ECLI:NL:GHARN:2012:BW0569, Gerechtshof Arnhem, 27-03-2012, 200.096.216
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-03-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering in kort geding tot instellen en in stand houden van een ondernemingsraad.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.096.216
      (zaaknummer rechtbank 776143)
    
    
    
    arrest in kort geding van de derde kamer van 27 maart 2012
    
    in de zaak van
    
    
      1.	[A],
      wonende te [woonplaats];
      2.	[B],
      wonende te [woonplaats];
      3.	[C],
      wonende te [woonplaats];
      4.	[D],
      wonende te [woonplaats];
      5.	[E], 
      wonende te [woonplaats];
      6.	[F],
      wonende te [woonplaats];
      7.	[G],
      wonende te [woonplaats];
      8.	[H],
      wonende te [woonplaats];
      9.	[I],
      wonende te [woonplaats];
      10.	[J],
      wonende te [woonplaats];
      11.	[K],
      wonende te [woonplaats];
      12.	[L],
      wonende te [woonplaats];
      13.	[M],
      wonende te [woonplaats];
      appellanten,
      advocaat: mr. F.A.M. Knüppe,
    
    
    tegen:
    
    
      1.	de naamloze vennootschap 
      N.V. Nuon Energy,
      gevestigd te Amsterdam,
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Helianthos B.V.,
      gevestigd te Arnhem,
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. F.B.J. Grapperhaus.
    
    
    Partijen zullen hierna [appellanten] en Nuon c.s. genoemd worden.
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis van 22 september 2011 dat de kantonrechter (rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Arnhem) als voorzieningenrechter in kort geding tussen onder anderen appellanten als eisers en geïntimeerden als gedaagden heeft gewezen. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[appellanten] hebben bij exploot van 20 oktober 2011 Nuon c.s. aangezegd van dat vonnis van 22 september 2011 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Nuon c.s. voor dit hof.
    
    
      2.2	In genoemd exploot hebben [appellanten] negen grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, hebben zij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Zij hebben aangekondigd, na wijziging van eis, te zullen concluderen dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest:
      a. de vorderingen van [appellanten] alsnog zal toewijzen;
      b. Nuon c.s. zal verbieden tot uitvoering van het besluit d.d. 27 september 2011 over te gaan en eveneens zal verbieden andere of nadere besluiten te nemen gericht op de liquidatie van Helianthos tot het moment dat de nog in te stellen ondernemingsraad van Helianthos in de gelegenheid is gesteld om te adviseren over een mogelijk voorgenomen besluit tot liquidatie van Helianthos en de personele en sociale gevolgen daarvan;
      c. Nuon c.s. zal veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 25.000,- per dag – een dagdeel daaronder begrepen – dat Nuon c.s. in gebreke blijven om aan het onder b genoemde te voldoen, tot aan de dag der algehele voldoening;
      d. waarbij Nuon c.s. worden veroordeeld in de kosten van dit geding in beide instanties.
    
    
    2.3	[appellanten] hebben schriftelijk voor eis geconcludeerd overeenkomstig het hiervoor vermelde exploot.
    
    2.4	Bij memorie van antwoord hebben Nuon c.s. verweer gevoerd en een aantal producties in het geding gebracht. Zij hebben geconcludeerd dat het hof [appellanten] niet-ontvankelijk zal verklaren, althans de aangevoerde grieven ongegrond zal verklaren, de vorderingen zal afwijzen en het bestreden vonnis, zo nodig onder verbetering van gronden, zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, onder bepaling dat, indien deze kosten niet binnen zeven dagen na de dag van wijzing van het arrest zijn voldaan, over het bedrag van die kosten wettelijke rente verschuldigd zal zijn vanaf de achtste dag tot en met de dag der algehele voldoening.
    
    
    
      2.5	Ter zitting van 10 februari 2012 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellanten] door mrs. T.B. Vandeginste en D.J.A. Vesters, beiden advocaat te Arnhem, en Nuon c.s. door mr. F.B.J. Grapperhaus, advocaat te Amsterdam. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Mr. Grapperhaus voornoemd heeft voorafgaand aan de zitting op 
      3 februari 2012 aan [appellanten] en het hof de producties 22 tot en met 33 gezonden. Het hof heeft, met partijen, geconstateerd dat de door mr. Grapperhaus in het geding gebrachte producties kort en eenvoudig te doorgronden zijn. Mr. Vandeginste heeft verklaard tegen het in het geding brengen van die producties geen bezwaar te hebben, waarna het hof aan 
      mr. Grapperhaus akte heeft verleend van het in het geding brengen van die producties.
    
    
    2.6	Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.
    
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het (bestreden) vonnis van 22 september 2011.
    
     4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	De kantonrechter heeft in eerste aanleg, zakelijk weergegeven, geoordeeld dat naar zijn voorlopig oordeel geen grond bestaat voor toewijzing van de door [appellanten] gevorderde voorziening, zowel op formele als op materiële gronden. Tegen dit oordeel richten zich de grieven, die het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voorleggen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
    
    
      Ontvankelijkheid
      4.2	Uit de als productie 23 door Nuon c.s. overgelegde correspondentie, waarvan de inhoud door [appellanten] niet is weersproken, blijkt dat zes van de dertien appellanten, te weten [E], [F], [G], [H], [I] en [J], met ingang van 1 januari 2012 niet meer werkzaam zijn bij Nuon. Deze appellanten zijn niet-ontvankelijk in het hoger beroep omdat zij daarbij geen belang meer hebben. 
    
    
    4.3	Voor zover Nuon c.s. betogen dat de overige zeven appellanten (althans, zes van hen) niet-ontvankelijk zijn in het hoger beroep omdat zij zijn ondergebracht bij het “Employability Centre” van Nuon, volgt het hof Nuon c.s. hierin niet. Niet is gebleken dat ten aanzien van deze personen iets is gewijzigd in hun arbeidsovereenkomst. Dat zij op dit moment organisatorisch elders dan bij Helianthos zijn ondergebracht staat niet aan hun ontvankelijkheid in het onderhavige hoger beroep in de weg.
    
    
      Spoedeisend belang
      4.4	Het hof stelt voorop dat bij beantwoording van de vraag of een in kort geding verlangde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening (nog) een spoedeisend belang heeft (zie HR 31 mei 2002, NJ 2003/343, LJN: AE3437). 
    
    
    
    
    4.5	Nuon c.s. hebben aangevoerd dat een spoedeisend belang aan de zijde van [appellanten] thans ontbreekt, omdat het adviestraject omtrent de liquidatie van Helianthos al volledig is afgerond. Omdat Nuon c.s. niet verwachten dat er nog besluiten moeten worden genomen ter zake waarvan medezeggenschapsrechten gelden, hebben [appellanten] geen belang (in de zin van art. 3:303 van het Burgerlijk Wetboek, hierna: BW) althans geen spoedeisend belang (in de zin van art. 254 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, hierna: Rv) bij de gevraagde voorziening, zodat zij niet-ontvankelijk zijn in het hoger beroep, althans het hoger beroep moet worden afgewezen, aldus Nuon c.s.
    
    4.6	[appellanten] stellen daartegenover dat het door de COR gegeven advies met betrekking tot de liquidatie niet kan gelden als een advies ingevolge de WOR, omdat niet de COR maar de voor Helianthos in te stellen ondernemingsraad ter zake een adviesrecht heeft. Omdat niet het juiste adviestraject is gevolgd, dient formeel nog steeds advies te worden gevraagd omtrent de liquidatie. Daarnaast liggen er volgens [appellanten] in het kader van de liquidatie van Helianthos (mogelijk) nog adviesplichtige besluiten in het verschiet, bijvoorbeeld in het kader van de thans voorgenomen veilingverkoop van de activa van Helianthos. In het licht van de daarmee gemoeide werknemersbelangen – eventueel kunnen arbeidsplaatsen worden behouden wanneer Helianthos in haar geheel zal kunnen worden verkocht – dient een adviestraject te worden gevolgd bij de veilingverkoop, zo stellen [appellanten], en gelet daarop bestaat ook in hoger beroep nog een spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen.
     
    4.7	Het hof overweegt als volgt. [appellanten] hebben onvoldoende onderbouwd dat er met betrekking tot Helianthos nog adviesplichtige besluiten zullen moeten worden genomen, gelet op de gemotiveerde betwisting hiervan door Nuon. Met Nuon c.s. is het hof van oordeel dat ten aanzien van Helianthos enkel de feitelijke uitvoering van het liquidatiebesluit nog rest. Dat de activa van Helianthos waarschijnlijk binnenkort op een veiling worden verkocht, hetzij integraal, hetzij in onderdelen, is immers inherent aan het proces van ontbinding en vereffening. Het is, kortom, voorshands onvoldoende aannemelijk dat er gedurende het bestaan van Helianthos nog besluiten moeten worden genomen die medezeggenschap van een ondernemingsraad vergen.   
    
    4.8	Ook volgt het hof [appellanten] niet in de stelling dat niet de COR maar de in te stellen ondernemingsraad van Helianthos het adviesrecht ten aanzien van de voorgenomen liquidatie toekomt. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat de OC [appellanten] rechtsgeldig heeft vertegenwoordigd en aldus heeft gebonden aan de uitkomst van het bindend advies van Sprengers. Zowel over de persoon van de te benoemen deskundige als over de aan hem voor te leggen vraagstelling heeft overleg plaatsgevonden. De OC heeft vervolgens ingestemd met benoeming van Sprengers en met de aan hem voor te leggen vragen, waaronder vraag 2, die luidt:
    
    “2.  Naar welk medezeggenschapsorgaan dient de adviesaanvraag inzake project X gestuurd te worden?”
    
    4.9	Het antwoord van Sprengers op vraag 2 luidt:
    
    “2. Met betrekking tot project X en de daarover in te dienen adviesaanvraag komen de bevoegdheden toe aan de COR NV Nuon Energy. Raadzaam is het om dit in goed overleg in de vorm van een pre-advies met de OC Helianthos te doen. Afhankelijk van de aard en wijze van besluitvorming kan ook gedacht worden aan een fasering van het adviestraject.”
    
    4.10	De werknemers van Helianthos hebben zich naar het oordeel van het hof via de OC gecommitteerd aan het hiervoor aangehaalde bindend advies van Sprengers. De reden waarom [appellanten] stellen belang te hebben bij een ondernemingsraad op het niveau van Helianthos is, dat zij op die manier medezeggenschapsrechten kunnen uitoefenen ten aanzien van het voorgenomen besluit tot liquidatie van Helianthos. Gelet op het voorgaande is dat echter niet juist; het adviesrecht ten aanzien van een voorgenomen besluit tot liquidatie van Helianthos ligt bij de COR, of er nu een ondernemingsraad op het niveau van Helianthos zou bestaan of niet. 
    
    4.11	Uit het voorgaande volgt dat de gevraagde voorziening in hoger beroep niet voor toewijzing in aanmerking komt, omdat een spoedeisend belang daarbij ontbreekt. Maar ook als veronderstellenderwijs zou worden uitgegaan van een aanwezig spoedeisend belang, en van de juistheid van de stelling dat er ten aanzien van Helianthos in de toekomst nog adviesplichtige besluiten moeten worden genomen, zou de gevraagde voorziening niet kunnen worden toegewezen. Nuon c.s. hebben gesteld, en [appellanten] hebben dit niet (gemotiveerd) betwist, dat van 28 van de 52 werknemers die op 22 september 2011 bij Helianthos werkzaam waren het dienstverband inmiddels is geëindigd. Daarmee wordt op dit moment – anders dan [appellanten] betogen – niet voldaan aan het getalscriterium van artikel 2 lid 1 WOR. Dat de terugloop van werknemers het gevolg is van het liquidatietraject maakt dit oordeel niet anders. Anders dan [appellanten] betogen, brengt dit niet mee dat thans nog kan worden gezegd dat “in de regel” 50 personen werkzaam zijn bij Helianthos, als bedoeld in de hiervoor genoemde bepaling.  
    
    Proceskosten in eerste aanleg
    
    4.12	Voor zover [appellanten] door middel van grief 9 aanvoeren dat Nuon c.s. in eerste aanleg ten onrechte niet in de proceskosten zijn veroordeeld, verwijst het hof naar de rechtsoverwegingen 4.8 e.v. hiervoor. Gelet op het oordeel dat de COR exclusief bevoegd is het adviesrecht uit te oefenen ter zake de liquidatie van Helianthos, heeft de kantonrechter in eerste aanleg de gevraagde voorziening terecht afgewezen. Nuon c.s. zijn derhalve in eerste aanleg op goede gronden niet in de proceskosten veroordeeld.
    
    4.13	De overige grieven behoeven geen bespreking, nu zij, gelet op het voorgaande, niet tot toewijzing van de vorderingen kunnen leiden.
    
    
      Slotsom
      4.14	De slotsom is dat appellanten sub 5 tot en met 10 niet-ontvankelijk zijn in het hoger beroep en dat de grieven van appellanten sub 1, 2, 3, 4, 11, 12 en 13 falen, zodat ten aanzien van laatstgenoemde appellanten het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. [appellanten] zullen als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van Nuon c.s. Deze kosten worden begroot op € 649,- aan verschotten (griffierecht) en op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief 
      (3 punten x tarief II). De wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen met ingang van de in het dictum te vermelden termijn.
    
    
    
    
    
    5.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
    
    
      verklaart [E], [F], [G], [H], [I] en 
      [J] niet-ontvankelijk in het hoger beroep;
    
    
    bekrachtigt het tussen de overige appellanten enerzijds en Nuon c.s. anderzijds gewezen vonnis van de rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Arnhem van 22 september 2001;
    
    veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Nuon c.s. vastgesteld op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 649,- voor verschotten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
     
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, E.B. Knottnerus en H.M. Wattendorff en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 maart 2012.