ECLI:NL:RBLIM:2016:218, Rechtbank Limburg, 14-01-2016, AWB-15_3611 (2)
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2016-01-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Betreft verzoek om een voorlopige voorziening tegen een door de burgemeester opgelegde last onder bestuursdwang om de exploitatie van een horeca-inrichting (ijssalon) zonder de vereiste exploitatievergunning (de vergunning) te beëindigen en beëindigd te houden. Verzoeker runt de inrichting al geruime tijd zonder vergunning, terwijl omwonenden daarvan hinder ondervinden. Verzoeker heeft aannemelijk gemaakt dat hij een duidelijk en groot financieel belang heeft bij het voortzetten van zijn activiteiten in de periode totdat zekerheid is verkregen of het nieuwe bestemmingsplan, dat niet aan verlening van een vergunning in de weg staat, in werking treedt en een vergunning wordt verleend. De voorzieningenrechter acht bij de belangenweging doorslaggevend dat verzoeker zich bereid heeft verklaard in de periode tot de te nemen beslissing op bezwaar de openingstijden te beperken en schorst het bestreden besluit tot en met zes weken na de te nemen beslissing op bezwaar.

RECHTBANK limburg
    
    
      Zittingsplaats Roermond
    
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummer: AWB/ROE 15/3611
    
    
    
      
        uitspraak van de voorzieningenrechter van 14 januari 2016 op het verzoek om voorlopige voorziening in de zaak tussen
      
    
    
    
      [naam] , te [woonplaats] , verzoeker,
    (gemachtigde: [gemachtigde] ),
    
    
      en
    
    
    de burgemeester van [naam gemeente] , verweerder,
    (gemachtigde: mr. E.M.G. Haagmans).
    
    
      Als derde-partijen hebben aan het geding deelgenomen: [belanghebbenden]  , te [woonplaats] , 
      (gemachtigde: mr. C. Lubben).
    
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 3 november 2015, verzonden op 4 november 2015, (het primaire besluit) heeft verweerder aan verzoeker een last onder bestuursdwang opgelegd om overtreding van artikel 2.28 van de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) van de gemeente [naam gemeente] te beëindigen en beëindigd te houden. 
    
    
    
      Verzoeker heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Hij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
    
    
    
      Bij uitspraak van 17 december 2015 heeft de voorzieningenrechter het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening met toepassing van artikel 8:83, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) toegewezen en is het primaire besluit geschorst. Daarbij heeft de voorzieningenrechter in aanmerking genomen dat ambtshalve tot opheffing van of wijziging van de getroffen voorlopige voorziening kan worden overgegaan. Met het oog daarop heeft de voorzieningenrechter de zaak verwezen naar zitting. 
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 januari 2016. Verzoeker is verschenen, vergezeld door zijn partner, [naam partner] , en bijgestaan door zijn gemachtigde en door mr. P.H.J. Soogele. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. De derde-partijen zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. 
    
    
    
    
    
    
  
  
    Overwegingen 
    1. Ingevolge artikel 8:87, eerste lid, van de Awb kan de voorzieningenrechter, ook ambtshalve, een voorlopige voorziening opheffen of wijzigen. De in deze bepaling neergelegde mogelijkheid tot wijziging of opheffing van een reeds getroffen voorlopige voorziening kan, gelet op het systeem van de wet, doorgaans slechts dan in beeld komen indien er sprake is van een wijziging van feiten en/of omstandigheden die na de datum waarop die voorziening is getroffen, doch vóór de datum waarop op het bezwaar of beroep is beslist, bekend zijn geworden doch, waren zij eerder bekend geweest, wellicht niet tot het treffen van een voorziening, dan wel tot het treffen van een andere voorziening hadden geleid. 
    
    2. Gelet evenwel op de omstandigheid dat de in deze zaak bij uitspraak van 17 december 2015 getroffen voorlopige voorziening een loutere ordemaatregel betrof, terwijl de voorzieningenrechter op dat moment, na kennisneming van de stukken, niet was gebleken ter zake onbevoegd te zijn, noch dat het verzoek kennelijk niet-ontvankelijk, kennelijk ongegrond of kennelijk gegrond is, moet worden geoordeeld dat de bij voormelde uitspraak getroffen voorziening is terug te voeren op een inhoudelijke beoordeling van het verzoek. 
    
    3. Een en ander impliceert dat het antwoord op de vraag of er thans sprake is van (gewijzigde, dan wel nieuwe) feiten en omstandigheden op grond waarvan ambtshalve tot opheffing of wijziging van de reeds getroffen voorlopige voorziening zou moeten worden overgegaan, in overwegende mate afhankelijk is van, dan wel samenhangt met het alsnog beoordelen van het oorspronkelijke verzoek om een voorlopige voorziening. 
    
    4. Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Awb – voor zover hier van belang – kan, indien tegen een besluit, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de bestuursrechter, bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de bestuursrechter die bevoegd kan worden in de hoofdzaak op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover de toetsing aan het in dit artikel neergelegde criterium meebrengt dat een beoordeling van het geschil in de hoofdzaak wordt gegeven heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat niet bindend in die procedure. 
    
    5. Verzoeker drijft sinds 2012 aan de [adres] te [woonplaats] een horeca-inrichting (hierna: de inrichting) zonder de daarvoor op grond van de APV vereiste exploitatievergunning. Door omwonenden, waaronder de derde-partijen, zijn klachten geuit over de inrichting. Deze zou met name geluid- en verkeersoverlast voor de omgeving veroorzaken. Eind 2013 heeft verweerder een handhavingsprocedure tegen de inrichting opgestart die ertoe heeft geleid dat aan verzoeker een last onder dwangsom is opgelegd. De exploitatie is echter niet beëindigd. 
    
    6. Sindsdien zijn meerdere klachten geuit en verzoeken om handhaving ingediend. Omdat de exploitatie niet is gestaakt en door verzoeker toen ook geen aanvraag om een exploitatievergunning was ingediend, heeft verweerder bij het primaire besluit verzoeker een last onder bestuursdwang opgelegd om de exploitatie van de horeca-inrichting te staken en gestaakt te houden. Daartoe heeft verweerder onder meer overwogen dat exploitatie van de inrichting in strijd is met het vigerend bestemmingsplan “ [naam bestemmingsplan] ”, hetgeen een weigeringsgrond voor een exploitatievergunning oplevert. Weliswaar is op 5 maart 2015 een ontwerpbestemmingsplan “ [adres] te [woonplaats] ” ter inzage gelegd, waarin het gebruik van het perceel van verzoeker als horecagelegenheid is toegestaan, maar nu het geldend bestemmingsplan aan verlening van een exploitatievergunning in de weg staat, verzoeker geen vergunning heeft (gevraagd), waarin handhaafbare voorschriften zijn opgenomen, en exploitatie volgens verweerder al geruime tijd beduidende overlast voor de omgeving veroorzaakt, heeft verweerder het belang bij handhaving zwaarder laten wegen dan het individuele belang van verzoeker bij voortzetting van de exploitatie. 
    
    7. Verzoeker voert aan dat  de raad van de gemeente [naam gemeente] inmiddels bij besluit van 26 november 2015 het bestemmingsplan “ [adres] te [woonplaats] ” heeft vastgesteld en dat op 6 januari 2016 een aanvraag voor een integrale horecavergunning is ingediend. Volgens verzoeker zou het doorzetten van het handhavingstraject betekenen dat het legalisatietraject ernstig wordt gefrustreerd. Verzoeker betoogt dat er ten tijde van het primaire besluit al concreet zicht op legalisatie bestond en dat handhavend optreden voor verzoeker nadelige gevolgen zal hebben die onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen nu bij sluiting faillissement dreigt. Die stelling heeft verzoeker met een financieel overzicht onderbouwd. Verzocht wordt een voorlopige voorziening te treffen teneinde de feitelijke toepassing van bestuursdwang op te schorten en uitvoering daarvan afhankelijk te stellen van het al dan niet onherroepelijk worden van het bestemmingsplan “ [adres] te [woonplaats] ”. 
    
    8. De voorzieningenrechter weegt de belangen van verzoeker die pleiten vóór het voortzetten van de getroffen voorlopige voorziening en de belangen van verweerder en de derde-partijen die daartegen pleiten, als volgt. In het kader van die belangenweging wordt tevens een voorlopig rechtmatigheidsoordeel in de hoofdzaak gegeven. 
    
    9. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. Echter, zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de AbRS) eerder heeft overwogen, kan buiten het geval van een overtreding van geringe aard en ernst ook in andere omstandigheden handhavend optreden in verhouding tot de daarmee te dienen belangen zodanig onevenredig zijn dat daarvan in die concrete situatie behoort te worden afgezien (recentelijk: AbRS 29 oktober 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3885).
    
    10. In het onderhavige geval is tussen partijen niet in geding dat al vanaf 2012 sprake is van overtreding van artikel 2:28 van de APV, het exploiteren van een inrichting zonder vergunning van de burgemeester, en dat verweerder bevoegd is daartegen handhavend op te treden. In beginsel was verweerder dan ook gehouden daartegen handhavend op te treden. 
    
    11. Tegen handhavend optreden in deze fase na een langdurige gedoogperiode pleit dat ten tijde van het primaire besluit al sprake was van een concreet zicht op legalisatie nu er een ontwerpbestemmingsplan was vastgesteld dat niet aan verlening van een exploitatievergunning in de weg staat en er geen reden was om aan te nemen dat verzoeker niet bereid zou zijn de vereiste vergunning aan te vragen. Inmiddels heeft verzoeker op
    6 januari 2016 een aanvraag voor onder meer een exploitatievergunning ingediend. Verweerders gemachtigde heeft bij de behandeling van het verzoek ter zitting desgevraagd verklaard op voorhand geen beletselen te zien om de gevraagde vergunning te verlenen zodat bij de eind maart 2016 te nemen beslissing op bezwaar daarvan uitgegaan moet worden mits het nieuwe bestemmingsplan dan in werking is getreden. Vooralsnog is echter  onzeker of het nieuwe bestemmingsplan tegen die tijd in werking zal zijn getreden, omdat de derde-partijen bij de behandeling ter zitting hebben verklaard dat zij alsnog beroep daartegen gaan instellen en tevens voornemens zijn om bij de voorzieningenrechter van de AbRS een voorlopige voorziening te vragen. Voor het niet opheffen van de getroffen voorlopige voorziening pleit verder dat verzoeker aannemelijk heeft gemaakt dat hij een duidelijk en groot financieel belang heeft bij het kunnen voortzetten van zijn activiteiten in de periode totdat zekerheid is verkregen of het bestemmingsplan “ [adres] te [woonplaats] ” in werking treedt en een exploitatievergunning wordt verleend. De belangen van de derde-partijen komen enigszins voor relativering in aanmerking omdat op voorhand niet uitgesloten is dat voormeld bestemmingsplan in enigerlei vorm de eindstreep zal halen, waardoor ter plaatse horeca wordt toegestaan en een bepaalde mate van daaraan inherente hinder door de omwonenden zal moeten worden geaccepteerd. 
    
    12. Tegen opheffing van de getroffen voorlopige voorziening pleit dat verzoeker de horeca-inrichting al geruime tijd illegaal exploiteert, omwonenden daarvan hinder ondervinden en iedere ondernemer dient te beschikken over de benodigde vergunningen alvorens een bedrijf kan worden begonnen. Voorts is niet zeker of het nieuwe bestemmingsplan in de vorm waarin het is vastgesteld voldoende waarborgen bevat voor een goed woon- en leefklimaat. Verder zijn er nooit in rechte te honoreren toezeggingen door het bevoegd gezag gedaan dat van handhaving zou worden afgezien. Een gedoogperiode of financiële omstandigheden van verzoeker hoeven niet aan handhaving in de weg te staan. 
    
    13. Voor de belangenweging acht de voorzieningenrechter in dezen doorslaggevend dat verzoeker bij de behandeling van het verzoek ter zitting, desgevraagd, heeft verklaard bereid te zijn in de periode tot de te nemen beslissing op bezwaar de hinder van de exploitatie zo veel mogelijk te zullen voorkomen dan wel te beperken door de openingstijden te beperken tot de vrijdag, zaterdag en zondag, waarbij de inrichting op vrijdag tot 17:00 uur geopend is en in het weekend tot 19:00 uur. De voorzieningenrechter beschouwt die verklaring als een toezegging die voldoende tegemoet komt aan eerdergenoemde belangen die met handhaving worden gediend.  
    
    14. Gelet op het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat de belangen van verzoeker bij het niet opheffen van de voorlopige voorziening dienen te prevaleren boven die van verweerder en de derde-partijen bij onverkorte uitvoering van het primaire besluit. Het verzoek voorgaande betekent dat het primaire besluit geschorst blijft tot en met zes weken na de bekendmaking van de te nemen beslissing op het bezwaar van verzoeker. De voorzieningenrechter acht het aangewezen dat zijdens verweerder in de periode tot de te nemen beslissing op bezwaar wordt gecontroleerd of verzoeker zich aan de hiervoor vermelde toezegging houdt. Mocht door middel van een controlerapport van een daartoe bevoegde ambtenaar van verweerders gemeente worden aangetoond dat de inrichting buiten de hiervoor vermelde dagen en uren voor publiek geopend is, dan kan de voorzieningenrechter opnieuw worden benaderd, waarna in de rede ligt dat een dergelijk verzoek wordt toegewezen en dat de getroffen voorlopige voorziening met toepassing van artikel 8:87 van de Awb wordt opgeheven, waarna alsnog tot sluiting van de inrichting dient te worden overgegaan. 
    
    15. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek heeft toegewezen en de getroffen voorlopige voorziening, zij het met wijziging van de duur ervan, gehandhaafd blijft, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht vergoedt.
    
    16. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoeker gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht vast. Voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand wordt uitgegaan van € 980,00 (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 490,- en een wegingsfactor 1). Gelet op de toezegging van verzoeker, die voor de beoordeling van deze zaak van doorslaggevend belang is, ziet de voorzieningenrechter aanleiding de te vergoeden kosten van rechtsbijstand te matigen met 50%. Aan reiskosten op basis van het tarief openbaar vervoer komt € 24,62 voor vergoeding in aanmerking. 
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    - wijzigt de bij uitspraak van 17 december 2015 getroffen voorlopige voorziening, in dier voege dat het primaire besluit wordt geschorst tot en met zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar;
    - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 167,00 aan verzoeker te 
    	vergoeden;
    - veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoeker tot een bedrag van 
    	€ 514,62.
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. Th.M. Schelfhout, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. F.A. Timmers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 14 januari 2016.
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              w.g. F.A. Timmers,
              griffier
            
            
              w.g. Th.M. Schelfhout,
              rechter
            
          
        
      
    
    
    
      Voor eensluidend afschrift:
      de griffier,
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op: 14 januari 2016
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.