ECLI:NL:GHARL:2013:9960, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 31-12-2013, 200.106.376-01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-12-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aansprakelijkheid van een bestuurder van een stichting actief op het gebied van welzijnswerk (leren en opleiding voor personen met een afstand tot de arbeidsmarkt).
        Er was van meet af aan sprake van een verliesgevende exploitatie zonder deugdelijke begroting en zonder dat sprake was van financiële dekking voor de daardoor ontstane tekorten of een reëel vooruitzicht op een dergelijke dekking. Desondanks heeft de bestuurder samen met twee andere bestuurders de exploitatie gestart en deze gedurende enige tijd voortgezet. 
        In het daarop volgende faillissement van de stichting heeft de curator de bestuurders aansprakelijk gesteld. 
        Het hof heeft de bestuurders veroordeeld tot schadevergoeding wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.106.376/01
      (zaaknummer rechtbank Zwolle-Lelystad 177067 HA ZA 10-1427)
    
    
    
    
      
        arrest van de tweede kamer van 31 december 2013 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant],
      
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. R.S. van der Spek, kantoorhoudend te Leeuwarden,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [de curator]
        ,
      in zijn hoedanigheid van curator van de stichting Stichting De Wieden,wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: de curator,
      advocaat: mr. W.B. Bruins, kantoorhoudend te Zwolle.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van30 november 2011 van de rechtbank Zwolle-Lelystad.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 29 februari 2012,
      - de memorie van grieven (met producties)
      - de memorie van antwoord (met producties)
      - het pleidooi waarbij door partijen pleitnotities zijn overgelegd.
      
    
    
      2.2
      Na afloop van het pleidooi heeft het hof arrest bepaald.
      
    
    
      2.3
      Deze zaak is gezamenlijk behandeld en op de rol gevoegd met de zaak tussen de curator en [A] (zaaknummer: 200.103.756/01) en de zaak tussen de curator en [B] (zaaknummer: 200.103.850/01)
      
    
    
      2.4
      
        De vordering van [appellant] luidt:
        
          "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank Zwolle van 30 november 2011 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende de vorderingen van de curator jegens [appellant] af te wijzen, met veroordeling van de curator in de kosten van deze procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep".
        
      
      
    
  
  
    
      3De feiten en grief I
    
    
      3.1
      De rechtbank heeft onder 2 (2.1 tot en met 2.19) een aantal feiten vastgesteld. Het hof zal bij de vaststelling van de feiten rekening houden met de bezwaren die [appellant] daartegen in grief I en grief III gedeeltelijk naar voren heeft gebracht. In zoverre heeft [appellant] geen belang meer bij een verdere behandeling van die grieven. Of dit ook leidt tot vernietiging van het bestreden vonnis, komt in het onderstaande aan de orde. Daarmee gaat het in hoger beroep om het volgende.
      
    
    
      3.2
      
        [B] (via vastgoedonderneming BeheersBaar Vastgoed B.V. eigenaar van het voormalige gemeentehuis te Wanneperveen) heeft in 2007 het idee opgevat het gemeentehuis een sociaal maatschappelijke invulling te geven, door er een leer- en werkcentrum in te beginnen voor personen met een afstand tot de arbeidsmarkt. Daartoe heeft [B] mensen en samenwerkingspartners gezocht om zijn idee nader vorm te geven en uit te voeren.
      
    
    
      3.3
      Op een vergadering van 9 januari 2008 te Vollenhove heeft [B] zijn plannen uit de doeken gedaan aan de aanwezige partijen, waaronder woningbouwvereniging Wetland Wonen Groep (verder: Wetland), enkele zorgaanbieders en ROC’s. Het ging onder meer om de vestiging van een brasserie in het gemeentehuis met een cultuur- en natuurwinkel en een toeristisch informatiecentrum. De activiteiten zouden worden ondergebracht in een stichting. [appellant], die op dat moment werkloos was, heeft de bijeenkomst bijgewoond. 
      
    
    
      3.4
      Vervolgens is het plan ontstaan in een voormalige supermarkt te Wanneperveen, waarvan de exploitatie zou worden gestaakt, een ambachtelijke bakkerij en dorpswinkel te beginnen.
      
    
    
      3.5
      
        [appellant] was werkzoekend en is, aanvankelijk als vrijwilliger, bij het project betrokken.
      
    
    
      3.6
      Medio 2008 kwam [B] in contact met [A], voormalig wethouder van de gemeente Steenwijkerland. [A] was vanwege zijn netwerk en goede banden met de gemeente, een belangrijke beoogd subsidiepartner, voor het project.
      
    
    
      3.7
      
        [B] (althans zijn vastgoedonderneming) heeft het gemeentehuis aan Wetland verkocht. Wetland zou investeren in en zorgen voor de verbouwing en inrichting van het gemeentehuis, gebaseerd op een bruto investering van € 790.000,- waarna de nog op te richten stichting een huurovereenkomst met Wetland zou aangaan voor de duur van 10 jaar tegen een jaarlijkse huurprijs van € 51.000,-, waarop een korting werd verleend. [appellant] heeft die huurovereenkomst op 27 augustus 2008 namens de nog op te richten stichting met Wetland gesloten.
      
    
    
      3.8
      Op 14 oktober 2008 is de stichting “Stichting De Wieden”, opgericht. De slotverklaring van de statuten vermeld dat [B] en [A] de raad van toezicht van de stichting vormden en [appellant] en [C] het bestuur.
      
    
    
      3.9
      Volgens de statuten (artikel 2) heeft de stichting ten doel (samengevat) de ontwikkeling en uitvoering van activiteiten gericht op de persoonlijke ontwikkeling van kinderen, jongeren en jongvolwassenen en andere doelgroepen met een afstand tot de arbeidsmarkt, door het opzetten, instandhouden en exploiteren als leer- werkcentrum van de locaties: het voormalige gemeentehuis, de voormalige supermarkt Veneweg en een voormalig woonhuis te Sint Jansklooster.
      
    
    
      3.10
      De stichting heeft op 3 november 2008 met Wetland een gebruiksovereenkomst gesloten met betrekking tot het gemeentehuis. Die overeenkomst hield in dat vooruitlopend op de ingangsdatum van de huur door de stichting voor het gebruik van het gemeentehuis geen vergoeding verschuldigd was.
      
    
    
      3.11
      Op 11 november 2008 is het bedrijfsplan van de stichting verschenen met bijbehorende begrotingen. 
      
    
    
      3.12
      Eerder dan gepland is op 6 oktober 2008 in het gemeentehuis een noodwinkel geopend in verband met het feit dat de bestaande supermarkt de exploitatie staakte.
      
    
    
      3.13
      Omstreeks november 2008 is een beginvoorraad geleverd. Daarnaast heeft [leverancier] voor een bedrag van ruim € 5.000,- een koelvitrine geplaatst.
      
    
    
      3.14
      
        Naar aanleiding van een aanvraag van de stichting voor een bijdrage uit het Rabobankfonds schrijft de bank op 17 december 2008:
        
          
          
          “de commissie heeft zeer uitgebreid met elkaar van gedachten gewisseld over de haalbaarheid van het project. De commissie is van mening dat het project te ambitieus en grootschalig wordt opgepakt. Temeer daar onduidelijk is in hoeverre de exploitatie haalbaar is. Bovendien mist de commissie een vorm van samenwerking met instanties die zich bezighouden met de doelgroep waarop u zich richt.
        
      
      
      
        
          Alhoewel we hebben moeten vaststellen dat het initiatief veel sympathie oproept bij de leden was een meerderheid toch van oordeel dat de kans van slagen van de huidige opzet van het project uitermate klein is. De commissie heeft de aanvraag daarom afgewezen.”
        
      
      
    
    
      3.15
      
        In de notulen van een vergadering van de stichting gehouden op 4 februari 2009 staat:
        
          
          
          “
          financieel
        
        
          a) structureel is er een tekort van € 3.780,= per maand
        
        
          b) oplossingen allen zijn verantwoordelijkheid en te kijken en te benutten de maand februari,..
          
          
          voor 1 maart
           dient er € 10.000,= te zijn."
        
      
      
    
    
      3.16
      
        In de notulen van 27 februari 2009 staat dat het om bedrijfsmatige en economische redenen niet verantwoord is om door te gaan met de winkel. Onder het kopje: "Financieel" staat:
        
          
          
          “Inkomsten-uitgaven en te betalen overzicht wordt besproken en deze geeft een direct TEKORT waar een ieder voor woensdag kijkt en meedenkt de naar een oplossing. Essentie: Er is geen geld om direct lonen en andere facturen te betalen.” 
        
      
      
    
    
      3.17
      Op 30 juni 2009 sluit [B] via zijn vennootschap VragendWonen B.V. een overeenkomst van geldlening met de stichting omdat [B] geldbedragen voor de stichting aan diens crediteuren had betaald tot een totaalbedrag van € 19.559,21.
      
    
    
      3.18
      Behoudens voormelde geldlening is voor de exploitatie van de doelen van de stichting geen (bancaire) financiering tot stand gekomen, noch zijn subsidies aan de stichting verstrekt. 
      
    
    
      3.19
      Op verzoek van [appellant] is de stichting op 21 juli 2009 in staat van faillissement verklaard, waarbij de curator is benoemd ter afwikkeling van het faillissement.
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1
      De curator heeft in eerste aanleg [appellant], [B] en [A] gedagvaard en gevorderd (verkort weergegeven):
      
      
        4.1.1
        Een verklaring voor recht dat [appellant], [A] en [B] onrechtmatig hebben gehandeld en hoofdelijk aansprakelijk zijn op grond van artikel 2:300a juncto 2:138, 2:149 en 2:9 BW en/of 6:162 BW en hen hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de door Stichting en/of haar schuldeisers geleden schade nader op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente;
        
      
      
        4.1.2
        veroordeling van [appellant], [A] en [B] tot betaling hoofdelijk van de buitengerechtelijke kosten nader op te maken bij staat;
        
      
      
        4.1.3
        veroordeling van [appellant], [A] en [B] tot betaling hoofdelijk van de proceskosten waaronder de kosten van conservatoire beslagen.
        
      
    
    
      4.2
      De rechtbank heeft deze vorderingen ten dele toegewezen en wel (eveneens verkort weergegeven) als volgt:
      
      
        4.2.1
        verklaart voor recht dat [appellant], [A] en [B] hoofdelijk aansprakelijk zijn op grond van de artikelen 2:300a juncto 2:138 BW;
        
      
      
        4.2.2
        veroordeelt [appellant], [A] en [B] hoofdelijk tot betaling van de door de stichting en/of haar schuldeisers geleden schade op te maken bij staat vermeerderd met de wettelijke rente;
        
      
      
        4.2.3
        veroordeelt [appellant], [A] en [B] hoofdelijk tot betaling van de buitengerechtelijke kosten op te maken bij staat alsmede de proceskosten waaronder de beslagkosten.
        
      
    
  
  
    
      5De grieven voor het overige
    
    
      5.1
      
        [appellant] heeft acht grieven opgeworpen tegen het vonnis van 30 november 2011. Grief I en grief III gedeeltelijk is reeds besproken onder 3.1 bij de vaststelling van de feiten. De overige grieven worden thematisch besproken.
      
    
    
      5.2
      
        Kennelijk onbehoorlijk bestuur (de grieven II, III gedeeltelijk, IV en V)
      
      
      
        5.2.1
        De grieven II tot en met V (waarvan III gedeeltelijk) komen vanuit verschillende invalshoeken op tegen het oordeel van de rechtbank dat sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur. De grieven lenen zich voor gezamenlijke beoordeling.
        
      
      
        5.2.2
        Of in een bepaalde situatie sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur moet door de rechter naar redelijkheid en billijkheid, met inachtneming van de concrete omstandigheden van het geval, worden beantwoord. Kennelijk onredelijk bestuur in de zin van art. 2:138 en 2:248 BW doet zich slechts voor als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld (HR 8 juni 2001, LJN: AB2053). 
        
      
      
        5.2.3
        De stellingen van de curator komen erop neer dat [appellant], [A] en [B] de stichting een winkel hebben doen openen en dat de exploitatie daarvan van het begin af aan verliesgevend was, hetgeen de bestuurders bekend was. Desondanks is de exploitatie geruime tijd voortgezet, hoewel tegenover het oplopende verlies geen financiële dekking of zekerheid anders werd gesteld. Deze situatie heeft zich uiteindelijk vertaald in het faillissement van de stichting.
        
      
      
        5.2.4
        
          [appellant] betoogt dat hij geen verplichtingen is aangegaan waarvoor dekking noodzakelijk was. Hij was zich ook niet bewust van het ontbreken van voldoende dekking voor de aangegane verplichtingen, althans van het ontbreken van een toezegging tot  financiering of zekerheid anderszins.
        
      
      
        5.2.5
        Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Dat [appellant] de stichting een winkel heeft doen exploiteren en die exploitatie circa acht maanden heeft doen voortduren volgt uit de notulen van de bestuursvergadering. De enkele stelling dat [appellant] niet betrokken was bij bestuurlijk handelen aangaande die exploitatie en de voortzetting daarvan, verdraagt zich niet met de diverse en gedetailleerde notulen van de bestuursvergaderingen, waarbij [appellant] steeds aanwezig was. Uit die notulen volgt tevens duidelijk dat [appellant] wist of behoorde te weten dat die exploitatie van meet af aan verliesgevend was terwijl enige financiële dekking voor die verliezen ontbrak en er evenmin sprake was van uitzicht op het verkrijgen van dekking. Dat laatste volgt ook uit de e-mail van 27 september 2008 van [B] aan onder meer [appellant] (prod. 53, bijlage 2 bij inleidende dagvaarding), waarin [B] onder meer schrijft:
        
        
          
            “Verder over bank: als jullie eens zijn gaan we ook verder kijken naar ander banken zoals ABN of ING … we gaan starten en laten zien dat wij als stichting levensvatbaar zijn en komen de banken vanzelf van hun stoel. Als we moeten wachten op subsidiegelden zoals [naam] verwoord … (hij zegt dat je eerst laat zien dat er ook andere partijen gelden doneren) dan zijn we een jaar verder. Dit moet en kan niet. ABN heb ik 14 dagen geleden gesprek mee gehad. ING is de bank als je het hebt over fondsen richting natuurmonumenten … zie de site van NMB, … en link kan wellicht gelegd worden met theeschenkerij-wetland.”
          
        
        
      
      
        5.2.6
         [appellant] heeft derhalve bewust de exploitatie doen beginnen en deze voortgezet wetend dat enige dekking vorm van dekking voor daaruit voortvloeiende verliezen ontbrak. 
        
      
      
        5.2.7
        
          [appellant] heeft in dat verband bezwaar gemaakt (grief III voor het overige) tegen het oordeel van de rechtbank onder 4.19 dat de bestuurders zich van meet af aan bewust moeten zijn geweest van een financieringsbehoefte van € 325.000,-. Dit bezwaar is terecht opgeworpen. Het genoemde bedrag is ontleend aan een begroting voor een meer omvattend project dat niet ter hand is genomen. De bestuurders hoefden daarom geen rekening te houden met de aan dat grotere project verbonden financieringsbehoefte van € 325.000,- en in zoverre wordt daartegen in de grief terecht bezwaar gemaakt. Dit bezwaar leidt echter niet tot vernietiging van het vonnis. Daartoe overweegt het hof het volgende. 
        
      
      
        5.2.8
        Hoewel [appellant] samen met [A] en [B] de exploitatie van de winkel is gestart en heeft voortgezet terwijl hij geen rekening hoefde te houden met een financieringsbehoefte van € 325.000,-, is ook hij van start gegaan met een project (de winkel) zonder deugdelijke begroting, bekend met doorlopende verliezen en wetende dat daarvoor geen dekking bestond. 
        
      
      
        5.2.9
        Een gerechtvaardigd vertrouwen dat op korte termijn van derden financiering of zekerheid anderszins zou worden verkregen is niet onderbouwd. Voor zover er al positieve reacties waren van Frieslandbank waren die verbonden aan de voorwaarde van een terugbetalingsverplichting waartoe Frieslandbank vooraf inzage wenste in de financiën van de stichting terwijl daarnaast een derde zich garant moest stellen voor terugbetaling van de te verstrekken lening (gespreksverslag van 15 april 2009 (prod. 22 bij inleidende dagvaarding)). Bij het inzien van de financiële gegevens zou zijn gebleken dat de exploitatie zonder kredietverplichting al negatief was, terwijl evenmin is gesteld of gebleken dat een derde zich borg wilde stellen. [appellant] heeft gedurende circa acht maanden het exploitatietekort laten toenemen terwijl dekking daarvoor ontbrak. 
        
      
      
        5.2.10
         Hoewel een bestuurder enig risico mag aanvaarden bij het exploiteren van de onderneming van de door hem bestuurde rechtspersoon heeft [appellant] bewust een tekort doen ontstaan in de ongefundeerde verwachting dat deze in de toekomst wel zouden kunnen worden voldaan. De Rabobank, de gemeente, de provincie en diverse fondsen weigerden echter alle financiering of verbonden daaraan voor de stichting onhaalbare voorwaarden. Het salaris van [appellant] werd na enige tijd in het geheel niet meer betaald en ook andere schuldeisers bleven onvoldaan. Het bestuurlijk handelen van [appellant] was lichtvaardig en het optimisme van de bestuurders vond geen steun in de gegeven omstandigheden. Naar het oordeel van het hof had geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld. 
        
      
      
        5.2.11
         De grieven II, III voor het overige, IV en V falen.
        
      
    
    
      5.3
      
        Grief VI
      
      
      
        5.3.1
        In grief VI doet [appellant] een beroep op disculpatie in de zin van artikel 2:138 lid 3 BW. Hij stelt daartoe dat hij binnen de stichting naast [A] en [B] geen bestuurlijke rol van betekenis vervulde. 
        
      
      
        5.3.2
        Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Disculpatie door een bestuurder is mogelijk, als hij feiten en omstandigheden stelt waaruit volgt dat hem persoonlijk geen verwijt treft en door hem schade beperkende maatregelen zijn getroffen. Het verwijt dat de bestuurders in deze zaak wordt gemaakt treft ieder van hen echter in gelijke mate. 
        
      
      
        5.3.3
        Van iedere bestuurder mag waakzaamheid worden verwacht ten aanzien van bestuursverplichtingen op financieel vlak. Dat geldt te meer als, zoals hier het geval is, de bestuurders bekend waren met een verliesgevende situatie die zij uit de bestaande middelen niet konden opvangen, terwijl er geen aanleiding was verbetering van de resultaten en/of dekking van de tekorten te verwachten en enige dekking voor het oplopende verlies ontbrak.
        
      
      
        5.3.4
        
          [appellant] nam deel aan alle bestuursvergaderingen waar het beleid werd gevormd en afspraken werden gemaakt over de wijze van exploiteren en overige financiële aangelegenheden van de stichting. In die vergaderingen had [appellant], getuige de notulen, een actieve bijdrage en ontving hij informatie over de gang van zaken. Met [A] en [B] heeft [appellant] bewerkstelligd en toegestaan dat een ongedekt tekort is ontstaan dat uiteindelijk heeft geleid tot het faillissement van de stichting. Het hof ziet dan ook geen aanleiding, om gezien het verweten bestuurlijk handelen, de rol die [appellant] heeft gespeeld als minder zwaar te beoordelen dan die van [A] en/of [B]. 
        
      
      
        5.3.5
        Grief VI faalt.
        
      
    
    
      5.4
      
        Grief VII
      
      
      
        5.4.1
        In grief VII doet [appellant] een beroep op de aan de rechter toekomende matigings-bevoegdheid bedoeld in artikel 2:138 lid 4 BW. Dienaangaande overweegt het hof het volgende. Wat [appellant] naar voren brengt ter onderbouwing van de matiging is grotendeels een herhaling van hetgeen ter onderbouwing van de vorige grieven is aangevoerd en door het hof gemotiveerd is verworpen. Het hof ziet daarom (thans) geen grond tot een matiging van aansprakelijkheid. Het door [appellant] genoemde uitbreken van de economische crisis versterkt het verwijt dat de onderneming is gestart met een negatieve exploitatie en zonder dekking, wat in een tijd van ongunstige economische ontwikkelingen riskanter is dan in een gunstig economisch klimaat. Bedacht dient daarbij te worden dat gesteld noch gebleken is dat met de exploitatie van de winkel is begonnen voorafgaand aan de crisis en dat door de daarop volgende ongunstige economische ontwikkelingen de exploitatie van de winkel is mislukt. Toezeggingen door derden tot het verlenen van steun zijn onvoldoende onderbouwd en ook niet anderszins aannemelijk gemaakt. 
        
      
      
        5.4.2
        Grief VII faalt.
        
      
    
    
      5.5
      
        Grief VIII
        
        Grief VIII mist naast de voorgaande grieven zelfstandige betekenis en deelt in het lot van die grieven. Grief VIII faalt.
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      Nu alle grieven falen dient het vonnis waarvan beroep te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (3 punten tarief II). 
    
    
    
      
        De beslissing
      
    
    
    
      Het gerechtshof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover gewezen jegens [appellant];
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van de curator tot aan deze uitspraak op € 291,- aan verschotten en € 2.682,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
    
    
    
      verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Aldus gewezen door mrs. M.M.A. Wind, G. van Rijssen en R.Ch. Verschuur en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 31 december 2013 in bijzijn van de griffier.