ECLI:NL:GHAMS:2007:BB8851, Gerechtshof Amsterdam, 22-11-2007, 979/07 SKG
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-11-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vordering in eerste aanleg betreft een verbod tot tenuitvoerlegging van een provisioneel vonnis tot betaling van een voorschot van € 19.000.000,-- onder afgifte van een bankgarantie in het kader van de procedure waarin Chip(s)hol schadeloosstelling op de voet van artikel 50 Luchtvaartwet (oud) vordert op een detail na vanwege een bouwverbod met betrekking tot het door Chip(s)hol in economisch eigendom verkregen Groenenbergterrein. De vordering is door de voorzieningenrechter afgewezen en de Luchthaven heeft het bedrag betaald. In hoger beroep vordert De Luchthaven terugbetaling van het bedrag althans afgifte van een deugdelijke bankgarantie. Geschil betreft de vraag of de tenuitvoerlegging van het provisionele vonnis rechtmatig is dan wel in de gegeven omstandigheden misbruik van executiebevoegdheid oplevert.

22 november 2007
    
    	
    
      GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    
    in de zaak van:
    
    
    
      de naamloze vennootschap LUCHTHAVEN SCHIPHOL N.V.,
      gevestigd te Schiphol-Rijk, gemeente Haarlemmermeer,
      APPELLANTE,
           procureur: mr. N.S.J. Koeman,
    
    
         t e g e n
    
    
       de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid    CHIP(S)HOL III B.V.,
       gevestigd te Schiphol-Rijk, gemeente Haarlemmermeer,  
           GEÏNTIMEERDE,
          procureur: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.
    
    
      
    1. Het geding in hoger beroep
    
    Partijen worden hierna aangeduid als de Luchthaven en Chipshol.
    
    
      Bij dagvaarding van 13 augustus 2007 is de Luchthaven in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Haarlem in kort geding onder zaak-/rolnummer 136978/KG ZA 07-360 gewezen tussen de Luchthaven als eiseres en Chipshol als gedaagde en uitgesproken op 17 juli 2007.
      De appeldagvaarding bevat de grieven.
    
    
    Bij memorie heeft de Luchthaven overeenkomstig de appeldagvaarding tegen dit vonnis tien grieven aangevoerd, producties overgelegd en – na eiswijziging - geconcludeerd dat hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en opnieuw rechtdoende de vordering van de Luchthaven zoals in de appeldagvaarding verwoord zal toewijzen, met veroordeling van Chipshol in de kosten van het geding in beide instanties en terugbetaling van de ingevolge het vonnis door de Luchthaven betaalde proceskosten, een en ander te vermeerderen met rente.
      
    Bij memorie van antwoord heeft Chipshol de grieven bestreden, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen met veroordeling van de Luchthaven in de werkelijke kosten van het geding, die Chipshol begroot op € 12.536,- exclusief BTW. 
    
    
      Partijen hebben hun zaak ter zitting van het hof van 3 oktober 2007 doen bepleiten, de Luchthaven door haar procureur en door mr. T.R.B. de Greve, advocaat te Amsterdam, en Chipshol door mr. 
      H.J.M. van Schie, advocaat te Schiphol-Rijk, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Door beide partijen zijn bij die gelegenheid nog producties in het geding gebracht.
    
    
    Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de stukken van het geding in beide instanties. De inhoud van deze stukken dient als hier ingelast te worden beschouwd.
    
    2. De grieven
    
    Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de appeldagvaarding.
    
    3. De feiten
    
    De voorzieningenrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.7, de feiten opgesomd die door haar bij de beoordeling van het geschil van partijen tot uitgangspunt zijn genomen. In haar eerste grief betoogt de Luchthaven dat deze opsomming onvolledig is en dat de voorzieningenrechter aldus aan haar beslissing onjuiste althans onvolledige feiten en omstandigheden ten grondslag heeft gelegd. Het hof zal op deze grief voorzover nodig in het onderstaande ingaan. Nu de juistheid van de door de voorzieningenrechter vermelde feiten op zichzelf niet is bestreden zal ook het hof van deze feiten uitgaan.
     
    4. Beoordeling
    
    
      4.1. Tussen partijen is bij de rechtbank te Haarlem onder zaaknummer/rolnummer 95866/HA ZA 03-1163 een bodemprocedure aanhangig (hierna: de bodemprocedure) waarin Chipshol op de voet van artikel 50 e.v. Luchtvaartwet van de Luchthaven vergoeding vordert van door haar geleden schade als gevolg van een bouwverbod met betrekking tot het Groenenbergterrein te Haarlemmermeer dat door haar in economische eigendom is verkregen.
      Bij provisioneel vonnis van 13 juni 2007 heeft de rechtbank in die procedure op een door Chipshol ingestelde vordering beslist en de Luchthaven veroordeeld om, kort samengevat, aan Chipshol voor de duur van het geding een voorschot van € 19.000.000,- te betalen tegen afgifte van een in dat vonnis omschreven bankgarantie.
      Tegen dit vonnis is beroep in cassatie ingesteld.
    
    
    
      4.2. De door de Luchthaven bij inleidende dagvaarding ingestelde vordering strekte ertoe, kort gezegd, de tenuitvoerlegging van de hierbedoelde voorlopige voorziening te verbieden althans deze te mitigeren zowel wat de hoogte van het te betalen voorschot als de aan de bankgarantie te stellen voorwaarden betreft.
      De voorzieningenrechter heeft – behoudens een wijziging in de voorwaarden van voornoemde bankgarantie - de vordering van de Luchthaven afgewezen.
      Inmiddels heeft de Luchthaven aan Chipshol en bedrag van € 19.000.000,- betaald. In opdracht van Chipshol is door de Rabobank regio Schiphol ten gunste van de Luchthaven een bankgarantie verstrekt, die volgens de Luchthaven niet voldoet aan de daaraan ingevolge het vonnis van 13 juni 2007 te stellen eisen. 
      In hoger beroep vordert de Luchthaven, zeer kort samengevat, de veroordeling van Chipshol om het betaalde bedrag (geheel of gedeeltelijk) terug te betalen althans aan de betaling van het voorschot alsnog de voorwaarde te verbinden dat Chipshol een deugdelijke bankgarantie afgeeft. De Luchthaven stelt zich daarbij op het standpunt dat een bankgarantie als door de rechtbank in haar vonnis van 13 juni 2007 omschreven in de gegeven omstandigheden onvoldoende aan haar belangen tegemoet komt, onder meer omdat een eventuele terugbetalingsverplichting van Chipshol die zou kunnen ontstaan als gevolg van het bepaalde in artikel 55 Luchtvaartwet daardoor niet gewaarborgd wordt.
    
    
    4.3. Het betoog van Chipshol dat de Luchthaven geen spoedeisend belang heeft bij haar vordering wordt verworpen. De inzet van het geding in hoger beroep is het redresseren van de uitvoering van een vonnis waarvan de tenuitvoerlegging in de gegeven omstandigheden volgens de Luchthaven achterwege had moeten blijven. Gelet op de betrokken financiële belangen is de vordering voldoende spoedeisend om een voorziening bij voorraad te rechtvaardigen.
    
    4.4. Het geschil van partijen betreft de vraag of de tenuitvoerlegging van het vonnis van 13 juni 2007 rechtmatig is dan wel in de gegeven omstandigheden misbruik van executiebevoegdheid oplevert. De beslissing daaromtrent van de in  artikel 438 lid 2 Rv aangewezen voorzieningenrechter is volgens de gebruikelijke regels aan hoger beroep onderworpen. Het feit dat de Luchtvaartwet slechts één feitelijke instantie kent doet daar niet aan af; het hof verwerpt het betoog van Chipshol voor zover dat inhoudt dat dit hoger beroep moet worden aangemerkt als een verkapt appel in de bodemzaak en de Luchthaven daarin om die reden niet kan worden ontvangen.
      
    4.5. De grieven van de Luchthaven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    
      4.6. Bij pleidooi in hoger beroep is van de zijde van de Luchthaven medegedeeld dat de beoordeling van de vraag of het vonnis op een (naar zij stelt evidente) juridische misslag berust doordat de rechtbank heeft aanvaard dat (ook) een economisch eigenaar een recht op schadeloosstelling ontleent aan het bepaalde in artikel 50 Luchtvaartwet, is voorgelegd aan de Hoge Raad en dat zij in dit geding geen beslissing op dit punt verlangt.
      Het geschil spitst zich toe op de vraag of sedert het wijzen van het provisionele vonnis nieuwe feiten aan het licht zijn gekomen die meebrengen dat de onverwijlde tenuitvoerlegging van dat vonnis niet kan worden aanvaard.
      De Luchthaven voert in dit verband onder meer aan dat gelet op het karakter van de gevoerde bodemprocedure - die slechts één feitelijke instantie kent - de rechtbank deze nieuwe feiten in haar oordeelsvorming dient te betrekken en het haar deswege vrijstaat om op haar eerder in die procedure genomen beslissingen terug te komen. 
      De Luchthaven heeft er voorts op gewezen dat er twijfel bestaat over de vraag of zij aan het bepaalde in artikel 55 Luchtvaartwet een vordering op Chipshol ontleent (die immers door de rechtbank is aangemerkt als persoonlijk rechthebbende in de zin van artikel 50 lid 1 onder c Luchtvaartwet) en stelt dat er daarom des te meer reden is om de waardevermeerdering van het terrein als het gevolg van de opheffing van het bouwverbod bij de bepaling van de hoogte van een door de Luchthaven aan Chipshol verschuldigde schadeloosstelling in te betrekken.
    
      
    4.7. De Luchthaven heeft als nieuwe feiten en omstandigheden aangevoerd de opheffing van het bouwverbod met betrekking tot het Groenenbergterrein door de Minister van Verkeer en Waterstaat bij besluit van 28 juni 2007 en de door Chipshol gedane mededeling dat zij, Chipshol, een bedrag van € 12.000.000,- heeft ontvangen in het kader van met de Gemeente Haarlemmermeer en de Provincie Noord-Holland getroffen schikkingen.
    
    4.8. Met betrekking tot laatstgenoemd “nieuw feit” heeft de rechtbank in haar vonnis van 19 september 2007 in – onder meer – een exhibitie-incident in de bodemprocedure overwogen het op voorhand niet aannemelijk te achten dat de schikkingen van Chipshol met de gemeente en de provincie betrekking hebben op schade die het gevolg is van het bouwverbod en dat aan het verweer van Chipshol veeleer het vermoeden kan worden ontleend dat het bij de schikkingen om andere schade gaat. Het hof sluit zich bij dit oordeel van de bodemrechter aan: het feit dat Chipshol de op de schikkingen betrekking hebbende documentatie niet in het geding heeft gebracht wettigt vooralsnog niet een andere beoordeling.   
    
    
      4.9. Met betrekking tot de opheffing van het bouwverbod en de eventuele gevolgen daarvan voor de omvang en toewijsbaarheid van de vordering tot schadevergoeding die inzet is van de bodemprocedure oordeelt het hof als volgt. 
      Het hof gaat er met de Luchthaven vanuit dat niettegenstaande het door Chipshol ingestelde beroep (dat alleen betrekking heeft op de aan het besluit van de minister ten grondslag gelegde motivering) het bouwverbod als opgeheven kan worden beschouwd.
      De rechtbank heeft in het provisionele vonnis van 13 juni 2007 de vraag of als gevolg van de (ten tijde van die uitspraak nog in het verschiet liggende) opheffing van het bouwverbod een voor verrekening vatbare vordering van de Luchthaven op Chipshol zou ontstaan (ex artikel 55 Luchtvaartwet) buiten beschouwing gelaten omdat daaromtrent op dat moment nog onvoldoende duidelijkheid bestond.  
      In haar tussenvonnis van 19 september 2007 overweegt de rechtbank echter in rechtsoverweging 3.2:
      “Nu evenwel het bouwverbod ten aanzien van het Groenenbergterrein bij besluit van 28 juni 2007 door de minister van Verkeer en Waterstaat is opgeheven, dient zich in dit stadium van de behandeling van de hoofdzaak – nog voordat op de incidenten volledig is beslist – de vraag aan of de rechtbank aan deze nieuwe omstandigheid voorbij dient te gaan (waar zij over de omvang van de door de Luchthaven aan Chipshol te betalen schadeloosstelling bij tussenvonnis van 4 april 2007 reeds een eindbeslissing heeft genomen) of dat gebondenheid van de rechtbank aan die beslissing onaanvaardbaar moet worden geacht en zij, indien daarvoor ook overigens gronden blijken te bestaan, de ruimte dient te hebben van haar eerdere (eind)beslissing af te wijken en verder aan te knopen bij hetgeen zij heeft overwogen in 2.63 e.v. in het tussenvonnis van 4 april 2007.”
      Vervolgens stelt de rechtbank partijen in de gelegenheid om zich tijdens een te houden comparitie van partijen over (onder meer) deze kwestie uit te laten en doet zij een voorstel met betrekking tot een in te winnen deskundigenbericht.
    
    
    
      4.10. Gezien de hier geciteerde overweging moet rekening gehouden worden met een mogelijke uitkomst van de bodemprocedure die inhoudt dat het door de Luchthaven aan Chipshol verschuldigde bedrag minder dan € 19.000.000,- beloopt of zelfs op nihil moet worden gesteld en derhalve dat, ook los van een eventuele cassatie, de uitkomst van de bodemprocedure meebrengt dat het bij provisioneel vonnis toegewezen voorschot gedeeltelijk of zelfs geheel moet worden terugbetaald.
      Mede gelet hierop is het hof van oordeel dat de opheffing van het bouwverbod bij ministerieel besluit van 28 juni 2007 een omstandigheid is die meebrengt dat de tenuitvoerlegging van het provisionele vonnis van 13 juni 2007 niet althans niet in ongewijzigde vorm kan worden aanvaard. Van Chipshol mag worden verlangd dat zij tegenover de ontvangst van het in het provisionele vonnis toewijsbaar geoordeelde voorschot een bankgarantie afgeeft die strekt tot zekerheid van iedere uit het geding in de bodemprocedure voortvloeiende terugbetalingsverplichting.
    
      
    
      4.11. Voor een verdergaande voorziening bestaat geen aanleiding. Dat de opheffing van het bouwverbod meebrengt dat geen schadeloosstelling verschuldigd is dan wel de vordering van Chipshol slechts toewijsbaar is tot een veel lager bedrag, kan vooralsnog niet met voldoende zekerheid worden aangenomen, zodat er geen aanleiding is om het bij vonnis van 13 juni 2007 toegewezen voorschot niet dan wel tot een lager bedrag toewijsbaar te achten. 
      Voorts valt vooralsnog niet in te zien dat de door Chipshol in het kader van de bodemprocedure af te geven bankgarantie, zoals de Luchthaven verlangt, tevens zou dienen te strekken tot zekerheid van een betalingsverplichting van Chipshol en/of de juridisch eigenaar van het Groenenberg terrein, M.C. Groenenberg, ex artikel 55 Luchtvaartwet in het geval dat de rechtbank tot de slotsom komt dat over de vordering tot vergoeding van de waardevermeerdering van het terrein een aparte procedure moet worden gevoerd.
    
      
    
      4.12. Met betrekking tot de (overige) door de Luchthaven tegen de door Chipshol reeds verstrekte bankgarantie geuite bezwaren overweegt het hof als volgt. Voor de hand ligt dat de bankgarantie strekt tot zekerheid voor een eventuele (terug)betalingsverplichting van Chipshol die voortvloeit uit een mogelijkerwijs door partijen in het kader van de bodemprocedure te treffen schikking en verder tot zekerheid van iedere uitkomst van de bodemprocedure (al dan niet na cassatie) die inhoudt dat de Luchthaven het door haar als voorschot betaalde bedrag niet dan wel niet geheel aan Chipshol verschuldigd is.
      Dit brengt mee dat de reeds verstrekte bankgarantie d.d. 18 juli 2007 aanpassing behoeft wat de considerans alsmede het bepaalde in de artikelen 2 en 8 betreft.
      Gelet op de door de Luchthaven aangevoerde bezwaren tegen het bepaalde in artikel 6 sub a acht het hof het, ter vermijding van misverstand, aangewezen dat aan de tekst van deze bepaling wordt toegevoegd (na “vernietigd”) “met instandlating van de beslissing van de rechtbank voor het overige”. Voor het overige verwerpt het hof de door de Luchthaven aangevoerde bezwaren tegen het bepaalde in artikel 6 zoals dit artikel thans (met inachtneming van de uitspraak van de voorzieningenrechter) luidt. Het bepaalde in artikel 6 sub b voorziet in de mogelijkheid dat de rechtbank bij eindvonnis de door Chipshol gevorderde schadeloosstelling toewijst zonder dat aan de uitvoerbaar verklaring bij voorraad de voorwaarde van het stellen van zekerheid wordt verbonden. In dat geval dient de in het kader van de provisionele veroordeling gestelde bankgarantie inderdaad te eindigen. Ook het bepaalde sub c en d is voldoende duidelijk en – met het oog op de omstandigheden van het geval - voldoende toegespitst op de mogelijke uitkomst van het geschil in de bodemprocedure.
    
    
    4.13. De overige (onderdelen van de) grieven behoeven geen afzonderlijke behandeling. Dit geldt ook met name voor onderdelen 65 en 66 van de appeldagvaarding, gelet op het dictum van dit arrest.
      
    4.14. Dit brengt mee dat de grieven gedeeltelijk slagen. Het hof zal het vonnis waarvan beroep, met instandlating van de beslissing inzake het oude artikel 6 sub d van de bankgarantie, vernietigen en Chipshol veroordelen om het door de Luchthaven aan haar als voorschot betaalde bedrag terug te betalen tenzij Chipshol binnen twee weken alsnog een deugdelijke bankgarantie afgeeft met inachtneming van hetgeen daaromtrent hierboven onder 4.10 en 4.12 is overwogen. Het hof acht gelet op deze uitkomst termen aanwezig om de kosten van het geding in beide instanties te compenseren in dier voege dat ieder der partijen de eigen kosten draagt. 
     
    5. Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voorzover de beslissing van de voorzieningenrechter strekt tot het schrappen van het bepaalde in artikel 6 sub d van de op 12 juli 2007 aan de Luchthaven toegezonden bankgarantie;
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
    
    en, opnieuw rechtdoende,
    
    veroordeelt Chipshol om een bedrag van € 19.000.000,- aan de Luchthaven te voldoen vermeerderd met de wettelijke rente sedert 19 juli 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    bepaalt dat de Luchthaven aan de bovenstaande veroordeling geen rechten kan ontlenen indien Chipshol binnen twee weken na betekening van dit arrest aan de Luchthaven een deugdelijke bankgarantie verstrekt in de in het vonnis van 13 juni 2007 onder 2.10 en 4.2 bedoelde zin, met inachtneming van hetgeen daaromtrent in dit arrest onder 4.10 en 4.12 is overwogen en onder teruggave door de Luchthaven aan Chipshol van de eerder door de Rabobank afgegeven bankgarantie van 18 juli 2007;
    
    veroordeelt Chipshol om de door de Luchthaven reeds betaalde proceskosten ten belope van € 1.067,- aan de Luchthaven terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente sedert 20 juli 2007 tot aan de dag der algehele voldoening;
     
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het door de Luchthaven anders of meer gevorderde af; 
    
    compenseert de kosten van het geding in beide instanties in dier voege dat ieder der partijen de eigen kosten draagt. 
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. P. Ingelse, N. van Lingen en E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 november 2007.