ECLI:NL:RBSGR:2010:BM6989, Rechtbank 's-Gravenhage, 28-04-2010, 321068 - HA ZA 08-3295
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-04-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: koop of aanneming? Functionele ongeschiktheid door opdrachtgever voorgeschreven materiaal.

vonnis
      RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 321068 / HA ZA 08-3295
    
    Vonnis van 28 april 2010
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      SAINT-GOBAIN DISTRIBUTION THE NETHERLANDS B.V.,
      handelende onder de RAAB KARCHER BOUWSTOFFEN,
      gevestigd te Tilburg,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. G.P. Lobé te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      BOUWGROEP OUWE GOUWE B.V.,
      gevestigd te Alphen aan den Rijn,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. J.J. Turenhout te Alphen aan den Rijn.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Raab Karcher en Bouwgroep Ouwe Gouwe genoemd worden.
     
    
      1.De procedure
      1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 4 september 2008,
      - de akte overlegging producties, tevens houdende wijziging van eis, van 8 oktober 2008 aan de zijde van Raab Karcher,
      - de op de rolzitting van 22 oktober 2008 overgelegde beslagstukken,
      - de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie,
      - het tussenvonnis van 17 december 2008,
      - het proces-verbaal van comparitie van 17 april 2009, en de daarin genoemde brief aan de zijde van Raab Karcher,
      - de conclusie van antwoord in reconventie, tevens akte houdende overlegging producties, tevens akte houdende wijziging van eis in conventie.
    
    
    1.2.Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2. De feiten
    
    2.1. Bouwgroep Ouwe Gouwe is een "ontwikkelende" aannemer, die in eigen beheer 24 geschakelde woningen (van twee types: A en B) heeft gebouwd in het project 'Kerk en Zanen' aan het Copepad te Alphen aan den Rijn (hierna: de woningen). Het bestek hiervoor is in haar opdracht gemaakt door Splinter Architecten. In dit bestek is het gebruik van Prodema gevelbeplating voorgeschreven.
    
    2.2. Op 19 augustus 1997 heeft de vertegenwoordiger/agent van Prodema, Mikas Prodema Benelux, aan Bouwgroep Ouwe Gouwe documentatie over Prodema platen gestuurd. Eén van deze platen is die van het type "Prodema B.A.K.", ook wel aangeduid als "Prodema B.A.Q.". Dit is een hard-kunststofplaat op basis van bakeliet versterkt met cellulosevezels geïmpregneerd met thermohardend fenolhars en voorzien van een echt houten toplaag. In de documentatie is vermeld dat het type B.A.K. uitstekend geschikt is voor buitentoepassingen en dat het zeer onderhoudsvriendelijk is. Onder het kopje "bestand tegen weersinvloeden" staat vermeld: "De fenolharsen geven [...] een bijna absolute waterdichtheid (minder dan 2% wateropname in PRODEMA B.A.K. [...]". Ten slotte is vermeld dat Prodema S.A., de Spaanse fabrikant, tien jaar garantie geeft op de platen, mits deze volgens de voorschriften van Prodema zijn aangebracht.
    
    2.3. Bouwgroep Ouwe Gouwe heeft aan [A] Dak en Gevel Waddinxveen B.V. (hierna: [A]), rechtsvoorgangster van Raab Karcher, gevraagd een offerte uit te brengen voor de levering van Prodema gevelplaten en daarbij het door Splinter Architecten gemaakte bestek gevoegd.
    
    2.4. Voor [A] was Prodema een nieuw product. Op 20 mei 1998 heeft [A] aan Bouwgroep Ouwe Gouwe een offerte uitgebracht voor het leveren en monteren van Prodema platen. In de offerte staat vermeld: "De beplating [...] wordt verlijmd aangebracht d.m.v. MSP-lijm (10 jaar garantie) en geanodiseerd aluminium profiel. Conform opgave leverancier."
    
    
      2.5. Op 16 juni 1998 stuurt [A] aan Bouwgroep Ouwe Gouwe een verkoopbevestiging met, voor zover relevant, de volgende inhoud.
      "Met dank voor uw opdracht bevestigen wij hiermede aan u te hebben verkocht: Het leveren en monteren van ca 2100 netto m2 Prodema BAQ gevelplaat voor buitentoepassing [...].
      Het geheel wordt blind bevestigd d.m.v. verlijming met het Sika lijmsysteem welke een 10 jaar verzekerde garantie verzorgt. [...]
      Totaalprijs ƒ570.000,00 [...] exclusief b.t.w. [...]
      Onze prijs is inklusief steigerwerk, hoofdaannemer dient de platte daken te beschermen[...]"
    
    
    2.6. [A] heeft de Prodema gevelplaten betrokken bij Prodema S.A. in Spanje. In de loop van 1999 heeft zij deze gevelplaten geleverd en aangebracht op de woningen.
    
    
      2.7. Bij brief van 6 oktober 1999 heeft [A], voor zover relevant, het volgende aan Bouwgroep Ouwe Gouwe bericht.
      "Garantie
      [...]betreft 24 woningen Kerk en Zanen Alphen a.d. Rijn
      [A] [...] garandeert voor een periode van 10 jaar na het gereedkomen van bovengenoemd werk de deugdelijkheid en het vakbekwaam aanbrengen van:
      - Ca. 2100 m2 (netto) Prodema BAQ gevelplaat [...]
      Mocht blijken dat binnen vermelde periode als gevolg van minder goede hoedanigheid of gebrekkige uitvoering ernstige gebreken ontstaan, dan zal [A] B.V. deze voor haar rekening herstellen voor zover deze gebreken niet mede zijn ontstaan door van buiten komende oorzaken. [...]"
    
    
    2.8. In 2002 heeft Bouwgroep Ouwe Gouwe van zestien eigenaars van de woningen klachten ontvangen over verkleuring en delaminatie van de gevelplaten. Vervolgens zijn er tussen diverse eigenaars en Bouwgroep Ouwe Gouwe diverse procedures gevoerd, bij de Afdeling Arbitrage van het Garantie Instituut Woningbouw (GIW) en bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw. Het GIW heeft naar aanleiding van door vier eigenaars ingestelde vorderingen Bouwgroep Ouwe Gouwe veroordeeld tot - zakelijk weergegeven - het vervangen van de Prodema platen door deugdelijke platen.
    
    2.9. Bouwgroep Ouwe Gouwe heeft Raab Karcher, voor het eerst bij brief van 12 februari 2003, aansprakelijk gesteld voor de schade. Raab Karcher heeft deze aansprakelijkheid van de hand gewezen.
    
    
      2.10. In opdracht van een rechtsbijstandverzekeraar (kennelijk van een of meer eigenaren van de woningen) heeft de stichting SHR Hout Research onderzoek gedaan naar de Prodema gevelplaten van de woningen. In het rapport van 10 juni 2005 staat, voor zover van belang, het volgende vermeld.
      "1. Wat is de oorzaak van de opgetreden aanzienlijke verkleuringen [...]?
      [...] Door verwering komen de in de harslaag aanwezige vezelstructuren aan de oppervlakte te liggen. De vezelstructuren zorgen voor een diffuse lichtbreking waardoor de toplaag [...] naar een ondoorzichtige en vale laag verandert. [...] Door verwering [...] wordt de plaat ook lichter door het uitlogen van pigmentstoffen [...]. Tevens vindt tussen de door de verwering van de harslaag aan de oppervlakte liggende vezelstructuren ophoping van vuil plaats hetgeen voor een donkere waas zorgt. [...] De platen blijven na een normale reiniging met vloeibare zeep een vaal en verweerd uiterlijk houden.
      [...]
      3. Is scheurvorming en/of delaminatie aanwezig en zo ja, in welke mate komt dit voor en wat is hiervan de oorzaak?
      De geconstateerde lijnvormige verkleuringen en verdikkingen [...] zijn het gevolg van plaatselijke defecten in de fineerlaag die vermoedelijk al direct na productie in de plaat aanwezig zijn geweest. In meerdere gevallen zijn barstjes waargenomen in de transparante kunsthars toplaag ter plaatse van deze defecten in de fineer [...]. Grootschalige scheurvorming [...] is op het moment van inspectie niet aangetroffen. Er is bij meerdere gevelbekledingsplaten delaminatie opgetreden van de plaat (zie bijlage 1, foto 10 en 11). Tevens zijn bij meerdere gevelbekledingsplaten op de randen die verweerd zijn (haar)scheurtjes aangetroffen.
      [...]
      4. Is er naar de mening van SHR sprake van een plaatmateriaal dat voldoet aan de ingevolge garantienorm 15.1 gestelde eisen, namelijk dat toegepaste constructies en materialen onder redelijkerwijs te voorziene omstandigheden deugdelijk moeten zijn en bruikbaar waarvoor ze zijn bestemd?
      Op het moment van inspectie heeft het toegepaste plaatmateriaal circa 6 jaar gemonteerd in de gevel gezeten. De klachten met betrekking tot het verkleuren zijn reeds van eerdere datum. De verwering van de toplaag die onder andere bestaat uit kunsthars is een continu proces. Van een gevelbekledingsmateriaal voor exterieure toepassingen mag verwacht worden dat een dergelijk schadebeeld niet of pas veel later geconstateerd wordt. Voor dit type gevelbekledingsplaten is er een nationale beoordelingrichtlijn [...]. De producteisen in beschouwing nemend die gelden voor dit type gevelbekledingen zoals die vermeld staan in de beoordelingsrichtlijn BRL 4101 (waarbij er vanuit wordt gegaan dat deze producteisen bedoeld zijn om aan te tonen dat materialen onder redelijkerwijs te voorziene omstandigheden deugdelijk moeten zijn) kan geconcludeerd worden dat met betrekking tot scheurvorming (delaminatie) in de randen niet aan deze eisen wordt voldaan. Wat scheurvorming betreft mag deze niet groter zijn dan klasse 1 conform BRL 4101, paragraag 5.3. Meerdere Prodema platen afkomstig uit het project in Alphen aan den Rijn vallen in klasse 2 [...]. Tevens treedt in meerdere plaatranden volledige delaminatie op. De beproevingen in de beoordelingsrichtlijn simuleren een buitenexpositie van 10 jaar, waarna nog voldaan moet worden aan de bijbehorende eisen. De Prodema gevelbekledingsplaten in het project voldoen na circa 6 jaar (moment van inspectie) buitenexpositie niet meer aan de eisen voor wat betreft de onderzochte eigenschappen scheurvorming en verkleuring. Het is aannemelijk dat de tijdens de inspectie geconstateerde schade al reeds langere tijd aanwezig is in de gevelbekledingsplaten. [...]"
    
    
    
      2.11. Op 19 mei 2006 heeft Raab Karcher onder meer het volgende aan Bouwgroep Ouwe Gouwe bericht:
      "[...] stellen wij op uw verzoek een concept plan van aanpak voor. Wij hopen u op deze manier te ondersteunen om tot een duurzame oplossing te komen voor dit specifiek probleem die tot ieders tevredenheid stemt. [...] stellen wij voor om na de bouwvak te starten met het vervangen van de gevelbeplating van één woning. Aan de hand van de evaluatie van deze test, kan er, naar onze mening, een gedegen actieplan opstellen voor het verdere verloop van dit project. Volledigheidshalve dienen wij u te vermelden dat dit voorstel niet bindend en louter ten commerciële titel is en op geen enkele wijze kan worden aangemerkt als enig gehele of gedeeltelijke erkenning van aansprakelijkheid. [...]
      Tussen Raab Karcher en Bouwgroep Ouwe Gouwe is vervolgens overeengekomen dat Raab Karcher bij vier woningen de gevelplaten zou vervangen door platen van een ander merk en dat partijen de kosten daarvan voorlopig zouden delen, waarna later - zo nodig na rechterlijke of arbitrale tussenkomst - besloten zou worden wie de kosten uiteindelijk zou moeten dragen.
    
    
    2.12. In de zomer en het najaar van 2006 heeft Raab Karcher bij vier woningen de gevelplaten vervangen. Bij factuur van 7 juni 2007 (vervaldatum 7 juli 2007) heeft Raab Karcher daarvoor € 58.093,32 inclusief BTW in rekening gebracht, zijnde de helft van de totale kosten ad € 95.721,42. 
    
    
      2.13. In maart 2007 is tussen Bouwgroep Ouwe Gouwe en twaalf eigenaars een vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen, waarbij Bouwgroep Ouwe Gouwe zich heeft verplicht om de gevelplaten te vervangen. Deze overeenkomst is tevoren door de advocaat van Bouwgroep Ouwe Gouwe tweemaal in concept aan de advocaat van Raab Karcher toegestuurd; de eerste maal met het verzoek op- en aanmerkingen zo spoedig mogelijk aan hem te laten weten, waarop de advocaat heeft laten weten geen opmerkingen te hebben, en de tweede maal bij brief van 7 februari 2007 met, voor zover van belang, de volgende inhoud:
      "Cliënte stelt het zeer op prijs dat uw cliënte zich constructief opstelt in het kader van de uit te voeren herstelwerkzaamheden aan het Copepad. Cliënte vertrouwt er dan ook op dat uw cliënte de verplichtingen van Ouwe Gouwe ingevolge de vaststellingsovereenkomst getrouwelijk zal uitvoeren als waren het haar eigen verplichtingen. Indien uw cliënte dit anders ziet, verneem ik dat uiteraard graag per omgaande."
      Op deze brief is niet gereageerd.
    
    
    2.14. In juni 2007 heeft Raab Karcher een aanvang gemaakt met het verrichten van herstelwerkzaamheden aan de twaalf woningen waarop de vaststellingsovereen-komst zag. De uitvoering van deze werkzaamheden heeft zij echter opgeschort omdat Bouwgroep Ouwe Gouwe openstaande facturen van haar, waaronder de factuur van 7 juni 2007 voor het herstelwerk aan de eerste vier woningen, onbetaald liet.
    
    2.15. Hierop heeft Bouwgroep Ouwe Gouwe Raab Karcher in kort geding gedagvaard. Bij vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 30 juli 2007 is Raab Karcher - zakelijk weergegeven - op straffe van verbeurte van een dwangsom en met uitvoerbaarverklaring bij voorraad veroordeeld de herstelwerkzaamheden aan de twaalf woningen te hervatten. Raab Karcher heeft aan deze veroordeling voldaan.
    
    2.16. Raab Karcher is tegen het vonnis van de voorzieningenrechter in hoger beroep gegaan. Bouwgroep Ouwe Gouwe heeft in hoger beroep aanvankelijk verstek laten gaan. Bij arrest van 19 juni 2008 heeft het gerechtshof 's-Gravenhage het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en de vorderingen van Bouwgroep Ouwe Gouwe alsnog afgewezen, met veroordeling van Bouwgroep Ouwe Gouwe in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep (totaal begroot op € 2.345,31). Nadat Bouwgroep Ouwe Gouwe tegen dit arrest in verzet was gekomen, heeft het hof dit bij arrest van 17 maart 2009 bevestigd.
    
    2.17. Raab Karcher heeft ten laste van Bouwgroep Ouwe Gouwe conservatoir derdenbeslag gelegd onder enkele opdrachtgevers van Bouwgroep Ouwe Gouwe. Nadat Bouwgroep Ouwe Gouwe een bankgarantie had afgegeven ter grootte van € 384.000,--, is het beslag op 11 september 2008 opgeheven.
    
    2.18. Prodema S.A. te Spanje biedt geen verhaal meer voor schuldeisers.
    
    
    
      3.Het geschil
      in conventie
      3.1.Raab Karcher vordert - na eiswijzigingen - veroordeling van Bouwgroep Ouwe Gouwe tot betaling van: 
      a. € 414.672,19 ter vergoeding van de door Raab Karcher gemaakte kosten voor herstel van de woningen, welk herstel Raab Karcher naar zij stelt onverschuldigd heeft verricht, nog te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de vervaldata van de verschillende facturen die Raab Karcher heeft betaald;
      b. € 2.345,31 ter vergoeding van de door Raab Karcher in het kort geding gemaakte proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van het arrest van het hof;
      c. proceskosten conform de aanbevelingen in het rapport VoorWerk II,
      met veroordeling van Bouwgroep Ouwe Gouwe in de kosten van de procedure, de beslagkosten daaronder begrepen.
    
    
    3.2.Bouwgroep Ouwe Gouwe voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      in reconventie
      3.3.Bouwgroep Ouwe Gouwe vordert, samengevat:
      a. een verklaring voor recht dat Raab Karcher jegens Bouwgroep Ouwe Gouwe is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende (garantie)verplichtingen;
      b. een verklaring voor recht dat Raab Karcher jegens Bouwgroep Ouwe Gouwe onrechtmatig heeft gehandeld door het leggen van conservatoir derdenbeslag;
      c. veroordeling van Raab Karcher tot betaling van:
      c1. een schadevergoeding van € 119.950,28, althans een door de rechtbank in redelijkheid te bepalen bedrag, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 3 december 2008;
      c2. € 960,-- per kwartaal vanaf 10 september 2008 ter zake van door Bouwgroep Ouwe Gouwe verschuldigde provisie voor de gestelde bankgarantie, zulks tot de dag waarop Raab Karcher de bankgarantie retourneert;
      d. veroordeling van Raab Karcher tot retournering van de gestelde bankgarantie binnen 48 uur na betekening van het te wijzen vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag voor elke dag dat Raab Karcher daarmee in gebreke blijft,
      met veroordeling van Raab Karcher in de kosten van het geding.
    
    
    3.4.Raab Karcher voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.De beoordeling
      in conventie en in reconventie
      4.1. In de kern van hun geschil strijden partijen over de vraag of Raab Karcher jegens Bouwgroep Ouwe Gouwe verplicht is (de kosten van) het herstel van de woningen door plaatsing van vervangende gevelplaten voor haar rekening te nemen. De beantwoording van deze vraag is aan de orde waar het gaat om de vordering in conventie onder a en de vordering in reconventie onder a en (deels) c1, zodat de rechtbank deze vorderingen samen zal behandelen.
    
    
    4.2. Raab Karcher stelt zich in dit opzicht allereerst op het standpunt dat uit het enkele feit dat de veroordeling in kort geding, uit hoofde waarvan zij de herstelwerk-zaamheden heeft verricht, in hoger beroep is vernietigd, volgt dat zij de werkzaamheden onverplicht heeft verricht. Dit standpunt is onjuist. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat Raab Karcher op grond van de door haar verstrekte garantie verplicht was herstelwerkzaamheden te verrichten en deze verplichting heeft hij met een veroordelend vonnis voor tenuitvoerlegging vatbaar gemaakt. Zonder dit vonnis zou Raab Karcher - in de visie van de voorzieningenrechter - daartoe echter ook verplicht zijn geweest. Het feit dat het hof heeft geoordeeld dat Bouwgroep Ouwe Gouwe geen beroep toekomt op de door Raab Karcher gegeven garantie, maakt evenmin dat vaststaat dat op Raab Karcher geen herstelverplichtingen rustten, nu een uitspraak in kort geding de bodemrechter niet bindt. De rechtbank zal dus ten gronde moeten beoordelen of op Raab Karcher de plicht rustte de gevelplaten te herstellen, of niet. 
    
    4.3. Uit de verwijzingen die Raab Karcher doet naar haar stellingen in het kort geding en de overwegingen van het hof daarin, leidt de rechtbank af dat zij ook in deze bodemprocedure wil betogen dat de ongeschiktheid van de gebruikte Prodema platen niet voor haar rekening komt, maar voor rekening van Bouwgroep Ouwe Gouwe omdat deze in het bestek het gebruik van Prodema platen heeft voorgeschreven, aldus een beroep doend op artikel 7:760 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). De architect zou juist voor Prodema platen hebben gekozen omdat deze er na enige tijd verweerd uitzien.
    
    4.4. Bouwgroep Ouwe Gouwe betoogt dat artikel 7:760 lid 3 BW niet van toepassing is, omdat dit artikel is geschreven voor de overeenkomst van aanneming van werk, terwijl de overeenkomst tussen partijen een gemengde koop/aannemings-overeenkomst is. Waar het gaat om de ongeschiktheid van de platen wordt Raab Karcher door haar aangesproken op haar verplichtingen als leverancier, niet op die van de aannemer die de platen heeft aangebracht. Bouwgroep Ouwe Gouwe miskent hiermee dat zij als opdrachtgever de levering en montage van de gevelplaten overeenkomstig het bestek heeft opgedragen aan (destijds) [A] als aannemer. Dat Bouwgroep Ouwe Gouwe in de verkoopbevestiging is aangeduid als hoofdaannemer wijst erop dat partijen [A] beschouwden als (onder)aannemer, ook al was van onderaanneming in dit geval geen sprake omdat Bouwgroep Ouwe Gouwe als zelf ontwikkelende aannemer de opdracht gaf. Het leveren van de benodigde materialen is voorts gebruikelijk bij een aannemingsovereenkomst. In de overeenkomst van partijen is een totaalprijs opgenomen, die niet is uitgesplitst in een koopsom voor de levering van de platen en een aanneemsom voor de montage daarvan. Gesteld noch gebleken is dat de werkzaamheden die [A] voor de montage moest verrichten (inmeten, zagen, verlijmen, afwerken, steigerwerk) substantieel ondergeschikt waren aan de omvang van de verplichting tot levering van de platen. Al met al dient de tussen partijen gesloten overeenkomst naar het oordeel van de rechtbank dan ook gekwalificeerd te worden als een overeenkomst van aanneming in de zin van (thans) artikel 7: 750 lid 1 BW.
    
    4.5. Dit artikel en de overige bepalingen van titel 12 van Boek 7 BW zijn eerst in werking getreden op 1 september 2003. Artikel 217 lid 3 van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek verklaart titel 7.12 met onmiddellijke werking van toepassing op de gevolgen van niet nakoming in het geval dat een der partijen na het in werking treden van deze titel tekortschiet in de nakoming van een van haar verbintenissen, tenzij dat tekortschieten een voortzetting is van een eerdere tekortkoming. Deze laatste situatie doet zich hier voor. Immers, al in 2002 waren er klachten van eigenaars over de platen. Dit betekent dat artikel 7:760 lid 3 BW in dit geval niet van toepassing is. Gelet op het vorenstaande zal het beroep van Raab Karcher op artikel 7:760 lid 3 BW worden opgevat als een beroep op het onder het oude recht geldende beginsel dat de opdrachtgever niet voor rekening van de aannemer kan laten gebreken die uitsluitend het gevolg zijn van de ondeugdelijkheid van door de aannemer op voorschrift van de opdrachtgever van derden betrokken materiaal. 
    
    4.6. Uit het bestek met de daarbij horende specificaties en de opdrachtbevestiging volgt dat Bouwgroep Ouwe Gouwe [A] heeft voorgeschreven gevelplaten van het merk Prodema te leveren en te monteren. De beslissing tot toepassing van platen van het merk Prodema lag volledig bij Bouwgroep Ouwe Gouwe. Dat [A] bereid was platen van dit merk te leveren en te verwerken doet hieraan niet af. Op de deskundigheid van [A] met betrekking tot gevelplaten werd door Bouwgroep Ouwe Gouwe in het geheel geen beroep gedaan. Er is dus sprake van een door de opdrachtgever verstrekt bestek/uitvoeringsvoorschrift. Beoordeeld moet worden of er in dit bestek een fout is gemaakt, in die zin dat gevelplaten werden voorgeschreven die naar hun aard ongeschikt waren voor het doel waarvoor zij blijkens het bestek waren bestemd (ook wel functionele ongeschiktheid genoemd). Slechts in dat geval kan de opdrachtgever een verwijt worden gemaakt dat in redelijkheid leidt tot beperking van de aansprakelijkheid van de aannemer. 
    
    4.7. Partijen strijden erover of de geleverde Prodema gevelplaten functioneel ongeschikt waren. Volgens Bouwgroep Ouwe Gouwe was er bij sommige platen sprake van een poreuze harslaag en/of delaminatie, maar niet bij alle, zodat zij dit probleem kwalificeert als een incidenteel gebrek. De rechtbank verwerpt deze stelling. Uit een door Raab Karcher overgelegd artikel uit het dagblad voor de bouw 'Cobouw' van 9 december 2005 blijkt dat zich na de introductie van Prodema in Nederland, eind jaren negentig van de vorige eeuw, bij zeer veel projecten waarin platen van dit merk waren verwerkt, problemen voordeden. Dit duidt bepaald niet op een incidentele gebrekkigheid van de platen. Bovendien heeft Bouwgroep Ouwe Gouwe ter comparitie zelf verklaard dat Prodema kennelijk op een gegeven moment anders is gaan produceren, waardoor niet meer werd geproduceerd overeenkomstig de normen waaraan door certificerende instanties werd getoetst. Dit wordt bevestigd door de constateringen van de deskundige van de Stichting SHR dat de Prodema gevelbekledingsplaten in het project niet aan de producteisen van de beoordelingsrichtlijn voor platen met een buitenbestemming voldoen. Dit leidt de rechtbank tot de conclusie dat Prodema platen in het algemeen niet geschikt zijn voor gebruik als buitengevelplaat. Dat zich bij enkele woningen in het project geen problemen voordeden, zoals Bouwgroep Ouwe Gouwe stelt, kan aan andere factoren liggen. In de in 2.8 genoemde uitspraak van de afdeling Arbitrage van het GIW staat vermeld dat de deskundige van SHR ter zitting heeft toegelicht dat ook in de volkern van de platen delaminatie is vastgesteld en dat de aantasting van de platen een voortgaand proces is. Ook bij platen waar op dat moment nog geen aantasting is geconstateerd, is delaminatie op den duur onafwendbaar. Gezien dit alles moet achteraf worden geoordeeld dat Bouwgroep Ouwe Gouwe met de keuze voor Prodema een verkeerde keuze heeft gemaakt. De gevolgen van deze keuze kan zij niet afwentelen op Raab Karcher.
    
    4.8. Dit is slechts anders als de door Raab Karcher verstrekte garantie de bedoeling heeft ook gebreken die inherent zijn aan de door Bouwgroep Ouwe Gouwe gemaakte verkeerde keuze voor rekening van Raab Karcher te laten komen. Uit hetgeen partijen over en weer hebben gesteld met betrekking tot de totstandkoming van deze garantie kan de rechtbank dat niet afleiden. Bouwgroep Ouwe Gouwe heeft gesteld dat zij aan haar toeleveranciers altijd een garantie van tien jaar vraagt in verband met haar eigen aansprakelijkheid onder de GIW-garantie, die eveneens tien jaar duurt. De tekst komt volgens haar overeen met de in de branche gebruikelijke garantie. Volgens Raab Karcher is over de tekst van de garantie niet onderhandeld en heeft zij in de formulering daarvan aangesloten bij de fabrieksgarantie van Prodema. Dit alles wijst op een algemene garantie voor incidentele gebreken, niet op de garantie dat Prodema een geschikt product is voor het doel waarvoor Bouwgroep Ouwe Gouwe het heeft voorgeschreven.
    
    4.9. Bouwgroep Ouwe Gouwe heeft ten slotte nog aangevoerd dat Raab Karcher de herstelwerkzaamheden niet onverplicht heeft verricht omdat zij in de brief van 19 mei 2006 heeft toegezegd om de gevelbeplating te vervangen. Bouwgroep Ouwe Gouwe miskent hiermee a) dat Raab Karcher in deze brief uitdrukkelijk aansprakelijkheid van de hand wijst en b) dat partijen na deze brief nu juist zijn overeengekomen dat Raab Karcher de werkzaamheden zou uitvoeren en dat achteraf zou worden bekeken of zij daartoe verplicht was. Aan deze toezegging kan dus geen verplichting tot kosteloos vervangen worden ontleend, ook niet als dit alles wordt gezien in samenhang met de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst met de eigenaren van de woningen, zoals Bouwgroep Ouwe Gouwe stelt. Bij de vaststellingsovereenkomst was Raab Karcher immers - ook in de visie van Bouwgroep Ouwe Gouwe - geen partij. Bouwgroep Ouwe Gouwe voert nog aan dat Raab Karcher bij haar de indruk heeft gewekt dat zij bereid was zonder tegenprestatie te herstellen door niet te reageren op de brief van 7 februari 2007 van mr. Turenhout en door vervolgens zonder overleg met Bouwgroep Ouwe Gouwe offertes voor herstel aan te vragen. De rechtbank is van oordeel dat Bouwgroep Ouwe Gouwe in het licht van de eerder tussen partijen gevoerde discussie, die had geleid tot de afspraak dat Raab Karcher zou overgaan tot herstel maar dat de aansprakelijkheid later zou worden vastgesteld, niet zonder meer heeft kunnen aannemen dat Raab Karcher een verplichting tot kosteloos herstel op zich heeft genomen. Als mr. Turenhout dat met de brief van 7 februari 2007 had willen bewerkstelligen, had hij dat duidelijker moeten omschrijven.
    
    4.10. Dit alles leidt tot de conclusie dat de gevolgen van de ongeschiktheid van de Prodema gevelplaten voor rekening van Bouwgroep Ouwe Gouwe zijn en dat Raab Karcher de herstelwerkzaamheden onverplicht heeft verricht. De in reconventie gevorderde verklaring voor recht zal dus worden afgewezen.
    
    in conventie voorts
    
    4.11. De aard van de door Raab Karcher verrichte prestatie sluit uit dat zij ongedaan wordt gemaakt. Nu Bouwgroep Ouwe Gouwe door het feit dat Raab Karcher de herstelwerkzaamheden heeft verricht, is verrijkt (haar schuld aan de eigenaars is daardoor immers tenietgegaan), dient zij de waarde van de door Raab Karcher verrichte prestatie te vergoeden. Over de waarde van deze prestatie hebben partijen reeds gedebatteerd, maar ter comparitie hebben zij eensluidend aan de rechtbank verzocht het debat daarover te mogen voortzetten. Nu Raab Karcher heeft gemeld haar eis in dit opzicht nog te willen bijstellen, zal de rechtbank inderdaad de zaak naar de rol verwijzen zodat Raab Karcher de omvang van haar vordering nader kan specificeren en zo nodig wijzigen en Bouwgroep Ouwe Gouwe daarop kan reageren.
    
    4.12. De vordering van Raab Karcher tot betaling van de proceskosten van het kort geding zal de rechtbank afwijzen, omdat Raab Karcher daarbij geen belang heeft. Het arrest van het hof geeft haar daarvoor reeds een titel.
    
    4.13. De rechtbank begrijpt dat de vordering van Raab Karcher tot vergoeding van proceskosten conform de aanbevelingen van het rapport VoorWerk II (welk rapport ziet op de vergoeding van buitengerechtelijke kosten die niet behoren tot de proceskosten) ziet op de vergoeding van door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten. Nu zij niet stelt dat zij dergelijke kosten heeft gemaakt, zal ook deze vordering worden afgewezen.
    
    in reconventie voorts
    
    4.14. Bouwgroep Ouwe Gouwe heeft aangevoerd dat het door Raab Karcher gelegde conservatoire beslag onder de opdrachtgevers van Bouwgroep Ouwe Gouwe vexatoir en onrechtmatig is. Ter onderbouwing daarvan heeft zij gesteld dat het gelegde beslag excessief is. Het beslag is namelijk gelegd op verplichtingen van deze derden aan Bouwgroep Ouwe Gouwe tot een bedrag van ruim 14 miljoen euro, hetgeen volgens Bouwgroep Ouwe Gouwe niet in verhouding staat tot de - gepretendeerde - vordering van Raab Karcher. Bouwgroep Ouwe Gouwe heeft niet weersproken dat Raab Karcher pas tot het leggen van beslag is overgegaan nadat zij Bouwgroep Ouwe Gouwe had verzocht haar andere zekerheden te verschaffen. Evenmin heeft zij weersproken dat Raab Karcher niet kon weten in hoeverre haar beslaglegging doel zou treffen. In dit licht is de rechtbank van oordeel dat het enkele feit dat er een groot verschil bestaat tussen de vordering van Raab Karcher en de omvang van het gelegde beslag onvoldoende is om te oordelen dat de beslaglegging onrechtmatig is geweest. Een verklaring voor recht van die strekking zal dus niet worden gegeven. 
    
    4.15. Ook de vorderingen tot vergoeding van de door Bouwgroep Ouwe Gouwe gederfde rente over de beslagen gelden en de door haar verschuldigde kosten/provisie over de door haar verstrekte bankgarantie zal niet worden toegewezen, nu daartoe geen grond bestaat. Hetzelfde geldt voor de vordering tot retournering van de bankgarantie.
    
    4.16. Voor zover Bouwgroep Ouwe Gouwe betaling vordert van haar eigen werkzaamheden in het kader van het herstelwerk, moet vordering worden afgewezen omdat dit herstelwerk voor haar eigen rekening dient te komen. De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen opdat Bouwgroep Ouwe Gouwe bij akte nader zal kunnen specificeren in hoeverre haar vordering betrekking heeft op schadeposten die het gevolg zijn van een ondeugdelijke uitvoering van het herstelwerk door Raab Karcher, waarop Raab Karcher vervolgens zal kunnen reageren.
    
    in conventie en in reconventie voorts
    
    4.17. Partijen hebben de rechtbank verzocht van de beslissing over de vraag wie de kosten van herstel moet dragen tussentijds appel open te stellen. Uit het oogpunt van proceseconomie gaat de rechtbank hiertoe niet over.
    
    4.18. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    5.De beslissing
    
    De rechtbank:
    
    in conventie
    
    5.1. verwijst de zaak naar de rol van 9 juni 2010 voor akte aan de zijde van Raab Karcher met het doel als omschreven in rechtsoverweging 4.11;
    
    in reconventie
    
    5.2. verwijst de zaak naar de rol van 9 juni 2010 voor akte aan de zijde van Bouwgroep Ouwe Gouwe met het doel als omschreven in rechtsoverweging 4.16;
    
    in conventie en in reconventie voorts
    
    5.3. houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. I.D. Bellaart en in het openbaar uitgesproken op 28 april 2010.