ECLI:NL:RBAMS:2019:5465, Rechtbank Amsterdam, 12-04-2019, C/13/660313 / HA RK 19-7
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-04-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontslag statutair directeur. Vraag of de bestuurder van de rechtspersoon die als bestuurder van een BV staat ingeschreven als statutair bestuurder van die BV kan gelden. 
        Billijke vergoeding. Borgstelling door beide directeuren jegens kredietverschaffer tot een bedrag van € 100.000, daarna wordt ontslagtraject ingezet. Billijke vergoeding wordt in termijnen en deels voorwaardelijk toegekend, zo dat de termijnen niet langer verschuldigd zullen zijn vanaf het moment dat de directeur volledig wordt bevrijd van zijn verplichtingen uit hoofde van de borgstelling.

beschikking
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rekestnummer: C/13/660313 / HA RK 19-7
    
    
    
      
        Beschikking van 12 april 2019 (bij vervroeging)
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoeker,
      advocaat mr. L.M. Noordzij te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [verweerster]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verweerster,
      advocaat mr. Th.H.P. van den Kieboom te Utrecht.
    
    
    
      Partijen worden hierna [verweerster] en [verzoeker] genoemd. Natuurlijke personen worden hierna - na hun introductie - met hun achternaam aangeduid
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de beschikking in het incident van 11 januari 2019,
        
        
          de beschikking van 14 februari 2019, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald,
        
      
      - het verweerschrift,
      - het bij het hof ingediende verweerschrift in het hoger beroep tegen de over het ontslag van [verzoeker] eerder gevoerde procedure (zaaknummer / rekestnummer: C/13/653131 / HA RK 18-269, hierna: de eerder tussen partijen gevoerde procedure), die heeft geleid tot de uitspraak van 15 november 2018 (hierna: de beschikking van 15 november 2018), 
      - de producties 36 tot en met 40 van de kant van [verzoeker] ,
      - productie 1 van de kant van [verweerster] ,
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 18 maart 2019,
      - de brief van de kant van [verzoeker] van 4 april 2019 met opmerkingen over het proces-verbaal.
      
    
    
      1.2.
      De beschikking is nader bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    De in de eerder tussen partijen gevoerde procedure in het geding gebrachte stukken behoren ook tot de stukken van dit geding. In de beschikking van 15 november 2018 is de rechtbank uitgegaan van de volgende vaststaande feiten. 
    
      2.1.
      De onderneming [verweerster] is begin 2014 gestart door [verzoeker] , [naam ondernemer 1] en [naam ondernemer 2] , die ook ieder (indirect) aandelen in [verweerster] zijn gaan houden. [verweerster] richt zich op de handel in elektronische sigaretten en e-liquids en exploiteert daartoe als Nederlandse franchisenemer een webshop en - thans - twaalf vestigingen ( [naam franchiseketen] ) van het merk [naam franchiseketen] , een (master)franchiseketen uit Italië. De [naam franchiseketen] zijn deels in handen van [verweerster] zelf en deels in handen van (onder)franchisenemers.
      
    
    
      2.2.
      
        [verzoeker] en [naam ondernemer 1] zijn per 1 maart 2014 in dienst getreden van [verweerster] (toen nog [verweerster] i.o.) als store manager. De arbeidsovereenkomst van [naam ondernemer 1] is namens [verweerster] getekend door [verzoeker] . In dezelfde periode is ook [naam medewerker 1] bij [verweerster] in dienst getreden. 
      
    
    
      2.3.
      Bij notariële akte van 11 april 2014 is [verweerster] formeel opgericht en zijn de respectieve persoonlijke vennootschappen van [verzoeker] ( [naam B.V.] ), [naam ondernemer 1] en [naam ondernemer 2] benoemd tot statutair bestuurders van [verweerster] . 
      
    
    
      2.4.
      In de opstartfase van [verweerster] lag de focus op de groei van de onderneming en waren de inkomsten beperkt. Sindsdien is [verweerster] gestaag gegroeid. De personeelskosten waren voor [verweerster] veruit de grootste kostenpost. 
      
    
    
      2.5.
      Een aan een werknemer van ‘ [naam franchiseketen] Rotterdam’ gerichte ontslagbrief van 30 augustus 2016 is namens [verweerster] opgesteld door [verzoeker] en [naam ondernemer 1] , met als onderschrift ‘Directeur’. 
      
    
    
      2.6.
      In september 2016 is [naam medewerker 1] gepromoveerd tot HR manager en is hij als zodanig als lid toegevoegd aan het managementteam van [verweerster] (hierna: het MT), waar [naam ondernemer 1] en [verzoeker] al deel van uitmaakten. 
      
    
    
      2.7.
      WhatsApp-berichten van [naam medewerker 1] aan [verzoeker] van 16 januari 2017 luiden - voor zover hier relevant - als volgt:
      
      
        
          “(..) heb je geprobeerd te bellen. Ik krijg vanmiddag (..) een heel erg geïrriteerde [naam storemanager] [storemanager te Amsterdam, rb] die de winkel spik en span had achtergelaten (..) vrijdag en vervolgens komt ze maandag op de zaak en lijkt t wel of er een bom ontploft is (..).
        
      
      
      
        
          We hebben het er 1,5 maand geleden nog over gehad en schijnbaar heeft t niet echt geholpen. (..).”
        
      
      
    
    
      2.8.
      Op 19 februari 2017 heeft [verzoeker] namens [verweerster] een franchiseovereenkomst getekend met een nieuwe franchisenemer.
      
    
    
      2.9.
      Op 26 april 2017 en 4 mei 2017 hebben gesprekken plaatsgevonden tussen [naam ondernemer 1] en [verzoeker] en de heer [naam adviseur] , verbonden aan Act2Drive b.v. Assessments, consultancy & training, waarna [naam adviseur] een advies heeft uitgebracht. [naam adviseur] heeft later ter zake een factuur aan [verweerster] uitgebracht onder de vermelding ‘de gesprekken over het functioneren van [verzoeker] ’. 
      
    
    
      2.10.
      Een WhatsApp-conversatie tussen [naam ondernemer 1] en [verzoeker] van 21 juli 2017 luidt - voor zover hier relevant - als volgt:
      
      
        
          “(..)[ [verzoeker] ]: Misschien moet ik maar zeggen waar het op staat: we staan op hetzelfde niveau we zijn niet elkaars baas. (..) 
        
      
      
      
        
          [ [naam ondernemer 1] ]: Dit speelt al meer dan een jaar [verzoeker] , weet je zelf ook. Hoeveel etentjes hebben we hier al over gehad. Idee is dat jij gaat veranderen. (..) Ik wil knallen en groeien en dat gaat tijd en energie kosten, en niet alleen van mij maar minstens zoveel van jou. En zolang daar twijfel over bestaat is er onenigheid
        
      
      
      
        
          (..) mijn karakter kan ik niet veranderen, maar jij kan wel jou inzet en manier van werken veranderen. Daar zijn al die etentjes over gegaan weet je nog? Bij meer structuur laat jij verandering zien maar zodra die structuur even weg valt valt dat ook weg (..)”
        
      
      
    
    
      2.11.
      WhatsApp-berichten van [naam ondernemer 1] aan [verzoeker] van 2 september 2017 luiden - voor zover hier relevant - als volgt:
      
      
        
          “(..) staat vol met rommel, en overal staan tasjes en doosjes met willekeurige voorraad. Lege kopjes etc. (..) lijkt erop dat je het er echt om doet.
        
      
      
      
        
          (..) We hebben 6 dagen geleden hier nog over gesproken, en je laat alles zo achter als je op vakantie gaat. (..)”
        
      
      
    
    
      2.12.
      Een WhatsApp-conversatie tussen [naam ondernemer 1] en [verzoeker] van 9 oktober 2017 luidt - voor zover hier relevant - als volgt:
      
      
        
          “[ [naam ondernemer 1] ] (..) Als jij je aan de gemaakte afspraken had gehouden was er werkelijk nix aan de hand geweest. (..)
        
      
      
      
        
          Jij gaat je aan de afspraken moeten houden
        
      
      
      
        
          Hier moet je met een oplossing komen want dit werkt niet (..)”
        
      
      
    
    
      2.13.
      Een WhatsApp-conversatie tussen [naam ondernemer 1] en [verzoeker] van 10 januari 2018 luidt - voor zover hier relevant - als volgt:
      
      
        
          “(..) [ [naam ondernemer 1] ]: dit kan echt niet [verzoeker] , niemand is zo vaak ziek. Vorige keer heb je twee weken vrij gehad om bij te komen. (…) tis elke maand dat je ziek bent en er een winkel dicht gaat of dat je vroeg uit aalsmeer weggaat…ik zou hier graag een oplossing voor zien (…) je wilt aan de ene kant meer salaris maar andere kant minder werken en meer ziek zijn (..) dit gaat wel ten koste van [naam franchiseketen] en nu moet er een oplossing voor komen. Of wel minder werken, of je vind er oplossing voor je thuis situatie etc maar er moet iets gedaan worden. Ik moet van jou op aan kunnen voor de volle 100%. (..)”
        
      
      
    
    
      2.14.
      Medio maart 2018 heeft [verzoeker] aangegeven erg gestrest te zijn. Op voorstel van [naam ondernemer 1] heeft [verzoeker] vervolgens vier weken verlof opgenomen om uit te rusten. 
      
    
    
      2.15.
      Een WhatsApp-conversatie tussen [naam ondernemer 1] , [verzoeker] en [naam medewerker 1] van 30 april 2018 luidt - voor zover hier relevant - als volgt:
      
      
        
          “[ [naam ondernemer 1] ] Pallet staat er
        
        
          
          Iemand in Aalsmeer ????
        
        
          [ [verzoeker] ] Ik zit met [naam kind] nu (..) 
        
      
      
      
        
          [ [naam ondernemer 1] ] (..) Hoe dan 
        
        
          Kan toch niet [verzoeker] (..) 
        
        
          Je moet er gewoon zijn.
        
      
      
      
        
          [ [verzoeker] ] ja graag maar zit klem dus, alle oppas kan ni, baal net zo
        
      
      
      
        
          [ [naam medewerker 1] ] (..) Was initiële afspraak dat [verzoeker] er indd was. (..)
        
      
      
      
        
          [ [verzoeker] ] Klopt, heb elke optie geprobeerd ok? (..)”
        
      
      
    
    
      2.16.
      In mei 2018 heeft [verweerster] een crowdfund-campagne gestart. Tussen [naam ondernemer 1] en [verzoeker] is vervolgens een discussie ontstaan over de persoonlijk te stellen zekerheden voor het door [verweerster] te verkrijgen krediet. Uiteindelijk, begin juni 2018, heeft [naam ondernemer 1] ter zekerheid van de lening aan [verweerster] wel een recht van hypotheek verleend (op zijn boot) en [verzoeker] niet, en hebben [verzoeker] en [naam ondernemer 1] ter zekerheid van de lening voor een bedrag van € 100.000 een persoonlijke borgstelling verleend.
      
    
    
      2.17.
      Bij brief van 4 juli 2018 is [naam B.V.] / [verzoeker] opgeroepen voor een algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) van [verweerster] op 13 juli 2018, met als agendapunt het voorgenomen ontslag van [naam B.V.] als statutair bestuurder van [verweerster] . Deze brief luidt - voor zover hier relevant - als volgt:
      
      
        
          “(..) Voor wat betreft de redenen die hebben geleid tot het voorgenomen ontslag (in de kern verschil in visies van u met de andere bestuurders en aandeelhouders, hetgeen een deugdelijke exploitatie van [ [verweerster] ] alsmede een vruchtbare samenwerking met de andere aandeelhouders in de weg staat), bericht ik u in dit stadium kort en goed dat een onherstelbare vertrouwensbreuk is ontstaan. De oorzaak van deze ontstane vertrouwensbreuk en verschil in visies blijkt o.a. uit de volgende punten
        
      
      
      
        
          Verschil in toekomstvisie voor de vennootschap tussen aandeelhouder en mede bestuurder
        
      
      
      
        
          Tonen van werknemersmentaliteit i.p.v. ondernemersmentaliteit 
        
      
      
      
        
          Afnemend respect vanuit personeel en franchisenemers waardoor werkbare situatie steeds moeilijker wordt. 
        
      
      
      
        
          In plaats van actief bezig te zijn met vennootschap, is dit in de afgelopen jaren drastisch verminderd. 
        
      
      
      
        
          Ondanks het voeren van diverse functioneringsgesprekken met het management team in de afgelopen twee jaren, heeft hij geen verbetering laten zien 
        
      
      
      
        
          Het aantal verzuimdagen in de afgelopen jaren twee jaren ligt zodanig hoog, dat dit een negatieve invloed heeft de op de algemene bedrijfsvoering binnen de organisatie. (..)”
        
      
      
    
    
      2.18.
      Tijdens de AVA van 13 juli 2018, waarop [verzoeker] niet is verschenen, is [naam B.V.] met gekwalificeerde meerderheid van stemmen ontslagen als statutair bestuurder (hierna: het vennootschapsrechtelijke ontslag van [naam B.V.] ) en is voorts besloten de arbeidsrelatie met [verzoeker] te beëindigen per 1 september 2018 (hierna: het arbeidsrechtelijke ontslag (van [verzoeker] ). 
      
    
    
      2.19.
      Bij e-mailbericht van dezelfde datum heeft de advocaat van [verzoeker] en [naam B.V.] , mr. Noordzij, bericht dat hij het vennootschapsrechtelijke ontslag van [naam B.V.] vernietigt, dat het arbeidsrechtelijke ontslag van [verzoeker] niet rechtsgeldig is omdat [verzoeker] geen statutair bestuurder maar werknemer is, en dat zijn cliënten op grond daarvan tal van procesrechtelijke mogelijkheden hebben, waar zij zich op zullen beraden.
      
    
    
      2.20.
      Een schriftelijke verklaring van 31 juli 2018 van het hoofd juridische zaken van [naam franchisee] luidt - voor zover hier relevant - als volgt: 
      
      
        
          “(..) Since 2014 [ [verweerster] ] has been franchisee of [naam franchisee] (..), the master Franchise of [naam franchiseketen] (..). (..) Over the last two years, [verweerster] have been noticed us that (..) [verzoeker] ’s motivation and performance has decreased. 
        
      
      
      
        
          To summarize, in our view [verzoeker] is not communicating clearly with us, he has been unresponsive at times and doesn’t follow up on our requests. (..)”
        
      
      
    
    
      2.21.
      Een (ongedateerde) schriftelijke verklaring van [naam werkneemster] , werkneemster van [verweerster] , luidt - voor zover hier relevant - als volgt: 
      
      
        
          “(..) Ik heb [verzoeker] vrijwel vanaf het begin van [naam franchiseketen] Nederland meegemaakt (..). De eerste tijd was hij volenthousiast, enorm gemotiveerd, dag en nacht in de weer, heel betrokken en zelf ook echt keihard bezig op de voorgrond. Naarmate er meer vestigingen kwamen en uiteindelijk ook het kantoor in Aalsmeer, is hij meer en meer naar de achtergrond verdwenen. Dat is een jaar of twee geleden al begonnen met dat ie minder bereikbaar was, minder in de winkels te vinden was, en altijd te druk met van alles waarvan niemand eigenlijk wist wat. (..) Het laatste jaar, of eigenlijk sinds hij voornamelijk in Aalsmeer werkzaam was, is het opvallend erger geworden. (..) Soms hoorde je maanden niks van hem (..). Wanneer je hem tussendoor probeerde te bereiken was dit moeizaam (..). Eind 2017 (..) en in april dit jaar (..) zou hij de winkel in Arnhem een aantal dagen per week voor mij draaien. (..) de winkel [was] standaard de dag erna een grote bende. (..)”
        
      
      
    
    
      2.22.
      Een schriftelijke verklaring van [naam franchiseneemster] , franchiseneemster van [verweerster] , van 29 juli 2018 luidt - voor zover hier relevant - als volgt: 
      
      
        
          “(..) ik ben eigenaresse van de [naam franchiseketen] Delft. (..)
        
      
      
      
        
          Mijn ervaring is dat het werken met (..) [verzoeker] in de loop van april 2014 tot medio 2018 steeds moeizamer werd. (..)
        
      
      
      
        
          Begin juni 2016 had ik een kandidaat voor de functie van winkelmanager (..). Het sollicitatiegesprek (..) heeft in mijn winkel plaatsgevonden. (..) Ik heb (..) [verzoeker] aangegeven dat de verdere afhandeling bij hem lag (..) Ik heb (..) [verzoeker] tot drie maal toe, laatste maal op 15 juli 2016, moeten aansporen dat hij contact op moest nemen met de kandidaat. (..)
        
      
      
      
        
          In juni 2017 gaf (..) [verzoeker] aan dat hij op winkelbezoek in Delft wilde komen. (..) [verzoeker] heeft tweemaal op de dag zelf aangegeven dat zijn planning toch anders liep en hij niet kon komen. De derde maal is hij zonder bericht niet gekomen. (..)
        
      
      
      
        
          In de afgelopen periode heb ik bij (..) [verzoeker] een steeds grotere afwezigheid op kantoor, niet houden aan afspraken, het maken van fouten in bestellingen van mijn winkel (..) gezien. (..)”
        
      
      
    
    
      2.23.
      Een (ongedateerde) schriftelijke verklaring van [naam medewerker] , werkzaam voor de [naam franchiseketen] Arnhem, luidt - voor zover hier relevant - als volgt: 
      
      
        
          “(..) De dagen waarop (..) [verzoeker] de winkel heeft gedraaid heb ik ervaren dat de winkel onverzorgd en (..) slordig werd achter gelaten. (..) een aantal dagtaken heeft (..) [verzoeker] (..) ook niet voldaan. (..) 
        
      
      
      
        
          Daarnaast heb ik (..) [verzoeker] meerdere malen gevraagd om deze punten te verbeteren, maar er is niets vanuit mijn feedback door ontwikkeld. (..)”
        
      
      
    
    
      2.24.
      Een e-mailbericht van [naam voormalig franchisenemer] , (voormalig) franchisenemer te Bussum, van 1 oktober 2018 luidt - voor zover hier relevant - als volgt: 
      
      
        
          “(..) When i worked at the puffstore i always found difficult the relation with (..) [verzoeker] (..), i ve been personally discredited by him several times but i got never any imput for improving (..). After i quit the company and the [naam franchiseketen] franchise, (..) [verzoeker] assulted me verbally several times (..). (..)”
        
      
      
    
    
      2.25.
      Een e-mailbericht van [naam architekt] , architect en echtgenoot van [naam franchiseneemster] , van 28 september 2018 luidt - voor zover hier relevant - als volgt.
      
      
        
          “(..) ik [heb] de inrichting ontworpen van bijna alle [naam franchiseketen] in Nederland (..). 
        
        
          Zo heb ik ook een ontwerp gemaakt voor [naam franchiseketen] Alkmaar, met (..) dit keer (..) [verzoeker] als supervisor. (..) In mijn 30-jarige loopbaan is dit (..) de enige keer geweest dat men tot mijn verbazing aangaf dat ik niet naar behoren had gefunctioneerd. (..) Het bijzonder onaangename telefoongesprek dat (..) [verzoeker] met mij hierover voerde was onprofessioneel, respectloos, zonder enige vorm van tact (..). “ 
        
      
      
    
    
      2.26.
      Een verklaring van [naam ondernemer 2] van 2 oktober 2018 luidt - voor zover hier relevant - als volgt.
      
      
        
          “(..) Sinds oktober 2017 ben ik weer wat actiever bij de bedrijfsvoering van [verweerster] betrokken. De aanleiding hiervoor was een telefoontje van [verzoeker] (..) waarin [verzoeker] helemaal overstuur aangaf dat hij er compleet doorheen zat en dat hij niet verder wilde werken met [naam ondernemer 1] . (..) ’s middags gaf hij aan weer in gesprek te willen met [naam ondernemer 1] . (..)
        
      
      
      
        
          Daarna heb ik aangeboden om weer actief te worden in het bedrijf in de rol van sparring partner en mediator (..). Op mijn voorstel organiseerde ik 2-wekelijkse management meetings om de taken te bespreken en te plannen, en zo beter met elkaar samen te werken. Hoewel [verzoeker] zei dat hij de meetings erg belangrijk vindt, is hij in de praktijk niet echt flexibel met het plannen ervan, en zegde hij de meetings vaak af. Het valt mij op hoe vaak [verzoeker] zegt geen tijd te hebben voor werk-gerelateerde zaken. Hij heeft vaak vage excuses voor zijn afwezigheid (..).
        
      
      
      
        
          (..) Het valt me op dat [naam ondernemer 1] duidelijk het hardst werkt en altijd beschikbaar is voor de zaak, waar [verzoeker] een minder toegewijde instelling heeft. (..) De MT meetings die ik faciliteer gaan vaak grotendeels over de onderlinge takenverdeling en het afmaken van werkzaamheden zoals afgesproken. Het valt op dat dit nagenoeg altijd problemen met [verzoeker] betreft. [verzoeker] besteed weinig tijd op kantoor, is vaak weg of niet bereikbaar. De redenen die hij daarvoor geeft zijn vaak vage kwaaltjes of soms ook simpelweg dat hij meer prioriteit geeft aan boodschappen doen of in de tuin werken. Toch zegt hij dat hij erg druk is en klaagt hij dat hij het werk niet af krijgt en dat hij overwerkt is. Het is duidelijk dat [naam ondernemer 1] en [naam medewerker 1] niet echt weten wat ze ermee aan moeten, en tegelijkertijd zien ze in dat wanneer [verzoeker] er niet is dat de werkzaamheden een stuk sneller gaan en dat er minder gezeur en geklaag is. Wanneer [verzoeker] in het voorjaar van 2018 weer aangeeft minder te willen werken, besluiten [naam ondernemer 1] en [naam medewerker 1] hem een paar weken vrij te geven. In die weken is de sfeer bij [verweerster] erg goed, en er worden grote vorderingen gemaakt met het ontwerpen van de nieuwe website - een verantwoordelijkheid die eigenlijk bij [verzoeker] belegd was maar waar in de voorafgaande maanden erg weinig voortgang geboekt was.
        
      
      
      
        
          Langzaamaan wordt het mij duidelijk dat het bedrijf een stuk beter draait wanneer [verzoeker] niet aanwezig is, en dat zijn afwezigheid ook niet leidt tot een gemis voor het bedrijf. Waar [naam ondernemer 1] en [naam medewerker 1] vol voor [verweerster] willen gaan en er veel tijd insteken, laat [verzoeker] het zich aanleunen en zet hij zich niet volledig in voor het bedrijf, terwijl hij wel aangeeft graag meer loon uit het bedrijf te willen ontvangen en tegelijkertijd minder te gaan werken. Wanneer voor het afsluiten van een crowdfund lening het nodig is dat de directeur/eigenaren privé mee-tekenen voor de lening, weigert [verzoeker] dit pertinent te doen, maar vind hij het prima wanneer [naam ondernemer 1] dat wel doet. De balans tussen de twee directeuren raakt steeds meer verstoord en het wordt mij duidelijk dat dit op termijn onhoudbaar is. (..)”
        
      
      
    
    
      2.27.
      Het laatstverdiende salaris van [verzoeker] bedroeg € 2.600 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. Op zijn salarisstrook staat onder werknemersgegevens vermeld ‘directeur’.
      
      
        Bovendien zijn in dit geding de volgende feiten komen vast te staan
      
    
    
      2.28.
      
        [naam ondernemer 1] heeft bij de mondelinge behandeling op 18 maart 2019 verklaard:
      
      
        
          “ [verzoeker] en ik hebben veel gesprekken gevoerd over de problemen met de samenwerking. Dat [verzoeker] zou worden ontslagen als de samenwerking niet zou verbeteren, is niet zo gezegd.
          
          (…)
        
        
          
            [verzoeker] mag in dienst treden bij een concurrerend bedrijf dat geen relatie is van [verweerster] op grond van het relatiebeding.
        
        
          (…)
          
          We zijn een jaar bezig geweest met het regelen van de investering waar [verzoeker] zich mede borg voor heeft gesteld en deze was noodzakelijk voor het voortbestaan van [verweerster] . Het heeft ons ontzettend veel moeite gekost om die investering te kunnen realiseren. Ik heb hiervoor een tweede hypotheek op mijn woning genomen ter zekerheid, [verzoeker] wilde dat niet. Maar voor de lening moeten alle directeuren tekenen, dus ook [verzoeker] . [verzoeker] heeft een week erna gevraagd of hij nog maar drie dagen kon gaan werken voor hetzelfde salaris, terwijl ik net een tweede hypotheek op mijn woning had genomen. Dat was voor mij de druppel.”
        
      
      
    
    
      2.29.
      
        
          [naam ondernemer 2] heeft bij de mondelinge behandeling op 18 maart 2019 verklaard:
        
          
          “Er is zeker naar [verzoeker] uitgesproken dat wanneer de samenwerking niet zou verbeteren, dit consequenties zou hebben. Het is een klein bedrijf en het moet worden gezien als een soort huwelijk. Je zegt in een huwelijk ook niet dat je wil gaan scheiden ik wil een scheidingsprocedure starten wanneer het niet goed loopt, want dan maak je daarmee het huwelijk al kapot. Maar op een zeker moment je start je dan gewoon de procedure. Zo is het hier ook gegaan. Ik ben eerst door [verzoeker] benaderd met de mededeling dat het niet meer werkte tussen hem en [naam ondernemer 1] en dat het niet meer verder ging en dat hij aan het kijken was hoe [naam ondernemer 1] kon worden ontslagen. [verzoeker] heeft mij gezegd: ‘het is hij eruit of ik eruit’. [verzoeker] gaf ook aan dat hij al met zijn schoonvader had bekeken hoe [naam ondernemer 1] kon worden ontslagen.”
          
        
      
      
    
  
  
    
      3De beschikking van 15 november 2018
    
      3.1.
      In de eerder tussen partijen gevoerde procedure heeft [verweerster] de rechtbank verzocht (samengevat) de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] , voor het geval deze nog bestaat c.q. voor het geval dat bij een in kracht van gewijsde gegane beslissing komt vast te staan dat de arbeidsovereenkomst niet op 1 september 2018 is geëindigd, op de kortst mogelijke termijn (voorwaardelijk) te ontbinden op grond van de gronden genoemd in artikel 7:669 lid 3, te weten verwijtbaar handelen (de e-grond), subsidiair disfunctioneren (de d-grond), meer subsidiair een verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond) en uiterst subsidiair een andere grond voor ontslag, zijnde een fundamenteel en onoverbrugbaar gebleken verschil van inzicht op bestuursniveau van [verweerster] (de h-grond).
      
    
    
      3.2.
      De rechtbank heeft in de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 15 november 2018 de arbeidsovereenkomst tussen partijen, voor het geval deze nog zou bestaan c.q. voor het geval dat bij een in kracht van gewijsde gegane beslissing komt vast te staan dat de arbeidsovereenkomst niet op 1 september 2018 is geëindigd, per 1 januari 2019 ontbonden, onder toekenning van een transitievergoeding ex artikel 7:673 BW ter grootte van € 4.212,- bruto, waarbij de proceskosten zijn gecompenseerd. 
      
    
    
      3.3.
      De aan deze beslissing ten grondslag gelegde overwegingen zullen hieronder worden besproken voor zover deze in het onderhavige geding van belang zijn.
      
    
  
  
    
      4Het verzoek en het verweer
    
      4.1.
      
        [verzoeker] verzoekt in deze zaak (samengevat, na gedeeltelijke intrekking van zijn verzoek) om bij beschikking, uitvoerbaar hij voorraad:I. (vervallen);II. (vervallen);III. [verweerster] te veroordelen tot een betaling aan [verzoeker] van een billijke vergoeding ex art. 7:681 BW dan wel art. 7:682 BW van € 150.000,00 bruto aan [verzoeker] , althans een in goede justitie te bepalen bedrag;IV. voor recht te verklaren dat [verweerster] geen rechten kan ontlenen aan het relatiebeding omdat de arbeidsovereenkomst is geëindigd als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] dan wel het relatiebeding te vernietigen, dan wel subsidiair (de werking en de looptijd van) het relatiebeding te beperken tot een in goede justitie te bepalen termijn en [verweerster] te veroordelen tot het betalen van een maandelijkse vergoeding zolang de beperking uit hoofde van het relatiebeding voortduurt, in ieder geval vanaf 1 september 2018, gebaseerd op het door [verzoeker] bij [verweerster] verdiende salaris van € 4.104,-- bruto per maand, althans een in goede justitie te bepalen bedrag; V. [verweerster] te veroordelen om binnen vijf werkdagen na dagtekening van de beschikking per e-mail een bericht te zenden aan dezelfde e-mailadressen als de e-mail die [verweerster] verzond op 16 juli 2018 te 18.43 uur (Bijlage 16) met exact de inhoud als in het verzoekschrift vermeld, op straffe van een dwangsom;VI. [verweerster] te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van de buitengerechtelijke kosten van € 2.752,75, althans een in goede justitie te bepalen bedrag; VII. [verweerster] te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van de wettelijke rente over alle genoemde bedragen (voor zover van toepassing);VIII. [verweerster] te veroordelen in de proceskosten.
      
    
    
      4.2.
      
        [verweerster] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt bij de beoordeling nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    is [verzoeker] statutair directeur 
    
    
      5.1.
      Voor de beoordeling van het verzoek en het verweer is van belang of [verzoeker] als statutair directeur van [verweerster] beschouwd kan worden ten tijde van de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst. [verzoeker] heeft dat betwist op de zelfde gronden als in de procedure die heeft geleid de beschikking van 15 november 2018.
    
    
      5.2.
      
        Met betrekking tot de vraag of [verzoeker] kwalificeert als statutair bestuurder deelt de
        rechtbank in dit geding het oordeel van de rechter zoals neergelegd in de beschikking van 15 november 2018. Daarin is onder meer als vaststaand aangenomen (in de  rechtsoverwegingen 4.2 tot en met 4.4.) dat [verzoeker] , evenals de andere oprichters van [verweerster] , [naam ondernemer 1] en [naam ondernemer 2] , in de fase van [verweerster] i.o. persoonlijk als bestuurder van [verweerster] i.o. stond ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel, en dat zowel [verzoeker] als [naam ondernemer 1] in die fase per 1 maart 2014 in dienst getreden zijn van [verweerster] in dezelfde functie met identieke arbeidsovereenkomsten, die zij over en weer hebben getekend. Deze feiten tezamen met de overige in de beschikking genoemde gedragingen van [verzoeker] , zowel voorafgaand als na de oprichting van [verweerster] hebben de rechter tot het oordeel gebracht dat hij daadwerkelijk namens [verweerster] is opgetreden als bestuurder. De rechtbank acht ook in dit geding, op grond van de genoemde feiten en gedragingen van [verzoeker] , de conclusie gerechtvaardigd dat niet zozeer de persoonlijke vennootschap van [verzoeker] , die in de oprichtingsakte van [verweerster] als bestuurder staat vermeld, doch [verzoeker] zelf moet worden aangemerkt als statutair bestuurder.
      
      
    
    
      5.3.
      Het in dit geding gevoerde verweer van [verzoeker] dat hij niet als statutair bestuurder kan worden beschouwd omdat hij niet als zodanig is benoemd, moet worden verworpen omdat zijn persoonlijke management B.V. wel als zodanig is benoemd en hij bovendien feitelijk in persoon als bestuurder is opgetreden, welke situatie geheel gelijk moet worden gesteld aan een persoonlijke benoeming als bestuurder.
      
      
        
          vervaltermijn
        
      
      
    
    
      5.4.
      
        
          [verweerster] heeft aangevoerd dat [verzoeker] niet-ontvankelijk is in zijn verzoeken omdat
        hij het verzoekschrift niet binnen de vervaltermijn van art 7:686a lid 4 BW bij de rechtbank
        Amsterdam, team kantonzaken heeft ingediend.
      
      
    
    
      5.5.
      
        [verzoeker] betwist dat en stelt dat hij het verzoekschrift op 15 oktober 2018 en dus tijdig heeft ingediend bij de rechtbank Midden-Nederland. Dat het geding daarna is doorverwezen naar de kantonrechter te Amsterdam en vervolgens naar de handelsrechter te Amsterdam, doet daar niet aan af.
      
    
    
      5.6.
      
        
          [verzoeker] heeft zijn verzoeken gebaseerd op de artikelen 7:681 jo 7:671 jo 7:682 BW. Dat betekent dat de vervaltermijn van artikel 686a lid 4 BW twee maanden bedraagt na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Nu vast staat dat de arbeidsrelatie met [verzoeker] is beëindigd per 1 september 2018, diende het verzoek te worden ingediend binnen twee maanden na die datum. Het op 15 oktober 2018 ingediende verzoekschrift is dus binnen de vervaltermijn ingediend. Vervolgens is de zaak tot twee maal toe doorverwezen in de stand waarin deze zich op dat moment bevond, dus op basis van het tijdig ingediende verzoek. Het verzoek is dan ook ontvankelijk.
        
          ontslaggrond
        
      
      
    
    
      5.7.
      Nu de rechtbank tot de conclusie komt dat [verzoeker] als statutair bestuurder moet worden beschouwd geldt voor de vraag of sprake is van een redelijke ontslaggrond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 BW dat een statutair bestuurder uit hoofde van zijn functie verantwoordelijk is voor de resultaten van de onderneming en de organisatie, en dat hij als hoofd van de organisatie een voorbeeldfunctie binnen de onderneming heeft. 
      
    
    
      5.8.
      De rechtbank heeft in de beschikking van 15 november 2018 het volgende overwogen:
      
      
        
          “4.12. Vooropstaat dat een statutair bestuurder uit hoofde van zijn functie verantwoordelijk is voor de resultaten van de onderneming en de organisatie, en dat hij als hoofd van de organisatie een voorbeeldfunctie binnen de onderneming heeft.
        
      
      
    
    
      4.13.
      
        Het bestuurderschap van [verzoeker] en [naam ondernemer 1] is in 2014 aangevangen met de oprichting van [verweerster] . Juist doordat sprake was van een beginnende, op uitbreiding gerichte onderneming die aanvankelijk nog geen winst maakte, waardoor de loonkosten nog zoveel mogelijk moesten worden beperkt, bestond het bestuurderschap van [verzoeker] en [naam ondernemer 1] voor een groot deel uit het zelf uitvoeren van de verschillende operationele werkzaamheden, waaronder magazijnwerk, werk in de winkels, en het onderhouden van contacten met franchisenemers. 
      
      
    
    
      4.14.
      
        Niet in geschil is dat [verzoeker] in de eerste jaren zijn functie met veel inzet en toewijding heeft uitgeoefend, en dat [verweerster] mede door zijn toedoen een gestage groei heeft doorgemaakt en is uitgegroeid tot de onderneming die het nu is, bestaande uit meerdere winkels, al dan niet van (onder)franchisenemers, en de webshop.
      
      
    
    
      4.15.
      
        
          [verzoeker] heeft niet betwist dat op enig moment de relatie en samenwerking met zijn medebestuurder [naam ondernemer 1] onder druk is komen te staan. Deze spanning kwam voort uit de kentering die [naam ondernemer 1] waarnam in het functioneren van [verzoeker] , namelijk dat [verzoeker] minder inzet toonde, minder beschikbaar of bereikbaar was, zijn afspraken niet (tijdig) nakwam en zijn werkzaamheden minder zorgvuldig verrichte, bijvoorbeeld wat betreft het opgeruimd achterlaten van winkels. Dit blijkt mede uit de verschillende WhatsApp-berichten en de verklaringen van de franchisenemers en werknemers van [verweerster] en de overige werkrelaties (2.20 tot en met 2.25). Aan de spanning droeg verder bij dat [verzoeker] , zoals [verweerster] voldoende gemotiveerd heeft gesteld en [verzoeker] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, in de zomer van 2017 tijdens werktijd op het kantoor van [verweerster] cocaïne heeft gebruikt en zich later tijdens een gezamenlijke vakantie met [naam ondernemer 1] opnieuw cocaïne heeft laten bezorgen. 
      
      
    
    
      4.16.
      
        Vastgesteld kan worden dat [verzoeker] verschillende malen op zijn functioneren en zijn inzet is aangesproken (zoals blijkt uit WhatsApp-berichten 2.7, 2.10, 2.11, 2.12 en 2.13) en dat in het voorjaar van 2017 gesprekken tussen [naam ondernemer 1] en [verzoeker] met een externe consultant hebben plaatsgevonden. Ondanks dat [verzoeker] stelt dat deze gesprekken zagen op de bedrijfsvoering en de onderlinge samenwerking, blijkt uit de facturatie (2.9) dat ook in deze gesprekken het functioneren van [verzoeker] onderwerp van gesprek is geweest. 
      
      
    
    
      4.17.
      
        Desondanks blijkt niet, althans onvoldoende, dat [verzoeker] zich deze kritiek heeft aangetrokken of zijn functioneren in positieve zin heeft aangepast. Dit volgt onder meer uit de in het geding gebrachte verklaring van medeoprichter [naam ondernemer 2] (2.26). Deze was, nadat de verhouding tussen [verzoeker] en [naam ondernemer 1] in oktober 2017 onder hoogspanning was komen te staan, door [verzoeker] actief bij het management van [verweerster] betrokken om de samenwerking tussen [naam ondernemer 1] en [verzoeker] weer vlot te trekken. Uit zijn verklaring blijkt dat [verzoeker] ook in de periode daarna weinig inzet toonde of beschikbaar was, zijn taken vaak niet of niet zoals afgesproken afmaakte en tegelijkertijd wel zelf de wens uitsprak om minder te gaan werken. In diezelfde periode was daarnaast sprake van toenemende, vergelijkbare klachten van franchisenemers en werknemers van [verweerster] , zoals uit hun reeds aangehaalde verklaringen blijkt. 
      
      
    
    
      4.18.
      
        In de vaststelling dat dit algehele beeld mede ontstaat uit een aanzienlijke hoeveelheid van door [verweerster] in het geding gebrachte producties, ligt besloten dat niet, zoals [verzoeker] heeft bepleit, sprake is van enkele incidenten die worden uitvergroot. Evenmin kan de betwisting door [verzoeker] van onderdelen van die producties afzonderlijk, aan de consistentie van dat beeld afdoen. Belangrijker nog is dat de verhouding met medebestuurder [naam ondernemer 1] ernstig te wensen over bleef laten en niet verbeterde en dat de oorzaak hiervan was gelegen in het eigen functioneren en de inzet van [verzoeker] .
      
      
    
    
      4.19.
      
        
          
            [verzoeker] heeft nog het verweer gevoerd dat [verweerster] in feite - verkapt - veelvuldig ziekteverzuim van [verzoeker] aan zijn ontslag ten grondslag legt, hetgeen niet is toegestaan. Dit verweer verwerpt de rechtbank. Uit het dossier blijkt weliswaar van veelvuldig ziekteverzuim van [verzoeker] , maar ook van andersoortige veelvuldige afwezigheid. [verweerster] heeft gemotiveerd toegelicht zich bij haar verzoek slechts op het laatste verzuim te beroepen. De stelling dat (ook) dit verzuim van [verzoeker] kan worden verklaard doordat hij een burn-out heeft gehad, moet worden gepasseerd. [verzoeker] heeft onvoldoende concreet toegelicht dat hij daadwerkelijk met een burn-out is gediagnosticeerd, laat staan dat hij [verweerster] hiervan op de hoogte heeft gebracht. Dit kan niet uit de door hem in het geding gebrachte verklaring van burn-out coach [naam coach] worden afgeleid. 
        
        
          Bovendien heeft [verweerster] gemotiveerd toegelicht dat [verweerster] begripvol en meelevend is geweest voor de signalen die [verzoeker] wel afgaf over zijn fysieke gesteldheid en hem heeft gestimuleerd en hem de ruimte heeft geboden deze te verbeteren, bijvoorbeeld door het nemen van vier weken verlof in maart 2018 (2.14).
        
      
      
    
    
      4.20.
      
        Dat betekent dat geen van de betwistingen of verweren van [verzoeker] aan de conclusie in weg staat dat, in lijn met hetgeen [verweerster] in haar oproepingsbrief heeft vermeld, de verhouding tussen medebestuurders [naam ondernemer 1] en [verzoeker] gedurende een langere periode steeds meer onder druk is komen staan en dermate ernstig verstoord is geraakt, dat in alle redelijkheid van [verweerster] niet gevergd kan worden het dienstverband voort te zetten, een en ander als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder g BW. Bij een dergelijke verstoorde relatie tussen bestuurders onderling is eveneens sprake van een verschil van inzicht over het te voeren beleid in de zin van de h-grond van hetzelfde artikellid. 
      
      
    
    
      4.21.
      
        
          [verweerster] heeft nog betoogd dat ook sprake is van verwijtbaar handelen van [verzoeker] (de e-grond), te weten zijn cocaïnegebruik (4.16). De e-grond veronderstelt gedrag van de werknemer dat door de werkgever als ontoelaatbaar wordt beschouwd. Met dat laatste, dat een zekere urgentie impliceert, verhoudt zich niet dat [verweerster] dit gedrag eerst een jaar later als ontslaggrond heeft aangevoerd. 
      
      
    
    
      4.22.
      
        Hetzelfde geldt voor de door [verweerster] gestelde grond dat [verzoeker] ongeschikt is om de werkzaamheden te verrichten (de d-grond). Voor het aannemen van deze grond is ook in het geval van een statutair bestuurder ten minste vereist dat een deugdelijk gedocumenteerd verbetertraject is gevolgd. [verweerster] heeft onvoldoende gesteld om aan te nemen dat aan deze eis in geval van [verzoeker] is voldaan. 
      
      
    
    
      4.23.
      
        Vervolgens is nog in geschil of [verweerster] aan haar herplaatsingsverplichting heeft voldaan. In het licht van de aanwezig geachte gronden onder g en h, het feit dat het gaat om een statutair bestuurder en een onderneming van beperkte omvang, moet met [verweerster] worden geconcludeerd dat herplaatsing van [verzoeker] binnen [verweerster] niet in de rede ligt.
      
      
    
    
      4.24.
      
        Uit het voorgaande volgt dat aan de vereisten voor de verzochte ontbinding wordt voldaan, zodat het verzoek van [verweerster] toewijsbaar. Rekening houdend met het bepaalde in artikel 671b lid 8 sub a BW zal de rechtbank de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 januari 2019 (voorwaardelijk) ontbinden.”
      
      
    
    
      5.9.
      Partijen hebben hierover in dit geding nogmaals hun standpunten naar voren gebracht. Voor zover [verzoeker] aanvullende verklaringen van betrokkenen in het geding heeft gebracht, zijn dat verklaringen van personen die vinden dat [verzoeker] wel goed functioneerde, te weten verklaringen van [namen verklaarders] . Die verklaringen kunnen naar het oordeel echter niet afdoen aan de binnen het management van [verweerster] , en in het bijzonder tussen [verzoeker] en [naam ondernemer 1] gerezen situatie, zoals in de beschikking van 15 november 2018 besproken. Deze verklaringen kunnen dan ook niet afdoen aan de door de rechtbank in die beschikking aangenomen g-grond en h-grond. Ook hetgeen [verzoeker] thans inbrengt tegen de verklaringen die aan de beschikking van 15 november 2018 ten grondslag zijn gelegd, leidt niet tot een ander oordeel. Bij de betwisting van de eerder in het geding gebrachte verklaringen is de strekking van het betoog dat daaruit niet kan worden afgeleid dat [verzoeker] niet naar behoren functioneerde. Dat doet echter niet af aan de conclusie dat de arbeidsverhouding wegens de onvrede zoals die met name binnen het management team bestond over zijn functioneren zo ernstig was, dat van een voldragen g-grond sprake was, terwijl ook de h-grond van toepassing was. De rechtbank acht het daarom niet nodig nader in te gaan op de over en weer ingenomen standpunten inzake de verklaringen die aan de beschikking van 15 november 2018 ten grondslag zijn gelegd.
      
      
        
          billijke vergoeding
        
      
      
    
    
      5.10.
      Dat de rechtbank ook in dit geding uitgaat van de aanwezigheid van de g-grond en de h-grond neemt niet weg dat er reden kan zijn aan [verzoeker] op grond van het bepaalde in artikel 7:682 lid 3 BW een billijke vergoeding toe te kennen, namelijk als de opzegging het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. 
    
    
      5.11.
      
        [verzoeker] heeft aangevoerd dat [verweerster] hem totaal heeft verrast met het ontslag. Er zijn met hem nooit functioneringsgesprekken gevoerd. Partijen hebben weleens een discussie gehad over de wijze van samenwerken, maar [verweerster] (en [naam ondernemer 1] en [naam medewerker 1] ) hebben nooit formeel aan de bel getrokken bij [verzoeker] . 
    
    
      5.12.
      Verder heeft [verzoeker] aangevoerd dat het op de weg van [verweerster] had gelegen om te zeggen wat er speelde op het moment dat [verzoeker] de borgstelling zou gaan tekenen. Hij stelt te zijn misleid, nu hij minder dan een maand voor de aankondiging van het ontslag een borgstelling aanvaardde van € 100.000 en hij een overlijdensrisicoverzekering heeft gesloten welke is verpand ten behoeve van de kredietverstrekker.
    
    
      5.13.
      
        [naam ondernemer 1] en [naam ondernemer 2] hebben over de gang van zaken ter comparitie de onder 2.28 en 2.29 weergegeven verklaringen afgelegd.
    
    
      5.14.
      
        De rechtbank oordeelt als volgt. In de eerste plaats zijn weliswaar klachten over onder meer de slordigheid en het gebrek aan inzet van [verzoeker] meermalen uitgesproken en was duidelijk van hem dat op dit punt verbetering gewenst was. Ook kan worden gezegd dat die verbetering niet is ingetreden en dat de verhoudingen zo verslechterd waren dat dit leidt tot een voldragen g-grond en h-grond. Het ernstige verwijt dat [verweerster] echter gemaakt kan worden is dat zij [verzoeker] geen kans op herstel heeft gegeven in die zin dat hem te verstaan is gegeven dat deze klachten zo zwaar wogen dat als zijn inzet niet zou verbeteren door de andere aandeelhouders een ontslagprocedure zou worden voorbereid. Dat is te meer het geval nu nog vlak voordat de ontslagprocedure werd ingezet van [verzoeker] werd gevergd dat hij tot zekerheid voor een te verstrekken krediet een borgstelling voor een bedrag van € 100.000 ondertekende. Deze borgstelling is nog altijd van kracht. Daarbij geldt dat die borgstelling alleen is afgegeven door de beide directeuren, [naam ondernemer 1] en [verzoeker] , en niet door de andere aandeelhouders.
        De rechtbank acht het ernstig verwijtbaar dat in een periode waarin ten minste duidelijk moet zijn geweest dat de andere aandeelhouders zouden kunnen aansturen op ontslag daarover aan [verzoeker] geen duidelijkheid is gegeven en pas nadat de borgstelling ‘binnen was’ het ontslagtraject is ingezet. 
      
      
    
    
      5.15.
      Hetgeen over en weer is aangevoerd over de hoogte van een te bepalen billijke vergoeding is niet van belang voor zover het er van uit gaat dat de opzegging in strijd is met artikel 7:669 BW.De rechtbank zal de billijke vergoeding bepalen op een wijze die en op het niveau dat, aansluit bij de omstandigheden van het geval. Het ernstigste verwijt betreft de borgstelling die [verzoeker] heeft getekend. Die zou hij zeker niet hebben getekend als hem te kennen was gegeven dat werd overwogen de arbeidsverhouding te beëindigen. Nu deze borgstelling een voorwaardelijke verbintenis is, kan het daardoor dreigende nadeel worden opgeheven door een voorwaardelijke billijke vergoeding toe te kennen tot het bedrag van de borgstelling. Daarnaast wordt een billijke vergoeding toegekend op de grond dat [verweerster] aan [verzoeker] niet kenbaar heeft gemaakt dat de klachten over zijn functioneren zo zwaar wogen dat als zijn inzet en functioneren niet zou verbeteren door de andere aandeelhouders een ontslagprocedure zou worden voorbereid. Het gaat hier om een gemiste kans om zich te verbeteren. Onzeker is of [verzoeker] zich zo zou hebben verbeterd dat dit tot herstel van (ook volgens [verzoeker] zelf, zie onder 2.29) ernstig verziekte verhoudingen zou hebben geleid. Dus is ook onzeker of en hoe lang de arbeidsverhouding zou zijn voortgezet als [verzoeker] wel duidelijk was gemaakt dat zijn ontslag als statutair directeur werd overwogen. Daarom moet onder afweging van de goede en kwade kansen worden geschat welk nadeel door deze gemiste kans is ontstaan. Indien [verweerster] [verzoeker] de duidelijkheid had gegeven die hier heeft ontbroken, acht de rechtbank de kans dat het uiteindelijk (na kortere of langere tijd) tot een breuk zou zijn gekomen groter dan de kans dat de arbeidsverhouding zou zijn voortgezet. Daarom zal de rechtbank gezien dit ernstige verwijt een billijke vergoeding toekennen van € 20.000,-.De rechtbank zal dus in totaal een billijke vergoeding toekennen van € 120.000,-. Met het oog op de financiële positie van [verweerster] zal deze, zoals verzocht, mogen worden betaald in termijnen, te weten maandelijkse termijnen van € 5.000,- waarvan de eerste dient te worden betaald uiterlijk op 31 mei 2019, en vervolgens steeds voor het einde van elke maand. Van die vergoeding wordt € 20.000,- onvoorwaardelijk toegekend en € 100.000,- onder een ontbindende voorwaarde, te weten dat de uit hoofde van dit deel van de schadevergoeding te betalen termijnen niet langer verschuldigd zullen zijn vanaf het moment dat [verzoeker] volledig wordt bevrijd van zijn verplichtingen uit hoofde van de onder 2.16 genoemde borgstelling. Dit heeft tot gevolg dat, als [verzoeker] uiterlijk 30 september 2019 van zijn verplichtingen uit de borgtocht ontslagen is, dit deel van de schadevergoeding niet verschuldigd is en dat de termijnen verschuldigd zijn indien dit dan niet het geval is, totdat [verzoeker] alsnog uit de borgtocht ontslagen wordt.
      
      
      
        
          relatiebeding
        
      
      
    
    
      5.16.
      
        [verzoeker] heeft verzocht ontheven te worden van zijn verplichtingen uit hoofde van het tussen partijen overeengekomen relatiebeding. Hij stelt dat de markt voor elektronische sigaretten de enige markt is waarin hij contacten heeft en dat het relatiebeding hem verhindert bij een concurrent in dienst te treden of voor zichzelf te beginnen. Ook heeft hij aangevoerd dat de branche een kleine wereld is, waarin iedereen elkaar kent.
    
    
      5.17.
      
        [verweerster] betwist dat het relatiebeding [verzoeker] verhindert om in de branche werkzaam te zijn. Bovendien heeft [verzoeker] eerder in andere branches gewerkt, aldus [verweerster] .
    
    
      5.18.
      De rechtbank is van oordeel dat [verweerster] een rechtmatig belang heeft bij het beschermen van haar bedrijfsdebiet met een relatiebeding. Nu het hier gaat om een branche die zich richt op de consumentenmarkt door verkoop via winkels of online is niet in te zien dat het relatiebeding er aan in de weg staat dat [verzoeker] bij een concurrent in dienst treedt of voor zichzelf begint. Nu het beding hem dus niet zal hinderen in zijn beroepsmatige werkzaamheden, is er geen grond hem daarvan te ontheffen of hem een vergoeding toe te kennen. 
      
      
        
          rectificatie
        
      
      
    
    
      5.19.
      
        In de onder V. verzochte veroordeling tot het verzenden van een bericht is in de tekst van het te verzenden bericht vermeld dat in een gerechtelijke procedure is geoordeeld dat [verweerster] onvoldoende grond had voor het ontslag van [verzoeker] . Nu de rechtbank van oordeel is dat een redelijke ontslaggrond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 BW wel aanwezig is (te weten zowel de g-grond als de h-grond) dient dit verzoek te worden afgewezen.
        
          buitengerechtelijke incassokosten
        
      
      
    
    
      5.20.
      
        [verzoeker] vordert buitengerechtelijke incassokosten en stelt dat hij kosten heeft gemaakt voor advisering, correspondentie met en aanmanen van [verweerster] en onderzoek van literatuur en jurisprudentie.
      
    
    
      5.21.
      
        [verweerster] erkent dat de gemachtigden van partijen hebben onderzocht of een regeling mogelijk was.
      
    
    
      5.22.
      De rechtbank constateert daarom dat er buitengerechtelijk werkzaamheden hebben plaatsgevonden en zal een bedrag aan buitengerechtelijk incassokosten volgens het Besluit normering buitengerechtelijke incassokosten toewijzen op basis van de toegekende billijke vergoeding, te weten € 2.389,75.
      
      
        
          kosten van het geding
        
      
      
    
    
      5.23.
      
        [verweerster] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [verzoeker] worden begroot op:
      - betaald griffierecht		639,00
      - salaris advocaat		5.121,00 (3,0 punten × factor 1,0 × tarief € 1.707,00)
      Totaal	€ 	5.760,00
      
        6.	De beslissing
      
      De rechtbank
      
    
    
      6.1.
      veroordeelt [verweerster] om aan [verzoeker] te betalen een billijke vergoeding van € 120.000,, te betalen in maandelijkse termijnen van € 5.000,- waarvan de eerste dient te worden betaald uiterlijk op 31 mei 2019, en vervolgens steeds voor het einde van elke maand; van dit bedrag is de veroordeling tot een bedrag van € 20.000,- onvoorwaardelijk en wordt een bedrag van € 100.000,- toegewezen onder een ontbindende voorwaarde, te weten dat de uit hoofde van dit deel van de billijke vergoeding te betalen termijnen niet langer verschuldigd zullen zijn vanaf het moment dat [verzoeker] volledig wordt bevrijd van zijn verplichtingen uit hoofde van de onder 2.16 genoemde borgstelling;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt [verweerster] iaan [verzoeker] te betalen de wettelijke rente over de volgens rechtsoverweging 6.1 verschuldigde bedragen, steeds vanaf het moment van verschuldigd worden tot het moment van de volledige betaling;
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt [verweerster] aan [verzoeker] te betalen een bedrag van € 2.389,75 aan buitengerechtelijke incassokosten;
      
    
    
      6.4.
      veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding, aan de zijde van [verzoeker] begroot op € 5.760,00;
      
    
    
      6.5.
      veroordeelt [verweerster] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [verweerster] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
      
    
    
      6.6.
      veroordeelt [verweerster] in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de volgens rechtsoverweging 6.3, 6.4 en 6.5 verschuldigde bedragen, met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      6.7.
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      6.8.
      wijst af het meer of anders verzochte.
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. R.H.C. Jongeneel en in het openbaar uitgesproken op 12 april 2019.
      
    
  
  
    type: RHCJ
    coll: