ECLI:NL:GHARL:2020:6491, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 18-08-2020, 200.273.292/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-08-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidszaak, kort geding. Na 32 jaar overplaatsing van ploegendienst naar dagdienst waardoor werknemer ploegentoeslag verliest. Vraag of ploegendienst arbeidsvoorwaarde is en zo ja, die voorwaarde eezijdig mag wijzigen. Hof: geen arbeidsvoorwaarde; wijziging mag indien geen strijd met goed werkgeverschap. Afbouwperiode, met OR overeengekomen in afwijking van minimum-cao, is in het voordeel van werknemer.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.273.292/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, 8055669)
    
    
    
    
      
        arrest in kort geding van 18 augustus 2020 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [A] ,
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,   
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. A.A.M. Broos,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Swedish Match Lighters B.V.,
      gevestigd te Assen,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,  
      hierna: SML,
      advocaat: mr. J.F.H. Terpstra.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van deze procedure
    
    
      1.1
      
        
          [appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis in kort geding van 
        4 november 2019 van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen.
      
      
    
    
      1.2
      In hoger beroep is de procedure begonnen met de appeldagvaarding van 25 november 2019. Daarna zijn de volgende stukken ingediend:
      - de memorie van grieven van 10 maart 2020 met producties;
      - de memorie van antwoord van 21 april 2020 met een productie.
      
        [appellant] is in de gelegenheid gesteld te reageren op de productie van SML. Hij heeft daarvan geen gebruik gemaakt.
      
    
    
      1.3
      Hierna hebben partijen hun procesdossiers overgelegd voor arrest. Het hof heeft uitspraak bepaald op 25 augustus 2020.
      
      
    
  
  
    
      2Waar gaat deze zaak over?
    
    
      2.1
      SML heeft [appellant] na bijna 32 jaar overgeplaatst van de ploegendienst naar de dagdienst. In dit kort geding gaat het om de vraag of [appellant] recht heeft op tewerkstelling in ploegendienst en vanaf 1 september 2019 recht blijft houden op de ploegentoeslag van € 678,98 bruto per maand, bovenop zijn salaris van € 2.380,07 bruto per maand exclusief vakantietoeslag. Als dat niet zo is, wil [appellant] een afbouwtermijn van die toeslag gedurende 24 maanden in plaats van 6 maanden. 
      
    
    
      2.2
      De kantonrechter heeft deze vorderingen van [appellant] afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten. Daar is [appellant] het niet mee eens om vier redenen (grieven). 
      
      
    
  
  
    
      3Wat is het oordeel van het hof?
    
    
      3.1
      Het hof moet, voordat het de kwestie inhoudelijk mag beoordelen, eerst toetsen of [appellant] ten tijde van de uitspraak van het hof nog steeds een spoedeisend belang heeft bij zijn vorderingen. Dat is zo, want het gaat om zijn dagelijkse werk en een groot deel van zijn maandelijkse inkomsten. 
      
    
    
      3.2
      Bij de inhoudelijke beoordeling komt het hof tot dezelfde eindconclusie als de kantonrechter op de aan het hof voorgelegde geschilpunten. Dat zal het hof hierna uitleggen.
      
      
        
          Wat is het overeengekomen werk van [appellant] ? 
        
      
    
    
      3.3
      In de arbeidsovereenkomst, die de [in] 1956 geboren [appellant] in 1987 heeft gesloten met de rechtsvoorgangster van SML, staat dat hij is aangesteld als machinebediener voor 40 uur per week en dat de Cao voor het Metaalbewerkingsbedrijf van toepassing is. Ook staat onder letter s. van de afspraken in de arbeidsovereenkomst: “indien werknemer daartoe wordt aangewezen is hij gehouden, arbeid te verrichten in 2-, 3- of 5-ploegendienst.” Onder letter i. staat het percentage van de ploegentoeslag. Voor de dagdienst geldt geen toeslag. 
      
    
    
      3.4
      
        [appellant] heeft vanaf zijn eerste werkdag in ploegendienst gewerkt. Hij kampt nu al enige jaren met gezondheidsproblemen. Toen in 2010 een nieuwe ploegenindeling gemaakt moest worden, hebben partijen samen vastgesteld dat [appellant] alleen nog op de afdeling  Valve inzetbaar is. Op die afdeling zijn in 2017/2018 andere, complexere, machines gekomen en er is een organisatiewijziging doorgevoerd. Van de drie Valve-operators is er nog maar één nodig die als monteur storingen moet kunnen oplossen. Daarvoor is een collega omgeschoold. Een ploeg telt geen 12 man meer, maar 11 en van die 11 moeten er minimaal 9 aanwezig zijn wil het productieproces kunnen doorgaan. Bij afwezigheid van een van die 9 operators kan alleen de reserve-operator of de operator ED4 een gat opvullen. Een operator moet daarom op alle 9 vaste posities inzetbaar zijn. [appellant] werd, nadat zijn plaats als Valve-operator was vervallen, ingezet als ED4-operator. 
      
    
    
      3.5
      
        SML heeft met een brief van 3 juli 2019 bevestigd dat zij [appellant] per 
        1 september 2019 in de dagdienst plaatst, in eerste instantie op de Valve-afdeling maar in overleg ook voor andere werkzaamheden. De redenen daarvoor zijn: vele jaren hoog ziekteverzuim zonder uitzicht op verbetering, daardoor geen vaste plek in een cel in ploegen, gezondheidsredenen en bedrijfseconomische redenen. [appellant] zal zijn salarisschaal behouden maar de toeslag wordt in 6 maanden afgebouwd.
        SML is ondanks bezwaar van [appellant] om bedrijfseconomische redenen bij haar beslissing gebleven. Vanwege zijn hoge verzuim (tussen 2015 en 2019 gemiddeld 26,95%) kan zij niet op hem rekenen in de ploegendienst en dat werkt al langere tijd verstorend voor de voortgang van de productie. Volgens SML is [appellant] niet voldoende inzetbaar. Dat blijkt al uit wat in 2010 is besproken, maar is in het kader van de organisatiewijziging nog eens bekeken. Inzet van uitzendkrachten op de afdeling is duur. Daarom vindt SML dat zij [appellant] niet langdurig op een operatorplek in de ploegendienst kan plaatsen. 
        Zij denkt ook dat de rust en regelmaat van dagdienst beter is voor zijn gezondheid. In de dagdienst kan [appellant] boventallig worden ingezet.
      
      
    
    
      3.6
      De kantonrechter heeft geoordeeld dat niet is overeengekomen dat [appellant] in ploegendienst werkt, maar hij vindt voorshands dat werken in ploegendienst na 32 jaar wel een aanvullende arbeidsvoorwaarde is geworden. De bepaling onder s. in het contract is echter een eenzijdig wijzigingsbeding en daarvan mocht SML in dit geval gebruik maken, aldus de kantonrechter.
      
    
    
      3.7
      
        Met grief 1 betwist [appellant] dat niet zou zijn overeengekomen dat hij in ploegendienst werkt. Daartoe voert hij aan dat hij bij zijn sollicitatie de vraag kreeg of hij in ploegendienst wilde werken. Die vraag heeft hij bevestigend beantwoord. Nadat hij was aangenomen kreeg hij het rooster voor de ploegendienst.
        Het hof vindt dat [appellant] hieruit niet mag afleiden dat hij met SML heeft afgesproken dat zijn werkzaamheden bestaan uit werk in ploegendienst. Zijn arbeidsovereenkomst vermeldt als functie ‘machinebediener’. En verder geeft de arbeidsovereenkomst in letter s. aan SML het recht de dienst aan te wijzen waarin hij werkt. Dat SML daarom bij een sollicitatie vraagt naar bereidheid om te werken in ploegendienst is begrijpelijk, ter voorkoming van problemen hierover nadat een werknemer is aangenomen. 
        Grief 1 faalt.
      
      
      
        
          Is werk in ploegendienst een arbeidsvoorwaarde geworden en mag SML die dan ook  eenzijdig wijzigen?
        
      
    
    
      3.8
      
        
          [appellant] heeft aangevoerd dat, als ploegendienst niet is overeengekomen, dit wel na 32 jaar een arbeidsvoorwaarde is geworden. SML heeft dit betwist, maar de kantonrechter heeft [appellant] op dit punt gelijk gegeven.  
        Mocht een grief van [appellant] opgaan, dan moet het hof opnieuw beoordelen of het verweer van SML op dit punt terecht was. Het hof ziet reden om die vraag nu al te behandelen, omdat hoe dan ook het bepaalde onder letter s. uitgelegd moet worden. 
      
      
    
    
      3.9
      
        Het hof leest de bepaling onder letter s. (“indien werknemer daartoe wordt aangewezen is hij gehouden, arbeid te verrichten in … ploegendienst”) zo, dat SML [appellant] kan verplichten zijn werk in ploegendienst uit te voeren. Maar de bepaling houdt niet in dat, als SML van die bevoegdheid gebruik maakt, zij daar later niet meer op kan terugkomen en geen dagdienst of andere ploegendienst meer van [appellant] kan verlangen. 
        Het enkele feit dat [appellant] al zo’n 32 jaar in ploegendienst werkt brengt, zonder nadere omstandigheden, niet mee dat SML geen beroep meer mag doen op haar aanwijzingsrecht. Nadere omstandigheden die tot een ander oordeel kunnen leiden, heeft [appellant] niet aangevoerd. Het hof is daarom voorshands van oordeel dat het werken in ploegendienst geen arbeidsvoorwaarde van [appellant] is geworden om de enkele reden dat SML de aanwijzing bijna 32 jaar ongewijzigd heeft gelaten. En het bepaalde onder letter s. is dan geen eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 7:613 BW, want daarbij moet het gaan om wijziging van tussen partijen geldende arbeidsvoorwaarden. 
        SML moet natuurlijk wel als goed werkgever handelen bij gebruik van haar bevoegdheid om een bestaande ploegenindeling te wijzigen.
      
      
    
    
      3.10
      
        [appellant] betoogt met grief 2 dat SML aan het bepaalde onder letter s. niet de bevoegdheid kan ontlenen om zijn arbeidsvoorwaarde van werken in ploegendienst te wijzigen. Dat standpunt vindt het hof, zoals blijkt uit wat onder 3.7 en 3.9 staat, onjuist. Grief 2 gaat niet op.
      
      
        
          Mag SML [appellant] in dit geval in de dagdienst plaatsen?
        
      
    
    
      3.11
      
        Met grief 3 voert [appellant] aan dat de kantonrechter zijn belang bij behoud van de ploegendienst onvoldoende heeft afgewogen tegen de belangen van SML. Zijn belang bij het in ploegendienst blijven bestaat uit het behoud van de ploegentoeslag, die een aanzienlijk deel van zijn maandinkomen vormt. Verder kan hij dan overdag sporten.
        Volgens hem is niet voldoende helder waarom het belang van SML bij continuïteit van het productieproces rechtvaardigt dat hij in dagdienst zou moeten. Hij wijst erop dat niet aannemelijk is dat zijn uitval verband houdt met het werken in ploegendienst.
        Daarmee ziet [appellant] over het hoofd dat het bij de continuïteit van het productieproces gaat om het gegeven dàt hij vaak niet kan werken, niet waarom dat zo is. SML heeft gesteld dat zij [appellant] in de dagdienst makkelijker boventallig werk kan laten verrichten. [appellant] heeft dat niet weersproken. Het belang van SML daarbij is aannemelijk, gelet op het feit dat zij bij uitval van [appellant] dan geen extra kosten voor vervanging van [appellant] met ploegentoeslag verschuldigd is. 
        Het hof vindt dat SML daarmee een voldoende zwaarwegende reden heeft voor de plaatsing in de dagdienst. De belangen van [appellant] wegen daartegen, na zoveel uitval in de jaren vanaf 2015, niet voldoende op. Door die plaatsing handelt SML dus niet in strijd met haar verplichtingen als goed werkgever.
        Grief 3 gaat daarom ook niet op.
      
      
      
        
          Moet de afbouwperiode 24 maanden in plaats van 6 maanden duren?
        
      
    
    
      3.12
      
        [appellant] heeft met zijn grief 4 enkele argumenten aangevoerd tegen het oordeel van de kantonrechter dat hij geen recht heeft op een periode van meer dan 6 maanden waarin de ploegentoeslag wordt afgebouwd.
      - [appellant] is niet gebonden aan het Handboek, waarin de met de OR gemaakte 	afspraak over de afbouwperiode is vastgelegd.
      Dit argument is juist, zo erkent ook SML. De arbeidsovereenkomst en de cao kennen echter geen afbouwperiode voor de ploegentoeslag, zodat [appellant] contractueel zelfs helemaal  geen recht heeft op een afbouwperiode.
      - Artikel 36 lid 4 van de cao dient naar analogie toegepast te worden: als werknemer van 55+ lijdt hij loonverlies door het verlies van de ploegentoeslag, waardoor hij naar analogie recht heeft op het verschil als toeslag.
      Dit argument gaat niet op. [appellant] behoudt zijn overeengekomen functie en salaris en verliest alleen de toeslag voor het ongemak van ploegendienst. Een cao moet in beginsel ook naar de letter worden uitgelegd, zodat in dit kort geding een beroep op analogische toepassing niet toewijsbaar is. De, kennelijke, stelling van [appellant] dat dit ook volgt uit goed werkgeverschap, verwerpt het hof.  
      - Als SML vindt dat hij om medische redenen niet in ploegendienst kan werken, moet 	zij hem arbeidsongeschikt melden en door de arbo-arts laten onderzoeken.
      De ziektegeschiedenis van [appellant] houdt wel verband met het besluit tot overplaatsing, maar het is niet zo dat [appellant] volgens SML door ziekte arbeidsongeschikt is voor zijn overeengekomen werkzaamheden als machinebediener. Die werkzaamheden kan hij met minder problemen voor SML overdag uitvoeren.
      - Het is onjuist dat de herplaatsing als ED4-operator niet succesvol was.
      Dit argument is al besproken onder 3.11: het gaat er niet om of [appellant] de vaardigheid mist om het werk te doen of al dan niet ziek wordt door het werk, maar om het gevolg dat zijn grote mate van afwezigheid heeft voor het bedrijf en de bedrijfsprocessen.
      - De functiewijziging leidt tot substantiële en structurele vermindering van het salaris; 	de transitievergoeding zou gelijk staan aan ongeveer 20 maanden ploegentoeslag.
      
        [appellant] wijst naar prejudiciële vragen die aan de Hoge Raad zijn gesteld over de transitievergoeding bij plaatsing in een lager betaalde functie zonder verlies van uren. Die vragen zijn inmiddels beantwoord in een voor [appellant] ongunstige zin. Overigens is ook geen sprake van een functiewijziging met een lager salaris, zoals hiervoor - bij het beroep op artikel 36 lid 4 van de cao - al is overwogen.
      
    
    
      3.13
      
        De door [appellant] aangedragen argumenten leiden dus niet tot de conclusie dat de afbouwperiode te kort is. Het getuigt van goed werkgeverschap dat SML een afbouwperiode biedt, in aanvulling op de cao die hierover niets bepaalt en een minimumkarakter heeft.
        De regeling in het Handboek is overeengekomen met de Ondernemingsraad en houdt, voor wat de duur van de afbouw betreft, rekening met de lengte van de periode waarover de toeslag is genoten. [appellant] krijgt de maximale zes maanden volgens die regeling. [appellant] heeft niet aangevoerd dat de Ondernemingsraad indertijd vond dat de regeling eigenlijk nog te mager was. Ook heeft hij niet aangevoerd dat SML soms van dit beleid afwijkt in het voordeel van werknemers. Ook daarom is er in dit kort geding geen reden voor het hof om SML te veroordelen tot inachtneming van een langere afbouwtermijn.
        Grief 4 gaat niet op.
      
      
      
    
  
  
    
      4De slotsom
    
    
      4.1
      De grieven gaan geen van alle op. Het hof zal de beslissing van de kantonrechter tot afwijzing van de vorderingen van [appellant] , voor zover zij aan het hof zijn voorgelegd, bekrachtigen onder aanvulling van de gronden ervoor. Ook de proceskostenveroordeling wordt bekrachtigd.
      
    
    
      4.2
      
        
          [appellant] wordt, als de in hoger beroep in het ongelijk te stellen partij, veroordeeld in de proceskosten aan de kant van SML. Die kosten zijn € 760,- voor griffierecht en 
        € 1.074,- voor salaris advocaat (1 punt, tarief II voor onbepaalde waarde).
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof doet uitspraak in kort geding in hoger beroep en
    
    
    - bekrachtigt het besteden vonnis onder aanvulling van gronden;
    
    - veroordeelt [appellant] in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van SML vastgesteld op € 760,- griffierecht en € 1.074,- salaris advocaat in hoger beroep;
    
    - verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - wijst af wat [appellant] meer of anders heeft gevorderd.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.E.L. Fikkers, W.P.M. ter Berg en O.E. Mulder en is door de rolraadsheer in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
      18 augustus 2020.
    
  
  
     zie HR 17 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:749