ECLI:NL:OGEAA:2017:219, Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba, 28-03-2017, E.J. 2435 van 2016
Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba — Uitspraak 
Datum: 2017-03-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: EJ - Arbeid: Het ontslag op staande voet is nietig, omdat het, alle omstandigheden in aanmerking genomen, de toets der kritiek niet kan doorstaan.

Beschikking van 28 maart 2017 
    Behorend bij E.J. 2435 van 2016
    
    
    
      
        GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA
      
    
    
    
      BESCHIKKING
      in de zaak van:
    
    
    
      
        [Verzoekster],
      wonende te Aruba, 
      hierna ook te noemen: Verzoekster,
      gemachtigde: advocaat mr. D.G. Illes,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        ESF GAMING INTERNATIONAL N.V. h.o.d.n. COOL CASINO, 
      gevestigd te Aruba, 
      hierna ook te noemen: Cool Casino,
      gemachtigde: advocaat mr. M.D. Tromp.
    
    
    
  
  
    
      1DE PROCEDURE
    
      1.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het verzoekschrift met producties, ingediend ter griffie van het Gerecht op 3 oktober 2016;
      - het verweerschrift met producties;
      - de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling van de zaak ter openbare terechtzitting van dinsdag 14 februari 2017. 
      
    
    
      1.2
      Uitspraak is bepaald op heden. 
      
    
  
  
    
      2DE VASTSTAANDE FEITEN
    
      2.1
      Verzoekster is krachtens een daartoe tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst op 9 juli 2007 in loondienst getreden van Cool Casino. Zij vervulde laatstelijk de functie van supervisor en verdiende Afl. 4.500,- bruto per maand. 
    
    
      2.2
      Bij aanvang van haar arbeidsovereenkomst heeft verzoekster voor de ontvangst van het werknemershandboek getekend. In dat handboek is opgenomen dat Cool Casino, ter bevordering van een veilige werkplek, een strikt beleid voert op het terrein van alcohol en drugs. Overtreding van die regels kan leiden tot disciplinaire maatregelen, waaronder ontslag. Van tijd tot tijd dienen de werknemers van Cool Casino zich aan een drugstest te onderwerpen. 
      
    
    
      2.3
      Verzoekster is op 5 januari 2016 ontslagen, nadat zij bij een controle-onderzoek positief is getest op het gebruik van cocaïne.
      
    
    
      2.4
      Bij schrijven van 19 januari 2016 is de nietigheid van het aan verzoekster gegeven ontslag ingeroepen. De gemachtigde van verzoekster heeft zich bij brief van 28 juni 2016 nogmaals beroepen op de nietigheid van het aan verzoekster gegeven ontslag en heeft aangevoerd dat verzoekster nog altijd bereid is om de bedongen werkzaamheden te verrichten.
      
    
  
  
    
      3DE STANDPUNTEN VAN PARTIJEN 
    
      3.1
      Verzoekster vordert dat het Gerecht bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
      
      a. voor recht verklaart dat het aan verzoekster gegeven ontslag nietig is;
      
      b. Cool Casino beveelt om verzoekster weder te werk te stellen in dezelfde functie en tegen hetzelfde loon, binnen 5 dagen na het ten deze te wijze beschikking, zulks op straffe van een dwangsom van Afl. 250,-- per dag;
      
      c. Cool Casino beveelt tot doorbetaling aan verzoekster van haar loon vanaf 4 januari 2016, totdat haar arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd, te vermeerderen met de vertragingsrente ex artikel 7A:1614q BW; 
      
      d. Cool Casino veroordeelt in de proceskosten.
      
    
    
      3.2
      Verzoekster grondt haar vordering op de stelling dat het aan haar gegeven ontslag op staande voet nietig is. Verzoekster stelt daartoe – zakelijk weergegeven – dat de resultaten van de bij haar afgenomen drugstest niet kunnen kloppen, omdat zij geen cocaïne heeft gebruikt. Verzoekster stelt dat zij al jaren bij Cool Casino werkzaam is en dat zij meerdere keren een drugstest heeft ondergaan, waarbij zij telkens negatief op drugs is getest. Verzoekster stelt verder dat zij een nieraandoening heeft en daarvoor verschillende medicijnen gebruikt, welk gebruik heeft kunnen leiden tot een positief resultaat op de uitslag van de drugstest gedaan door Medwork. Verzoekster heeft Cool Casino gevraagd om een nadere drugstest te mogen doen, wat haar is geweigerd. Verzoekster stelt tot slot dat ook als sprake zou zijn geweest van cocaïnegebruik, het ontslag op staande voet een disproportionele maatregel is. 
      
    
    
      3.3
      Cool Casino voert verweer en concludeert tot afwijzing van het door verzoekster verzochte, kosten rechtens. Cool Casino voert daartoe - kort gezegd - aan dat verzoekster op 4 januari 2016 positief is getest voor cocaïne. Cool Casino hanteert een zerotolerance drugs- en alcoholbeleid ter waarborging van de veiligheid van haar werkplek en die van haar werknemers. Cool Casino voert verder aan dat verzoekster de regels en het alcohol- en drugsbeleid van Cool Casino kende. Verzoekster heeft het werknemershandboek ontvangen en op 2 mei 2008 voor akkoord getekend. Voorts heeft verzoekster op 4 januari 2016 een verklaring ondertekend waarin zij akkoord is gegaan met de testafname en waarin zij op de gevolgen van een positief resultaat daarvan is gewezen. Het urinemonster van verzoekster is voor contra-expertise naar Nederland gestuurd, alwaar de uitslag van de test die door Medwork was afgenomen, is bevestigd. Het voorgaande levert volgens Cool Casino een dringende reden voor ontslag op.
      
    
    
      3.4
      Voor zover van belang voor de beslissing worden de stellingen van partijen hierna besproken.
      
    
  
  
    
      4DE BEOORDELING 
    
      4.1
      De kern van het geschil wordt gevormd door de vraag of het positief testen van verzoekster op cocaïnegebruik door een op 4 januari 2016 door Medwork afgenomen drugstest, voor Cool Casino een dringende reden voor ontslag in de zin artikel 7A:1615p BW oplevert. 
      
    
    
      4.2
      Bij de beoordeling òf van zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals haar leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor haar zou hebben. 
      
    
    
      4.3
      Op 4 januari 2016 is verzoekster door Cool Casino op aselecte wijze uitgekozen om een drugstest te ondergaan. Verzoekster heeft op die dag een verklaring ondertekend waarin zij akkoord is gegaan met de testafname, waarin zij op de gevolgen van een positief resultaat is gewezen en waarin tevens is neergelegd dat het niet ondergaan van de drugstest kan leiden tot ontslag. Verzoekster is op die dag positief getest op het gebruik van cocaïne. 
      
    
    
      4.4.
      Het gerecht begrijpt het belang van Cool Casino om de in het handboek neergelegde regels en voorschriften ten aanzien van het alcohol- en drugsbeleid te handhaven, teneinde een veilige werkomgeving voor de werknemers en een veilige omgeving voor haar klanten te bewerkstelligen.
      
    
    
      4.5
      Het gerecht stelt echter voorop dat een verplichting tot het ondergaan van een test op aanwezigheid van drugs in het lichaam in beginsel aan te merken is als een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer en op de onaantastbaarheid van het lichaam. Het gaat in dit geval niet om een wettelijke of van overheidswege opgelegde verplichting. De instructiebevoegdheid van de werkgever kan meebrengen dat van een werknemer wordt verlangd zich te onderwerpen aan een test. Een werkgever mist echter de bevoegdheid om medewerking van werknemers aan een drugstest af te dwingen. Wel kan een werkgever met een werknemer overeenkomen dat deze zich vrijwillig aan een drugstest onderwerpt. Daarmee dient dan wel een rechtens te respecteren doel te worden gediend. De economisch afhankelijke positie waarin veel werknemers verkeren — dat zal in verzoeksters geval niet anders zijn — brengt mee dat hun vrijheid om deelname aan zo'n test te weigeren in feite gering is en dat hun “vrijwillige” toestemming tot deelname aan de drugstest, zoals geformuleerd in het ontslagbrief van 5 januari 2016, in het licht van voormelde moet worden bezien. Dit klemt temeer indien, zoals ook hier, de werknemer geen werkelijke keuze heeft, nu de weigering tot het ondergaan van een test door de werkgever qua rechtsgevolg gelijk wordt gesteld met een positief testresultaat.
      
    
    
      4.6
      Verzoekster heeft betwist dat zij cocaïne heeft gebruikt en dat het positieve drugsresultaat niet kan kloppen. Zij heeft in juli 2016 een advanced test laten doen, waarbij zij negatief is getest op het gebruik van cocaïne. Dit betreft echter een ander urinemonster dan dat van 4 januari 2016. Het urinemonster van 4 januari 2016 was voor contra-expertise naar Nederland gestuurd, alwaar de uitslag van de drugstest die door Medwork was afgenomen, is bevestigd. Bij de verdere beoordeling zal het Gerecht ervan uitgaan dat sprake is geweest van een positief testresultaat op cocaïnegebruik door verzoekster.
      
    
    
      4.7
      Conform de in het handboek van Cool Casino neergelegde regels en voorschriften, kan een positief resultaat op drugsgebruik leiden tot disciplinaire maatregelen, waaronder ontslag. Hierbij dienen echter alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking te worden genomen. Het Gerecht houdt thans bij zijn beoordeling niet alleen rekening met het feit dat de vrijheid van verzoekster om deelname aan de door Cool Casino opgelegde drugstest te weigeren in feite gering is, maar ook met haar persoonlijke omstandigheden, waaronder:
      
        
          haar langdurige dienstverband bij Cool Casino, namelijk vanaf 2007;
        
        
          het feit dat zij in die voorafgaande jaren niet eerder positief is getest op cocaïnegebruik en de uitslag van de drugstest van 4 januari 2016 daarmee niet te rijmen valt;
        
        
          het gegeven dat verzoekster niet bekend staat als een persoon die vaak disciplinair is gestraft. Haar laatste disciplinaire straf dateert van 2015 en
        
        
          de gevolgen die een ontslag op staande voet voor haar heeft, zoals het niet kunnen vinden van ander werk.
        
      
      
    
    
      4.8
      Tegen die achtergrond overweegt het Gerecht dat het onbegrijpelijk is dat Cool Casino geweigerd heeft om verzoekster een tweede test te laten ondergaan, zoals door haar is verzocht. Juist de strakke kaders waarbinnen Cool Casino haar alcohol- en drugsbeleid wil vormgeven, dienen gepaard te gaan met inachtneming van de belangen van de werknemers. Bovendien is onvoldoende gebleken dat Cool Casino een afweging heeft gemaakt tussen haar bedrijfsbelang en het persoonlijke belang van verzoekster. Zowel in het Handboek als in het “toestemmingsformulier” is opgenomen dat een positief resultaat kán leiden tot ontslag, zodat kennelijk ook de mogelijkheid bestaat tot het treffen van een andere sanctie. Niet blijkt dat Cool Casino een dergelijke afweging heeft gemaakt. Juist de ingrijpende gevolgen van een ontslag op staande voet, gepaard aan deze ontslaggrond had daartoe genoopt. Dit leidt ertoe dat het gegeven ontslag op staande voet, alle omstandigheden in aanmerking genomen, de toets der kritiek niet kan doorstaan. 
      
    
    
      4.9
      De verzoeken van verzoekster zullen derhalve in na te melden zin worden toegewezen en Cool Casino zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld. De gevraagde dwangsom zal aan een maximum worden verbonden. In de omstandigheden van het geval ziet het Gerecht aanleiding om de wettelijke verhoging te matigen tot 10%.
      
    
  
  
    
      5DE UITSPRAAK
    
    
      Het Gerecht:
    
    
    - verklaart voor recht dat het door Cool Casino aan verzoekster gegeven ontslag van 5 januari 2016 nietig is;
    
    - veroordeelt Cool Casino tot wedertewerkstelling van verzoekster in dezelfde functie en tegen hetzelfde loon, binnen 5 dagen na het ten deze te wijze beschikking, zulks op straffe van een dwangsom van Afl. 250,-- per dag, tot een maximum van 
    Afl. 25.000,00;
    
    - veroordeelt Cool Casino tot doorbetaling aan verzoekster van haar loon vanaf 4 januari 2016 totdat haar arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze zal zijn beëindigd, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7A:1614q BW tot een maximum van 10%; 
    
    - veroordeelt Cool Casino in de kosten van de procedure, die tot de datum van uitspraak aan de kant van verzoekster worden begroot op Afl. 50,00 aan griffierecht en Afl. 2.500,00 aan salaris van de gemachtigde;
    
    - verklaart de veroordelingen in deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    - wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. J. Sap, rechter in dit gerecht, en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 28 maart 2017 in aanwezigheid van de griffier.