ECLI:NL:RBZWO:2004:AO2150, Rechtbank Zwolle, 22-01-2004, 92570 / KG ZA 03-529
Rechtbank Zwolle — Uitspraak 
Datum: 2004-01-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Openbare aanbesteding volgens UAR 2001. Ervaringseis. "Tweede" (in de zin van economische gunstigheid) inschrijver vordert dat aanbesteder het aanbestede werk niet aan "eerste" inschrijver vergunt aangezien de "eerste" inschrijver niet aan de gestelde ervaringseis zou voldoen. De door de "eerste" inschrijver gevorderde tussenkomst in dit geding wordt toegestaan. Bij gangbare uitleg van door de aanbesteder gehanteerde ervaringseis, voldoet geen der inschrijvers, de eis is derhalve disproportioneel. Aanbesteder wenst daarom de gehele specifieke ervaringseis te ecarteren, hetgeen geen verandering in de gunning tot gevolg heeft. "Tweede" inschrijver wenst dat een deel van de specifieke ervaringseis wordt geschrapt. Keuze van aanbesteder is niet onredelijk. Voor zover aanbesteder gehouden zou zijn slechts een deel van de specifieke ervaringseis te schrappen, wordt vastgesteld dat voldoende aannemelijk is geworden dat "eerste" inschrijver (ook dan) voldoet aan de gestelde ervaringseisen. Vorderingen worden afgewezen.

RECHTBANK ZWOLLE
      Zaaknr/rolnr:	92570 / KG ZA 03-529
      Uitspraak:	22 januari 2004
    
    
    DE VOORZIENINGENRECHTER IN KORT GEDING
    
    V O N N I S
    
    in de zaak, aanhangig tussen:
    
    
      de besloten vennootschap VAN SPIJKER INFRABOUW B.V. tevens handelende onder de naam VAN SPIJKER BOUW,
      gevestigd te Meppel,
      eiseres in de hoofdzaak sub 1,
      incidenteel verweerster sub 1,
      procureur mr. F.W. van Vloten,
      advocaat mr. W.R.H. Jager te Ede,
      de besloten vennootschap VAN HALTEREN INFRA B.V.,
      gevestigd te Bunschoten,
      eiseres in de hoofdzaak sub 2,
      incidenteel verweerster sub 2,
      procureur mr. F.W. van Vloten,
      advocaat mr. W.R.H. Jager te Ede,
    
    
    en
    
    
      het rechtspersoonlijkheid bezittend orgaan, de publiekrechtelijke rechtspersoon WATERSCHAP GROOT SALLAND,
      gevestigd te Zwolle,
      gedaagde in de hoofdzaak,
      incidenteel verweerder,
      advocaten mrs. G.L. van 't Hoff en M.J.J.Visser te 's-Gravenhage,
    
    
    en
    
    
      de besloten vennootschap GMB BETON- EN INDUSTRIEBOUW NOORD OOST B.V.,
      gevestigd te IJhorst,
      incidenteel eiseres sub 1,
      procureur mr. J.A. van Wijmen,
      advocaat mr. M.N. Dijkman te Rotterdam,
      de besloten vennootschap FERNHOUT AANNEMINGSBEDRIJF B.V.,
      gevestigd te Zwolle,
      incidenteel eiseres sub 2,
      procureur mr. J.A. van Wijmen,
      advocaat mr. M.N. Dijkman te Rotterdam,
    
    
    verder (ook) te noemen Van Spijker c.s., het Waterschap en GMB c.s.
    
     PROCESGANG
    
    Van Spijker c.s. heeft het Waterschap doen dagvaarden in kort geding.
    
    
      De vordering strekt ertoe dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      1. het Waterschap zal veroordelen om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis aan Van Spijker c.s. dan wel haar raadsman te verstrekken zodanige gegevens waaruit blijkt dan wel zou kunnen blijken dat GMB c.s. voldoet aan alle eisen en criteria als vermeld in het bestek en de nota van inlichtingen, zulks op straffe van een dwangsom van € 100.000,- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat het Waterschap nalatig blijft aan deze veroordeling te voldoen;
      2. het Waterschap zal veroordelen om het werk aan geen andere inschrijver te gunnen dan aan Van Spijker c.s. en in ieder geval niet te gunnen aan GMB c.s., zulks op straffe van een dwangsom van € 100.000,-, welke reeds verbeurd wordt door het enkele feit van het handelen in strijd met de ten deze te geven veroordeling, een en ander met verder door de voorzieningenrechter getroffen beslissingen.
      3. het Waterschap zal veroordelen in de kosten van dit geding.
    
    
    
      Tegen deze vordering is door het Waterschap verweer gevoerd met conclusie 
      primair: tot afwijzing van de vorderingen van Van Spijker c.s.;
      subsidiair: tot niet-ontvankelijkheid van Van Spijker c.s. in haar vorderingen
      kosten rechtens.
    
    
    
      GMB c.s. heeft een incidentele conclusie tot tussenkomst genomen. Haar vordering strekt ertoe dat:
      1. haar zal worden toegestaan tussen te komen in het kort geding tussen Van Spijker c.s. en het Waterschap;
      2. Van Spijker c.s. in de hoofdzaak niet ontvankelijk zal worden verklaard, althans dat deze vorderingen worden afgewezen;
      3. het Waterschap zal worden verboden om het werk te gunnen aan een ander dan GMB c.s.;
      kosten rechtens.
    
    
    In de tussenkomst heeft Van Spijker c.s. geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vorderingen. Het Waterschap heeft geconcludeerd tot niet ontvankelijkheid van GMB c.s. in haar vorderingen althans tot afwijzing van die vorderingen, kosten rechtens. 
    
    Partijen hebben hun standpunten over en weer toegelicht, waarna op verzoek van partijen vonnis is bepaald.
    
    
    
     MOTIVERING
    
    1 In de hoofdzaak en in het incident wordt van de volgende feiten uitgegaan. 
    
    2 Het Waterschap heeft op 23 oktober 2003  ter zake de bouw van een keersluis in het Zwarte Water te Zwolle een openbare aanbesteding gedaan overeenkomstig het Uniforme Aanbestedings Reglement 2001. Onder andere Van Spijker c.s. en GMB c.s. hebben op deze aanbesteding ingeschreven. Bij brief van 2 december 2002 heeft het Waterschap aan de inschrijvers bericht voornemens te zijn de opdracht te gunnen aan GMB c.s., aangezien de aanbieding van GMB c.s. de economisch meest voordelige is. Aan de gunning heeft het Waterschap de voorwaarde verbonden dat een eventueel geadieerde (voorzieningen)rechter de gunning niet zal verbieden, waarbij aan de inschrijvers een termijn van 15 dagen is gegeven om het Waterschap van een voornemen van dagvaarding op de hoogte te stellen. Van Spijker c.s. heeft binnen deze termijn het Waterschap gedagvaard en het daarvan op de hoogte gesteld. 
    
    3 Blijkens het proces-verbaal van aanbesteding heeft na GMB c.s. Van Spijker c.s. voor de meest gunstige prijs ingeschreven.
    
    4 Blijkens het bestek van 17 september 2003 dienen de inschrijvers aan bepaalde ervaringseisen te voldoen. Aanvankelijk luidden deze eisen als volgt:
    
    
      " 04 INSCHRIJVING
      ...
      2. De eisen als bedoeld in artikel 7 lid 3 van het UAR 2001 waaraan een inschrijver moet voldoen zijn:
      a. ...
      b. ...
      c.  	1. over voldoende capaciteit beschikken en ervaring hebben om het onderhavige werk op vakkundige en regelmatige wijze te kunnen uitvoeren en aantonen dat zij, dan wel elk van de combinanten, alsmede de eventueel in te schakelen onderaannemer(s) in de onder sub c.2 genoemde periode ervaring hebben opgedaan met het uitvoeren van vergelijkbare werken; ["de algemene ervaringseis" - voorzieningenrechter]
      2. in de periode van 5 jaar, voorafgaande aan de datum van aanbesteding van dit bestek, tijdig hebben opgeleverd, verleend uitstel daarin begrepen:
      - ten minste een (1) op een vakkundige en regelmatige wijze door hem zelf uitgevoerd werk op het gebied van:
      in het werk gestorte betonnen keersluizen en hydraulisch aangedreven stalen afsluitingsmiddelen vergelijkbaar met de keerklep in de sluis van dit werk met een aannemingssom of een gefactureerd bedrag gelijk aan of groter dan € 1.500.000,-.["de oude specifieke ervaringseis" - voorzieningenrechter]
      3. tenminste 50% van het totale werk zelf uitvoeren (...)
      ...
      In geval van een combinatie dient elk van de combinanten ten minste te voldoen aan 25% van de ervaringseis (2.c); bij een combinatie van 2 inschrijvers zullen zij gezamenlijk moeten voldoen aan 125% van zowel de ervarings-(2.c) als de omzeteis(2.b); bij een combinatie van 3 of meer inschrijvers zullen 3 combinanten gezamenlijk moeten voldoen aan 150% van voornoemde eisen. Bij de beoordeling of een combinatie voldoet aan de verhoogde ervaringseis(2.c), zal van iedere combinant slechts een (1) opgeleverd werk op het gevraagde ervaringsgebied binnen de gestelde termijn in beschouwing worden genomen. De verhoogde omzet- en ervaringseis geldt niet voor een combinatie die gevormd wordt door een aannemingsbedrijf en (een) dochteronderneming(en).
    
    
    5 Uitgaande van een combinatie dient elk der combinanten, GMT en Fernhout een werk met een aannemingsom of gefactureerd bedrag gelijk of hoger dan € 375.000,- te hebben uitgevoerd.
    
    6 Na bekendmaking van het bestek is het Waterschap tot het inzicht gekomen dat de eis, genoemd onder 2.c.2 dermate specifiek was dat onwaarschijnlijk zou zijn dat een der inschrijvers daaraan zou kunnen voldoen. In verband daarmee heeft het bij nota van inlichtingen van 14 oktober 2003 de tekst onder 2.c.2 als volgt gewijzigd:
    
    "- ten minste een (1) op een vakkundige en regelmatige wijze door hem zelf uitgevoerd werk op het gebied van: waterbouwkundige kunstwerken met werktuigbouwkundige en elektrische installaties met een aannemingssom of een gefactureerd bedrag gelijk of groter dan € 1.500.000,-" ["de specifieke ervaringseis" - voorzieningenrechter]
    
    7 Bij brief van 14 januari 2004 heeft het Waterschap de inschrijvers bericht dat de gehele specifieke ervaringseis dient te vervallen, aangezien bij een nadere bestudering van dit criterium bleek dat ook aan deze gewijzigde eis geen der inschrijvers zou kunnen voldoen, met name niet aangezien verlangd is dat de inschrijver het referentiewerk zelf heeft uitgevoerd (de "zelf-eis").
    
    
      8 Van Spijker c.s. stelt zich - samengevat en voor zover van belang - op het standpunt dat - van welke ervaringseis ook wordt uitgegaan - Fernhout daaraan niet voldoet en mitsdien het werk aan haar dient te worden gegund. 
      Daarnaast heeft Van Spijker c.s. gegronde redenen om aan te nemen dat GMB niet aan de ervaringseis(en) heeft voldaan, zodat Van Spijker c.s. er een gerechtvaardigd belang bij heeft dat het Waterschap de haar bekende informatie aan Van Spijker c.s. verschaft.
    
    
    
      9 Het Waterschap stelt zich - samengevat en voor zover van belang - op het standpunt dat geen der inschrijvers aan de specifieke ervaringseis kan voldoen, in verband met de daarin opgenomen zelf-eis. De eis is dan ook disproportioneel. 
      Dat brengt mee dat de gehele specifieke ervaringseis dient te vervallen. Bij die stand van zaken vindt geen wijziging van de gunning plaats. Ook indien het Waterschap slechts de zelf-eis zou laten vervallen maar overigens de specifieke ervaringseis zou worden toegepast voldoet GMB c.s. aan het criterium en dient het werk aan GMB c.s. te worden gegund. 
    
    
    10 GMB c.s. stelt zich - samengevat en voor zover van belang - op het standpunt dat zij in ieder geval aan het bestek en de nota van inlichtingen voldoet. Daarbij maakt niet uit of wordt uitgegaan van de specifieke ervaringseis, de specifieke ervaringseis zonder de zelf-eis of van het geheel ecarteren van de specifieke ervaringseis uit het bestek. Aan haar dient het werk dan ook gegund te worden. De vorderingen van Van Spijker c.s. dienen dan ook te worden afgewezen. Uit vragen en uitlatingen van het Waterschap heeft GMB c.s. afgeleid dat het Waterschap mogelijk voornemens is het werk aan een ander dan GMB c.s. te gunnen. Nu GMB c.s. aan de vereisten van het bestek voldoet en de meest economische prijs heeft geboden heeft GMB c.s. er recht en belang bij dat het Waterschap wordt verboden het werk aan een ander dan GMB c.s. te gunnen.
    
    Het geschil en de beoordeling daarvan
    
    in het incident
    
    11 Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voldoende gebleken van een belang bij tussenkomst van GMB c.s. in het geschil tussen Van Spijker c.s. en het Waterschap. GMB c.s. zal derhalve worden toegelaten tussen te komen in dit geding.
    
    
    in de hoofdzaak
    
    12 Van het spoedeisend belang van Van Spijker c.s. bij het gevorderde is in voldoende mate gebleken.
    
    ten aanzien van de vordering van Van Spijker c.s. om het werk niet aan een andere inschrijver en in elk geval niet aan GMB c.s. te gunnen
    
    13 Kernvraag die in dit geding voorligt is of voldoende aannemelijk is geworden dat het werk - gelet op de in het bestek gestelde ervaringseisen - niet aan GMB c.s. dient te worden gegund. 
    
    
      14 Tussen Van Spijker c.s. en het Waterschap is niet in geschil dat de specifieke ervaringseis, gelet op de daarin opgenomen zelf-eis disproportioneel is in verhouding tot het aan te besteden werk. Partijen hebben in verband met deze omstandigheid drie mogelijkheden genoemd, namelijk (1) het opnieuw aanbesteden van het werk met een gewijzigd bestek, (2) het converteren van de specifieke ervaringseis door het schrappen van de zelf-eis daaruit en (3) het geheel ecarteren van de specifieke ervaringseis. 
      De mogelijkheid om het werk opnieuw aan te besteden behoeft in dit geding geen bespreking reeds omdat de vorderingen van Van Spijker c.s. daarop niet zien. 
      Het Waterschap heeft gekozen voor de derde mogelijkheid. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft het Waterschap bij het maken van zijn keus een zekere (door de maatstaven van redelijkheid en billijkheid begrensde) vrijheid en is vooralsnog niet aannemelijk geworden dat het Waterschap deze grenzen heeft overschreden. De door het Waterschap gegeven verklaring voor deze keus, namelijk dat het wijzigen van de eis (mogelijkheid 2) meer ruimte biedt voor manipulatie dan mogelijkheid 3 en daarmee voor de schijn dat het Waterschap de inschrijvers niet gelijk behandelt, komt de voorzieningenrechter - mede gelet op de omstandigheid dat deze verklaring niet met kracht van argumenten is bestreden door Van Spijker c.s. - voorshands niet onjuist voor. 
    
    
    15 Van Spijker c.s. heeft nadrukkelijk voor mogelijkheid 2 gepleit. Ook indien ervan zou moeten worden uitgegaan dat het Waterschap niet in redelijkheid tot zijn keus heeft kunnen komen en het Waterschap gehouden zou zijn om toepassing te geven aan de specifieke ervaringseis waaruit de zelf-eis is geschrapt, leidt dat evenwel niet tot de conclusie dat het werk aan geen ander dan Van Spijker c.s. dient te worden gegund. Daarbij is het volgende van belang.
    
    
      16 Van Spijker c.s. heeft betoogd dat om verschillende redenen Fernhout niet voldoet aan de aldus gehanteerde ervaringseis. 
      Ten eerste zou het referentiewerk van Fernhout (het project "Dijkverbetering Papendrecht") niet aan te merken zijn als een "waterbouwkundig kunstwerk". De voorzieningenrechter volgt Van Spijker c.s. hierin niet. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een "waterbouwkundig kunstwerk" is niet doorslaggevend dat slechts een deel van het door Fernhout opgegeven referentiewerk, namelijk de van dit project onderdeel uitmakende "keermuur" als zodanig kan worden aangemerkt. Dat deze keermuur als waterbouwkundig kunstwerk dient te worden aangemerkt, is onweersproken. 
      Ten tweede zou het werk geen werktuigbouwkundige en elektrische installaties bevatten. GMB c.s. heeft over de installaties in de keermuur het navolgende opgemerkt:
    
    
    "Deze keermuur bevatte tevens een elektromechanische vlinderklepconstructie in een door de keermuur en de damwand geplaatste effluentleiding. Deze klepconstructie staat in verbinding met een signaalkabel, die bij hoogwater in de rivier een signaal afgeeft (hoogwateralarm) waardoor de vlinderklep elektronisch in werking wordt gesteld. Dit voorkomt dat water vanuit de rivier bij hoogwater terugloopt in de effluentleiding en voor wateroverlast zorgt aan de polderzijde. Deze constructie kan niet anders worden aangemerkt dan als een werktuigbouwkundige installatie. Ten behoeve van deze constructie zijn besturingskabels aangelegd (ook ten behoeve van bijv. ontluchtingskleppen), alsmede een elektronische "signaalkabel" die het hoogwateralarm afgeeft. De keermuur bevat dus ook elektrische installaties".
    
    De voorzieningenrechter gaat uit van de juistheid van deze gedetailleerde beschrijving van de keermuur, aangezien zij slechts in algemene bewoordingen door Van Spijker c.s. is betwist. Voldoende aannemelijk is derhalve geworden dat het referentiewerk ook werktuigbouwkundige en elektrische installaties bevat.
    
    
      Ten derde heeft Van Spijker c.s. betoogd dat Fernhout onvoldoende bemoeienis heeft gehad met de uitvoering van dit werk. Dit betoog faalt. Het ligt om redenen van rechtszekerheid voor de hand bij de toerekening van (een deel van) een werk aansluiting te zoeken bij de in de jurisprudentie van de Raad van Arbitrage voor de Bouw ontwikkelde toerekeningsregels. Volgens die toerekeningsregels dient bij toerekening als de onderhavige in de eerste plaats als uitgangspunt te worden genomen de onderlinge juridische participatieverhouding. Onweersproken is dat ter zake dit werk het aandeel van Fernhout 33,3% bedraagt. Voorts is voldoende aannemelijk dat de waarde van de keermuur € 1.370.180,18 bedraagt. GMB c.s. heeft daarvan een accountantsverklaring in het geding gebracht. Het argument van Van Spijker c.s. dat aan deze accountantsverklaring geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend aangezien bij de waardebepaling van het referentiewerk geen rekening is gehouden met minderwerk, kan daaraan in onvoldoende mate afdoen, aangezien GMB c.s. op haar beurt onweersproken heeft gesteld dat dit eveneens geldt voor het - volgens haar dure en juist op de keermuur betrekking hebbende - meerwerk. 
      Nu 33,3% van € 1.370.180,18 meer is dan € 375.000,-, moet het ervoor worden gehouden dat volgens deze toerekeningsregels Fernhout in voldoende mate betrokken is geweest bij de bouw van de keermuur om te voldoen aan de specifieke ervaringseis zonder de zelf-eis.
    
    
    17 Aangezien voldoende aannemelijk is geworden dat Fernhout voldoet aan de specifieke ervaringseis zonder zelf-eis, is eveneens voldoende aannemelijk geworden dat Fernhout voldoet aan de algemene ervaringseis. 
    
    18 Van Spijker c.s. heeft voorts twijfels geuit over het voldoen van GMB aan de ervaringseisen. Het Waterschap heeft ter zake geweigerd informatie te verschaffen. Ter zitting heeft GMB c.s. gemotiveerd uiteengezet aan welk referentiewerk door het Waterschap is getoetst en om welke redenen het door GMB opgegeven werk aan de ervaringseisen voldoet. Van Spijker c.s. heeft deze uiteenzetting in het geheel niet betwist, zodat voldoende aannemelijk is dat (ook) GMB aan deze eisen voldoet.
    
    19 Deze vordering dient derhalve te worden afgewezen
    
    ten aanzien van de vordering van Van Spijker c.s. tot gegevensverschaffing
    
    20 Van Spijker c.s. heeft doen opmerken dat, gelet op de door GMB c.s. in het geding gebrachte stukken ter zake het referentiewerk van Fernhout niet langer behoefte bestaat aan nadere gegevens. Wel wenst Van Spijker c.s. nog in het bezit te worden gesteld van de gegevens waarop GMB zich in verband met de ervaringseis(en) beroept. 
    
    21 Het Waterschap heeft zulks geweigerd, en naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter ook mogen weigeren. Voor toewijzing van een vordering als de onderhavige dient gebleken te zijn van een gerechtvaardigd belang van Van Spijker c.s. bij de gevorderde gegevens. Daarvan kan sprake zijn indien op goede gronden vraagtekens zouden zijn te plaatsen bij de toetsing van het referentiewerk aan het bestek en de nota van inlichtingen zoals deze door het Waterschap heeft plaatsgevonden. Nu de uiteenzetting door GMB c.s. ter zake - zoals onder 18 is vermeld - in het geheel niet is weersproken, bestaat geen reden voor twijfel aan de conclusie dat GMB aan de ervaringseisen voldoet. 
    
    22 Deze vordering dient derhalve eveneens te worden afgewezen.
    
    ten aanzien van de vordering van GMB c.s. tot gunning van het werk aan geen ander dan aan GMB c.s.
    
    23 GMB c.s. heeft naar voren gebracht dat het Waterschap verboden dient te worden het werk aan een ander dan GMB c.s. te gunnen in verband met haar veronderstelling dat het Waterschap mogelijk voornemens zou zijn het werk niet aan GMB c.s. te gunnen. GMB c.s. heeft echter nagelaten concrete feiten of gedragingen naar voren te brengen waaruit blijkt dat deze vermoedens gerechtvaardigd zijn. Het Waterschap heeft betoogd dat het nimmer aanleiding voor het door GMB c.s. gehuldigde vermoeden heeft gegeven en het voornemens was en is het werk aan GMB c.s. te gunnen. 
    
    24 Bij deze stand van zaken is de voorzieningenrechter van oordeel dat GMB c.s. geen belang heeft bij haar vordering, zodat GMB c.s. in haar vordering niet ontvankelijk dient te worden verklaard.
    
    ten aanzien van de proceskosten
    
    25 Nu in de hoofdzaak Van Spijker c.s. in het ongelijk en GMB c.s. deels in het ongelijk is gesteld zullen zij in de kosten van deze procedure worden veroordeeld. 
    
     BESLISSING
    
    De voorzieningenrechter:
    
    in het incident
    
    I	staat GMB c.s. toe tussen te komen in de hoofdzaak tussen Van Spijker c.s. en het Waterschap;
    
    in de hoofdzaak
    
    II	wijst de vorderingen van Van Spijker c.s. tegen het Waterschap af;
    
    III	verklaart GMB c.s. niet ontvankelijk in haar vordering tegen het Waterschap;
    
    in het incident en in de hoofdzaak
    
    IV	veroordeelt Van Spijker c.s. in de kosten van dit geding, voorzover tot op heden aan de zijde van het Waterschap   gevallen, bepaald op € 2109,- voor salaris van de procureur, op € 205,- voor vastrecht en € 68,20 voor exploitkosten;
    
    V	veroordeelt GMB c.s. in de kosten van dit geding, voorzover tot op heden aan de zijde van het Waterschap gevallen, tot op heden begroot op nihil.
    
    Gewezen door mr. M.H.S. Lebens-de Mug, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 22 januari 2004 in tegenwoordigheid van de griffier.