ECLI:NL:GHSHE:2021:1454, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-05-2021, 200.287.851_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-05-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Samenvatting: Kennelijke misslag? Uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis over einde huurovereenkomst en ontruiming 7:290-bedrijfsruimte (art. 223, 351 Rv en 7:295 BW).

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.287.851/01
    
    
    
      
        arrest van 18 mei 2021
      
    
    
    
      gewezen in het incident van art. 351 Rv in de zaak van 
    
    
    
      
        Future Necessities B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante in de hoofdzaak,
      eiseres in het incident,
      advocaat: mr. H.J. Heynen te Venlo,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        RBR Real Estate III - [straatnaam] B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident,
      advocaat: mr. D. Sjouke te Amsterdam,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 21 december 2020 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 22 juli 2020 en 28 oktober 2020, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats [plaats] , gewezen tussen appellante – Future Necessities – als gedaagde en geïntimeerde – RBR – als eiseres.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 8328859 / CV EXPL 20-565)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep houdende memorie van grieven, tevens houdende incidentele spoedvordering ex artikel 351 Rv; 
      
      
        het op de rol van 5 januari 2021 tegen RBR verleende verstek;
      
      
        het op de rol van 2 februari 2021 door RBR gezuiverde verstek;
      
      
        de conclusie van antwoord in het incident ex artikel 351 Rv;
      
      
        de memorie van antwoord met producties van RBR in de hoofdzaak.
      
    
    
    
      Vervolgens hebben partijen hun zaak in het incident op 30 april 2021 doen bepleiten, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd. Partij RBR heeft daarbij tevens producties 18 tot en met 22 in het geding gebracht, waarvan haar akte is verleend.
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        In het incident
      
    
    
    
      3.1.
      In dit tijdig en op juiste wijze ingestelde hoger beroep gaat het om het volgende.
      a.	Future Necessities huurt sinds 1 april 1996 van de voorganger van RBR een winkelruimte, gelegen op de begane grond van het pand aan de [adres] te [plaats] . RBR is sinds 27 juli 2018 eigenaar/verhuurder.
      b.	RBR heeft op 11 februari 2019 bij aangetekende brief de huurovereenkomst
      
        opgezegd. In de brief staat onder meer het volgende opgenomen:
        ‘ Overeenkomstig het bepaalde in artikel 3.4. van de huurovereenkomst d.d. 19-03-1996 delen wij u hierdoor mede, dat wij deze overeenkomst van de winkelruimte gelegen aan de [adres] te [plaats] opzeggen en beëindigen per datum 01-04-2020. De reden van deze huuropzegging is gelegen in het feit, dat wij voornemens zijn een grondige renovatie van het pand, waarvan het door u gehuurde integraal onderdeel uitmaakt, te verwezenlijken binnen de op het gehuurde liggende bestemming’.
      
      c. 	Tussen partijen is nadien een e-mailwisseling ontstaan betreffende een aanbod
      aangaande de aankoop van het pand door Future Necessities. Het op 7 mei 2019 door Future Necessities gedane aanbod is op 14 mei 2019 door RBR geweigerd.
      d. 	Future Necessities heeft niet in de beëindiging van de huurovereenkomst ingestemd.
      e. 	Bij inleidende dagvaarding van 11 februari 2020 heeft RBR, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, gevorderd de tijdstippen van het einde van de huurovereenkomst en de ontruiming vast te stellen.
      f.	Na door Future Necessities gevoerd verweer heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 28 oktober 2020 als volgt beslist:
      ‘ De kantonrechter:4.1.	Stelt het bedrag dat RBR aan Future Necessities ter zake van tegemoetkoming in haar verhuis- en herinrichtingskosten moet betalen, vast op een bedrag van € 27.000,00.4.2.	Bepaalt dat RBR uiterlijk tot 15 november 2020 de gelegenheid heeft haar vordering alsnog in te trekken.
      
      
        
          Voor het geval dat RBR uiterlijk 15 november 2020 te kennen mocht geven haar vordering alsnog in te trekken: 
          
          4.3.	Veroordeelt RBR in de proceskosten tot op heden aan de zijde van Future Necessities begroot op € 540,00 voor gemachtigdensalaris.
        
      
      
      
        
          Voor het geval dat RBR niet uiterlijk op 15 november 2020 te kennen heeft gegeven haar vordering alsnog in te trekken:
          
          4.4.	Stelt het tijdstip waarop de huurovereenkomst tussen RBR als verhuurder en Future Necessities als huurder betreffende de bedrijfsruimte, zijnde de winkelruimte gelegen aan de [adres] te [postcode] [plaats] , zal eindigen, vast op 1 december 2020, met veroordeling van RBR tot betaling van het hierboven sub 4.1. bepaalde bedrag aan Future Necessities uiterlijk op 30 november 2020.
          
          4.5.	Veroordeelt Future Necessities om de hiervoor genoemde bedrijfsruimte, met al degenen die en al hetgeen zich daarin of daarop bevindt, binnen zes maanden na 1 december 2020, volledig en behoorlijk te verlaten en te ontruimen en met overgifte van de sleutels ter vrije beschikking van RBR te stellen en vervolgens verlaten en ontruimd te houden.
          
          4.6.	Veroordeelt Future Necessities in de kosten van deze procedure aan de kant van RBR gevallen en tot aan deze uitspraak begroot op een bedrag van € 748,38,
          
          4.7.	Verklaart dit vonnis sub 4.3. tot en met 4.6. uitvoerbaar bij voorraad,
          
          4.8.	Wijst het meer of anders gevorderde af’.
      
      
    
    
      3.2.
      
        Bij dagvaarding in hoger beroep heeft Future Necessities onder meer bij incidentele vordering gevorderd de uitvoerbaar bij voorraadverklaring hangende het hoger beroep te schorsen. Zij beroept zich daarbij op een kennelijke misslag in de beoordeling door de kantonrechter. Die kennelijke misslag bestaat daarin dat de kantonrechter niet heeft overwogen en beoordeeld of zich de uitzondering van art. 7:295 lid 1 BW voordoet.
        RBR heeft zich tegen toewijzing van de incidentele vordering verzet.
      
      
    
    
      3.3.
      Het hof overweegt als volgt.
      
      
        3.3.1.
        Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging (artikel 351 Rv) heeft op grond van HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026 het volgende te gelden.
        a.	Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden. 
        b.	Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.
        c.	Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de eiser of verzoeker, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. 
        
      
      
        3.3.2.
        
          Op vordering van de eiser kan de rechter zijn vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaren, tenzij uit de wet of uit de aard van de zaak anders voortvloeit (art. 233 Rv). Een dergelijke wettelijke uitzondering is geregeld in art. 7:295 lid 1 BW op grond waarvan de opgezegde huurovereenkomst van rechtswege van kracht blijft totdat de rechter onherroepelijk heeft beslist op de vordering van de verhuurder tot vaststelling van het tijdstip waarop de overeenkomst zal eindigen. Uitgangspunt hierbij is dat de huurovereenkomst niet eindigt en de ontruiming van het gehuurde niet kan worden afgedwongen zolang het vonnis niet onherroepelijk is. Hierbij past als hoofdregel dat de rechter het vonnis, waarin hij het tijdstip voor beëindiging en ontruiming vaststelt, niet uitvoerbaar bij voorraad verklaart.
          De laatste zin van genoemd artikel bevat de volgende uitzondering: ‘De rechter kan evenwel, indien het verweer van de huurder hem kennelijk ongegrond voorkomt, zijn toewijzend vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaren’ [onderstreping hof]. 
        
        
      
      
        3.3.3.
        
          De kantonrechter heeft zijn vonnis wel uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Daartoe overwoog hij in het eindvonnis als volgt:
          ‘ 3.11.		RBR heeft gevorderd het uit te spreken vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Future Necessities heeft zich daartegen verzet en zij heeft in dat verband aangevoerd dat een uitvoerbaar bij voorraad verklaring op gespannen voet staat met het bepaalde in artikel 7:295 lid 1 BW. Hierin is bepaald dat een opgezegde huurovereenkomst van rechtswege van kracht blijft tot het moment waarop de rechter onherroepelijk heeft beslist ten aanzien van een beëindigingsvordering van de verhuurder. RBR heeft niet gesteld noch is anderszins gebleken dat er sprake is van de uitzonderingssituatie als bedoeld in artikel 7:295 lid 1 BW, namelijk dat het verweer van Future Necessities tegen de beëindiging kennelijk ongegrond is.3.12.		De kantonrechter overweegt op dit punt als volgt. Vast staat dat RBR geen kleine speler op de vastgoedmarkt is. RBR heeft alleen al in [plaats] meerdere onroerend goed objecten in eigendom. De kantonrechter acht RBR dan ook zeer wel in staat een restitutierisico te dragen, mocht dit vonnis in hogere instantie worden vernietigd en een schadevergoeding aan de orde gaan komen. De kantonrechter zal derhalve de hierna uit te spreken veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaren’.
        
        
      
      
        3.3.4.
        
          Met Future Necessities is het hof van oordeel dat hier sprake is van een kennelijke juridische en/of feitelijke misslag. De kantonrechter heeft immers onder 3.11 van het eindvonnis overwogen dat gesteld noch gebleken is dat het verweer van Future Necessities  tegen de beëindiging van de huurovereenkomst kennelijk ongegrond is. Die overweging sluit ook aan bij de belangenafweging die de kantonrechter in zijn tussenvonnis heeft gemaakt. Daarbij heeft hij alles afwegende geoordeeld dat de belangen van RBR bij beëindiging van de huurovereenkomst moeten prevaleren, maar niet dat de door Future Necessities  aangevoerde belangen (kennelijk) ongegrond waren. Hierbij sluit ook overweging 3.12 van het eindvonnis aan, waarbij de kantonrechter de mogelijke vernietiging van het vonnis in hogere instantie bespreekt. Aan alle overwegingen van de kantonrechter ligt dus ten grondslag dat het verweer van Future Necessities niet kennelijk ongegrond is. Er doet zich aldus volgens de overwegingen van de kantonrechter geen feitelijke situatie voor waarin bij wijze van uitzondering het vonnis voor wat betreft de beëindiging en ontruiming toch uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard.
          De uitgesproken uitvoerbaarverklaring bij voorraad steunt dus niet op de wettelijke uitzondering, maar, zoals in 3.12 van het eindvonnis is overwogen, slechts op het ontbreken van een restitutierisico voor Future Necessities omdat RBR een kapitaalkrachtige partij zou zijn. 
          De desondanks uitgesproken uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het vonnis voor wat de beëindiging en ontruiming berust naar het oordeel van het hof dus op een kennelijke misslag.
          Het is evident dat zonder die misslag het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad was verklaard.
          Indien RBR haar wens en voornemen om al tijdens de procedure in hoger beroep het vonnis ten uitvoer te leggen uitvoert, maakt zij aldus misbruik van haar executiebevoegdheid. Het hof zal de incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging toewijzen.
        
        
      
      
        3.3.5.
        Het verweer van RBR dat de kantonrechter impliciet heeft overwogen dat het verweer van Future Necessities kennelijk ongegrond is, stuit af op de uitdrukkelijke overwegingen van de kantonrechter zoals hiervoor onder 3.3.4 door het hof is weergegeven.
        
      
      
        3.3.6
        
          Ten overvloede overweegt het hof dat de uitvoerbaarverklaring bij voorraad ook niet kan steunen op de belangenafweging van overweging 3.12 van het eindvonnis. Het in die overweging in aanmerking genomen restitutierisico heeft geen betrekking op de tenuitvoerlegging van het eindvonnis van de kantonrechter van 28 oktober 2020, maar op de eventuele (on)verhaalbaarheid van een mogelijk toekomstige veroordeling tot schadevergoeding van RBR aan Future Necessities voor het geval dat de in de hoofdzaak bestreden vonnissen in hoger beroep worden vernietigd. Ook dit moet als een kennelijke misslag worden beschouwd.
          Terzijde merkt het hof op dat de financiële draagkracht van deze RBR-vennootschap in het geheel niet met cijfers of stukken is onderbouwd.
          Voorts heeft de kantonrechter bij zijn overweging geen andere belangen meegewogen, zoals het (tijdelijk) verlies van werkgelegenheid bij Future Necessities en de omstandigheid dat de ontruiming van de winkelruimte voor Future Necessities een onomkeerbaar gevolg zal hebben nu RBR het gehuurde wil verbouwen tot twee wooneenheden. Weliswaar zal de schorsing van de tenuitvoerlegging vertraging bij de renovatie opleveren, maar het hof is er onvoldoende van overtuigd dat dit noodzakelijkerwijs betrekking op het totale project zal hebben, dan wel dat bij een andere aanpak de vertraging beperkt had kunnen worden tot uitsluitend het winkelgedeelte van nummer 35. Overigens speelt daarbij ook mee dat het tenuitvoerleggen van een nog niet onherroepelijk vonnis altijd risico’s met zich kan dragen. Ook de door RBR gemaakte keuzes hebben vertraging tot gevolg gehad (datum dagvaarding eerste aanleg, planning renovatie, aanvankelijk verstek laten gaan in hoger beroep en het vragen van een mondelinge behandeling in het incident). 
        
        
      
      
        3.3.7.
        
          Uit het voorgaande volgt dat het hof de tenuitvoerlegging van de bestreden vonnissen zal schorsen hangende de behandeling van de hoofdzaak.
          De beslissing over de proceskosten zal worden aangehouden tot de einduitspraak in de hoofdzaak.
        
        
        
          
            In de hoofdzaak
          
        
        
      
    
    
      3.4.
      
        Op de rol van 16 maart 2021 heeft RBR haar memorie van antwoord in de hoofdzaak genomen. Zij heeft tevens om mondelinge behandeling in de hoofdzaak gevraagd. Zoals ter zitting met partijen is besproken wordt de zaak naar de rol verwezen voor opgave verhinderdata partijen voor de mondelinge behandeling in de hoofdzaak.
        Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het incident:
    
    
    
      schorst de tenuitvoerlegging van de bestreden vonnissen totdat in de hoofdzaak zal zijn beslist;
    
    
    
      houdt de beslissing over de proceskosten aan tot de einduitspraak in de hoofdzaak;
    
    
    
      
        in de hoofdzaak: 
      
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 28 september 2021 voor opgave verhinderdata partijen in de periode van januari tot en met juni 2022;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, A.C. van Campen en C.B.M. Scholten van Aschat, en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 mei 2021.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer