ECLI:NL:GHSHE:2016:2104, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-05-2016, 200 183 819_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-05-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: WWZ
        Werkgeefster verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:671b lid 1 BW jo 7:669 lid 3, onderdeel g BW, nu sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding die zodanig is dat van werkgeefster in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Werkgeefster heeft zich onvoldoende ingespannen om tot herstel van de arbeidsverhouding te komen; afwijzing van het verzoek tot ontbinding.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Uitspraak	: 26 mei 2016
      Zaaknummer	: 200.183.819/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 4334560 / EJ VERZ 15-496
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        Stichting St. Anna Zorggroep,
      gevestigd te [vestigingsplaats] 
      verzoekster in principaal hoger beroep,
      verweerster in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als de stichting,
      advocaat: mr. D.A. Witberg te Eindhoven,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerder in principaal hoger beroep,
      appellant in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [verweerder] ,
      advocaat: mr. D.M. Schipper te Eindhoven,
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 15 oktober 2015.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 14 januari 2016;
        
        
          het verweerschrift, tevens houdende een (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep met een zelfstandig tegenverzoek, met producties, ingekomen ter griffie op 16 februari 2016;
        
        
          het verweerschrift in incidenteel hoger beroep, ingekomen ter griffie op 31 maart 2016;
        
        
          een faxbericht gevolgd door een brief van de zijde van de stichting, ingekomen ter griffie op 10 maart 2016 respectievelijk 14 maart 2016, met als bijlage een tussen partijen gewezen arrest van het hof ‘s-Hertogenbosch van 8 maart 2016;
        
        
          een brief van de zijde van de stichting, ingekomen ter griffie op 31 maart 2016, met producties 3 tot en met 9;
        
        
          een faxbericht van de zijde van [verweerder] , ingekomen ter griffie op 8 april 2016, met producties 20 tot en met 22;
        
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 17 september 2015;
        
      
      - de op 15 april 2016 gehouden mondelinge behandeling. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - namens de stichting mevrouw [hoofd hoteldienst] , hoofd hoteldienst, en de heer [hoofd facilitair bedrijf] , hoofd facilitair bedrijf, bijgestaan door mr. Witberg;
      - [verweerder] , bijgestaan door mr. Schipper.
      - de ter zitting door de advocaten overgelegde pleitnota’s.
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
        
          
            [verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1961, is op 1 april 1977 in dienst getreden van de stichting op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De laatste functie van [verweerder] is die van medewerker bewaking en receptie/portier. 
        
        
          In 2014 is [verweerder] diverse keren slapend dan wel indommelend aangetroffen tijdens zijn dienst.
        
        
          Op 15 augustus 2014 heeft [verweerder] hiervoor “een laatste waarschuwing” ontvangen.
        
        
          Op 29 november 2014 is [verweerder] wederom slapend aangetroffen.
        
        
          Op 4 december 2014 heeft tussen de stichting en [verweerder] een gesprek plaatsgehad. Gesproken is over de beëindiging van het dienstverband. Aan [verweerder] is voorts medegedeeld dat hij uit de nachtdienst gehaald zou worden vanwege het risico dat hij in slaap valt. [verweerder] heeft later die dag per e-mail gereageerd en heeft aangegeven dat hij niet akkoord gaat met beëindiging van het dienstverband, maar wel bereid is een andere functie te vervullen en iets aan het slaapprobleem te doen.
        
        
          Op 8 december 2014 heeft [verweerder] de bedrijfsarts bezocht. Deze heeft geen medische oorzaak voor het in slaap vallen geconstateerd.
        
        
          Op 10 december 2014 en 15 december 2014 hebben gesprekken plaatsgehad tussen de stichting en [verweerder] . Daarbij heeft de stichting aangegeven geen vertrouwen meer te hebben in een samenwerking met [verweerder] als portier/beveiliger en voorgesteld het dienstverband te beëindigen, met inachtneming van de opzegtermijn, waarbinnen begeleiding naar een andere baan zal plaatshebben.
        
        
          Op 23 december 2014 heeft de advocaat van [verweerder] gereageerd met een voorstel een gecertificeerd mediator in te schakelen.
        
        
          Op 28 januari 2015 hebben de stichting en [verweerder] met elkaar gesproken in het bijzijn van hun advocaten. De stichting heeft daarbij aangegeven dat [verweerder] nog maar weinig draagvlak bij haar heeft.
        
        
          In maart en april 2015 hebben diverse gesprekken bij een mediator plaatsgehad.
        
        
          Op 13 april 2015 heeft [verweerder] het vertrouwen in de mediator opgezegd en is de mediation gestopt.
        
        
          Op 17 april 2015 heeft de stichting bij het UWV een ontslagvergunning aangevraagd wegens een verstoorde arbeidsrelatie.
        
        
          Op 21 april 2015 heeft de stichting [verweerder] vrijgesteld van werkzaamheden.
        
        
          Het UWV heeft bij beslissing van 14 juli 2015 de ontslagvergunning geweigerd.
        
        
          In november 2015 zijn partijen onder leiding van een andere mediator aan een tweede mediationtraject begonnen.
        
        
          Bij arrest in kort geding van dit hof van 8 maart 2016 is bepaald dat [verweerder] binnen veertien dagen zonder enige belemmering in de gelegenheid wordt gesteld zijn normale en volledige overeengekomen werkzaamheden – met uitzondering van nachtdiensten – en verantwoordelijkheden behorend bij zijn functie te hervatten, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,00 voor elke dag of dagdeel dat de stichting na betekening van de uitspraak daarmee in gebreke blijft, zulks tot een maximum van € 20.000,00.
        
      
      
        3.2.1.
        In de onderhavige procedure verzoekt de stichting de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op een door het hof te bepalen datum.
        
      
      
        3.2.2.
        Aan dit verzoek heeft de stichting, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat de arbeidsverhouding tussen partijen is verstoord, zodanig dat van haar niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
        
      
      
        3.2.3.
        
          [verweerder] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
        
      
    
    
      3.3.
      In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter geoordeeld dat de verstoring van de arbeidsrelatie niet zodanig is dat van de stichting niet kan worden gevergd het dienstverband te laten voortduren en mogelijkheden te onderzoeken die de verstoring kunnen wegnemen. Op grond daarvan heeft de kantonrechter het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen en de stichting in de proceskosten veroordeeld.
      
    
    
      3.4.
      De stichting heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd. De stichting heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen beschikking en tot het alsnog toewijzen van haar verzoek.
      
    
    
      3.5.
      
        De grieven 1 tot en met 5 richten zich, samengevat, tegen het oordeel van de kantonrechter dat de verstoring van de arbeidsrelatie niet zodanig is dat van de stichting niet kan worden gevergd het dienstverband te laten voortduren. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. 
        Grief 6 is gericht tegen de proceskostenveroordeling.
      
      
    
    
      3.6.
      
        In het verweerschrift, tevens houdend zelfstandig tegenverzoek, in hoger beroep heeft [verweerder] aangevoerd dat de stichting niet-ontvankelijk is in het hoger beroep, aangezien zij in strijd met artikel 79 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) geen advocaat heeft gesteld. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft [verweerder] dit verweer uitdrukkelijk laten varen. 
        Het hof zal hier toch iets over opmerken, aangezien het de ontvankelijkheid van het hoger beroep ambtshalve dient te onderzoeken. Artikel 359 juncto 278 Rv schrijft voor dat het beroepschrift wordt ingediend en wordt ondertekend door een advocaat. In dit geval is het beroepschrift ondertekend en ingediend door mr. D.A. Witkamp. Zij staat als advocaat op het tableau van de Nederlandse Orde van Advocaten. Aan het voorschrift van artikel 359 juncto 278 Rv is dan ook voldaan. 
      
      
    
    
      3.7.
      In dit geschil staat de vraag centraal of sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd deze arbeidsverhouding te laten voortduren.
      
    
    
      3.8.
      Bij de beantwoording van die vraag acht het hof het volgende van belang. 
      
      
        3.8.1.
        De stichting heeft in hoger beroep bevestigd dat de verstoring van de arbeidsverhouding niet zozeer haar oorzaak vindt in het in slaap vallen van [verweerder] , maar dat met name zijn houding en de wijze van communiceren in het daaropvolgend traject van besprekingen aanleiding zijn geweest voor de verstoring in een mate die herstel van de arbeidsverhouding onmogelijk maakt. [verweerder] heeft hiertegen als verweer aangevoerd dat de stichting op geen enkel moment uit is geweest op herstel van de arbeidsverhouding en dat het beëindigen van de arbeidsovereenkomst steeds haar uitgangspunt is geweest, ook in beide mediationtrajecten. 
      
      
        3.8.2.
        
          Dit verweer van [verweerder] is naar het oordeel van het hof onvoldoende weersproken door de stichting. Sterker: de stichting bevestigt in punt 34 van het beroepschrift dat zij bij [verweerder] nooit de indruk heeft gewekt dat hij bij de stichting kon blijven werken. 
          Zelfs nadat zowel het UWV als de kantonrechter in eerste aanleg uitdrukkelijk hadden overwogen dat zij maatregelen moest treffen om tot herstel van de arbeidsrelatie te komen, heeft de stichting nagelaten zulke maatregelen te treffen. In plaats daarvan heeft de stichting, nadat zij hem op 21 april 2015 had vrijgesteld van werkzaamheden, [verweerder] pas weer tot het werk toegelaten na het daartoe strekkende arrest van het hof van 8 maart 2016. 
          Bovendien heeft de stichting op 29 maart 2016 een teamvergadering belegd, waarbij naast de directe collega’s van [verweerder] en [verweerder] zelf zowel de groepsleider beveiliging, het hoofd facilitair bedrijf als het hoofd hoteldienst aanwezig waren, om, zo volgt uit de notulen van de vergadering (productie 8 bij het beroepschrift), een doorbraak te forceren en samen te kijken hoe omgegaan moest worden met het gegeven dat [verweerder] erop stond dat de stichting gevolg zou geven aan het arrest van het hof van 8 maart 2016. Het hoofd facilitair bedrijf heeft de vergadering geopend met de mededeling dat alle aanwezigen weten dat de organisatie ongeveer een jaar bezig is om te komen tot een ontbinding van het contract van [verweerder] . Hieruit volgt eveneens dat de stichting geen enkel moment de wil gehad heeft de arbeidsverhouding te herstellen. Integendeel: met de gekozen setting en insteek van de vergadering heeft de stichting het besluit van [verweerder] om in zijn oude functie te willen terugkeren, op de werkvloer ter discussie gesteld en de verhoudingen aldus op de spits gedreven. 
        
        
      
      
        3.8.3.
        
          Naar het oordeel van het hof had de stichting zich meer inspanningen moeten en kunnen getroosten om tot herstel van de arbeidsverhouding te komen. Zij had bijvoorbeeld (meer) gesprekken met de groepsleider beveiliging en [verweerder] kunnen initiëren om hun relatie te verbeteren of een verbetertraject met behulp van een coach kunnen inzetten. 
          De door de stichting gestelde, als belemmerend ervaren, wijze van communiceren van [verweerder] (zelf niet reageren in een gesprek, derden voor hem het woord laten doen, na een gesprek reageren per e-mail) staat hieraan niet zonder meer in de weg. 
        
        
      
      
        3.8.4.
        
          Het feit dat de arbeidsverhouding nu al lange tijd slecht is, moet, gelet op het voorgaande, voor een belangrijk deel worden toegeschreven aan de houding van de stichting, die na de in 3.1. sub d genoemde gebeurtenis niet heeft ingestoken op verbetering van het functioneren van [verweerder] , doch op beëindiging van de arbeidsovereenkomst en voor herstel van de arbeidsverhouding geen ruimte heeft gelaten. In dat licht bezien, legt het feit dat de groepsleider beveiliging en een aantal directe collega’s van [verweerder] in brieven, overgelegd als producties 4 en 6 bij het beroepschrift, recent aangegeven hebben [verweerder] niet op de werkvloer te willen zien terugkeren, onvoldoende gewicht in de schaal. Uit de POP-verslagen, functieverslagen, functioneringsverslagen en gespreksverslagen, die als producties 2 tot en met 4 bij het verweerschrift in hoger beroep overgelegd zijn, blijkt dat [verweerder] steeds naar behoren heeft gefunctioneerd. Bovendien heeft de stichting disfunctioneren of verwijtbaar handelen (artikel 7:669, lid 3, sub d en/of e BW) niet aan het verzoek ten grondslag heeft gelegd. Dat zo zijnde, hadden van de stichting meer maatregelen ter verbetering van de verhouding en ter voorkoming van een verharding van de standpunten mogen worden verwacht. 
          Het is het hof onvoldoende gebleken dat herstel van de verhoudingen onmogelijk is en dus de verstoring van de arbeidsverhoudingen zodanig duurzaam is dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd.
        
        
      
      
        3.8.5.
        Het hof is het met de stichting eens dat [verweerder] niet correct gehandeld heeft door een verslag van een mediationgesprek te maken en naar buiten te brengen. In het licht van alle overige omstandigheden van het geval, is de handelwijze naar het oordeel van het hof echter niet van dien aard dat deze herstel van de arbeidsverhouding in de weg staat. 
        
      
      
        3.8.6.
        Dat er volgens de Stichting voor [verweerder] binnen redelijke termijn geen andere baan is, maakt herstel van de arbeidsverhouding ten slotte evenmin onmogelijk: gesteld noch gebleken is dat de functie die [verweerder] laatst bekleedde er niet meer is.
        
      
    
    
      3.9.
      Nu het bestaan van de voor het verzoek aangevoerde grondslag naar het oordeel van het hof niet is aangetoond, komt het verzoek niet voor toewijzing in aanmerking. Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen. Het in het incidenteel hoger beroep gedane zelfstandig tegenverzoek hoeft niet beoordeeld te worden, nu de voorwaarde waaronder het verzoek gedaan is niet is vervuld. 
      
    
    
      3.10.
      Het hof zal de stichting als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Die kosten aan de zijde van [verweerder] zullen worden vastgesteld op € 314,00 aan griffierecht en op € 1.788,00 aan salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (twee punten in tariefgroep II).
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de besteden beschikking;
    
    
    
      veroordeelt de stichting in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [verweerder] op € 314,00 aan griffierecht en op € 1.788,00 aan salaris advocaat;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. M.J.H.A. Venner-Lijten, J.W. van Rijkom en R.J.M. Cremers en is in het openbaar uitgesproken op 26 mei 2016.