ECLI:NL:GHAMS:2011:BR6247, Gerechtshof Amsterdam, 30-08-2011, 23-006069-08
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-08-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming. Volledige bedrag van verschil begin- en eindvermogen ontnomen als wederrechtelijk verkregen voordeel. Zwarte inkomsten uit autohandel fiscaal niet verantwoord maar daartoe heeft veroordeelde zich niet beperkt. Door deze gelden telkens aan te wenden in economisch verkeer heeft de veroordeelde zich ook schuldig gemaakt aan witwassen naast plegen van drugsdelicten. Deze  strafbare feiten kunnen niet onder art. 68 en 69 AWR worden gebracht  en liggen niet besloten in begaan van het fiscale delict. Hierdoor doet zich niet de situatie voor van art. 74 AWR dat ontneming uitsluit. Fiscale vorderingen niet in mindering toegestaan ondanks voldoende zekerheid omtrent legitimiteit , vanwege onduidelijkheid  aangaande exacte basis om omvang te bepalen en ontbreken overzicht ven eventuele fiscale complicaties. Fiscus beschikt over eigen instrumentarium om  over het geheel genomen uiteindelijk evenwichtig resultaat te bewerkstelligen, waarnaar het hof verwijst.

parketnummer: 23-006069-08 
      datum uitspraak: 30 augustus 2011 
    
    
    TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsman)
    
    
    VERKORT ARREST VAN HET GERECHTSHOF AMSTERDAM 
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 13 november 2008 op de vordering van het openbaar ministerie ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) in de ontnemingszaak met nummer 13-408035-05 behorende bij de strafzaak onder parketnummer 13/408035-05 tegen de veroordeelde
    
    
    
      [veroordeelde],
      geboren te [geboorteplaats en –datum], 
      adres: [adres]l.
    
    
    
    Procesgang
    
    Het openbaar ministerie heeft gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel van EUR 82.737,31. De officier van justitie heeft ter terechtzitting in eerste aanleg zijn vordering verlaagd tot een bedrag van EUR 56.237,00.
    
    
      Van de vordering ex artikel 36e Sr is een kopie in dit arrest gevoegd. 
      De inhoud daarvan wordt hier overgenomen.
    
    
    De veroordeelde is bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 6 april 2006 veroordeeld ter zake van – kort gezegd – 
    
    witwassen, drugsdelicten en overtreding van de Wet wapens en munitie.
    
    Voorts heeft de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 13 november 2008 de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van EUR 24.643,50 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
    
    Het openbaar ministerie en de veroordeelde hebben hoger beroep ingesteld tegen laatstgenoemd vonnis.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg van 
      30 oktober 2008 en op de terechtzitting in hoger beroep van 16 augustus 2011.
    
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.
    
    De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, wordt vastgesteld op EUR 56.237,- en dat aan de veroordeelde de verplichting wordt opgelegd tot betaling aan de Staat van dit bedrag. 
    
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank.
    
    
    De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vordering
    
    De raadsman van de veroordeelde heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vordering ex artikel 36e Sr, nu – zakelijk weergegeven – de grondslag van de ontnemingsvordering een zuiver fiscale aangelegenheid betreft en artikel 74 van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (hierna: AWR) derhalve in de weg staat aan de toepassing van artikel 36e Sr. 
    
    Het hof verwerpt het verweer van de raadsman en overweegt dienaangaande als volgt. 
    
    De rechtbank heeft in haar strafvonnis van 6 april 2006 bewezen geacht dat de veroordeelde:
    
    
      ten aanzien van het onder 1 telastegelegde:
      in de periode vanaf 1 maart 2005 tot en met 20 december 2005 te Andijk tezamen en in vereniging met een ander voorwerpen, te weten grote geldbedragen voor een totaal bedrag van 24.134,62 euro hebben verworven en voorhanden hebben gehad, terwijl hij,
      verdachte, en zijn mededader wisten dat die voorwerpen, geheel of gedeeltelijk, onmiddellijk of middellijk afkomstig waren uit enig misdrijf, en in de periode vanaf 1 maart 2005 tot en met 
      20 december 2005 te Andijk voorwerpen, te weten personenauto's, een Mercedes-Benz type sl 500 gekentekend [00-AA-BB] en een Smart type Roadster gekentekend [00-BB-CC] en een Nissan type 350 Z gekentekend [00-CC-DD], heeft verworven en voorhanden heeft gehad en van die voorwerpen gebruik heeft gemaakt, terwijl hij, verdachte, wist dat die voorwerpen, geheel of gedeeltelijk, onmiddellijk of middellijk afkomstig waren uit enig misdrijf;
      (...)
      ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde:
      in de periode van 1 januari 2004 tot en met 20 december 2005 in Nederland meermalen opzettelijk heeft verkocht en verstrekt en vervoerd cocaïne;
      (...)
    
    
    De rechtbank heeft voorts naar aanleiding van een verweer van de raadsman strekkende tot vrijspraak het volgende overwogen:
    
    
      Allereerst overweegt de rechtbank dat de in feit 3 genoemde handel in cocaïne weliswaar is bewezen, maar dat zij - anders dan de Officier van Justitie - uitgaat van handel in beperkte kring, te weten kennissen en op beperkte schaal in een aanzienlijk kortere periode dan is tenlastegelegd. Nu niet blijkt van aanzienlijke winsten behaald met drugsverkoop is naar het oordeel van de rechtbank niet komen vast te staan dat de in feit 1 genoemde personenauto's in hoofdzaak zijn gefinancierd door inkomsten uit de handel in drugs.
      Naar het oordeel van de rechtbank is wel komen vast te staan dat verdachte niet heeft voldaan aan de aangifteplicht van artikel 69 AWR. Verdachte heeft ter terechtzitting verklaard dat hij sinds zijn zeventiende jaar handelde in auto's. De winsten die voortvloeiden uit deze qua omvang bedrijfsmatige handel, stak hij vervolgens in het aankopen van nieuwe auto's die hij op zijn beurt weer met winst verkocht. Al die jaren heeft hij van deze inkomsten geen belastingaangifte gedaan. Het niet doen van aangifte heeft als gevolg dat de inkomsten die hij uit zijn autohandel heeft gegenereerd ten dele zijn aan te merken als zwart geld. Zijn autohandel is derhalve door de jaren heen deels met zwart geld gefinancierd. Naar het oordeel van de rechtbank kan het dan ook niet anders zijn dan dat de desbetreffende auto's in de gegeven omstandigheden - middellijk of onmiddellijk - afkomstig zijn uit enig misdrijf."
    
    
    
      Artikel 74 AWR luidt:
      Ter zake van bij de belastingwet strafbaar gestelde feiten vindt artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht geen toepassing.
    
    
    Aan artikel 74AWR ligt de gedachte ten grondslag dat de fiscale wetgeving haar eigen instrumentarium heeft om schulden in te vorderen. Daarom gebiedt de zuiverheid dat de toepasselijkheid van de strafrechtelijke maatregel wordt uitgesloten in die gevallen waarin de staat over dat instrumentarium beschikt. Deze bepaling strekt er toe bij ontneming van ten nadele van de staat wederrechtelijk verkregen voordeel tweesporigheid te voorkomen. 
    
    Artikel 74 AWR wordt ingevolge de Aanwijzing ontneming (paragraaf 3.4) geacht ook van toepassing te zijn wanneer het desbetreffende feitencomplex wordt vervolgd volgens het commune strafrecht, bijvoorbeeld wegens valsheid in geschrift. 
    
    De veroordeelde heeft – blijkens het vonnis in de strafzaak – ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat hij sinds zijn zeventiende jaar handelde in auto's, dat hij de winsten die voortvloeiden uit deze qua omvang bedrijfsmatige handel, vervolgens in het aankopen van nieuwe auto’s stak, die hij op zijn beurt weer met winst verkocht en dat hij als die jaren van deze inkomsten geen belastingaangifte heeft gedaan. 
    
    Het hof is van oordeel dat voor zover de veroordeelde zijn inkomsten uit de autohandel niet aan de belasting heeft opgegeven er sprake is van een bij de belastingwet strafbaar gesteld feit (art. 68 en 69 AWR). Deze zwarte inkomsten heeft de veroordeelde echter vervolgens aangewend in het economisch verkeer door er (telkens) auto's voor te kopen. De veroordeelde heeft derhalve niet volstaan met het plegen van een fiscaal delict, maar is verder gegaan en heeft hij zich ook schuldig gemaakt aan witwassen. Het hof is van oordeel dat dit witwassen niet onder het bereik van de art. 68 en 69 AWR kan worden gebracht en niet besloten ligt in het begaan van het fiscale delict. Nu de veroordeelde in de strafzaak niet voor een fiscaal delict is veroordeeld, maar  ter zake van andere feiten, te weten witwassen en drugsdelicten doet zich hier de situatie van artikel 74 AWR niet voor zodat het openbaar ministerie ontvankelijk is.
    
    Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
    
    
      De advocaat-generaal heeft gesteld dat artikel 36e, derde lid, Sr als uitgangspunt van de ontnemingsvordering heeft te gelden en dat de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten uit andere - onbekend gebleven - strafbare feiten dan waarvoor hij door de rechtbank is veroordeeld. De advocaat-generaal heeft zijn stelling gebaseerd op het financieel rapport van 
      12 november 2007 dat naar aanleiding van het tegen de veroordeelde ingestelde strafrechtelijk financieel onderzoek is opgemaakt. Daarin zijn de legale inkomsten van de veroordeelde in de periode 14 augustus 2003 tot en met 20 december 2005 vergeleken met de uitgaven van de veroordeelde in diezelfde periode. Daaruit is naar voren gekomen dat de veroordeelde een onverklaarbaar vermogen heeft gehad van EUR 82.737,31. De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat dit vermogen minus de waarde van de verbeurd verklaarde Nissan, te weten EUR 26.500,-, = EUR 56.237,- als wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden beschouwd, dat van de veroordeelde dient te worden ontnomen.
    
    
    
      De verdediging heeft hiertegen – kort gezegd – ingebracht dat het onverklaarbare vermogen van de veroordeelde wordt verklaard door inkomsten uit de handel in tweedehands auto’s. Hoewel de veroordeelde hierover aanvankelijk geen belasting heeft betaald, en dus wederechtelijk voordeel heeft genoten uit niet betaalde belasting, heeft de Belastingdienst onlangs bepaald dat de veroordeelde 
      (€ 118.924 - € 11.961 =) €106.963 aan inkomstenheffing over de jaren 2003 t/m 2005 aan de fiscus moet terugbetalen. Deze aanslagen zijn onherroepelijk geworden. Het fiscale voordeel dat over de jaren door de veroordeelde is genoten wordt langs de fiscale weg ongedaan gemaakt. Het bedrag dat de veroordeelde aan de Belastingdienst moet betalen dient daarom in mindering te worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel, en de vordering dient derhalve te worden afgewezen, aldus de raadsman. De raadsman heeft zijn stelling onderbouwd door middel van brieven van de Belastingdienst van 26 mei 2011 en van 21 juli 2011. Deze brieven zijn aan het dossier toegevoegd en het hof heeft kennis genomen van de inhoud ervan. 
    
    
    Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
    
    Het hof is van oordeel dat op grond van het onder voormeld parketnummer aangelegde straf – en ontnemingsdossier, alsmede op grond van het onderzoek ter terechtzitting in beide instanties in de ontnemingszaak, aannemelijk is geworden dat de veroordeelde door middel van of uit baten van het feit waarvoor hij bij voornoemd vonnis is veroordeeld en andere strafbare feiten wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Het hof ontleent de schatting aan de inhoud van de wettige bewijsmiddelen. 
    
    Het hof overweegt als volgt. 
    
    
      Het hof neemt het financieel rapport van 12 november 2007 (verder: het financieel rapport) als uitgangspunt.  
      Het verweer van de verdediging dat gebaseerd is op de overweging in het vonnis van de rechtbank dat - kort gezegd- niet gebleken is van aanzienlijke winsten behaald met drugsverkoop, behoeft, gelet op de wijze waarop in het financieel rapport het wederrechtelijk voordeel is berekend, namelijk door vermogensvergelijking, geen nadere bespreking. 
    
    
    
      De veroordeelde heeft blijkens het vonnis in de strafzaak ter terechtzitting in eerste aanleg verklaard - 
      - uitsluitend wat betreft de gepretendeerde inkomsten uit de autohandel - dat hij sinds zijn zeventiende jaar handelde in auto's, dat hij de winsten die voortvloeiden uit deze qua omvang bedrijfsmatige handel, vervolgens in het aankopen van nieuwe auto’s stak, die hij op zijn beurt weer met winst verkocht en dat hij al die jaren van deze inkomsten geen belastingaangifte heeft gedaan. 
    
    
    Doordat de veroordeelde ervoor heeft gekozen dat geld - naast andere door hem niet verantwoorde (illegale) inkomsten - aldus aan te wenden in het economisch verkeer komt -naar het oordeel van het hof- het volledige bedrag voor ontneming in aanmerking. De ontnemingwetgeving is er immers op gericht de integriteit van het financiële en economische verkeer te beschermen door te bestrijden dat opbrengsten van misdrijven aan het oog van justitie worden onttrokken en de bedreiging van de openbare orde aldus een halt toe te roepen.
    
    Volgens het financieel rapport, gebaseerd op de bevindingen uit het strafrechtelijk financieel onderzoek, heeft de veroordeelde in de onderzochte periode (14 augustus 2003 - 20 december 2005) ten minste EUR 102.287,31 aan contante uitgaven gedaan, terwijl aannemelijk is geworden dat hij in die periode slechts EUR 8.000 (startkapitaal) + EUR 11.550 (resultaat uit handel in voer/vaartuigen) = EUR 19.550 aan legale inkomsten heeft gehad. In het rapport wordt het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel aldus geschat op EUR 82.737,31. 
    
    Het hof ziet aanleiding daarop de waarde van de verbeurdverklaarde personenauto van het merk Nissan ad € 26.500,- in mindering te brengen. 
    
    Het hof ziet anders dan de raadsman geen aanknopingspunten om de vorderingen van de belastingdienst in mindering te brengen op het wederrechtelijk verkregen voordeel. Het hof overweegt dienaangaande als volgt. 
    
    
      Over de nog niet geïnde vorderingen van de belastingdienst bestaat op zich voldoende zekerheid omtrent de legitimiteit maar wat de exacte basis is geweest teneinde de omvang te bepalen is naar het oordeel van het hof nog onvoldoende duidelijkheid geschapen. Ook valt niet te overzien welke fiscale implicaties zich eventueel nog kunnen gaan voordoen of zullen voordoen als gevolg van onder meer het fiscale verrekenstelsel, gesteld dat deze vorderingen in redelijkheid al zouden kunnen worden betrokken bij het vaststellen van het wederrechtelijk verkregen voordeel en/of van de daaropvolgende betalingsverplichting. Nu op dit punt voor het hof (fiscale) onduidelijkheden bestaan en het hof een volledig overzicht dienaangaande ontbeert ligt desgewenst voor de veroordeelde de weg naar de fiscus - die over een eigen (wettelijk) instrumentarium beschikt teneinde over het geheel genomen een evenwichtig resultaat te bewerkstelligen, open. Het hof zal deze vorderingen (derhalve thans) niet betrekken bij het bepalen van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel en/of van de betalingsverplichting.
      Nog daargelaten dat het hof voor in mindering brengen van die vorderingen in artikel 36e, zesde lid, Sr (oud) een belemmering ziet, nu de fiscus niet valt te rangschikken onder ‘benadeelde derden’ als bedoeld in artikel 36e, zesde lid, Sr (oud) noch als zodanig is aan te merken. 
    
    
    Het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt door het hof, alles afwegende, vastgesteld op EUR 56.237,-.
    
    Verplichting tot betaling aan de Staat
    
    Aan de veroordeelde dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van EUR 56.237,-. 
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van EUR 56.237,- (zesenvijftigduizend tweehonderdzevenendertig euro).
    
    Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van EUR 56.237,- (zesenvijftigduizend tweehonderdzevenendertig euro).
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vijfentwintigste meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. J.D.L. Nuis, mr. S. Clement en mr. M.E. Leijten, in tegenwoordigheid van 
      mr. J.K.D. Bakker, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 
      30 augustus 2011.