ECLI:NL:HR:2019:1907, Hoge Raad, 06-12-2019, 18/02194
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2019-12-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Burenrecht. Erfafscheiding. Art. 5:43 BW, art. 5:49 BW. Geen belangenafweging. Coniferenhaag te vervangen door muur? Mandeligheid. Onderhoud en vervanging van mandelige muur. Art. 3:170 BW, art. 5:65 BW. Misbruik van bevoegdheid (art. 3:13 BW). Rechtsverwerking. Afwijkende overeenkomst. Toewijzing ingetrokken vordering.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
  
  
    CIVIELE KAMER
  
  
    
      Nummer	18/02194
    
      Datum   	6 december 2019
  
  
    ARREST
  
  
    In de zaak van
  
  1. [eiser 1] en
  2. [eiseres 2],beiden wonende te [woonplaats], 
  
    EISERS tot cassatie,
    hierna gezamenlijk: [eisers],
    advocaten: mr. A.C. van Schaick en mr. N.E. Groeneveld-Tijssens,
  
  
    tegen
  
  
    
      [verweerder],wonende te [woonplaats],
    VERWEERDER in cassatie,
    hierna: [verweerder],
    advocaat: mr. H.J.W. Alt.
  
  
    1.	Procesverloop 
  
  Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:
  a.	het vonnis in de zaak C/03/203280/HA ZA 15-133 van de rechtbank Limburg van 30 maart 2016;
  b.	het arrest in de zaak HD 200.194.981/01 van gerechtshof 's-Hertogenbosch van 20 februari 2018.
  
    
      [eisers] hebben tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] hebben een verweerschrift ingediend tot verwerping wat betreft middelonderdeel 1 en tot referte ten aanzien van middelonderdeel 2.
    De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. 
    De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging en verwijzing.
    De advocaat van [verweerder] heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.
  
  
    
      2Uitgangspunten en feiten
    
      2.1
      
        In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
        (i)	[eisers] en [verweerder] zijn buren. [eisers] zijn sinds 1991 eigenaar van hun perceel; [verweerder] is sinds 2000 eigenaar van zijn perceel. 
        (ii)	Op de erfgrens tussen deze percelen – zoals die loopt ingevolge de beslissing van de rechtbank in dit geding waarin [verweerder] heeft berust – staat een rij coniferen (hierna ook: de coniferenhaag). 
      
      
      
        2.2.1
        
          [verweerder] vordert, na wijziging van eis in hoger beroep, onder meer: 
        - [eisers] te veroordelen primair de coniferenhaag binnen veertien dagen te verwijderen, althans deze terug te plaatsen tot op een afstand van minimaal twee meter van de erfgrens, subsidiair te gehengen en te gedogen dat [verweerder] de coniferenhaag zelf verwijdert op kosten van [eisers] en 
        - [eisers] te veroordelen zijn medewerking te verlenen aan het voor gezamenlijke rekening van partijen oprichten van een mandelige scheidsmuur van twee meter hoog op de erfgrens. 
        	[verweerder] stelt hiertoe, kort gezegd, dat hij gerechtigd is te verlangen dat een scheidsmuur op de erfgrens wordt gebouwd en dat de coniferenhaag niet kan worden aangemerkt als een dergelijke scheidsmuur. 
        
      
      
        2.2.2
        De rechtbank heeft de vorderingen van [verweerder] afgewezen.
        
      
      
        2.2.3
        
          Het hof heeft de vorderingen van [eisers] vrijwel volledig toegewezen. Daartoe heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen. 
          Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever de bevoegdheid van de eigenaar zijn erf af te sluiten heeft vooropgesteld en heeft neergelegd in art. 5:48 BW en daarvan melding heeft gemaakt bij de parlementaire behandeling van art. 5:49 BW. Niet blijkt uit de parlementaire geschiedenis dat een beperking van deze bevoegdheid is beoogd in het geval van mandelige beplanting die geruime tijd dienst heeft gedaan als erfafscheiding. In de mandeligheid ligt weliswaar besloten dat ook de andere eigenaar rechten heeft, maar deze rechten kunnen niet in de weg staan aan de uitoefening van de bevoegdheid medewerking te verlangen aan het oprichten van een scheidsmuur. Uit de parlementaire geschiedenis kan voorts geen bevoegdheid van een deelgenoot worden afgeleid om zich te verzetten tegen de wens van een andere deelgenoot om de mandelige zaak (beplanting) te verwijderen of te verplaatsen en een scheidsmuur op te richten. In de parlementaire geschiedenis worden coniferen of andere beplanting niet genoemd als materialen waaruit een scheidsmuur kan worden gemaakt. (rov. 3.10)
          De coniferenhaag is naar de aard ervan niet ondoordringbaar, afgesloten en ondoorzichtig en is breder dan een muur van steen of soortgelijk materiaal. De coniferenhaag kan dan ook niet worden aangemerkt als een scheidsmuur in de zin van art. 5:43 BW. (rov. 3.11) 
          
            [verweerder] mag dan ook op grond van art. 5:49 lid 1 BW verlangen dat de coniferenhaag wordt verwijderd of verplaatst en dat een scheidsmuur op de erfgrens wordt gebouwd. (rov. 3.12) Hieraan doet niet af dat de coniferenhaag mandelig eigendom van partijen is. (rov. 3.15)
          Hoewel de rij coniferen al ruim 25 jaar in stand is gehouden, maakt [verweerder] geen misbruik van zijn bevoegdheid en is het beroep van [verweerder] op zijn bevoegdheid niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. (rov. 3.14)
        
        
        
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1.1
      Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen rov. 3.10-3.12 en rov. 3.15 van het bestreden arrest, voor zover daarin is beslist dat [verweerder] van [eisers] kan verlangen dat (deze eraan meewerkt dat) de mandelige coniferenhaag van de erfgrens wordt verwijderd of wordt verplaatst en dat op de plaats van de mandelige coniferenhaag een mandelige scheidsmuur wordt gebouwd, ongeacht of [verweerder] bij dat verlangen een bijzonder belang heeft. Het betoogt dat het voorschrift van art. 5:49 BW slechts ziet op de oprichting van een muur tussen twee buurpercelen waarop zich nog geen mandelige afscheiding bevindt en dat, indien dat wel het geval is, die omstandigheid bij de beoordeling moet worden meegewogen, omdat op de bestaande afscheiding de bepalingen van Titel 7 van Boek 3 BW (gemeenschap) en Titel 5 van Boek 5 (mandeligheid), in het bijzonder art. 3:170 BW en art. 5:5 BW, van toepassing zijn.
      
    
    
      3.1.2
      Art. 5:49 lid 1 BW geeft de eigenaar van een perceel in een aaneengebouwd gedeelte van een gemeente – behoudens de hier niet aan de orde zijnde uitzondering van lid 2 – het recht te allen tijde te vorderen dat de eigenaar van een aangrenzend perceel zijn medewerking eraan verleent dat op de grens van de percelen een scheidsmuur van twee meter hoogte wordt opgericht, voor zover een verordening of een plaatselijke gewoonte de wijze of de hoogte van de afscheiding niet anders regelt. Volgens art. 5:43 BW wordt onder een muur in (onder meer) art. 5:49 lid 1 BW verstaan iedere van steen, hout of andere daartoe geschikte stof vervaardigde, ondoorzichtige afsluiting.In cassatie staat vast dat van een verordening of plaatselijke gewoonte die anders regelt, geen sprake is en dat de coniferenhaag niet kan worden beschouwd als een muur in de zin van      art. 5:43 BW.
    
    
      3.1.3
      De in art. 5:43 BW gegeven omschrijving van ‘muur’ houdt onder meer in dat dit een ondoorzichtige afsluiting is.In de toelichting op art. 5:49 BW (destijds aangeduid als art. 5.4.11) heeft de minister opgemerkt:
      
      
        “Wat achtertuinen betreft, ook hier kan uit de plaatselijke gewoonte voortvloeien dat een doorzichtige muur toelaatbaar is. Ook kan dit volgen uit een gemeenteverordening. Maar artikel 5.4.11 gaat ervan uit dat bij gebreke van een dergelijk aanknopingspunt de eigenaar van een perceel binnen de bebouwde kom niet moet kunnen worden gedwongen mee te werken aan en in de kosten bij te dragen van een muur die hem niet de privacy geeft die hij verlangt, en dat hij vrij moet zijn een door zijn buurman bekostigde doorzichtige muur aan zijn eigen zijde ondoorzichtig te maken.”
      
      
      
        In een later stadium heeft hij daaraan toegevoegd:
      
      
      
        “De bedoelde hoogte [van de scheidsmuur] houdt verband met de lengte die de mens gewoonlijk niet overschrijdt.”
      
      
    
    
      3.1.4
      Uit het vorenstaande blijkt dat het voorschrift van art. 5:49 BW ertoe strekt de eigenaren van percelen binnen de bebouwde kom van een gemeente de gewenste bescherming van hun persoonlijke levenssfeer te waarborgen. De wetsgeschiedenis biedt geen aanknopingspunt voor de opvatting dat het door art. 5:49 BW verleende recht niet meer kan worden ingeroepen als een andere erfafscheiding aanwezig is, ook al is dat geen muur die voldoet aan de eisen van art. 5:49 BW in verbinding met art. 5:43 BW. Daarom moet worden aangenomen dat de eigenaar ook in dat geval de betrokken aanspraak geldend kan maken. Indien reeds een erfafscheiding aanwezig is in de vorm van een mandelige muur die aan de wettelijke vereisten voldoet, zijn de bepalingen van Titel 7 van Boek 3 BW (gemeenschap) en Titel 5 van Boek 5 BW (mandeligheid) van toepassing. De daarin voorkomende art. 3:170 BW en art. 5:65 BW in die titels reguleren de over en weer bestaande rechten en verplichtingen met betrekking tot onderhoud en vervanging van de muur.
      
    
    
      3.1.5
      Het belang van de eigenaar bij de uitoefening van zijn recht is, gelet op de door de wetgever beoogde eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer, in beginsel gegeven. Voor een belangenafweging als in het onderdeel bepleit, is geen plaats.Dat laat onverlet dat ook bij deze bevoegdheid denkbaar is dat een eigenaar daarvan misbruik maakt. In dat geval moet de afweging van art. 3:13 lid 2 BW worden gemaakt. Maar van misbruik is in deze zaak geen sprake, zoals het hof (in rov. 3.14), in cassatie onbestreden, heeft overwogen.Evenzeer is denkbaar dat het beroep van een eigenaar op zijn uit art. 5:49 BW voortvloeiende recht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, maar ook daarvan kan in dit geval niet gesproken worden, ook niet nu de coniferenhaag al meer dan 25 jaar in stand is gehouden. Ook dit heeft het hof (in rov. 3.14), eveneens in cassatie onbestreden, geoordeeld. 
      
    
    
      3.1.6
      Van het in art. 5:49 BW aan een eigenaar toegekende recht kan tegenover een buur wel afstand worden gedaan, bijvoorbeeld bij een overeenkomst waarbij partijen voor een andere vorm van erfafscheiding kiezen dan een muur of voor het geheel achterwege laten van een fysieke afscheiding. Ten slotte is ook denkbaar dat een betrokken eigenaar zijn recht uit art. 5:49 BW heeft verwerkt. Daarvoor is echter meer nodig dan het enkele dulden gedurende een zekere periode van het ontbreken van een aan de eisen van art. 5:49 BW beantwoordende muur.
      
    
    
      3.1.7
      Onderdeel 1 faalt dus.
      
    
    
      3.2.1
      Onderdeel 2 keert zich tegen de veroordeling van [eisers] tot betaling van € 495,-- voor de uitgevoerde grensreconstructie. Geklaagd wordt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, omdat [verweerder] die vordering in appel had ingetrokken. [verweerder] heeft in cassatie bevestigd dat die vordering was ingetrokken en heeft zich met betrekking tot deze klacht gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad.
      
    
    
      3.2.2
      Het onderdeel slaagt. In zijn memorie van grieven onder 8 heeft [verweerder] de desbetreffende vordering ingetrokken. Deze was dus niet aan het oordeel van het hof onderworpen, zodat het hof met de toewijzing daarvan buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden.
      
    
    
      3.3
      De overige klachten behoeven bij gebrek aan belang geen behandeling.
      
    
    
      3.4
      
        De gegrondbevinding van uitsluitend onderdeel 2 leidt ertoe dat de Hoge Raad het bestreden arrest slechts zal vernietigen voor zover de hiervoor in 3.2.1 bedoelde vordering is toegewezen. 
        Nu [eisers] in overwegende mate in het ongelijk zijn gesteld en [verweerder] zich met betrekking tot onderdeel 2 heeft gerefereerd en de desbetreffende beslissing van het hof niet heeft uitgelokt of verdedigd, zullen [eisers] in de kosten van het cassatieberoep worden verwezen. 
      
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    De Hoge Raad:
    - vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 20 februari 2018, doch uitsluitend voor zover daarin [eisers] zijn veroordeeld tot betaling aan [verweerder] van een bedrag van € 495,-- met wettelijke rente;
    - verwerpt het beroep voor het overige;
    - veroordeelt [eisers] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 400,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vicepresident E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren,     M.V. Polak, C.E. du Perron, M.J. Kroeze en F.J.P. Lock, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.J. Kroeze op 6 december 2019.
    
  
  
     Rb. Limburg 30 maart 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:2957 [niet gepubliceerd].
  
  
     Hof ’s-Hertogenbosch 20 februari 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:724.
  
  
     	Parl. Gesch. Boek 5, p. 193
  
  
     	Parl. Gesch. Boek 5, p. 202.