ECLI:NL:RBNNE:2024:2015, Rechtbank Noord-Nederland, 19-04-2024, C/18/232532 / KG ZA 24-28
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2024-04-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Fundamentele gebreken in de aanbesteding. Deze kunnen niet worden hersteld anders dan door heraanbesteding. Er is een andere formule gehanteerd dan in de aanbestedingsstukken is opgenomen.
        De facto is verder gegund op basis van de laagste prijs in strijd met artikel 2.114 lid 4 Aw 2012 nu dit niet door de aanbestedende dienst in de aanbestedingsstukken is gemotiveerd.

RECHTBANK Noord-Nederland
    
    
      Civiel recht 
    
    
    
      Zittingsplaats Groningen
    
    
    
      Zaaknummer: C/18/232532 / KG ZA 24-28
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 19 april 2024
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        PREVENTIEF VEILIGHEIDSDIENSTEN B.V., 
      gevestigd te Groningen,
      eisende partij,
      hierna te noemen: Preventief,
      advocaat: mrs. A.B.B. Gelderman en L.J. Vermeulen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        GEMEENTE MIDDEN-GRONINGEN, 
      gevestigd te Hoogezand,
      gedaagde partij,
      hierna te noemen: de gemeente,
      advocaat: mr. M.J.W. Hemmes,
    
    
    
      en de interveniërende partij
    
    
    
      
        BASE SECURITY,
      
      gevestigd te Groningen,
      eiseres in het incident tot voeging aan de zijde van Gemeente Midden-Groningen,
      hierna te noemen: Base,
      advocaat: mr. C.S.G. de Lange.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 6 maart 2024 met producties 1 tot en met 10,
      - de conclusie van antwoord van 2 april 2024 met 1 productie,
      - de incidentele conclusie tot voeging en voor zover nodig voorwaardelijke incidentele conclusie tot tussenkomst, tevens voorwaardelijke akte instellen eis in de hoofdzaak van Base, - de mondelinge behandeling van 2 april 2024 waarvan door de griffier aantekeningen zijn gemaakt van hetgeen tijdens die zitting is besproken, - de spreekaantekeningen van Preventief, - de spreekaantekeningen van Base.
      
    
    
      1.2.
      
        Vonnis is bepaald op heden.
        
          2.	Het incident tot voeging
        
      
      
    
    
      2.1.
      Base heeft primair gevorderd zich te mogen voegen aan de zijde van Gemeente Midden-Groningen. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben Preventief en Gemeente Midden-Groningen verklaard geen bezwaar te hebben tegen toewijzing van de incidentele vordering. Artikel 217 Rv bepaalt dat ieder die een belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding, kan vorderen zich daarin te mogen voegen of daarin te mogen tussenkomen. De voorzieningenrechter zal de vordering van Base tot voeging aan de zijde van Gemeente Midden-Groningen toewijzen aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de voeging aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook in het algemeen geen strijd met de goede procesorde. Met de toewijzing van de vordering tot voeging komt de voorzieningenrechter niet toe aan de overige voorwaardelijke vorderingen en stellingen van Base.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1.
      De gemeente heeft een Europese aanbestedingsprocedure uitgeschreven. Op 7 september 2023 heeft de gemeente daartoe de aankondiging van opdracht op het inkoopplatform TenderNed gepubliceerd. De aankondiging is op 18 oktober 2023 gerectificeerd. De opdracht betreft het verzorgen van gastvrije beveiliging voor de Oekraïense vluchtelingen in de huidige opvanglocaties Slochteren, Hoogezand en Muntendam. De voorwaarden van de aanbestedingsprocedure heeft de gemeente opgenomen in de offerteaanvraag (met bijlagen).
      
    
    
      3.2.
      In bijlage 1.0 van de offerteaanvraag is bepaald, voor zover relevant:
      
      
        “Gunning
      
      
      
        Het selecteren van een Opdrachtnemer wordt gedaan aan de hand van het Gunningscriterium Beste prijs-kwaliteitverhouding. De onderwerpen en de te behalen punten bij de subgunningscriteria prijs en kwaliteit zijn in onderstaande tabel weergegeven.
      
      
      
        
          
        
      
      
        (…)
        6. Beoordelingsprocedure
        Gunningscriterium
        Aanbestedende dienst gunt de Opdracht op grond van de naar het oordeel van de Aanbestedende dienst economisch meest voordelige Inschrijving. De economisch meest voordelige Inschrijving wordt door Aanbestedende dienst vastgesteld op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding (Beste PKV).
      
      
      
        Beoordelingsprocedure
        De beoordeling van de Inschrijvingen bestaat uit de navolgende stappen. In beginsel geldt dat slechts aan de volgende stap wordt toegekomen als in de vorige stap niet geconcludeerd is dat de Inschrijving terzijde moet worden gelegd en de Inschrijver moet worden uitgesloten van deelname. In het kader van de voortgang van de procedure kan het voorkomen dat met de stap ‘beoordeling op kwaliteit’ reeds wordt begonnen, terwijl andere stappen nog moeten worden uitgevoerd.
        (…)
      
      
      
        Subgunningscriterium prijs
        Bij Inschrijving dient de Inschrijver het prijzenblad in. Het prijzenblad voldoet aan de volgende minimumeisen:
        - Alle prijzen en bedragen zijn in euro’s;
        - Alle prijzen en bedragen zijn exclusief BTW;
        - De door u opgegeven prijzen zijn vanaf € 0,- en hoger. Er mogen geen negatieve prijzen worden opgegeven;
        - Inschrijver garandeert dat in geval van opdrachtverlening hij bovengenoemde tarieven hanteert voor de uitvoering van de overeenkomst en geen additionele kosten in rekening brengt;
        - Uurtarieven zijn inclusief bureau-, reis- en verblijfkosten;
        - Het is niet toegestaan om wijzigingen aan te brengen op het door Aanbestedende dienst verstrekte prijzenblad in cellen die niet door Inschrijver kunnen worden ingevuld. Dit op straffe van uitsluiting.
      
      
      
        De formule voor berekening van het aantal punten voor prijs is: (Maximaal aantal punten – inschrijfprijs) / 100 X Gewicht.
      
      
      
        
          Voorbeeld: Het maximaal aantal punten voor P1 is 100 punten. De weging is 20%. Inschrijver schrijft in met een bedrag van € 10.000,-.
        100 - € 10.000,- / 100 X 20% = 80 punten voor P1.
        (…)
        Meerwaarde
        Naar de mate waarin Inschrijver duidelijk en concreet invulling geeft aan de onderwerpen voor het subgunningscriterium kwaliteit en de beantwoording de beoordelaars overtuigt van de meerwaarde hiervan, geldt dat dit zal leiden tot een hogere waardering. De beoordelaar geeft op basis van de Inschrijving van de Inschrijver één waardering conform de hierna weergegeven tabel voor het onderdeel Kwaliteit. 
        (…)
        Werkwijze bij beoordelen
        De leden van de beoordelingscommissie beoordelen individueel (in de zin van ‘in hun eentje’) van iedere Inschrijver de beantwoording en beoordelen de Inschrijvingen ten opzichte van elkaar. De identiteit van de inschrijvers wordt niet aan de beoordelingscommissie bekend gemaakt. Daarnaast beoordeelt de beoordelingscommissie de kwaliteit zonder kennis te hebben genomen van de Prijzen.”
      
      
    
    
      3.3.
      In  Bijlage 3.0 – Programma van eisen is als eis 2 opgenomen:
      
      
        “Op deze overeenkomst is uitsluitend Nederlands recht van toepassing. Opdrachtnemer dient zich bij vervulling van de opdracht te allen tijde te houden aan de vigerende wet- en regelgeving. De Opdrachtnemer houdt zich ook aan de vigerende veiligheids- en milieuvoorschriften.”
      
      
    
    
      3.4.
      In de Nota van Inlichtingen heeft Preventief gevraagd:
      
      
        “U stelt in uw offerteaanvraag en prijzenblad dat er 4.000 punten te verdelen zijn voor het sub-gunningscriterium Prijs. In de aanbestedingsvoorwaarden geeft u inzicht in de formule hoe het sub-gunningscriterium prijs tot stand komt. De formule in het Excelbestand is echter niet zichtbaar voor Inschrijver. Inschrijver verzoekt u deze formule zichtbaar te maken, zodat Inschrijver de berekening van de puntenscore kan controleren.”
      
      
      
        Hierop heeft de gemeente geantwoord:
      
      
      
        “Niet akkoord. U kunt zelf eenvoudig controleren of de berekening klopt door zelf de gegevens te hanteren op de door u in te geven inschrijfprijs.”
      
      
    
    
      3.5.
      De gemeente heeft in totaal 12 inschrijvingen ontvangen waaronder die van Preventief en Base. Na beoordeling door de beoordelingscommissie was zij in eerste instantie voornemens de opdracht aan Safeline Support BV (hierna: Safeline Support) te gunnen. Op 18 december 2023 heeft de gemeente hiertoe een voorlopige gunningsbeslissing aan de inschrijvers verzonden. 
      
    
    
      3.6.
      Preventief heeft naar aanleiding van de voorlopige gunningsbeslissing op 29 december 2023 een klacht bij de gemeente ingediend. De gemeente heeft deze brief opgevat als een bezwaar en niet de klachtenprocedure gevolgd. 
      
    
    
      3.7.
      Bij brief van 3 januari 2024 heeft de gemeente, samengevat, aan Preventief geschreven dat de reactie van Preventief op de voorlopige gunningsbeslissing niet tot een ander oordeel leidt. 
      
    
    
      3.8.
      Base heeft eveneens naar aanleiding van de voorlopige gunningsbeslissing bezwaar gemaakt. Zij heeft vervolgens een kortgedingdagvaarding aan de gemeente uitgebracht. Naar aanleiding hiervan heeft de gemeente de inschrijving van Safeline Support geverifieerd waarna bleek dat die inschrijving niet aan de daaraan te stellen eisen voldeed. De gemeente heeft daarop op 12 januari 2024 het gunningsbesluit ingetrokken en de inschrijving van Safeline Support uitgesloten van deelname. Base heeft vervolgens de kortgedingprocedure ingetrokken.
      
    
    
      3.9.
      De gemeente heeft op 16 februari 2024 een nieuwe (voorlopige) gunningsbeslissing genomen waarin zij haar voornemen om de opdracht aan Base te gunnen aan de inschrijvers kenbaar heeft gemaakt. Preventief is als derde geëindigd. 
    
    
      3.10.
      Bij brief van 23 februari 2024 heeft Preventief bezwaar gemaakt tegen het voornemen van de gemeente om aan Base te gunnen. 
      
    
    
      3.11.
      De gemeente heeft bij brief van 27 februari 2024 aan Preventief geschreven dat zij haar voorlopige gunningsbeslissing handhaaft. 
      
    
    
      3.12.
      Bij dagvaarding van 6 maart 2024 heeft Preventief de gemeente in deze kortgedingprocedure betrokken.
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1.
      
        Preventief vordert, om bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair:
        I. de gemeente te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en de gemeente te gebieden, voor zover zij de opdracht nog wenst aan te besteden, een nieuwe aanbestedingsprocedure te organiseren,
        subsidiair:
        II. de gemeente te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing van 16 februari 2024 in te trekken,
        III. de gemeente te gebieden om de inschrijvingen binnen 7 dagen na dit vonnis, althans binnen een redelijke termijn, opnieuw te laten beoordelen door een nieuwe beoordelingscommissie,
        IV. de gemeente te gebieden om een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen naar aanleiding van de herbeoordeling van de inschrijvingen,
        meer subsidiair:
        V. zodanige maatregelen te treffen die de voorzieningenrechter op zijn plaats acht en recht doet aan de belangen van Preventief,
        zowel primair, subsidiair als meer subsidiair:
        alles op straffe van verbeurte van een dwangsom ten laste van de gemeente en ten gunste van Preventief van € 1.000.000,00 ineens indien (naar de rechtbank begrijpt) de gemeente niet aan het vonnis voldoet, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom, en de gemeente te veroordelen in de kosten van deze procedure te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
      
    
    
      4.2.
      Preventief legt aan de vordering, beknopt weergegeven, het volgende ten grondslag. Er dient, voor zover de gemeente de opdracht nog wenst te gunnen, een heraanbesteding plaats te vinden nu er sprake is van fundamentele gebreken. De formule prijs in de offerte is onjuist. Om die reden heeft de gemeente achteraf een andere formule gehanteerd en daarmee in strijd met het transparantiebeginsel gehandeld. Verder is de opdracht de facto gegund op basis van de laagste prijs en niet op basis van het gunningscriterium beste prijs-kwaliteitverhouding. Indien de gemeente op basis van de laagste prijs had willen gunnen, had zij dit vooraf moeten motiveren in de aanbestedingsstukken. Ten derde voert Preventief aan dat de gemeente het prijzenblad op een foutieve wijze heeft aangepast waardoor een prijsvergelijking niet mogelijk is. Indien het voorgaande niet leidt tot heraanbesteding, is Preventief van mening dat dat er een herbeoordeling door een nieuwe beoordelingscommissie dient plaats te vinden. Er heeft een relatieve beoordeling plaatsgevonden. Na deze beoordeling bleek een inschrijving ongeldig te zijn en niet had mogen worden meegenomen om welke reden alle inschrijvingen opnieuw ten opzichte van elkaar beoordeeld hadden moeten worden volgens Preventief. De gemeente heeft echter slechts de ongeldige inschrijving terzijde gelegd. Daar komt bij dat de beoordeling van Preventief volgens haar onjuist is op het subgunningscriterium K1 Hostmanschip. Preventief stelt zich op het standpunt dat zij hiervoor tien in plaats van zeven punten heeft verdiend. Tot slot voert Preventief aan dat er evident een onjuiste beoordeling is gemaakt ten aanzien van kwaliteit en de punten die daarvoor zijn toegekend. Een herbeoordeling kan dat herstellen.
      
    
    
      4.3.
      De gemeente concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van Preventief dan wel dat haar vorderingen worden afgewezen. Verder vordert zij dat Preventief wordt veroordeeld in de proceskosten.
      
    
    
      4.4.
      Ter verweer voert de gemeente aan, samengevat, dat Preventief niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat zij haar bezwaren te laat kenbaar heeft gemaakt en volgens vaste jurisprudentie daarmee haar rechten heeft verwerkt. Indien Preventief ontvankelijk is in haar vorderingen, dienen deze te worden afgewezen. Hiertoe voert de gemeente aan dat er geen sprake is van handelen in strijd met het transparantiebeginsel. De gehanteerde formule is aan alle inschrijvers vooraf kenbaar gemaakt tezamen met een voorbeeld. Enkel wanneer men haakjes toepast bij de formule, komt er een negatieve waarde uit de berekening. Dat is evident niet de bedoeling en blijkt ook uit het gegeven voorbeeld. De opdracht is gegund op basis van het gunningscriterium beste prijs-kwaliteitverhouding. Alle inschrijvers moeten zich houden aan de geldende wet- en regelgeving waardoor er voor de prijs een natuurlijke bandbreedte ontstaat. Ook al ligt het aantal te behalen punten voor het onderdeel ‘prijs’ aanmerkelijk hoger dan voor ‘kwaliteit’ is het mogelijk om het verschil te maken op kwaliteit. De gemeente kan het standpunt van Preventief dat door een aanpassing op het prijzenblad geen prijsvergelijking meer mogelijk zou zijn, niet volgen. Het betreft een fictieve schatting van het aantal uren en is geen vaststaand gegeven. Preventief heeft bovendien geen belang bij dit verweer omdat zij in geen geval de winnende inschrijving voorbij zou streven. Volgens de gemeente is er evenmin aanleiding voor een herbeoordeling. De inschrijvingen zijn individueel en niet ten opzichte van elkaar beoordeeld. De terzijdelegging van een inschrijving heeft daarmee geen invloed gehad op de inschrijving van Preventief. Volgens vaste rechtspraak dient de rechter de beoordeling door dan wel namens de aanbestedende dienst marginaal te toetsen. De beoordelingscommissie heeft na zorgvuldig beraad punten toegekend voor subgunningscriterium K1 Hostmanschip. Abusievelijk heeft de gemeente bij de berekening van de punten voor kwaliteit onjuiste aantallen gehanteerd. Deze onjuiste berekening is bij elke inschrijving op dezelfde wijze toegepast. Bij een juiste toepassing eindigt Preventief lager zodat zij geen belang heeft bij de door haar gevorderde herbeoordeling.
      
    
    
      4.5.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      Het spoedeisend belang van Preventief bij de gevraagde voorzieningen staat tussen partijen niet ter discussie en volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter uit de aard van de vorderingen.
      
      
      
        
          Preventief is ontvankelijk in haar vorderingen
        
      
    
    
      5.2.
      Het meest vertrekkende verweer van de gemeente is dat Preventief niet-ontvankelijk verklaard dient te worden omdat zij haar bezwaren in het kader van de aanbestedingsprocedure te laat naar voren heeft gebracht. Volgens de gemeente heeft Preventief zich niet proactief opgesteld en daarmee haar rechten verwerkt. 
      
      
        5.2.1.
        Uit het Grossmann-arrest moet worden afgeleid dat van een deelnemer aan een aanbesteding een proactieve houding mag worden verwacht. Daarmee wordt voorkomen dat aanbestedingsprocedures onnodig worden vertraagd en wordt bewerkstelligd dat eventuele omissies in de procedure zodanig tijdig aan de orde worden gesteld dat zij nog (eenvoudig) kunnen worden hersteld. Daarmee is niet alleen het belang van de aanbestedende dienst gediend, maar ook het belang van de (andere) deelnemers omdat voorkomen wordt dat kosten worden gemaakt voor een procedure die niet aan de eisen voldoet. Het tijdstip waarop over een bepaald aspect van een aanbestedingsprocedure moet worden geklaagd, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In algemene zin dient van een gegadigde te worden verwacht dat hij zijn bezwaren kenbaar maakt zo spoedig mogelijk nadat hij kennis had of had behoren te hebben van de gestelde gebreken in de procedure. Datzelfde geldt voor een inschrijver op de aanbesteding op grond van het leerstuk van rechtsverwerking.
        
      
      
        5.2.2.
        Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Preventief een voldoende proactieve houding getoond. Met het stellen van vraag 16 zoals hiervoor weergegeven onder r.o. 3.4. heeft Preventief de gemeente en de andere gegadigden voldoende duidelijk gemaakt dat zij vraagtekens plaatste bij in ieder geval de formule prijs. Verder heeft Preventief in haar brief van 29 december 2023, uiteengezet dat er omissies staan in het Prijzenblad en dat haar score voor K1 Hostmanship feitelijk onjuist is. Ook op die punten heeft Preventief derhalve tijdig de gemeente duidelijk gemaakt dat zij vraagtekens plaatste en twijfelde aan de innerlijke consistentie van de aanbestedingsstukken. Het verweer van de gemeente dat zij, indien Preventief het niet eens was met de reactie van de gemeente, een kortgedingprocedure had dienen te entameren dan wel zich had moeten voegen aan de zijde van Base in de door haar aangezegde kortgedingprocedure en thans te laat is, kan de voorzieningenrechter niet volgen. Niet alleen heeft Base die procedure ingetrokken waardoor Preventief die mogelijkheid feitelijk niet had, ook zou dit betekenen dat een gegadigde na intrekking van een gunningsbeslissing waarna de aanbestedende dienst een nieuwe gunningsbeslissing neemt, hier niet meer tegenop zou mogen komen. 
        
      
      
        5.2.3.
        Daar komt nog bij dat, zoals hierna zal worden overwogen, er sprake is van fundamentele gebreken in de aanbestedingsprocedure. De redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen de aanbestedende dienst en de inschrijver op grond van artikel 6:2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) beheerst, brengt mee dat bij een fundamenteel gebrek in de aanbestedingsstukken de aanbestedende dienst zich er niet tegen kan verzetten dat een inschrijver dit gebrek in de procedure voor de rechter aan de orde stelt, ook al heeft deze vóór de inschrijving daarover geen bezwaren geuit. Bij fundamentele gebreken mag de aanbestedende dienst er niet op vertrouwen dat de inschrijver door na te laten vóór inschrijving actie te ondernemen, dit aspect niet meer aan de rechter ter beoordeling kan voorleggen.
      
      
        5.2.4.
        Preventief is tegen deze achtergrond ontvankelijk in haar vorderingen.
        
        
          
            Fundamentele gebreken
          
        
      
    
    
      5.3.
      Kort gezegd stelt Preventief zich op het standpunt dat er sprake is van fundamentele gebreken die maken dat er moet worden heraanbesteed. 
      
      
        5.3.1.
        Op de aanbestedingsprocedure zijn onder meer het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel van toepassing. Dit brengt mee dat de aanbestedende dienst voldoende duidelijk, precies en ondubbelzinnig in de aanbestedingsstukken moet opnemen wat de procedurevoorschriften zijn. Deze voorschriften dienen gedurende de hele aanbestedingsprocedure op een logische en consistente wijze te worden toegepast, teneinde bij de gunning van de opdracht bevoordeling of willekeur te voorkomen. Van belang is dat het voor een inschrijver voldoende duidelijk moet zijn wat van hem wordt verwacht, dat de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk en consistent toegepast systeem worden beoordeeld, en de gunningsbeslissing zodanig inzichtelijk wordt gemotiveerd dat het voor de afgewezen inschrijvers mogelijk is om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen.
        
      
      
        5.3.2.
        Met betrekking tot de formule prijs is in de aanbestedingsstukken opgenomen (r.o. 3.2.) (Maximaal aantal punten – inschrijfprijs) / 100 X Gewicht, derhalve een formule met haakjes. Niet ter discussie staat dat bij de hantering van de formule met haakjes er een negatief resultaat uit de som komt en dat de gemeente op dit punt voor iedere inschrijver tot een positieve uitkomst is gekomen. In dit kort geding is daarmee komen vast te staan dat de gemeente een andere formule heeft gehanteerd dan zij heeft omschreven in de aanbestedingsstukken. Dat er een voorbeeld bij de formule is opgenomen waarbij er geen haakjes zijn gebruikt, maakt niet dat het voor gegadigden duidelijk had moeten zijn dat de gemeente bij haar berekening geen gebruik zou maken van wiskundige haakjes. Dat er op dit punt onduidelijk bij Preventief bestond, was voor de gemeente kenbaar nu Preventief in de Nota van Inlichtingen om nadere duidelijkheid heeft verzocht. Ondanks het verzoek van Preventief, heeft de gemeente kennelijk geen aanleiding gezien om bij de beantwoording van de vraag kenbaar te maken dat bij de berekening bij de formule prijs door haar geen haakjes worden gebruikt en er de facto een andere berekening zou worden uitgevoerd. Dit is in strijd met het transparantiebeginsel en kwalificeert als een fundamenteel gebrek. Het is bovendien niet aan een gegadigde om middels het stellen van vragen duidelijkheid te verkrijgen over de wijze waarop er wordt aanbesteed dan wel fouten in de aanbestedingsstukken te herstellen. Het is de taak van de aanbestedende dienst om voldoende transparant die aanbestedingsstukken op te maken. De gemeente heeft kennelijk de discrepantie tussen de in de stukken opgenomen formule en de door haar gebruikte formule naar aanleiding van de vraag van Preventief niet onderkend. Dit komt voor haar rekening en risico.
        
      
      
        5.3.3.
        De gemeente heeft in de offerteaanvraag (r.o. 3.2.) opgenomen dat de opdracht zal worden gegund aan de economisch meest voordelige inschrijving en dit wordt vastgesteld op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding. In totaal kan voor het subgunningscriterium prijs 4000 punten worden behaald en voor kwaliteit 145.
        
      
      
        5.3.4.
        Artikel 2.114 Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) houdt voor zover van belang het volgende in:
        
        
          1. De aanbestedende dienst gunt een overheidsopdracht op grond van de naar het oordeel van de aanbestedende dienst economisch meest voordelige inschrijving.
          2. De economisch meest voordelige inschrijving wordt door de aanbestedende dienst vastgesteld op basis van de:
          a. beste prijs-kwaliteitverhouding,
          b. laagste kosten (…)
          c. laagste prijs.
          3. Bij de toepassing van het eerste lid geschiedt de gunning op grond van onderdeel a van het tweede lid.
          4. Een aanbestedende dienst kan, in afwijking van het derde lid, gunnen op grond van onderdeel b of onderdeel c van het tweede lid. In dat geval motiveert de aanbestedende dienst de toepassing van dat criterium in de aanbestedingsstukken.
        
        
      
      
        5.3.5.
        Volgens de gemeente heeft zij bij de gunning niet louter naar de laagste prijs gekeken maar naar de beste prijs-kwaliteitverhouding en dit is ook mogelijk gelet op de toe te kennen punten nu er voor de prijs een natuurlijke bandbreedte aanwezig id. Preventief stelt evenwel dat gelet op de verhouding tussen het aantal te behalen punten voor prijs (4000) en kwaliteit (145) de prijs van doorslaggevende betekenis is geweest en dit in strijd is met de aanbestedingsstukken en artikel 2.114 Aw 2012. 
        
      
      
        5.3.6.
        De voorzieningenrechter stelt voorop dat de bandbreedte waar de gemeente aan refereert, geen onderdeel uitmaakt van de aanbestedingsstukken. De enkele verwijzing dat inschrijvers aan de geldende wet- en regelgeving moeten voldoen en dat de geldende CAO volgens de gemeente hierin resulteert, is onvoldoende. Daarmee wordt niet voldaan aan het transparantiebeginsel. 
        
        
          
            
          
        
        
      
      
        5.3.7.
        Uit de hierboven door de gemeente in het geding gebrachte tabel waaruit de ranking van de inschrijvingen blijkt, volgt dat de verschillen in prijs tussen de eerste en tweede ranking, de tweede en derde ranking en de derde en vier ranking (Preventief) dusdanig zijn dat met het maximaal te behalen aantal punten voor kwaliteit het niet tot nauwelijks mogelijk is om op dit onderdeel het verschil te maken. Er is een significant verschil in kwaliteit tussen de aanbiedingen van Preventief en de gegadigden die op de eerste en tweede plaats zijn geëindigd, maar dit kwaliteitsverschil kan de doorslag niet geven. Feitelijk komt het erop neer dat daarmee het subgunningscriterium prijs de doorslag geeft en de gemeente in strijd met artikel 2.114 Aw 2012 heeft gehandeld door het criterium van de laagste prijs in plaats van het criterium economisch meest voordelige inschrijving te hanteren. Op grond van artikel 2.114 lid 4 Aw 2012 had de gemeente dit in de aanbestedingsstukken moeten motiveren. Nu zij dit niet heeft gedaan is er ook op dit punt sprake van een fundamenteel gebrek in de aanbestedingsstukken. 
        
      
      
        5.3.8.
        Met de aanpassing van het Prijzenblad heeft de gemeente evenmin voldaan aan het vereiste transparantiebeginsel. De voorzieningenrechter kan het verweer van de gemeente dat met de wijziging van de tarieftijden maar het niet wijzigen van het daaraan gekoppelde aantal uren, er alsnog een prijsvergelijking kan plaatsvinden, niet volgen. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft de gemeente erkend dat de tijdvakken weliswaar zijn aangepast naar aanleiding van een vraag daartoe maar dat de urentotalen niet zijn aangepast. Hiermee heeft de gemeente niet voldaan aan de eis van een logische en consistente toepassing van de aanbestedingsprocedure. Dit is in strijd met het transparantiebeginsel en levert eveneens een fundamenteel gebrek op. Het is voor een inschrijver niet, althans onvoldoende, duidelijk te toetsen hoe de gemeente dit onderdeel beoordeelt. Gelet op het feit dat er sprake is van meerdere fundamentele gebreken, kan het verweer van de gemeente dat Preventief geen belang heeft bij dit verweer buiten beschouwing worden gelaten. 
        
        
          
            Heraanbesteding 
          
        
      
    
    
      5.4.
      De in deze procedure vastgestelde fundamentele gebreken laten zich niet repareren door een herbeoordeling maar slechts door heraanbesteding. De primaire vordering van Preventief de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en te gebieden, indien gewenst, opnieuw aan te besteden, is dan ook toewijsbaar zodat aan de (meer) subsidiaire vorderingen niet wordt toegekomen. 
      
    
    
      5.5.
      Preventief vordert dat er een dwangsom wordt verbonden aan de veroordeling van de gemeente tot staking van de aanbesteding. Deze dwangsom is naar het oordeel van de voorzieningenrechter toewijsbaar met dien verstande dat deze zal worden gematigd tot een bedrag van € 500.000,00. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
    
    
      5.6.
      De gemeente is de partij die ongelijk krijgt en zij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van Preventief als volgt vastgesteld:
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                - explootkosten
              
              
                €
              
              
                115,22
              
              
                
              
            
            
              
                - griffierecht
              
              
                €
              
              
                688,00
              
              
                
              
            
            
              
                - salaris advocaat
              
              
                €
              
              
                1.661,00
              
              
                
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                €
              
              
                2.464,22
              
              
                
              
            
          
        
      
      
    
    
      5.7.
      De over de proceskosten gevorderde rente zal worden toegewezen zoals in het dictum staat omschreven. 
      
      
      
      
    
    
      5.8.
      Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van Base als volgt vastgesteld:
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                - salaris advocaat
              
              
                €
              
              
                1.661,00
              
              
                
              
            
            
              
                Totaal
              
              
                €
              
              
                1.661,00
              
              
                
              
            
          
        
      
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter
    
    
    
      
        Met betrekking tot de vorderingen van Preventief
      
    
    
    
      6.1.
      gebiedt de gemeente de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en gebiedt de gemeente – voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen – een nieuwe aanbestedingsprocedure te organiseren,
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt de gemeente om aan Preventief een dwangsom te betalen van € 500.000,00 indien zij niet voldoet aan de hiervoor onder r.o. 6.1. uitgesproken veroordeling,
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van Preventief tot op heden vastgesteld op € 2.464,22, te voldoen binnen 14 dagen na heden, en indien volledige voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten, te rekenen vanaf 14 dagen na heden tot aan de algehele voldoening, 
      
    
    
      6.4.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      6.5.
      wijst af het meer of anders gevorderde,
      
      
        
          Met betrekking tot de vorderingen van Base
        
      
      
    
    
      6.6.
      laat Base toe als gevoegde partij aan de zijde van de gemeente,
      
    
    
      6.7.
      veroordeelt de gemeente in de proceskosten, aan de zijde van Base tot op heden vastgesteld op € 1.661,00,
      
    
    
      6.8.
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      6.9.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.B. Faber-Siermann en in het openbaar uitgesproken op 19 april 2024 door mr. M. Haisma.
      
      
      
        593/eh
      
    
  
  
     HvJ EG 12 februari 2004, ECLI:EU:C:2004:93
  
  
     ECLI:NL:GHARL:2022:1149
  
  
     HvEU 29 april 2004, ECLI:EU:C:2004:236