ECLI:NL:GHSHE:2001:AB1185, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 13-03-2001, C9900741/Br
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2001-03-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

typ. MC
      rolnr. C9900741/BR
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      eerste kamer, van 13 maart 2001,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      procureur: mr J.H.M. Erkens,
    
    
    t e g e n: 
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte 
      aansprakelijkheid Garant-O-Matic B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudend te Gilze,  
      gemeente Gilze en Rijen,
      geïntimeerde,
      procureur: mr W.M.C. van der Eerden,
    
    
    op het hoger beroep van appellant ([appellant]) tegen het vonnis van de rechtbank te Breda van 8 juni 1999, onder rolnr. 64388 HA ZA 98-1824 gewezen tussen [appellant] als eiser en geïntimeerde ([geïntimeerde]) als gedaagde.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Bij voormeld vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van [appellant] afgewezen.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      [appellant] is bij exploot van 20 augustus 1999 tijdig van voormeld vonnis in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven, tevens houdende vermeerdering van eis heeft hij daartegen drie grieven aangevoerd, met conclusie dat het hof het vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling van f 50.000,-- met rente en buitengerechtelijke kosten, subsidiair tot afgifte van een auto merk [automerk] ter waarde van f 50.000,--  op straffe van een dwangsom, eveneens met rente en kosten, en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties.
      [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof het vonnis zal bekrachtigen met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in beide instanties.
      Daarna hebben partijen de stukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    De grieven van [appellant] luiden, kort weergegeven, dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [appellant] de mededeling van [geïntimeerde] in redelijkheid niet zo heeft kunnen opvatten als hij heeft gedaan en dat daarom tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen (grief I), dat de rechtbank niet is ingegaan op de vraag of er sprake is van een onrechtmatige daad (grief II), en dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld als zij heeft gedaan (grief III).
    
    4. De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
      Begin 1998 heeft [appellant] een deelnameformulier voor een prijzenspel van [geïntimeerde] ontvangen, waarvan de tekst als volgt luidt:
    
    
    "Als u het winnende deelnameformulier naar ons terugstuurt, ontvangt u het volgende bericht. (in kleine letters, hof)
    
    
      [GEÏNTIMEERDE]        Deelnamenummer:
                            No 515449
    
                                    
    DE GROTE PRIJS BEDRAAGT F 50.000,00 OF EEN [AUTOMERK] TER WAARDE VAN f 50.000,00!
    
    EN U GAAT DEZE PRIJS ONTVANGEN! DAT STAAT NU DEFINITIEF VAST!
    
    VAN HARTE GEFELICITEERD MET UW GEWONNEN PRIJS, LEES SNEL VERDER WANT EEN BEDRAG VAN f 50.000,00 WINT MEN NIET IEDERE DAG...
    
    Zonder dat u het waarschijnlijk wist, is uw nummer getrokken als winnend nummer en dat betekent dat u nu f 50.000,00 gaat ontvangen. Het lijkt misschien onwerkelijk maar het is echt waar. Er wordt f 50.000,00 op uw bank- of girorekening overgemaakt. U kunt nu zelf kiezen wat u met dit geld gaat doen. Een mooie nieuwe auto bijvoorbeeld, een verbouwing aan uw huis, of een heerlijke verre reis... er is erg veel mogelijk met f 50.000,00!
    
    Ik hoop dat ik u een groot plezier heb gedaan met deze geldprijs en als u op vakantie gaat, stuurt u mij dan een kaartje? 
    
    Met vriendelijke groeten, 
    
    [directeur], Directeur [geïntimeerde].
    
    
      Zo, dat was het goede nieuws! Nu hoeft u alleen nog uw ingevulde Bestel-en Deelnamebon naar ons op te sturen. Vermeld daar a.u.b. ook duidelijk uw deelnamenummer van hierboven op! En vergeet niet uw naam en andere gegevens op te geven, want we belonen iedere besteller met een mooi cadeau en dat moet natuurlijk wel naar het juiste adres worden gestuurd!
      Neem de tijd om door de bijgevoegde catalogus te bladeren en bestel naar hartelust. Wij zorgen ervoor dat uw bestelling tezamen met uw cadeau snel en veilig bij u aankomt.
    
    
    Alvast hartelijk dank voor uw bestelling.
    
    Met vriendelijke groeten,         " 
    
    
      [appellant] heeft dit formulier aan [geïntimeerde] gezonden, maar geen bedrag van f 50.000,-- of een auto ontvangen. Bij brief van 18 juni 1998 heeft zijn raadsman [geïntimeerde] gesommeerd tot betaling van een bedrag van f 50.000,-- onder aanzegging van de wettelijke rente.
      Op 10 juni 1998 heeft de Reclame Code Commissie in de zaak van een zekere [persoon] tegen [geïntimeerde] met betrekking tot ditzelfde deelnameformulier geoordeeld, dat door de direct in het oog springende tekst, hierboven in hoofdletters weergegeven, wordt gesuggereerd dat men de prijs reeds heeft gewonnen. Deze suggestie is niet te rijmen met de mededeling in art. 3 van het bijbehorende reglement dat het winnende nummer uiterlijk op 
      31 januari 1999 bekend zal worden gemaakt; gelet daarop acht de Reclame Code Commissie de uiting misleidend. 
      Aan dat oordeel doet de zin bovenaan de mailing niet af, aangezien deze in zeer kleine letters afgedrukte zinsnede in het niet valt bij de daarop volgende boodschap, aldus de Commissie. De Commissie acht de uiting in strijd met art. 7 van de Nederlandse Reclame Code en heeft [geïntimeerde] aanbevolen om voortaan niet meer op een dergelijke wijze reclame te maken. Volgens [geïntimeerde] heeft zij haar mailing daarna aangepast.
    
    
    
      4.2. Beide partijen hebben zich beroepen op eerdere rechterlijke uitspraken omtrent deelname aan een prijzenspel, waaronder twee van dit hof (18 mei 1993, NJ 1994, 115 en 18 juni 1998, NJ 1999, 726).
      Het hof stelt voorop dat deze en andere genoemde zaken slechts zeer ten dele vergelijkbaar zijn, in de eerste plaats omdat de vordering en de wijze waarop deze is ingekleed en onderbouwd steeds verschillend is zodat steeds andere vragen ter beoordeling zijn voorgelegd, en in de tweede plaats omdat de relevante omstandigheden steeds anders waren (spel met of zonder vergunning, mailing al dan niet persoonlijk geadresseerd, verschillende teksten op het deelnameformulier, al dan niet vergezeld van een reglement, al dan niet beoordeeld door de Reclame Code Commissie, alleen een auto in het vooruitzicht gesteld of (ook) een geldprijs, enz.).  
    
    
    4.3. [appellant] betwist dat hij het volgens [geïntimeerde] bijbehorende reglement heeft ontvangen. De bewijslast dat dat wel het geval is, rust op [geïntimeerde], die zich op de rechtsgevolgen van die ontvangst beroept. [geïntimeerde] heeft dit echter niet te bewijzen aangeboden en het hof ziet geen aanleiding haar dat bewijs ambtshalve op te dragen. Het hof zal er in het navolgende dan ook van uit gaan dat [appellant] het reglement niet heeft ontvangen.
    
    
      4.4. Met de eerste grief brengt [appellant] opnieuw naar voren dat volgens hem een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, waarvan hij thans nakoming vordert.
      Het hof is echter van oordeel dat nu het hier onmiskenbaar in grote oplage gemaakt reclamedrukwerk betreft met de bijbehorende wervende en overdreven teksten in grote en nog grotere letters, ook van een gemiddeld oplettende ontvanger van dergelijke reclame mag worden verwacht dat hij de tekst van een dergelijk formulier kritisch doorleest, ondanks - of wellicht juist door - de bij eerste lezing gewekte suggestie dat men nu reeds een auto of een bedrag van f 50.000,-- heeft gewonnen. Nu bovenaan het bewuste formulier staat "als u het winnende deelnamenummer aan ons terugstuurt ontvangt u het volgende bericht" en de tweede helft van de mailing niet eens meer over het opzienbarende winnen van een groot bedrag gaat maar over bestellingen die de geadresseerde bij [geïntimeerde] kan doen, heeft [appellant] in redelijkheid het formulier niet zo kunnen opvatten dat hij met het enkele terugzenden daarvan een bedrag van f 50.000,-- zou kunnen opeisen.
      De eerste grief faalt derhalve.
    
    
    
      4.5. Grief II heeft betrekking op de tweede grondslag van de vordering van [appellant]. Hij stelt - in appel gemotiveerd en uitgebreider dan in eerste aanleg - dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. De schade bestaat volgens hem uit het niet ontvangen van een bedrag van f 50.000,-- of een auto ter waarde van dat bedrag, en deze schade is het gevolg van de misleidende en onrechtmatige brief van [geïntimeerde]. Daardoor is [appellant] blij gemaakt met een dode mus.
      Daaromtrent overweegt het hof als volgt.
      Van de tekst en wijze van presentatie op de mailing gaat de dwingende suggestie uit, dat de ontvanger nu reeds een groot geldbedrag of een auto heeft gewonnen. Pas wanneer men de tekst van het formulier volledig leest en de aard van het reclamepapier tot zich door laat dringen, blijkt dat anders te zijn. Deze aspecten zijn voor de Reclame Code Commissie aanleiding geweest de uiting misleidend te oordelen en in strijd met de Nederlandse reclame Code, waarbij de Commissie ook nog het reglement in aanmerking heeft genomen, waaruit mede kon blijken dat de prijs nog niet gewonnen kon zijn.
      Op grond van deze omstandigheden en mede gelet op de, zo niet rechtstreeks, dan in elk geval naar analogie van toepassing zijnde regeling van art. 6:194 BW e.v. is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] door de misleidende suggestie die van deze mailing uitgaat onrechtmatig heeft gehandeld, en wel ook jegens [appellant], nu de mailing mede tot hem was gericht. Daarbij is niet van belang of de mailing de naam van [appellant] bevatte of slechts een aanhef als " geachte geadresseerde"  aangezien ook in het laatste geval de tekst zich richt tot degene bij wie deze mededeling in de brievenbus valt.
      [appellant] kan mitsdien in beginsel aanspraak maken op vergoeding van de schade die hij door het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] geleden heeft. [appellant] stelt dat de schade bestaat uit het niet ontvangen van een bedrag van f 50.000,-- of een auto ter waarde van dat bedrag. Nu het onrechtmatig handelen echter bestaat uit het wekken van een onjuiste en misleidende suggestie is de daaruit voortvloeiende schade niet het niet ontvangen hebben van de gesuggereerde prijs; daarop heeft [appellant] geen aanspraak. Ook heeft [appellant] niet de kans op een dergelijke prijs verloren, aangezien hij het deelnameformulier heeft ingezonden en zo naar de prijs heeft meegedongen. De teleurstelling die de misleidende uiting bij [appellant] heeft opgeroepen komt niet voor vergoeding van immateriële schade in aanmerking aangezien een meer of minder sterk psychisch onbehagen daarvoor niet voldoende is en niet als een aantasting in de persoon kan worden aangemerkt (HR 13 januari 1995, NJ 1997, 366). 
      [appellant] heeft derhalve geen schade geleden die als gevolg van het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] door deze zou moeten worden vergoed.
      Ook de tweede grief wordt derhalve verworpen.
    
    
    4.6. De derde grief bevat geen zelfstandige klacht en wordt eveneens verworpen.
    
    
      4.7. De conclusie luidt derhalve, dat het vonnis waarvan beroep met verbetering van gronden zal worden bekrachtigd.
      In verband met het onrechtmatigheidsoordeel van het hof zijn beide partijen als deels in het ongelijk gesteld te beschouwen. Het hof zal op die grond de proceskosten in hoger beroep tussen partijen compenseren in die zin, dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
    
    
    5. Uitspraak
    
    Het gerechtshof:
    
    Bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Breda, onder rolnr. 64388 HA ZA 98-1824 op 8 juni 1999 tussen partijen gewezen, zulks met verbetering van de gronden waarop het rust;
    
    Compenseert de proceskosten in hoger beroep tussen partijen aldus, dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
    
    Wijst af wat meer of anders is gevorderd.
    
    Aldus gewezen door mrs Feith, De Kok en De Groot-van Dijken en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 13 maart 2001.