ECLI:NL:HR:2010:BL6267, Hoge Raad, 09-07-2010, 09/00342
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2010-07-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Onteigeningsrecht. Vervroegde onteigening. Schadeloosstelling. Vervanging onteigende door een op een te kopen perceel te bouwen moskee. Economische verbetering. Correctie nieuw voor oud. Kapitalisatiefactor 15. Noch de omstandigheid dat correctie nieuw voor oud betrekking heeft op een zeer langdurig voordeel noch de bijzondere aard van een moskeegebouw, waarvan verkoop in de nabije toekomst niet aannemelijk is, rechtvaardigen de hantering van een andere kapitalisatiefactor dan gebruikelijke factor 10. Ter bepaling van aftrek voor economische verbetering mag ook rekening worden gehouden met voordelen die gelegen zijn buiten de periode waarop de aftrek betrekking heeft. Onrendabele top.

9 juli 2010
      Eerste Kamer
      09/00342
      EE/TT
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      DE GEMEENTE SOEST,
      zetelende te Soest,
      EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, 
      advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans,
    
    
    t e g e n
    
    
      STICHTING HOLLANDA DIYANET VAKFI ISLAMITISCHE STICHTING NEDERLAND,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
      advocaat: mr. M.W. Scheltema.
    
    
    Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Gemeente en de Stichting.
    
    1. Het geding in feitelijke instantie
    
    
      De Gemeente heeft bij exploot van 11 augustus 2004 de Stichting doen dagvaarden voor de rechtbank Utrecht en gevorderd bij vervroeging, ingevolge titel IV (art. 77) Onteigeningswet ten behoeve van de realisering van het bestemmingsplan "Spoordal 2001" in de gemeente Soest ten algemenen nutte en ten name van de Gemeente, de onteigening uit te spreken van de onroerende zaak kadastraal bekend gemeente Soest, sectie K, nummer 2145 (groot 10 are, 84 centiare) zoals die met het nummer 6 is aangeduid op de in de gemeente Soest ter inzage gelegen hebbende grondtekeningen en het bedrag van de schadeloosstelling vast te stellen op € 780.000,--.
      Bij vonnis van 22 september 2004 - verbeterd bij vonnis van 13 oktober 2004 - heeft de rechtbank de gevorderde vervroegde onteigening uitgesproken, het aan de Stichting te betalen voorschot op de schade-loosstelling bepaald op € 702.000,-- en deskundigen en een rechter-commissaris benoemd. Dit vonnis is op 27 december 2004 ingeschreven in de openbare registers.
      Na tussenvonnissen van 30 mei 2007 en 2 juli 2008 heeft de rechtbank bij eindvonnis van 26 november 2008 het bedrag van de aan de Stichting toekomende schadeloosstelling vastgesteld op € 1.075.196,-- en de Gemeente veroordeeld om aan de Stichting als schadeloosstelling pro resto te voldoen een bedrag van € 325.196,--, te vermeerderen met een rentevergoeding over een bedrag van € 373.196,-- van 3,5% per jaar vanaf 27 december 2004 tot 24 maart 2006 en een rentevergoeding over het bedrag van € 325.196,-- van 3% per jaar vanaf 24 maart 2006 tot 26 november 2008, welk totaalbedrag vermeerderd dient te worden met de wettelijke rente vanaf 26 november 2009 tot aan de dag van voldoening, met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten aan de zijde van de Stichting en de kosten van de door de rechtbank benoemde deskundigen. De vonnissen van de rechtbank van 30 mei 2007, 2 juli 2008 en 26 november 2008 zijn aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      De Gemeente heeft tegen het eindvonnis beroep in cassatie ingesteld. De Stichting heeft van antwoord geconcludeerd tot verwerping van het beroep en daarbij incidenteel beroep in cassatie ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal cassatieberoep doel treft. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens inhoudende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
      De Gemeente heeft van antwoord in het incidenteel cassatieberoep geconcludeerd dat in de bestreden vonnissen op de in het incidenteel beroep aangevoerde gronden noch het recht is geschonden, noch vormen zijn verzuimd die op straffe van nietigheid in acht moeten worden genomen.
      De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de Stichting mede door mr. R.T. Wiegerink, advocaat bij de Hoge Raad.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal P.J. Wattel strekt ertoe dat de Hoge Raad het principale middelonderdeel 2 gegrond zal verklaren, het incidentele beroep zal verwerpen en het geding zal verwijzen naar een gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.
      De advocaat van de Stichting heeft bij brief van 12 maart 2010 op die conclusie gereageerd.
    
    
    3. Beoordeling van het middel in het principale beroep
    
    3.1 Onteigend is op de voet van Titel IV van de Onteigeningswet een als moskee ingericht en gebruikt voormalig schoolgebouw met erf, gelegen aan de Parallelweg te Soest. De rechtbank heeft de waarde van het onteigende vastgesteld op € 480.000,--. Bij de vaststelling van de bijkomende aan de Stichting te vergoeden schade is de rechtbank, evenals de deskundigen in hun adviezen, uitgegaan van vervanging van het onteigende door een op een van de Gemeente te kopen perceel aan de Vrijheidsweg te Soest te bouwen moskee. De daarmee gemoeide kosten gaan de aan de Stichting te vergoeden waarde van het onteigende te boven, zodat de Stichting een bedrag zal moeten financieren, hetgeen rentelasten zal meebrengen die als financieringsschade moet worden vergoed. 
    
    
      3.2 Bij de berekening van die financieringsschade heeft de rechtbank het bedrag begroot dat de Stichting zal moeten besteden voor de aanschaf van het van de Gemeente te kopen perceel en de bebouwing daarvan, en dat bedrag met een post "aftrek economische verbetering" verminderd. Deze aftrek, ook wel als "correctie nieuw voor oud" aangeduid, zorgt ervoor dat de investeringskosten waarvan de financieringslasten als onteigeningsgevolg worden vergoed, worden gecorrigeerd met het economische voordeel dat de nieuwe situatie (in dit geval een nieuw en aan de eisen van de tijd beantwoordend moskeegebouw in plaats van het onteigende) voor de onteigende oplevert, zodat wordt voorkomen dat de aan de onteigende toegekende schadeloosstelling hem in een betere financiële positie zou brengen dan die waarin hij voor de onteigening verkeerde. De rechtbank overwoog met betrekking tot dat voordeel in rov. 2.14 van haar tussenvonnis van 2 juli 2008:
      "De rechtbank ziet (...) geen aanleiding om te oordelen dat de door de deskundigen gehanteerde uitgangspunten voor de berekening van de besparingen op vernieuwingen niet juist zijn. De in het advies van de deskundigen vermelde levensduur van een gebouw als de onderhavige komt de rechtbank niet onaannemelijk voor en de stichting heeft ook geen aanknopingspunten aangereikt op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat de vermelde termijnen niet juist zijn. Het voordeel dat de nieuwbouw oplevert ten opzichte van het onteigende, doordat de termijnen waarbinnen gerenoveerd dient te worden pas nu aanvangen, strekt zich weliswaar uit over een zeer lange periode en zal pas in de verre toekomst concreet worden gevoeld, doch dit leidt niet tot de conclusie dat geen voordeel wordt genoten. De stichting heeft gemotiveerd aangevoerd dat het onteigende in de nabije toekomst ook nog niet behoefde te worden gerenoveerd, maar dat neemt niet weg dat het onteigende eerder aan renovatie toe was dan het nieuwe gebouw. De deskundigen hebben het voordeel vervolgens begroot aan de hand van enkele uitgangspunten waartegen geen bezwaren zijn geuit. De rechtbank zal daarom het advies van de deskundigen om een aftrek van 35% op de investeringskosten te hanteren, overnemen."
    
    
    3.3 Met inachtneming van deze aftrek heeft de rechtbank de jaarlijkse rentelast becijferd op € 37.101,-- en, teneinde de Stichting vergoeding daarvoor te doen toekomen in een bedrag ineens, dat bedrag gekapitaliseerd met factor 15, zodat in de schadeloosstelling een post financieringsschade van € 556.515,-- werd opgenomen. 
    
    
      3.4 Met haar keuze voor de kapitalisatiefactor 15 volgde de rechtbank, in afwijking van het advies van de deskundigen, het betoog van de Stichting dat de gehanteerde uitgangspunten voor de berekening van de aftrek economische verbetering zich niet verdragen met de door de deskundigen gehanteerde kapitalisatiefactor 10. De Gemeente heeft, nadat de rechtbank in haar tussenvonnis van 2 juli 2008 had overwogen dat de kapitalisatiefactor 15 moet worden gehanteerd, bij nadere akte van 24 september 2008 bezwaar daartegen gemaakt. 
      De rechtbank is in haar eindvonnis niet aan dat bezwaar tegemoetgekomen.
    
    
    3.5 De klachten van onderdeel I dat de rechtbank in haar eindvonnis is gebleven bij hantering van de kapitalisatiefactor 15 omdat zij, ten onrechte, ervan uitging dat zij niet meer kon terugkomen van het in haar tussenvonnis van 2 juli 2008 besliste of omdat zij oordeelde dat de bezwaren van de Gemeente tegen factor 15 niet tijdig zijn ingebracht, kunnen bij gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden nu uit het eindvonnis van de rechtbank niet valt af te leiden dat zij zich gebonden achtte aan enige beslissing in haar tussenvonnissen noch ook dat zij de door de Gemeente tegen hantering van de factor 15 ingebrachte bezwaren als tardief ingebracht heeft verworpen. De klacht van onderdeel I dat de rechtbank haar keuze voor de kapitalisatiefactor 15 in het eindvonnis onvoldoende onderbouwd heeft door de enkele verwijzing naar het dienaangaande overwogene in haar tussenvonnis behoeft, in verband met het hierna volgende, geen behandeling.
    
    
      3.6 De rechtbank heeft haar oordeel dat als kapitalisatiefactor niet 10 maar 15 moet worden gehanteerd, met de navolgende redengeving in verbinding gebracht met haar hiervoor in 3.2 geciteerde oordeel met betrekking tot het voordeel wegens economische verbetering (rov. 2.16 van het tussenvonnis van 2 juli 2008):
      "Het uitgangspunt dat het voordeel dat zich over een zeer lange periode uitstrekt, in het onderhavige geval wel in de schadeberekening moet worden meegenomen, dient naar het oordeel van de rechtbank tot een aanpassing van de gehanteerde kapitalisatiefactor te leiden. De rechtbank neemt bij dit oordeel tevens in aanmerking de bijzondere aard van het onderhavige gebouw. In haar tussenvonnis heeft de rechtbank reeds geoordeeld dat gelet op deze bijzondere aard niet aannemelijk is dat het gebouw in de nabije toekomst zal worden verkocht. Dit rechtvaardigt een ruimere inschatting van de periode dat de stichting gebruik zal maken van het gebouw. De rechtbank zal de te hanteren kapitalisatiefactor in redelijkheid vaststellen op 15."
    
    
    
      3.7 Onderdeel II klaagt dat de rechtbank ten onrechte, althans zonder nadere toelichting - die ontbreekt - onbegrijpelijk, oordeelde dat de kapitalisatiefactor 15 moet worden toegepast. De rechtsklacht slaagt. Noch de omstandigheden dat de onderhavige correctie nieuw voor oud betrekking heeft op een voordeel dat zich over zeer lange tijd zal uitstrekken en, zoals de rechtbank overwoog, zich pas in de verre toekomst concreet zal doen voelen, noch de bijzondere aard van een moskeegebouw waarvan niet aannemelijk is dat het in de nabije toekomst zal worden verkocht, rechtvaardigen de hantering van een andere kapitalisatiefactor dan de in het onteigeningsrecht voor de bepaling van de aan de onteigende toekomende vergoeding van jaarlijkse schade gebruikelijke factor 10. De kapitalisatiefactor ziet immers slechts op de wijze waarop de jaarlijkse rentelast wordt omgerekend tot een bedrag ineens waaruit de Stichting die rentelast gedurende een aantal jaren kan opbrengen. Dat aantal jaren houdt geen verband met het tijdvak gedurende welke het voordeel "nieuw voor oud" zich naar verwachting zal voordoen, noch ook met het aantal jaren waarin de Stichting naar verwachting eigenares zal blijven van het nieuwe gebouw.
      Het onderdeel behoeft voor het overige geen behandeling.
    
    
    4. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep
    
    4.1 Onderdeel 1.1 klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat bij het bepalen van de aftrek voor economische verbetering slechts rekening mag worden gehouden met voordelen die ontstaan binnen de periode waarop de kapitalisatiefactor betrekking heeft. Het onderdeel faalt omdat, gelet op hetgeen hiervoor in 3.7 is overwogen, in zijn algemeenheid niet tot uitgangspunt kan worden genomen dat de correctie nieuw voor oud slechts voordelen mag verdisconteren die zullen ontstaan in de periode waarop de kapitalisatiefactor ziet. 
    
    
      4.2 Onderdeel 1.2 klaagt dat de rechtbank in rov. 2.10 van haar tussenvonnis van 2 juli 2008 het ten behoeve van de correctie nieuw voor oud begrote voordeel contant had moeten maken naar de peildatum. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden nu het feitelijke grondslag mist. 
      De rechtbank heeft op het punt van de correctie nieuw voor oud de deskundigen gevolgd, die in hun aanvullend advies als geciteerd in nr. 5.9 van de conclusie van de Advocaat-Generaal, blijk hebben gegeven het in het kader van die correctie begrote voordeel wel degelijk te hebben contant gemaakt naar de peildatum. Nu de partijen de contantmaking van het voordeel nieuw voor oud naar de peildatum kennelijk niet in het debat hebben betrokken, behoefde de rechtbank haar beslissing de deskundigen op dit punt te volgen niet nader te motiveren.
    
    
    4.3 Onderdeel 1.3 bouwt voort op de onderdelen 1.1 en 1.2 en kan dus evenmin tot cassatie leiden.
    
    4.4 Onderdeel 2 klaagt dat de rechtbank in rov. 2.34 van haar tussenvonnis van 30 mei 2007 een verkeerde maatstaf heeft gehanteerd bij de beantwoording van de vraag of een vergoeding moet worden toegekend wegens een onrendabele top. Ook deze klacht kan, wat daar overigens van zij, niet tot cassatie leiden nu het oordeel van de rechtbank dat geen vergoeding voor een onrendabele top behoort te worden toegekend zelfstandig gedragen wordt door de, in rov. 2.35 van hetzelfde tussenvonnis vermelde, visie van de deskundigen dat het te stichten gebouw het daarin geïnvesteerde bedrag kan opbrengen mits het gebouw op deskundige wijze wordt gerealiseerd en dat het te stichten gebouw na eenvoudige aanpassingen diverse exploitatiemogelijkheden biedt, waarmee de deskundigen, en in hun voetspoor de rechtbank, tot uitdrukking hebben gebracht dat de waarde in het vrije commerciële verkeer van het op te richten moskeegebouw niet lager zal zijn dan het totaal van de stichtingskosten daarvan, zodat de Stichting in dit opzicht geen rechtstreeks en noodzakelijk uit de onteigening voortvloeiend vermogensverlies lijdt.
    
    4.5 Onderdeel 3 is ongegrond voor zover het betoogt dat de rechtbank in haar tussenvonnis van 30 mei 2007 had moeten responderen op tegenwerpingen die de Gemeente onder punt 9 van haar nadere akte van 30 juli 2008 aanvoerde. Voor zover het klaagt dat de rechtbank in haar eindvonnis op die tegenwerpingen - inhoudende dat de Stichting temeer schade wegens een onrendabele top lijdt nu door de veranderde eisen van de Gemeente de investeringen in de op te richten moskee hoger zullen zijn dan waarvan de deskundigen zijn uitgegaan - had moeten responderen, faalt het eveneens. De rechtbank hoefde haar, aan de rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden, in het tussenvonnis van 30 mei 2007 neergelegde oordeel als hiervoor in 4.4 vermeld, in het eindvonnis niet nader te onderbouwen dan zij deed door te overwegen (rov. 2.12 van het eindvonnis) dat zij in het betoog van de Stichting geen aanleiding zag daarvan terug te komen, nu, naar het kennelijke en niet onbegrijpelijke oordeel van de rechtbank, hogere investeringen niet zonder meer behoeven te leiden tot een voor vergoeding in aanmerking komende (grotere) onrendabele top. Ook onderdeel 4, dat op onderdeel 3 voortbouwt, faalt.
    
    5. Afdoening
    
    De Hoge Raad zal zelf de zaak afdoen door de schadeloosstelling vast te stellen zoals de rechtbank die heeft vastgesteld met uitzondering van de financieringsschade, die bij het ontbreken van omstandigheden die nopen tot afwijking van de gebruikelijke factor 10, overeenkomstig het advies van de deskundigen moet worden gekapitaliseerd met factor 10 in plaats van factor 15 en die dus uitkomt op € 371.010,-- in plaats van € 556.515,--. Dit brengt mee dat de bijkomende schade € 409.691,-- bedraagt zodat het totaal van de schadeloosstelling uitkomt op € 480.000,-- + € 409.691,-- = € 889.691,--. De Hoge Raad zal op het punt van de krachtens art. 55 lid 3 Ow. aan de Stichting toekomende wettelijke rente doen wat de rechtbank had behoren te doen en deze rente daarom laten lopen vanaf de dag van het eindvonnis van de rechtbank.
    
    6. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 26 november 2008, doch alleen voor zover daarin beslist is over de schadeloosstelling in de punten 3.1 en 3.2 van het dictum;
      bepaalt het bedrag van de in totaal door de Gemeente aan de Stichting verschuldigde schadeloosstelling op € 889.691,--;
      veroordeelt de Gemeente om aan de Stichting als schadeloosstelling pro resto te voldoen een bedrag van € 139.691,--, te vermeerderen met een rentevergoeding over een bedrag van € 187.691,-- van 31/2% per jaar vanaf 27 december 2004 tot 24 maart 2006 en een rentevergoeding over het bedrag van € 139.691,-- van 3% per jaar vanaf 24 maart 2006 tot 26 november 2008, welk totaalbedrag vermeerderd dient te worden met de wettelijke rente vanaf 26 november 2008 tot aan de dag van de voldoening;
      veroordeelt de Stichting in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de gemeente Soest begroot op € 480,16 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris;
      wijst aan het AD Utrechts Nieuwsblad als nieuwsblad waarin de griffier dit arrest bij uittreksel zal doen plaatsen.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, J.C. van Oven, F.B. Bakels en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 9 juli 2010.