ECLI:NL:HR:2020:429, Hoge Raad, 13-03-2020, 18/04970
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2020-03-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Samenvatting: Procesrecht. Executiegeschil. Kort geding. Maatstaf; uitgangspunt in cassatie: misbruik van bevoegdheid. Zijn de door het hof aangewezen gebreken in het bodemvonnis aan te merken als kennelijke misslagen? Belangenafweging.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
  
  
    CIVIELE KAMER
  
  
    
      Nummer	18/04970
    
      Datum	13 maart 2020
  
  
    ARREST
  
  
    In de zaak van
  
  
    GEMEENTE NIJMEGEN,zetelende te Nijmegen,  
    EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,
    hierna: de gemeente,
    advocaat: T. van Malssen,
  
  
    tegen
  
  1. [verweerster 1] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats],	
  2. [verweerster 2] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats],	
  3. HILZACO BEHEER B.V.,gevestigd te Elst, gemeente Overbetuwe,	
  
    VERWEERSTERS in cassatie, eiseressen in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,
    hierna gezamenlijk: [verweersters],
    advocaat: J.H.M. van Swaaij.
  
  
    1.	Procesverloop
  
  Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:
  
    
      het vonnis in de zaak C/05/336653/KG ZA 18-167 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland van 14 juni 2018;
    
    
      het arrest in de zaak 200.242.723 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van                     13 november 2018.
    
  
  
    De gemeente heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. [verweersters] hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.
    Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend.
    De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweersters] mede door J.M. Moorman.
    De conclusie van de Advocaat-Generaal B.J. Drijber strekt in het principale cassatieberoep tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing, en in het incidentele cassatieberoep tot verwerping.
    De advocaat van [verweersters] heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.
  
  
    
      2Uitgangspunten en feiten
    
      2.1
      
        In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
        (i) [verweersters] en de gemeente zijn vanaf medio 2015 verwikkeld in een geschil over de terugbetaling door [verweersters] van een door hen van de gemeente ontvangen bedrag van circa € 21.000.000,--. Dit bedrag heeft de gemeente aan [verweersters] betaald met het oog op het, onder bepaalde afspraken en voorwaarden, verwerven van de opstalrechten en de opstallen op het bedrijfsterrein van [verweersters] 
        (ii) In 2016 heeft de gemeente een bodemprocedure tegen [verweersters] en hun bestuurders aanhangig gemaakt (hierna: de bodemzaak). Daarin heeft zij onder meer terugbetaling gevorderd van wat zij naar haar mening te veel heeft betaald aan [verweersters] 
        (iii) In haar tussenvonnis in de bodemzaak heeft de rechtbank geoordeeld dat [verweersters] toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verbintenissen uit de met de gemeente gesloten overeenkomsten.
        (iv) Vervolgens heeft de rechtbank partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de door de gemeente geleden schade. Zij dienden zich daarbij te beperken tot de vraag wat de schade is als gevolg van de door de rechtbank vastgestelde toerekenbare tekortkoming en in het bijzonder of die schade kan worden vastgesteld op € 6.600.000,--. Voor het geval de schade niet zou kunnen worden begroot op dat bedrag, overwoog de rechtbank een of meer deskundigen te zullen benoemen. 
        (v) De rechtbank overwoog voorts niet toe te komen aan beoordeling van de andere grondslagen (toerekenbare tekortkoming door het achterhouden van cruciale informatie en het onjuist informeren van de gemeente, ongerechtvaardigde verrijking, en bedrog althans dwaling). De op deze grondslagen ingestelde vordering brengt verlaging van de koopsom dan wel schadevergoeding mee, die bij alle grondslagen op gelijke wijze wordt vastgesteld, aldus de rechtbank.
        (vi) Partijen hebben beiden geconcludeerd dat de schade als gevolg van de door de rechtbank vastgestelde tekortkoming van [verweersters] niet op € 6.600.000,-- kan worden begroot. Verder hebben zij, voor het geval de rechtbank tot benoeming van deskundigen zou overgaan, zich uitgelaten over de personen van deskundigen en mogelijke vragen aan hen. De gemeente heeft daarnaast, op verzoek van de rechtbank, een taxatie van DTZ Zadelhoff in het geding gebracht, waarin – in opdracht van de gemeente – onder andere de waarde van de opstalrechten en opstallen voorafgaand aan de koop is gewaardeerd. 
        (vii) In haar daarop volgende eindvonnis is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat de gemeente heeft gedwaald op grond van een onjuiste voorstelling van zaken door [verweersters] en dat deze dwaling partiële vernietiging van de overeenkomsten en aanpassing van de koopsom rechtvaardigt. Zij heeft [verweersters] veroordeeld tot betaling aan de gemeente van € 6.974.000,--. Zij heeft dit bedrag vastgesteld op basis van het rapport van DTZ Zadelhoff. Zij heeft haar vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 
        (viii) Na betekening van het eindvonnis is de gemeente begonnen met de tenuitvoerlegging van het vonnis. 
        (ix) [verweersters] hebben hoger beroep ingesteld.  
      
      
      
        2.2.1
        In deze kortgedingprocedure hebben [verweersters] gevorderd de gemeente te verbieden over te gaan tot tenuitvoerlegging van het in de bodemzaak gewezen eindvonnis en, nu een aanvang is gemaakt met de tenuitvoerlegging, deze te schorsen, totdat in het door [verweersters] ingestelde hoger beroep een in kracht van gewijsde gegaan arrest zal zijn gewezen. Daaraan hebben zij, voor zover in cassatie van belang, ten grondslag gelegd dat de vonnissen in de bodemprocedure evidente fouten bevatten, nu de rechtbank in haar eindvonnis (i) is teruggekomen van een bindende eindbeslissing (hierna: de spoorwisseling) en in verband daarmee een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven, (ii) de berekening van het nadeel van de gemeente heeft begroot overeenkomstig het rapport van DTZ Zadelhoff, waarop [verweersters] niet bedacht behoefden te zijn en (iii) niet is ingegaan op het gemotiveerde verweer van [verweersters] tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Voorts hebben zij betoogd dat een belangenafweging in hun voordeel moet uitvallen.
        
      
      
        2.2.2
        De voorzieningenrechter heeft de vordering afgewezen. Volgens de voorzieningenrechter is geen sprake van evidente fouten in de vonnissen in de bodemzaak en valt een belangenafweging in het voordeel van de gemeente uit. 
        
      
      
        2.2.3
        Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd. Het heeft de gemeente verboden over te gaan tot tenuitvoerlegging van het eindvonnis van de rechtbank, en heeft de tenuitvoerlegging daarvan geschorst. In rov. 5.3 heeft het hof vooropgesteld dat geen grief is gericht tegen de door de voorzieningenrechter gehanteerde maatstaf (misbruik van bevoegdheid) en dat dus ook het hof met toepassing van deze maatstaf zal beslissen. Vervolgens heeft het overwogen dat de rechtbank in de bodemzaak [verweersters] heeft verrast door de spoorwisseling en laatstgenoemden niet meer in de gelegenheid heeft gesteld zich daarover en over de gevolgen daarvan uit te laten, waardoor [verweersters] ten minste in processueel opzicht zijn benadeeld (rov. 5.9-5.10). Daarop volgend heeft het hof overwogen:
        
        
          “5.12 Naar het voorlopig oordeel van het hof vormen de juridische spoorwisseling onder de geschetste omstandigheden en het achterwege laten van een gemotiveerde beslissing op het verweer tegen de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zeker in onderling verband en samenhang beschouwd, evidente juridische misslagen.
        
        
      
    
    
      5.13
      
        [verweersters] hebben er alle belang bij om deze misslagen alsnog in hoger beroep te laten herstellen. Weliswaar zal het hoger beroep in de bodemprocedure geruime tijd (…) vergen maar in redelijkheid valt niet in te zien waarom de gemeente, die in ruime omvang beslagen heeft gelegd en escrow overeenkomsten heeft gesloten, die periode niet zou kunnen afwachten. De voorzieningenrechter heeft in rov. 4.8 het executieverloop tot dan toe beschreven, overwogen dat [verweersters] ook in het geval de beslagen blijven liggen niet over de vermogensbestanddelen kunnen beschikken en blijkbaar doorslaggevend geoordeeld dat de gemeente belang heeft bij de tenuitvoerlegging teneinde haar oplopende schade als gevolg van rentederving, waarvoor geen verhaal zou zijn, te beperken. Naar het voorlopig oordeel van het hof is de door de gemeente ingeroepen rentederving doordat zij gedurende die periode niet over de toegewezen bedragen kan beschikken in het licht van de huidige marktrente als relatief gering aan te merken en kan dit nadeel in redelijkheid niet opwegen tegen het belang van [verweersters] om de uitkomst van het hoger beroep af te wachten. Dit alles wordt niet anders doordat er aan de zijde van de gemeente geen restitutierisico bestaat. Door onder deze gegeven omstandigheden niettemin de executie te willen voortzetten, dreigt de gemeente naar het voorlopig oordeel van het hof misbruik van haar executiebevoegdheid te maken, in aanmerking genomen de onevenredigheid van haar belang bij de uitoefening van de executiebevoegdheid en het belang van [verweersters] dat daardoor wordt geschaad. (…).”
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel in het principale beroep
    
      3.1.1
      
        Volgens onderdeel I onder A-C van het middel heeft het hof miskend dat de executierechter uitsluitend in de uitoefening van een bestaande executiebevoegdheid mag ingrijpen als zich een klaarblijkelijke juridische misslag heeft voorgedaan. Hiervan kan slechts sprake zijn als over het bestaan van de misslag geen redelijke twijfel kan bestaan. 
        	In de onderdelen II-IV bestrijdt het middel dat de door het hof in de bodemzaak aangewezen fouten kunnen worden aangemerkt als klaarblijkelijke misslagen. 
      
      
    
    
      3.1.2
      In zijn arrest van 20 december 2019 is de Hoge Raad gedeeltelijk teruggekomen van zijn rechtspraak zoals ingezet met het arrest Ritzen/Hoekstra van 22 april 1983, waarin voor een executiegeschil in kort geding als maatstaf misbruik van bevoegdheid was voorgeschreven (art. 3:13 BW). De Hoge Raad heeft beslist dat, indien in kort geding schorsing van de tenuitvoerlegging wordt gevorderd van een uitspraak waartegen een rechtsmiddel is ingesteld of nog openstaat, de vordering aan de hand van dezelfde maatstaf moet worden beoordeeld als een tot schorsing strekkend(e) vordering of verzoek als bedoeld in de art. 351 en 360 lid 2  Rv.
      
    
    
      3.1.3
      Bij de beoordeling van het middel moet echter nog van de maatstaf misbruik van bevoegdheid worden uitgegaan. In hoger beroep is, naar de onbestreden vaststelling van het hof, immers niet opgekomen tegen deze, door de voorzieningenrechter gehanteerde maatstaf. 
      
    
    
      3.2.1
      
        Het middel voert op zichzelf terecht aan dat de door het hof aangenomen ‘gebreken’ in de wijze waarop de rechtbank de bodemzaak heeft behandeld en beslist, niet kunnen worden aangemerkt als kennelijke misslagen. Aan de spoorwisseling en de begroting van het nadeel van de gemeente met gebruikmaking van het door haar overgelegde rapport ligt het reeds bij tussenvonnis gegeven oordeel ten grondslag dat in dit geval de schadevergoeding dan wel de verlaging van de koopsom bij alle grondslagen op gelijke wijze wordt vastgesteld (zie hiervoor in 2.1 onder (v)). Dat oordeel kan niet worden aangemerkt als een kennelijke, dat wil zeggen evidente, misslag. 
        	Ook het niet responderen door de rechtbank op het verweer van [verweersters] tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad levert niet een kennelijke misslag op, maar hooguit een onvoldoende motivering van die uitvoerbaarverklaring bij voorraad. 
      
      
    
    
      3.2.2
      
        De gegrondbevinding van het middel kan echter niet tot cassatie leiden. 
        	In rov. 5.13 heeft het hof het belang van de gemeente bij onmiddellijke tenuitvoerlegging afgewogen tegen het belang van [verweersters] bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hen ingestelde hoger beroep is beslist. Het is daarbij tot het voorlopig oordeel gekomen dat de gemeente, door de tenuitvoerlegging te willen voortzetten, misbruik van haar executiebevoegdheid dreigt te maken, in aanmerking genomen de onevenredigheid van haar belang bij de uitoefening van de executiebevoegdheid (volgens het hof, in cassatie onbestreden, gelegen in rentederving) en het belang van [verweersters] dat daardoor wordt geschaad. Aldus heeft het hof de in deze zaak tot uitgangspunt te nemen maatstaf van art. 3:13 BW (zie hiervoor in 3.1.3) toegepast. Weliswaar neemt het hof daarbij aan de zijde van [verweersters] in aanmerking dat zij er alle belang bij hebben de door het hof aangenomen misslagen alsnog in hoger beroep te laten herstellen, maar voor het kunnen aannemen van misbruik van bevoegdheid is niet vereist dat sprake is van een kennelijke misslag. De overige door het hof in aanmerking genomen omstandigheden dragen zelfstandig zijn oordeel dat de belangen van [verweersters] onevenredig worden geschaad door voortzetting van de tenuitvoerlegging gedurende de appelinstantie. 
      
      
    
    
      3.3
      De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).
      
    
    
      3.4
      Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het middel in het principale beroep tot vernietiging van het arrest van het hof leidt, behoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen behandeling.
      
      
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    De Hoge Raad:
    - verwerpt het principale beroep; 
    - veroordeelt de gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweersters] begroot op € 865,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, C.E. du Perron, M.J. Kroeze en C.H. Sieburgh, en in het openbaar uitgesproken door de vicepresident E.J. Numann op 13 maart 2020.
    
  
  
     Rechtbank Gelderland 14 juni 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:2642.
  
  
     Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 13 november 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:9917.
  
  
     	HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026.
  
  
     	HR 22 april 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4575.
  
  
     	Rov. 5.6.2 en 5.6.3 in verbinding met rov. 5.5.3 en 5.4.2 van het in noot 3 genoemde arrest.