ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ1403, Gerechtshof Leeuwarden, 22-02-2011, 200.078.172/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-02-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering tot nakoming van concurrentiebeding in kort geding afgewezen. Beroep van werknemer op artikel 7:653 lid 2 BW wordt voldoende kansrijk geacht.

Arrest d.d. 22 februari 2011
      Zaaknummer 200.078.172/01
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      VBH Nederland B.V.,
      gevestigd te Oosterhout,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
      hierna te noemen: VBH,
      advocaat: mr. P.H. Louwers, kantoorhoudende te 's-Hertogenbosch,
      die tevens gepleit heeft,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      1.	[appellant sub 1],
      	wonende te [adres],
      hierna te noemen: [appellant sub 1],
      2.	Automatic Entrance B.V.,
      	gevestigd te Paesens, gemeente Dongeradeel,
      hierna te noemen: Automatic Entrance ,
      geïntimeerden, hierna tezamen te noemen: [appellanten],
      in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie,
      advocaat: mr. T.S. Nicolaï, kantoorhoudende te Groningen,
      die tevens gepleit heeft.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort geding vonnis uitgesproken op 20 oktober 2010 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 16 november 2010 is door VBH hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van geïntimeerden tegen de zitting van 7 december 2010.
    
    
    
    De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, die tevens de grieven bevat, luidt:
    
    "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het vonnis van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Leeuwarden van 20 oktober 2010, tussen partijen in conventie en in reconventie gewezen onder 107066 / KG ZA 10-265 en, opnieuw rechtdoende, zowel ten aanzien van geïntimeerde sub 1 als ten aanzien van geïntimeerde sub 2 alsnog toe te wijzen al hetgeen appellante als eiseres in eerste aanleg in conventie heeft gevorderd, en af te wijzen hetgeen geïntimeerden in reconventie hadden gevorderd, met veroordeling van geïntimeerden in de proceskosten in beide instanties". 
    
    VBH heeft van eis geconcludeerd.
    
    Bij memorie van antwoord is door [appellanten] onder het overleggen van producties verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de door VBH in appèl opgeworpen grief niet ontvankelijk te verklaren, althans deze te verwerpen en het vonnis van de Voorzieningenrechter van de rechtbank Leeuwarden d.d. 20 oktober 2010, tussen partijen in conventie en reconventie gewezen onder zaaknummer 107066 / KG ZA 10-265, te bekrachtigen, al dan niet onder verbetering van de gronden, met veroordeling van VBH in de kosten van beide instanties."
    
    Vervolgens hebben partijen op 25 januari 2011 hun zaak doen bepleiten onder overlegging van pleitnota's door hun advocaten. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft VBH producties in het geding gebracht.
    
    Ten slotte hebben [appellanten] de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      VBH heeft één grief opgeworpen.
    
    
    
    
    
      De beoordeling
      Vaststaande feiten
      1.	Tegen de vaststelling van de feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.16) van het vonnis van de voorzieningenrechter zijn geen grieven gericht, zodat ook in appel van deze feiten kan worden uitgegaan. Deze feiten komen, tezamen met hetgeen in appel verder nog over de feiten is gebleken - in het kort - op het volgende neer.
      1.1.	[appellant sub 1] is op 1 september 2003 op basis van een schriftelijke arbeidsovereenkomst d.d. 2 mei 2003 voor de duur van zes maanden in dienst getreden bij H. van Nelfen Bouwbeslag B.V., een rechtsvoorgangster van VBH, in de functie van technisch adviseur buitendienst. De arbeidsovereenkomst bevatte, in artikel 8, een concurrentiebeding, waaraan een boetebeding verbonden was. Lid 1 van deze bepaling luidde als volgt:
      De werknemer verplicht zich bij het aangaan van de dienstbetrekking bij de werkgever, gedurende de dienstbetrekking en gedurende een periode van één jaar na het beëindigen van de dienstbetrekking niet op te treden als zelfstandig ondernemer, als loontrekkende in dienst van derden, dan wel anderszins direct of indirect om niet of tegen betaling, of hierbij op enigerlei wijze belang te hebben in een bedrijf gelijksoortig of verwant aan het bedrijf van de werkgever.
      1.2.	Op 27 februari 2004 zijn partijen een schriftelijke “aanvulling op de arbeidsovereenkomst” overeengekomen. In deze overeenkomst zijn zij enkele wijzigingen van de arbeidsovereenkomst van 2 mei 2003 overeengekomen, te weten voortzetting van de duur van de arbeidsovereenkomst voor een periode van zes maanden en aanpassing van het salaris.
      1.3.	Op 20 augustus 2004 hebben partijen opnieuw een als “aanvulling op de arbeidsovereenkomst” aangeduid stuk ondertekend. In dat stuk is aangegeven dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en dat het salaris van [appellant sub 1] met ingang van 1 september 2004 wordt gewijzigd. Verder wordt in het stuk, evenals in dat van 27 februari 2004, vermeld:
      De overige bepalingen in de arbeidsovereenkomst blijven ongewijzigd.
      1.4.	VBH heeft drie afdelingen:
      - de afdeling kunststof, die zich toelegt op de advisering van mechanisch hang- en sluitwerk aan de kunststofkozijnenindustrie;
      - de afdeling aluminium, die zich toelegt op de advisering en verkoop van mechanisch hang- en sluitwerk aan de aluminiumkozijnenindustrie;
      - de afdeling elektro, die is gespecialiseerd in de advisering en verkoop van het elektrisch beslag. Verkoop hiervan vindt plaats aan beveiligingsbedrijven en aan de aluminiumkozijnenindustrie.
      1.5.	[appellant sub 1] was bij VBH werkzaam bij de afdeling aluminiumindustrie. Zijn verkoopgebied was Noord Nederland, met inbegrip van Overijssel, Utrecht en Noord Holland. Hij werkte vanuit huis. [appellant sub 1] was ongeveer eenmaal per 14 dagen in Oosterhout, op het hoofdkantoor van VBH, aanwezig.
      1.6.	Op 20 mei 2010 heeft [appellant sub 1] de arbeidsovereenkomst met VBH schriftelijk opgezegd tegen 1 augustus 2010. Diezelfde dag zijn [appellant sub 1] en Automatic Entrance een schriftelijke arbeidsovereenkomst. Op grond van deze arbeidsovereenkomst treedt [appellant sub 1] per 1 augustus 2010 voor onbepaalde tijd bij Automatic Entrance in dienst als verkoopleider.
      1.7.	Op 27 mei 2010 was in het handelsregister opgenomen dat Automatic Entrance (toen nog een besloten vennootschap in oprichting) zich bezig houdt met verkoop en montage en onderhoud van automaten voor het automatisch openen en sluiten van deuren, in de ruimste zin van het woord. 
      1.8.	In een brief van 11 juni 2010 heeft VBH [appellant sub 1] laten weten dat zijn werkzaamheden bij Automatic Entrance rechtstreeks concurrerend zullen zijn met de werkzaamheden van VBH en dat dit hem niet is toegestaan.
      1.9.	Nadien hebben partijen gecorrespondeerd over de vraag of sprake is van een schending van het concurrentiebeding. In die correspondentie heeft VBH zich ook op het standpunt gesteld dat Automatic Entrance onrechtmatig jegens haar handelt door [appellant sub 1] in dienst te nemen. 
      1.10.	VBH heeft [appellant sub 1] bij brief van 18 juni 2010 op non actief gesteld.
      1.11. 	[appellant sub 1] is op 1 augustus 2010 bij Automatic Entrance in dienst getreden. 
    
    
    
      Procedure in eerste aanleg
      2.	VBH heeft [appellant sub 1] en Automatic Entrance gedagvaard en na wijziging van eis gevorderd dat [appellant sub 1] gelast wordt zijn activiteiten voor Automatic Entrance te beëindigen op straffe van verbeurte van een dwangsom. Ten aanzien van Automatic Entrance heeft VBH gevorderd, primair, dat Automatic Entrance wordt veroordeeld de arbeidsovereenkomst met [appellant sub 1] te beëindigen en, subsidiair, dat Automatic Entrance wordt veroordeeld [appellant sub 1] niet langer voor haar actief te laten zijn, zowel primair als subsidiair op straffe van verbeurte van een dwangsom.
    
    
    3.	De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van VBH afgewezen. Zij heeft daartoe allereerst overwogen dat [appellant sub 1] door voor Automatic Entrance, een bedrijf dat schuifdeurautomaten verkoopt, werkzaam te zijn niet in dienst is bij een bedrijf dat verwant is aan VBH, een bedrijf dat draaideurautomaten verkoopt. De voorzieningenrechter heeft verder overwogen dat niet aannemelijk is dat [appellant sub 1] ten tijde van zijn ontslagname wist dat VBH zich zou gaan toeleggen op de verkoop van elektrische schuifdeurautomaten. Ten slotte heeft de voorzieningenrechter overwogen dat VBH haar vrees dat Automatic Entrance draaideurautomaten zal gaan verkopen niet aannemelijk heeft gemaakt. Nu van schending van het concurrentiebeding door [appellant sub 1] geen sprake is, stranden de vorderingen van VBH, aldus de voorzieningenrechter. 
    
    4.	De voorzieningenrechter heeft de reconventionele vordering van [appellant sub 1] tot schorsing van het concurrentiebeding tot op het moment waarop in de bodemprocedure vonnis zal zijn gewezen toegewezen. Zij heeft daartoe overwogen dat nu [appellant sub 1] het concurrentiebeding niet heeft overtreden de voor een schorsing van het concurrentiebeding noodzakelijk belangenafweging in zijn voordeel uitvalt. 
    
    
      Wijziging van eis en spoedeisend belang
      5.	Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft VBH haar primaire vordering op Automatic Entrance ingetrokken. Het hof zal van deze aldus gewijzigde vordering uitgaan.
    
    
    6.	VBH heeft, nu de looptijd van het concurrentiebeding nog niet verstreken is, ook in appel een spoedeisend belang bij haar vorderingen.
    
    
      Bespreking van de grief
      7.	Het hof stelt vast dat VBH met (de toelichting op) haar grief opkomt tegen de eerste twee hiervoor in rechtsoverweging 3 onderscheiden onderdelen van het oordeel van de voorzieningenrechter. De grief keert zich niet tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat niet aannemelijk is dat Automatic Entrance draaideurautomaten zal gaan verkopen. Evenmin richt de grief zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de vorderingen van VBH op Automatic Entrance niet toewijsbaar zijn omdat [appellant sub 1] het concurrentiebeding niet heeft geschonden. Ten slotte komt VBH niet op tegen het verband dat de voorzieningenrechter heeft gelegd tussen het niet overtreden door [appellant sub 1] van het concurrentiebeding en de toewijsbaarheid van de reconventionele vordering. Wanneer het hof, met de voorzieningenrechter, van oordeel is dat VBH [appellant sub 1] in dit geval niet aan het concurrentiebeding  kan houden, betekent dit, gelet op de reikwijdte van de grief, dat ook het oordeel van de voorzieningenrechter over de vordering op Automatic Entrance en over de reconventionele vordering van [appellant sub 1] in stand kan blijven. In appel staat dan ook de vraag centraal of de vordering van VBH, tot nakoming van het concurrentiebeding, toewijsbaar is. 
    
    
    8.	Bij de bespreking van de grief zal het hof zo nodig ook ingaan op de in eerste aanleg gevoerde maar toen niet behandelde en in appel niet uitdrukkelijk prijsgegeven verweren van [appellanten] Wanneer de grief zou slagen, dient het hof deze verweren op grond van de devolutieve werking van het appel, immers alsnog te behandelen. 
    
    9.	Het hof stelt voorop dat voor de toewijsbaarheid van de vordering van VBH op [appellant sub 1] vereist is dat met voldoende mate van zekerheid kan worden aangenomen dat in een bodemprocedure wordt geoordeeld dat VBH [appellant sub 1] in dit geval aan het concurrentiebeding kan houden. 
    
    10.	[appellanten] hebben zich er, voor het eerst in appel, op beroepen dat het concurrentiebeding niet rechtsgeldig is. Volgens hen heeft het beding zijn werking verloren doordat het bij de verlenging van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met een  halfjaar en bij de omzetting van de verlengde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet opnieuw schriftelijk is overeen gekomen. Het hof zal dit, meest verstrekkende, verweer van [appellanten] eerst behandelen.
    
    11.	Het hof volgt [appellanten] niet in dit betoog. Vaststaat dat de schriftelijke (en door [appellant sub 1] ondertekende) arbeidsovereenkomst van 2 mei 2003 een concurrentiebeding bevat. Partijen hebben de verlenging voor bepaalde tijd en de omzetting van de verlengde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd vormgegeven in een schriftelijk vastgelegde en door [appellant sub 1] ondertekende “aanvulling op de arbeidsovereenkomst” (de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd) en in deze aanvulling is uitdrukkelijk vastgelegd dat de overige bepalingen van deze arbeidsovereenkomst ongewijzigd blijven. Met de aanvulling op de arbeidsovereenkomst hebben partijen dan ook niet beoogd een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan, maar hebben zij de bestaande arbeidsovereenkomst - op de onderdelen duur arbeidsovereenkomst en salaris  - gewijzigd. Gesteld noch gebleken is dat deze wijziging in de arbeidsverhouding tussen partijen zodanig is dat het concurrentiebeding daardoor aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Het hof overweegt in dit verband dat een verlenging van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en een daaropvolgende omzetting van de verlengde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in combinatie met een (overigens niet excessieve) verhoging van het salaris van de werknemer, bij goed functioneren van de werknemer, behoudens bijzondere omstandigheden in de lijn der verwachtingen ligt. Onder deze omstandigheden was een hernieuwde schriftelijke vastlegging van het concurrentiebeding naar het voorlopig oordeel van het hof niet vereist (vgl. Hoge Raad 5 januari 2007, LJN AZ 2221, JAR 2007, 38). 
    
    12.	Het hof gaat er in het hierna volgende, bij wijze van veronderstelling, vanuit dat Automatic Entrance een bedrijf is dat gelijksoortig of verwant is aan VBH. Dat betekent ook dat het hof er, eveneens bij wijze van veronderstelling, vanuit gaat dat de indiensttreding van [appellant sub 1] bij Automatic Entrance in beginsel onder de reikwijdte van het concurrentiebeding valt. Daaruit volgt nog niet dat VBH [appellant sub 1] met een beroep op dat beding kan verbieden om bij Automatic Entrance in dienst te treden. Wanneer, zoals [appellanten] zowel in eerste aanleg als in appel hebben betoogd, [appellant sub 1] door het beding in verhouding tot het te beschermen belang van VBH onbillijk wordt benadeeld, kan de bodemrechter het beding immers geheel of gedeeltelijk vernietigen (artikel 7:653 lid 2 BW), met als gevolg dat het beding niet aan de indiensttreding van [appellant sub 1] bij Automatic Entrance in de weg staat. Het hof zal dan ook nagaan of een beroep van [appellant sub 1] op artikel 7:653 lid 2 BW voldoende kans van slagen heeft. Wanneer dat het geval is, kan reeds daarom niet met voldoende mate van zekerheid worden aangenomen dat een vordering van VBH tot nakoming van het concurrentiebeding in een bodemprocedure zal slagen.
    
    
      13.	Naar voorlopig oordeel van het hof wordt het door het beding te beschermen belang van VBH door de indiensttreding van [appellant sub 1] bij Automatic Entrance slechts in geringe mate geschonden, zodat VBH slechts een beperkt belang heeft bij handhaving van het geding. Het hof neemt daarbij het volgende in aanmerking:
      -	het is onvoldoende aannemelijk geworden dat Automatic Entrance  (in elk geval gedurende de looptijd van het beding) andere producten zal verkopen dan elektrische  schuifdeurautomaten;
      -	eveneens is onvoldoende aannemelijk	geworden dat draaideurautomaten, zoals die door VBH worden verkocht, een reëel alternatief vormen voor elektrische schuifdeurautomaten op het moment dat tot de aanschaf van een dergelijk systeem besloten is. [appellanten] hebben voldoende duidelijk gemaakt dat wanneer in de bestekfase wordt gekozen voor een schuifdeur het niet voor de hand ligt dat nadien alsnog wordt besloten een draaideurconstructie toe te passen, ook omdat de fase van de bestekvorming voorafgaat aan die van het bestellen van of een draaideur of een schuifdeur, terwijl de partij die de bestelling doet - doorgaans een onderaannemer die gespecialiseerd is in deuren en kozijnen – meestal niet bij de bestekvorming betrokken is. Draaideuren en schuifdeuren vormen – in de fase dat potentiële afnemers zich tot VBH of Automatic Entrance wenden – dan ook geen concurrerende producten;
      -	de heer [naam directeur VBH], de directeur van VBH, heeft bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep, verklaard dat de omzet van VBH betreffende elektrische schuifdeuren in 2010 € 100.000,00 heeft bedragen. Vóór mei 2010 zou één schuifdeur zijn verkocht, resulterend in een omzet van € 10.000,00. Daargelaten dat [appellanten] deze bedragen bestreden hebben en VBH ook geen bewijsstukken in het geding heeft gebracht waaruit volgt dat zij (vóór mei 2010) enige omzet heeft gerealiseerd in elektrische schuifdeuren, betreft  ook wanneer wordt uitgegaan van de opgave van [naam directeur VBH] het aandeel schuifdeuren slechts een zeer gering deel van de totale omzet van VBL, die in 2010 volgens de heer Smit ongeveer  € 18.500.000,00 heeft bedragen;
      -	het is niet aannemelijk geworden dat in de productcatalogus 2010 en op de website van VBH elektrische schuifdeuren werden aangeboden toen [appellant sub 1] de arbeidsovereenkomst met  VBH opzegde;
      -	[appellant sub 1] was werkzaam op de afdeling aluminium van VBH. Het is onvoldoende aannemelijk geworden dat medewerkers van deze afdeling beschikken over meer dan globale productinformatie (de prijzen daaronder begrepen) van door de afdeling elektro van VBH aangeboden producten. Vaststaat dat thans zowel elektrische schuifdeuren als draaideuren worden aangeboden door de afdeling elektro, en niet door de afdeling aluminium, van VBH. Dat [appellant sub 1] beschikt over (laat staan gedetailleerde) informatie over de door VBH aangeboden elektrische schuifdeuren is dan ook geenszins aannemelijk geworden. In dit verband overweegt het hof dat wanneer medewerkers van VBH al een verkooptraining betreffende schuifdeuren hebben ontvangen - [appellanten] hebben dat gemotiveerd betwist -, gesteld noch gebleken is dat ook [appellant sub 1] een dergelijke training heeft ontvangen.
    
    
    14.	Uit de hiervoor vermelde feiten en omstandigheden volgt naar voorlopig  oordeel van het hof dat het aan elektrische schuif- en draaideuren gerelateerde bedrijfsdebiet van VBH  - daargelaten of elektrische schuifdeuren ten tijde van het einde van de arbeidsovereenkomst met [appellant sub 1] al tot het bedrijfsdebiet van VBH gerekend konden worden - niet serieus door de indiensttreding van [appellant sub 1] bij Automatic Entrance wordt bedreigd. Daaraan doet niet af dat [appellant sub 1] in zijn nieuwe functie bij Automatic Entrance mogelijk contact heeft met klanten van VBH. Niet valt in te zien welk rechtens te respecteren belang VBH heeft om [appellant sub 1] te beletten contact te hebben met haar relaties wanneer niet is vastgesteld dat die contacten een bedreiging vormen voor het aan elektrische schuif- en draaideuren gerelateerde bedrijfsdebiet van VBH. In dit verband overweegt het hof dat het concurrentiebeding [appellant sub 1] niet verbiedt om contact te hebben met klanten van VBH.
    
    15.	Tegenover het - naar zich voorshands laat aanzien - betrekkelijk geringe belang van VBH bij handhaving van het concurrentiebeding staat het belang van [appellant sub 1]. Het staat niet ter discussie dat [appellant sub 1] zich door de indiensttreding bij Automatic Entrance heeft kunnen verbeteren. [appellant sub 1] heeft een salarisverbetering gerealiseerd (van € 2.900,00 naar € 3.275,00 bruto per maand). Bovendien heeft hij bij Automatic Entramce een leidinggevende functie. Het hof neemt ook in aanmerking dat VBH zich pas enkele weken na de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [appellant sub 1] op het standpunt heeft gesteld dat [appellant sub 1] in zijn nieuwe functie het concurrentiebeding zou overtreden, terwijl zij al vanaf het moment van de opzegging op de hoogte was van de nieuwe functie van [appellant sub 1]. Aldus heeft VBH [appellant sub 1] niet in de gelegenheid gesteld zijn beslissing tijdig te heroverwegen. Door deze nalatigheid van VBH is [appellant sub 1] nog zwaarder getroffen door (het beroep van VBH op) het concurrentiebeding.
    
    16.	Alles afwegend acht het hof de kans reëel dat een bodemrechter - indien hij tot het oordeel komt dat het bedrijf van Automatic Entrance gelijksoortig of verwant is aan dat van VBH - het concurrentiebeding zal vernietigen. Er kan in deze procedure dan ook niet met voldoende mate van zekerheid van worden uitgegaan dat een vordering van VBH tot handhaving van het concurrentiebeding in een bodemprocedure zal slagen. Dat betekent, gelet op wat hiervoor is overwogen, dat de vorderingen van VBH in conventie niet toewijsbaar zijn en de beslissing van de voorzieningenrechter op de reconventionele vordering van [appellanten] in stand kan blijven. Het hof zal het vonnis van de voorzieningenrechter dan ook bekrachtigen.
    
    17.	Het hof zal VBH veroordelen in de proceskosten van het geding in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 3 punten, tarief II). 
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    veroordeelt VBH in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van [appellanten] gevallen, op € 280,00 aan verschotten en € 2.682,00 voor geliquideerd salaris van de advocaat;
    
    verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Aldus gewezen door mrs. H. de Hek, voorzitter, L. Groefsema en M.M.A. Wind, 
      en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 22 februari 2011 in bijzijn van de griffier.