ECLI:NL:GHAMS:2010:BO4356, Gerechtshof Amsterdam, 17-11-2010, 23-003831-09
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-11-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Het hof leest niet in de rechtspraak van het EHRM, in het bijzonder niet in de overwegingen 45 en 54 van het arrest-Brusco t. Frankrijk, dat de verdachte ook recht heeft op de feitelijke aanwezigheid van een advocaat bij het eerste politieverhoor. Nog daargelaten dat in de zaak Brusco t. Frankrijk de rechtsvraag die door de raadsman thans wordt opgeworpen niet in die omvang voorlag, en ook niet tot een beoordeling noopte, volgt uit de bewoordingen van het arrest niet een recht van verdachten op de fysieke aanwezigheid van een raadsman bij een verhoor, waarbij het hof nog opmerkt dat de verwijzing in het arrest van het EHRM slechts een zijdelingse verwijzing naar de Salduz - jurisprudentie bevatte

parketnummer:	23-003831-09 
      datum uitspraak:	17 november 2010 
    
    
    TEGENSPRAAK 
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    VERKORT ARREST VAN HET GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Haarlem van 27 juli 2009 in de strafzaak onder parketnummer 15-800572-09 tegen
    
    
      [naam],
      geboren te [gebooorteplaats] op [geboortedatum],
      thans gedetineerd in [detentie-adres].
    
    
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg van 13 juli 2009 en op de terechtzittingen in hoger beroep van 3 november 2010.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.
    
    
    Tenlastelegging
    
    Aan de verdachte is ten laste gelegd dat
    
    hij op of omstreeks 23 april 2009 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet, althans bevattende een (ander) middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.
    
    Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
    
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof tot oplegging van een andere straf komt.
    
    
    Verweren
    
    Het hof begrijpt de stelling die de raadsman in hoger beroep - in twee onderdelen - heeft betrokken aldus:
    
    
      1. de verklaringen die de verdachte tegenover de Koninklijke Marechaussee heeft afgelegd, zijn onrechtmatig verkregen, nu de verdachte niet is gewezen op zijn recht een raadsman te raadplegen voorafgaande aan zijn eerste verhoor, en - gelet hierop - en
      2. gelet op het arrest Brusco t. Frankrijk van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) van 14 oktober 2010, 1466/07) mogen niet alleen niet de eerste verklaringen van de verdachte, maar ook niet de verklaringen die de verdachte nadien heeft afgelegd, tot het bewijs worden gebezigd. 
    
    
    Het hof verwerpt dit verweer en overweegt als volgt.
    
    Ten aanzien van het eerste onderdeel kan de raadsman worden toegegeven dat de verdachte vóór de aanvang van het eerste verhoor door de Koninklijke Marechaussee had moeten worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Nu dit niet is gebeurd en hij ook niet kan worden geacht daarvan afstand te hebben gedaan, kunnen zijn tegenover de Koninklijke Marechaussee afgelegde verklaringen niet worden gebruikt voor het bewijs. Verwezen zij naar het arrest Salduz t. Turkije (27 november 2008, 36391/02) van het EHRM en voorts naar hetgeen nadien door de Hoge Raad bij arrest van 30 juni 2009 (LJN: BH3079) dienaangaande is geoordeeld. 
    
    De opvatting die de raadsman in het tweede onderdeel van het verweer heeft neergelegd - te weten dat de verklaringen die de verdachte nadien heeft afgelegd dienen te worden beschouwd als "fruits of the poisonous tree", en derhalve evenmin tot het bewijs mogen worden gebezigd -  vindt echter geen steun in het recht. Voor zover het gaat om de verklaringen die de verdachte heeft afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep, geldt immers dat de verdachte telkens werd bijgestaan door een raadsman en hij bij aanvang van het onderzoek is gewezen op zijn recht vragen niet te beantwoorden. Deze verklaringen kunnen dan ook tot het bewijs worden gebezigd. 
    
    
      Het arrest Brusco t. Frankrijk waarop de raadsman heeft gewezen doet hieraan niet af. Immers, ook al zou - zoals de raadsman kennelijk in het arrest leest - het recht van de verdachte op bijstand van een raadsman bij het (politie)verhoor mede omvatten de fysieke aanwezigheid van een raadsman, dan volgt daaruit nog niet dat latere verklaringen, die wél in het bijzijn van een raadsman zijn afgelegd, evenmin tot het bewijs mogen worden gebezigd. 
      Het hof leest overigens niet in de rechtspraak van het EHRM, in het bijzonder niet in de overwegingen 45 en 54 van het arrest-Brusco t. Frankrijk, dat de verdachte ook recht heeft op de feitelijke aanwezigheid van een advocaat bij het eerste politieverhoor. Nog daargelaten dat in de zaak Brusco t. Frankrijk de rechtsvraag die door de raadsman thans wordt opgeworpen niet in die omvang voorlag, en ook niet tot een beoordeling noopte, volgt uit de bewoordingen van het arrest niet een recht van verdachten op de fysieke aanwezigheid van een raadsman bij een verhoor, waarbij het hof nog opmerkt dat de verwijzing in het arrest van het EHRM slechts een zijdelingse verwijzing naar de Salduz - jurisprudentie bevatte.
    
    
    
    Bewezen verklaarde
    
    Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat: 
    
    hij op 23 april 2009 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.
    
    Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
    
    Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.
    
    
    Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
    
    Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
    
    Het bewezen verklaarde levert op:
    
    opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod.
    
    
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
    
    
    Oplegging van straffen
    
    De rechtbank Haarlem heeft de verdachte voor het ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf van 34 maanden met aftrek overeenkomstig artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht, met verbeurdverklaring van in beslag genomen voorwepen.
    
    Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf van 30 maanden met aftrek van de tijd in verzekering en in voorlopige hechtenis doorgebracht, met verbeurdverklaring van in beslag genomen voorwerpen.
    
    Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon en de draagkracht van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
    
    De verdachte heeft een hoeveelheid van ongeveer 3,7 kilogram cocaïne, een voor de volksgezondheid zeer schadelijke stof, ingevoerd in Nederland. De ingevoerde hoeveelheid was van dien aard dat deze bestemd moet zijn geweest voor de handel en verspreiding onder gebruikers ervan. De handel en verspreiding van harddrugs pleegt gepaard te gaan met andere vormen van criminaliteit. Gelet op de omvang van de onderhavige partij cocaïne acht het hof de in eerste aanleg opgelegde gevangenisstraf van 34 maanden in beginsel een passende straf.
    
    De raadsman heeft betoogd dat de rechtbank bij de toepassing van de oriëntatiepunten voor straftoemeting van het Landelijk Overleg van Voorzitters Strafsectoren (LOVS) ter zake van artikel 2 onder A van de Opiumwet ten onrechte ervan is uitgegaan dat de verdachte tot de categorie "standaard" behoort in plaats van de categorie "pakezel". De raadsman is van oordeel dat de voor de categorie "pakezel" bepalende factoren "overwicht van de organisatie" en "persoonlijke sociale omstandigheden" in de onderhavige zaak van toepassing zijn. Daarbij heeft de raadsman gewezen op de persoonlijkheidsstructuur van de verdachte, zoals deze is beschreven in het rapport betreffende het psychologisch onderzoek betreffende de verdachte, opgemaakt op 13 oktober 2010 door I. van Asselt, Gz-psycholoog. De raadsman stelt dat de verdachte heeft gehandeld onder druk van een organisatie waaraan hij een schuld had en, gelet op voormelde eigenschappen, geen weloverwogen beslissing heeft kunnen nemen, toen hij besloot het ten laste gelegde feit te plegen.
    
    Het hof overweegt het volgende.
    
    
      De oriëntatiepunten van het LOVS hanteren ten aanzien van drugskoeriers:
      - als criterium voor de categorie "pakezel": er is sprake van een complex van factoren waardoor iemand - die op zich niet als crimineel kan worden aangemerkt - ertoe gebracht is drugs te smokkelen,
      - als criterium voor de categorie "standaard": het gaat hier om daders die minder aanvaardbare en begrijpelijke redenen voor hun handelen kunnen aangeven en voor wie het gemakkelijk en snel geld verdienen een belangrijke drijfveer lijkt te zijn.
      Voorts sommen de oriëntatiepunten (niet uitputtend) enkele factoren op die een rol kunnen spelen bij de beoordeling welke categorie van toepassing is, waaronder de door de raadsman genoemde factoren. Ten aanzien van de categorie "standaard" wordt in de oriëntatiepunten opgemerkt dat voor deze groep geldt dat zij niet door overwicht zijn gedwongen, al kan het zijn dat in de loop van de contacten dreigementen zijn geuit, omdat men wilde terugkrabbelen.
    
    
    De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg het volgende verklaard. Hij moest eerder voor twee Nigeriaanse mannen, genaamd Sunny en Gigi, vier "illegale" reizen in Spanje maken waarbij hij pakketten zou rondbrengen. Hij zou als beloning voor die reizen later een bedrag van rond de € 2.000-3.000 krijgen. Hij heeft besloten de reizen niet te maken. Na de eerste keer is de verdachte nog drie keer ingegaan op aanbiedingen om tegen vooruitbetaling van € 200 à € 300  "illegale" reizen in Spanje te maken. Omdat Sunny en Gigi kosten hadden gemaakt voor de reizen die niet doorgingen (voor tickets, reisdocumenten, telefoons en vooruitbetalingen aan de verdachte), hebben zij de verdachte gedwongen het onderhavige feit te plegen ter aflossing van zijn schuld aan hen.  Zij hebben telefonisch bedreigingen geuit jegens de verdachte en een vriendin die kinderen heeft. 
    
    Het hof is van oordeel, dat zelfs indien dreigementen zijn geuit tegenover de verdachte, zulks er niet  aan in de weg hoeft te staan de verdachte als een "standaard" koerier aan te merken, zoals volgt uit de hiervoor weergegeven oriëntatiepunten van het LOVS. Gelet op hetgeen de verdachte heeft aangevoerd, waaronder zijn verklaring dat hij in eerste instantie uit vrije wil op de verzoeken van Sunny en Gigi is ingegaan, acht het hof  deze kwalificatie ook in het onderhavige geval op zijn plaats.  Voorts ziet het hof enkel in de persoonlijkheidskenmerken van de verdachte, als beschreven in voormeld psychologisch rapport, evenmin aanleiding de verdachte als "pakezel" te beschouwen, nu deze niet met zich meebrengen dat hij niet in staat zou zijn zelfstandig beslissingen te nemen.
    
    Wel zal het hof de in eerste aanleg opgelegde gevangenisstraf matigen, gelet op de na het instellen van het hoger beroep uitgebrachte rapporten. Het betreft, naast voormeld psychologisch rappport een rapport van M. Musch, reclasseringswerker verbonden aan het Leger des Heils, Jeugdzorg & Reclassering, opgemaakt op 1 juni 2010.
    
    
      In meervermeld psychologische rapport wordt  geconcludeerd  dat:
      - de verdachte lijdt aan een ziekelijke stoornis van de geestvermogens, ook ten tijde van het ten laste gelegde, en dat deze stoornis verdachtes gedragskeuzes en gedragingen tijdens het ten laste gelegde ten dele beïnvloedde, 
      - de verdachte enigszins verminderd toerekenbaar is en er een verhoogde recidivekans is.
      Een advies tot behandeling wordt niet gegeven, nu de verdachte na afloop van de detentie naar Spanje wil terugkeren. Wel is een behandeling van de problematiek te adviseren en psychiater mw. Hoecke van Penitentiaire Inrichting Zuyderbos, waar de verdachte  is gedetineerd, is  bezig met overdracht aan een instelling in Spanje waar de verdachte al bekend is. 
      De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij inmiddels beschikt over de adresgegevens van twee instellingen in Spanje die bereid zijn hem na zijn terugkeer hulp te verlenen en dat hij van dat hulpaanbod gebruik wil maken.
    
    
    Het hof neemt de conclusie van I. van Asselt dat het onderhavige feit de verdachte in enigszins verminderde mate  kan worden toegerekend over en maakt deze tot de zijne. Mede in aanmerking genomen de LOVS-oriëntatiepunten - inhoudende dat het uitgangspunt is dat aan "standaard" drugskoeriers die een hoeveelheid tussen 3 kilogram en 4 kilogram harddrugs vervoeren een straf  wordt opgelegd tussen 30 en 36 maanden - zal het hof de op te leggen straf matigen van 34 maanden tot 30 maanden.
    
    De hierna als zodanig te melden in beslag genomen voorwerpen, die aan verdachte toebehoren, dienen te worden verbeurdverklaard en zijn daarvoor vatbaar aangezien het bewezen verklaarde met behulp van die voorwerpen is begaan of voorbereid.
    
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    De op te leggen straffen zijn gegrond op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en de artikelen 33 en 33a van het Wetboek van Strafrecht.
    
    Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.
    
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
    
    Verklaart wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan zoals hierboven in de rubriek bewezen verklaarde omschreven.
    
    Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd en spreekt hem daarvan vrij.
    
    Verklaart dat het bewezen verklaarde het hierboven vermelde strafbare feit oplevert.
    
    Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar en ook de verdachte daarvoor strafbaar.
    
    Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 30 (dertig) maanden.
    
    Beveelt dat de tijd, die door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in deze zaak in verzekering en voorlopige hechtenis is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering wordt gebracht.
    
    
      Verklaart verbeurd de in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten: 
      - 3: 1 reisschema; 
      - 4: 1 vliegticket; 
      - 5: 1 instapkaart; 
      - 6: 1 instapkaart; 
      - 7: 1 instapkaart; 
      - 8: 1 instapkaart; 
      - 9: 1 instapkaart; 
      - 10: 1 claimtag; 
      - 11: 1 betaalbewijs; 
      - 12: 4 betaalbewijzen; 
      - 13: 1 telefoon (Nokia); 
      - 14: 1 telefoon (LG); 
      - 16: 1 bagagelabel; 
      - 17: 1 naamlabel; 
      - 18: 1 bagagelabel. 
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door de achtste meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. M.F.J.M. de Werd, mr. A.E.M. Röttgering en mr. A.E. Broek-Blaauboer, in tegenwoordigheid van A.M.M. van Gorp, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 17 november 2010.
    
    mr. A.E. Broek-Blaauboer is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.
    
    [naam] /23-003831-09	- 6 -