ECLI:NL:RBZWB:2013:7137, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 29-05-2013, 262615-KZ-ZA 13-205
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2013-05-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tussen mondelinge behandeling van het kort geding en de uitspraak in kort geding verschijnt een tussenvonnis in de reeds aanhangige bodemprocedure tussen partijen. Voorzieningenrechter toetst verenigbaarheid van voorlopige voorziening met het tussenvonnis. Ondanks uiteenlopende beoordeling op punten wordt executie niet verboden, omdat deze verschillen niet van betekenis zijn voor de dragende overweging.

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    
    
      zaak/rolnr.: 262615 KG ZA 13-205
    
    
    
      
        vonnis in kort geding d.d. 29 mei 2013 
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1de vennootschap onder firma BRASSERIE [eiser 3] VOF,
    gevestigd te [adres 1], 
    2. [eiser 1],
    wonende te [adres 1], 
    3. [eiser 2], 
    
      wonende te [adres 1],  
      eisers, hierna gezamenlijk aangeduid als [eiser 3].,  
      te dezer zake woonplaats kiezende te (5651 CD) Eindhoven, Beukenlaan 46 (Postbus 63, 5600 AB Eindhoven), 
      gemachtigde: Mr. B. Poort, advocaat bij Holla Advocaten te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [naam 2] [naam 1],
      
      wonende te [adres 2], 
      te dezer zake woonplaats kiezende te Oisterwijk, De Lind 40 (Postbus 42, 5060 AA),  
      gedaagde, hierna [naam 1] te noemen,
      gemachtigde: Mr. M.Th.S. Van Gelder, advocaat bij Van Gelder Advocaten te Oisterwijk.  
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      
      
        De procedure blijkt uit: 
      
      a. a) de dagvaarding van 6 mei 2013 met producties;
      b) de nagestuurde producties van de zijde van [eiser 3];
      c) de producties van de zijde van [naam 1];
      d) de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling op woensdag 15 mei 2013.  
      
    
    
      
      
        Ter zitting waren aanwezig [eiser 3] alsmede de beide vennoten, bijgestaan door Mr. Poort en [naam 1], bijgestaan door Mr. Van Gelder voornoemd. Beide advocaten hebben ter gelegenheid van de zitting hun pleitaantekeningen overgelegd en voorgedragen. 
      
      
    
  
  
    
      2Het geschil
    
    
      2.1
      
        [eiser 3] vordert – kort samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad schorsing van de  (verdere) ten uitvoerlegging van het vonnis in kort geding met zaaknummer 768828 en rolnummer 13-47 op 15 april 2013 tussen partijen gewezen en wel totdat in de aanhangige bodemprocedure een eindbeslissing is gegeven, althans totdat op het hoger beroep tegen het kort geding vonnis zal zijn beslist en voorts, voor zover tenuitvoerlegging reeds heeft plaatsgevonden, gedaagde op straffe van een dwangsom te veroordelen tot terugbetaling, of subsidiair de verdere tenuitvoerlegging van het vonnis van 15 april 2013 op straffe van een dwangsom te verbieden, dan wel te bevelen dat zekerheid ten behoeve van [eiser 3] wordt gesteld of [naam 1] te veroordelen tot al datgene dat de rechtbank dienstig en nodig mocht achten met veroordeling van [naam 1] in de kosten van de procedure, de nakosten daaronder begrepen.
      
    
    
      2.2
      Met instemming van (de gemachtigde van) [naam 1] wordt het petitum gelezen zoals hierboven weergegeven, met inbegrip van een verwijzing naar het hoger beroep tegen het kort geding vonnis, nu uit randnummer 35 van de dagvaarding afgeleid moet worden dat [eiser 3] ook bedoeld heeft dit zo te vorderen. Het wegvallen daarvan in het petitum wordt als een kennelijke misslag gezien. Verder wordt [naam 1] hierdoor niet in zijn belang geschaad, omdat de voorzieningenrechter dit ter zitting expliciet aan de orde heeft gesteld en daartegen geen bezwaar is gemaakt.
      
    
    
      2.3
      
        [naam 1] voert verweer.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1
      De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten:
      a. a) Op 13 december 2001 is een overeenkomst gesloten met betrekking tot het pand aan de Bosweg 140 in Oisterwijk, inhoudende onder meer de (ver)huur van het restaurant, hotelkamers en de bedrijfswoning;
      b) De overeenkomst is gesloten tussen[naam 3] als verhuurder en [naam 3] en [naam 3], namens privé of nader op te richten V.O.F. als huurders;
      c) [naam 1] heeft het gehuurde toegescheiden en toegedeeld gekregen uit de erfboedel van[naam 3] (zijn moeder);
      d) De huurovereenkomst tussen partijen loopt tot 1 januari 2017;
      e) Op 2 augustus 2012 heeft Verheij [naam 1] gedagvaard, zijn vordering kent  – kort samengevat – de volgende onderwerpen:
      - het bepalen van de gestelde gebreken en herstel daarvan;
      - extra energiekosten omdat geen goede binnentemperatuur in de bedrijfsruimte kon of kan worden gerealiseerd;
      - bepaling van een huurprijsvermindering i.v.m. de gebreken;
      - teveel betaalde huurpenningen;
      - de nevenvorderingen;
      f) [naam 1] heeft op zijn beurt een vordering in reconventie ingesteld met daarin de volgende onderwerpen:
      - achterstallige huurpenningen over 2005, 2006 en 2007 met de boete;
      - de actuele huurachterstand met de boete;
      - het stellen van de overeengekomen bankgarantie en de daaraan gekoppelde boete wegens het niet stellen;
      - ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming van de bedrijfsruimte;
      - schadevergoeding door inkomstenderving na ontbinding en ontruiming;
      - de nevenvorderingen.
      g) Op 10 april 2013 is door de kantonrechter te Tilburg een tussenvonnis gewezen waarin onder meer is bepaald dat voor de vraag of sprake is van gebreken een deskundige benoemd moet worden; met betrekking tot de vordering tot huurprijsvermindering is de beslissing aangehouden, omdat die vordering gegrond is op het bestaan van gebreken waarover de deskundige nog dient te rapporteren; ook in de reconventionele vordering is iedere beslissing aangehouden, waaronder de beslissing over de (actuele) huurachterstand;
      h) Vanaf november 2012 wordt door [eiser 3] in het geheel geen huur meer betaald;
      i. i) [naam 1] heeft daarop bij dagvaarding van 29 maart 2013 in kort geding betaling gevorderd van de door het stoppen van iedere betaling ontstane huurachterstand alsmede doorbetaling van de huur en betaling van de huur over de voorgaande jaren voor zover deze nog niet voldaan is;
      j) Bij vonnis van 15 april 2013 heeft de kantonrechter in kort geding de vordering(en) toegewezen;
      k) In de overwegingen van dit vonnis staat onder meer:
      
        “(…)
      
    
    
      3.7
      
        
          De kantonrechter overweegt, voor zover Verheij c.s. een beroep doet op verrekening 
        
        
          (verweer sub a en b) en opschorting (verweer sub d), dat partijen contractueel de
        
        
          bevoegdheid tot verrekening en opschorting kunnen uitsluiten, nu de wetgeving met betrekking tot verrekening en opschorting van regelend recht is. Dat is in dezen ook gebeurd, namelijk in artikel 14.1 van de algemene bepalingen. Een beroep op verrekening met de huurpenningen (vanwege een onjuiste indexering van de huurprijs) of opschorting is daarmee  (voor Verheij c.s. als zakelijke partij) uitgesloten. Artikel 14.1 van de algemene voorwaarden blokkeert naar voorlopig oordeel van de kantonrechter de mogelijkheid van de huurders om totdat op de vordering tot huurprijsvermindering is beslist, eigenmachtig een deel van de huur in te houden.
        
      
      
    
    
      3.8
      
        
          In artikel 7:207 BW is bepaald dat de huurder in geval van vermindering van het 
        
        
          huurgenot ten gevolge van een gebrek, een daaraan evenredige vermindering van de 
        
        
          huurprijs kan vorderen van de dag waarop hij van het gebrek behoorlijk heeft kennis gegeven 
        
        
          aan de verhuurder of waarop het gebrek reeds in voldoende mate bekend was om tot 
        
        
          maatregelen over te gaan, tot die waarop het gebrek is verholpen. Verheij c.s. heeft in de 
        
        
          bodemprocedure een vordering tot huurprijsvermindering ingediend. 
        
        
          Verheij c.s. voert aan dat vanaf maart 2006 sprake was van gebreken, waardoor sprake was 
        
        
          van verminderd huurgenot en wel zodanig, dat de huurprijs over de volledige periode met 
        
        
          20% dient te worden verlaagd. Op grond van artikel 7:257 lid 3 BW kan echter de periode 
        
        
          waarover een vermindering van de huurprijs in verband met aanwezige gebreken kan worden 
        
        
          verkregen, niet eerder ingaan dan zes maanden voorafgaand aan het instellen van de 
        
        
          vordering tot huurprijsvermindering. Nu de vordering door Verheij c.s. is ingediend bij 
        
        
          conclusie van antwoord van 3 april 2013, kan de periode waarover een vermindering van de 
        
        
          huurprijs kan worden verkregen, niet eerder ingaan dan op 3 oktober 2012.
        
      
      
    
    
      3.9
      
        
          Niet ieder gebrek leidt bovendien tot vermindering van het huurgenot en niet iedere 
        
        
          vermindering van het huurgenot als gevolg van een gebrek komt voor rekening van de 
        
        
          verhuurder. Criterium is het begrip “gebrek” in artikel 7:204 lid 2 BW. Hieruit volgt dat geen 
        
        
          sprake is van een gebrek indien de oorzaak van de genotsvermindering is toe te rekenen aan 
        
        
          de huurder. Bovendien kan niet ieder ‘wissewasje’ leiden tot vermindering van huurgenot. 
        
      
      
    
    
      3.10
      
        
          De door Verheij c.s. genoemde gebreken die naar voorlopig oordeel van de 
        
        
          kantonrechter zouden kunnen leiden tot vermindering van het huurgenot zijn het (in periodes 
        
        
          met lage buitentemperaturen) niet verwarmbaar zijn van het gehuurde en stankoverlast. 
        
      
      
    
    
      3.11
      
        
          Niet gesteld of gebleken is, dat de verminderde verwarmingscapaciteit leidt tot een substantiële vermindering van het huurgenot. Gesteld noch gebleken is immers, dat de verwarmingscapaciteit na gebruikmaking van de openhaard en het gedurende een aanzienlijk deel van de dag op vol vermogen aanzetten van de aanwezige radiatoren nog te wensen overliet. Wel wordt melding gemaakt van het feit dat de temperatuur in diverse ruimten te laag blijft. Niet gesteld is echter dat het huurgenot met name aan deze ruimtes is verbonden.  
        
        
          Met betrekking tot dit gebrek heeft [naam 1] bovendien aangevoerd dat er voorzetramen aanwezig zijn, die het pand kunnen isoleren, maar dat Verheij c.s. geen actie heeft ondernomen door deze te (laten) plaatsen. Daarmee voert [naam 1] aan dat Verheij c.s. het gebrek (vrij) eenvoudig kan verhelpen.
        
      
      
    
    
      3.12
      
        De kantonrechter heeft in het bijzijn van partijen het gehuurde bezocht en heeft daarbij een indruk gekregen van de omvang van de gestelde stankoverlast. De kantonrechter heeft opgemerkt dat -op het moment dat de kantonrechter het gehuurde bezocht- slechts in de toiletruimte en lichte rioolgeur te ruiken was en bovendien in het ketelhuis, aangrenzend aan de keuken. De gestelde stankoverlast leidt naar voorlopig oordeel van de kantonrechter echter niet tot vermindering van het huurgenot, laat staan een substantiële vermindering. 
      
      
    
    
      3.13
      
        
          Naar voorlopig oordeel van de kantonrechter zal een vordering tot huurprijsvermindering in de bodemprocedure op die grond dan ook niet worden toegewezen. 
        
        
          (…)”. 
        
      
      
      
        De voorzieningenrechter overweegt als volgt:
      
      
    
    
      3.4
      Uitgangspunt bij de beoordeling van het voorliggende executiegeschil is dat geen nieuwe inhoudelijke beoordeling plaatsvindt van de punten waarop reeds beslist is, behoudens na te melden uitzondering. Voorop staat dat het in beginsel gerechtvaardigd is over te gaan tot de tenuitvoerlegging van een verkregen vonnis. Slechts indien sprake is van misbruik van de bevoegdheid tot executie, kan de staking van tenuitvoerlegging van het vonnis aan de orde zijn. Van bedoeld misbruik kan sprake zijn indien het te executeren vonnis berust op een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag, of indien op grond van na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten executie klaarblijkelijk een noodtoestand voor de geëxecuteerde zou doen ontstaan. Voor het overige dient de rechter in kort geding zich in beginsel te richten naar het oordeel van de bodemrechter.
      
    
    
      3.5
      Partijen zijn onder andere en voor dit geschil relevant, verdeeld over de hoogte van de huur, het bestaan van gebreken en de gevolgen daarvan voor de huurprijs, een mogelijke huurachterstand uit het verleden en de wijze waarop de huurprijs geïndexeerd is. Over deze punten is tussen [naam 1] en Verheij en [naam 1] en Verheij – Van Deurzen een bodemprocedure aanhangig. (dagvaarding 2 augustus 2012). In de procedure tussen [naam 1] en Verheij is op 10 april 2013 een tussenvonnis  gewezen waarin iedere beslissing is aangehouden, in afwachting ondermeer van een deskundigenbericht over de door [eiser 3] gestelde gebreken waarop de vordering tot huurprijsvermindering (met terugwerkende kracht) is gebaseerd en bewijsvoering over de hoogte van de huurprijs. Ook de beslissing omtrent de reconventionele vordering is in dit vonnis aangehouden.
      
    
    
      3.6
      
        [eiser 3] is in november 2012 gestopt met het betalen van huur, waarna [naam 1] een kort geding is gestart, gericht op het verkrijgen van een titel voor de gestelde achterstand in betalingen en voor toekomstige betalingen. Dit kort geding is gevoerd tegen Verheij, Verheij – Van Deurzen als vennoten van [eiser 3] en [eiser 3] als vennootschap onder firma.
      
    
    
      3.7
      De mondelinge behandeling van dit kort geding heeft plaatsgevonden vóór 10 april 2013, de datum van het tussenvonnis in de bodemprocedure tussen Verheij en [naam 1]. Het vonnis in kort geding is gewezen op 15 april 2013, kort na het wijzen van het tussenvonnis. Dit leidt tot de bijzondere situatie dat tijdens de mondelinge behandeling van het kort geding het tussenvonnis van 10 april 2013 niet in het debat betrokken is of had kunnen worden, waar de kort geding rechter zijn oordeel  in beginsel wel behoort af te stemmen op beslissingen die reeds door de bodemrechter genomen zijn, ook als sprake is van een tussenvonnis. De vraag of sprake is van misbruik van de bevoegdheid tot executie zal daarom in dit geval mede beoordeeld worden tegen de achtergrond van het tussenvonnis van 10 april 2013 in de tussen [naam 1] en Verheij aanhangige bodemprocedure.  
      
    
    
      3.8
      Met [eiser 3] is de voorzieningenrechter van oordeel dat onverkorte tenuitvoerlegging van het kort geding vonnis van 15 april 2013 misbruik van de executiebevoegdheid oplevert, als op grond van het tussenvonnis in de bodemprocedure geoordeeld moet worden dat de beslissing in kort geding niet in stand kan blijven. De voorzieningenrechter zal daarom als eerste beoordelen of het vonnis in kort geding met het vonnis in de bodemprocedure te verenigen is.
      
    
    
      3.9
      Met recht wijst [eiser 3] er op dat de kantonrechter in kort geding een voorschot heeft genomen op de uitkomst van de bodemprocedure waarin alle beslissingen zijn aangehouden, door in kort geding onder andere uit te gaan van een zekere huurprijs, door een waardering te geven aan de door [eiser 3] gestelde gebreken en daarvoor het deskundigenbericht niet af te wachten en ook overigens de in de bodemprocedure aangekondigde noodzakelijke bewijsvoering niet af te wachten. Voor wat betreft de hoogte van een eventuele vordering van [eiser 3] op [naam 1] wijst [eiser 3] er ook met recht op dat de voor de huur van woonruimte geschreven bepaling in artikel 7: 257 lid 3 BW in dit geval niet zonder meer van toepassing is, waarmee de rechter in kort geding de eventuele vordering van [eiser 3] op [naam 1] ten onrechte lijkt te beperken door slechts rekening te houden met een beperkte periode. In de bodemprocedure is artikel 7: 257 Lid 3 BW niet door de kantonrechter genoemd als zijnde van belang voor de bepaling van de omvang van de eventuele vordering van [eiser 3] op [naam 1].
      
    
    
      3.10
      
        [eiser 3] miskent evenwel dat de kantonrechter in kort geding eerst een uitleg heeft gegegeven aan artikel 14.1 van de op de huurovereenkomst van toepassing zijnde algemene voorwaarden, stellende dat dit artikel de mogelijkheid van [eiser 3] uitsluit om, totdat op de vordering tot huurprijsvermindering is beslist, eigenmachtig een deel van de huur in te houden. Dat wordt nader gemotiveerd met de overweging dat de wettelijke bepalingen omtrent verrekening en opschorting van regelend recht zijn, zodat het partijen vrij stond deze mogelijkheden contractueel uit te sluiten, zoals feitelijk is gebeurd. [eiser 3] heeft echter wel eigenmachtig de huur ingehouden, hetgeen met deze bepaling niet te verenigen is. De gegeven veroordeling in kort geding kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter reeds hierop gebaseerd worden, daarvoor hoeft niet vast te staan of er daadwerkelijk gebreken zijn en of deze een huurprijsvermindering rechtvaardigen en wat de huurprijs dan precies moet zijn. De door [eiser 3] voorgestane afstemming met het vonnis in de bodemprocedure staat daarmee niet aan de gegeven veroordeling in de weg. 
      
    
    
      3.11
      De gegeven uitleg van artikel 14.1 van de algemene voorwaarden is zelf ook niet onverenigbaar met het vonnis van 15 april 2013 in de bodemprocedure, omdat de uitleg van dit artikel niet in die procedure maar uitsluitend in de kort geding procedure een rol heeft gespeeld. [eiser 3] is ook pas later – toen de bodemprocedure al aanhangig was – zonder overleg gestopt met het betalen van huur. Voorts oordeelt de voorzieningenrechter dat voor wat betreft de aan artikel 14.1 gegeven uitleg geen sprake is van een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag. Het artikel is terecht toegepast en de uitleg niet kennelijk onjuist, zodat die uitleg niet als een misslag kan gelden.
      
    
    
      3.12
      
        [eiser 3] heeft nog naar voren gebracht dat de kantonrechter in kort geding ten onrechte alleen naar het beroep op opschorting en verrekening heeft gekeken en haar in de bodemprocedure zelfstandig ingestelde tegenvordering niet of onvoldoende heeft meegewogen. De voorzieningenrechter kan [eiser 3] ook hierin niet volgen. Wat er ook zij van die zelfstandige tegenvordering, contractueel is het uitgangspunt dat [eiser 3] niet op de uitkomst van een door haar ingestelde vordering mag vooruitlopen, dat staat expliciet in artikel 14.1 van de algemene voorwaarden. 
      
    
    
      3.13
      Hetzelfde geldt voor de stellingen van [eiser 3] over een te beperkte beoordeling van de gestelde gebreken. Zoals eerder overwogen heeft artikel 14.1 tot gevolg dat geen inhouding of vermindering van huur kan plaatsvinden, zolang op de vordering niet is beslist. In zoverre is het niet van belang hoeveel gebreken in kort geding zijn beoordeeld – vast staat dat in de bodemprocedure nog geen van de gebreken is vastgesteld, laat staan dat daaraan al een lagere huurprijs is verbonden.
      
    
    
      3.14
      Dit leidt tot de conclusie dat, ook indien de kantonrechter in kort geding zijn vonnis had afgestemd op het vonnis van zijn collega in de bodemprocedure, de veroordeling niet onverenigbaar is met de inhoud van het tussenvonnis van 10 april 2013.
      
    
    
      3.15
      Er is naar het oordeel van de kantonrechter geen feitelijke of juridische misslag, ook niet tegen de achtergrond van het tussenvonnis in de bodemprocedure, althans van een misslag die maakt dat de executie van het kort geding vonnis geschorst of verboden moet worden. De aan artikel 14.1 gegeven uitleg, die immers dragend is voor de uitkomst van het kort geding, kan zoals hiervoor al overwogen, niet als een misslag gezien worden. 
      
    
    
      3.16
      Na het kort geding vonnis bekend geworden nieuwe feiten die tot een noodtoestand leiden zijn niet gesteld. 
      
    
    
      3.17
      Voor zover de aangezegde openbare verkoop van inventarisgoederen als nieuw feit naar voren gebracht wordt, geldt dat [eiser 3] die executie uiteraard kan voorkomen door over te gaan tot (vrijwillige) betaling. Indien [eiser 3] in het geheel geen middelen heeft, staat dat aan verdere tenuitvoerlegging van het vonnis niet in de weg, omdat [naam 1] niet hoeft te dulden dat [eiser 3] zonder enige betaling in het gehuurde blijft. Immers uit de eigen stellingen van [eiser 3] volgt dat zij een vermindering van de huurprijs met ten hoogste 20% veronderstelt. Daarmee verdraagt zich niet dat niets betaald wordt. 
      
    
    
      3.18
      Misbruik van recht kan verder niet gezien worden in de pogingen om het veroordelend vonnis ten uitvoer te leggen. Ook niet als beslag gelegd is op eigendommen van derden. Die derden kunnen zich tegen verkoop van hun eigendommen verzetten, maar de enkele stelling dat rechten van derden in het geding zijn betekent niet dat tenuitvoerlegging niet plaats kan vinden.
      
    
    
      3.19
      Door [eiser 3] zijn geen andere feiten of omstandigheden gesteld die tot een ander oordeel moeten leiden.
      
    
    
      3.20
      Bij deze stand van zaken dienen de vorderingen afgewezen te worden. De voorzieningenrechter zal ook niet bepalen dat door [naam 1] zekerheid gesteld moet worden. Daarvoor lijkt immers de weg van artikel 235 Rv de aangewezen weg nu volgens [eiser 3] inmiddels hoger beroep is ingesteld.
      
    
  
  
    
      4De kosten
    
    
      
        [eiser 3] zal als de in het ongelijk gestelde partij, hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van de procedure aan de zijde van [naam 1] gevallen. Deze kosten worden tot op heden begroot op € 1.090,--. Dit bedrag is als volgt samengesteld. 
    
    - Vastrecht: 		€ 274,00
    - Salaris gemachtigde: 	€ 816,--
    
  
  
    
      5De beslissing in kort geding
    
    
      De voorzieningenrechter rechtsprekende in kort geding:
    
    
    
      wijst de vorderingen van [eiser 3] af;
    
    
    
      veroordeelt [eiser 3] tot betaling van de kosten van de procedure aan de zijde van [naam 1] gevallen en tot op heden begroot op € 1.090,-- , waaronder begrepen € 816,00 voor salaris van de gemachtigde van[naam 3]
    
    
    
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. J.O. Zuurmond, voorzieningenrechter, en uitgesproken op de openbare terechtzitting van 29 mei 2013 in tegenwoordigheid van de griffier.