ECLI:NL:HR:2015:3636, Hoge Raad, 18-12-2015, 15/02163
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2015-12-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Prejudiciële vraag (art. 392 Rv). Faillissementsrecht. Verzet tegen faillietverklaring. Is de curator belanghebbende in de zin van art. 10 lid 1 Fw? Gronden voor vernietiging. Misbruik van bevoegdheid.

18 december 2015
    Eerste Kamer
    15/02163
    LZ/EE
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Prejudiciële beslissing
     
    in de zaak van:
    
    
      Mr. E.H. HOEKSMA, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van R.M. Trade B.V.,gevestigd te Enschede,
      OPPOSANT in eerste aanleg,
      advocaat in de prejudiciële procedure: 
      mr. M.E. Bruning,
      
    
    
      	t e g e n
      
    
    
      R.M. Trade B.V.,
      gevestigd te Enschede,
      GEOPPOSEERDE in eerste aanleg,
      niet verschenen in de prejudiciële procedure.
    
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de curator en de vennootschap.
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instantie
    
      	Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de tussenbeschikking in de zaak C/08/15/213 F van de rechtbank Overijssel van 11 mei 2015.
      	De tussenbeschikking van de rechtbank is aan deze beslissing gehecht.
    
    
  
  
    
      2De prejudiciële procedure
    Bij voormelde tussenbeschikking heeft de rechtbank bepaald dat aan de Hoge Raad op de voet van art. 392 Rv de volgende prejudiciële vragen worden gesteld:
    1. Kan de curator q.q. worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 10 lid 1 Fw?
    2. Kan de curator q.q. gelet op zijn neutrale en onafhankelijke rol in verzet komen tegen een faillissementsvonnis waarbij hij constateert dat er geen actief is of actief valt te verwachten?
    
      Namens de curator heeft mr. M. Bruning, advocaat bij de Hoge Raad, schriftelijke opmerkingen ingediend als bedoeld in art. 393 lid 1 Rv.
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot beantwoording van de prejudiciële vragen als volgt:De faillissementscurator q.q. die op grond van art. 10 Fw verzet aantekent op grond van de stelling dat de boedel geen of vrijwel geen actief bevat en dat actief ook niet te verwachten valt, kan worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van dat artikel. De neutrale en onafhankelijke rol van de curator verzet zich daartegen niet. 
    
    
  
  
    
      3Niet-inachtneming van art. 392 lid 2 Rv
    
      In strijd met art. 392 lid 2 Rv heeft de rechtbank partijen niet in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de formulering van de prejudiciële vragen. Blijkens het proces-verbaal van de behandeling in raadkamer op 22 april 2015 van het verzet, heeft de rechtbank naar aanleiding van de door de curator in zijn pleitaantekeningen gedane suggestie prejudiciële vragen te stellen, die mogelijkheid in algemene bewoordingen wel ter sprake gebracht, maar zij heeft de te stellen vragen niet eerst in een tussenuitspraak of ter zittingaan partijen voorgelegd en heeft evenmin vastgesteld dat de precieze tekst van die vragen met partijen is besproken.
      Deze gang van zaken is niet alleen in strijd met de wet, maar ook onwenselijk. 
      In de omstandigheden van het geval ziet de Hoge Raad echter geen aanleiding consequenties te verbinden aan de schending van voormelde wetsbepaling.
    
    
  
  
    
      4Beantwoording van de prejudiciële vragen
    
      4.1
      Bij de beantwoording van de prejudiciële vragen kan worden uitgegaan van de volgende feiten:
      
        
          i) Op 8 april 2015 is op eigen aangifte van de bestuurder (en enig aandeelhouder), het faillissement van de vennootschap uitgesproken. Hierbij is de curator als zodanig aangesteld.
        
        
          ii) Bij verzoekschrift van 14 april 2015 is de curator in verzet gekomen tegen de faillietverklaring van de vennootschap. Aan het verzet heeft de curator – verkort weergegeven – het volgende ten grondslag gelegd. Weliswaar is voldaan aan de in de Faillissementswet gestelde eisen voor faillietverklaring, maar in dit geval had bij gebrek aan belang niet tot het aanvragen van het faillissement mogen worden overgegaan. Er zijn immers in het geheel geen baten. Alle activiteiten zijn reeds gestaakt, de contracten beëindigd en werknemers zijn niet meer in dienst. Aanwijzingen dat activa voor de boedel te verwerven zijn door toepassing van de faillissementspauliana of het geldend maken van bestuurdersaansprakelijkheid, ontbreken. De vennootschap had via art. 2:19 BW ontbonden kunnen worden. Te verwachten is dat het faillissement op grond van art. 16 Fw zal worden opgeheven bij gebrek aan baten. De schuldenlast zal alsdan alleen maar zijn toegenomen als gevolg van de werkzaamheden van de curator. De door de curator gemaakte kosten zullen niet vergoed kunnen worden. In deze omstandigheden levert het aanvragen van het faillissement misbruik van bevoegdheid op. 
        
        
          iii) Het verzet is behandeld ter terechtzitting van 22 april 2015, waar de curator en de bestuurder hun standpunten hebben toegelicht.
        
      
      
      
        4.2.1
        De door de prejudiciële vragen aan de orde gestelde problematiek betreft het zich regelmatig voordoende verschijnsel dat de in een faillissement van een rechtspersoon benoemde curator nog binnen de in art. 10 lid 1 Fw bepaalde verzettermijn constateert dat de rechtspersoon (nagenoeg) geen activa bezit en dat die in het faillissement – bijvoorbeeld door toepassing van art. 42 Fw of art. 2:9 BW – ook niet zijn te verwachten, en hij dus wordt geconfronteerd met de situatie dat hij gedwongen wordt werkzaamheden te verrichten zonder dat hij verhaal zal kunnen vinden voor zijn te zijner tijd door de rechtbank vast te stellen salaris.
        
      
      
        4.2.2
        
          De Hoge Raad zal de beantwoording van de vragen beperken tot het geval waarin het gaat om een faillissement van een rechtspersoon en dat faillissement op eigen aangifte is uitgesproken, zoals de rechtbank kennelijk ook voor ogen heeft gestaan. In dit verband is van belang dat (het bestuur van) de rechtspersoon, anders dan schuldeisers, in art. 2:19 BW een alternatieve weg ten dienste staat om, al dan niet na vereffening van het vermogen, de beëindiging van het bestaan van de rechtspersoon te bewerkstelligen.
          	De prejudiciële vragen lenen zich voor gezamenlijke beantwoording.
        
        
      
      
        4.3.1
        
          De Faillissementswet behelst geen bepaling waaruit blijkt wie als belanghebbende in de zin van art. 10 lid 1 Fw moet worden aangemerkt. 
          Wie tot de belanghebbenden in de zin van een wetsbepaling zijn te rekenen, moet, indien het in de desbetreffende wet niet is bepaald, uit de aard van de procedure en de daarmee verband houdende wetsbepalingen worden afgeleid.
          Daarbij zal een rol spelen in hoeverre de betrokkene door de uitkomst van de desbetreffende procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen dat hij daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang, of in hoeverre hij anderszins zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp dat in de procedure wordt behandeld, dat daarin een belang is gelegen om in de procedure te verschijnen, het entameren daarvan daaronder begrepen (vgl. HR 10 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY8290, NJ 2007/45).
        
        
      
      
        4.3.2
        
          Toepassing van deze maatstaven leidt tot het oordeel dat de curator, in de omstandigheden als vermeld hiervoor in 4.2.1, als belanghebbende in de zin van art. 10 lid 1 Fw moet worden aangemerkt. 
          Dat zijn belang gemoeid is met de mogelijkheid verzet tegen de faillietverklaring te doen, is niet aan twijfel onderhevig: hij wordt als gevolg van zijn benoeming – die hij niet kan aanvechten – immers geconfronteerd met de situatie dat hij een wettelijke verplichting heeft tot het verrichten van werkzaamheden, die tot een aanzienlijke omvang kunnen oplopen, ook als uiteindelijk toepassing wordt gegeven aan art. 16 lid 1 Fw, en wel zonder dat hij enig uitzicht heeft op een beloning of zelfs maar vergoeding van de te maken kosten. Hij is bovendien vanaf het moment dat hij is benoemd en met zijn werkzaamheden een aanvang heeft gemaakt, als boedelcrediteur aan te merken, waarmee hij in een rechtsbetrekking tot de schuldenaar komt te staan.
          Het valt dan ook niet in te zien waarom hij ter bescherming van zijn getroffen eigen belang geen verzet zou mogen doen. De positie en de taak die de curator in het faillissement heeft, verzetten zich daartegen niet.
          Weliswaar dient de curator zich op neutrale en onafhankelijke wijze van zijn taak te kwijten, maar dat verhindert niet dat hij tot de slotsom kan komen dat de rechtspersoon (nagenoeg) geen activa bezit en dat die in het faillissement ook niet zijn te verwachten of te genereren.
          De mogelijkheid een voordracht van de rechter-commissaris uit te lokken tot opheffing van het faillissement op de voet van art. 16 lid 1 Fw maakt de aan de orde zijnde bevoegdheid van de curator niet overbodig, nu met die weg in de regel meer tijd en werkzaamheden en dus meer onverhaalbare kosten gemoeid zijn dan met vernietiging van de faillietverklaring in een verzetprocedure.
          Opmerking verdient dat het belang van de curator bij het doen van verzet niet is gelegen in de mogelijkheid dat de faillissementkosten en zijn salaris door de rechter ten laste worden gebracht van de bestuurder van de rechtspersoon, aangezien niet de bestuurder, maar de rechtspersoon zelf degene is die de faillietverklaring heeft aangevraagd, als bedoeld in art. 15 lid 3 Fw.
        
        
      
    
    
      4.4
      De door de rechtbank gestelde vragen hebben betrekking op de positie van de curator in zijn hoedanigheid (‘q.q.’). Opmerking verdient dat het hiervoor in 4.3.2 geschetste belang van de curator diens persoonlijke belang is. Dat hij dat belang slechts heeft als gevolg van de omstandigheid dat hij tot curator is benoemd, maakt dat niet anders. Hij doet het verzet dus uit eigen hoofde (‘pro se’). Machtiging van de rechter-commissaris (art. 68 lid 2 Fw) behoeft hij dan niet.
      
    
    
      4.5
      Het antwoord op de gestelde vragen luidt derhalve dat, indien een rechtspersoon op eigen aangifte is failliet verklaard, de curator – uit eigen hoofde – als belanghebbende in de zin van art. 10 lid 1 Fw is aan te merken en verzet kan doen tegen de faillietverklaring, indien hij dat verzet doet op grond van de stelling dat de boedel (nagenoeg) geen baten bevat en baten ook niet te verkrijgen of anderszins te verwachten zijn.
      
    
    
      4.6
      Met betrekking tot de – niet in de vragen aan de orde gestelde – maatstaven voor de beoordeling van een door de curator gedaan verzet, wordt nog het volgende overwogen.
      
      
        4.7.1
        Het verzet komt, in geval van een op eigen aangifte van een rechtspersoon uitgesproken faillietverklaring, slechts dan voor gegrondverklaring in aanmerking indien sprake is van een boedel die (nagenoeg) geen activa omvat en er geen enkele aanleiding bestaat voor de verwachting dat in het faillissement, bijvoorbeeld met toepassing van art. 42 Fw of art. 2:9 BW, activa zullen kunnen worden gegenereerd. In dat geval zal kunnen worden aangenomen dat (het bestuur van) de rechtspersoon de bevoegdheid aangifte tot faillietverklaring te doen – en daarmee de te benoemen curator te belasten met de werkzaamheden die tot beëindiging van het bestaan van de rechtspersoon moeten leiden zonder dat de curator voor zijn werkzaamheden een vergoeding tegemoet kan zien – heeft misbruikt (vgl. HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:48, NJ 2013/365). Hierbij is van belang dat het faillissement volgens het stelsel van de Faillissementswet verdeling beoogt door de curator van het vermogen van de schuldenaar onder diens gezamenlijke schuldeisers (HR 22 juli 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC3883, NJ 1988/912). In het geval als hier aan de orde, dient (het bestuur van) de rechtspersoon dan ook de weg van art. 2:19 BW te bewandelen.
        
      
      
        4.7.2
        De rechter zal zich moeten overtuigen van de juistheid van de aan het verzet van de curator ten grondslag te leggen stellingen omtrent de staat van de boedel, als vermeld hiervoor in 4.7.1. De Faillissementswet gaat ervan uit dat de curator met de nodige grondigheid een onderzoek instelt naar de aanwezigheid van een vermogen van de schuldenaar (vgl. HR 10 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8256, NJ 2001/249). Ten tijde van de behandeling van het verzet dient de uitkomst van dat onderzoek derhalve beschikbaar te zijn.
        
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    De Hoge Raad:
    - beantwoordt de prejudiciële vragen op de hiervoor in 4.5 weergegeven wijze;
    - begroot de kosten van deze procedure op de voet van art. 393 lid 10 Rv aan de zijde van curator op € 1.800,-- en aan de zijde van de vennootschap op nihil.
    
    
      Deze beslissing is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, G. de Groot, M.V. Polak en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 18 december 2015.