ECLI:NL:GHAMS:2017:2980, Gerechtshof Amsterdam, 25-07-2017, 200.176.186/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-07-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Deelname van Delta in kerncentrale Borssele maakt niet dat handhaving van het groepsverbod, met daarmee de noodzaak tot splitsing van haar onderneming, als strijdig met artikel 1 EP moet worden beschouwd. Zie ECLI:NL:GHAMS:2016:4286.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer: 200.176.186/01
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 juli 2017
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        DELTA N.V.,
      
      gevestigd te Middelburg,
      appellante,
      advocaat: mr. W.H. van Baren te Amsterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        DE STAAT DER NEDERLANDEN,
      zetelend te Den Haag,
      geïntimeerde, 
      advocaat: mr. B.J. Drijber te Den Haag.
    
    
    
    
  
  
    
      1Verder verloop van het geding na verwijzing door de Hoge Raad
    
    
      Partijen worden hierna wederom Delta en de Staat genoemd.
    
    
    
      Het hof heeft in deze zaak op 1 november 2016 een tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt naar dat tussenarrest verwezen. 
    
    
    
      Delta heeft een akte na tussenarrest met producties genomen, de Staat heeft daarop bij antwoordakte na tussenarrest met producties gereageerd.
    
    
    
      Vervolgens is wederom arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    
      2Verdere beoordeling
    
    
      2.1.
      In het tussenarrest zijn partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten omtrent de vraag of het groepsverbod, gelet op de specifieke omstandigheden waarin Delta verkeert als gevolg van haar betrokkenheid bij de exploitatie van de kerncentrale in Borssele, een zodanig zware last op Delta legt dat van een redelijk evenwicht tussen het door de Staat nagestreefde publieke belang en het individuele belang van Delta niet kan worden gesproken.
      
    
    
      2.2.
      
        Uit het in de akte van Delta onder 3.5 opgenomen ‘structuurschema’ en de toelichting daarop volgt dat Delta via een viertal (dochter)vennootschappen activiteiten ontplooit op het gebied van de productie, verkoop en distributie van elektriciteit, gas en water en exploitatie van een kabelnetwerk. De eigendom van de distributienetten voor elektriciteit en gas is ondergebracht in Enduris B.V. (hierna: Enduris), die is aangewezen als netbeheerder. De retailactiviteiten met betrekking tot elektriciteit en gas en de kabelactiviteiten zijn ondergebracht in Delta Comfort B.V. (hierna: Delta Comfort). Daarnaast is sprake van een deelname van 50% in Evides B.V., die zich bezighoudt met de verkoop en distributie van (drink)water.
        De activiteiten op het gebied van de productie van alsmede de groothandel in elektriciteit zijn ondergebracht in dochtervennootschap Delta Energy B.V. (hierna: Delta Energy), die zelf een aantal groothandelsactiviteiten ontplooit en voorts belangen heeft in verschillende vennootschappen, waaronder een belang van 70% in EPZ B.V. (hierna: EPZ), die de kerncentrale in Borssele exploiteert.
        De handhaving van het groepsverbod brengt mee dat Delta gedwongen wordt afscheid te nemen of van (haar aandelen in) netbeheerder Enduris of van haar activiteiten op het gebied van de productie en verkoop van energie die zijn ondergebracht in Delta Energy en Delta Comfort. Uit hetgeen Delta in haar akte stelt maakt het hof op dat zij er voor heeft gekozen om haar aandelen in Enduris van de hand te doen en om daarnaast ook haar aandelen in Delta Comfort te verkopen. Laatstbedoelde verkoop heeft inmiddels een bedrag van € 488 miljoen opgebracht.
      
      
    
    
      2.3.
      
        Het in de Wet onafhankelijk netbeheer (Won) neergelegde groepsverbod is op 1 juli 2008 in werking getreden. Krachtens het toepasselijke overgangsrecht diende een als gevolg daarvan noodzakelijke splitsing (in beginsel) uiterlijk 1 januari 2011 te zijn gerealiseerd.
        Het hof heeft er in zijn tussenarrest van 1 november 2016 rekening mee gehouden dat in het geval van Delta die (gedwongen) splitsing zonder tegemoetkoming van de zijde van de Staat, de proportionaliteitstoets niet kan doorstaan, zulks met name als gevolg van de specifieke situatie waarin Delta door haar betrokkenheid bij de exploitatie van de kerncentrale in Borssele verkeerde.
      
      
    
    
      2.4.
      
        Uit het gestelde in de door partijen genomen aktes en de inhoud van overgelegde producties blijkt omtrent dit laatste (onder meer) het volgende.
        In een tussen de Staat, EPZ en haar aandeelhouders Delta en Essent in 2006 gesloten convenant is afgesproken dat de kerncentrale, die aanvankelijk in 2013 zou sluiten, open zou kunnen blijven tot uiterlijk 31 december 2033. Delta en Essent hebben in dat kader onder meer financiële verplichtingen op zich genomen met betrekking tot het investeren in duurzame energie. Voorts zijn afspraken gemaakt met betrekking tot het waarborgen van de veiligheid van de kerncentrale en het opbouwen van een voorziening over de periode tot 2033 voor de kosten van ontmanteling daarvan.
        Delta Energy, die een belang van 50% had in EPZ, heeft dit belang in september 2011  (en derhalve op een tijdstip dat de splitsing in beginsel gerealiseerd had behoren te zijn) verhoogd tot 70% (zie “Aanvullend Convenant Publieke Belangen”, door Delta overgelegd als productie 3). Er is geen wettelijk beletsel dat een deel van het geplaatste aandelenkapitaal van EPZ (indirect) wordt gehouden door een partij die geen overheidslichaam is, wel is in de statuten van EPZ in september 2011 een zodanig beletsel opgenomen, met name waar het de door Delta gehouden (A-)aandelen betreft. Naast Delta participeert thans RWE AG, het Duitse energiebedrijf dat Essent heeft overgenomen, (indirect) in EPZ.
        Delta is door het sluiten van voormeld Aanvullend Convenant in september 2011 toegetreden tot het uit 2009 daterend “Convenant inzake Publieke Belangen Kerncentrale Borssele” (productie 2 van Delta), waarin is bepaald de Minister van Economische Zaken van een voorgenomen verkoop van aandelen in EPZ (inhoudende een ‘Wijziging Zeggenschap’) aan een derde in kennis dient te worden gesteld. De Minister kan zich op in het convenant vermelde (limitatieve) gronden (vgl. artikel 3 lid 4) tegen een zodanige verkoop verzetten en heeft Delta in 2014 niet toegestaan verkennende gesprekken met bepaalde buitenlandse gegadigden te voeren, zo blijkt uit de stukken.
      
      
    
    
      2.5
      
        Het huidige verlies van Delta als gevolg van haar betrokkenheid bij de exploitatie van de kerncentrale vloeit voort uit een zogenoemde tollingovereenkomst die zij met EPZ heeft gesloten. Deze overeenkomst houdt in dat Delta naar rato van haar belang in EPZ de door de kerncentrale opgewekte elektriciteit afneemt tegen een prijs die de kosten van de bedrijfsvoering van EPZ, vermeerderd met een redelijke winstopslag, dekt. Daarmee wordt voorkomen dat het (commerciële) risico van de exploitatie van de kerncentrale bij EPZ komt te liggen, met alle gevaren voor de continuïteit van haar bedrijfsvoering van dien. Zowel in de Stichting Beheer Ontmantelingsgelden Kerncentrale Borssele als in EPZ worden middelen opgebouwd om de ontmanteling van de kerncentrale te bekostigen.
        Dat de tollingovereenkomst op dit moment verliesgevend is, houdt verband met de lage elektriciteitsprijzen. Het omslagpunt om weer winst te maken, wordt bereikt als de marktprijs voor elektriciteit stijgt tot € 43 per MWh. De gemiddelde marktprijs was in 2016 € 31,50 per MWh. Delta verwacht op basis van prognoses van marktonderzoeksbureaus dat de marktprijs pas vanaf 2020 tot 2023 weer op een zodanig niveau zal zijn dat een positief rendement kan worden verkregen. Mede in verband met de reeds genoemde noodzaak om de continuïteit van de bedrijfsvoering van EPZ te waarborgen is de tollingovereenkomst volgens Delta (feitelijk) niet opzegbaar. Het tussentijds stilleggen van de kerncentrale is vanuit praktisch en kostentechnisch oogpunt onuitvoerbaar.
      
      
    
    
      2.6.
      
        Uit hetgeen Delta daaromtrent (onweersproken) heeft aangevoerd volgt dat de vervreemding van het belang van Delta in EPZ aan restricties onderhevig is     
        met als gevolg dat de betrokkenheid van Delta bij de kerncentrale ontegenzeggelijk beperkingen meebracht voor de wijze waarop zij de als gevolg van het groepsverbod noodzakelijke splitsing van haar bedrijfsactiviteiten kon verwezenlijken. Voorts volgt daaruit dat haar deelname in de exploitatie van de kerncentrale verliesgevend is en dat de beëindiging daarvan door middel van voortijdige sluiting van de kerncentrale op dit moment geen reële optie is.
        Hierbij moet echter de kanttekening worden geplaatst dat Delta ervoor heeft gekozen om in het zicht van de splitsing haar belang in EPZ met 20% te vergroten en de overdraagbaarheid van haar aandelenpakket aan restricties te onderwerpen. 
        Voorts is de deelname in EPZ weliswaar op dit moment verliesgevend maar valt niet uit te sluiten dat deze door stijging van de elektriciteitsprijzen in de toekomst weer winstgevend zal zijn.
      
      
    
    
      2.7.
      Dat er als gevolg van het groepsverbod een reëel gevaar is ontstaan voor de continuïteit van de onderneming van Delta vindt mede in het licht van het voorgaande in het feitenmateriaal onvoldoende steun. Uit het door Delta overgelegde “Rapport validatie situatie, risico- en scenarioanalyse Delta en EPZ” van consultancybureau Roland Berger valt op te maken dat er op dat moment meerdere oplossingsscenario’s waren die uitkomst boden voor de continuering van de onderneming van Delta ook op de langere termijn, te meer nu dit bureau bij zijn analyse van de liquiditeitspositie van Delta kennelijk van (te) conservatief geschatte overnameprijzen is uitgegaan. Daar komt bij dat uit de door Delta overgelegde brief van de Minister van Economische Zaken van 14 december 2016 (productie 10) valt af te leiden dat de Staat bereid was om door het verlenen van staatssteun een van de beschreven oplossingsscenario’s te faciliteren en de Staat in zoverre ervan heeft blijk gegeven zich het belang van Delta aan te trekken.     
      
    
    
      2.8.
      
        In het licht hiervan kan niet worden volgehouden dat de betrokkenheid van Delta bij de kerncentrale ertoe leidt dat Delta als gevolg van het groepsverbod in een situatie verkeert die, afgezet tegen het nagestreefde publieke doel, haar (in verhouding tot andere energiebedrijven) op buitensporige wijze belast.
        Het hof wijst er in dit verband op dat uit het feitenmateriaal niet valt op te maken dat de deelname van Delta in EPZ een (absolute) belemmering vormde voor de verkoop van haar commerciële activiteiten op het gebied van de productie en het vermarkten van elektriciteit en gas en voorts dat daaruit blijkt dat de actuele verliesgevendheid van die deelname voor Delta voor een aanmerkelijk deel wordt bepaald door voor een ieder geldende marktomstandigheden (relatief lage elektriciteitsprijzen) alsmede, in mindere mate, door haar in 2011 genomen beslissing om haar belang in EPZ verder uit te breiden en in de statuten een beperking op te nemen met betrekking tot de overdraagbaarheid van dit belang.  
      
      
    
    
      2.9.
      Delta heeft in haar akte verder nog een aantal omstandigheden genoemd (onder meer mogelijke verlaging van creditrating, relatief lage rentabiliteit in verband met dunbevolktheid door Delta van energie voorzien gebied) die er volgens haar, in combinatie met de financiële last die uit de exploitatie van de kerncentrale voortvloeit, toe leiden dat zij door het groepsverbod onevenredig zwaar wordt getroffen. Voor zover het hier niet gaat om de gevolgen van recente (minder gelukkige) beslissingen van commerciële aard en strategische keuzes – die evenals de gevolgen van het lage marktprijsniveau reeds om redenen van mededingingsrechtelijke aard niet voor compensatie door de Staat in aanmerking komen - acht het hof deze niet van zodanig gewicht dat, alles beschouwd, tot een relevante verstoring van het redelijk evenwicht tussen de betrokken belangen kan worden geconcludeerd.
      
    
    
      2.10.
      Dit brengt mee dat er geen grond is om aan te nemen dat de handhaving van het groepsverbod jegens Delta strijdig is met artikel 1 EP en de in het tussenarrest onder 3.1 bedoelde verklaring voor recht mitsdien niet toewijsbaar is. Ook de grieven 5 tot en met 7 van Delta falen derhalve. Het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd, met veroordeling van Delta in de kosten van het geding in hoger beroep.  
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
       Het hof:
    
    
    - bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Den Haag van 11 maart 2008;
    
    - veroordeelt Delta in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de Staat begroot op € 313,- aan verschotten en op € 5.364,- voor salaris, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen na de datum van dit arrest;
    
    - verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, J.W. Rutgers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 juli 2017.