ECLI:NL:HR:2010:BM0289, Hoge Raad, 29-06-2010, 09/01618
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2010-06-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Meervoudige fotoconfrontatie. Onrechtmatige bewijsgaring. HR herhaalt relevante overwegingen uit HR NJ 1993, 407 m.b.t. fotoconfrontaties. ’s Hofs motivering van de verwerping van het verweer laat in het ongewisse of het Hof het aangevoerde niet aannemelijk heeft geacht, of dat het aangevoerde die confrontatie niet onrechtmatig doet zijn.

29 juni 2010
      Strafkamer
      Nr. 09/01618
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, van 2 februari 2009, nummer 24/002013-08, in de strafzaak tegen:
      [Verdachte], geboren op [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1983, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Noord, Inrichting voor dagdetentie" te Groningen. 
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      De Advocaat-Generaal Vegter heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
    
    
    2. Beoordeling van het middel
    
    2.1. Het middel klaagt onder meer over de verwerping door het Hof van een verweer dat sprake is van onrechtmatige bewijsgaring met betrekking tot de herkenning bij een meervoudige fotoconfrontatie van de verdachte door de getuige [slachtoffer 1], wiens verklaring door het Hof tot bewijs is gebezigd. 
    
    
      2.2. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
      "hij op 29 november 2007 te Amsterdam tezamen en in vereniging met anderen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een geldbedrag van 1.575 euro en een zilverkleurige mobiele telefoon van het merk Nokia en een roze mobiele telefoon van het merk Samsung en een zwart/grijze mobiele telefoon van het merk Samsung en een grijze mobiele telefoon van het merk Nokia en een groene mobiele telefoon van het merk Nokia en een zwarte portemonnee met inhoud, geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer 2] of [slachtoffer 1] of [slachtoffer 3] of [slachtoffer 4], welke diefstal werd voorafgegaan van geweld en bedreiging met geweld tegen die [slachtoffer 2] en/of die [slachtoffer 1] en/of een baby van ongeveer 2 maanden oud, gepleegd met het oogmerk om die diefstal gemakkelijk te maken, welk geweld en/of welke bedreiging met geweld hierin bestonden dat hij, verdachte en zijn mededaders een op een vuurwapen gelijkend voorwerp hebben gericht op en/of in de richting hebben gehouden van die [slachtoffer 2] en/of die [slachtoffer 1] en hierbij aan die [slachtoffer 1] de dreigende woorden hebben toegevoegd: "stil zijn, anders schiet ik je dood" en onder bedreiging van een op een vuurwapen gelijkend voorwerp die [slachtoffer 2] hebben gedwongen de woonkamer in te lopen en op de bank te blijven zitten en vervolgens die [slachtoffer 2] hebben meegesleurd in de richting van een slaapkamer en hierbij aan die [slachtoffer 2] de dreigende woorden hebben toegevoegd: "kom mee naar de slaapkamer en wijs me waar de drugs zit", en vervolgens die [slachtoffer 2] meermalen op zijn hoofd en in zijn buik en tegen zijn voet hebben geslagen en geschopt en vervolgens die [slachtoffer 2] op het bed hebben geduwd en aan die [slachtoffer 2] de dreigende woorden hebben toegevoegd: "als je de kamer uitgaat, schieten we", en vervolgens aan die [slachtoffer 2] de dreigende woorden hebben toegevoegd: "wat is dit swah wat is dit, je vertelde dat je geen geld had", en vervolgens een op een vuurwapen gelijkend voorwerp nogmaals in de richting van die [slachtoffer 2] hebben gehouden en vervolgens die [slachtoffer 1] op een bed hebben geduwd, als gevolg waarvan die [slachtoffer 1] op haar daar liggende baby is komen te vallen."
    
    
    
      2.3. De bewezenverklaring steunt onder meer op de volgende bewijsmiddelen: 
      a. een proces-verbaal van politie van een meervoudige fotoconfrontatie, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:
      "Op 12 maart 2008 confronteerde ik [slachtoffer 1] met een fotoselectie van tien personen (het hof begrijpt: een fotoselectie, houdende de afbeeldingen van tien personen).
      Ik hoorde dat [slachtoffer 1], op het moment dat de foto met nummer 5 getoond werd, zei:
      "Ja, die is het. Nummer 5 is één van de daders van de overval (...). Hij was degene die het meest in de kamer was en een revolver op mij gericht had. Hij is ook degene die mij op mijn baby heeft geduwd."
    
    
    
      b. een verslag van een opsporingsconfrontatie, voor zover inhoudende:
      "onderwerp: fotoconfrontatie met de getuige [slachtoffer 1];
      gegevens van de foto's in de confrontatiesessie:
      5: [Verdachte] (het hof begrijpt: [verdachte]) [verdachte], [geboortedatum]1983 (het hof begrijpt: [geboortedatum]1983)."
    
    
    
      2.4. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting van 19 januari 2009 gehechte pleitnota is het volgende namens de verdachte met betrekking tot de fotoconfrontatie aangevoerd:
      "Getuige [slachtoffer 1] heeft cliënt herkend bij een (foslo), ook getuige [getuige 1] stelt dat zij cliënt van videobeelden opgenomen in de lift en in het trappenhuis van de flat waar de overval heeft plaatsgevonden heeft herkend. Hierdoor lijkt het alsof er voldoende bewijs zou zijn om cliënt te kunnen veroordelen. De verdediging is echter van mening dat hiervan geen sprake is, aangezien
      geen sprake is van wettig en overtuigend bewijs. (...)
      Door de herkenning van de foslofoto van cliënt door de getuige [slachtoffer 1] lijkt het er op of het bovenstaande in het geheel niet relevant is. Maar de verdediging is nog steeds van mening dat de herkenning van cliënt niet zuiver is.
      De fotoconfrontatie (bladzijde 363 e.v.), is weliswaar aan testpersonen voorgelegd, maar de verdediging is van mening dat de foslo niet op de juiste wijze is samengesteld.
      Van belang is dat het confrontatie subject lijkt op het opgegeven signalement. De verdediging is van mening dat hiervan geen sprake is.
      Op bladzijde 18 van het dossier omschrijft aangeefster [slachtoffer 1] (voor zover relevant voor een foto) dat het een vermoedelijk Antilliaanse jongen betrof met lichtgetinte huidskleur met zwarte acnestippeltjes in zijn gezicht, leeftijd ongeveer 20 tot 25 jaar oud. Overigens noemt zij in het geheel geen specifieke kenmerken van het gezicht van cliënt waardoor ook betwist wordt dat het door deze getuige opgegeven signalement overeenkomt met het signalement van het confrontatiesubject (zijnde cliënt), dan wel met de afbeelding daarvan. De enige kenmerken die overeenkomen zijn de huidskleur en met enige goede wil de acnestippels (cliënt heeft meer acne lidtekens dan verkleuringen). 
      Wat opvalt is dat aan de testobservatoren als signalement slechts wordt meegegeven: negroïde jongen, vermoedelijk van Antilliaanse afkomst 20 tot 25 jaar oud (p. 364).
      Dit valt vooral op omdat het natuurlijk mogelijk is dat een Antilliaanse jongen een echt negroïde uiterlijk heeft in de zin van een donkere huidskleur, maar aangeefster heeft specifiek aangegeven dat de dader een lichte huidskleur had. Dan lijkt het de verdediging logisch dat de testobservatoren geen probleem maken van het feit dat 7 van de 10 personen op de foto's (de figuranten) een donkerdere tot zelfs veel donkerdere huidskleur hebben dan cliënt. 
      Los van het feit dat de huidskleur van het overgrote deel van de figuranten op de foto's niet overeenkomt met de opgegeven huidskleur uit het signalement, komt omgekeerd de huidskleur van cliënt niet overeen met het overgrote deel van de figuranten, waardoor het voor de getuige natuurlijk al veel makkelijker wordt om de persoon met de lichtere huidskleur er uit te pikken. Te meer nu, als men de foto's uit het dossier op de juiste volgorde legt (de volgorde waarin de getuige [slachtoffer 1] de foto's heeft gezien volgens de opgave op bladzijde 382) de foto van cliënt op positie 5 de eerste foto met daarop een persoon met een zeer lichte huidskleur is die de getuige ziet! Overigens valt er over te twisten of cliënt wel een negroïde uiterlijk heeft.
      Ook is de foto van cliënt de eerste foto en ook de enige foto met daarop een persoon met iets wat te herkennen kan zijn als acnestippels. 
      Daarnaast is niets gedaan met het feit dat 1 testobservator heeft gezegd dat een figurant een te opvallende brede neus had in vergelijking met de rest en dat de andere figurant vond dat de leeftijd van de personen op de foto's verschilde.
      Ook de verdediging is van mening dat de foto's te veel van elkaar afwijken qua leeftijd van de getoonde personen en ook nog in combinatie met het opgegeven signalement 20-25 jaar.
      Als bekeken wordt welke leeftijden de figuranten hebben ten opzichte van de geboortedatum van cliënt, dan komen zij daarbij wel in de buurt, maar geboortedatum zegt niets over het feit of iemand er ouder uit ziet of niet en dat is bij een aantal figuranten zeker het geval, terwijl de figuranten op foto 2, 7 en 8 er juist veel jonger uit zien. 
      Verder valt op dat de gezichtsvorm van de figuranten, op met goede wil ongeveer drie foto's na, niet overeenkomt met de gezichtsvorm van cliënt.
      De getuige zegt daar ook niets over in haar signalement hetgeen op zich al vreemd is, omdat toch wel gezegd kan worden dat cliënt een niet alledaagse gezichtsvorm heeft. 
      Ook is het zeer opmerkelijk dat de getuige, die de dader waarvan zij zegt dat dat cliënt moet zijn, toch volgens haar verklaring enige tijd heeft kunnen observeren, met hem heeft gesproken en hem ook kort van dichtbij heeft gezien niet heeft verklaard over andere in het oog springende kenmerken van het gezicht van cliënt, namelijk dat hij ongeveer 3 zeer duidelijke
      moedervlekken in zijn gezicht heeft en littekens bovenop zijn neus en tussen zijn wenkbrauwen en boven zijn rechteroog. Ook heeft cliënt 1 voortand die korter is dan de rest. 
      Bij de rechter-commissaris daarnaar gevraagd geeft getuige [slachtoffer 1] aan dat haar verder niets is opgevallen aan het gezicht van deze dader. Dat maakt haar herkenning van de foto van cliënt in combinatie met de overige punten omtrent de samenstelling van de foslo zeer dubieus. 
      De foto op bladzijde 377 toont een persoon met 'chinees achtige' ogen, ook die komen niet overeen met de foto van cliënt, de persoon op bladzijde 378 heeft een opvallend rond gezicht en rimpels in zijn voorhoofd. Ook dat komt niet overeen met de foto van cliënt. Qua rimpels geldt hetzelfde voor de foto op bladzijde 374. Ook de scherpte van de foto van cliënt wijkt af van die van de foto's van de figuranten. En ook de ligging van de ogen van de foto's van de figuranten in vergelijking met de ogen van cliënt wijken teveel af. 
      Kortom aan de eis dat bij een meervoudige fotoconfrontatie de 'figuranten' moeten voldoen aan de door de getuige gegeven beschrijving van de bij het voorval betrokken persoon en gelijkenis moeten vertonen met het confrontatie subject qua etnische afkomst, gelaatskenmerken e.d. wordt niet voldaan.
      Een aantal foto's, volgens de verdediging vanwege de huidskleur al 6 foto's, vallen dan af, terwijl volgens het RAC rapport 1992 bij 10 a 12 foto's een foslo meer betrouwbaar wordt geacht (Recherche advies commissie 1992). 
      "het besliscriterium kan worden beïnvloed door suggestieve redenen om iemand (niet) aan te wijzen. Dit kan gebeuren als er in de selectie iemand is opgenomen die, om welke reden dan ook, afwijkt van de overige personen. De kans is groot dat alleen al om die reden iemand niet of juist wel wordt aangewezen'(uit: Handleiding confrontatie bladzijde 52). De verdediging is van mening dat de foto van cliënt o.a. is aangewezen omdat die er uit springt.
      Verder is van belang ter voorkoming van suggestie wie het confrontatiesubject is dat de getuige voorafgaand aan de foslo de bij de overval betrokken persoon (personen) sindsdien niet meer heeft gezien. Tot een confrontatie kan niet meer worden overgegaan als de getuige na het voorval het confrontatie subject heeft gezien in relatie met de politie of de betreffende zaak en als voorbeeld wordt o.a. genoemd (bladzijde 110 en 111 Handleiding confrontatie door A.G. van Amelsvoort) foto's of videobeelden van het confrontatiesubject gepubliceerd in de media. 
      Getuige [slachtoffer 1] is op 12 maart 2008 geconfronteerd en heeft bij de rechter-commissaris verklaard dat zij de beelden van Opsporing Verzocht eerder had gezien dan dat zij deelnam aan de foslo. Hoewel zij zegt dat je op die beelden de gezichten niet echt kon zien is niet uitgesloten dat zij, doordat de foslo later plaatsvond dan het zien van de beelden bewust dan wel onbewust heeft aangenomen dat de dader die zij heeft omschreven en waarvan zij heeft verklaard dat zij die weer zou kunnen herkennen inmiddels was aangehouden en dus wel tussen de foto's zou zitten.
      "Als de getuige gelooft dat de betrokken persoon in de selectie is opgenomen zal hij eerder geneigd zijn te besluiten iemand aan te wijzen. Dit misschien al als hij iemand ziet, die slechts enigszins lijkt op de door hem tijdens het voorval waargenomen persoon" (uit: Handleiding confrontatie bladzijde 48). Dat dat bij [slachtoffer 1] zeer goed aan de orde geweest kan zijn blijkt uit het feit dat zij bij de rechter-commissaris verklaart:"ik had het gevoel dat hij het was'.
      Ook verklaard [slachtoffer 1] bij de rechter-commissaris ineens dat ze het gezicht herkende aan de ovale vorm, terwijl zij over die vorm eerder niets had gezegd. Ook niet bij het door haar opgegeven signalement. Hetzelfde geldt voor de mond. Verder heeft zij ook over dader 3 verklaard dat die persoon acne-stippels had. 
      Gelet op al hetgeen dat is gezegd over de confrontatie is de conclusie van de verdediging dat de positieve herkenning door getuige [slachtoffer 1] van cliënt bij de fosloconfrontatie geen bewijswaarde heeft."
    
    
    2.5. In de kern komt hetgeen namens de verdachte is aangevoerd erop neer dat de herkenning door de getuige [slachtoffer 1] van de verdachte bij een meervoudige fotoconfrontatie "geen bewijswaarde" heeft omdat de verdachte volgens het opgegeven signalement een lichtgetinte huidskleur had met zwarte acnestippeltjes in zijn gezicht, terwijl het overgrote deel van de figuranten op de foto's geen lichtgetine huidskleur had en de foto van de verdachte de enige foto was van een persoon "met iets wat te herkennen kan zijn als acnestippels".
    
    
      2.6. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt verworpen: 
      "Niet gebleken of aannemelijk geworden is dat de herkenning van de verdachte door [slachtoffer 1] (...) als gebrekkig of onbetrouwbaar dien[t] te worden aangemerkt. 
      Niet gebleken of aannemelijk geworden is dat de selectie van de foto's die aan [slachtoffer 1] zijn getoond en de meervoudige fotoconfrontatie zelf niet op de juiste wijze hebben plaatsgevonden."
    
    
    2.7. Het volgende moet worden vooropgesteld. Onrechtmatigheid van bewijsgaring met betrekking tot verklaringen van personen inhoudende herkenning van een verdachte als betrokken bij een strafbaar feit doet zich voor indien de gang van zaken bij een confrontatie onverenigbaar is met een eerlijke procesvoering. Hiervan kan sprake zijn indien de bij die confrontatie gevolgde werkwijze strekt tot beïnvloeding van die personen met het oog op de door hen af te leggen verklaring. Dit zal bijvoorbeeld het geval zijn indien bij een zogenaamde meervoudige fotoconfrontatie de verdachte de enige is die ook maar enigszins voldoet aan de tevoren door de omtrent diens herkenning ondervraagde persoon gegeven beschrijving van de dader. Indien ter terechtzitting met een beroep op concrete feiten en omstandigheden het verweer wordt gevoerd dat de bewijsgaring onrechtmatig was, dient de rechter daarop bepaaldelijk een met redenen omklede beslissing te geven (vgl. HR 8 juli 1992, NJ 1993, 407). 
    
    2.8. Het namens de verdachte gevoerde verweer kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een verweer met betrekking tot de onrechtmatigheid van de bewijsgaring. Het Hof heeft het verweer verworpen. De daartoe gegeven motivering laat in het ongewisse of het Hof de door de raadsvrouwe gestelde feiten en omstandigheden bij de confrontate niet aannemelijk heeft geacht, dan wel naar het oordeel van het Hof die feiten en omstandigheden die confrontatie niet onrechtmatig doen zijn. Er is dan ook sprake van een motiveringsgebrek. 
    
    2.9. In zoverre slaagt het middel.
    
    3. Slotsom
    
    Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het middel voor het overige geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de bestreden uitspraak;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Arnhem, zitting houdende te Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema en B.C. de Savornin Lohman, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 29 juni 2010.