ECLI:NL:RBZUT:2011:BR4864, Rechtbank Zutphen, 27-07-2011, 115140 - HA ZA 10-1601
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2011-07-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Derdenbeding. Art. 6:254 BW; Art. 3:33 jo. 3:35 BW

vonnis
      RECHTBANK ZUTPHEN
    
    
    Sector Civiel – Afdeling Handel
    
    zaaknummer / rolnummer: 115140 / HA ZA 10-1601
    
    Vonnis van 27 juli 2011
    
    in de zaak van
    
    
      [eiseres],
      wonende te [plaats],
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. L.J.L. Heukels te Haarlem ,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[gedaagde 1],
      wonende te [plaats],
      2.	[gedaagde 2],
      wonende te [plaats],
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie
      advocaat mr. J.P.H. Jacobs te Utrecht.
    
    
    Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagden] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 13 oktober 2010
      -	het proces-verbaal van comparitie van 8 februari 2011
      -	de conclusie van repliek
      -	de conclusie van dupliek.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	[gedaagde 1], in algehele gemeenschap van goederen gehuwd met [gedaagde 2], was eigenaar van de woning c.a. gelegen aan de [adres 1] te [plaats]. Deze woning, die [gedaagde 1] via Zielman Makelaars vanaf januari 2008 te koop had aangeboden voor een vraagprijs van € 349.000,00 kosten koper, werd tot 1 september 2008 door [gedaagde 1] verhuurd. Sinds 1 september 2008 stond de woning leeg. De WOZ-waarde voor 2008 is bepaald op € 338.000,00.
      [gedaagde 1] is tevens pachter van een perceel grond gelegen aan de [adres 2] te [plaats] met een oppervlakte van ongeveer 1.56 ha. Dit perceel grond is gelegen naast de woonboerderij van [eiseres]. Een tante van [gedaagde 1] is eigenaresse van deze grond.
      2.2.	 Op 16 juni 2008 heeft [naam 1], op huwelijkse voorwaarden gehuwd met [eiseres] [= [getrouwde naam eiseres]], de volgende afspraken met [gedaagde 1] in een eigenhandig geschreven onderhandse overeenkomst vastgelegd. 
      "(...) Koopcontrakt t/m de tijd dat de grond in eigendom komt van [gedaagde 1] (kan 5 tot 10 jaar duren) 
      € 70.000 per hektare. ± 1,56 hektaren gelegen aan de [adres 2] 
      * [naam 1] koopt huis aan van oldenbarneveldstraat nr 1. voor bedrag € 254.500,-- 
      * [naam 1] betaald huur € 700 per maand aan [gedaagde 1] vanaf 1-9-08 
      * [naam 1] neemt het huis af binnen 6 maanden. 
      * [getrouwde naam eiseres] hoeft het contract niet na te kom maar heeft wel het recht om het te kopen. 
      * [naam 1] betaald € 90.000 commissie bij tekenen koopcontrakt. 
               			         ? word door [naam 2] betaald   
      * De huur van de grond € 700,-- voor ± 1,56 hektare Gaat in op 1-1-09 
      * (…) 
      16-6-08 
       [naam 1]      	 [gedaagde 1] 
       (handtekening)     	 (handtekening) 
      is er een gemeene streek in het spel kan er van dit contract worden afgeweken.” 
    
    
    2.3.	Op enig ogenblik hebben [gedaagde 1] en [naam 1] deze overeenkomst aldus gewijzigd dat het als commissie aangemerkte bedrag van € 90.000,00 naar € 60.000,00 is teruggebracht en de koopprijs van de woning van € 254.500,00 tot € 284.000,00 is verhoogd. Tevens heeft [gedaagde 1] op voorstel van [naam 1] ermee ingestemd dat [eiseres] in plaats van [naam 1] de woning zou kopen.
    
    
      2.4.	 [eiseres] en [gedaagde 1] hebben vervolgens een overeenkomst (hierna: de koopovereenkomst) gesloten met betrekking tot de aankoop door [eiseres] van [gedaagde 1] van de woning aan de Van Oldenbarneveltstraat 1 te [plaats] (hierna: de woning) voor een koopprijs van € 284.000,00. De koopovereenkomst is op 1 augustus 2008 ondertekend door [eiseres] en op 6 augustus 2008 door [gedaagden]
      Artikel 13 van deze koopovereenkomst bepaalt onder meer:
      “(…)
      3. Wanneer het verzuim betrekking heeft op het meewerken aan de feitelijke en / of juridische levering danwel op de voldoening van de koopprijs, zal de nalatige partij daarnaast ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst opeisbare boete verbeuren. De hoogte van deze boete is gelijk aan tien procent van de totale koopprijs.Voor zover de wederpartij meer schade lijdt, heeft hij, naast de boete,  recht op aanvullende schadevergoeding.” 
    
      
    2.5.	[gedaagden] heeft op 16 januari, 30 januari en 23 februari 2009 geweigerd mee te werken aan de levering van de woning aan [eiseres], omdat [eiseres] weigerde een bedrag van € 60.000,00 naast de verkoopprijs van € 284.000,00 aan [gedaagden] te betalen.
      
    2.6.	[eiseres] heeft vervolgens het echtpaar [gedaagde 1] in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van deze rechtbank en onder meer gevorderd [gedaagden] te veroordelen tot medewerking aan de levering van de woning voor een koopsom van € 284,000,00. Het echtpaar [gedaagde 1] heeft in die procedure in reconventie onder meer gevorderd [eiseres] te veroordelen tot medewerking aan de levering van de woning voor een koopsom van € 344.000,00. 
      
    2.7.	Bij vonnis van 29 juli 2009 heeft de voorzieningenrechter de vordering in conventie van [eiseres] afgewezen en de reconventionele vordering van het echtpaar [gedaagde 1] toegewezen. 
    
    2.8.	[eiseres] heeft naar aanleiding van het vonnis in kort geding van 29 juli 2009 een executiegeschil aanhangig gemaakt teneinde de tenuitvoerlegging van dit vonnis te schorsen. Bij vonnis in kort geding van 13 augustus 2009 is de vordering van [eiseres] afgewezen. 
    
    2.9.	Op 13 augustus 2009 heeft de levering van de woning aan [eiseres] plaatsgevonden voor een koopprijs van € 344.000,00 kosten koper.
    
    
      3.	De vordering in conventie
      3.1. 	[eiseres] vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [gedaagden] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, zal veroordelen om:
      1.	al hetgeen [eiseres] in verband met de verkoop en levering door [gedaagden] aan [eiseres] van het woonhuis met ondergrond, erf, tuin en verder aan- en toebehoren aan de [adres 1] [plaats] meer heeft betaald dan de tussen partijen overeengekomen koopsom van € 284.000,00 kosten koper aan [eiseres] te voldoen, zijnde in ieder geval:
      –	een bedrag van € 60.000,00 ten titel van koopprijs;
      – 	een bedrag van € 3.600,00 zijnde de door [eiseres] betaalde overdrachtsbelasting van 6% over dat bedrag van € 60.000,00;
      al die bedragen vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling daarvan door [eiseres] op de kwaliteitsrekening/derdengeldrekening van notaris De Lange, voornoemd, dan wel vanaf de dag der dagvaarding dan wel vanaf een in goede justitie vast te stellen andere dag tot de dag der algehele voldoening aan [eiseres];
      2.	aan [eiseres] een bedrag van € 28.400,00 te voldoen, zijnde de in artikel 13 van de koopovereenkomst tussen partijen overeengekomen boete, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 23 februari 2009 dan wel vanaf 12 juni 2009 dan wel vanaf de dag der dagvaarding dan wel vanaf een in goede justitie vast te stellen andere dag tot de dag der algehele voldoening;
      3.	aan [eiseres] een bedrag te voldoen ten titel van schadevergoeding, nader in de procedure aan te geven dan wel op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, ter vergoeding van de schade die [eiseres] heeft geleden als gevolg van de weigering en het verzuim van gedaagden om hun verbintenis tot tijdige levering van de woning na te komen, in ieder geval bestaande uit de dientengevolge extra door notaris De Lange aan [eiseres] in rekening gebrachte kosten alsmede kosten van rechtsbijstand aan [eiseres], het een en ander voor zover dat schadebedrag in geval van toewijzing van de vordering onder 2. het bedrag van die contractuele boete te boven gaat, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de respectievelijke data van betaling van die kosten door [eiseres] dan wel vanaf de dag der dagvaarding dan wel vanaf een in goede justitie vast te stellen andere dag tot de dag der algehele voldoening;
      4.	de kosten van het geding aan [eiseres] te voldoen.
    
    
    
      3.2. 	[eiseres] legt aan haar vorderingen, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen ten grondslag.
      Ten tijde van het tekenen van de koopovereenkomst droeg zij geen kennis van de hiervoor sub 2.2 vermelde overeenkomst tussen [naam 1] en [gedaagde 1]. De afspraak over de commissie is een afspraak tussen [gedaagde 1] en [naam 1] waar [eiseres] buiten staat en waaraan zij niet op enigerlei wijze is gebonden. Op 16 januari 2009 is de woning niet getransporteerd, omdat [gedaagde 1] weigerde daaraan mee te werken als [eiseres] het overeengekomen commissie bedrag niet contant zou betalen. Hetzelfde herhaalde zich op 30 januari en 23 februari 2009. Gelet op de ingebrekestelling d.d. 2 februari 2009 en de weigering op 23 februari 2009 van [gedaagden] om medewerking aan het transport te verlenen is [gedaagden] op grond van artikel 13 van de koopovereenkomst de contractuele boete van 10% van de koopsom verschuldigd aan [eiseres]. Bij brief van 12 juni 2009 heeft [eiseres] aanspraak gemaakt op de contractuele boete. 
      Door de onjuiste beslissing van de kortgedingrechter heeft [eiseres] niet alleen een bedrag van € 60.000,00 ten titel van koopprijs teveel moeten betalen, maar tevens 6% over dat bedrag aan overdrachtsbelasting - € 3.600,00 - onverschuldigd voldaan. Door het verzuim van [gedaagden] heeft [eiseres] schade geleden bestaande uit extra kosten die de notaris in rekening heeft gebracht en kosten van juridische bijstand. Voor zover de schade het bedrag van de contractuele boete van 10% overstijgt, maakt [eiseres] aanspraak op vergoeding van het surplus aan schade.
    
    
    
      4.	Het verweer in conventie
      4.1.	[gedaagden] concludeert dat de rechtbank [eiseres] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans deze geheel zal afwijzen met haar veroordeling in de buitengerechtelijke kosten aan de zijde van [gedaagden] ten bedrage van € 15.414,44, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, alsmede de proceskosten, daaronder mede begrepen de nakosten die worden begroot op € 131,00 voor zover [gedaagden] niet tot betekening hoeft over te gaan, dan wel indien betekening van het vonnis plaatsvindt een bedrag ad € 199,00, de proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van betekening van het vonnis tot de dag der volledige voldoening. 
    
    
    
      4.2. 	[gedaagden] voert de navolgende verweren aan.
      [naam 1] heeft contact opgenomen met [gedaagde 1] over de woning. Hij heeft een ‘package deal’ voorgesteld, inhoudende de woning plus verkoop van de door [gedaagde 1] van zijn tante gepachte grond. De levering van de grond zou plaatsvinden zodra [gedaagde 1] hiervan eigenaar zou zijn, naar schatting van partijen over vijf tot tien jaar. Tot die tijd zou [naam 1] de grond huren van [gedaagde 1] voor een bedrag van € 700,00 per jaar. Voorstel van [naam 1] was om een deel van de koopsom zwart te betalen. Voor de woning zou vanaf 1 september 2008 door [naam 1] een huur van € 700,00 per maand worden betaald. Omdat er van het contract kon worden afgeweken als “een gemeene streek in het spel zou zijn” heeft [gedaagde 1] de door [naam 1] op schrift gestelde overeenkomst ondertekend. Na een gesprek met makelaar Van de Beek over de op schrift gestelde overeenkomst heeft [gedaagde 1] telefonisch contact opgenomen met [naam 1] en hem op de hoogte gesteld van de bezwaren van de makelaar tegen het zwartgeld-beding en de fiscale risico’s ervan. Om minder argwaan te wekken van de fiscus is de koopsom met € 30.000,00 verhoogd en het zwart te betalen bedrag gesteld op € 60.000,00. [naam 1] heeft Kevelam Vastgoed (hierna: Kevelam) opdracht gegeven de koopovereenkomsten op schrift te stellen en heeft deze overhandigd aan [gedaagde 1]. [naam 1] had op dat moment het bedrag in contanten in een envelop bij zich. In geen van de overeenkomsten komt het bedrag van € 60.000,00 voor. [gedaagde 1] heeft overleg gehad met kandidaat-notaris mr. C. van Pijkeren en later met notaris mr. J.L de Lange over de overeenkomsten en de koopovereenkomst inzake de woning getekend. Gelet op de door de (kandidaat-)notaris ingebrachte bezwaren tegen de constructie met de verhuur van de gepachte grond heeft [naam 1] deze overeenkomst niet ondertekend. Daarmee zat [naam 1], dan wel [eiseres], met een woning die zij eigenlijk niet wilde hebben. De woning is daarom bij Kevelam te koop gezet voor een bedrag van € 339.000,00. 
    
    
    4.3.	Destijds was de vraagprijs van de woning € 349.000,00. De overeengekomen koopprijs bedraagt € 344.000,00 kosten koper. Aanvankelijk was afgesproken dat € 90.000,00 contant zou worden betaald. Later is dit bedrag verlaagd naar € 60.000,00. [gedaagde 1] zou nooit instemmen met een koopprijs van € 254.000,00. De ‘commissie’ moest worden betaald bij het tekenen van de koopovereenkomst van de woning. De ‘commissie’ en de koopprijs zijn communicerende vaten. Met de verlaging van de ‘commissie’ is de koopprijs verhoogd tot € 284.000,00. In feite is tussen partijen een koopprijs overeengekomen voor de woning van € 344.000,00. Het bedrag van € 60.000,00 plus kosten is derhalve geenszins onverschuldigd betaald.
    
    4.4.	De op schrift gestelde overeenkomst bevat een derdenbeding in de zin van artikel 6:253 BW, waarbij [naam 1] (als stipulator) ten behoeve van [eiseres] (de derde) bij [gedaagde 1] (als promissor) heeft bedongen dat [eiseres] het recht heeft om te kopen. Uit het feit dat [eiseres] aanspraak heeft gemaakt op nakoming van de overeenkomst blijkt dat zij het beding heeft aanvaard. Daarmee is zij partij bij de overeenkomst geworden en gold ook voor haar de verplichting om € 60.000,00 in contanten te betalen bij gelegenheid van het tekenen van de koopovereenkomst, zodat bij de levering alleen de nog resterende koopprijs van € 284.000,00 hoefde te worden betaald. 
    
    
      4.5.	[gedaagden] heeft geen boete verbeurd, omdat hij ingevolge artikel 6:262 BW het recht had om de verplichting tot levering op te schorten omdat [eiseres] in gebreke was gebleven met de betaling in contanten van € 60.000,00. Hetzelfde geldt als het bedrag van € 60.000,00 als ‘commissie’ moet worden aangemerkt.
      Bij het uitgangspunt dat op [naam 1] de verplichting rustte om het bedrag te voldoen, mocht [gedaagden] op grond van artikel 6:279 leden 1 en 2 BW zijn verplichting tot levering aan [eiseres] opschorten.
    
    
    4.6.	Met een beroep op analoge toepassing van artikel 6:89 BW heeft [eiseres] te lang gewacht met het in rechte betrekken van [gedaagden] om de boete alsnog op te kunnen eisen.
    
    
      4.7.	De aanspraak van [eiseres] op bijkomende kosten moet worden afgewezen. De overdrachtsbelasting komt krachtens de overeenkomst voor rekening van de koper, terwijl de extra kosten van de notaris het gevolg zijn van de eigen opstelling van [eiseres].
      Voorafgaand aan de beide kortgeding-procedures heeft de toenmalige advocaat van [gedaagden] ruim 50 uren aan deze zaak besteed. In totaal heeft [gedaagden] hiervoor een bedrag van € 15.414,44 betaald, welk bedrag als buitengerechtelijke kosten wordt gevorderd.
    
    
    
      5.	De vordering in reconventie
      5.1. 	[gedaagden] vordert - na vermindering van eis - dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [eiseres] zal veroordelen:
      I 	tot betaling aan [gedaagden] van een bedrag van € 8.570,84, zijnde de niet-betaalde gebruiksvergoeding voor de woning in kwestie inclusief de vervallen wettelijke rente over de periode van 1 september 2008 tot en met 22 september 2010, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 september 2010 tot aan de datum van algehele voldoening;
      II 	tot betaling aan [gedaagden] van de buitengerechtelijke kosten aan de zijde van [gedaagden] ten bedrage van € 15.414,44, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, indien toewijzing van dit bedrag in conventie niet mogelijk mocht zijn;
      III	in de kosten van de procedure in reconventie, daaronder mede begrepen de nakosten die worden begroot op € 131,00 voor zover [gedaagden] niet tot betekening behoeft over te gaan, danwel indien betekening van het vonnis plaatsvindt een bedrag van € 199,00, deze proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum betekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.
    
    
    
      5.2. 	[gedaagden] legt aan zijn vorderingen tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen ten grondslag.
      Op grond van de Overeenkomst dient [naam 1] met ingang van 1 september 2008 tot de datum van de levering op 13 augustus 2009 maandelijks een bedrag van € 700,00 aan [gedaagden] te betalen als compensatie voor het derven van de huuropbrengst. Gelet op het derdenbeding is ook [eiseres] gehouden deze verplichting na te komen. De hoofdsom bedraagt € 7.993,50 en de rente tot en met 22 september 2010 een bedrag van € 577,34.
      Als de buitengerechtelijke kosten niet in conventie toewijsbaar zijn, maakt [gedaagden] hierop aanspraak in reconventie.
    
    
    
      6.	Het verweer in reconventie
      6.1.	[eiseres] concludeert dat de rechtbank de vorderingen van [gedaagden] zal afwijzen.
    
    
    6.2. 	Op de verweren van [eiseres] zal zo nodig hieronder worden ingegaan.
    
    
      7.	De beoordeling
      in conventie
    
    
    7.1.	Achtergrond van het onderhavige geschil is de door [naam 1] op 16 juni 2008 op schrift gestelde overeenkomst (zie 2.2). tussen hem en [gedaagde 1]. Deze overeenkomst bevat twee onderdelen. Enerzijds heeft [gedaagde 1] toegezegd dat hij op termijn de op dat moment door hem gepachte grond (± 1,56 hectare) in eigendom zal zien te verwerven en dan zal doorverkopen aan [naam 1] voor een bedrag van € 70.000,00 per hectare. Afgesproken is dat [naam 1] deze grond vanaf 1 september 2009 zal huren. Het andere onderdeel betreft de afspraken over de aankoop van de woning door [naam 1]. Onweersproken is dat [gedaagde 1] deze overeenkomst aan makelaar Van de Beek heeft voorgelegd en zij hem op de voor hem bestaande risico’s van de gekozen constructie voor het pachtcontract heeft gewezen. Daarop heeft [gedaagde 1] uiteindelijk ervan afgezien om aan dit deel van de overeenkomst thans uitvoering te geven. Vervolgens hebben [gedaagden] en [eiseres] in augustus 2008 de koopovereenkomst inzake aankoop door [eiseres] van de woning voor een koopprijs van € 284.000,00 getekend. 
    
    7.2.	Kernpunt van het geschil is de vraag of [eiseres] als gevolg van de executie van de kortgeding uitspraak van 29 juli 2009 een bedrag van € 60.000,00 onverschuldigd heeft betaald, omdat zij volgens haar slechts gehouden was tot betaling van de in de koopovereenkomst vastgelegde koopprijs van € 284.000,00 en niet tot betaling van nog eens een bedrag van € 60.000,00 in contanten, te betalen voorafgaand aan de levering van de woning, zoals [gedaagden] aanvoert.
    
    
      7.3.	Als meest verstrekkende verweer heeft [gedaagden] met een beroep op analogische toepassing van artikel 6:89 BW aangevoerd dat [eiseres] haar recht tot het instellen van onderhavige rechtsvordering heeft verspeeld, gelet op de periode die is verstreken na de kortgeding procedures (de laatste in augustus 2009) en het instellen van de onderhavige procedure (in juli 2010) en het niet ten uitvoer brengen van haar voornemen om hoger beroep in te stellen tegen het kort geding vonnis van 29 juli 2009. 
      Het tijdsverloop en het niet instellen van hoger beroep tegen een kort geding uitspraak zijn onvoldoende om [eiseres] het recht te ontnemen haar vordering in een bodemprocedure aan de rechtbank voor te leggen. Voorts is gesteld noch gebleken dat [gedaagden] in zijn verdediging is geschaad.
    
    
    
      7.4.	[eiseres] stelt dat zij op het moment dat de koopovereenkomst tussen [gedaagden] en haar tot stand is gekomen niet op de hoogte is geweest van de inhoud van de overeenkomst van 16 juni 2008 tussen [naam 1] en [gedaagde 1], zodat geen sprake kan zijn van aanvaarding van enig (derden)beding door haar. Ter comparitie heeft [eiseres] verklaard dat haar man haar een koopcontract heeft voorgehouden met de vraag of zij voor dat bedrag de woning wilde. Gelet op de koopprijs in het contract van € 284.000,00 wilde zij dat wel en heeft zij haar handtekening gezet. Tevens heeft zij verklaard niet te hebben geweten dat haar man over de woning heeft onderhandeld. 
      [gedaagden] heeft de geschetste gang van zaken als ongeloofwaardig betwist en gewezen op de onderzoeksplicht van de derde. 
    
    
    
      7.5.	Dat, zoals [eiseres] verklaart, zij niet heeft geweten dat haar man heeft onderhandeld over de aankoop van de woning, wordt als ongeloofwaardig gepasseerd. d. 
      Uit het feit dat haar man haar een koopovereenkomst heeft voorgelegd met een verkoper met wie zij in het geheel geen contact heeft gehad, heeft [eiseres] kunnen afleiden dat haar man met de verkoper onder meer over de koopprijs moet hebben gesproken en over de mogelijkheid dat een ander dan hij als koper zou optreden bij de uitvoering van de koopovereenkomst, te weten [eiseres]. Niet uitgesloten is dat [eiseres] niet op de hoogte is geweest van het precieze verloop van de onderhandelingen en eventuele nadere afspraken, omdat zij hiernaar bij haar man niet heeft gevraagd en/of haar man haar hierover niet (volledig) heeft ingelicht. 
    
    
    7.6.	De in de overeenkomst van 16 juni 2008 opgenomen zinsnede “[getrouwde naam eiseres] hoeft het contract niet na te kom maar heeft wel het recht om het te kopen” kan worden aangemerkt als een derdenbeding dat tussen stipulator [naam 1] en promissor [gedaagde 1] is overeengekomen ten behoeve van [eiseres] als derde. Voldoende voor aanvaarding van een derdenbeding is dat [eiseres] ingaat op het voorstel van [naam 1] om de woning te kopen waarvan zij weet dat [naam 1] hierover met [gedaagde 1] een koopovereenkomst heeft gesloten en een kooprecht voor haar heeft bedongen. Op grond van artikel 6:254 lid 1 BW geldt [eiseres] na aanvaarding als partij bij de koopovereenkomst. Dit brengt mee dat wat betreft de koopovereenkomst van de woning de door [naam 1] en [gedaagde 1] afgesproken verkoopprijs ook voor [eiseres] geldt.
    
    
      7.7.	Volgens [eiseres] heeft het bedrag in contanten niets te maken met de koopprijs voor de woning. Dit bedrag ziet op de tussen [naam 1] en [gedaagde 1] afgesproken commissie voor de door [gedaagde 1] te verrichten inspanningen om de door hem gepachte grond op termijn in eigendom te verwerven en vervolgens aan [naam 1] door te verkopen. Aanvankelijk was hiervoor € 90.000,00 vastgelegd, later is dit bedrag op € 60.000,00 gesteld, aldus [eiseres]. Nu [gedaagden] stelt dat [eiseres] een beding heeft aanvaard dat [gedaagden] van [eiseres] aanvullend een bedrag van € 60.000,00 voorafgaand aan de levering zal ontvangen, dient hij dit - gelet op de betwisting hiervan door [eiseres] - te bewijzen.
      [gedaagden] heeft betwist dat het commissiebedrag ziet op de beoogde grondtransactie.  Volgens [gedaagden] kwam [naam 1] met het voorstel om een deel van de koopprijs van de woning in contanten -‘zwart’- te betalen. Als verklaring voor verlaging van het oorspronkelijk vastgelegde bedrag van € 90.000,00 tot € 60.000,00 heeft [gedaagden] aangevoerd dat makelaar Van de Beek hem op de fiscale risico’s heeft gewezen van een lage koopprijs en dat hij toen in overleg met [naam 1] de koopprijs met € 30.000 heeft verhoogd en de commissie met € 30.000,00 heeft verlaagd. De commissie en de koopprijs zijn als het ware communicerende vaten, aldus [gedaagden] 
    
    
    7.8.	Wat betreft de stelplicht en bewijslast omtrent het bedrag van € 60.000,00 in contanten geldt het volgende. Anders dan in de kort gedingprocedures waarin nakoming van de door [gedaagden] gestelde afspraak de grondslag voor zijn vordering is geweest, gaat het in de onderhavige procedure om de grondslag onverschuldigde betaling. Dit brengt mee dat het aan [eiseres] is om te stellen en zo nodig bij gemotiveerde betwisting te bewijzen dat het bedrag van € 60.000,00 niet is verschuldigd, omdat dit bedrag aan commissie niet zag op de koopprijs voor de woning. In dit verband mag van [eiseres] worden verwacht dat zij toelicht op welke onderdelen van de overeenkomst van 16 juni 2008 welk bedrag dan wel betrekking had. 
    
    
      7.9.	De rechtbank stelt voorop dat als partijen een zwartgeld beding overeenkomen met betrekking tot de aankoop van een woning en/of grond, zij zich ervan bewust zijn dat een en ander in strijd is met de fiscale wetgeving. Als de afspraak schriftelijk wordt vastgelegd, is niet uitgesloten dat enigszins verhullend taalgebruik wordt gehanteerd teneinde de mogelijkheid van ontdekking (door derden) te verkleinen. Gebruik van het woord ‘commissie’ is daarom niet doorslaggevend voor de uitleg ervan. Onweersproken staat vast dat makelaar Van de Beek, nadat [gedaagde 1] haar de op schrift gestelde overeenkomst heeft laten zien, [gedaagde 1] heeft gewezen op het risico van ontdekking door de fiscus, omdat de WOZ-waarde van de woning voor het jaar 2008 € 338.000,00 bedroeg. Een koopprijs van € 254.500,00 (ruim € 83.000,00 onder de WOZ-waarde) zou de nodige vragen kunnen oproepen. Naar aanleiding van de informatie van makelaar Van de Beek heeft [gedaagde 1] naar eigen zeggen contact opgenomen met [naam 1] en is in gezamenlijk overleg de commissie tot € 60.000,00 verlaagd en de koopprijs van de woning tot € 284.000,00 verhoogd. [eiseres] heeft ter onderbouwing van haar stelling slechts aangevoerd dat de koopprijs niet precies met € 30.000,00 is verhoogd maar met € 500,00 minder zonder een nadere verklaring te geven waarom dan in de visie van [eiseres]/[naam 1] de koopprijs is verhoogd met een vergelijkbaar bedrag als de commissie is verlaagd, dan wel 
      - als het standpunt van [eiseres] wordt gevolgd dat de commissie ziet op de afspraken omtrent de grond - waarom de commissie hiervoor ineens met € 30.000,00 is verlaagd.  
      Tot slot is voor de vraag of het bedrag in contanten van € 60.000,00 ziet op de koopprijs van de woning van belang of de totale koopprijs uitkomt op een bedrag dat aannemelijk is voor de betreffende woning. [eiseres] heeft nu uiteindelijk € 344.000,00 kosten koper voor de woning betaald. De woning is door de makelaar aangeboden met een vraagprijs van € 349.000,00 kosten koper. Deze bedragen liggen voldoende in lijn. Dat de stellingen van [gedaagden] onlogisch zijn omdat volgens [eiseres] de woning thans voor een bedrag van € 339.000,00 wordt aangeboden en aldus met verlies wordt verkocht, is niet doorslaggevend. Immers sinds juni 2008, het moment van sluiten van de koopovereenkomst met betrekking tot de woning, en het thans ter verkoop aanbieden van diezelfde woning heeft zich een negatieve ontwikkeling op de woningmarkt voorgedaan die dit prijsverschil afdoende kan verklaren.  
      Nu [eiseres] niet aan haar stelplicht heeft voldaan inzake de opbouw van het bedrag in contanten van € 60.000,00, wordt niet aan bewijslevering toegekomen. 
      Op grond van het voorgaande heeft te gelden dat [gedaagde 1] en [naam 1] een koopprijs voor de woning zijn overeengekomen van totaal € 344.000,00, waarvan een bedrag van € 284.000,00 kosten koper wordt betaald via de notaris en € 60.000,00 in contanten voorafgaand aan de levering. 
    
    
    7.10.	[eiseres] stelt dat zij een koopovereenkomst heeft ondertekend met een koopprijs van € 284.000,00 en dat haar geen nadere afspraken over de verkoopprijs bekend zijn. Juridisch vertaald houdt haar stelling in dat haar wil bij het ondertekenen van de koopovereenkomst is gericht op het rechtsgevolg een woning te kopen voor een koopprijs van € 284.000,00. Dit komt niet overeen met het aanbod van [gedaagden] dat inhoudt dat naast de in de koopovereenkomst opgenomen koopprijs een bedrag in contanten is verschuldigd van € 60.000,00, zodat artikel 3:33 jo. 6:217 BW niet de grondslag vormt voor de koopovereenkomst, zoals door [gedaagden] bepleit.
    
    7.11.	Ook als de rechtbank uitgaat van de juistheid van de stelling van [eiseres] dat zij niet op de hoogte was van de inhoud van de overeenkomst van 16 juni 2008, laat dit onverlet dat [gedaagden] een beroep toekomt op artikel 3:35 BW dat - indien het beroep slaagt - meebrengt dat [gedaagden] op grond van wat [eiseres] heeft verklaard en op de betekenis die [gedaagden] daaraan onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, het akkoord van [eiseres] heeft mogen opvatten als een aanvaarding van de in de koopovereenkomst opgenomen koopprijs plus de betaling in contanten. Aldus vormen artikel 3:33 jo. 3:35 en 6:217 jo 6:254 BW de grondslag voor de koopovereenkomst zoals door [gedaagden] bepleit.
    
    
      7.12.	Wat betreft de omstandigheden overweegt de rechtbank het volgende. Vast staat dat [eiseres] voor het sluiten van de koopovereenkomst met betrekking tot de woning geen enkel contact heeft gehad met [gedaagden], zodat zij voor de informatie over de inhoud van deze koopovereenkomst afhankelijk is geweest van haar man, [naam 1]. Voorts brengt het feit dat [eiseres] de echtgenote is van [naam 1] mee dat [gedaagden] ervan mag uitgaan dat de hoogte van de koopprijs en wat partijen daarover nader hebben afgesproken - als zijnde de hoofdverplichting van de koper - tussen het echtpaar aan de orde is geweest. Voor zover [naam 1] de aanvullende betaling in contanten niet aan [eiseres] heeft meegedeeld, kan [eiseres] dit niet aan [gedaagden] tegenwerpen, omdat dit in de verhouding tussen [eiseres] en [gedaagde 1] in de risicosfeer van [eiseres] ligt. [naam 1] is immers haar man. Dat moeten [naam 1] en [eiseres] dan maar met elkaar uitmaken. [gedaagde 1] mag het standpunt innemen dat hij hierbuiten staat. Hierbij weegt mee dat [gedaagde 1] bijna 70 jaar was op 16 juni 2008, terwijl [naam 1] 35 jaar was. Niet is betwist dat de overeenkomst door [naam 1] op papier is gezet. Niet is weersproken dat het recht voor [eiseres] om de woning te kopen er later is tussen gezet. [gedaagden] mag er dan van uitgaan dat dit voor dezelfde totale verkoopprijs is als wanneer [naam 1] koopt. [gedaagden] hoeft niet te verwachten dat zijn rechtspositie hierdoor zou verslechteren mede gelet op het feit dat de zinsnede “is er een gemeene streek in het spel kan er van dit contract worden afgeweken” die volgens [gedaagden] ter geruststelling aan het eind van de avond is toegevoegd, hetgeen [eiseres] niet gemotiveerd heeft betwist. 
      Onder de hiervoor weergegeven omstandigheden komt aan [eiseres] geen beroep toe op het ontbreken van haar wil om aanvullend € 60.000,00 in contanten te betalen en bieden artikel 3:33 jo. 3:35 BW en artikel 6:217 jo 6:254 BW de grondslag voor de koopovereenkomst zoals door [gedaagden] bepleit. Het door [eiseres] gevorderde bedrag van € 60.000,00 is dus niet onverschuldigd betaald. De vordering tot betaling van de extra overdrachtsbelasting ad € 3.6000,00 deelt hetzelfde lot. Deze belasting is het gevolg van de onjuiste stellingname van [eiseres] dat vooraf geen bedrag van € 60.0000,00 in contanten aan [gedaagden] betaald diende te worden. In de oorspronkelijke opzet van [naam 1] en [gedaagde 1] zou zij zich dit bedrag hebben bespaard. Door de discussie tussen partijen is de hele transactie alsnog in het legale circuit terecht is gekomen. Dat [eiseres] hierdoor wellicht een koopprijs heeft betaald die hoger is uitgekomen dan als tevoren bekend geweest was dat de gehele transactie via de notaris zou lopen, moet voor haar rekening blijven. 
      Deze vorderingen van [eiseres] zullen worden afgewezen.
      7.13.	[eiseres] maakt jegens [gedaagden] op grond van artikel 13 lid 3 van de koopovereenkomst aanspraak op het tussen partijen overeengekomen boetebedrag van € 28.400,00. Ingevolge artikelen 6:254 lid 1, 6:279 lid 1 en 6:262 BW beroept [gedaagde 1] zich met recht op zijn bevoegdheid om zijn verplichting tot medewerking aan de levering van de woning op te schorten, omdat [eiseres] noch [naam 1] bereid is geweest om het overeengekomen deel van de koopprijs van € 60.000,00 voorafgaand aan de levering in contanten te voldoen. Ingeval van bevoegde opschorting kan de wederpartij niet in verzuim geraken. Derhalve heeft [gedaagden] geen boete verbeurd, waarop [eiseres] aanspraak kan maken. Deze vordering zal worden afgewezen. 
    
    
    7.14.	Tot slot zullen ook de gevorderde kosten die samenhangen met de extra werkzaamheden door de notaris en de extra kosten van rechtsbijstand worden afgewezen, omdat ook deze het gevolg zijn van de onjuiste beslissing van [eiseres] om het bedrag in contanten niet te voldoen. Terecht heeft [gedaagden] zich op het standpunt kunnen stellen dat hij onder deze omstandigheden zijn medewerking aan de levering mocht opschorten, zodat niet voldaan is aan het vereiste van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [gedaagden] om voor schadevergoeding in aanmerking te komen.
    
    7.15.	De door [gedaagden] ingestelde vordering inzake buitengerechtelijke kosten leent zich niet voor beoordeling in conventie en zal in de reconventie worden beoordeeld.
    
    
      7.16.	[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden] worden begroot op:
      - griffierecht		1.188,00
      - salaris advocaat		2.682,00 (3,0 punt × tarief € 894,00)
      Totaal	€ 	3.870,00
    
      
    7.17.	De gevorderde nakosten zijn, op de voet van het arrest van de Hoge Raad van 19 maart 2010, LJN: BL1116, voor toewijzing vatbaar als na te melden. Wettelijke rente hierover wordt prematuur geoordeeld en zal derhalve worden afgewezen.
    
    in reconventie
    
    7.18.	In reconventie staat de vraag centraal welke verplichtingen gelden voor de derde na aanvaarding van het derdenbeding. [gedaagden] maakt jegens [eiseres] als partij bij de overeenkomst aanspraak op betaling van € 700,00 per maand vanaf 1 september 2008 tot de datum van levering in verband met de door [gedaagde 1] met [naam 1] afgesproken compensatie voor de gederfde huur van de woning. [eiseres] voert hiertegen aan dat in de overeenkomst van 16 juni 2008 is opgenomen dat zij niet hoeft na te komen en enkel het recht krijgt om de woning te kopen. Van dit recht heeft zij gebruik gemaakt. Zij heeft zich niet verplicht om de overige afspraken tussen [naam 1] en [gedaagde 1] na te komen. Subsidiair voert [eiseres] aan dat een gebruiksvergoeding hooguit over de periode van 1 september 2008 tot 16 januari 2009 verschuldigd kan zijn, omdat [eiseres] op 16 januari 2009 de woning wilde afnemen maar [gedaagden] zijn medewerking daaraan heeft geweigerd. De verschuldigdheid van wettelijke rente over de gebruiksvergoeding wordt betwist, omdat [eiseres] niet in verzuim is.
    
    
      7.19.	De vraag hoe in een overeenkomst de verhouding van partijen is geregeld hangt af van hetgeen zij jegens elkaar hebben verklaard en van hetgeen zij in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs te dien aanzien van elkaar mochten verwachten. Bij een meerpartijenovereenkomst kunnen de verplichtingen die partijen op zich nemen verschillend zijn, onder meer afhankelijk van het feit of het een partij is die betrokken is bij de totstandkoming van de overeenkomst of pas later is toegetreden. Uitleg van de overeenkomst en de bedoeling van partijen moeten uitsluitsel hierover geven. 
      Indien wordt uitgegaan van de door [gedaagden] geschetste gang van zaken is het derdenbeding pas aan het eind van de avond op verzoek van [naam 1] in de overeenkomst van 16 juni 2008 vastgelegd. Dit wordt bevestigd door de lay-out van de overeenkomst, omdat het eruit ziet als later tussen geschreven. Dit derdenbeding ziet expliciet op aankoop van de woning. De afspraken omtrent de woning zijn uitgewerkt in een later door [gedaagden] en [eiseres] ondertekende koopovereenkomst. In deze overeenkomst is geen enkele verplichting opgenomen over huur dan wel gebruiksvergoeding in de periode vanaf 1 september 2008. Indien deze verplichting voor de koper van de woning had moeten gelden, zou het logisch zijn geweest dit onder “Overige bepalingen” op te nemen, omdat hier wel de verplichting van de verkoper is opgenomen dat de woning per 1 september 2008 tot het moment dat de notariële akte van levering wordt verleden niet opnieuw mag worden verhuurd aan nieuwe huurders. Dat het niet is opgenomen kan een aanwijzing zijn dat alleen [naam 1] de verplichting tot betaling van de gebruiksvergoeding in de overeenkomst van 16 juni 2008 op zich had genomen. Het strookt ook met uitleg die [eiseres] geeft aan de zinsnede dat zij het contract niet hoeft na te komen, maar wel het recht heeft om het [huis] te kopen. Volgens [eiseres] regarderen de overige afspraken enkel [naam 1] en [gedaagde 1]. Nu [gedaagden] in het geheel geen contact heeft gehad met [eiseres] over de (overige) afspraken in de overeenkomst, heeft hij ook niet gerechtvaardigd mogen vertrouwen dat aanvaarding van het derdenbeding zich verder uitstrekte dan de aankoop van de woning onder de in de koopovereenkomst genoemde voorwaarden. Dat hij feitelijk dat vertrouwen ook niet had, wordt versterkt door het feit dat [gedaagde 1] niet heeft weersproken dat hij niet terstond vanaf 1 september 2008 jegens [eiseres] aanspraak op betaling van ‘huur’ heeft gemaakt. Evenmin heeft hij voor dit ‘stilzitten’ een verklaring gegeven. De vordering inzake de gebruiksvergoeding zal daarom worden afgewezen.
    
    
    7.20.	[gedaagden] vordert de buitengerechtelijke kosten ad € 15.414,44 die voorafgaand aan de beide kort gedingprocedures door zijn toenmalige advocaat zijn gemaakt. [eiseres] betwist dat de kosten zijn verschuldigd omdat zij niets aan [gedaagden] is verschuldigd, voorts betwist zij dat de kosten zijn gemaakt. Op grond van de dubbele redelijkheidstoets dienen deze kosten te worden afgewezen, dan wel overeenkomstig rapport Voor-werk II forfaitair te worden vastgesteld, aldus [eiseres]. 
    
    
      7.21.	Bij de motivering van de stelling dat [eiseres] de kosten niet verschuldigd is, ziet [eiseres] over het hoofd dat [gedaagden] in beide kort gedingprocedures in het gelijk is gesteld. Dat kosten van juridische bijstand zijn gemaakt is redelijk, gelet op het standpunt dat [eiseres] steeds heeft ingenomen. Omdat de overeenkomst van 16 juni 2008 betrekking heeft gehad op twee onderwerpen die ieder tot juridische vragen aanleiding heeft gegeven, bieden de nota’s onvoldoende aanknopingspunten voor toewijzing van de vordering. Het pachtcontract en de beoogde verwerving van de grond riepen vele vragen op, waarvan de advisering in de nota’s is opgenomen, maar geen onderwerp in de procedure is geweest. Daarbij komt dat dit een aangelegenheid is tussen [naam 1] en [gedaagde 1], waar [eiseres] geheel buiten staat. Daarom zullen de kosten conform rapport Voor-werk II worden gematigd tot twee punten van het liquidatietarief IV, nu de discussie van partijen zich heeft toegespitst op de verschuldigdheid van € 60.000,00 in contanten, de boete en schadevergoeding. Een bedrag van € 1.788,00 zal worden toegewezen. 
      7.22.	Aangezien elk van partijen als op enig punt in het ongelijk gesteld is te beschouwen, zullen de proceskosten worden gecompenseerd op de hierna te vermelden wijze. 
      7.23.	De rechter, ten overstaan van wie de comparitie is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen.
    
    
    
    
      8.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    in conventie
    
    8.1.	wijst de vorderingen af,
    
    8.2.	veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden] tot op heden begroot op € 3.870,00, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de datum van betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 
    
    8.3.	veroordeelt [eiseres] in de nakosten aan de zijde van [gedaagden] begroot op een bedrag van € 131,00 ter zake van salaris van de advocaat en veroordeelt [eiseres] voorwaardelijk, voor het geval [eiseres] niet binnen 14 dagen na aanschrijving in der minne aan de in dit vonnis uitgesproken veroordeling voldoet en indien betekening plaatsvindt en noodzakelijk is, in de kosten van betekening, tot op heden begroot op € 68,00 voor salaris van de advocaat en de kosten van het betekeningsexploot,
    
    8.4.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
    
    in reconventie
    
    8.5.	veroordeelt [eiseres] om aan [gedaagden] te betalen een bedrag van € 1.788,00 (éénduizendzevenhonderdachtentachtig euro),
    
    8.6.	verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    8.7.	compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
    
    8.8.	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.M. Strens-Meulemeester en in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2011.