ECLI:NL:GHAMS:2017:822, Gerechtshof Amsterdam, 14-03-2017, 200.168.464/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-03-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Appel van ECLI:NL:RBAMS:2014:8827. Faillissement. Anders dan de eerste rechter oordeelde is de vordering van de curator deels slechts voorwaardelijk toewijsbaar. Deels lening en deels schenking.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I	
    
    
    
      zaaknummer 			: 200.168.464/01
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/538213  / HA ZA 13-307
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 maart 2017
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      advocaat mr. J.W. Verhoef te Uithoorn.
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Lambertus Theodorus LONIS,
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [senior] ,
      kantoorhoudende te Lelystad,
      geïntimeerde,
      advocaat mr. L.T. Lonis,
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen zullen hierna [appellant] en de curator worden genoemd.
    
    
    
      
        [appellant] is bij dagvaarding van 20 maart 2015 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 26 maart 2014 en 31 december 2014, onder bovenvermeld zaak-rolnummer gewezen tussen hem als eiser en de curator als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven voorwaardelijk verzoek ex artikel 843a Rv, met producties;
    - memorie van antwoord, met één productie.
    
    
      Vervolgens is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellant] heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en alsnog de vorderingen van de curator zal afwijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van de curator in de kosten van het geding in beide instanties.
      De curator heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen, veroordeling van [appellant] in de kosten van (naar het hof verstaat) het geding in hoger beroep.
    
    
    
      Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 26 maart 2014 onder 2.1 tot en met 2.13 de feiten vastgesteld die zij als vaststaand heeft aangenomen. Met zijn eerste grief betwist [appellant] de door de rechtbank onder 2.6, 2.11 en 2.12 vermelde feiten. Het hof zal deze feiten niet als vaststaand overnemen omdat deze voor de beoordeling van het geschil ook niet van belang zijn. Daarnaast betoogt [appellant] met zijn eerste grief dat de rechtbank bepaalde  feiten niet heeft vastgesteld. Dat betoog kan hem niet baten omdat het de rechtbank vrijstaat alleen die feiten vast te stellen die zij voor haar beslissing nodig acht. Voor het overige zal het hof de door de rechtbank vastgestelde feiten ook als vaststaand aannemen. Deze zijn als volgt.
    
    
    
      2.1
      
        [appellant] is de zoon van [senior] (hierna ook: [senior] of vader). De moeder van [appellant] is wijlen [W.] (hierna: [W.] ). Zij is op 22 oktober 2001 overleden.
      
    
    
      2.2
      
        [appellant] heeft eind 2005 de woning op het adres [adres] te [gemeente] (hierna: de woning) gekocht en op of omstreeks 20 december 2006 geleverd gekregen. In de woning is toen een keuken geplaatst. [senior] heeft de aankoopsom van de woning en de keuken voor [appellant] voldaan. [appellant] woont tot op heden in de woning. 
      
    
    
      2.3
      
        [appellant] is in de periode februari 2007 tot april 2009 kentekenhouder geweest van een Porsche Cayman S (hierna: de auto of de Porsche). 
      
    
    
      2.4
      
        Bij brief van 2 december 2010 heeft advocaat-belastingkundige mr. N.B.M. Vink van Vink & Partners namens zijn toenmalige cliënt [appellant] aan de Belastingdienst onder meer het volgende geschreven: 
        “De woning is naar mij is medegedeeld gefinancierd door vader. (…) Er is geen schriftelijke geldlening opgemaakt tussen vader en zoon. Er is wel een mondelinge afspraak dat over de lening, zoals het nu staat, 2,5% rente verschuldigd is, welke vader jaarlijks kwijtscheldt. (…) Het klopt dat er in 2009 toen er aangifte werd gedaan € 4,556,- zijnde 2,5% over de schuld door cliënt als hypotheekrente (…) is afgetrokken (…)
        
          De (…) Porsche was inderdaad van cliënt. Deze is op 8 april 2009 ingeruild voor een tweedehands BMW met naar mij is medegedeeld een bijbetaling. De eerste auto is betaald door de vader van cliënt. (…)”
      
      
    
    
      2.5
      
        Bij brief van 30 maart 2011 heeft de advocaat-belastingkundige mr. S. Vink van Vink & Partners namens zijn toenmalige cliënt [appellant] aan de Belastingdienst in antwoord op vragen van de Belastingdienst onder meer het volgende geschreven:
        “Cliënt heeft de woning van Woonstichting Rochdale gekocht op 14 december 2005 tegen een koopsom van € 267.612,-, aldus blijkt uit het kadaster. Op 21 december 2006 is de woning aan hem geleverd en vanaf die datum is hij dus eigenaar geworden van de woning. Per 21 december 2006 is hij derhalve een hoofdsom van € 267.612,- verschuldigd aan vader. (…) Client en vader zijn de geldlening overeengekomen onder nader overeen te komen voorwaarden. Daarbij zijn zij wel op voorhand overeengekomen dat geldlening van vader aan cliënt in ieder geval bij verkoop van de woning afgelost dient te worden uit de verkoopopbrengst. Van een terugbetalingsverplichting is dan ook wel degelijk sprake. (…)
        
          De betaling van de Porsche door vader hebben vader en cliënt aangemerkt als een geldlening van vader aan cliënt. Dat is dan ook de reden dat geen aangifte schenkingsrecht is gedaan.”
      
      
    
    
      2.6
      
        [senior] is bij vonnis van 24 januari 2012 in staat van faillissement verklaard. De curator is toen als curator aangesteld. 
      
    
    
      2.7
      
        Bij brief van 26 maart 2012 heeft de curator [senior] , voor zover hier van belang, het volgende geschreven: 
        “Op 23 maart jl voerden wij een bespreking op mijn kantoor, in bijzijn van mr. Fellinger – uw advocaat – en mr. B.J. van Dijen, mijn kantoorgenoot, u wel bekend. (…) Met betrekking tot uw zoon heeft u aangegeven dat er een vordering van u op uw zoon zou bestaan. Deze vordering zou onder andere zijn omschreven in het door het OM gelegde beslag en heeft betrekking op een door u op naam van uw zoon aangekocht huis. Hierdoor verzoek ik u de betreffende vordering nader te duiden opdat de aard en omvang daarvan kan worden vastgesteld. Mogelijk bestaat er aanleiding om een eventuele vordering van uw zoon op u (uit hoofde van de erfrecht situatie) met deze vordering te verrekenen.” 
      
      
    
    
      2.8
      
        Bij brief van 20 augustus 2012 heeft de Belastingdienst de curator het volgende geschreven: 
        “ Zoals 15 augustus jl. telefonisch afgesproken, stuur ik u hierbij enige mij ter beschikking staande gegevens over door [senior] gedane betalingen ten behoeve van zijn zoon (…) 
        
          1.Woning [adres] . 
        
        
          Uit een viertal bijgevoegde bankafschriften uit 2006 (…) blijkt dat [senior] onder meer de aankoopsom van de woning voor zijn zoon heeft voldaan. 
        
        
          (…) 
        
        
          Verder heeft [senior] aankopen bij een keukenleverancier voor zijn zoon voldaan. 
        
        
          (…)
        
        
          Uit correspondentie gevoerd met de voormalige fiscaal gemachtigde van [appellant] , kantoor Vink& Partners, blijkt dat de betaling van de aankoopsom van de woning door [senior] wordt aangemerkt als een rentedragende lening van vader aan zoon welke opeisbaar wordt bij verkoop van de woning. 
        
        
          (…)
        
        
          2. Porsche (…)
        
        
          Uit FIOD-onderzoek is gebleken dat [appellant] in de periode februari 2007-7 april 2009 kentekenhouder was van bovenvermelde Porsche. De aankoopsom van deze Porsche (na inruil) bedroeg € 75.000 welk bedrag door [senior] in 2007 is betaald aan de dealer. 
        
        
          Volgens verklaring van Vink & Partners is deze betaling door vader en zoon [M.] aangemerkt als een lening van vader aan zoon.”
      
      
    
    
      2.9
      Bij brief van 9 januari 2013 heeft de curator, voor zover nodig, de vernietiging van door [senior] aan [appellant] gedane (gestelde) schenkingen ingeroepen. De curator heeft in dezelfde brief aanspraak gemaakt op betaling van € 445.494,87 binnen zeven dagen. 
      
    
    
      2.10
      
        [appellant] is tot op heden niet tot betaling van enig bedrag aan de curator overgegaan. 
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      De curator heeft in eerste aanleg gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat:
      a. de curator rechtsgeldig de geldleningen als aan [appellant] door [senior] verstrekt heeft opgeëist, althans dat 
      b. de curator eventueel door [senior] gedane schenkingen buitengerechtelijk heeft vernietigd, en dat
      c. [appellant] toerekenbaar is tekortgeschoten in de op hem rustende verplichtingen tot terugbetaling van de uit hoofde van de geldlening door 
      
        [senior] aan hem verstrekte bedragen, althans dat [appellant] ten nadele van de boedel in het faillissement van [senior] ongerechtvaardigd is verrijkt. Tevens heeft de curator  betaling gevorderd van [appellant] van € 445.494,87.
      
      
        De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 26 maart 2014 de curator opgedragen te bewijzen dat de door [senior] aan [appellant] gedane betalingen van in totaal € 445.494,87 zijn gedaan ten titel van lening(en).  In het bestreden vonnis van 31 december 2014 heeft de rechtbank de curator geslaagd geacht in zijn bewijsopdracht en de hiervoor onder a. en c. genoemde verklaringen van recht toegewezen  (van die onder c. de primair gevorderde verklaring van recht) en [appellant] veroordeeld tot betaling van € 445.494,87 te vermeerderen met rente, buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.
      
      
    
    
      3.2
      Tegen deze beslissingen en de gronden waarop zij berusten komt [appellant] met elf grieven op (waarvan twee genummerd VIII). Tevens heeft [appellant] op de voet van artikel 843a Rv gevorderd dat de curator het proces-verbaal van het verhoor van [senior] in het geding brengt. 
      
    
    
      3.3
      Met de grieven I tot en met de beide grieven VIII betoogt [appellant] vanuit verschillende invalshoeken:
      - dat de bedragen die de curator in het faillissement van zijn vader van hem vordert schenkingen van zijn vader betreffen of het voldoen van morele verplichtingen jegens hem, waardoor hij deze gelden niet aan de boedel in het faillissement van zijn vader behoeft (terug) te betalen;
      -dat een deel van deze bedragen in ieder geval niet aan hem zijn betaald noch door zijn vader ten behoeve van hem zijn aangewend, zodat in ieder geval dit deel niet van hem kan worden (terug)gevorderd;
      - dat, voor zover bedragen niet aan hem zijn geschonken maar aan hem ter leen zijn verstrekt, deze bedragen (nog) niet opeisbaar zijn; en
      - dat hij hoe dan ook gerechtigd is tot het in verrekening brengen van een tegenvordering.
      
    
    
      3.4
      De bedragen die de curator van [appellant] (terug)vordert betreffen:
      
      
        
          De kooprijs van het appartement aan de [adres] te [gemeente] :
        
        De betalingen door vader van de koopprijs van het door [appellant] bewoonde appartement, te weten op 15 december 2006 € 267.852,- en op 31 maart 2006 € 20.000,-, derhalve tezamen € 287.852,-.
      
      
      
        
          De kooprijs van de keuken:
        
        De betalingen door vader van de koopprijs van de nieuwe keuken, te weten op 19 mei 2006 € 1.587,87 en op 24 mei 2006 € 29.650,-, derhalve tezamen € 31.237,87.
      
      
      
        
          De koopprijs van de Porsche:
        
        De betaling door vader van de koopprijs van de op naam van [appellant] gestelde Porsche ten bedrage van € 96.000,-. 
      
      
      
        
          Betalingen aan [appellant] :
        
        Verschillende betalingen aan [appellant] ten bedrage van in totaal € 30.405,-.
      
      
      
        In totaal bedragen deze betalingen € 445.494,87.
      
      
    
    
      3.5
      Het hof zal de grieven I tot en met de beide grieven VIII gezamenlijk behandelen, telkens ten aanzien van elk van deze categorieën van betalingen. 
      
      
      
      
      
      
      
        
          De betaling voor de Porsche
        
      
      
    
    
      3.6
      Vast staat dat de Porsche door Möllenkamp senior is betaald. Ook staat vast dat de Porsche vervolgens op naam van [appellant] is gesteld. De toenmalige advocaat/belastingkundige van [appellant] , mr. N.B.M. Vink, heeft bij brief van 2 december 2010 namens [appellant] (“De heer [appellant] heeft mij verzocht om namens hem uw vragen te beantwoorden.”) de belastingdienst als volgt bericht: “De 23 TR ZL Porsche was inderdaad van cliënt.” Bij brief van 30 maart 2011 heeft de kantoorgenoot/stagiair van mr. N.B.M. Vink, mr. S. Vink, de belastingdienst als volgt bericht: “De betaling van de Porsche door vader hebben vader en cliënt aangemerkt als een geldlening van vader aan cliënt. Dit is ook de reden dat geen aangifte schenkingsrecht is gedaan.” Als onbetwist staat ten slotte ook vast dat door [appellant] inderdaad geen aangifte schenkingsrecht was gedaan. Het hof concludeert hieruit dat de betaling van de Porsche door [senior] ten behoeve van [appellant] dienovereenkomstig aangemerkt moet worden als een lening. Het uitvoerig betoog van [appellant] dat de curator geen beroep zou mogen doen op deze correspondentie tussen de toenmalige advocaat/belastingkunde van [appellant] en de fiscus gaat niet op. Deze correspondentie, die door de curator in het geding is gebracht en waarvan de authenticiteit niet is betwist, strekt in deze procedure tot bewijs. De stelling van de curator dat deze lening een bedrag van € 96.000,- bedraagt is niet, althans niet gemotiveerd betwist, zodat ook het hof daarvan uitgaat. Aan het voorgaande doet evenmin af de stelling van [appellant] dat de fiscus later het standpunt heeft ingenomen dat de betaling van de Porsche door [senior] ten behoeve [appellant] gekenmerkt moet worden als een schenking. In deze civiele procedure gaat het immers niet om de fiscale duiding, maar om de vraag of de curator geslaagd is in het bewijs van zijn stelling dat het betrokken bedrag aan [appellant] in burgerrechtelijke zin is geleend, op grond waarvan de curator terugbetaling kan vorderen. Daartoe is de curator naar het oordeel van het hof geslaagd, waarvoor het hof de erkenning door [appellant] zelf bij monde van zijn advocaat en zijn eigen gedraging, het nalaten van een aangifte schenkingsrechten, doorslaggevend acht. De stelling dat [senior] de auto voor [appellant] zou hebben betaald teneinde te voldoen aan morele verplichtingen verwerpt het hof omdat daarvoor onvoldoende is gesteld.
      
    
    
      3.7
      De curator heeft deze lening in zijn hiervoor onder 2.9 genoemde brief van 9 januari 2013 opgeëist en betaling verlangd uiterlijk op 16 januari 2013. De daarin impliciet besloten stelling dat deze lening kan worden opgeëist is niet voldoende gemotiveerd door [appellant] betwist. Daartoe is immers onvoldoende zijn stelling dat uitdrukkelijk zou zijn afgesproken dat de lening niet opeisbaar is gedurende het leven van [senior] met de toevoeging “Logisch ook, omdat dan zodanige vordering toevalt aan [appellant] middels erfrecht, zoals ook geldt voor zijn zuster” (alinea 110 memorie van grieven), allereerst omdat deze stelling zich slecht verdraagt met zijn uitdrukkelijke primaire stelling dat juist geen lening was overeengekomen, vervolgens omdat deze stelling zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet direct logisch voorkomt en ten slotte omdat deze stelling door niets wordt geschraagd. 
    
    
      3.8
      Hieruit volgt dat de rechtbank terecht – als onderdeel van het toegewezen bedrag – een bedrag van € 96.000,- heeft toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 januari 2013 (omdat [appellant] vanaf die datum in verzuim is). 
      
      
        
          De kooprijs van het appartement
        
      
      
    
    
      3.9
      Als onbetwist staat vast dat [appellant] het appartement op 14 december 2005 heeft gekocht en dat de koopprijs door [senior] is betaald. Eveneens staat als onbetwist vast dat [appellant] midden 2007 in het appartement is gaan wonen. De toenmalige advocaat/belastingkundige van [appellant] , mr. N.B.M. Vink, heeft bij brief van 2 december 2010 namens [appellant] de belastingdienst bericht: “De woning is naar mij is medegedeeld begin midden 2007 in gebruik genomen als eigen woning” (...) De woning is naar mij is medegedeeld gefinancierd door vader. (…) Er is geen schriftelijke geldlening opgemaakt tussen vader en zoon. Er is wel een mondelinge afspraak dat over de lening, zoals het nu staat, 2,5% rente verschuldigd is, welke vader jaarlijks kwijtscheldt. (…) Het klopt dat er in 2009 toen er aangifte werd gedaan € 4,556,- zijnde 2,5% over de schuld door cliënt als hypotheekrente (…) is afgetrokken ” Bij brief van 30 maart 2011 heeft de kantoorgenoot/stagiair van mr. N.B.M. Vink, mr. S. Vink, de belastingdienst bericht “Cliënt heeft de woning van Woonstichting Rochdale gekocht op 14 december 2005 tegen een koopsom van € 267.612,-, aldus blijkt uit het kadaster. Op 21 december 2006 is de woning aan hem geleverd en vanaf die datum is hij dus eigenaar geworden van de woning. Per 21 december 2006 is hij derhalve een hoofdsom van € 267.612,- verschuldigd aan vader. (…) Client en vader zijn de geldlening overeengekomen onder nader overeen te komen voorwaarden. Daarbij zijn zij wel op voorhand overeengekomen dat geldlening van vader aan cliënt in ieder geval bij verkoop van de woning afgelost dient te worden uit de verkoopopbrengst. Van een terugbetalingsverplichting is dan ook wel degelijk sprake.” Als onbetwist staat ten slotte ook vast dat [appellant] inderdaad bij zijn aangifte inkomstenbelasting de rente heeft afgetrokken. Het hof concludeert hieruit dat de betaling van het appartement door [senior] ten behoeve van [appellant] dienovereenkomstig aangemerkt moet worden als een lening. Hetgeen [appellant] ook in dit verband heeft aangevoerd over het door de curator zich niet mogen beroepen op deze correspondentie met de fiscus, het latere standpunt van de fiscus en het door [M.] voldoen aan morele verplichtingen gaat om de hiervoor gegeven redenen ook hier niet op. 
      
    
    
      3.10
      De curator heeft gesteld dat naast voornoemd bedrag van € 267.852,-, [senior] ook nog op 31 maart 2006 een bedrag van € 20.000,- in verband met de koop van het appartement ten behoeve van [appellant] heeft betaald, onder overlegging van een bankafschrift van [M.] met de vermelding van de betrokken overboeking met de omschrijving “GIRO (…) [M.] [naar het hof aanneemt [appellant] ] Betreft: Spoedoverboeking te behoeve van koophuis.” Daartegenover heeft [appellant] gesteld dat deze betaling aan hem gedaan is toen het appartement nog eigendom was van Woonstichting Rochdale en [senior] daar nog als bestuurder woonde. Deze betaling was bedoeld voor [senior] , aldus [appellant] . Zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, acht het hof dit geen voldoende gemotiveerde betwisting, omdat het niet verklaart waarom die betaling naar zijn girorekening is overgemaakt, zodat het hof ook dit bedrag toerekent aan de betaling van het appartement ten behoeve van (in ieder geval uiteindelijk) [appellant] en aldus aan de lening. Het totaalbedrag van deze lening bedraagt derhalve € 287.852,-. 
      
    
    
      3.11
      
        [appellant] heeft gesteld dat de lening in verband met de koop van het appartement pas bij verkoop van de woning afgelost dient te worden, zoals verwoord in de hiervoor aangehaalde brief van S. Vink van 30 maart 2011. Dit is door de curator niet voldoende gemotiveerd tegengesproken. Niet is gesteld of gebleken dat het appartement is verkocht (de curator heeft alleen benadrukt dat de verkoop op korte termijn waarschijnlijk zal plaats hebben). Dat brengt mee dat het hof [appellant] in zoverre zal volgen en dat de grieven slagen voor zover zij zich richten tegen de door de rechtbank aangenomen opeisbaarheid van deze lening, de verklaringen van recht dat de curator deze lening rechtsgeldig heeft opgeëist en [appellant] te dien aanzien is tekortgeschoten en de onvoorwaardelijk veroordeling tot het (terug)betalen van deze lening te vermeerderen met rente. Het hof zal de vonnissen dan ook in zoverre vernietigen en - nu uit het navolgende zal blijken dat het beroep van [appellant] op verrekening niet slaagt - een veroordeling tot betaling van deze lening uitspreken onder de voorwaarde dat het appartement is verkocht. Een veroordeling tot het betalen van rente zal het hof niet uitspreken omdat geen aanwijzing bestaat dat [appellant] in verzuim is of zal komen te verkeren. 
      
      
        
          De kooprijs van de keuken:
        
      
      
    
    
      3.12
      Omdat de keuken onbetwist onderdeel uitmaakt van het appartement geldt het voorgaande ten aanzien van de betalingen van [senior] voor het appartement net zo voor de betalingen door [senior] ten behoeve van de keuken, zij het dat het bedrag met betrekking tot de keuken € 31.237,87 bedraagt.
      
      
        
          Betalingen aan [appellant]
        
      
      
    
    
      3.13
      Ten aanzien van de verschillende betalingen aan [appellant] ten bedrage van in totaal € 30.405,- heeft [appellant] gesteld dat deze bedoeld zijn als maandelijks geschonken toelagen. Deze stelling komt in een verhouding tussen vader en zoon niet onaannemelijk voor en geldt aldus als een voldoende gemotiveerde betwisting van de door de curator  gestelde lening Nu door de curator ter zake geen specifiek bewijsaanbod is gedaan, is niet komen vast te staan dat deze bedragen als lening moeten worden aangemerkt. Ook in zoverre slagen de grieven. Het hof zal derhalve de vonnissen ook in dit opzicht wat betreft de verklaringen van recht en veroordeling tot betaling vernietigen.
      
    
    
      3.14
      In het bijzonder met grief III heeft [appellant] zijn beroep op verrekening toegelicht. Zijn stellingen dienaangaande luiden dat hij zijn erfdeel in de nalatenschap van zijn moeder van zijn vader kan opeisen en aldus kan verrekenen met zijn schuld aan zijn vader, dat zijn erfdeel € 194.252,- bedraagt en dat om die reden de curator in ieder geval € 194.252,- niet van hem kan opeisen. Daarbij heeft [appellant] gesteld dat de informatie over de erfenis in deze procedure buiten beeld is gebleven, omdat de curator nagelaten heeft om deze bij de fiscus op te vragen en de rechtbank nagelaten heeft om de curator om een nadere toelichting over de erfenis te vragen.
      
    
    
      3.15
      Blijkens het proces-verbaal van comparitie in eerste aanleg heeft de curator het beroep op verrekening betwist en daartoe gesteld dat geen stukken zijn overgelegd die de opstelling van [appellant] onderbouwen, er geen aangifte successierechten is gedaan en er ook geen vordering bij hem is ingediend die ziet op een erfdeel waartoe [appellant] stelt gerechtigd  te zijn. Daarmee heeft de curator de gestelde tegenvordering gemotiveerd betwist. [appellant] heeft in deze procedure vervolgens geen nadere informatie over zijn tegenvordering verstrekt en ook niet ontkend dat er geen aangifte successierechten is gedaan en geen vordering ter zake bij de curator is ingediend. Het beroep op verrekening verwerpt het hof dan ook als onvoldoende onderbouwd.
      
    
    
      3.16
      De vordering van [appellant] tot overlegging van bescheiden gegrond op artikel 843a Rv,  is niet ontvankelijk omdat in  hoger beroep niet voor het eerst een eis in reconventie kan worden ingesteld (art. 353 lid 1 Rv)  Ook overigens ziet het hof voor toewijzing geen aanleiding. [appellant] verlangt overlegging van een proces-verbaal van het verhoor van [senior] op 23 augustus 2012 dat de curator in alinea 13 van de inleidende dagvaarding ter sprake heeft gebracht. De curator heeft in dat verband gesteld dat [senior] tijdens dat verhoor heeft gezegd, in tegenspraak met eerdere door [senior] afgelegde verklaringen, dat sprake was van een schenking, maar dat navraag bij de belastingdienst heeft uitgewezen dat geen aangifte ter zake schenking is gedaan. Niet valt in te zien, zonder nadere toelichting, die [appellant] niet heeft gegeven, welk rechtmatig belang – zoals door artikel 843a Rv als voorwaarde voor toewijzing gesteld – hij bij zijn vordering tot het overleggen van dat proces-verbaal heeft, zodat ook om deze reden de vordering niet voor toewijzing in aanmerking komt.
      
    
    
      3.17
      Uit het voorgaande volgt dat de vordering van de curator voor een deel zal worden afgewezen. Dat brengt mee dat het hof dient te beslissen op de alternatieve door de curator in eerste aanleg aangevoerde gronden voor toewijzing van zijn vordering, te weten, kort gezegd, een beroep op Pauliana en ongerechtvaardigde verrijking.
      
    
    
      3.18
      Zoals volgt uit de alinea’s 12 – 15 van de inleidende dagvaarding, heeft de curator het beroep op Pauliana voorwaardelijk gedaan voor het geval geoordeeld zou moeten worden dat de betrokken bedragen aan [appellant] zijn geschonken. Uit het voorgaande volgt dat het hof tot het oordeel is gekomen dat alleen de maandelijkse toelagen zijn geschonken, zodat wat de overige bedragen betreft niet aan die voorwaarde is voldaan en het hof het beroep op pauliana verwerpt.
      
    
    
      3.19
      De maandelijkse toelagen zijn door [senior] in de periode tot juni 2009 betaald, zoals door de curator bevestigd in zijn brief van 9 januari 2013 waarin de curator de vernietiging van door [senior] aan [appellant] gedane schenkingen heeft ingeroepen. Omdat deze schenkingen zijn gedaan meer dan één jaar voor het faillissement van [senior] op 24 januari 2012 gaat het vermoeden van art. 45 Fw niet op. De curator heeft, gezien de betwisting door [appellant] , onvoldoende feitelijk onderbouwd dat [senior] wist of behoorde te weten dat zijn schuldeisers door de schenkingen zouden worden benadeeld, zodat het beroep op pauliana reeds om die reden faalt. 
    
    
      3.20
      Het beroep op ongerechtvaardigde verrijking strandt al op het gegeven dat de betalingen hun rechtvaardiging vonden in de (overeenkomsten van) lening dan wel schenking.
      
    
    
      3.21
      Grief IX richt zich allereerst tegen de toewijzing van de wettelijke rente vanaf 16 januari 2013. Hiervoor is geoordeeld dat alleen over het bedrag dat ziet op de betaling van de Porsche de wettelijke rente zal worden toegewezen. In zoverre faalt deze grief. Voor zover de grief betrekking heeft op de andere bedragen, slaagt de grief.
      
    
    
      3.22
      Deze grief richt zich vervolgens tegen de toewijzing van de buitengerechtelijke incassokosten. Ook in zoverre slaagt deze grief, omdat het hof de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten alsnog zal afwijzen aangezien de curator niet heeft onderbouwd dat deze zijn gemaakt.
      
    
    
      3.23
      Grief X richt zich tegen de veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in eerste aanleg. Omdat [appellant] , ook in hoger beroep, al bij al, geldt als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, is die proceskostenveroordeling niet onterecht. 
      
    
    
      3.24
      Het hof passeert het bewijsaanbod van [appellant] omdat dit niet ziet op feiten die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, dan wel omdat het onvoldoende concreet is.
      
    
    
      3.25
      De slotsom is dat de grieven deels slagen en de besteden vonnissen daarom deels dienen te worden vernietigd. Om de onder 3.23genoemde reden zal [appellant] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Vanuit een oogpunt van overzichtelijkheid zal het hof de vonnissen in zijn geheel vernietigen en: 
      - voor recht verklaren dat de curator rechtsgeldig de lening van [senior] aan [appellant] ten bedrage van € 96.000,- met het oog op de koop van een Porsche heeft opgeëist;
      - voor recht verklaren dat [appellant] toerekenbaar is tekortgeschoten in zijn verplichting tot terugbetaling van het bedrag van € 96.000,- dat hem door [senior] is geleend met het oog op de koop van een Porsche;
      - [appellant] , uitvoerbaar bij voorraad, veroordelen tot betaling van € 96.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 januari 2013;
      - [appellant] , uitvoerbaar bij voorraad, veroordelen tot betaling van                 € 287.612,- (de bedragen die [senior] heeft betaald voor het appartement) en € 31.237,87 (de bedragen die [senior] heeft betaald voor de keuken), tezamen € 318.849,87, onder de voorwaarde dat het appartement aan de [adres] te [gemeente] is verkocht;
      - het gevorderde ter zake de maandelijkse toelagen en de rente over voornoemd bedrag van € 318.849,87 zal afwijzen, evenals de gevorderde buitengerechtelijke kosten; en
      - [appellant] veroordelen in de kosten van beide instanties, waarvan die in eerste aanleg te vermeerderen met de gevorderde rente en uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de bestreden vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 26 maart 2014 en 31 december 2014;
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    - verklaart voor recht dat de curator rechtsgeldig de lening van Möllenkamp senior aan [appellant] ten bedrage van € 96.000,- heeft opgeëist;
    
    - verklaart voor recht dat [appellant] toerekenbaar is tekortgeschoten in zijn verplichting tot terugbetaling van het bedrag van € 96.000,- dat hem door [senior] is geleend;
    
    - veroordeelt [appellant] tot betaling van € 96.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 januari 2013;
    
    - veroordeelt [appellant] tot betaling van € 318.849,87, onder de voorwaarde dat het appartement aan de [adres] te [gemeente] is verkocht;
    
    - verwijst [appellant] in de kosten van het geding in eerste aanleg en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van de curator gevallen, op                   € 11.812,82, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 januari 2013; 
    
    
      verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    - verwijst [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van de curator gevallen, op € 1.492,82 aan verschotten en € 10.320,- voor salaris advocaat; 
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, W.A.H. Melissen en D.J Oranje en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2017.