ECLI:NL:RBARN:2006:AV3317, Rechtbank Arnhem, 09-01-2006, 135459
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2006-01-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het meest ver strekkende verweer is dat het onderhavige non-concurrentiebeding van rechtswege nietig is, omdat het in strijd is met artikel 6 Mw. Vooropgesteld wordt dat een non-concurrentiebeding een verboden mededingingsbeperking kan zijn in de zin van artikel 6 Mw. In lid 1 van dit artikel wordt onder meer bepaald dat overeenkomsten tussen ondernemingen - chirurgen kunnen als zelfstandige vrije beroepsbeoefenaars worden aangemerkt als ondernemingen in de zin van artikel 6 Mw - die ertoe strekken of tengevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, bperkt of vervalst, verboden zijn. Lid 2 bepaalt dat dergelijke overeenkomsten van rechtswege nietig zijn. Ingevolge artikel 7 lid 1 Mw (bagatelregeling) geldt artikel 6 lid 1 Mw echter niet voor (onder meer) overeenkomsten waarbij niet meer dan acht ondernemingen betrokken zijn en de gezamenlijke omzet in het voorafgaande kalenderjaar niet hoger is dan € 908.000,00.

vonnis
      RECHTBANK ARNHEM
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 135459 / KG ZA 05-791
    
    Vonnis in kort geding van 9 januari 2006
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      procureur en advocaat mr. J.A.M.P. Keijser te Nijmegen,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. J.H.W. van Swaaij te Nijmegen.
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
    
       	De procedure
       	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - de mondelinge behandeling ter zitting van 2 januari 2006
      - de pleitnota van [gedaagde] 
      - het proces-verbaal van aanhouding
      - de mondelinge behandeling ter zitting van 6 januari 2006
      - de pleitnota van [eiser]
      - de pleitnota van [gedaagde]
    
    
     	Vanwege de spoedeisendheid van de zaak is op 9 januari 2006 vonnis gewezen. Hierna zullen de overwegingen van dat vonnis worden gegeven.
    
    
    
       	De feiten
       	[eiser] en [gedaagde] zijn plastisch chirurgen en hebben samen op 1 december 2003 een drietal maatschapsovereenkomsten gesloten met betrekking tot de uitoefening van plastische chirurgie. De eerste overeenkomst heeft betrekking op de uitoefening van de praktijk in het Slingeland Ziekenhuis te Doetinchem (hierna: het ziekenhuis), een tweede overeenkomst - de maatschap genaamd Aesmedica - heeft betrekking op de niet-geïndiceerde cosmetische plastische chirurgie (de zogenaamde commerciële plastische chirurgie) in en buiten het ziekenhuis. Ten slotte bestaat er nog een derde overeenkomst inzake consultancy op het gebied van plastische chirurgie.
    
    
    
      2.2.	In eerstgenoemde maatschapsovereenkomst is een non-concurrentiebeding opgenomen dat luidt:
      Artikel 18
      4.  De partij, die na ontbinding van de maatschap zijn aandeel in de praktijk overdraagt aan de andere partij of aan een derde, is gehouden zich – tenzij partijen in onderling overleg anders beslissen – gedurende zeven jaren niet als plastisch chirurg te vestigen en als zodanig praktijk uit te oefenen en niet op enigerlei wijze bij de uitoefening van een dergelijke praktijk betrokken te zijn, daaronder begrepen het verstrekken van recepten en/of medicijnen, in enige plaats binnen een cirkel met een straal van 70 kilometer met als middelpunt het ziekenhuis.
    
    
    Een gelijkluidend non-concurrentiebeding is opgenomen in de onder 2.1. als tweede genoemde maatschapsovereenkomst. In de als derde genoemde maatschapsovereenkomst is geen non-concurrentiebeding opgenomen.
    
    
      2.3.	[eiser] heeft op 31 oktober 2003 met het ziekenhuis een toelatingsovereenkomst gesloten. In deze overeenkomst is onder meer opgenomen dat 
      de medisch specialist ([eiser]) met zijn collega-medisch specialist(en) van hetzelfde moeder- en/of deelspecialisme zal samenwerken, bij voorkeur in de vorm van een schriftelijke maatschapsovereenkomst dan wel in een andere vorm van een schriftelijk overeengekomen samenwerkingsverband. 
    
    
    2.4.	Tussen partijen onderling en tussen [eiser] en het ziekenhuis zijn problemen gerezen. [eiser] heeft in mei 2005 de maatschapsovereenkomsten met [gedaagde] per 1 december 2005 opgezegd. Het ziekenhuis is bereid de praktijk van [eiser] over te nemen. [eiser] en het ziekenhuis hebben, in geval van verkoop en overdracht van zijn praktijkaandeel, overeenstemming over een non-concurrentiebeding. Dat betreft een vast omschreven gebied (de gemeenten Aalten, Bronkhorst, Doetinchem, Montferland, Oude IJsselstreek, Doesburg, Berkelland (uitsluitend Ruurlo), Groenlo (uitsluitend Lichtenvoorde) en Zevenaar (uitsluitend Angerlo)) en een periode van drie jaar.
    
    
     	Het geschil 
    
     	[eiser] vordert dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, voor het geval het ziekenhuis de praktijk van [eiser] overneemt [gedaagde] gebiedt afstand te doen van het concurrentiebeding in de maatschapsovereenkomsten voor zover dat ruimer is dan het door het ziekenhuis te bedingen concurrentiebeding, althans [gedaagde] verbiedt om het concurrentiebeding in de maatschapsovereenkomsten uit te oefenen, althans dit concurrentieverbod schorst, althans [gedaagde] veroordeelt om te gehengen en gedogen dat [eiser] zijn bevoegdheden als plastisch chirurg uitoefent zonder inachtneming van het concurrentiebeding in de maatschapsovereenkomsten, onder verbeurte van dwangsommen.
    
    3.2.	[eiser] legt aan zijn vordering onder meer ten grondslag dat [gedaagde] geen belang heeft bij handhaving van het non-concurrentiebeding. [eiser] is voornemens een eigen praktijk op te zetten in Zevenaar. Nu het ziekenhuis de praktijk van [eiser] zal overnemen, is zij de belanghebbende partij en niet [gedaagde]. Bovendien bevat de overname-overeenkomst met het ziekenhuis reeds een non-concurrentiebeding en valt Zevenaar buiten het verzorgingsgebied van het ziekenhuis. Voorts voert [eiser] aan dat het non-concurrentiebeding in de twee maatschapsovereenkomsten in strijd is met artikel 6 Mededingingswet (Mw). De toepassing van dit artikel wordt volgens [eiser] niet uitgesloten door het in artikel 7 Mw of artikel 10 Mw bepaalde. Het non-concurrentiebeding - voorzover dat uitgaat boven het non-concurrentiebeding van het ziekenhuis - beperkt derhalve onnodig de medediging op de markt.
    
    3.3. 	[gedaagde] stelt zich onder meer op het standpunt dat hij voldoende belang heeft bij handhaving van het non-concurrentiebeding omdat het voor hem onmogelijk is om een opvolger voor [eiser] te vinden die akkoord zal gaan met het beperkte non-concurrentiebeding zoals het ziekenhuis dat met [eiser] is overeengekomen. [gedaagde] stelt dat het non-concurrentiebeding welbewust door beide partijen is overeengekomen. [gedaagde] moet thans de praktijk alleen draaiende houden, hetgeen inhoudt dat hij 24 uur per dag gedurende zeven dagen per week binnen 30 minuten in het ziekenhuis aanwezig moet zijn voor spoedgevallen. Voorts is het zogenaamde adherentiegebied van de praktijk voor plastische chirurgie groter dan dat van het ziekenhuis, zodat [gedaagde] een gerechtvaardigd belang heeft bij een groter gebied waarbinnen het non-concurrentiebeding geldt dan het algemene adherentiegebied van het ziekenhuis. Ten slotte stelt [gedaagde] dat artikel 6 Mw niet van toepassing is omdat de omzetgrens van artikel 7 Mw niet is bereikt. Bovendien heeft het non-concurrentiebeding niet de strekking om de mededinging te beperken.
    
    3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    
       	De beoordeling 
       	Vast staat dat partijen bij het aangaan van de maatschapscontracten een non-concurrentiebeding zijn overeengekomen, waarin is opgenomen dat de partij die na ontbinding van de maatschap zijn aandeel in de praktijk overdraagt aan de andere partij of aan een derde, gedurende zeven jaren niet als plastisch chirurg werkzaam mag zijn binnen een afstand van 70 kilometer van het ziekenhuis. De vraag die thans aan de orde is, is of dit non-concurrentiebeding aan [eiser], die een praktijk in plastische chirurgie wil gaan beginnen in Zevenaar, 20 kilometer van het ziekenhuis, kan worden tegengeworpen.
    
    
     	Het meest ver strekkende verweer van [eiser] is dat het onderhavige non-concurrentiebeding van rechtswege nietig is, omdat het in strijd is met artikel 6 Mw. Vooropgesteld wordt dat een non-concurrentiebeding een verboden mededingingsbeperking kan zijn in de zin van artikel 6 Mw. In lid 1 van dit artikel wordt onder meer bepaald dat overeenkomsten tussen ondernemingen - chirurgen kunnen als zelfstandige vrije beroepsbeoefenaars worden aangemerkt als ondernemingen in de zin van artikel 6 Mw - die ertoe strekken of tengevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst, verboden zijn. Lid 2 bepaalt dat dergelijke overeenkomsten van rechtswege nietig zijn. Ingevolge artikel 7 lid 1 Mw (bagatelregeling) geldt artikel 6 lid 1 Mw echter niet voor (onder meer) overeenkomsten waarbij niet meer dan acht ondernemingen betrokken zijn en de gezamenlijke omzet in het voorafgaande kalenderjaar niet hoger is dan € 908.000,-.
    
    
       	Partijen zijn het niet eens over de hoogte van de omzet van de twee maatschappen over het jaar 2004. [eiser] betoogt dat de omzet ruim boven het bedrag van 
      € 908.000,- uitkomt en [gedaagde] stelt dat de omzet ruim beneden voormelde grens is gebleven. Ter zitting is hierover gesproken. Daarbij is vooralsnog niet aannemelijk geworden dat de omzet boven de grens van € 908.000,- uitkomt. Het had op de weg van [eiser] gelegen om zijn stelling dat de omzet ruim boven de bagatelgrens uitkomt nader te onderbouwen. De voorzieningenrechter gaat er derhalve vanuit dat op grond van artikel 
      7 Mw de toepassing van artikel 6 Mw wordt uitgesloten. Hierdoor zal in het onderhavige geval de Mededingingswet in zijn geheel buiten toepassing worden gelaten. 
    
    
     	[eiser] beroept zich voorts op onvoorziene omstandigheden en op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid omdat er tussen partijen onderling alsmede met het ziekenhuis diverse complexe problemen zijn ontstaan die voorheen niet waren voorzien. Dit maakt dat [gedaagde] geen beroep toekomt op het beding indien het maatschapsaandeel aan het ziekenhuis wordt overgedragen. 
    
     	Partijen hebben willens en wetens een non-concurrentiebeding opgenomen in de beide maatschapsovereenkomsten. De vraag hoe in een dergelijke overeenkomst de verhouding van partijen is geregeld en of deze overeenkomst een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.
    
     	 Ter zitting is door partijen verklaard dat zij uitdrukkelijk en uitvoerig hebben gesproken over de inhoud van de maatschapscontracten. Ook over het non-concurrentiebeding is gesproken, alhoewel partijen van mening verschillen over de uitvoerigheid van die bespreking. Het beding is - naar zijn aard - expliciet opgenomen voor het geval partijen uit elkaar zouden gaan. Bovendien zijn de maatschapsovereenkomsten vrij recent - december 2003 - opgemaakt, zodat niet gezegd kan worden dat de inhoud ervan door louter tijdsverloop niet meer reëel is. Voorts is nog van belang dat partijen - hoog opgeleide en mondige ondernemers - bij het opstellen van de maatschapsovereenkomsten met een jurist over de inhoud ervan hebben gesproken. [eiser] had er in de gegeven omstandigheden dus redelijkerwijs rekening mee kunnen en moeten houden dat in een geval als het onderhavige [gedaagde] aanspraak zou (kunnen) maken op het door partijen overeengekomen non-concurrentiebeding. De verweren van [eiser] ten aanzien van dit punt worden dan ook verworpen. 
    
     	[eiser] voert vervolgens aan dat het het ziekenhuis is dat koopt en betaalt voor het praktijkaandeel van [eiser] en dat [gedaagde] derhalve geen belang heeft bij handhaving van het non-concurrentiebeding. [gedaagde] maakt misbruik van zijn recht door [eiser] aan het door partijen overeengekomen non-concurrentiebeding te houden. Voor zover er een risico bestaat dat er geen plastisch chirurg gevonden zou kunnen worden die wil toetreden tot de maatschap ligt dat risico volgens [eiser] bij het ziekenhuis en niet bij [gedaagde]. [gedaagde] heeft ingestemd met de overdracht, hetgeen impliceert dat hij tevens heeft ingestemd met een (beperkt) non-concurrentiebeding zoals door het ziekenhuis is bedongen. 
    
     	Voorop staat dat het non-concurrentiebeding blijkens de tekst daarvan ook uitdrukkelijk geldt indien het maatschapsaandeel aan een derde wordt overgedragen. De omstandigheid dat [gedaagde] geen aanspraak heeft gemaakt op zijn recht tot overname van het deel van de praktijk van [eiser] betekent niet dat [gedaagde] daarmee afstand heeft gedaan van het non-concurrentiebeding, of dat hij (impliciet) heeft ingestemd met beperking van het non-concurrentiebeding tot de reikwijdte van het non-concurrentiebeding zoals bedongen door het ziekenhuis. Het is weliswaar juist dat bij overname van het maatschapsaandeel door het ziekenhuis, het ziekenhuis en niet [gedaagde] [eiser] voor zijn aandeel in de maatschappen betaalt, maar dat maakt nog niet dat [gedaagde] geen belang meer heeft bij handhaving van het non-concurrentiebeding. [gedaagde] heeft immers aangevoerd, welke redenering de voorzieningenrechter kan volgen, dat het ook in zijn belang is als er zo spoedig mogelijk een nieuwe plastisch chirurg wordt gevonden die samen met [gedaagde] de praktijk plastische chirurgie in het ziekenhuis zal gaan voortzetten. Het is niet onaannemelijk dat het aantrekken van een nieuwe plastische chirurg bemoeilijkt wordt indien [eiser] zich enkel hoeft te houden aan het non-concurrentiebeding van het ziekenhuis. Om die reden maakt [gedaagde] evenmin misbruik van zijn recht door [eiser] te houden aan het non-concurrentiebeding. De stellingen van [eiser] hieromtrent treffen derhalve geen doel. 
    
     	Ten slotte voert [eiser] nog aan dat hij, indien hij aan het non-concurrentiebeding wordt gehouden, zal moeten verhuizen teneinde in de omgeving van zijn nog op te zetten praktijk (minimaal 70 kilometer van het ziekenhuis) te wonen en daardoor zijn kinderen, die bij zijn ex-echtgenote te [woonplaats] verblijven, minder vaak zal kunnen zien. Handhaving van het non-concurrentiebeding maakt bovendien dat zijn werkzaamheden als plastisch chirurg onaanvaardbaar worden beperkt. [eiser] wordt door het te ruime non-concurrentiebeding gehinderd om een praktijk in Zevenaar op te zetten. 
    
     	Hoewel de voorzieningenrechter voornoemde belangen zeker in ogenschouw neemt, leidt een belangenafeweging niet tot het oordeel dat het overeengekomen non-concurrentiebeding opzij moet worden gezet. Zoals hiervoor reeds is overwogen zijn partijen het non-concurrentiebeding welbewust en relatief kort geleden overeengekomen. [gedaagde] heeft ter zitting het rapport Praktijkanalyse 2004, plastische chirurgie in het Slingeland ziekenhuis, opgemaakt door Prismant in juni 2005 overgelegd. In dit rapport zijn onder meer de cijfers weergegeven betreffende het marktaandeel van en de behandelde patiënten in het ziekenhuis voor wat betreft plastische chirurgie. Hieruit blijkt dat er in 2004 op het gebied van plastische chirurgie meerdere patiënten uit Zevenaar zijn behandeld in het ziekenhuis en voorts dat Zevenaar wordt gerekend tot het buitengebied van het ziekenhuis. [eiser] wil een praktijk gaan opzetten in dat gebied. Voorshands geoordeeld is het niet geheel ondenkbaar dat patiënten in de toekomst naar de kliniek van [eiser] zullen gaan, die in dat gebied van naam bekend is en een bepaalde reputatie heeft opgebouwd, en niet meer naar het ziekenhuis. 
    
     	De voorzieningenrechter is het in zoverre met [eiser] eens dat het non-concurrentiebeding een gebied omvat dat dusdanig groot is, dat het vooralsnog niet onaannemelijk is dat [eiser] hierdoor wordt beperkt in zijn mogelijkheden om elders een nieuwe praktijk op te zetten. Echter de wens van [eiser] om een praktijk in Zevenaar, op een afstand van slechts 20 kilometer van het ziekenhuis, op te richten gaat de voorzieningenrechter – nog daargelaten dat de voorzieningenrechter in kort geding niet bevoegd is om het non-concurrentiebeding qua duur of vestigingsgebied te beperken – te ver. Gelet op het voorgaande zijn de belangen van [eiser] onvoldoende zwaarwegend om te concluderen dat hij niet langer gehouden mag worden aan het non-concurrentiebeding zoals opgenomen in de maatschapsovereenkomsten. Dat [eiser] zich reeds financieel heeft gecommitteerd in Zevenaar maakt dat niet anders. Zijn investeringen komen voor eigen rekening en risico.
    
     	Er bestaat derhalve thans geen rechtsgrond om [gedaagde] te gebieden afstand te doen van het non-concurrentiebeding voor zover dat ruimer is dan het door het ziekenhuis bedongen non-concurrentiebeding. De voorzieningenrechter ziet evenmin aanleiding om [gedaagde] te verbieden het non-concurrentiebeding uit te oefenen dan wel het beding te schorsen. De vorderingen worden dus afgewezen. Ten overvloede wordt nog opgemerkt dat alhoewel er, zoals hiervoor reeds is opgemerkt, mogelijkerwijs – mede in aansluiting op de Bekendmaking van de Commissie betreffende beperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandkoming van concentraties (PbEG 2001, C 188/5) – wel aanleiding bestaat om het non-concurrentiebeding qua duur of vestigingsgebied te beperken, het niet aan de voorzieningenrechter is om in kort geding dit te doen. Een dergelijke beslissing is voorbehouden aan de rechter in een bodemprocedure.
    
     	Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eiser] in de kosten van dit kort geding worden verwezen.
    
    
    
       	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt [eiser] in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde] bepaald op € 816,- voor salaris en op €  244,- voor verschotten.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. I.D. Jacobs en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. B.J.M. Vermulst op 9 januari 2006. De overwegingen waarop het vonnis stoelt zijn geminuteerd op 27 januari 2006.