoeding te betalen, wordt verworpen. Uit de stukken blijkt weliswaar dat de financiële positie van Zwaan bepaald niet rooskleurig is, maar ook weer niet zodanig slecht dat zij niet in staat zou zijn om bovengenoemde vergoeding te betalen.
    
    25. Partijen worden van de voorgenomen beslissing in kennis gesteld en [werknemer] is bevoegd het verzoek binnen de hierna te noemen termijn in te trekken. 
    
    26. Gelet op de uitkomst van de procedure is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen. Indien [werknemer] zijn verzoek intrekt, zal hij de proceskosten van Zwaan moeten betalen. De proceskosten van Zwaan zullen in dat geval worden vastgesteld op een bedrag van € 400,00 voor salaris van de gemachtigde van Zwaan.
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      Bepaalt dat de termijn, waarbinnen [werknemer] zijn verzoek zal kunnen intrekken [i.c. door middel van een schriftelijke mededeling (eventueel bij faxbericht) aan de griffier en in afschrift aan de (gemachtigde van de) wederpartij], zal lopen tot en met 27 februari 2015.

      
        Voor het geval [werknemer] zijn verzoek niet binnen die termijn zal hebben ingetrokken:
      
    
    
    
      Ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 maart 2015.
    
    
    
      Kent aan [werknemer] ten laste van Zwaan een vergoeding toe van € 8.924,00 bruto.
    
    
    
      Bepaalt dat beide partijen de eigen kosten dragen.
    
    
    
      Wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
  
  
    Voor het geval [werknemer] zijn verzoek binnen die termijn zal hebben ingetrokken: 
    
    
      Veroordeelt [werknemer] in de proceskosten, die aan de zijde van Zwaan worden vastgesteld op € 400,00 voor salaris van de gemachtigde van Zwaan.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. P.J. Jansen, kantonrechter, bijgestaan door de griffier en op 20 februari 2015 in het openbaar uitgesproken. 
    
    
    
      De griffier								De kantonrechter