ECLI:NL:GHSHE:2003:AM7857, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-09-2003, C0101133-HE1
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2003-09-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Blijkens de akte na het tussenarrest van [geïntimeerde] heeft hij thans het standpunt verlaten dat door middel van een DNA-onderzoek vastgesteld dient te worden dat hij de biologische vader van [het kind] is. Hij wenst dit thans door andere bewijsmiddelen aan te tonen en hij heeft in verband hiermee zijn vordering gewijzigd. Hij vordert thans dat hij zal worden toegelaten middels ander bewijs te bewijzen dat hij de biologische vader van [het kind] is, opdat het hof voor recht kan verklaren dat [geïntimeerde] de biologische vader is van [het kind], geboren te [geboorteplaats]op [geboortedatum].

typ. LG
      rolnr. C0101133/HE
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      zesde kamer, van 9 september 2003,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      	[APPELLANTE],	
      	domicilie kiezende te [plaats van domicilie],
      appellante,
      procureur: mr. J.L. Brens,
    
    
    	tegen:
    
    
      	[GEÏNTIMEERDE],
      	wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      procureur: mr. G.M. de Winther-Meijers,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 22 januari 2003 in het hoger beroep tegen het door de rechtbank te 's-Hertogenbosch onder nummer 10072/HA ZA 95-2570 gewezen vonnis van 22 juni 2001.
    
    
    1. Het tussenarrest van 22 januari 2003
    
    Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.			
    	
    2. Het verdere verloop van de procedure 
    
    Ter uitvoering van het tussenarrest heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Partijen en hun raadslieden zijn verschenen; [het kind] en de bijzonder curator zijn niet ter comparitie verschenen. Van het verhandelde ter terechtzitting is proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de processtukken bevindt.
    
    [geïntimeerde] heeft vervolgens een akte tot wijziging van vordering c.q. wijziging van grondslag van vordering genomen.
    
    [appellante] heeft een antwoordakte genomen.
    
    Vervolgens hebben partijen de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De verdere beoordeling
    
    3.1. Op grond van de inhoud van de akte die door [geïntimeerde] na het tussenarrest is genomen, staat thans vast dat [appellante] in de onderhavige procedure niet (mede) als wettelijk vertegenwoordiger van [het kind] is gedagvaard, noch als zodanig optreedt. Voorts staat vast dat [appellante] niet in deze hoedanigheid hoger beroep heeft ingesteld. [het kind] is ook niet door [geïntimeerde] in het hoger beroep betrokken. Dit betekent dat [het kind] geen procespartij in de onderhavige procedure is.
    
    3.2. Het hof merkt hierbij op dat dit niet anders is doordat in de onderhavige procedure een bijzonder curator is benoemd. Een dergelijke benoeming brengt immers niet mee dat een minderjarige van rechtswege procespartij wordt. De bijzonder curator is door partijen niet in het hoger beroep betrokken.
    
    3.3. Blijkens de akte na het tussenarrest van [geïntimeerde] heeft hij thans het standpunt verlaten dat door middel van een DNA-onderzoek vastgesteld dient te worden dat hij de biologische vader van [het kind] is. Hij wenst dit thans door andere bewijsmiddelen aan te tonen en hij heeft in verband hiermee zijn vordering gewijzigd. Hij vordert thans dat hij zal worden toegelaten middels ander bewijs te bewijzen dat hij de biologische vader van [het kind] is, opdat het hof voor recht kan verklaren dat [geïntimeerde] de biologische vader is van [het kind], geboren te [geboorteplaats]op [geboortedatum].
    
    
      3.4. [appellante] heeft zich tegen die voorgestane wijziging verzet. Zij meent dat [geïntimeerde] beoogt een beroep te doen op de conversiebepaling in artikel 69 (nieuw) Rv. en stelt dat conversie in de onderhavige zaak -die beoordeeld moet worden naar het oude procesrecht- niet mogelijk is.
      Zij stelt voorts dat [geïntimeerde] een verkeerde rechtsingang heeft gekozen en om die reden niet-ontvankelijk moet worden verklaard.
      Subsidiair stelt zij dat [geïntimeerde] geen belang heeft bij de voorgestane wijziging van zijn vordering omdat vaststelling van het biologisch vaderschap anders dan via DNA-onderzoek niet mogelijk is.
      Tenslotte heeft zij bezwaar gemaakt tegen de omvang van de akte van [geïntimeerde].
    
    
    3.5. Ten aanzien van dit laatste bezwaar overweegt het hof dat de akte van [geïntimeerde] niet méér omvat dat een gemotiveerde wijziging van eis. Het hof is van oordeel dat [appellante] met haar antwoordakte voldoende in de gelegenheid is geweest om op die eiswijziging te reageren. Haar verweer op dit punt wordt dan ook verworpen.
    
    
      3.6. Naar het oordeel van het hof dient het verzet van [appellante] tegen de door [geïntimeerde] voorgestane eiswijziging ongegrond te worden verklaard. Wijziging van eis is ingevolge het ten deze van toepassing zijnde artikel 134 (oud) Rv. mogelijk tot de afloop van het geding. Eiswijziging is slechts dan niet toelaatbaar indien de wederpartij in de verdediging onredelijk wordt bemoeilijkt of het geding daardoor onredelijk wordt vertraagd.
      Dat een van deze situaties zich in casu voordoet is niet gesteld of gebleken.
    
    
    
      3.7. Het hof zal thans de vraag dienen te beantwoorden of de onderhavige procedure al dan niet ten onrechte met een dagvaarding is ingeleid.
      Voor de beoordeling van die vraag is van belang dat in de wet van 7 juli 1994 tot herziening van het procesrecht in zaken van het personen en familierecht (Stsbl. 1994, 570), in werking getreden op 1 april 1995 (dus nog vóór de inleidende dagvaarding van 26 oktober 1995) is voorzien in één regeling voor het familieprocesrecht, te weten de artikelen 798-813 (oud) Rv., met uitzondering van het procesrecht in scheidingszaken dat in de artikelen 814-827 (oud) Rv. is geregeld. Blijkens de wetsgeschiedenis (kamerstukken II, 22487, pag's 2 t/m 4 beoogde de wetgever met deze wetswijziging de verbrokkelde en ingewikkelde regeling van het familieprocesrecht te harmoniseren en te stroomlijnen en deze af te stemmen op de algemene regeling voor verzoekschriftprocedures.
      Dat de afgrenzing tussen dagvaardingsprocedures en verzoekschriftprocedures een gesloten systeem vormt, volgt uit het bepaalde in art. 429b (oud) Rv. (voor het nieuwe recht: 261 Rv.). In een recent arrest heeft de Hoge Raad, voor wat betreft de alimentatieprocedures, bevestigd dat het volgen van de verzoekschriftprocedure als dwingend voorgeschreven moet worden beschouwd (HR 2 mei 2003 RvdW 2003/88).
    
    
    3.8. Weliswaar hebben partijen in de onderhavige zaak, blijkens rechtsoverweging 4.1.1. van het tussenvonnis van de rechtbank d.d. 15 oktober 1999 (gepubliceerd in FJR 2000 nr. 6), bij gelegenheid van het pleidooi desgevraagd verklaard geen bezwaar te hebben tegen behandeling van de onderhavige vordering in de lopende dagvaardingsprocedure, maar naar het oordeel van het hof staat de wijze waarop een procedure wordt ingeleid niet ter vrije keuze van partijen en dient de rechter -eventueel ambtshalve- te onderzoeken of de procedure op de juiste wijze is ingeleid. Zulks valt mede af te leiden uit de hiervoor genoemde uitspraak van de Hoge Raad van 2 mei 2003, waarin de Hoge Raad oordeelde (in afwijking van het advies van de AG) dat de onjuiste rechtsingang diende te leiden tot niet-ontvankelijkheid van de oorspronkelijk eiser.
    
    
      3.9. Dat het volgen van de verzoekschriftprocedure in plaats van de dagvaardingsprocedure in zaken als de onderhavige niet zonder belang is, blijkt uit het verloop van de onderhavige procedure. Anders dan de rekestprocedure kent de dagvaardingsprocedure (hier niet terzake doende uitzonderingen daargelaten) niet de mogelijkheid om andere belanghebbenden dan de procespartijen zelf in de procedure te betrekken. Dit zou voor de onderhavige zaak, bij toewijzing van de vordering van [geïntimeerde], betekenen dat een beslissing wordt genomen die ingrijpende gevolgen heeft voor de minderjarige [het kind], zonder dat deze zelf in de procedure is betrokken. 
      Het hof acht evenzeer onwenselijk dat door de keuze voor de dagvaardingsprocedure bijzondere bepalingen die voor een procedure als de onderhavige van belang kunnen zijn (in het bijzonder de artikelen 808 t/m 810a en 813 (oud) Rv.) niet rechtstreeks van toepassing zouden zijn.
    
    
    3.10. Nu in de onderhavige zaak oud procesrecht van toepassing is (de appeldagvaarding dateert van 18 september 2001), is toepassing van de conversieregeling in artikel 69 (nieuw) Rv. niet mogelijk. [appellante] heeft er in haar antwoordakte na tussenarrest terecht op gewezen dat anticipatie op die bepaling niet mogelijk is (HR 12 april 1996, NJ 1996/451).
    
    
      3.11. Het voorgaande betekent dat het vonnis waarvan beroep niet in stand kan blijven en dat [geïntimeerde] in zijn vordering alsnog niet-ontvankelijk dient te worden verklaard.
      Indien hij een beslissing van de rechter wenst zal hij het geschil bij verzoekschrift aanhangig dienen te maken.
    
    
    
      3.12. Met het oog op dit laatste overweegt het hof ten overvloede het volgende.
      Per 1 april 1998 is het nieuwe afstammingsrecht in werking getreden (wet van 24 december 1997, Stsbl. 772). Het hof is van oordeel dat een verklaring voor recht, zoals door [geïntimeerde] wordt beoogd, zich niet verdraagt met de nieuwe wettelijke regeling zoals deze is vastgelegd in titel 11 van boek I BW. Hetgeen [geïntimeerde] beoogt is immers het verkrijgen van een verklaring voor recht die gelijk te stellen valt met een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap als bedoeld in art. 1:207 BW. Deze bepaling kent het recht om een verzoek tot gerechtelijke vaststelling te doen echter uitsluitend toe aan de moeder en het kind, dit onder de voorwaarden in het artikel genoemd. Blijkens de wetsgeschiedenis (kamerstukken II 24649 nr. 6 pag. 42) heeft de wetgever ervoor gekozen om de mogelijkheid tot het doen van een verzoek tot gerechtelijk vaststelling van het vaderschap, niet open te stellen voor de verwekker, zulks omdat hem immers de weg openstaat van artikel 1:204 lid 3 BW (de vervangende toestemming tot erkenning).
    
    
    3.13. Het hof ziet in de aard van de procedure aanleiding de proceskosten, zowel die van de eerste aanleg als van het hoger beroep, te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen.
    
    4. De uitspraak
     
    Het hof:
    
    vernietigt het vonnis van de rechtbank waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
    
    verklaart [geïntimeerde] niet-ontvankelijk in zijn vordering;
    
    compenseert de proceskosten, zowel die van de eerste aanleg als van het hoger beroep aldus, dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Den Hartog 
      Jager en Van Soest-Van Dijkhuizen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 9 september 2003.