ECLI:NL:RBOBR:2016:78, Rechtbank Oost-Brabant, 13-01-2016, C/01/278999 / HA ZA 14-390
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2016-01-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Contradictoir. 6:152 BW omslag

vonnis
    RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Civiel Recht
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/01/278999 / HA ZA 14-390
    
    
    
      
        Vonnis van 13 januari 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        mr. PIETER RUDOLF DEKKER q.q.
      
      in hoedanigheid van curator in het faillissement van 
      
        
          [eiser]
        ,
      kantoorhoudend te [woonplaats 1] ,
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      advocaat mr. F. Ortiz Aldana te Rosmalen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonende te [woonplaats 2] ,
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      advocaat mr. G.W.A. Bernards te Eindhoven.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna ook de curator en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 29 april 2015
        
        
          de akte na tussenvonnis tevens eiswijziging van de curator
        
        
          de antwoordakte in conventie en in reconventie
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    in conventie
    
      2.1.
      In het tussenvonnis van 29 april 2015 heeft de rechtbank vastgesteld dat [senior] het onvoldaan gebleven deel van zijn (als gevolg van de subrogatie verkregen) vordering op Kavelruil kan omslaan over [gedaagde] en hemzelf naar evenredigheid van de bedragen waarvoor ieder op het tijdstip van de voldoening jegens de schuldeiser (Deutsche Bank) aansprakelijk was, zoals bepaald in art. 6:152 BW. De rechtbank heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich over de omslag en de hoogte van de daaruit voortvloeiende vordering van de curator op [gedaagde] uit te laten. 
      
    
    
      2.2.
      De curator rekent in zijn akte voor dat, ervan uitgaande dat het goed van [senior] is uitgewonnen voor een bedrag van € 802.244,78 terwijl de borgtocht van [gedaagde] een bedrag van € 100.000,-- behelst, [gedaagde] voor 11,08 % dient bij te dragen (€ 100.000,--  / (100.000 + 802.244,78)). Verder voert de curator gemotiveerd aan dat, gelet op het boedelactief van Kavelruil, het nog door uitwinning van goederen te genereren boedelactief, de hoogte van de preferente en concurrente vorderingen, in het voor [gedaagde] meest gunstige geval hij een bedrag van € 32.265,-- (11,08 % van het onverhaalbaar te blijven deel van € 291.205,33) aan de boedel van [senior] dient te betalen uit hoofde van de omslagregeling.
      
    
    
      2.3.
      De curator wijzigt zijn eis in zoverre dat hij thans eist (i) veroordeling van [gedaagde] tot betaling van 11,08 % van het nog te blijken onverhaalbare deel van de vordering van Deutsche Bank op Kavelruil, waarin de boedel van [senior] is gesubrogeerd, aan de boedel van [senior] , één en ander zoals bepaald in de artikelen 6:151 en 152 BW, alsmede (ii) veroordeling om een voorschot van € 25.000,-- te voldoen, vermeerderd met rente.
      
    
    
      2.4.
      
        
          [gedaagde] voert, onder verwijzing naar de hypotheekakte, aan dat [senior] jegens Deutsche Bank aansprakelijk was voor een bedrag van € 2.800.000,--, zodat hij ( [gedaagde] ) voor een percentage van 3,57 % zou moeten meedelen in de omslag (100.000 / 2.800.000). Uitgaande van de opbrengsten van de goederen van Kavelruil, alsmede van andere goederen en de nog te verwachten opbrengsten komt [gedaagde] tot een verschuldigd bedrag uit hoofde van de omslagregeling van € 5.313,32 
        (€ 1.450.000 minus € 1.301.167,66 = € 148.832,44 x 3,57 %).
      
      
    
    
      2.5.
      De rechtbank volgt [gedaagde] niet in zijn stelling dat [senior] aansprakelijk was voor € 2.800.000,--. Uit de hypotheekakte volgt dat hij aansprakelijk was voor de door hem verstrekte derdenhypotheek op een specifiek goed, en met de curator is de rechtbank van oordeel dat zijn aansprakelijkheid in casu niet verder reikt dan de opbrengst van het ten laste van hem verhypothekeerde goed, derhalve € 802.244,78. De rechtbank volgt [gedaagde] ook niet in zijn berekening die leidt tot het omslagpercentage van 3,57 %. Terecht gaat de curator uit van hetgeen [senior] van zijn vordering (voortvloeiend uit zijn betaling aan Deutsche Bank) zal kunnen verhalen op de boedel van Kavelruil en slaat terecht het (te verwachten) onvoldane deel om over [senior] en [gedaagde] De berekening van [gedaagde] wordt door de rechtbank gepasseerd. 
      
    
    
      2.6.
      Het betoog van [gedaagde] dat redelijkheid en billijkheid in deze zaak aan de omslag in de weg zouden staan overtuigd geenszins. Het wordt dan ook gepasseerd. 
      
    
    
      2.7.
      
        Nu de rechtbank de curator volgt in de berekening van het omslagpercentage zal de rechtbank de gewijzigde vordering onder (i) toewijzen. Tevens volgt de rechtbank de berekening van de omslag door de curator, zoals hiervoor is overwogen. De rechtbank begrijpt dat partijen het niet helemaal eens zijn over de nog te verwachten opbrengsten in de boedel van Kavelruil. Dat kan voor nu in het midden blijven, omdat de curator nu slechts betaling van een voorschot vordert en dat verschil voldoende verdisconteerd is in de hoogte van dat gevorderde voorschot. Ook de vordering onder (ii) zal daarom worden toegewezen, te weten betaling van voorschot van € 25.000,--. 
        De rechtbank zal de eindbeslissingen evenwel aanhouden gelet op hetgeen in de reconventie nog wordt overwogen.
      
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      2.8.
      
        In het tussenvonnis van 29 april 2015 heeft de rechtbank reeds beslist dat de vordering tot betaling van € 58.853,05 bij eindvonnis afgewezen zal worden, omdat de curator in de boedel van [senior] in deze procedure niet veroordeeld kan worden tot betaling van een bedrag ten laste van de boedel van Kavelruil, waarvan hij ook de curator is. De rechtbank heeft bij dat oordeel tot uitgangspunt genomen dat [gedaagde] een vordering stelde te hebben op Kavelruil. In de akte na tussenvonnis stelt [gedaagde] dat hij het bedrag van € 58.853,05 van beide boedels heeft te vorderen. Hij wijst in dit verband op de vaststellingsovereenkomst waarin de curator optreedt als curator in beide faillissementen. Tevens wijst hij op de mail van de curator van 1 december 2013 (prod. 13) waarin (kortgezegd) de betaling van het bedrag van € 58.853,05 afhankelijk wordt gesteld van verkoop van een goed van [senior] en gesproken wordt over kosten van de ‘boedels” die met dat bedrag zullen worden verrekend.
        In het geval blijkt dat de rechtbank haar beslissing heeft gegrond op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, dan kan zij op die beslissing terugkomen. Of dat hier aan de orde is staat nog niet vast. 
        De curator heeft nog niet kunnen reageren op hetgeen [gedaagde] in de akte naar voren heeft gebracht en op de als prod. 13 overgelegde mail. Dat is temeer van belang nu de curator ter comparitie heeft verklaard dat [gedaagde] een vordering heeft op de boedel van Kavelruil, hetgeen niet zonder meer is te rijmen met het voorgaande.
        Voor het geval zal blijken dat [gedaagde] een vordering heeft jegens beide boedels is ook nog niet duidelijk of en hoe de vordering van [gedaagde] over de beide boedels ‘verdeeld’ zou moeten worden. Van hoofdelijkheid lijkt geen sprake te zijn. Is elke boedel in dat geval voor de helft van de vordering draagplichtig of is een ander percentage aan de orde?
      
      
    
    
      2.9.
      De rechtbank zal de curator in de gelegenheid stellen te reageren op hetgeen [gedaagde] in de antwoordakte naar voren heeft gebracht, en hetgeen verder hiervoor onder r.o. 2.8. is verwoord. Daarna zal [gedaagde] gelegenheid krijgen zich bij akte uit te laten over de vraag naar de draagplichtigheid van de beide boedels jegens wie hij zijn vordering stelt te hebben.
      
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
      3.1.
      houdt iedere verdere beslissing aan,
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      3.2.
      bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 10 februari 2016 voor het nemen van een akte door de curator over hetgeen is vermeld onder r.o. 2.9., waarna de wederpartij op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen zoals verwoord onder r.o. 2.9.,
      
    
    
      3.3.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. O.R.M. van Dam en in het openbaar uitgesproken op 13 januari 2016.