ECLI:NL:HR:2007:BA7910, Hoge Raad, 16-10-2007, 02003/06
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2007-10-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: OM-cassatie. 359.2 Sv. Het Hof is van een door de AG ttz in appel aangevoerd uitdrukkelijk onderbouwd standpunt m.b.t. het bewijs afgeweken door verdachte vrij te spreken, maar heeft niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat leidt ex art. 359.8 Sv tot nietigheid.

16 oktober 2006
      Strafkamer
      nr. 02003/06
      ZK/RR
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 7 maart 2006, nummer 22/002548-05, in de strafzaak tegen:
      [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1976, wonende te [woonplaats].
    
    
    1. De bestreden uitspraak
    
    Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Rechtbank te 's-Gravenhage van 4 april 2005, voor zover aan 's Hofs oordeel onderworpen - de verdachte vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding onder 1 tenlastegelegde. Voorts heeft het Hof de benadeelde partij niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.
    
    2. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de bestreden uitspraak zal vernietigen en de zaak zal verwijzen naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw zal worden berecht en afgedaan.
      Bij de Hoge Raad is binnengekomen een brief van 21 november 2006 van DAS rechtsbijstand namens de benadeelde partij [slachtoffer].
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    3.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid, Sv heeft nagelaten in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt omtrent het bewijs van het tenlastegelegde onder 1 zoals neergelegd in het requisitoir van de Advocaat-Generaal bij het Hof. 
    
    
      3.2.1. Aan de verdachte is in de oorspronkelijke tenlastelegging, zoals deze ter terechtzitting in eerste aanleg is gewijzigd, onder 1 tenlastegelegd dat:
      "hij op een of meer tijdstip(pen) op of omstreeks de maand februari 2004 te Zoetermeer door geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) [slachtoffer] heeft gedwongen tot het ondergaan van (een) handeling(en) die bestond(en) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van [slachtoffer], hebbende verdachte en bestaande dat geweld of die andere feitelijkhe(i)d(en) en/of die bedreiging met geweld of die andere feitelijkhe(i)d(en) hierin dat verdachte [slachtoffer] (in zijn hoedanigeheid van fysiotherapeut) heeft opgedragen naakt te gaan liggen/zitten op de (behandel)tafel en haar (vervolgens) heeft medegedeeld dat hij met zijn vingers in haar schede zou gaan en/of heeft gezegd "even zoeken even kijken" (althans woorden van gelijke aard en/of strekking) en vervolgens (meermalen) zijn vinger(s) in de vagina van [slachtoffer] heeft gebracht (terwijl [slachtoffer] daarbij ontkleed op de behandeltafel had plaatsgenomen) en/of (aldus) voor [slachtoffer] een bedreigende situatie heeft doen ontstaan;
      subsidiair
      hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de maand februari 2004 te Zoetermeer, terwijl hij toen (als fysiotherapeut) werkzaam was in de gezondheidszorg en/of maatschappelijke zorg, ontucht heeft gepleegd met [slachtoffer], die zich als patiënt en/of cliënt aan verdachte's hulp en/of zorg had toevertrouwd, immers heeft hij [slachtoffer] opgedragen zich te ontkleden en, plaats te nemen op een behandeltafel en/of (vervolgens) heeft medegedeeld dat hij met zijn vingers in haar schede zou gaan en/of heeft gezegd "even zoeken even kijken" en vervolgens (meermalen) zijn vinger(s) in de vagina van [slachtoffer] heeft gebracht en/of daarbij heeft geveinsd dat die handelingen in het kader van zijn/de behandeling noodzakelijk althans gewenst waren."
    
    
    
      3.2.2. Na wijziging ter terechtzitting in hoger beroep van 21 februari 2006 is deze tenlastelegging komen te luiden: 
      "hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de maand februari 2004 te Zoetermeer door geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) en/of bedreiging met geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) [slachtoffer] heeft gedwongen tot het ondergaan van (een) handeling(en) die bestond(en) uit of mede bestond(en) uit het seksueel binnendringen van het lichaam van [slachtoffer], hebbende verdachte en bestaande dat geweld of die andere feitelijkhe(i)d(en) en/of die bedreiging met geweld of die andere feitelijkhe(i)d(en) hierin dat verdachte (in zijn hoedanigheid van fysiotherapeut): 
      - [slachtoffer] heeft gezegd dat hij over de behandeling contact had gehad met haar huisarts; 
      - [slachtoffer] heeft gezegd dat hij haar lage buikspieren zou gaan trainen voor de ademhaling; 
      - [slachtoffer] heeft gezegd dat zij geheel ontkleed op de behandeltafel moest plaats nemen; 
      - [slachtoffer] heeft opgedragen vingers in haar schede te brengen, opdat zij de spieraanspanning zou kunnen voelen; 
      - [slachtoffer] heeft gezegd dat hij, mocht zij het gevoel hebben dat zij het goed deed, die spieraanspanning wilde controleren; - [slachtoffer] op resolute toon heeft medegedeeld dat er geen andere manier was om dit te oefenen; 
      - [slachtoffer] heeft medegedeeld dat hij ook met zijn vingers in haar schede zou gaan en vervolgens ook een of meerdere malen zijn vingers in haar schede heeft gebracht, 
      als gevolg waarvan er voor [slachtoffer] een bedreigende sfeer is ontstaan, althans een (intimiderende) sfeer is ontstaan waarin zij zich gedwongen heeft gevoeld deze handelingen (het inbrengen van verdachte's vingers in de schede van [slachtoffer]) te ondergaan, althans dat zij zich niet tegen een of meer van die handelingen (het inbrengen van verdachte's vingers in de schede van [slachtoffer]) heeft durven te verzetten; 
      (art. 242 van het Wetboek van Strafrecht) 
    
    
    subsidiair (indien het vorenstaande niet tot een bewezenverklaring met strafoplegging mocht leiden) 
    
    
      hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de maand februari 2004 te Zoetermeer, terwijl hij toen (als fysiotherapeut) werkzaam was in de gezondheidszorg en/of maatschappelijke zorg, ontucht heeft gepleegd met [slachtoffer], die zich als patiënt en/of cliënt aan verdachte's hulp en/of zorg had toevertrouwd, immers heeft verdachte: 
      - [slachtoffer] heeft gezegd dat hij over de behandeling contact had gehad met haar huisarts; 
      - [slachtoffer] heeft gezegd dat hij haar lage buikspieren zou gaan trainen voor de ademhaling; 
      - [slachtoffer] gezegd dat zij geheel ontkleed op de behandeltafel moest gaan liggen; 
      - [slachtoffer] heeft opgedragen vingers in haar schede te brengen, opdat zij de spieraanspanning zou kunnen voelen; 
      - [slachtoffer] heeft gezegd dat hij, mocht zij het gevoel hebben dat zij het goed deed, die spieraanspanning wilde controleren; - [slachtoffer] op resolute toon medegedeeld dat er geen andere manier was om dit te oefenen; 
      - [slachtoffer] heeft medegedeeld dat hij ook met zijn vingers in haar schede zou gaan en vervolgens ook een of meerdere malen zijn vingers in haar schede heeft gebracht; 
      (art. 249 van het Wetboek van Strafrecht) 
    
    
    meer subsidiair (indien ten aanzien van het vorenstaande geen bewezenverklaring met strafoplegging mocht volgen) 
    
    
      hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de maand februari 2004 te Zoetermeer door geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) en/of bedreiging met geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) [slachtoffer] heeft gedwongen tot het plegen en/of dulden van een of meer ontuchtige handelingen, bestaande uit het brengen van zijn, verdachte's, vingers in de schede van [slachtoffer] (terwijl [slachtoffer] daarbij geheel ontkleed op de behandeltafel in zijn, verdachte's, praktijk als fysiotherapeut had plaatsgenomen) en bestaande dat geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) en/of bedreiging met 
      geweld of (een) andere feitelijkhe(i)d(en) hierin dat verdachte: 
      - [slachtoffer] heeft gezegd dat hij over de behandeling contact had gehad met haar huisarts; 
      - [slachtoffer] heeft gezegd dat hij haar lage buikspieren zou gaan trainen voor de ademhaling; 
      - [slachtoffer] heeft gezegd dat zij geheel ontkleed op de behandeltafel moest plaats nemen; 
      - [slachtoffer] heeft opgedragen vingers in haar schede te brengen, opdat zij de spieraanspanning zou kunnen voelen; 
      - [slachtoffer] heeft gezegd dat hij, mocht zij het gevoel hebben dat zij het goed deed, die spieraanspanning wilde controleren; - [slachtoffer] op resolute toon heeft medegedeeld dat er geen andere manier was om dit te oefenen; 
      - [slachtoffer] heeft medegedeeld dat hij ook met zijn vingers in haar schede zou gaan en vervolgens ook een of meerdere malen zijn vingers in haar schede heeft gebracht, 
      als gevolg waarvan er voor [slachtoffer] een bedreigende sfeer is ontstaan, althans een (intimiderende) sfeer is ontstaan waarin zij zich gedwongen heeft gevoeld deze handelingen (het inbrengen van verdachte's vingers in de schede van [slachtoffer]) te ondergaan, althans dat zij zich niet tegen een of meer van die handelingen (het inbrengen van verdachte's vingers in de schede van [slachtoffer]) heeft durven te verzetten."
    
    
    
      3.3.1. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de Advocaat-Generaal bij het Hof overeenkomstig de inhoud van zijn aldaar overgelegde schriftelijk requisitoir het woord gevoerd. Dat requisitoir houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, in:
      "II Bewezenverklaring en bewijsvoering 
      Het openbaar ministerie acht het onder 1 primair tenlastegelegde - dus: de verkrachting - wettig en overtuigend bewezen en baseert zich op de inhoud van de volgende - in onderling verband en samenhang te beschouwen - bewijsmiddelen.
    
    
    
      (a) een proces-verbaal van de terechtzitting van de rechtbank van 21 maart 2004, voorzover inhoudend als aldaar door de verdachte afgelegde verklaring: 
      "Ik werkte in de tenlastegelegde periode (het OM begrijpt: in februari 2004) in Zoetermeer (het OM begrijpt voorts: als fysiotherapeut). 
    
    
    
      (b) een proces-verbaal, voorzover inhoudende als een op 20 mei 2004 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van verdachte (p.48): 
      "[Slachtoffer] komt met haar voet. Daar heeft ze klachten van. Ze had bij het lopen pijnklachten. Bij een van de behandelingen vertelde [slachtoffer] dat ze last had van haar lage onderrug en middenrug. Ik heb de aanvullende klachten besproken met haar huisarts". 
    
    
    
      (c) een proces-verbaal, voorzover inhoudende als op 20 mei 2004 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van verdachte (p.52): 
      "Ik heb haar ([slachtoffer] - toev. AG) heel vaak behandeld in mijn kamer en in de oefenruimte" 
    
    
    
      (d) een proces-verbaal, voorzover inhoudende als op 4 mei 2004 tegenover verbalisanten afgelegde verklaring van [slachtoffer] (aangeefster) (p.26): 
      "Ik ben door mijn huisarts, [betrokkene 1], doorverwezen naar een fysiotherapeut. Ik kwam terecht bij [verdachte]. Ik zal hem verder [verdachte] noemen. Ik vroeg hem om een tip om om te gaan met een hoge hartslag bij het cardio fitnessen. Hij zei mij dat hij dan naar mijn ademhaling moest kijken. 
      Ik hoorde van mijn huisarts dat hij (het OM begrijpt: [verdachte]) mij mocht behandelen voor lage rugklachten in een zogenaamde actieve therapie, hetgeen inhoudt dat hij mij moest laten oefenen in een speciale oefenruimte. Ik ben niet in die oefenruimte geweest. De behandelingen vonden plaats in de eigen werkkamer van [verdachte]. Wel ben ik een paar keer in die oefenruimte geweest voor mijn voet. 
      Na afloop van de zogenaamde ademhalingstherapie zei [verdachte] dat hij meer tijd voor mij zou in plannen. Hij wilde drie dingen bij mij behandelen. Dit waren ademhalingsoefeningen, de behandeling van mijn voet en de behandeling van mijn lage rugklachten. Een of twee weken later (het OM begrijpt, gelet op de context van de verklaring, een of twee weken na 12 februari 2004) zei [verdachte] dat hij overleg had gehad met mijn huisarts en dat ze akkoord ging met verdere behandeling. Ik ging ervan uit dat [verdachte] dus bij mijn huisarts toestemming had gekregen voor voortzetting van zowel de lage rugklachten als de ademhalingstraining. 
      Ik hoorde dat [verdachte] dat we mijn lage buikspieren zouden gaan trainen voor de ademhaling. Ik zou geheel naakt op mijn rug op de behandeltafel moeten gaan liggen. Ik moest dan vingers in mijn schede brengen. De oefening zou bestaan uit het tot driemaal toe in en uit ademen, terwijl mijn vingers in mijn schede waren, opdat ik de spieraanspanning kon voelen. Deze spieraanspanning was ook echt noodzakelijk, omdat het volgens [verdachte] anders geen zin had. De ademhaling moest dan vanuit mijn bekkenbodem aanspannen en dan langzaam richting mijn ribben gaan. [Verdachte] zei tegen mij dat als ik dit gedaan had en ik dacht dat ik dat goed deed, hij dit ter controle wilde checken. Ik hoorde dat [verdachte] tegen mij zei dat hij dan met zijn vingers in mijn schede de spieraanspanning daadwerkelijk wilde controleren. Ik schrok enorm. Ik vroeg of dit niet op een andere manier kon. Ik hoorde dat [verdachte] tegen mij zei dat er geen andere manier was om dit te oefenen. Hij zei dit zeer resoluut en ik had absoluut geen idee of zo'n behandeling normaal was. Ik dacht dat het er blijkbaar bij hoorde en dat het niet anders kon. Ik kleedde mijzelf helemaal uit. Ook hoorde ik dat [verdachte] tegen mij zei dat hij deze behandeling met regelmaat ook andere mensen zo behandelde. 
      Ik ging op de behandeltafel liggen. Ik heb twee vingers in mijn schede gebracht. Ik hoorde dat [verdachte] tegen mij zei dat ik mijn buikspieren moest aanspannen. Ik moest mijn adem vanuit mijn onderbuik naar boven duwen. Na een keer had ik al het idee dat ik het goed deed. Na drie keer zei [verdachte] dat het goed was. Hij gaf aan dat hij nu met zijn vingers in mijn schede ging. Ik voelde dat [verdachte] met een paar vingers in mijn schede ging. Hij duwde ze er helemaal in. Ik moest weer drie keer ademen, terwijl [verdachte] zijn vingers in mijn schede hield. Dat voelde ik. Ik hoorde dat [verdachte] tegen mij zei dat ik op mijn buik moest gaan liggen. Ik voelde dat [verdachte] met een paar vingers, achterlangs bij mijn blote billen, tegen het bot van mijn schede duwde. Ik voelde dat hij de ingang van mijn schede zocht. Ik voelde mij erg onbehagelijk. Uiteindelijk lukte het [verdachte] wel de ingang van mijn schede te vinden en ik voelde dat hij weer met een paar vingers helemaal mijn schede binnendrong". 
    
    
    (e) als eigen waarneming van het hof op de zich bij de stukken bevindende foto (p.89) dat zich in de werkkamer (zie p. 7 - foto's werkruimte verdachte [verdachte]) van verdachte een behandeltafel bevindt. 
    
    
      Toelichting op de bewijsvoering 
      Op grond van de inhoud van deze bewijsmiddelen kan worden vastgesteld dat de verdachte in de maand februari 2004 [slachtoffer] als patiënt had. 
      Zij werd ook in de behandelkamer behandeld (als wel, voor haar voet, in de speciale oefenruimte). 
      Er bevindt zich een behandeltafel in het werkvertrek van verdachte. Over de behandeling van [slachtoffer] heeft verdachte overleg gehad met haar huisarts (zij het niet over de "behandeling" die is tenlastegelegd). In zoverre stemmen de verklaringen van [slachtoffer] overeen met die van verdachte. Daarnaast volgt uit de door het openbaar ministerie als uiterst geloofwaardig geachte verklaring van aangeefster [slachtoffer] dat verdachte tegen haar zei dat ze zich geheel moest uitkleden, op de behandeltafel moest gaan liggen, vingers in haar schede moest doen voor de spierspanning en dat hij ook vingers in haar schede zou doen om die spierspanning te controleren. Verdachte had tegen [slachtoffer] gezegd dat dit zo moest en er op resolute toon aan toegevoegd dat er geen andere methoden waren. Verdachte had voorts gezegd meerdere mensen aldus te hebben behandeld. Hierdoor is [slachtoffer] geheel misleid en heeft zij niet in vrijheid haar wil kunnen bepalen. Ook al voelde zij zich hoogst opgelaten, zij dacht dat het zo moest en dat het er allemaal bij hoorde. Verdachte heeft aldus een sfeer geschapen die [slachtoffer] ertoe bracht toe te staan - [slachtoffer] voelde zich daar toe gedwongen ("het kon niet anders") - dat verdachte zijn vingers in haar schede bracht en dus seksueel bij haar is binnen gedrongen. 
    
    
    
      Overtuiging 
      Aangeefster heeft een zeer gedetailleerde verklaring afgelegd over de aard en de inhoud van de "ademhalingsoefeningen". In dit kader veroorlooft het openbaar ministerie zich een citaat van de voormalig advocaat-generaal Den Hoogh: "Zoiets verzint men niet, zoiets maakt men mee". Er is ook geen reden te bedenken waarom aangeefster jegens verdachte een "valse aangifte" zou doen. Het openbaar ministerie merkt voorts op dat aangeefster, eerst nadat zij haar verhaal heeft gedaan aan haar schoonzus, [betrokkene 2] (proces-verbaal, p. 159), zij de behandelingen bij de fysiotherapeut heeft gestaakt, een klacht tegen hem heeft ingediend en aangifte heeft gedaan bij de politie. Haar schoonzus heeft haar dit aangeraden, omdat die behandelingen, waarvan [slachtoffer] haar had verteld, niet als "normale" behandelingen zouden kunnen worden bestempeld. [Betrokkene 2] zegt ook dat [slachtoffer] enigszins naïef is. 
      ("[Slachtoffer] is iemand die snel mensen gelooft. Als de fysiotherapeut vertelt dat dit bij de behandeling behoort, dan gelooft ze dat'). 
      Deze omstandigheden, als ook het gegeven dat verdachte zich aan meerdere patiënten heeft "vergrepen", draagt bij tot de (volledige) overtuiging dat verdachte schuldig is aan het hem tenlastegelegde."
    
    
    
      3.3.2. Onder "Vrijspraak" heeft het Hof, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, overwogen:
      "Op basis van het dossier en hetgeen ter terechtzitting in hoger beroep naar voren is gekomen, kan echter naar het oordeel van het hof niet wettig en overtuigend bewezen worden hetgeen aan de verdachte onder 1 primair, subsidiair en meer subsidiair is tenlastegelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken."
    
    
    3.4. Hetgeen door de Advocaat-Generaal bij het Hof ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd met betrekking tot het bewijs van het onder 1 tenlastegelegde kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. Het Hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken door de verdachte van het onder 1 tenlastegelegde vrij te spreken, maar heeft - in strijd met art. 359, tweede lid, Sv - niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg. 
    
    3.5. Het middel is terecht voorgesteld. 
    
    4. Slotsom
    
    Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en moet worden beslist als hierna onder 5 is vermeld. Die beslissing brengt mee dat het Hof waarnaar de zaak zal worden teruggewezen, het onderzoek van de zaak zal dienen aan te vangen op de grondslag van de in de inleidende dagvaarding opgenomen tenlastelegging zoals deze in eerste aanleg is gewijzigd, en hiervoor onder 3.2.1 is weergegeven (vgl. HR 31 januari 2006, LJN AU6253, NJ 2007, 286).
    
    5. Beslissing
    
    De Hoge Raad:
    
    
      vernietigt de bestreden uitspraak;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema en A.J.A. van Dorst, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 16 oktober 2007.