ECLI:NL:GHAMS:2020:2080, Gerechtshof Amsterdam, 28-07-2020, 200.201.897/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-07-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eindarrest na tussenarrest 23 april 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1452. Werkgever aansprakelijk wegens tekortkoming bij de nakoming van verplichtingen uit hoofde van de pensioen- en uitvoeringsovereenkomst en illusoir maken indexatieperspectief. Niet betaalde vergoeding voor toekomstige (meer)kosten pensioenfonds gebruikt voor ongedaan maken korting. Ongelijke behandeling door het bieden van indexatieperspectief aan de actieve deelnemers voor pensioenaanspraken opgebouwd voor beëindiging van de uitvoeringsovereenkomst en niet aan de gewezen deelnemers en gepensioneerden voor diezelfde pensioenaanspraken en -rechten. Veroordeling van werkgever om gelijk te behandelen. 
      
      
        Relevante wetgeving
        Artikelen 19, 23 en 58 en 7:611 BW

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer : 200.201.897/01
      zaaknummer rechtbank Amsterdam: 2990426 CV EXPL 14-11251 
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 28 juli 2020
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        EURONEXT AMSTERDAM N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante in principaal appel,
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      advocaat: mr. P.H.E. Voûte te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1VERENIGING PENSIOENGERECHTIGDEN EURONEXT AMSTERDAM,
    gevestigd te Amsterdam,
    2. [X] ,
    wonende te [woonplaats] ,
    3. [geïntimeerde sub 3] ,
    wonende te [woonplaats] ,
    4. [geïntimeerde sub 4] ,
    wonende te [woonplaats] ,
    5. [geïntimeerde sub 5] ,
    wonende te [woonplaats] ,
    6. [geïntimeerde sub 6] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerden in principaal appel,
      appellanten in incidenteel appel,
      advocaat: mr. A.W. van Leeuwen te Rotterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna Euronext en VPE c.s. genoemd. Geïntimeerde/appellante sub 1 wordt ook aangeduid als VPE en geïntimeerden/appellanten sub 2 tot en met 6 als [X] c.s.
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    In deze zaak heeft het hof op 23 april 2019 een tussenarrest (hierna: het tussenarrest) uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt naar het tussenarrest verwezen.
    
    
      Euronext en VPE c.s. hebben ieder op 25 juni 2019 een akte met producties genomen en VPE c.s. hebben bij akte van 23 juli 2019 gereageerd op de akte van Euronext.
    
    
    
      Vervolgens is wederom arrest bepaald.
    
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
      2.1.
      Bij het tussenarrest heeft het hof beslist dat de grieven van Euronext in het principale appel falen, dat de grieven van VPE c.s. in het incidentele appel slagen en dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd voor zover het het dictum onder II, IV en V betreft. Het hof heeft voorts overwogen dat de vraag welke van de vorderingen van VPE c.s. toewijsbaar is eerst zou kunnen worden beantwoord nadat nader inlichtingen van partijen zouden zijn verkregen, Partijen zijn bij het tussenarrest in de gelegenheid gesteld daartoe aktes te nemen.
    
    
      2.2.
      Alvorens de antwoorden van VPE c.s. en Euronext op de door het hof bij het tussenarrest gestelde vragen te bespreken zal het hof enige procedurele aspecten behandelen, die in de drie door partijen nog genomen aktes aan de orde zijn gesteld.
      
        2.2.1.
        Uitgangspunt is de verklaring voor recht in het bestreden vonnis dat Euronext jegens de leden van VPE aan wie een voorwaardelijke indexatie is toegezegd toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van hun pensioenovereenkomsten. De verklaring voor recht heeft dus geen betrekking op gewezen deelnemers of gepensioneerden (door VPE c.s. in hun processtukken aangeduid als “oud-deelnemers”), die geen lid waren van VPE op de datum van dat vonnis. Euronext heeft als productie 21 bij haar nog genomen akte een lijst overgelegd van de leden van VPE ten tijde van het vonnis. VPE c.s. hebben de juistheid van de ledenlijst niet weersproken.
      
      
        2.2.2.
        
          VPE c.s. hebben in incidenteel appel gevorderd:
          “(b) EA (hof: Euronext) te veroordelen een nieuwe uitvoeringsovereenkomst met DL (hof: Delta Loyd) dan wel met een andere pensioenuitvoerder aan te gaan welke gelijk is aan of tenminste gelijke rechten en waarborgen biedt als de uitvoeringsovereenkomst 2007-2012, dan wel de uitvoeringsovereenkomst 2013, [……];
        
        
          (c) subsidiair, EA te veroordelen een zodanig geldbedrag te betalen aan DL dan wel een andere pensioenuitvoerder 
          dat de voormalige werknemers van (de rechtsvoorgangers van) EA (de oud-deelnemers) onderstreping hof) in dezelfde positie worden gebracht als waarin zij zouden hebben verkeerd als de uitvoeringsovereenkomst 2007-2012, althans de uitvoeringsovereenkomst 2013 ongewijzigd zou zijn voortgezet, […….];
        
          (d) meer subsidiair VPGE cs ontvankelijk te verklaren in haar vordering tot veroordeling van EA tot vergoeding van de schade van haar leden nader op te maken bij staat en deze vordering, opnieuw rechtdoende toe te wijzen.”
        
      
      
        2.2.3.
        
          Voor zover Euronext met haar stelling, dat beoordeling van de schending van artikel 58 Pw buiten de grenzen van het geschil valt, bedoeld heeft het hof te verzoeken terug te komen van een bindende eindbeslissing wordt dit verzoek niet gehonoreerd aangezien hiervoor geen aanleiding bestaat. In paragraaf 4.38 van de memorie van antwoord in principaal appel hebben VPE c.s. een beroep gedaan op schending van het gebod van artikel 58 Pw:
          
            “Verder kan een dergelijke handelwijze in strijd komen met artikel 58 lid 1 en 3 Pw. Zodra pensioengerechtigden, die op 1 januari 2014 nog actieve deelnemers waren, een toeslag krijgen, die, zoals hiervoor geconstateerd, ook betrekking heeft op de pensioenaanspraken die onder de PMA-regeling zijn opgebouwd, dienen de slapers die voor 1 januari 2014 geen dienstverband meer hadden met EA, op de voet van artikel 58 lid 3 Pw ook eenzelfde toeslag te ontvangen.”
          
          In de memorie van grieven in incidenteel appel heeft VPE c.s. gesteld dat de hoofdstukken van de memorie van antwoord in principaal appel als herhaald en ingelast dienden te worden beschouwd. VPE c.s. hebben zich dus ook in incidenteel appel beroepen op toepassing van artikel 58 Pw.
        
      
      
        2.2.4.
        Voor zover Euronext in haar akte bedoeld heeft het hof te verzoeken terug te komen van bindende eindbeslissingen over de doorwerking van de uitvoeringsovereenkomst (UVO) in de pensioenovereenkomst, over de vaststelling dat de UVO’s tussen Euronext en Pensioenfonds Mercurius Amsterdam (PMA) een begunstiging inhouden van de deelnemers in de pensioenregelingen als bedoeld in artikel 6:253 BW, over de vaststelling dat Euronext gehouden was en blijft het verschil tussen de werkelijke beheers- en uitvoeringskosten en twee procent van de technische voorziening te vergoeden en over het passeren van de stelling van Euronext dat er vóór de overdracht door PMA aan Delta Lloyd (DL) geen sprake (meer) was van enig perspectief op toeslagen en er dus geen sprake kan zijn van schade, worden ook die verzoeken gepasseerd omdat hiervoor geen aanleiding bestaat. Ten overvloede wijst het hof er  onder verwijzing naar overweging 3.5.15 van het tussenarrest  op dat de ALM-studies van Sprenkels & Verschuren (S&V) van 30 november 2016 en 27 maart 2018 in het tussenvonnis niet zijn genoemd of beoordeeld omdat die ALM-studies zijn gebaseerd op het sinds 1 januari 2015 geldende prudentiële kader in de Pensioenwet. De ALM-studies van S&V gaan niet uit van de feiten en omstandigheden zoals die waren in de hier relevante periode van 2006 tot en met 2013 en van de in 2013 geldende pensioenwetgeving. Het hof gaat daarom voor de verdere beoordeling uit van de voorafgaand aan de beëindiging van de UVO met PMA bestaande financiële verplichting voor Euronext als omschreven in de overwegingen 3.5.7, 3.5.14 en 3.5.15 van het tussenarrest (tot betaling van de werkelijke uitvoeringskosten boven twee procent van de voorziening pensioenverplichtingen en tot betaling van een opslag van tien procent op de premie).
      
    
    
      2.3.
      Op basis van de door partijen na het tussenarrest verstrekte nadere gegevens dient het hof thans te beslissen of en  zo ja - in hoeverre de door de kantonrechter afgewezen vorderingen van VPE c.s., zoals geciteerd onder 2.2.2, toewijsbaar zijn.
    
    
      2.4.
      
        Het hof heeft in het tussenarrest overwogen dat het nader geïnformeerd wilde worden over de vraag (i) of  en, zo ja, onder welke voorwaarden  VPE c.s. akkoord zouden kunnen gaan met gelijke behandeling bij het verlenen van toeslagen door toepassing van de toeslagregeling in de cao 2014 en de uitvoering daarvan door DL, ter vervanging van de toeslagregeling in pensioenreglementen 2006 en 2012, en (ii) of  en, zo ja, onder welke voorwaarden  Euronext, respectievelijk DL, bereid en in staat zouden zijn om de toeslagregeling in de cao 2014 ook toe te passen op de tot 1 januari 2014 bij PMA opgebouwde pensioenaanspraken en pensioenrechten van de op 1 januari 2014 gewezen werknemers en pensioengerechtigden (waaronder de leden van VPE) met een aanpassing van de UVO met DL en aanvullende stortingen in het toeslagdepot voor de uitvoering van zo een toeslagregeling. Tevens wenste het hof door Euronext en DL, als de huidige en toekomstige pensioenuitvoerder van alle pensioenovereenkomsten van Euronext, te worden geïnformeerd over (iii) de eenmalige koopsom die nodig is om de nog resterende korting bij de liquidatie van PMA van 1,55 procent met terugwerkende kracht tot 1 januari 2014 ongedaan te maken en over hoe die koopsom zich in procenten van de overgenomen technische voorziening verhoudt tot de kosten van beheer en uitvoering, die DL heeft verwerkt in de aan PMA in rekening gebrachte koopsom voor de overgenomen verplichtingen jegens de deelnemers, gewezen deelnemers en gepensioneerden van Euronext en in de premie voor toekomstige opbouw. Tenslotte wilde het hof ingelicht te worden over (iv) de benodigde jaarlijkse premie, tot een maximum van 10 procent van de jaarpremie voor de toekomstige opbouw van actieven en de maximale duur in jaren van die premiebetaling om een depot te vormen voor een voorwaardelijke toeslagverlening conform artikel 15 lid 2 van de UVO tussen Euronext en DL, toegepast op alle door DL van PMA overgenomen verplichtingen met terugwerkende kracht tot 1 januari 2014 en (v) over het maximaal te vormen en aan te houden toeslagdepot dat, rekening houdend met het naar verwachting door DL toe te voegen rendement uit de pensioenregeling en de toeslagdepot beleggingen, waarborgt dat er een consistent geheel is tussen de gewekte verwachtingen, de financiering en het realiseren van voorwaardelijke toeslagen, als bedoeld in artikel 95 Pw, waarbij volledige toeslagverlening aan deelnemers, gewezen deelnemers en gepensioneerden naar verwachting mogelijk is.
        
          Ongedaan making korting van 1,55 procent (vraag iii)
        
      
    
    
      2.5.
      
        Het hof zal eerst de vraag of en, zo ja, in hoeverre de oorspronkelijke verplichting van Euronext tot betaling van de uitvoeringskosten van PMA boven twee procent van de voorziening pensioenverplichtingen, zoals het hof heeft overwogen in overweging 3.5.7 van het tussenarrest, voldoende grondslag biedt om de korting van 1,55 procent ongedaan te maken door betaling door Euronext van een geldbedrag in eens aan DL, dan wel aan een andere pensioenuitvoerder. Euronext heeft in haar akte op de desbetreffende vraag geantwoord dat de eenmalige koopsom voor het ongedaan maken van de korting voor alle deelnemers, gewezen deelnemers en gepensioneerden naar de peildatum van 1 januari 2014 € 3.415.146,– bedraagt of 2,53 procent van de op die datum aan DL overgedragen technische voorziening. Op de door Euronext aan DL gestelde vraag over de kosten van beheer en uitvoering die DL heeft verwerkt in de aan PMA in rekening gebrachte koopsom, heeft DL Euronext geantwoord (blijkens de als productie 24 bij de nog genomen akte in het geding gebrachte e-mail van 20 juni 2019):
        
          “dit moment is niet voor ons te achterhalen welke koopsom voor uitvoeringskosten bij de collectieve waardeoverdracht in rekening is gebracht. Wij kunnen daarom ook niet bevestigen dat dat 2% van de technische voorziening is geweest.”
        
        VPE c.s. stellen in hun tweede antwoordakte dat de actuaris van PMA van mening was dat de wettelijk voorgeschreven opslag voor beheer- en uitvoeringskosten, zonder garantie van Euronext voor de kosten boven twee procent van de technische voorziening, moest worden verhoogd met drie procent van twee procent naar vijf procent. Verzekeraars verlangen  in lijn met Solvabiliteit II  een dekkende opslag voor de toekomstige beheer- en uitvoeringskosten. VPE c.s. stellen vervolgens dat het aannemelijk is dat DL ook ten minste rekening heeft gehouden met een opslag van vijf procent voor beheers- en uitvoeringskosten. Bovendien brengen verzekeraars een garantie- en solvabiliteitsopslag in rekening en moeten verzekeraars ook rekening houden met het feit dat in hun (beklemd) eigen vermogen solvabiliteitsmarges moeten worden aangehouden. Het hof acht het met VPE c.s. aannemelijk dat DL aanzienlijk meer kosten in rekening heeft gebracht dan 4,53 procent (twee procent plus 2,53 procent), respectievelijk vijf procent van de van PMA overgenomen technische voorziening. Op basis daarvan is het hof van oordeel dat in het geval Euronext zou hebben voldaan aan haar verplichting in de UVO met PMA om de opslag van 2 procent van de voorziening aan te vullen tot ten minste 5 procent van de voorziening, zoals het hof heeft overwogen in overweging 3.5.7 van het tussenarrest, de korting van 1,55 procent ongedaan zou zijn gemaakt. Dat de in 2020 aan een pensioenuitvoerder te betalen koopsom voor de onvoorwaardelijke inkoop van 1,55 procent van de pensioenaanspraken en pensioenrechten van alle deelnemers, gewezen deelnemers en gepensioneerden per 31 december 2013, inclusief de nabetaling van de vóór, op of na 1 januari 2014 ingegane uitkeringen, naar verhouding veel duurder is dan 2,53 procent van de overgedragen technische voorziening, moet voor rekening en risico van Euronext komen. Anderzijds ziet het hof geen reden om daarnaast nog rekening te houden met een eventueel voordeel voor Euronext omdat de compensatie voor de kostenopslag wordt beperkt tot 2,53 procent van de aan DL overgedragen technische voorziening in plaats van tot 3 procent. Hoewel de vordering van VPE c.s. zich mede uitstrekt tot de reparatie van pensioenaanspraken en pensioenrechten van anderen dan de leden van VPE, acht het hof het  net zoals de kantonrechter  juist de veroordeling te beperken tot de reparatie van de pensioenaanspraken van de leden van VPE (waaronder [X] c.s.) en het aan Euronext over te laten of zij ook de schade van andere gerechtigden repareert uit het restant van de genoemde ruimte van (ten minste) 3 procent van de door PMA aan DL overgedragen technische voorziening.
      
    
    
      2.6.
      
        Het hof zal Euronext daarom veroordelen de volledige korting van 1,55 procent ongedaan te maken door betaling van een zodanig geldbedrag aan DL dan wel aan een andere pensioenuitvoerder dat de bij DL verzekerde door PMA overgedragen pensioenaanspraken en pensioenrechten van de op 1 januari 2014 voormalige werknemers van (de rechtsvoorgangers van) Euronext (de oud-deelnemers) die lid zijn van VPE, waaronder [X] c.s., met terugwerkende kracht tot 1 januari 2014 kunnen worden verhoogd met 1,55 procent, daaronder begrepen directe uitbetaling van het niet genoten (hogere) pensioen over de periode van 1 januari 2014 tot de datum van betaling.
        
          Toeslagverlening vanaf 1 januari 2014
        
      
    
    
      2.7.
      VPE c.s. hebben in hun akte van 25 juni 2019 op de eerste vraag (i) geantwoord dat zij akkoord zijn met de toeslagmaatstaf  de prijsindex  zoals vastgelegd in de cao 2014, respectievelijk artikel 21 van het Pensioenreglement, en (a) het ter uitwerking daarvan opgestelde Reglement Pensioencommissie en (b) artikel 15 lid 2 van de UVO tussen Euronext en DL. VPE c.s. zijn in beginsel en onder in hun akte nader aangeduide voorwaarden akkoord met betaling van een geldbedrag aan DL dan wel een andere pensioenuitvoerder voor verhoging met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2014 van de met ingang van die datum door PMA aan DL overgedragen pensioenaanspraken en pensioenrechten van de voormalige werknemers van (de rechtsvoorgangers van) Euronext (de oud-deelnemers) met dezelfde toeslagen als toegekend aan de op of na 1 januari 2014 uit dienst van Euronext getreden gewezen deelnemers en gepensioneerden op hun door PMA aan DL overgedragen pensioenaanspraken en pensioenrechten, opgebouwd in de tot en met 31 december 2013 geldende pensioenregelingen van Euronext. Tenslotte zijn VPE c.s. akkoord met uitvoering van de toeslagregeling door DL mits het toeslagenbeleid zo eenduidig mogelijk is vastgelegd.
    
    
      2.8.
      Euronext heeft in haar akte van 25 juni 2019 op de tweede vraag (ii) geantwoord dat zij niet bereid is tot toepassing van de cao 2014 op de pensioenaanspraken en pensioenrechten van VPE c.s. en de aanvulling en instandhouding van het toeslagdepot en dat ook DL heeft aangegeven daartoe niet bereid te zijn. Op de voor de toepassing van de toeslagregeling in de cao 2014 en de uitvoering daarvan relevante vierde en vijfde vraag heeft Euronext geantwoord dat het toeslagdepot bij DL primair bedoeld is voor toeslagen op de pensioenaanspraken van deelnemers (opgebouwd vóór of na 1 januari 2014 en zo lang zij in dienst blijven volgens artikel 2 lid 6 sub a en e cao 2014, respectievelijk artikel 21, leden 1 en 5, Pensioenreglement), en dat moeilijk is na te gaan welk deel van het toeslagdepot is, kan, of zal worden gebruikt voor het verlenen van toeslagen op pensioenaanspraken en pensioenrechten van op of na 1 januari 2014 uit dienst getreden gewezen deelnemers en gepensioneerden. Die (nieuwe) gewezen deelnemers en gepensioneerden hebben alleen een voorwaardelijk recht op toeslagen op hun pensioenaanspraken en pensioenrechten die door PMA aan DL zijn overgedragen indien en voor zover daarvoor middelen beschikbaar zijn in het toeslagdepot. Euronext heeft ook aangevoerd dat noch de cao 2014, noch haar Pensioenreglement, noch de UVO met DL, noch de Pensioenwet haar verplichten tot voorfinanciering van toekomstige voorwaardelijke toeslagen op pensioenaanspraken of pensioenrechten zo lang die toeslagen niet onvoorwaardelijk worden.
    
    
      2.9.
      VPE c.s. wijzen er in hun antwoordakte op dat uit de systematiek van artikel 2 lid 6 van de cao 2014, respectievelijk artikel 21 van het Pensioenreglement, volgt dat de bindende beslissing van de Pensioencommissie om de pensioenaanspraken van de actieven te indexeren tot maximaal de loonindex impliceert dat de pensioenaanspraken en pensioenrechten van de gewezen deelnemers en gepensioneerden die op 1 januari 2014 nog in dienst waren geïndexeerd worden met de prijsindex. Het in artikel 15 lid 1 van de DL-UVO neergelegde criterium is hetzelfde als het in 15 lid 2 genoemde criterium: er “worden in beginsel jaarlijks toeslagen verleend”. Hieruit volgt volgens VPE c.s. dat in de cao 2014 en de UVO met DL bewerkstelligd wordt dat als de ene categorie (de actieven) voor toeslagverlening in aanmerking komt, dat ook geldt voor de andere categorie (de inactieven). Slechts de toeslagmaatstaf voor de verschillende categorieën verschilt. Dit uitgangspunt wordt bevestigd in artikel 7, leden 5 tot en met 7, van het Reglement Pensioencommissie. Als het loonindexcijfer nul procent is, kan de Pensioencommissie er voor kiezen om voor de toeslag aan de actieven de prijsindex toe te passen. Nog steeds volgens VPE c.s. geldt dat als het prijsindexcijfer nul procent is en het loonindexcijfer hoger is, de inactieven niet voor toeslagverlening in aanmerking komen en de actieven wel.
    
    
      2.10.
      Op basis van de antwoorden van VPE c.s. respectievelijk Euronext (en DL) op de eerste twee vragen stelt het hof vast dat Euronext niet (vrijwillig) bereid is om te bewerkstelligen dat DL op alle door DL van PMA overgenomen pensioenaanspraken en pensioenrechten dezelfde toeslagen zal verlenen als de toeslagen die DL aan de gewezen deelnemers en gepensioneerden die na 1 januari 2014 uit dienst zijn getreden vanaf 1 januari 2014 heeft verleend of zal verlenen op hun door DL van PMA overgenomen pensioenaanspraken en pensioenrechten. VPE c.s. zijn bereid om met die toepassing van de cao 2014, respectievelijk artikel 21 Pensioenreglement, genoegen te nemen. Gelijke behandeling van pensioenaanspraken en pensioenrechten uit dezelfde (door PMA tot 1 januari 2014 en nadien door DL uitgevoerde) pensioenregeling is echter wel verplicht op grond van artikel 58 Pw, zoals in overweging 3.5.7 van het tussenarrest is beslist, waarbij het gebod tot gelijke behandeling zich overigens niet alleen richt tot de werkgever maar ook tot de pensioenuitvoerder die de betreffende toeslagregeling uitvoert, in dit geval DL op basis van de UVO met Euronext en met betrekking tot de van PMA overgenomen pensioenaanspraken en pensioenrechten. Het hof is van oordeel dat Euronext haar na 1 januari 2014 uit dienst getreden gewezen deelnemers en gepensioneerden en de leden van VPE gelijk moet behandelen voor de toeslagverlening op basis van de prijsindex. Het hof zal hierna aan de hand van antwoorden op de vierde en vijfde vraag beoordelen of aan een veroordeling daartoe nog beperkingen moeten worden verbonden in tijd of in hoogte van de indexatie vanaf 1-1-2014 en of er voldoende gronden zijn om Euronext te veroordelen om daarvoor een depotbedrag te storten bij DL.
    
    
      2.11.
      In haar antwoord op de vierde en vijfde vraag stelt Euronext ten eerste dat volgens de ALM studies van 2016 en 2018 de toekomstige waarde van de aanvullende bijdrage van tien procent van de premie nihil zou zijn en dat zij dus tot niets meer verplicht was ten tijde van de beëindiging van de UVO met PMA.
    
    
      2.12.
      VPE c.s. wijzen er in hun antwoordakte op dat S&V ten onrechte uitgaat van een te bereiken vereist eigen vermogen van 8,1 procent na verlaging van de beleggingsrisico’s in het zicht van liquidatie, in plaats van een te bereiken vereist eigen vermogen van 26,9 procent, op basis van een beleggingsbeleid gericht op het behalen van overrendement om in de toekomst (wel) honderd procent te kunnen indexeren. Aan de ALM studies, inclusief een nadere door Euronext bij haar akte overgelegde analyse van S&V van 29 mei 2019 die nog steeds uitgaat van dezelfde onjuiste uitgangspunten, kan volgens VPE c.s. daarom geen waarde worden gehecht.
    
    
      2.13.
      Het hof is, los van de vaststelling hiervoor in overweging 2.2.4 dat de ALM studies van S&V geen betrekking hebben op de feiten en omstandigheden in aanloop naar de beëindiging van de uitvoeringsovereenkomst in 2013 en de in 2013 geldende pensioenwetgeving, met VPE c.s. van oordeel dat Euronext over het hoofd ziet dat zij zich volgens de aanvullende afspraak met PMA in 2008 verplichtte om 10 procent opslag op de premie te betalen zo lang PMA in reservetekort verkeerde en PMA pas geen reservetekort meer zou hebben als zij kon beschikken over een vermogen van 126,9 procent van de technische voorziening (voorziening honderd procent plus vereist eigen vermogen 26,9 procent).
    
    
      2.14.
      Euronext stelt vervolgens dat als zij verplicht zou worden om tien procent van de premie te storten in een toeslagdepot, dat maximaal € 170.000,– per jaar zou mogen zijn ten gunste van alle gerechtigden tot door PMA overgedragen pensioenaanspraken en pensioenrechten. Van die € 170.000,– zou 14,8 procent (€ 25.160,–) per jaar kunnen worden toegerekend aan de deelnemers op 1 januari 2014 en 85,2 procent (€ 144.840,) per jaar aan alle gewezen deelnemers en gepensioneerden, dan wel 42 procent (€ 71.400,–) ten gunste strekken van de leden van VPE. Volgens S&V zou de maximale waarde van de som van alle extra bijdragen in de jaren na 2013 nooit groter zijn dan € 1.400.000,–. Ook daarvan zou niet meer dan 14,8 procent (€ 207.200,–) kunnen worden toegerekend aan de deelnemers op 1 januari 2014 en 85,2 procent (€ 1.192.800,–) aan alle gewezen deelnemers en gepensioneerden, dan wel 42 procent (€ 588.000,–) ten gunste strekken van de leden van VPE.
    
    
      2.15.
      VPE c.s. stellen dat zij aan de hand van de stukken van Euronext (en S&V) niet hebben kunnen vaststellen dat de jaarlijkse premieopslag van 10 procent € 170.000,– bedraagt, maar dat zij uitgaan van de juistheid van dat bedrag aan premieopslag. Gegeven de omvang van de premieopslag van 10 procent zou het hoe dan ook lang duren alvorens door middel van betaling van de in 2008 overeengekomen premieopslag de overeengekomen dekkingsgraad (van 126,9 procent) bereikt zou worden. VPE c.s. wijzen er in hun antwoordakte op dat S&V dus ten onrechte uitgaat van betaling van de opslag gedurende ongeveer 6 jaar om een vereist eigen vermogen te bereiken van 108,1 procent in plaats van betaling gedurende een veel groter aantal jaren om het vereist eigen vermogen van 126,9 procent te bereiken. Met het oog daarop menen VPE c.s. dat de toevoeging aan het depot van een bedrag dat nodig is om te voldoen aan het gebod van artikel 58 Pw de voorkeur verdient. Dit eens te meer daar artikel 58 Pw van dwingend recht is. De situatie zou dus volgens VPE c.s. door de financiering van het toeslagdepot op peil te brengen zo snel mogelijk in overeenstemming met dat gebod gebracht moeten worden. Op basis van het uitgangspunt dat ten grondslag ligt aan artikel 15 lid 1 en 15 lid 2 van de UVO met DL, dat als geïndexeerd wordt dit zowel de actieven als de inactieven betreft, zou berekend moeten worden wanneer het depot zodanig gevuld is dat recht gedaan wordt aan het in artikel 58 PW bepaalde. De vraag is volgens VPE c.s. dus welk bedrag nodig is om het toeslagperspectief voor de leden van VPE (of voor alle inactieven) gelijk te trekken met het toeslagperspectief voor (oud)deelnemers, die op 1 januari 2014 nog in dienst waren bij Euronext. VPE c.s. hebben vervolgens op basis van de oorspronkelijke stortingen in het toeslagdepot, waartoe Euronext zich heeft verbonden in de cao 2014, haar Pensioenreglement en de UVO met DL berekend dat een toeslagendepot nodig is van € 27.200.000,– (€ 1.900.000,– plus 4 x € 700.000,– per 1 januari van de jaren 2015 tot en met 2018 = € 4.700.000,– zie overweging 2.16 van het tussenarrest) voor alle gewezen deelnemers en gepensioneerden op 1 januari 2014, waarvan € 13.337.838,– voor de leden van de VPE.
    
    
      2.16.
      Het hof is van oordeel dat het door VPE c.s. berekende bedrag voor de eenmalige storting veel te hoog is omdat VPE c.s. geen rekening houden met het feit dat het al door Euronext gevormde toeslagdepot niet alleen dient voor het verlenen van toeslagen op de tot 1 januari 2014 opgebouwde pensioenaanspraken en pensioenrechten die door PMA werden overgedragen aan DL, maar ook voor alle nieuwe bij DL opgebouwde en nog op te bouwen pensioenaanspraken, zowel tijdens de dienstbetrekking als na uitdiensttreding. De grondslag is derhalve te hoog. Bovendien zal de toevoeging aan het toeslagdepot voor toekomstige toeslagen voor de deelnemers op basis van de loonindex hoger zijn dan de toevoeging voor toekomstige toeslagen voor gewezen deelnemers en gepensioneerden. Om diezelfde reden stelt het hof vast dat ook (de waarde van) een deel van 14,8 procent van de opslag van 10 procent van de premie al is gestort in het toeslagdepot, zijnde het aandeel van de actieven op 1 januari 2014.
    
    
      2.17.
      Gegeven de oorspronkelijke afspraken met PMA inzake de jaarlijkse betaling van 10 procent van de jaarpremie voor de opbouw in enig jaar, door Euronext begroot op € 170.000, per jaar, dient volgens de eigen berekening van Euronext 14,8 procent van die premie te worden toegerekend aan haar deelnemers op 1 januari 2014. Dat betekent dat jaarlijks 85,2 procent van 10 procent van de premie, door DL in rekening gebracht voor de opbouw van pensioenaanspraken voor de deelnemers van Euronext die op 1 januari 2014 nog in dienst waren, beschikbaar is voor de toeslagverlening volgens de besluitvorming door de Pensioencommissie. Daarbij benadrukt het hof dat het verlenen van toeslagen op de pensioenaanspraken en pensioenrechten van VPE c.s. moet geschieden op de data en met gelijke percentages als Euronext na een bindend advies van de Pensioencommissie heeft besloten of zal besluiten om aan haar na 1 januari 2014 uit dienst getreden gewezen deelnemers en gepensioneerden toeslagen te verlenen op hun pensioenaanspraken en pensioenrechten, ongeacht of die pensioenaanspraken en pensioenrechten zijn opgebouwd vóór of na 1 januari 2014. Gegeven het voorwaardelijke karakter van die toeslagverlening aan (de leden van) VPE c.s. en de overige gewezen deelnemers en gepensioneerden die voor 1 januari 2014 uit dienst zijn getreden en de onduidelijkheid en onzekerheid hoeveel additionele middelen DL daarvoor nodig heeft buiten de middelen in het toeslagdepot, acht het hof het redelijk de verplichting van Euronext, voor zover relevant met terugwerkende kracht tot 1 januari 2014, te beperken tot het storten van aanvullende middelen op de tijdstippen waarop zodanige toeslagen naar het onafhankelijk oordeel van de Pensioencommissie zijn en zullen worden verleend ten laste van het toeslagdepot aan de na 1 januari 2014 uit dienst getreden (gewezen) deelnemers en gepensioneerden. Het hof zal de cumulatieve verplichting van Euronext in enig jaar en in de tijd daarom beperken tot de som van de jaarlijks beschikbare premieopslagen van 85,2 procent van 10 procent van de premie, verminderd met de aan DL of een andere pensioenuitvoerder betaalde koopsommen voor de toeslagverlening aan voor 1 januari 2014 uit dienst getreden gewezen deelnemers en gepensioneerden en vermeerderd met een rentepercentage ter grootte van het rentepercentage dat DL vergoedt op de middelen in het toeslagdepot volgens de depotovereenkomst en met evenredige toerekening van 42/85,2 van dat maximum aan de pensioenaanspraken en pensioenrechten van (de leden van) VPE c.s.. Dat betekent dat in enig jaar geen toeslagverlening plaatsvindt, of een lagere toeslagverlening dan de Pensioencommissie vaststelt, als daarvoor geen middelen beschikbaar zijn. Het is dan aan de Pensioencommissie om de ruimte in een volgend jaar te gebruiken om dat verschil in te halen.
    
    
      2.18.
      Het hof komt op basis van het over en weer gestelde met betrekking tot de eerste, tweede, vierde en vijfde vraag tot het eindoordeel dat er geen grond is om Euronext te veroordelen om met DL of een andere pensioenuitvoerder een (aanvullende) UVO te sluiten voor een met de uitvoering door PMA vergelijkbare uitvoering van de toeslagregeling in het pensioenreglement 2006. Het daarvoor tot en met 2013 (respectievelijk 2014) toepasselijke toetsingskader voor uitvoering door een pensioenfonds in de Pensioenwet ontbreekt waardoor het (nagenoeg) onmogelijk is om vast te leggen welke verplichtingen er op Euronext respectievelijk een pensioenuitvoerder, niet zijnde een pensioenfonds, in dat geval zouden rusten.
    
    
      2.19.
      Een veroordeling van Euronext om de in artikel 2 lid 6 onder e van de cao 2014, respectievelijk in artikel 21 lid 5 van het Pensioenreglement, in artikel 7 lid 3 (onder 5) van het Reglement Pensioencommissie en in artikel 15 lid 5 van de UVO met DL beschreven voorwaardelijke toeslagregeling voor alle gewezen deelnemers en gepensioneerden toe te passen acht het hof, met verwijzing naar de tussenconclusie in 2.10, wel toewijsbaar. In lijn daarmee zal Euronext worden veroordeeld om ter uitvoering daarvan met DL, of een andere pensioenuitvoerder een (aanvullende) UVO te sluiten voor het toekennen van toeslagen op alle door PMA aan DL overgedragen pensioenaanspraken en pensioenrechten, ongeacht of de gerechtigden vóór of na 1 januari 2014 uit dienst van Euronext zijn getreden, met de beperkingen als besproken in 2.17.
    
    
      2.20.
      Bij het voorgaande stelt het hof voor de goede orde vast dat een wijziging van de toeslagregeling in de cao 2014, respectievelijk het pensioenreglement, het Reglement Pensioencommissie en de ter uitvoering van die toeslagregeling gesloten UVO, ten opzichte van de leden van VPE alleen geldig is na verkregen instemming van de gerechtigden, al dan niet vertegenwoordigd door VPE. Tevens zal Euronext met VPE in overleg moeten treden over de vertegenwoordiging van de gewezen deelnemers en gepensioneerden in de Pensioencommissie, zo nodig met aanpassing van het aantal leden voor een evenwichtige samenstelling.
    
    
      2.21.
      In lijn met het voorgaande en zoals overwogen in het tussenarrest onder 3.5.17 tot en met 3.5.19 is er geen grond voor het in stand houden van de veroordeling door de kantonrechter onder III van Euronext tot vergoeding van de schade die [X] c.s. lijden, op te maken bij staat. Hoewel, zoals overwogen in het tussenarrest onder 3.5.19, grief I van VPE c.s. in incidenteel appel slaagt en VPE dus wel in beginsel ontvankelijk is in haar meer subsidiaire vordering tot vergoeding van de schade die de voormalige werknemers van Euronext althans [X] c.s. lijden, is er geen reden om Euronext daartoe te veroordelen nu de subsidiaire vordering van VPE c.s. wordt toegewezen.
    
    
      2.22.
      Euronext heeft verzocht om een eventuele veroordeling niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Het hof ziet aanleiding aan dit verzoek gevolg te geven.
    
    
      2.23.
      Het hof ziet geen aanleiding aan de veroordeling een dwangsom te verbinden. Het heeft geen reden aan te nemen dat Euronext een onherroepelijke veroordeling naast zich neer zal leggen.
      
    
  
  
    
      3Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      in principaal en incidenteel appel:
    
    
    
      vernietigt het bestreden vonnis met uitzondering van de verklaring voor recht onder II en met uitzondering van de proceskostenveroordeling van Euronext jegens VPE c.s. met nakosten (en de uitvoerbaar bij voorraadverklaring daarvan) onder IV, V en VI;
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      
        veroordeelt Euronext om een zodanig geldbedrag te betalen aan Delta Lloyd, dan wel een andere pensioenuitvoerder, dat de bij Delta Loyd verzekerde door PMA overgedragen pensioenaanspraken en pensioenrechten van de op 1 januari 2014 voormalige werknemers van (de rechtsvoorgangers van) Euronext (de oud-deelnemers) die lid zijn van VPE, waaronder [X] c.s., met terugwerkende kracht tot 1 januari 2014 worden verhoogd met 1,55 procent;
      
      
        veroordeelt Euronext om met in achtneming van de hierna beschreven rekenregels, een zodanig geldbedrag te betalen aan Delta Lloyd, dan wel een andere pensioenuitvoerder, dat de door PMA overgedragen en bij Delta Lloyd verzekerde pensioenaanspraken en pensioenrechten van de op 1 januari 2014 voormalige werknemers van (de rechtsvoorgangers van) Euronext (de oud-deelnemers), waaronder [X] c.s. en de overige leden van VPE, (inclusief de ten gunste van de leden van VPE ingekochte eenmalige verhoging van die pensioenaanspraken en pensioenrechten met 1,55 procent per 1 januari 2014 volgens de veroordeling onder a), vanaf 1 januari 2014 alsnog van jaar tot jaar worden verhoogd met de door de Pensioencommissie in de jaren 2014 tot en met heden vastgestelde of in de toekomst nog vast te stellen toeslagen volgens artikel 2 lid 6 onder b, c en d van de (zo nodig aangepaste) cao 2014, respectievelijk artikel 7 lid 3 (onder 5) van het (zo nodig aangepaste) Reglement het Reglement Pensioencommissie, respectievelijk artikel 15 lid 5 van de (zo nodig aangepaste) uitvoeringsovereenkomst met DL, respectievelijk artikel 21 leden 2, 3 en 5 van het (zo nodig aangepaste) Pensioenreglement van Euronext.De jaarlijkse verplichting van Euronext in enig jaar wordt beperkt tot de jaarlijks beschikbare premieopslag van 8,52 procent van de door Delta Lloyd in rekening gebrachte premie voor de opbouw van pensioenaanspraken voor de van jaar tot jaar nog in dienst zijnde deelnemers van Euronext die op 1 januari 2014 in dienst waren. De gecumuleerde bijdrageverplichting van Euronext wordt beperkt tot de som van de jaarlijks beschikbare premieopslagen van 8,52 procent, verminderd met de aan Delta Lloyd of een andere pensioenuitvoerder betaalde koopsommen voor de toeslagverlening vanaf 1 januari 2014 aan voor 1 januari 2014 uit dienst getreden gewezen deelnemers en gepensioneerden en vermeerderd met een rentepercentage ter grootte van het rentepercentage dat Delta Lloyd vergoedt op de middelen in het toeslagdepot volgens de depotovereenkomst. De maximaal beschikbare middelen worden voor 42/85,2 toegerekend aan de leden van VPE c.s.. Dat betekent dat in enig jaar geen toeslagverlening plaatsvindt, of een lagere toeslagverlening dan de Pensioencommissie vaststelt, als daarvoor geen middelen beschikbaar zijn. Het is dan aan de Pensioencommissie om de ruimte in een volgend jaar te gebruiken om de niet toegekende toeslagen in te halen;
      
      
        veroordeelt Euronext er voor zorg te dragen dat Delta Lloyd, dan wel een andere pensioenuitvoerder, aan de op 1 januari 2014 voormalige werknemers van (de rechtsvoorgangers van) Euronext (de oud-deelnemers) die lid zijn van VPE, waaronder [X] c.s., of hun nagelaten betrekkingen, met terugwerkende kracht tot 1 januari 2014 de opeisbare verhoging van 1,55 procent van het bruto pensioen, volgens de veroordeling onder a, en de opeisbare toeslagen volgens de veroordeling onder b, uitbetaalt voor zover ingegaan over de periode van 1 januari 2014 tot de datum van algehele voldoening met verhoging met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van dit arrest zijn voldaan;
      
      
        veroordeelt Euronext in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van VPE c.s. tot aan deze uitspraak in principaal appel bepaald op € 718,- aan verschotten en € 3.222,– voor salaris, in incidenteel appel op € 1.611,– voor salaris alsmede op € 157,– voor nasalaris en te vermeerderen met € 82,– voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten indien deze niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest zijn voldaan;
      
      
        bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige.
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. Boot, A.M.A. Verscheure en A.C.M. Kuypers en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 juli 2020.