ECLI:NL:RBOBR:2023:6098, Rechtbank Oost-Brabant, 10-11-2023, C/01/397978 FT RK 23/588
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2023-11-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Verzoek ex artikel 3d jo. artikel 371 Faillissementswet (WHOA); aanwijzen herstructureringsdeskundige en afkondigen afkoelingsperiode

Rechtbank OOST-BRABANT
    
    
      Team Toezicht, Insolventies – meervoudige kamer
    
    
    
      
        aanwijzen herstructureringsdeskundige en afkondigen afkoelingsperiode 
      
    
    
    
      zaak-/rekestnummer: C/01/397978 FT RK 23/588
    
    
    
      uitspraakdatum: 10 november 2023
    
    
    
      beschikking op het ingekomen verzoekschrift ex artikel 3d jo. artikel 371 (Faillissementswet) Fw van: 
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [verzoekster]
        ,
      gevestigd te [plaats] ,
      hierna te noemen: verzoekster
      advocaat: mr. S.A.L.L. Caris
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Verzoekster heeft op 23 oktober 2023 ter griffie van deze rechtbank een startverklaring als bedoeld in artikel 370 lid 3 Fw gedeponeerd. 
      
    
    
      1.2
      Verzoekster heeft gekozen voor een besloten akkoordprocedure buiten faillissement.
      
    
    
      1.3.
      Eveneens op 23 oktober 2023 heeft verzoekster een verzoekschrift met bijlagen ingediend waarin zij de rechtbank op de voet van artikel 3d Fw in samenhang met artikel 371 en 376 Fw heeft verzocht een herstructureringsdeskundige aan te wijzen en een afkoelingsperiode af te kondigen voor de duur van vier maanden.
      
    
    
      1.4
      Verzoekster heeft [W] B.V. (hierna: [belanghebbende 1] ) en [belanghebbende 2] als belanghebbenden aangeduid en [X] B.V. als mogelijke belanghebbende aangeduid. Deze drie belanghebbenden zijn opgeroepen om desgewenst bij de (online) behandeling van de verzoeken aanwezig te zijn en zij zijn in de gelegenheid gesteld een schriftelijke zienswijze in te dienen.
      
    
    
      1.5
      Verzoekster heeft bij akte van 2 november 2023 aanvullende stukken ingediend, waaronder de mededeling van de advocaat van [belanghebbende 1] dat zijn cliënte geen bezwaar heeft tegen inwilliging van de gedane verzoeken, de mededeling van [belanghebbende 2] dat aan haar te verrichten maandelijkse aflossingen bij liquiditeitskrapte uitgesteld kunnen worden en verder berichten van een aantal overige schuldeisers die eveneens te kennen hebben gegeven positief tegenover het WHOA-traject te staan.
      
    
    
      1.6
      De verzoeken zijn op 6 november 2023 door middel van een videoverbinding in raadkamer behandeld en nader toegelicht. Daarbij zijn verschenen:
      - de heer [A] , middellijk bestuurder van verzoekster;
      - de heer [B] , bestuurder van minderheidsaandeelhouder [Y] B.V.;
      - mr. S.A.L.L. Caris, advocaat van verzoekster;
      - mr. D.M. van Geel, advocaat van verzoekster.
      
    
    
      1.7
      Tijdens de mondelinge behandeling heeft mr. Caris spreekaantekeningen voorgedragen die hij aan de rechtbank heeft overgelegd. Ook heeft verzoekster ter zitting een verbeterde liquiditeitsbegroting overgelegd.
      
    
    
      1.8
      De rechtbank heeft ter zitting de uitspraak op vandaag bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2Het verzoek
    
    
      Verzoekster heeft – voor zover voor de beoordeling van belang – in het verzoekschrift en ter zitting (samengevat) het volgende aangevoerd.
    
    
    
      2.1
      Verzoekster houdt zich onder meer bezig met het ontwikkelen en produceren van prefab gevelpanelen. Een tweetal projecten dat zij heeft overgenomen van [Z] B.V. is verlieslatend gebleken. Achteraf bezien, is er niet goed gecalculeerd. Inkoopkosten en rentes zijn gaandeweg sterker gestegen dan voorzien, de toepassing van een niet eerder beproefde techniek bracht onverwachte tegenslag met zich mee en het voortbouwen op gebrekkig voorwerk van een andere partij heeft extra tijd, geld en moeite gekost.
      
    
    
      2.2
      Verzoekster heeft op zich een gezonde, levensvatbare onderneming maar zij kan de door de geschetste moeilijkheden opgelopen schulden niet op korte termijn betalen. Een van haar schuldeisers, haar tot dan toe welwillende verhuurster [belanghebbende 1] , wilde niet langer op betaling wachten en diende een faillissementsverzoek in, dat 24 oktober 2023 op de rol stond. Verzoekster heeft in reactie daarop het onderhavige verzoek ingediend tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige, die – naar verzoekster hoopt – het vertrouwen van de schuldeisers zal kunnen herwinnen om zo in een afkoelingsperiode tot een akkoord te komen. 
      
    
    
      2.3
      Verzoekster wil een faillissement voorkomen en tijdens de verzochte afkoelingsperiode een schuldeisersakkoord buiten faillissement bewerkstelligen. De huidige bedrijfsvoering is renderend en er is positieve cashflow. De projectbeheersing is aanzienlijk verbeterd en er wordt inmiddels beter gecalculeerd. De orderportefeuille is gevuld met winstgevende projecten die tot een positieve cashflow zullen leiden. Verzoekster zal met lopende en nieuwe projecten voldoende inkomsten genereren om uiteindelijk al haar schulden te betalen. Zij heeft daar echter tijd voor nodig. Verzoekster wil de in het akkoord te betrekken schuldeisers een regeling aanbieden waarbij hun vorderingen – op langere termijn – volledig betaald zullen worden.
      
    
    
      2.4
      Gedurende het WHOA-traject, vanaf de datum van de startverklaring, kan verzoekster aan haar lopende verplichtingen voldoen.
      
    
    
      2.5
      De meerderheid van de schuldeisers heeft vertrouwen en steunt verzoekster. Dat geldt inmiddels ook weer voor [belanghebbende 1] .
      
      
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        Rechtsmacht, bevoegdheid en (besloten) procedure
      
    
    
    
      3.1.
      Dit verzoek is een verzoek op basis van de tweede afdeling van titel IV van de Faillissementswet (homologatie van een onderhands akkoord, artikel 369 e.v. Fw).
      
    
    
      3.2
      De rechtbank stelt allereerst vast dat het onderhavige verzoekschrift het eerste verzoek van verzoekster bevat waar de rechtbank over dient te beslissen na het deponeren van de startverklaring. Dat betekent dat de rechtbank thans dient vast te stellen welk soort akkoordprocedure als bedoeld in artikel 369 lid 6 Fw door verzoekster is gekozen bij de voorbereiding van het akkoord. Vervolgens dient de rechtbank te beoordelen of aan haar de rechtsmacht en relatieve bevoegdheid toekomen om van het verzoek kennis te nemen. 
    
    
      3.3
      Verzoekster heeft blijkens de startverklaring gekozen voor een besloten akkoordprocedure. Verzoekster is gevestigd in [plaats] en oefent daar haar bedrijf uit. Gezien het bepaalde in artikel 369 lid 7 aanhef en onder b Fw juncto artikel 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht om het verzoek in behandeling te nemen. Uit artikel 262 Rv volgt verder dat deze rechtbank bevoegd is van het verzoek kennis te nemen.
      
    
    
      3.4
      De besloten akkoordprocedure en de bevoegdheid van de rechtbank liggen hiermee voor de volledige duur van de akkoordprocedure vast.
      
      
        
          Herstructureringsdeskundige en afkoelingsperiode
        
      
      
    
    
      3.5
      Een verzoek tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige kan worden toegewezen, indien het verzoek door de schuldenaar is gedaan, als de schuldenaar verkeert in een toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat hij insolvent zal raken.
      
    
    
      3.6
      De hiervoor genoemde toestand komt erop neer dat verzoekster nog in staat moet zijn om aan haar lopende verplichtingen te voldoen en dat tegelijkertijd voorzienbaar moet zijn dat er geen realistisch perspectief bestaat om een toekomstige insolventie af te wenden als de schulden niet worden geherstructureerd. 
      
    
    
      3.7
      Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de door verzoekster geschetste situatie voldoende dat zij in die toestand verkeert. Gelet op het tegen haar ingediende faillissementsverzoek, waarvan de behandeling thans geschorst is, en de overgelegde bescheiden, waaronder een schuldenoverzicht en een (aangepaste) liquiditeitsbegroting, is redelijkerwijs aannemelijk dat verzoekster enerzijds met het betalen van haar schulden niet zal kunnen voortgaan en anderzijds dat zij nog in staat is om haar lopende verplichtingen te voldoen; zonder herstructurering van de schulden ligt faillissement in het verschiet.
      
    
    
      3.8
      De rechtbank zal het verzoek om aanwijzing van een herstructureringsdeskundige toewijzen en in samenhang daarmee ook de verzochte afkoelingsperiode afkondigen.
      
    
    
      3.9
      De rechtbank kan slechts in beperkte mate toetsen of verzoekster, conform haar liquiditeitsbegroting, daadwerkelijk in staat zal zijn (zonder of met beperkte externe financiering) de lopende verplichtingen tijdens de afkoelingsperiode te blijven voldoen en een spaarpot voor de (volledige) betaling van de in het akkoord te betrekken schulden aan te leggen. Daarbij tasten de bij de behandeling van het verzoek aan het licht gekomen gebreken in de eerste versie van verzoeksters’ liquiditeitsbegroting het vertrouwen enigszins aan. 
      
    
    
      3.10
      Uit de (aangepaste) liquiditeitsbegroting volgt dat de kasstroom gedurende de termijn van afkoelingsperiode (tot week 11 2024) gedurende een aantal weken krap, maar steeds positief zal zijn. Echter, na afloop van de afkoelingsperiode is vanaf week 28 (van 2024) gedurende een aantal weken een negatieve cashflow geprognosticeerd die tot een liquiditeitstekort leidt, waarna de liquiditeit weer sterk zal toenemen. Ter zitting is namens verzoeksters verklaard dat in de liquiditeitsprognose uitgegaan is van de ‘base case’ maar dat ook een positiever scenario mogelijk is. Daarnaast kan extra liquiditeit gevonden worden doordat financier [belanghebbende 2] heeft aangegeven dat aan haar te verrichten aflossingen bij geldgebrek uitgesteld kunnen worden, doordat verder een beoogde eerste (voorschot)betaling aan de in het akkoord te betrekken schuldeisers uitgesteld kan worden en doordat een aangevraagd TOA-krediet extra ruimte kan bieden.
      
    
    
      3.11
      De rechtbank zal de aan te wijzen herstructureringsdeskundige vragen met name scherp in de gaten te houden of de lopende verplichtingen tijdens de afkoelingsperiode inderdaad voldaan blijven worden. Lukt dat niet of wordt anderszins duidelijk dat het niet mogelijk is een akkoord tot stand te brengen dan zal de herstructureringsdeskundige om intrekking van zijn aanwijzing moeten verzoeken. Het WHOA-traject kan dan niet voortduren. 
      
      
        
          Persoon van de herstructureringsdeskundige en budget
        
      
      
    
    
      3.12
      Nu sprake is van de toestand zoals hierboven omschreven, en het verzoek om aanwijzing van een herstructureringsdeskundige door de schuldenaar zelf is gedaan, zal de rechtbank overgaan tot het aanwijzen van een herstructureringsdeskundige. De rechtbank dient vervolgens te bepalen wie tot herstructureringsdeskundige zal worden aangewezen. 
      
    
    
      3.13
      Bij de aanwijzing van een herstructureringsdeskundige stelt de rechtbank het volgende voorop. Artikel 371 lid 6 Fw bepaalt dat de herstructureringsdeskundige zijn taak doeltreffend, onpartijdig en onafhankelijk uitvoert. Het is ook om deze reden dat in artikel 3.2 van het Landelijk Procesreglement WHOA zaken rechtbank (hierna: het Procesreglement) is opgenomen dat in het verzoekschrift twee of drie namen van mogelijk te benoemen herstructureringsdeskundigen worden vermeld (voorzien van offertes voor de kosten). De aanwijzing van een herstructureringsdeskundige moet dienstig zijn aan het onderzoek naar de mogelijkheden van een reorganisatie of liquidatie van een onderneming. De aanwijzing van een herstructureringsdeskundige kan bijdragen aan het voorkomen van een schijn van belangenvermenging of om het vertrouwen van de schuldeisers in het proces en daarmee de slagingskansen te vergroten.
      
    
    
      3.14
      Verzoekster heeft (in overeenstemming met het Procesreglement) twee offertes overgelegd van mogelijke te benoemen herstructureringsdeskundigen.
      
    
    
      3.15
      De rechtbank heeft de offertes beoordeeld in het licht van de door verzoekster geschetste problematiek en de verschillende (soorten) belanghebbenden die daarbij zijn betrokken.
      
    
    
      3.16
      De rechtbank acht in beginsel allebei de voorgestelde herstructureringsdeskundigen geschikt maar heeft op basis van de uitgebrachte offertes gecombineerd met de geconstateerde problematiek een voorkeur voor mr. Beerens. Uit de offerte van mr. Beerens blijkt naar het oordeel van de rechtbank dat hij over de competenties beschikt die voor deze specifieke casus van belang lijken.
      
    
    
      3.17
      Gelet op het voorgaande zal de rechtbank mr. J. Beerens aanwijzen als herstructureringsdeskundige. De rechtbank dient vervolgens het bedrag vast te stellen dat de werkzaamheden van de herstructureringsdeskundige ten hoogste mogen kosten. De rechtbank zal de kosten vooreerst begroten op de in de offerte genoemde prijsindicatie; voor zover noodzakelijk kan dit bedrag gedurende het proces door de rechtbank op gemotiveerd verzoek van de herstructureringsdeskundige worden verhoogd. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    - wijst mr. J. Beerens, kantoorhoudende te 's-Hertogenbosch aan als herstructureringsdeskundige;
    
    - stelt het bedrag dat de werkzaamheden van de herstructureringsdeskundige ten hoogste mogen kosten vast op € 19.286,40 exclusief BTW;
    
    - bepaalt dat voornoemde kosten ten laste van verzoekster komen en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de herstructureringsdeskundige voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
    
    - draagt de herstructureringsdeskundige op om binnen vier weken na de datum van deze beschikking en vervolgens maandelijks (beknopt) schriftelijk aan de rechtbank te rapporteren of realisatie conform de liquiditeitsprognose heeft plaatsgevonden en wat de voortgang is in de akkoordprocedure; 
    
    - kondigt af een afkoelingsperiode als bedoeld in artikel 376 Fw voor de periode van vier maanden, ingaande per heden, die inhoudt:
    
    
      - dat elke bevoegdheid van derden tot verhaal op goederen die tot het vermogen van verzoekster, behoren of tot opeising van goederen die zich in de macht van verzoekster bevinden, gedurende deze periode niet kan worden uitgeoefend dan met machtiging van de rechtbank, mits die derden geïnformeerd zijn over de afkondiging van de afkoelingsperiode of op de hoogte zijn van het feit dat een akkoord wordt voorbereid;
    
    
    
      - dat de behandeling van een verzoek tot verlening van een surseance van betaling, een eigen aangifte of een door een schuldeiser jegens verzoekster, ingediend verzoek tot faillietverklaring, wordt geschorst of geschorst blijft;
    
    
    - wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. C.A.M. de Bruijn, voorzitter, mr. J.H. Steverink en mr. G. Konings, rechters, en in aanwezigheid van mr. J.B. Biezen, griffier, in het openbaar uitgesproken op 10 november 2023.
    
    
    
    
      
        De griffier is buiten staat deze 
      
      
        beschikking mede te ondertekenen