ECLI:NL:CBB:2019:101, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 12-03-2019, 18/667
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2019-03-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Regeling nationale EZ-subsidies paragraaf 4.2.10. Intrekking van een (deel van de) verleende subsidie en terugvordering van de verstrekte voorschotten. Artikel 4:48, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb. De wijziging van een deelnemer van het project die subsidie heeft ontvangen, is een essentiële wijziging als bedoeld in artikel 37, derde lid, van het Kaderbesluit nationale EZ-subsidies. Daarvoor moet voorafgaand aan de beoogde wijziging ontheffing worden aangevraagd.

uitspraak
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 18/667 
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 12 maart 2019 in de zaak tussen
    
    Eagle Energy B.V., te Alblasserdam (Eagle Energy),
    
      
        Stichting Verschillend Onderwijs in Leusden Achterveld, te Leusden (Voila),
      
        Vakantiepark en Conferentiecentrum De Betteld, te Zelhem (De Betteld),
      samen ook te noemen appellanten
      (gemachtigde: mr. D. Kortleve),
    
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder 
    (gemachtigde: mr. R.H.M. Sipman).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 21 juli 2017 (primair besluit 1) heeft verweerder een wijzigingsverzoek van Eagle Energy afgewezen omdat niet is voldaan aan bepalingen van de Regeling nationale EZ-subsidies (de Regeling). Voorts heeft verweerder Eagle Energy meegedeeld dat hij voornemens is om de aan Voila en De Betteld verleende subsidies in te trekken en de verstrekte voorschotten terug te vorderen.  
    
    
    
      Bij besluit van 9 augustus 2017 (primair besluit 2) heeft verweerder de op grond van de Regeling voor het project verleende subsidie ten behoeve van De Betteld ingetrokken en de verstrekte voorschotten van € 50.400,- van De Betteld teruggevorderd. 
    
    
    
      Bij besluit van 1 september 2017 (primair besluit 3) heeft verweerder de op grond van de Regeling voor het project verleende subsidie ten behoeve van Voila ingetrokken en de verstrekte voorschotten van € 20.886,- van Voila teruggevorderd. 
    
    
    
      Bij besluit van 13 oktober 2017 (primair besluit 4) heeft verweerder een op 21 augustus 2017 gedaan wijzigingsverzoek van Eagle Energy afgewezen. Ook ziet verweerder geen aanleiding om primair besluit 1 ten aanzien van de deelname van Samaya B.V. (Samaya) te herzien. Voorts heeft verweerder meegedeeld dat hij voornemens is om de aan Eagle Energy verstrekte subsidie ten aanzien van werkpakket 2 in te trekken.    
    
    
    
      Bij besluit van 6 april 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van appellanten tegen de primaire besluiten ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Appellanten hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 december 2018. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Daarnaast is namens appellanten verschenen [naam 1] en namens verweerder [naam 2] . 
    
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      1.	Het College gaat uit van de volgende, in dit geding van belang zijnde, feiten en omstandigheden. 
    
    
    
      1.1
      Eagle Energy heeft als penvoerder van een samenwerkingsverband, waarvan onder meer Voila en De Betteld deel uit maken, op 27 oktober 2015 een subsidieaanvraag gedaan voor het project eNEEF Energy Saving Solution. Het projectplan voorziet in het demonstreren en ontwikkelen van de eNEEF, een warmtebeheerssysteem voor energiezuinige gebouwverwarming. De eNEEF wordt, voor zover hier van belang, in twee scholen, een appartementencomplex en een conferentieoord gedemonstreerd. Het projectplan heeft een looptijd van 1 november 2015 tot en met 1 oktober 2017 en bestaat uit vijf werkpakketten. De werkpakketten 1 tot en met 3 (de werkpakketten 4 en 5 staan niet ter discussie) hebben betrekking op het volgende:
      
        
          Werkpakket 1: demonstratie van eNEEF in een school van Voila en een school van de Stichting Educatis (Educatis). 
        
        
          Werkpakket 2: demonstratie van eNEEF in een appartementencomplex in Amsterdam VvE Panorama Torenwijck (Torenwijck). 
        
        
          Werkpakket 3: demonstratie van eNEEF op het conferentieoord van De Betteld.
        
      
      
    
    
      1.2
      Bij besluit van 27 januari 2016 heeft verweerder op grond van paragraaf 4.2.10 van de Regeling subsidie verleend voor in totaal maximaal € 186.663,-. Van dat bedrag is, voor zover hier van belang, € 20.886,- verleend aan Voila en € 56.000,- aan De Betteld. Verweerder heeft in dit besluit voorts een aantal verplichtingen opgenomen waaraan appellanten moeten voldoen. Een van die verplichtingen is dat appellanten zodra aannemelijk is dat de activiteiten waarvoor de subsidie is verstrekt niet, niet tijdig of niet geheel zullen worden verricht daarvan mededeling doen. 
      
    
    
      1.3
      Op 13 februari 2017 heeft Eagle Energy verweerder door middel van een wijzigingsformulier verzocht Voila te vervangen door Samaya en de uitvoeringslocatie Torenwijck door een vergelijkbaar appartementencomplex in Den Haag, VvE Couperusduin 3 (Couperusduin). Daarbij is tevens verzocht om de wijziging van de deelnemers met terugwerkende kracht door te voeren omdat Samaya sinds december 2016 bij het project is betrokken en de demonstratielocatie in januari 2017 is opgeleverd.  
      
    
    
      1.4.
      Vervolgens heeft verweerder primair besluit 1 genomen. Daaraan heeft verweerder onder meer ten grondslag gelegd dat ten aanzien van het verzoek om De Betteld te vervangen door Samaya niet is voldaan aan de verplichting van artikel 37, derde lid, van het Kaderbesluit nationale EZ-subsidies (Kaderbesluit) om vóóraf ontheffing te vragen. Ten aanzien van het voornemen om de aan Voila en De Betteld betaalde voorschotten terug te vorderen, overweegt verweerder dat de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet zijn uitgevoerd en dat Voila en De Betteld geen subsidiabele kosten hebben gemaakt. 
      
    
    
      1.5
      Vervolgens heeft verweerder primair besluit 2 genomen. Aan dit besluit heeft verweerder ten grondslag gelegd dat De Betteld geen subsidiabele kosten heeft gemaakt in het project. Voorts is niet voldaan aan de verplichtingen die volgen uit de artikelen 36a en 37, tweede lid, van het Kaderbesluit. Verweerder heeft de subsidie op grond van artikel 4:48, eerste lid, onder a en b, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) ingetrokken. Daarnaast heeft verweerder een bedrag van € 50.400,- teruggevorderd van De Betteld. 
      
    
    
      1.6
      Vervolgens heeft verweerder primair besluit 3 genomen. Aan dit besluit heeft verweerder ten grondslag gelegd dat Voila geen subsidiabele kosten heeft gemaakt in het project. Voorts is niet voldaan aan de verplichtingen die volgen uit de artikelen 36a en 37, tweede lid, van het Kaderbesluit. Verweerder heeft de subsidie op grond van artikel 4:48, eerste lid, onder a en b, van de Awb ingetrokken. Daarnaast heeft verweerder een bedrag van € 20.886,- teruggevorderd van Voila. 
      
    
    
      1.7
      Vervolgens heeft verweerder primair besluit 4 genomen. Verweerder heeft in dit besluit onder meer niet ingestemd met het verzoek om het toegekende subsidiebedrag van Voila aan te mogen wenden voor activiteiten bij deelnemer Educatis. Verweerder heeft de aan Voila verstrekte subsidie bij primair besluit 3 ingetrokken en eenmaal ingetrokken subsidie komt niet voor herverdeling onder andere deelnemers in aanmerking. Ten aanzien van het verzoek om primair besluit 1 te herzien voor wat betreft de beslissing om Samaya niet als nieuwe deelnemer toe te laten, overweegt verweerder dat er geen nieuwe feiten of omstandigheden zijn die nopen tot herziening van primair besluit 1. 
      
      
        2.	Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van appellanten ongegrond verklaard en de primaire besluiten gehandhaafd. Verweerder heeft daaraan, samengevat weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd. Appellanten hebben verweerder op diverse momenten niet tijdig of gebrekkig geïnformeerd over de voortgang van de activiteiten. Daarin ligt volgens verweerder een zelfstandige reden besloten om de subsidie in te trekken. Betreffende de intrekking van de subsidie en terugvordering van de verstrekte voorschotten aan De Betteld merkt verweerder op dat niet in geschil is dat De Betteld geen activiteiten heeft uitgevoerd en ook niet de wens heeft om de in het projectplan omschreven activiteiten uit te voeren. Daarnaast heeft Eagle Energy verzocht om met terugwerkende kracht de wijziging van een deelnemer door te voeren, hetgeen niet is toegestaan op grond van artikel 37, derde lid, van het Kaderbesluit. Het beroep op het vertrouwensbeginsel slaagt niet. Ten aanzien van de intrekking en terugvordering van de aan Voila verstrekte voorschotten merkt verweerder op dat ook hier niet in geschil is dat Voila geen activiteiten heeft uitgevoerd en ook geen activiteiten meer zal uitvoeren. De subsidie is dan ook terecht ingetrokken, aldus verweerder. Er bestaat volgens verweerder ook geen aanleiding om het subsidiebudget van Voila ter beschikking te stellen aan deelnemer Educatis. Werkpakket 1 voorziet in de installatie van eNEEF in twee scholen. Uit de voortgangsrapportage van 13 februari 2017 blijkt volgens verweerder dat het gelukt is om op twee scholen van Educatis en binnen het budget van deze deelnemer de eNEEF te installeren. Er is dus binnen het budget van Educatis voorzien in de activiteiten van werkpakket 1. 
      
      
    
    
      3.1
      Ingevolge artikel 4:37, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb kan het bestuursorgaan de subsidieontvanger verplichtingen opleggen met betrekking tot aard en omvang van de activiteiten waarvoor subsidie wordt verleend. 
      
      
        Ingevolge artikel 4:48, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Awb kan het bestuursorgaan, zolang de subsidie niet is vastgesteld, de subsidieverlening intrekken of ten nadele van de subsidieontvanger wijzigen, indien de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden of zullen plaatsvinden, respectievelijk de subsidieontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen.
      
      
    
    
      3.2
      Ingevolge artikel 36a van het Kaderbesluit doet de subsidieontvanger onverwijld schriftelijk mededeling aan de minister zodra aannemelijk is dat:
      a. de subsidiabele activiteiten niet, niet tijdig of niet geheel zullen worden verricht, of
      b. niet, niet tijdig of niet geheel aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen zal worden voldaan.
      
      
        Artikel 37 van het Kaderbesluit luidt als volgt:
        “1. Indien de beschikking tot subsidieverlening betrekking heeft op een plan, voert de subsidieontvanger de activiteiten uit overeenkomstig dit plan.
        (…)
      
      3. Onze Minister kan voor het vertragen of het essentieel wijzigen van de wijze van uitvoering van de activiteiten op voorafgaand verzoek van de subsidieontvanger ontheffing verlenen van de verplichting, bedoeld in het eerste lid, tenzij hierdoor afbreuk wordt gedaan aan doelstellingen als omschreven in het plan. Aan de ontheffing kunnen voorschriften worden verbonden.”
      
      4. Het College stelt op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting vast dat het beroep van appellanten zich richt tegen de weigering van verweerder om De Betteld te vervangen door Samaya, de weigering om de aan Voila toegekende subsidie ter beschikking te stellen aan deelnemer Educatis en de intrekking en terugvordering van de aan Voila en De Betteld toegekende subsidie, respectievelijk uitbetaalde voorschotten. Ten aanzien van de gronden die appellanten hebben aangevoerd tegen de intrekking van de subsidie voor werkpakket 2 overweegt het College dat deze gronden buiten de omvang van het geding vallen en daarom niet inhoudelijk worden besproken. Immers, de subsidie voor werkpakket 2 is ingetrokken bij afzonderlijk besluit dat hier niet ter beoordeling voorligt. 
      
    
    
      5.1
      De vraag die allereerst door het College moet worden beantwoord is of verweerder het ontheffingsverzoek van 13 februari 2017, waarin Eagle Energy heeft verzocht om Voila te vervangen door Samaya, in redelijkheid heeft kunnen afwijzen.
      
    
    
      5.2
      Het College merkt op dat de subsidieaanvragen die in het kader van de Regeling zijn ingediend, zijn beoordeeld via een zogenoemd tendersysteem. Een tendersysteem houdt in dat alle ingediende aanvragen ten opzichte van elkaar inhoudelijk worden vergeleken en vervolgens in een rangorde worden geplaatst, in het licht van de doelstelling van de Regeling. Van het beschikbare subsidiebudget hangt vervolgens af welke in de rangorde opgenomen aanvragen kunnen worden gehonoreerd. Dit systeem brengt mee dat aanvragers niet na afloop van de periode waarbinnen de aanvraag kon worden ingediend aanvullende informatie over het door hen voorgestelde project kunnen verschaffen. Het meenemen van informatie die dateert van na de sluiting van de aanvraagtermijn verdraagt zich immers niet met de gelijktijdige onderlinge beoordeling en rangschikking van de ingediende aanvragen die in het tendersysteem centraal staat. 
      
    
    
      5.3
      Eagle Energy heeft op 27 oktober 2015 de aanvraag voor subsidie ingediend en heeft daarbij een projectplan overgelegd. Op grond van artikel 4:37, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb in samenhang met artikel 37, eerste lid, van het Kaderbesluit is Eagle Energy verplicht de activiteiten overeenkomstig dat plan uit te voeren, tenzij en voor zover haar op haar verzoek van die verplichting ontheffing is verleend, als bedoeld in artikel 37, derde lid, van het Kaderbesluit. Op grond van artikel 37, derde lid, van het Kaderbesluit dient een verzoek om ontheffing voorafgaand aan de beoogde essentiële wijziging van de activiteiten te worden ingediend. Naar het oordeel van het College is de wijziging van een deelnemer die subsidie ontvangt, gelet op hetgeen hiervoor onder 5.2 is beschreven, een essentiële wijziging waarvoor ontheffing moet worden aangevraagd. 
      
    
    
      5.4
      Het College stelt vast dat De Betteld een van de deelnemers is aan het project en dat zij voor deze deelname een voorschot heeft ontvangen (dat feitelijk aan de penvoerder is verstrekt). Voorts stelt het College vast dat Eagle Energy op 13 februari 2017 een wijzigingsverzoek heeft ingediend dat als een verzoek om ontheffing kan worden aangemerkt om De Betteld te vervangen door Samaya. Uit het voortgangsverslag van 13 februari 2017 blijkt dat de activiteiten voor Samaya op dat moment al waren afgerond. Eagle Energy heeft dan ook niet voorafgaand aan de wijziging ontheffing daarvoor aangevraagd. Verweerder heeft het wijzigingsverzoek in zoverre terecht afgewezen. 
      
    
    
      5.5
      Het College volgt appellanten niet in hun betoog dat zij aan een opmerking van een medewerker van RVO tijdens een bezoek op 24 januari 2017 het gerechtvaardigde vertrouwen konden ontlenen dat ontheffing zou worden verleend voor de wijziging van de activiteiten. Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 9 september 2015, ECLI:NL:CBB:2015:310) nodig dat er aan het bestuursorgaan toe te rekenen concrete, ondubbelzinnige toezeggingen zijn gedaan door een daartoe bevoegd persoon, waaraan rechtens te honoreren verwachtingen kunnen worden ontleend. Uit de op dit punt relevante stukken – een telefoonnotitie van 16 januari 2017, een bezoekverslag van 24 januari 2017 en een e-mailbericht van 30 januari 2017 – blijkt niet dat door de desbetreffende medewerker van verweerders dienst RVO, aangenomen dat deze medewerker tot het doen van toezeggingen op dit punt bevoegd zou zijn, is toegezegd dat de inmiddels door appellanten doorgevoerde – en inmiddels ook aan deze medewerker kenbaar geworden – wijzigingen, waaronder het vervangen van deelnemer Voila door Samaya, geen repercussies zouden hebben voor de verleende subsidies. Het beroep van appellante op het vertrouwensbeginsel slaagt daarom niet.
      
      
        6.	Ten aanzien van het verzoek van appellanten om het subsidiebudget van Voila ter beschikking te stellen aan Educatis overweegt het College als volgt. Werkpakket 1 voorziet in de installatie van de eNEEF op twee scholen. Uit de voortgangsrapportage van 13 februari 2017 blijkt dat de eNEEF op twee scholen van Educatis is geïnstalleerd en dat dit is gelukt binnen het bestaande budget van Educatis. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat niet valt in te zien waarom van het projectplan moet worden afgeweken en de eNEEF op meer dan twee scholen moet worden gedemonstreerd om de werking ervan aan te tonen. Er bestaat volgens verweerder geen aanleiding om het subsidiebudget van Voila ter beschikking te stellen aan Educatis. Het College ziet in hetgeen door appellanten is aangevoerd geen aanleiding om te oordelen dat verweerder het verzoek niet in redelijkheid heeft kunnen afwijzen. 
      
      
    
    
      7.1
      Verweerder heeft de subsidies ten behoeve van Voila en De Betteld ingetrokken, de subsidies ambtshalve vastgesteld op € 0,- en de verleende voorschotten teruggevorderd. Een bestuursorgaan kan zolang de subsidie niet is vastgesteld, de subsidieverlening intrekken of ten nadele van de subsidieontvanger wijzigen in de gevallen genoemd in artikel 4:48, eerste lid, van de Awb. Blijkens het bestreden besluit, zoals nader toegelicht in het verweerschrift, heeft verweerder toepassing gegeven aan artikel 4:48, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Awb. 
      
    
    
      7.2
      Het College overweegt als volgt. Appellanten betwisten niet dat bij Voila en De Betteld geen activiteiten hebben plaatsgevonden. Zij menen echter dat het subsidiebudget dat aan Voila is toegekend, ter beschikking moet worden gesteld aan Educatis en het subsidiebudget ten behoeve van De Betteld aan Samaya. Uit het voorgaande blijkt dat bij Voila en De Betteld geen activiteiten hebben plaatsgevonden en ook niet zullen plaatsvinden. Dat appellanten naar eigen zeggen activiteiten hebben verricht bij Educatis en Samaya die hetzelfde doel hebben als de activiteiten bij Voila en De Betteld waarvoor subsidie is verleend, is hier niet relevant. Anders dan appellanten betogen, is verweerder bij de intrekking en subsidievaststelling namelijk terecht uitgegaan van Voila en De Betteld als subsidieontvangers. In dit licht heeft verweerder terecht de conclusie getrokken dat zich een situatie voordoet als bedoeld in artikel 4:48, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb. 
      
    
    
      7.3
      Vervolgens moet worden beoordeeld of verweerder in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van zijn bevoegdheid om de subsidie in te trekken. Daarbij moet ook worden beoordeeld of verweerder de betrokken belangen zorgvuldig heeft afgewogen, gelet op artikel 3:4 van de Awb. Bij die belangenafweging dient rekening te worden gehouden met zowel de positie van het bestuursorgaan dat de subsidie verleent, als met de positie van de aanvragende ondernemer. Verweerder heeft naar het oordeel van het College bij het intrekken van de subsidie het belang van rechtmatige toepassing van de subsidieregeling en het belang van juiste en doelmatige besteding van schaarse overheidsmiddelen zwaarder mogen laten wegen dan het belang van appellanten. Appellanten hebben geen omstandigheden naar voren gebracht op grond waarvan verweerder in redelijkheid had moeten afzien gebruik te maken van zijn bevoegdheid de subsidie in te trekken. Gelet hierop is het College van oordeel dat verweerder in redelijkheid de aan De Betteld en Voila toegekende subsidie heeft kunnen intrekken op grond van artikel 4:48, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb.
      
    
    
      7.4
      Verweerder heeft aan deze intrekking ook artikel 4:48, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb ten grondslag gelegd. Gelet op het voorgaande kan bespreking hiervan achterwege blijven. 
      
      8. Verweerder is op grond van artikel 4:95, vierde lid, van de Awb bevoegd om de aan Voila en De Betteld betaalde voorschotten van € 20.886,- respectievelijk € 50.400,- terug te vorderen. Gelet op het voorgaande zijn deze voorschotten immers onverschuldigd betaald. Het College ziet, gelet op het wettelijk kader, geen aanleiding om te oordelen dat verweerder van terugvordering had moeten afzien. 
      
      9. Gelet op het voorgaande is het beroep ongegrond. Hetgeen overigens door appellanten is aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. R.R. Winter, mr. H.O. Kerkmeester en mr. I.M. Ludwig, in aanwezigheid van mr. F. Willems, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2019.
    
    
    
    
      w.g. R.R. Winter	w.g. F. Willems