ECLI:NL:GHAMS:2009:BL3597, Gerechtshof Amsterdam, 20-10-2009, 200.039.107
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-10-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Rechtsgeldigheid besluit AVA tot ontslag bestuurder en benoeming nieuwe bestuurders.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      Nevenzittingsplaats Arnhem
    
    
    Sector civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.039.107
      (zaaknummer rechtbank 267398 KG ZA 09-497)
    
    
    arrest in kort geding van de eerste civiele kamer van 20 oktober 2009
    
    inzake
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. Th. de Werdt,
    
    
    tegen:
    
    
      1.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [geïntimeerde sub 1], gevestigd te [vestigingsplaats],
      2.	[geïntimeerde sub 2],
      wonende te [woonplaats],
      3.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Moshi Holding B.V.,
      gevestigd te Tilburg,
      4.	[geïntimeerde sub 4],
      wonende te [woonplaats],
      5.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Eurosuit B.V.,
      gevestigd te Eemnes,
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. R.A.M. Schram.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 1 juli 2009 dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht heeft gewezen tussen appellant (hierna te noemen: [appellant]) en Stanley Blacker B.V. als eisers in conventie, [appellant] tevens verweerder in reconventie, en geïntimeerden (hierna ook te noemen: [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2], Moshi, [geïntimeerde sub 4] en Eurosuit, alsmede gezamenlijk ook te noemen [geïntimeerde sub 1] c.s.) als gedaagden in conventie, Eurosuit tevens als eiseres in reconventie; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[appellant] heeft [geïntimeerde sub 1] c.s. bij exploot van 23 juli 2009 aangezegd van voormeld vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde sub 1] c.s. voor dit hof.
    
    2.2	Bij appeldagvaarding heeft [appellant] vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en nieuwe producties in het geding gebracht, met de conclusie te zullen vorderen dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende zijn vorderingen alsnog zal toewijzen en de vorderingen van [geïntimeerde sub 1] c.s. alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde sub 1] c.s. in de kosten van beide instanties. Op de dienende dag heeft [appellant] schriftelijk geconcludeerd van eis.
    
    2.3	Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerde sub 1] c.s. de grieven bestreden en bewijs aangeboden. Zij hebben geconcludeerd dat het hof [appellant] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vordering, althans hem deze zal ontzeggen, met veroordeling van hem in de kosten van deze procedure.
    
    2.4	Vervolgens heeft [appellant] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    De voorzieningenrechter heeft in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.20 van het vonnis van 1 juli 2009 feiten vastgesteld. Nu tegen die feitenvaststelling geen grieven zijn gericht of bezwaren zijn geuit, zal ook het hof uitgaan van die feiten.
    
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	Het gaat in deze zaak om het volgende. [appellant], [geïntimeerde sub 4] en [geïntimeerde sub 2] waren vennoten van de vennootschap onder firma Eurosuit v.o.f. Per 1 januari 2006 is die vennootschap ingebracht in Eurosuit. Moshi (waarvan [geïntimeerde sub 4] bestuurder en grootaandeelhouder is), [geïntimeerde sub 1] (waarvan [geïntimeerde sub 2] enig bestuurder en aandeelhouder is) en [appellant] houden elk een derde van de aandelen in Eurosuit. [appellant] was benoemd tot bestuurder van Eurosuit. Op verzoek van Moshi en [geïntimeerde sub 1] heeft [appellant] bij brief, gedateerd 14 januari 2009, een algemene vergadering van aandeelhouders van Eurosuit (hierna: AVA) bijeengeroepen voor 28 januari 2009. Moshi en [geïntimeerde sub 1] hebben zich op het standpunt gesteld dat de AVA gelet op artikel 22, vierde lid van de statuten te laat bijeengeroepen is. Zij hebben daarom bij brief aan [appellant] van 16 januari 2009 zelf de AVA bijeengeroepen voor 6 februari 2009, met onder meer als agendapunt het ontslag of de op non-actief stelling van [appellant] als bestuurder van Eurosuit en de benoeming van twee nieuwe bestuurders. De AVA heeft op 6 februari 2009 plaatsgevonden buiten aanwezigheid van [appellant], die in verband met een beurs in Milaan was. Diens verzoek tot uitstel van de AVA was door Moshi en [geïntimeerde sub 1] verworpen. Op de AVA is unaniem besloten om [appellant] te ontslaan als bestuurder van Eurosuit en Moshi en [geïntimeerde sub 1] in zijn plaats als bestuurders te benoemen. Vervolgens hebben [geïntimeerde sub 1] en Moshi op dezelfde dag relaties van Eurosuit op de hoogte gesteld van voormelde besluiten van de AVA en hebben zij de bestuurswijziging laten inschrijven in het handelsregister. [appellant] heeft daarop de onderhavige procedure geïnitieerd en, kort samengevat, in conventie gevorderd dat [geïntimeerde sub 1] en Moshi ertoe worden veroordeeld om de uitschrijving van [appellant] als bestuurder van Eurosuit en de inschrijving van Moshi en [geïntimeerde sub 1] als bestuurders ongedaan te maken en die uit- en inschrijving niet opnieuw te verrichten totdat in een bodemzaak is beslist omtrent de rechtsgeldigheid van de besluiten van de AVA van 6 februari 2009, alsook dat [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 4] ertoe worden veroordeeld om de Kamer van Koophandel in Almere te berichten dat die uit- en inschrijving ten onrechte zijn gedaan, met het verzoek de registratie in het handelsregister op dit punt te wijzigen naar de situatie van daags vóór 6 februari 2009 en om aan [appellant] een lijst te zenden van alle relaties die op de hoogte zijn gesteld van de bestuurswisseling en hen een rectificatie te sturen, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom. In reconventie heeft Eurosuit, voor zover in dit hoger beroep van belang, gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld om ING Bank N.V. en Rabobank Soest-Baarn-Eemnes schriftelijk te berichten dat hij ermee instemt dat alle betalingsopdrachten van Eurosuit kunnen worden ondertekend door Moshi en/of [geïntimeerde sub 1] en dat de instemming c.q. handtekening van [appellant] in het vervolg niet meer nodig is, om laatstgenoemde bank schriftelijk te berichten dat de tenaamstelling van de rekeningen van Eurosuit v.o.f. dient te worden gewijzigd in Eurosuit en alle medewerking te verlenen die nodig is om de gelden en rekeningen op naam van Eurosuit te zetten en om zich te onthouden van handelingen die jegens derden de indruk zouden kunnen geven dat hij als directeur van Eurosuit handelt, dit telkens op straffe van verbeurte van een dwangsom. De vorderingen van [appellant] in conventie zijn in het bestreden vonnis afgewezen en de reconventionele vorderingen van Eurosuit zijn, voor zover hiervoor genoemd, toegewezen.
    
    4.2	In het kader van de beoordeling van het hoger beroep zijn de volgende bepalingen uit de statuten van Eurosuit van belang. Ingevolge artikel 22, vierde lid van de statuten zijn de aandeelhouders die hebben verzocht om de uitroeping van de AVA bevoegd deze zelf bijeen te roepen, indien het bestuur niet tot zodanige oproeping is overgegaan dat de AVA binnen zes weken na het verzoek kan worden gehouden. In artikel 23, tweede lid van de statuten is bepaald dat de oproepingsbrief voor de AVA dient te zijn gericht aan het adres van de aandeelhouder zoals dat is vermeld in het register van aandeelhouders en dat oproeping niet later dan op de vijftiende dag voor de AVA geschiedt. Ingevolge het derde lid van voormeld artikel vermeldt de oproepingsbrief de te behandelen onderwerpen. Als de oproepingstermijn niet in acht is genomen, kunnen er geen wettige besluiten genomen worden, tenzij met algemene stemmen in een AVA waarin alle aandeelhouders aanwezig of vertegenwoordigd zijn en de bestuurders zijn gehoord (artikel 23, vierde lid van de statuten).
    
    
      4.3	Door middel van de grieven van [appellant] worden de volgende vragen aan het hof ter beantwoording voorgelegd, welke vragen door de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis telkens ontkennend zijn beantwoord:
      - 	heeft de oproeping door [appellant] van Moshi en [geïntimeerde sub 1] voor de AVA van 28 januari 2009 conform de statuten plaatsgevonden (grief I, zie rechtsoverweging 4.4 hierna)?
      -	is het besluit van de AVA tot ontslag van [appellant] als bestuurder van Eurosuit op de voet van artikel 2:15, eerste lid, sub 6 Burgerlijk Wetboek (BW) vernietigbaar wegens strijd met de wettelijke of statutaire bepalingen die het tot stand komen van besluiten regelen en/of met de redelijkheid en billijkheid die door artikel 2:8 BW wordt geëist (grieven II en III, zie rechtsoverweging 4.5 en volgende hierna)?
    
    
    
      4.4	[appellant] heeft Moshi en [geïntimeerde sub 1] bij brief, gedateerd 14 januari 2009, opgeroepen voor de AVA van 28 januari 2009. In die brief worden als onderwerpen voor de vergadering genoemd het ontslag of op non-actief stellen van [appellant] als bestuurder en de benoeming van twee bewindvoerders. 
      Gezien het bepaalde in artikel 23, tweede lid van de statuten had de oproeping van Moshi en [geïntimeerde sub 1] niet later dan op de vijftiende dag voor de AVA moeten geschieden. In een geval als het onderhavige, waarin de aandelen op naam gesteld zijn en de namen en adressen van de aandeelhouders dus bekend zijn, heeft op grond van de aldus toepasselijke ontvangsttheorie (neergelegd in artikel 3:37, derde lid BW) als dag van oproeping te gelden de dag, waarop de aandeelhouders de oproepingsbrief hebben ontvangen. Derhalve hadden [geïntimeerde sub 1] en Moshi de oproepingsbrief uiterlijk op 13 januari 2009 moeten hebben ontvangen. Het staat vast dat de oproepingsbrief in ieder geval niet vóór 14 januari 2009 is ontvangen door Moshi en [geïntimeerde sub 1]. De oproeping heeft derhalve niet conform de statuten plaatsgevonden.
      Voorts vermeldde de oproepingsbrief van [appellant] niet de agendapunten, zoals die door Moshi en [geïntimeerde sub 1] waren aangedragen. Zij hadden bij brief van 17 december 2008 verzocht als agendapunt op te nemen de benoeming van een tweetal nieuwe bestuurders, niet van een tweetal bewindvoerders. [appellant] heeft onvoldoende concrete aanknopingspunten gegeven voor zijn stelling dat hij ervan mocht uitgaan dat Moshi en [geïntimeerde sub 1] met ‘bestuurders’ bedoelden ‘bewindvoerders’. Het feit dat bij eerdere AVA’s de benoeming van een ‘onafhankelijk zaakvoerder’ of ‘onbezoldigd bewindvoerder’ op de agenda heeft gestaan, is ter zake onvoldoende als onderbouwing: Moshi en [geïntimeerde sub 1] hebben immers niet verzocht om benoeming van onafhankelijke of onbezoldigde bestuurders en het zou ook voor de hand gelegen hebben dat zij, indien zij de benoeming van een bewindvoerder wensten, ook dat woord zouden hebben gebruikt, nu dat immers reeds eerder was gebeurd. Dat Moshi en [geïntimeerde sub 1] geen namen van de te benoemen bestuurders hebben genoemd, doet aan het vorenstaande niet af. Ook gelet op de inhoud van de oproepingsbrief van [appellant] was de oproeping dus niet conform de statuten.
      Ten slotte staat vast dat [appellant] de oproeping voor de AVA van 28 januari 2009 niet naar het kantooradres van Moshi en [geïntimeerde sub 1] heeft gezonden, maar naar het kantooradres van de door hen bestuurde vennootschap Synergy Business Wear B.V., handelend onder de naam Synergy Fashion. Ook op dit punt is de oproeping niet conform de statuten geschiedt. Dat Moshi en [geïntimeerde sub 1] de oproeping wel hebben ontvangen, maakt dat niet anders. 
      Gelet op het vorenstaande faalt de eerste grief van [appellant].
    
    
    4.5	De AVA van 28 januari 2009 heeft geen doorgang gevonden. Nu het hof reeds heeft overwogen dat de oproeping voor de AVA van 28 januari 2009, anders dan [appellant] meent, niet conform de statuten heeft plaatsgevonden en er verder door [appellant] niets is gesteld, laat staan onderbouwd, dat zou meebrengen dat [geïntimeerde sub 1] en Moshi niet bevoegd waren de AVA van 6 februari 2009 bijeen te roepen, moet ervan worden uitgegaan dat de oproeping voor laatstbedoelde AVA niet in strijd met de statuten is geschied. Er konden dus op die AVA in beginsel rechtsgeldige besluiten worden genomen. 
    
    
      4.6	[appellant] heeft betoogd dat binnen Eurosuit in de praktijk een stemverhouding in de AVA en een feitelijke zeggenschap golden van 50% voor hem (en zijn vader) en 50% voor [geïntimeerde sub 1] en Moshi. Volgens [appellant] is het ontslagbesluit van de AVA van 6 februari 2009 in strijd met de redelijkheid en billijkheid tot stand gekomen, nu deze stemverhouding op die AVA niet in acht is genomen.
      Het hof volgt [appellant] niet in zijn betoog. Uit het vennootschapscontract van Eurosuit v.o.f. en de statuten van Eurosuit blijkt niet dat de stemverhouding 50%-50% was zoals door [appellant] gesteld. Uit die stukken blijkt evenmin dat de vader van [appellant] binnen die vennootschappen enige zeggenschap toekwam. Het staat voorts vast dat er bij de oprichting van Eurosuit bewust voor is gekozen om [appellant], Moshi en [geïntimeerde sub 1] elk een derde van de aandelen in Eurosuit te laten houden, met de daarbij behorende stemrechten. 
    
    
    Gebleken is niet dat er andere stukken, zoals een aandeelhoudersovereenkomst, zijn waaruit kan blijken van een andere stemverhouding dan die voortvloeit uit de statuten. In het licht hiervan is voorshands onvoldoende aannemelijk geworden dat tussen Moshi, [geïntimeerde sub 1] en [appellant] is afgesproken dat, met ingang van 2009, [appellant] en zijn vader de ene helft van de aandelen in Eurosuit zouden gaan houden en [geïntimeerde sub 1] en Moshi de andere helft. Het enige dat [appellant] ter ondersteuning van die stelling in het geding heeft gebracht, is een door zijn vader opgemaakt verslag van de AVA van Eurosuit van 3 april 2008, waarin onder meer staat “Dit voorstel is niet aangenomen ([B] en [C] stemmen voor, [D] en [E] stemmen tegen)”. Aan dit verslag kan echter weinig waarde worden toegekend, nu niet blijkt dat de notulen van die AVA conform het verslag zijn vastgesteld. Terzijde kan nog worden opgemerkt dat uit de notulen van de AVA’s van 1 en 17 oktober 2008 blijkt dat de vader van [appellant] niet als aandeelhouder wordt aangemerkt, nu bij “Aanwezig” staat vermeld “Alle aandeelhouders, [vader van appellant], … ”.
    
    
      4.7	[appellant] heeft voorts betoogd dat hij (ook) als bestuurder van Eurosuit ingevolge het bepaalde in artikel 2:227, vierde lid BW had moeten worden opgeroepen voor de AVA van 6 februari 2009 en in de gelegenheid had moeten worden gesteld daar zijn raadgevende stem uit te brengen. Die gelegenheid heeft hij niet gekregen, nu de AVA gewoon doorgang heeft gevonden ondanks zijn verhindering wegens het bijwonen van een beurs in Milaan. Ook op grond hiervan is het ontslagbesluit volgens hem vernietigbaar.
      Het hof overweegt als volgt. Het staat niet ter discussie dat [appellant] is opgeroepen voor de AVA. Het was hem verder duidelijk dat zijn ontslag als bestuurder op de agenda stond. Hij heeft weliswaar gesteld dat de gronden voor zijn ontslag niet in de oproepingsbrief van Moshi en [geïntimeerde sub 1] van 16 januari 2009 zijn vermeld, maar [appellant] heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd gesteld dat hij niet wist wat de ontslaggronden waren. Er mag dan ook (mede gelet op het feit dat het ontslag van [appellant] reeds eerder op de agenda stond en er volgens hem op de AVA van 3 april 2008 zelfs over is gestemd) van worden uitgegaan dat hij die ontslaggronden kende, temeer daar gesteld noch gebleken is dat het ontslagbesluit, genomen op de AVA van 6 februari 2009, andere gronden had dan de bij eerdere AVA’s reeds genoemde gronden. [appellant] is in de gelegenheid gesteld ter AVA zijn advies over het voorgenomen ontslag te geven, maar heeft daarvan om hem moverende redenen geen gebruik van gemaakt. Die redenen leveren, gelet op het navolgende, geen absolute verhindering of overmacht op. Het staat vast dat [appellant] aanvankelijk heeft ingestemd met het houden van de AVA op 6 februari 2009 (zie zijn e-mail van 27 januari 2009) en dat hij niet absoluut verhinderd was voor de AVA (nu hij dit heeft erkend). [appellant] heeft wel gesteld dat hij in Milaan moest zijn omdat daar de voor de branche belangrijkste beurs van het jaar plaatsvond en hij afspraken met potentiële leveranciers van de kledingcollectie voor het komende seizoen had gepland, maar hij heeft onvoldoende specifiek onderbouwd dat hij op 6 februari 2009 afspraken had, die niet verzet konden worden. Op basis van de inhoud van de brief van de adviseur van [geïntimeerde sub 1] en Moshi, mr. [A], van 17 december 2008 en de daaruit blijkende vertrouwensbreuk tussen [appellant] enerzijds en Moshi en [geïntimeerde sub 1] anderzijds, is voorts voldoende aannemelijk dat de AVA op korte termijn diende plaats te vinden. Tot slot geldt dat [appellant] zich ter AVA door een derde (bijvoorbeeld zijn vader, die volgens [appellant] ook bemoeienis had met Eurosuit) had kunnen laten vertegenwoordigen. Gesteld noch gebleken is dat daartoe geen mogelijkheden aanwezig waren. [geïntimeerde sub 1] en Moshi konden gelet hierop in redelijkheid besluiten de AVA te laten doorgaan ondanks de verhindering van [appellant]. Gezien het vorenstaande is het hof dan ook van oordeel dat de afwezigheid van [appellant] op de AVA van 6 februari 2009 niet met zich brengt dat het ontslagbesluit in strijd is met wettelijke of statutaire bepalingen die betrekking hebben op de totstandkoming van besluiten of met de redelijkheid en billijkheid.
    
    
    4.8	Gelet op het voorgaande falen de grieven II en III, alsmede de daarop voortbouwende grief IV, waarmee [appellant] heeft aangevoerd dat de voorzieningenrechter de vorderingen van [geïntimeerde sub 1] c.s. in reconventie ten onrechte (gedeeltelijk) heeft toegewezen op grond van het onjuiste oordeel dat op de AVA van 6 februari 2009 rechtsgeldige besluiten konden worden genomen.
    
    5.	Slotsom
    
    Nu de grieven falen, zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
    
    6. 	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
    
    bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht van 1 juli 2009;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] c.s. begroot op € 894,- voor salaris van de advocaat conform het liquidatie-tarief en op € 313,- voor griffierecht.
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. V. van den Brink, F.W.J. Meijer en K.J. Haarhuis en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 oktober 2009.