ECLI:NL:RBAMS:2021:1143, Rechtbank Amsterdam, 18-03-2021, 8725878
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-03-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Artikel 27 lid 4 en 5 WOR. Nietig besluit.

RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
      zaaknummer: 8725878  EA VERZ 20-622
      beschikking van:  19 maart 2021
      func.:  606
    
    
    
  
  
    beschikking van de kantonrechter
    
    
      I n z a k e
    
    
  
  
    de ondernemingsraad van de Stichting The International School of Amsterdam
    
      gevestigd te Amsterdam
      verzoeker
      nader te noemen: de OR
      gemachtigde: mr. J. de Waard
    
    
    
      t e g e n
    
    
  
  
    de stichting Stichting The International School of Amsterdam
    
      gevestigd te Amsterdam
      verweerster
      nader te noemen: ISA
      gemachtigde: mr. I.H. Castenmiller-van Hoorn
    
    
  
  
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    Verzoeker, hierna: de OR, heeft op 26 augustus 2020 een verzoek met producties ingediend ter verkrijging van een verklaring voor recht dat de OR terecht een beroep heeft gedaan op de nietigheid van een besluit, door verweerster, hierna: ISA, genomen op 17 juni 2020, hierna: het besluit, omdat geen instemming voor dit besluit is gegeven, er geen overeenstemming tussen partijen is bereikt en evenmin vervangende toestemming is verleend door de kantonrechter. De OR vraagt om ISA te verplichten het besluit in te trekken en te verbieden dit besluit uit te voeren en om eventuele gevolgen ongedaan te maken, een en ander op straffe van een dwangsom.
    
    
      Voorafgaand aan de zitting heeft ISA een verweerschrift met producties ingediend, waarbij een voorwaardelijk tegenverzoek tot vervangende toestemming is gedaan.
      Het verzoek is mondeling behandeld op 16 november 2020. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft de OR nadere producties in het geding gebracht. Namens de OR zijn mevrouw [OR lid 1] , mevrouw [OR lid 2] en de heren [OR lid 3] , [OR lid 4] , [OR lid 5] en [OR lid 6] verschenen, vergezeld door de gemachtigde en namens ISA zijn verschenen mevrouw [naam 1] , mevrouw [naam 2] en de heer [naam 3] , eveneens vergezeld door de gemachtigde.
    
    
    
      Partijen hebben hun standpunt aan de hand van een pleitnota toegelicht en vragen van de kantonrechter beantwoord. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Na verder debat is beschikking gevraagd en is een datum voor beschikking bepaald.
    
  
  
    Feiten
    1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast.
    
      1.1.
      De arbeidsvoorwaarden van ISA worden (deels) vastgesteld in overleg met de OR en met de Teachers Compensation and Benefits Committee (hierna: TCBC).  De TCBC heeft met name een rol bij het vaststellen van het arbeidsvoorwaardenpakket van het onderwijzend personeel. Een collectieve arbeidsovereenkomst (cao) is niet van toepassing op de medewerkers van ISA.
    
    
      1.2.
      In 2018 heeft KPMG, de controlerend accountant van ISA, onderzoek gedaan. Uit nader onderzoek is – onder meer - vastgesteld dat ISA meer vergoedingen toekende dan – onbelast – op grond van de Werkkostenregeling (WKR) mogelijk was. Over de vergoedingen die worden uitgekeerd boven die zogenaamde vrije ruimte, die bestaat uit 1,2% van de totale loonsom, moet ISA 80% loonbelasting afdragen, een bedrag van ruim € 200.000,00 per jaar.
    
    
      1.3.
      ISA heeft de OR op 3 april 2020 een instemmingsverzoek voorgelegd. In dit verzoek werd verzocht in te stemmen met het terugbrengen van de omvang van de secundaire arbeidsvoorwaarden tot de vrije ruimte, 1,2% van de totale loonsom. Dit verzoek is besproken op (overleg-)vergaderingen in april, mei en juni 2020.
    
    
      1.4.
      Bij brief van 8 mei 2020 heeft ISA de OR een brief geschreven om tot overleg te komen over het aantal vrijstellingen van schoolgeld voor kinderen van medewerkers.
    
    
      1.5.
      Bij brief van 20 mei 2020 heeft ISA de OR op de hoogte gesteld dat er twee instemmingsverzoeken aan zouden komen in verband met het functiewaarderingssysteem, dit naar aanleiding van een onderzoek daarnaar door het bureau Korn Ferry Hay.
    
    
      1.6.
      Op 17 juni 2020 heeft ISA besloten om de secundaire arbeidsvoorwaarden van de medewerkers van ISA te verminderen tot € 207.000,00 per jaar.
    
    
      1.7.
      Op 18 juni 2020 heeft de OR de nietigheid van het besluit van 17 juni 2020 ingeroepen, wegens het ontbreken van instemming van de OR.
    
  
  
    Verzoek 
    2. De OR verzoekt:-	voor recht te verklaren dat de OR terecht een beroep heeft gedaan op de nietigheid van het op 17 juni 2020 bekend gemaakte besluit, omdat er geen instemming is gegeven door de OR, er geen overeenstemming is bereikt en er evenmin vervangende toestemming is verleend door de kantonrechter;-	ISA de verplichting op te leggen het besluit van 17 juni 2020 in te trekken en te verbieden dat verder uitvoering wordt gegeven aan dit nietige besluit, alsmede de gevolgen van dit besluit ongedaan te maken tot het moment dat alsnog overeenstemming wordt bereikt met de OR dan wel instemming is gegeven op grond van artikel 27 lid 4 van de Wet op de Ondernemingsraden (WOR), onder oplegging van een dwangsom.
    3. De OR onderbouwt haar verzoek met de stelling dat nadat om instemming verzocht is, nader overleg is gevoerd, informatie opgevraagd en op verzoek van ISA is onderhandeld om tot een overeenkomst te komen. Op 16 juni 2020 heeft ISA aangegeven dat een geactualiseerd instemmingsverzoek zou volgen, omdat het oorspronkelijke verzoek summier en achterhaald was. Op 17 juni 2020 heeft ISA een e-mailbericht in de organisatie verspreid, waaruit bleek dat ISA een besluit had genomen. De OR heeft geen instemming voor dit besluit gegeven, er is geen overeenstemming bereikt en de OR heeft zelfs geen reactie kunnen geven. Ook heeft ISA geen vervangende toestemming verzocht.
  
  
    Verweer 
    4. ISA wijst er in de eerste plaats op, dat de kantonrechter niet verplicht is een vordering tot het onthouden van uitvoering aan een zonder instemming genomen besluit toe te wijzen. Dit is een discretionaire bevoegdheid van de kantonrechter en bij een belangenafweging, moet het belang van ISA bij het uitvoeren van het besluit zwaarder worden gewogen dan het belang van de OR. ISA heeft een groot fiscaal en financieel belang bij het uitvoeren van het besluit. Daarnaast dreigt ISA reputatieschade te lijden, als zij geen maatregelen neemt. Het gestelde belang van de OR is dat hij in ruil voor instemming met inperking van de WKR bovenwettelijke rechten zou krijgen, ook op het gebied van primaire arbeidsvoorwaarden. Dit is geen rechtens te respecteren belang van de OR bij het onthouden van instemming. Een dwangsom is niet nodig, ISA zal aan een veroordelend vonnis voldoen. Omdat bij een belangenafweging het belang van ISA zwaarder weegt, is de OR niet gebaat met een verklaring voor recht omtrent de nietigheid van het besluit, zodat dit moet worden afgewezen.
  
  
    Voorwaardelijk tegenverzoek
    5. ISA verzoekt (voorwaardelijk) om vervangende toestemming voor het besluit inzake de WKR.
  
  
    Beoordeling 
    6. Tussen partijen is niet in geschil, dat ISA voor het voorgenomen besluit de WKR aan te passen instemming in de zin van artikel 27 WOR heeft verzocht. Ook staat vast dat dit besluit vervolgens is genomen zonder dat er instemming was en evenmin is vervangende toestemming verkregen. Daarmee staat vast dat ISA heeft gehandeld in strijd met artikel 27 WOR.
    7. De kantonrechter kan de door ISA genoemde analogie met betrekking tot schending van het adviesrecht in deze niet plaatsen. Het adviesrecht is immers van een andere orde, waarbij het de ondernemer – met een wachttermijn van een maand – een besluit kan uitvoeren, dat indruist tegen het gegeven advies. Het is immers niet meer dan een advies. Voor de in artikel 27 WOR opgenomen onderwerpen is de instemming van de OR een vereiste. Ook de uitweg is gegeven: de ondernemer kan vervangende toestemming vragen. Aan een belangenafweging zal in dat kader toegekomen kunnen worden, maar niet bij de vaststelling dat in strijd met artikel 27 WOR is gehandeld.
    Verklaring voor recht dan wel vervangende toestemming
    8. Nu het verzoek en het (voorwaardelijk) tegenverzoek feitelijk dezelfde vraag betreffen, zullen deze gezamenlijk worden behandeld.
    9. Het is de kantonrechter duidelijk geworden, dat de OR als zodanig mogelijk wel wil instemmen met het voorgenomen besluit, maar daar voorwaarden aan heeft verbonden. De OR wenst namelijk ook betrokken te worden, door uitbreiding van haar medezeggenschapsrechten, bij eventuele toekomstige wijzigingen van andere arbeidsvoorwaarden(-regelingen). Hierover hebben partijen onderhandeld, maar is geen overeenstemming bereikt.
    10. Op het moment dat ISA haar besluit nam, was er geen instemming van de OR. Hierover was het gesprek nog gaande. Dit betekent dat het besluit is genomen zonder instemming van de OR. In artikel 27 lid 5 WOR is bepaald dat een besluit, genomen zonder instemming van de OR, nietig is indien de OR – binnen een maand nadat het besluit aan hem is meegedeeld – een beroep op nietigheid doet. De OR heeft de nietigheid binnen de wettelijke termijn ingeroepen, zodat de verzochte verklaring voor recht zal worden gegeven.
    11. ISA vraagt op grond van artikel 27 lid 4 WOR toestemming om het besluit (alsnog) te nemen, indien geen instemming van de OR is verkregen.
    12. In deze zaak heeft ISA weliswaar om instemming gevraagd, maar heeft ISA er voor gekozen een besluit te nemen voordat het overleg met de OR tot een einde is gekomen en overigens ook zonder dat de OR een termijn heeft laten verlopen, die door ISA is gesteld. Er was op het moment van het nemen van het besluit nog geen beslissing door de OR genomen of hij wel of niet wenste in te stemmen met het voorgenomen besluit.
    13. De toestemming ex artikel 27 lid 4 WOR heeft als voorwaarde dat de OR geen instemming heeft gegeven. Feitelijk is daar inderdaad sprake van, maar dat valt volledig aan ISA toe te rekenen, nu ISA nog voordat het overleg met de OR was afgerond is overgegaan tot het nemen van een besluit en de OR geen instemming heeft kunnen geven. In haar reactie van 16 juni 2020 heeft ISA de OR verzocht mee te werken aan een onderhandelingsresultaat per 30 juni 2020. Vervolgens heeft op 17 juni 2020 nader overleg tussen de OR en ISA plaatsgevonden en is ISA kennelijk tot de conclusie gekomen dat geen overeenstemming kan worden bereikt. ISA heeft de beslissing van de OR niet afgewacht – waar ISA nota bene zelf een termijn van 30 juni 2020 heeft genoemd - maar heeft op 17 juni 2020 zonder instemming van de OR een besluit genomen. 
    14. Omdat ISA de beslissing van de OR niet heeft afgewacht en ook niet heeft gewacht tot de door haar genoemde termijn van 30 juni 2020 was verstreken, is er dus geen instemming verkregen. In een dergelijk geval kan ISA geen vervangende toestemming vragen. Indien deze gedachtegang van ISA zou worden gevolgd, zou dat immers betekenen dat een ondernemer zonder enig overleg met de OR een verzoek tot vervangende toestemming zou kunnen verkrijgen. Dat is niet in lijn met de strekking van deze bepaling.
    15. Omdat ISA de toestemming van de OR niet heeft afgewacht, is de voorwaarde om vervangende toestemming ex artikel 27 lid 4 WOR niet vervuld en zal deze worden afgewezen. Aan de inhoudelijke onderbouwing van het (voorgenomen) besluit wordt daardoor niet toegekomen.
    Proceskosten
    16. De proceskosten zullen, gelet op de aard van het geschil, worden gecompenseerd. 
  
  
    BESLISSING
    
    
      De kantonrechter:
      In het verzoek en het (voorwaardelijk) tegenverzoek:
    
    
      verklaart voor recht dat de OR terecht een beroep heeft gedaan op de nietigheid ten aanzien van het op 17 juni 2020 bekend gemaakte besluit;
    
    
      verplicht ISA het besluit van 17 juni 2020 in te trekken en verbiedt ISA verdere uitvoering aan dit besluit te geven, alsmede de gevolgen van dit besluit ongedaan te maken, tot alsnog overeenstemming met de OR is bereikt of instemming op grond van artikel 27 lid 4 WOR is gegeven;
    
    
      compenseert de proceskosten, in die zin dat beide partijen hun eigen proceskosten dragen;
    
    
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      wijst het anders of meer verzochte af.
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wesdorp kantonrechter en op 19 maart 2021 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
        De griffier						De kantonrechter