ECLI:NL:HR:2012:BX5109, Hoge Raad, 02-10-2012, 10/04530
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2012-10-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Salduz. HR herhaalt LJN BH3079 en HR LJN BQ8907. Het Hof heeft door te volstaan met de constatering dat sprake is van een vormverzuim, e.e.a. miskend.

2 oktober 2012
      Strafkamer
      nr. S 10/04530
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 12 oktober 2010, nummer 21/004561-08, in de strafzaak tegen:
      [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980, wonende te [woonplaats].
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep - dat kennelijk niet is gericht tegen de vrijspraak van het onder 1 tenlastegelegde - is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. S.F.W. van 't Hullenaar, advocaat te Arnhem, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
    
    
    2. Beoordeling van het middel
    
    2.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof in strijd met een gevoerd verweer de verklaringen die de verdachte ter zake van het onder 2, 3, 4, 5 en 6 tenlastegelegde bij de politie heeft afgelegd zonder dat zij voorafgaand aan het verhoor in de gelegenheid was gesteld een advocaat te raadplegen, bij de bewijsvoering heeft betrokken.
    
    2.2.1. Ten laste van de verdachte is onder 2, 3, 4, 5 en 6 bewezenverklaard dat zij zich heeft schuldig gemaakt aan oplichting.
    
    2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt onder meer op een proces-verbaal van politie, inhoudende een op 31 mei 2007 door de verdachte afgelegde verklaring.
    
    
      2.2.3. Het Hof heeft omtrent het in het middel bedoelde verweer het volgende overwogen en beslist:
      "Salduzverweer
      De raadsman heeft aangevoerd dat de door verdachte afgelegde verklaringen voor zover zij zijn afgelegd voordat zij met haar raadsman heeft kunnen spreken, uitgesloten zouden moeten worden van het bewijs. Dit betreft alle verklaringen afgelegd vóór 31 mei 2007, 13.00 uur. Daartoe heeft de raadsman verwezen naar de uitspraak van de Hoge Raad van 30 juni 2009, LJN nummer BH 3081 (NJ 2009/350).
      De raadsman heeft voorts aangevoerd dat verdachte überhaupt nooit in de gelegenheid is geweest een advocaat te spreken. Verdachte is bij het hof voor het eerst gehoord en daar heeft zij te kennen gegeven dat ze zich had willen beroepen op haar zwijgrecht.
      Bij de beoordeling van het verweer zijn de volgende feiten en omstandigheden van belang.
      Verdachte is aangehouden op 30 mei 2007 om 10.50 uur.
      Blijkens een verklaring optreden piket (p. 20) is verdachte op 31 mei 2007 te 13.00 uur bijgestaan door een raadsman. Daarvóór, op 31 mei 2007 omstreeks 11.27 uur heeft verdachte (nadat haar de cautie was gegeven) een uitgebreide verklaring afgelegd terzake de onder 1, 2, 3, 4, 5 en 6 tenlastegelegde feiten en de op die tenlastelegging ad informandum gevoegde feiten.
      Gelet op het voorgaande moet het er derhalve voor gehouden worden dat verdachte voorafgaand aan laatstgenoemd verhoor nog geen gelegenheid had gekregen om haar raadsman te raadplegen.
      De Hoge Raad heeft uit de rechtspraak van het EHRM (van 27 november 2008, nr 36391/02, NJ 2009, 214 (Salduz tegen Turkije) afgeleid dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan art. 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Dit brengt volgens de Hoge Raad mee dat de aangehouden verdachte vóór de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat.
      Behoudens in het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van bepaalde dwingende redenen zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a van het Wetboek van Strafvordering.
      Die situatie doet zich hier voor. In het onderhavige geval hoeft dat echter niet te leiden tot bewijsuitsluiting zoals door de raadsman bepleit.
      Indien sprake is van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a van het Wetboek van Strafvordering dient bij de vraag of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt, rekening gehouden te worden met de in het tweede lid van art. 359a van het Wetboek van Strafvordering genoemde factoren. Het hof zal die factoren bespreken. 
      Het belang dat het geschonden voorschrift dient is in het onderhavige geval in belangrijke mate, maar niet uitsluitend de betrouwbaarheid van een door een ingesloten verdachte afgelegde verklaring. Het belang dient tevens een meer formeel recht van een verdachte, namelijk om zijn procespositie in vrijheid te kunnen bepalen. De schending van eerstgenoemd belang zou mogelijkerwijs een bewijsuitsluiting kunnen rechtvaardigen. Er bevinden zich echter in het dossier aanwijzingen dat de afgelegde verklaring, hoewel dus gebrekkig tot stand gekomen, wel betrouwbaar is, nu deze verklaring in detail overeenkomt met de verklaringen van de aangevers [betrokkene 1 t/m 7].
      Het als tweede genoemde belang wordt in het Nederlandse strafprocesrecht primair beschermd door het bepaalde in artikel 29 van het Wetboek van Strafvordering: een als verdachte gehoord persoon heeft het recht om te zwijgen en hij moet uitdrukkelijk op dat recht worden gewezen. Dit voorschrift is in deze zaak nageleefd. 
      Bij de beoordeling van de tweede van belang zijnde factor, de ernst van het verzuim, dient te worden opgemerkt dat de vervolgende instantie bepaald geen zwaar verwijt van het verzuim kan worden gemaakt. Het verhoor vond plaats geruime tijd vóór de betreffende uitspraken van de Hoge Raad van 30 juni 2009, LJN nummers BH 3079 (NJ 2009/349), BH 3081 (NJ 2009/350) en BH 3084 (NJ 2009/351) en geschiedde in overeenstemming met de tot dan toe gangbare praktijk.
      De derde factor die het hof heeft te beoordelen is het nadeel dat door het vormverzuim is veroorzaakt. Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in haar verdediging is geschaad.
      Blijkens het proces-verbaal terechtzitting van dit hof van 5 januari 2010 heeft verdachte, toen zij in de gelegenheid werd gesteld mondeling de bezwaren tegen het vonnis op te geven, opgegeven de straf te zwaar te achten. Verdachte heeft toen verder verklaard: 'Ik wil niet praten over de tenlastegelegde feiten. Ik zat toen in een heel slechte tijd. Het had allemaal met mijn verslaving aan heroïne en methadon te maken'.
      Verdachte werd bij deze zitting bijgestaan door mr Van 't Hullenaar.
      In de door mr Van 't Hullenaar getekende appelschriftuur is bij de onderscheiden onderdelen van het formulier het volgende opgenomen: Bij het onderdeel 'Ik had het volgende naar voren willen brengen': 'toelichting persoonlijke omstandigheden'. Bij 'Strafmaat': 'Ik heb bezwaren tegen de (hoogte van) opgelegde straf'. 'Toelichting: gelet op mijn persoonlijke omstandigheden meen ik dat werkstraf gerechtvaardigd is i.p.v. gevangenisstraf'. Bij het onderdeel 'Schuld/onschuld of bijzondere reden' is niets ingevuld, ook is geen kruisje gezet bij 'Ik ben onschuldig' of bij 'Ik heb een goede reden of goed excuus'.
      Het hof is, het voorgaande in samenhang en onderling verband bezien, van oordeel dat de hiervoor weergegeven verklaring van verdachte ter terechtzitting van het hof niet anders kan worden verstaan dan als een erkenning van de feiten en, anders dan de raadsman heeft betoogd, niet als een beroep op haar zwijgrecht.
      Verdachte is in de gelegenheid geweest om een andersluidende verklaring te geven dan zij in haar eerste verhoor heeft gedaan. In die zin is er geen sprake van een onherstelbaar verzuim. Dat de eerdere verklaring mogelijkerwijs toch tot het bewijs gebezigd kan worden is op zich niet als een nadeel als bedoeld in het tweede lid van artikel 359a van Wetboek van Strafvordering te beschouwen.
      Het vorenstaande brengt, naar het oordeel van het hof met zich mee dat in het onderhavige geval geen ruimte is voor het zware rechtsgevolg van bewijsuitsluiting noch voor strafvermindering. Het hof zal volstaan met de constatering dat er sprake is geweest van een vormverzuim."
    
    
    2.3. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv, dat, na een daartoe strekkend verweer, in de regel - behoudens in het geval dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in ieder geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken - dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen (vgl. HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349).
    
    2.4. Uit dit arrest volgt dat een dergelijk verzuim - behoudens de twee hiervoor genoemde uitzonderingen - zonder meer tot bewijsuitsluiting dient te leiden. Doen die uitzonderingen zich niet voor dan zal de desbetreffende verklaring van de verdachte dus niet voor het bewijs mogen worden gebruikt en is er geen plaats meer voor een nadere afweging in het licht van de beoordelingsfactoren van het tweede lid van art. 359a Sv (vgl. HR 13 september 2011, LJN BQ8907, NJ 2011/556).
    
    2.5. Het Hof heeft vastgesteld dat in deze zaak sprake is van een vormverzuim als hiervoor onder 2.3 is bedoeld. Wat betreft het daaraan te verbinden gevolg heeft het Hof echter het hiervoor onder 2.4 overwogene miskend.
    
    2.6. Het middel is terecht voorgesteld.
    
    3. Slotsom
    
    Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak - voor zover aan het oordeel van de Hoge Raad onderworpen - ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
    
    4. Beslissing
    
    De Hoge Raad:
    
    
      vernietigt de bestreden uitspraak - voor zover aan zijn oordeel onderworpen - maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 2, 3, 4, 5 en 6 tenlastegelegde en de strafoplegging;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;
      verwerpt het beroep voor het overige.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en N. Jörg, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken op 2 oktober 2012.