ECLI:NL:CBB:2018:667, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 11-12-2018, 17/841
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2018-12-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Wmg. Een aanbieder van onzichtbare beugels maakt bezwaar tegen het noemen door NZa van een merknaam van een andere aanbieder van onzichtbare beugels in een tariefbeschikking. Beroep ongegrond. De door appellant bestreden passage in de tariefbeschikking is niet gericht op rechtsgevolg.

uitspraak 
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 17/841
      13950
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 11 december 2018 in de zaak tussen
    
      [naam] , te [plaats] , appellant,
    
    
      en
    
    
    de Nederlandse Zorgautoriteit, verweerster 
    (gemachtigde: mr. drs. R. van den Broek).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij brief van 5 januari 2017 heeft appellant bezwaar gemaakt tegen “het expliciet vermelden van de merknaam ‘ [merk] ’ in de tariefbeschikkingen voor tandartsen en/of orthodontisten van 2010 tot heden”. Verweerster heeft dit opgevat als te zijn gericht tegen de op 22 augustus 2016 vastgestelde en op 8 februari 2017 gepubliceerde Tariefbeschikking Orthodontische zorg (TB/REG-17615-01) (hierna: tariefbeschikking 2017).
    
    
    
      Bij besluit van 10 april 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerster het bezwaar van appellant niet-ontvankelijk verklaard. 
    
    
    
      Appellant heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerster heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 oktober 2018.
      Appellant is verschenen. Verweerster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    1. Appellant heeft bezwaar gemaakt tegen de vermelding van het merk ‘ [merk] ’ in de tariefbeschikking 2017 omdat verweerster daarmee volgens hem feitelijk reclame maakt voor de aanbieder van dat merk (onzichtbare) beugels, die bestaan uit speciaal op maat gemaakte plastic hoesjes. Appellant heeft in bezwaar aangevoerd dat er geen noodzaak is om (uitsluitend) het merk ‘ [merk] ’ in de tariefbeschikking te noemen en dat NZa door deze handelwijze andere aanbieders van vergelijkbare producten benadeelt.
    2. Sinds 2010 is in de tariefbeschikking Orthodontische zorg een vergoeding opgenomen voor de behandeling van patiënten met vacuümgevormde apparatuur, waarbij als voorbeeld daarvan het merk [merk] wordt genoemd. In de tariefbeschikking 2017 waartegen het bezwaar is gericht is in de algemene bepalingen bij de prestatie F471 (Plaatsen beugel categorie 7) vermeld: “Het plaatsen van vacuümgevormde apparatuur verkregen door een digitale set-up. Deze apparatuur bestaat uit tenminste 8 vacuümgevormde correctiehoesjes. Een voorbeeld hiervan is [merk] . De materiaal- en/of techniekkosten dienen afzonderlijk in rekening te worden gebracht.”
    
    3. Verweerster heeft naar aanleiding van het bezwaar van appellant in een e-mail van 2 maart 2017 en in het bestreden besluit meegedeeld dat zij voornemens is om bij de eerstvolgende gelegenheid de tariefbeschikking Orthodontische zorg ambtshalve aan te passen, door daaruit de zinsnede “een voorbeeld hiervan is [merk] ” te verwijderen. Verweerster acht deze aanpassing mogelijk omdat thans, anders dan in de beginjaren, zorgaanbieders worden verondersteld bekend te zijn met vacuümgevormde correctiehoesjes en er inmiddels meerdere merken op de markt zijn. De zinsnede is in de voor 2018 geldende tariefbeschikking Orthodontische zorg niet meer vermeld.
    
    4. Verweerster heeft het bezwaar van appellant niet-ontvankelijk verklaard omdat appellant geen zorgaanbieder is en derhalve, als natuurlijk persoon, geen rechtstreeks belang heeft bij de tariefbeschikking 2017. Van een rechtstreeks belang als derde-belanghebbende is evenmin sprake, aldus verweerster, omdat de tariefbeschikking 2017 geen rechtsgevolg heeft voor aanbieders, zoals appellant, van met [merk] vergelijkbare producten. Dergelijke aanbieders worden niet rechtstreeks in hun belang getroffen nu het merk [merk] in de tariefbeschikking 2017 uitsluitend als voorbeeld wordt genoemd.
    
    5. Appellant heeft in beroep aangevoerd dat verweerster impliciet promotie heeft gemaakt voor het merk [merk] door dat merk zonder noodzaak als voorbeeld te noemen in haar tariefbeschikkingen. Verweerster heeft daarmee geen kritische distantie in acht genomen. Het noemen van een merknaam is slechts geoorloofd als een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke beschrijving niet mogelijk is, en dan nog onder de voorwaarde dat de vermelding van het merk wordt vergezeld door de woorden “of gelijkwaardig”. Die situatie doet zich hier volgens appellant niet voor aangezien de beroepsgroep genoegzaam bekend is met de term vacuümgevormde apparatuur. Als er al voor gekozen kon worden om merknamen te noemen, dan had verweerster toch zeker een aantal bekende aanbieders moeten vermelden, om de indruk te vermijden dat alleen de producten van [merk] toegelaten zouden zijn.
    
      Appellant heeft voorts aangevoerd dat hij als aanbieder van een vergelijkbaar product schade heeft gelopen door het onrechtmatige gebruik van het merk [merk] door verweerster in haar tariefbeschikkingen.
      Tot slot heeft appellant aangevoerd dat verweerster de beslissing op zijn bezwaar niet tijdig heeft gegeven, zodat verweerster ingevolge artikel 4:17 van de Awb een dwangsom heeft verbeurd.
    
    
    6. Het College is van oordeel dat de zinsnede “een voorbeeld hiervan is [merk] ” in de algemene bepalingen bij de prestatie F471 (Plaatsen beugel categorie 7) in de tarief-beschikking 2017 geen onderdeel vormt van de prestatiebeschrijving, nu deze zinsnede geen voorwaarde inhoudt waaronder de prestatie in rekening kan worden gebracht. De zinsnede doet  niet af aan de voorwaarde dat het om het plaatsen van vacuümgevormde apparatuur dient te gaan, die verkregen is door een digitale set-up en welke bestaat uit tenminste 8 vacuümgevormde correctiehoesjes en voegt er evenmin iets aan toe. Het betreft een voorbeeld  met louter informatieve betekenis. Die duiding is niet op rechtsgevolg gericht. In zoverre is (dit onderdeel van) de tariefbeschikking 2017 dan ook geen besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb. Dit betekent dat appellant reeds hierom niet ontvankelijk is in zijn bezwaar.
    
    7. Ingevolge artikel 4:17, eerste lid, van de Awb verbeurt het bestuursorgaan een dwangsom voor elke dag dat het in gebreke is met het tijdig geven van een beschikking op aanvraag. Ingevolge het derde lid van dat artikel is vereist dat de aanvrager het bestuursorgaan schriftelijk in gebreke heeft gesteld. De eerste dag waarover de dwangsom is verschuldigd is immers de dag waarop twee weken zijn verstreken na de dag waarop de termijn voor het geven van de beschikking is verstreken én het bestuursorgaan van de aanvrager een schriftelijke ingebrekestelling heeft ontvangen.
    Nu ter zitting is komen vast te staan dat appellant geen schriftelijke ingebrekestelling als bedoeld in artikel 4:17, derde lid van de Awb aan verweerster heeft gezonden, is verweerster aan hem geen dwangsom verschuldigd wegens het (gesteld) niet tijdig beslissen op zijn bezwaar tegen de vermelding van het merk ‘ [merk] ’ in de tariefbeschikking 2017. Verweerster heeft terecht geen dwangsom vastgesteld. 
    
    8. Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding. 
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College:
    
    
    
      verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, mr. J.A.M. van den Berk en mr. W.C.E. Winfield, in aanwezigheid van mr. J.M.M. Bancken, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 december 2018.
    
    
    
    
      w.g. J.L. Verbeek	w.g. J.M.M. Bancken