ECLI:NL:HR:2015:3427, Hoge Raad, 01-12-2015, 14/03709
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2015-12-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Slagende bewijsklachten medeplegen en aanwezig hebben.

1 december 2015
    Strafkamer
    nr. S 14/03709
    NA/CB
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
     
    
      Arrest
    
    
      
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 7 juli 2014, nummer 23/000289-13, in de strafzaak tegen:
    
    
      
        [verdachte]
      , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968. 
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
    
      	Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	De Advocaat-Generaal G. Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
    
  
  
    
      2Beoordeling van het middel
    
    
      2.1.
      Het middel richt zich onder meer tegen de motivering van de bewezenverklaring van het onder 1 en 2 tenlastegelegde. 
      
      
        2.2.1.
        
          Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
          "1: 
          hij op of omstreeks 14 september 2012 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt aan [betrokkene 1] , in elk geval aan een persoon, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, ongeveer 0.86 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
          2: 
          hij op of omstreeks 14 september 2012 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 30,82 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne en/of ongeveer 35 pillen MDMA (XTC), zijnde heroïne en/of MDMA (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet."
        
        
      
      
        2.2.2.
        
          Het Hof heeft bewezenverklaard dat:
          "1: 
          hij op 14 september 2012 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk heeft verkocht en afgeleverd en verstrekt aan [betrokkene 1] 0.86 gram van een materiaal bevattende cocaïne;
          2: 
          hij op 14 september 2012 te Amsterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad 0,20 gram van een materiaal bevattende cocaïne 
          en 
          hij op 14 september 2012 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 30,82 gram van een materiaal bevattende cocaïne en 35 pillen MDMA."
        
        
      
      
        2.2.3.
        
          Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
          "Een proces-verbaal met nummer 2012239579-15 van 15 september 2012, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (doorgenummerde pag. 1-3).
          Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van voornoemde opsporingsambtenaar, zakelijk weergegeven:
          Op 14 september 2012 bevond ik mij op de Eerste van der Helststraat te Amsterdam. Aldaar zag ik op de parkeerplaats een personenauto voorzien van het kenteken [AA-00-BB] , van het merk Opel, type Astra, kleur blauw. Ik zag dat in de auto twee mannen zaten. Ik zag dat dit de later aangehouden verdachten [verdachte] en [betrokkene 2] waren. Ik zag dat [verdachte] als bestuurder en [betrokkene 2] als passagier naast hem in de voornoemde personenauto zat. Voorts zag ik dat [betrokkene 2] met zijn telefoon een sms bericht verzond. Hierop zag ik dat de auto keerde en wegreed. Vervolgens zag ik dat de voornoemde personenauto tot stilstand werd gebracht voor de kruising met de Stadhouderskade te Amsterdam. Tevens zag ik de later aangehouden verdachte [betrokkene 1] staan wachten op het trottoir. Hierop zag ik dat [betrokkene 1] naar de voornoemde personenauto liep en achterin de auto plaatsnam. Vervolgens zag ik dat [betrokkene 1] iets overgaf aan de mannen voorin de personenauto, en dat hij iets aannam. Het was voor mij niet zichtbaar wat er werd overgegeven. Vervolgens zag ik dat [betrokkene 1] weer uit de voornoemde auto stapte. Daar ik het vermoeden had dat er mogelijk gehandeld was in verdovende middelen, stelde ik een verder onderzoek in op grond van de Opiumwet. 
          Middels de portofoon verzocht ik assistentie van mijn collega's. Ik hield [betrokkene 1] staande en vorderde de overgifte van verdovende middelen. Ik zag dat [betrokkene 1] mij een zogenoemde "wikkel" overhandigde met het opschrift Snow Seal, met daarin een wit poeder, op cocaïne gelijkend waar. Deze wikkel namen wij in beslag.
        
        
        
          Een proces-verbaal met nummer 2012239579-7 van 15 september 2012, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3] (doorgenummerde pag. 5-6).
          Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van voornoemde opsporingsambtenaren, zakelijk weergegeven: 
          Op 14 september bevonden wij ons met motorsurveillancedienst belast te Amsterdam. Wij kregen een melding dat er zojuist op de Stadhouderskade/ Eerste van der Helststraat te Amsterdam handel in (hard)drugs had plaats gevonden. De handelaar van de drugs zou zich bevinden in een personenauto, voorzien van het kenteken [AA-00-BB] . Wij begaven ons ter plaatse. Aldaar zag ik, verbalisant [verbalisant 2] , de eerder genoemde personenauto rijden. Wij hebben toen een stopteken gegeven, waar de bestuurder van het voertuig aan voldeed. Ik, verbalisant [verbalisant 3] , sprak de bestuurder aan en hij gaf mij later op te zijn genaamd: [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1968 te [geboorteplaats] .
          Wij hoorden over de portofoon van onze collega dat er tussen de personen in de auto en de andere persoon inderdaad een verkoop van drugs had plaatsgevonden. Wij vorderden bij beide personen de overgifte van (hard)drugs, beide ontkenden in het bezit van drugs te zijn. Ik, verbalisant [verbalisant 2] fouilleerde daarop, op grond van de Opiumwet, [betrokkene 2] aan de kleding. Ik trof daarbij twee zogenaamde wikkels in de linker broekzak aan, waarin een op cocaïne gelijkend poeder zat. Ik nam daarop de twee wikkels in beslag. Vervolgens heb ik het bijrijderportier geopend. Ik zag gelijk in het vakje in de deur een zakje liggen waarin ik drie wikkels aantrof, alsmede een flesje met pillen. Daarop hebben wij beide personen aangehouden.
        
        
        
          Een proces-verbaal met nummer 2012239579-5 van 14 september 2012, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 4] (doorgenummerde pag. 16-17).
          Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van [betrokkene 1] , zakelijk weergegeven:
          Op 14 september 2012 belde ik een nummer dat ik een halfjaar geleden van een jongen had gekregen. Die jongen sprak mij toen aan op het Leidseplein en zei dat ik bij hem cocaïne kon kopen, volgens mij noemde hij zich [betrokkene 2] . Ik sprak met [betrokkene 2] en zei hem dat ik wat wilde hebben. [betrokkene 2] sprak met mij af dat hij naar mij toe zou komen en zou bellen als hij in de buurt was. Even later belde [betrokkene 2] mij dat hij bij de Stadhouderskade was in een zijstraat. Ik zag dat [betrokkene 2] in een auto zat. Het was volgens mij een Opel, maar daar heb ik niet op gelet. [betrokkene 2] wenkte mij en ik stapte achter in de auto. Ik gaf [betrokkene 2] 50,00 euro en hij gaf mij een envelopje. Ik liep weg en werd aangehouden door de politie.
        
        
        
          Een proces-verbaal met nummer 2012239579-6 van 14 september 2012, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 5] (doorgenummerde pag. 4).
          Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van voornoemde opsporingsambtenaar, zakelijk weergegeven:
          Op 14 september 2012 heb ik naar aanleiding van de aanhoudingen van [betrokkene 2] en [verdachte] de personenauto voorzien van het kenteken [AA-00-BB] van het merk Opel, type Astra voor onderzoek overgebracht naar het politiebureau van Leijenberghlaan te Amsterdam.
          In de passagiersdeur zagen wij verschillende spullen liggen welke wij herkenden als zijnde vermoedelijk verdovende middelen. Wij zagen namelijk in de passagiersdeur liggen:
          - 1 plastic zakje met 3 wikkels met vermoedelijk cocaïne voorzien van het logo en de tekst "snowseals".
          - 1 plastic zakje met 3 wikkels met vermoedelijk cocaïne voorzien van het logo en de tekst "snowseals" met een met pen geschreven kruisje.
          - 35 groenkleurige vermoedelijke XTC pillen voorzien van een zogenaamde "apple" opdruk in een blauw zakje.
          Wij zagen dat in het dashboardkastje in een plastic tasje van de DA drogist een pakketje van ongeveer 5 bij 10 centimeter. Wij hebben het pakketje geopend en wij zagen twee plastic zakjes met in ieder plastic zakje 20 wikkels vermoedelijk cocaïne voorzien van het logo en de tekst "snowseals". Wij zagen dat 20 wikkels van deze 40 wikkels voorzien waren van een met pen geschreven kruisje.
          De hierboven genoemde verdovende middelen zijn in beslag genomen.
        
        
        
          Een geschrift, zijnde een kennisgeving van inbeslagneming met nummer 2012239579-12 van 15 september 2012 (doorgenummerde pag. 24).
          Dit verslag houdt onder meer in als verklaring van rapporteur [verbalisant 6] , zakelijk weergegeven:
          Op 14 september 2012 heb ik op het Marie Heinekenplein te Amsterdam van [betrokkene 1] de volgende voorwerpen in beslag genomen:
          Volgnummer 1
          Goednummer: 4373402
          Categorie omschrijving: Medicamenten/hulpmiddelen
          Object: Verdovende middelen (cocaïne)
          Bijzonderheden: wit envelopje met daarop het opschrift: snow seals.
          Een geschrift, zijnde een kennisgeving van inbeslagneming met nummer 2012239579-13 van 15 september 2012 (doorgenummerde pag. 26-27).
          Dit verslag houdt onder meer in als verklaring van rapporteur [verbalisant 5] , zakelijk weergegeven:
          Op 15 september 2012 heb ik op de Van Leijenberghlaan te Amsterdam van [betrokkene 2] de volgende voorwerpen in beslag genomen:
          Volgnummer 1
          Goednummer: 4373409
          Categorie omschrijving: Medicamenten/hulpmiddelen
          Object: Verdovende middelen (cocaïne)
          Bijzonderheden: 2 wikkels opschrift snowseals.
        
        
        
          Een geschrift, zijnde een kennisgeving van inbeslagneming met nummer 2012239579-14 van 15 september 2012 (doorgenummerde pag. 28-32).
          Dit verslag houdt onder meer in als verklaring van rapporteur [verbalisant 5] , zakelijk weergegeven:
          Op 15 september 2012 heb ik op de Van Leijenberghlaan te Amsterdam de volgende voorwerpen in beslag genomen: 
          Volgnummer 1
          Goednummer: 4373411
          Categorie omschrijving: Medicamenten/hulpmiddelen
          Object: Verdovende middelen (cocaïne)
          Bijzonderheden: 3 wikkels cocaïne logo snowseals met geschreven kruisje
          Volgnummer 2
          Goednummer: 4373412
          Categorie omschrijving: Medicamenten/hulpmiddelen
          Object: Verdovende middelen (cocaïne)
          Bijzonderheden: 3 wikkels cocaïne logo snowseals
          Volgnummer 3
          Goednummer: 4373413
          Categorie omschrijving: Medicamenten/hulpmiddelen
          Object: Verdovende middelen (XTC)
          Bijzonderheden: 35 groene pillen met 'apple' opdruk
          Volgnummer 5
          Goednummer: 4373415
          Categorie omschrijving: Medicamenten/hulpmiddelen
          Object: Verdovende middelen (cocaïne)
          Bijzonderheden: 20 wikkels cocaïne logo snowseals met geschreven kruisje
          Volgnummer 6
          Goednummer: 4373416
          Categorie omschrijving: Medicamenten/hulpmiddelen
          Object: Verdovende middelen (cocaïne)
          Bijzonderheden: 20 wikkels cocaïne logo snowseals.
          Een verslag d.d. 8 oktober 2012, laboratoriumnummer 1138N12 van dr. P. Hommerson, forensisch expert, in de zaak tegen de verdachte [betrokkene 2] e.a.(doorgenummerde pag. 56-57).
          Dit verslag houdt onder meer in als verklaring van voornoemde deskundige, zakelijk weergegeven:
          Op het politielaboratorium werd onderzocht het op 17 september 2013 ontvangen materiaal, te weten:
          - Itemnummer 4373402, omschrijving: 1 papiertje met de opdruk "Snow Seals" met 0,86 gram crèmekleurig poeder bevattende cocaïne.
          - Itemnummer 4373409 B, omschrijving: 1 papiertje met het opschrift "x" met 0,20 gram wit poeder bevattende cocaïne.
          - Itemnummer 4373411, omschrijving: 1 plastic zakje waarin 3 papiertjes met het opschrift "x" met 1,32 gram wit poeder bevattende cocaïne.
          - Itemnummer 4373412, omschrijving: 1 plastic zakje waarin 3 papiertjes met de opdruk "Snow Seals" met 2,72 gram wit poeder bevattende cocaïne.
          - Itemnummer 4373413, omschrijving 1 blauw plastic zakje en 35 groene tabletten met de indruk Aplle logo bevattende MDMA.
          - Itemnummer 4373415, omschrijving 1 plastic zakje waarin 20 papiertjes met het opschrift "x" met 8,88 gram wit poeder bevattende cocaïne.
          - Itemnummer 4373416, omschrijving: 1 plastic zakje waarin 20 papiertjes met de opdruk "Snow Seals" met 17,8 gram wit poeder bevattende cocaïne.
        
        
        
          Een proces-verbaal met nummer 2012239579-19 van 15 september 2012, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 7] , doorgenummerde pagina 21.
          Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 15 september 2012 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van verdachte:
          Ik denk dat ik een halve gram MDMA bij mij had."
        
        
      
      
        2.2.4.
        
          Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts het volgende overwogen:
          "De raadsman heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat niet bewezen kan worden dat de verdachte wetenschap had van hetgeen zich in de auto afspeelde. De raadsman heeft aangevoerd dat het dossier geen aanknopingspunten bevat die wijzen op een bewuste en nauwe samenwerking tussen de verdachte en de bijrijder. De raadsman heeft betoogd dat de verdachte derhalve dient te worden vrijgesproken van het ten laste gelegde feit.
          Het hof verwerpt het verweer en overweegt als volgt.
          De auto die door de verdachte werd bestuurd, was eigendom van de vriendin van de verdachte. De verdachte is samen met zijn bijrijder naar de met de koper afgesproken plek gereden, heeft de koper laten instappen en was in de auto aanwezig toen de bijrijder de drugs aan de koper gaf en het geld aannam. Het hof is evenals de politierechter van oordeel dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte wist welke verdovende middelen zich in de auto bevonden. Dit klemt des te meer nu hij zegt de koper niet te kennen, maar deze desalniettemin in de door hem bestuurde auto van zijn vriendin in laat stappen.
          Daarnaast leidt het hof uit deze feiten en omstandigheden af dat er een nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en de bijrijder heeft plaatsgevonden.
          Het hof is van oordeel dat ten aanzien van de cocaïne en MDMA pillen, die in de deur bij de bijrijdersstoel zijn aangetroffen en zich dus in het zicht van zowel de verdachte als de bijrijder bevonden, de verdachte als medepleger kan worden aangemerkt. Het hof overweegt evenwel dat de bijrijder mogelijk niet op de hoogte was van de aanwezigheid van cocaïne in het dashboardkastje. Ten aanzien van dit deel van de tenlastelegging spreekt het hof de verdachte derhalve vrij van medeplegen."
        
        
      
    
    
      2.3.
      Wat betreft het onder 1 tenlastegelegde klaagt het middel dat het bewezenverklaarde medeplegen niet uit de gebezigde bewijsvoering kan worden afgeleid.
      
    
    
      2.4.
      
        In zijn arrest van 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474 heeft de Hoge Raad enige algemene overwegingen over het medeplegen gegeven, in het bijzonder gericht op de afbakening tussen medeplegen en medeplichtigheid en meer in het bijzonder met het oog op gevallen waarin het medeplegen niet bestaat in gezamenlijke uitvoering. Voor de kwalificatie medeplegen is vereist dat sprake is van nauwe en bewuste samenwerking. Die kwalificatie is slechts gerechtvaardigd als de bewezenverklaarde - intellectuele en/of materiële - bijdrage aan het delict van de verdachte van voldoende gewicht is.
        Indien het tenlastegelegde medeplegen in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, maar uit gedragingen die met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht (zoals het verstrekken van inlichtingen, op de uitkijk staan, helpen bij de vlucht), rust op de rechter de taak om in het geval dat hij toch tot een bewezenverklaring van het medeplegen komt, in de bewijsvoering - dus in de bewijsmiddelen en zo nodig in een afzonderlijke bewijsoverweging - dat medeplegen nauwkeurig te motiveren. Bij de vorming van zijn oordeel dat sprake is van de voor medeplegen vereiste nauwe en bewuste samenwerking, kan de rechter rekening houden met onder meer de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip.
      
      
    
    
      2.5.	'
      s Hofs bewijsvoering biedt onvoldoende grond voor diens oordeel dat de verdachte zo nauw en bewust met een ander heeft samengewerkt dat, zoals is bewezenverklaard, sprake is van tezamen en in vereniging met een ander verkopen, afleveren en verstrekken van cocaïne aan [betrokkene 1] . Ten aanzien van verdachtes rol daarbij kan uit de bewijsvoering niet meer worden afgeleid dan dat hij in dat verband als chauffeur is opgetreden en in de auto aanwezig was toen de bijrijder de drugs aan de koper gaf en het geld aannam. Het behoeft nadere, hier ontbrekende, motivering waarom zo een gedraging, die doorgaans met medeplichtigheid in verband wordt gebracht, als het medeplegen van verkopen, afleveren en verstrekken kan worden aangemerkt.
    
    
      2.6.
      De klacht is terecht voorgesteld.
      
    
    
      2.7.
      Wat betreft het onder 2 tenlastegelegde klaagt het middel onder meer dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte 0,20 gram cocaïne (als pleger) aanwezig heeft gehad zoals onder 2 is bewezenverklaard.
      
    
    
      2.8.
      Blijkens de gebezigde bewijsmiddelen heeft het Hof vastgesteld dat "goednummer: 4373409" betrof "0,20 gram wit poeder bevattende cocaïne". Uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen kan evenwel niet worden afgeleid dat het de verdachte is geweest die deze hoeveelheid aanwezig had. Het middel klaagt daarover terecht.
      
    
  
  
    
      3Slotsom
    
    
      Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, het middel voor het overige geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.
    
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      	vernietigt de bestreden uitspraak;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
      	Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren E.S.G.N.A.I. van de Griend en E.F. Faase, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 december 2015.