ECLI:NL:GHSHE:2001:AD7135, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 15-11-2001, 98/02189
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2001-11-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: -

BELASTINGKAMER
      Nr. 98/02189
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
    
    
    U I T S P R A A K
    
    
    
    Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, derde meervoudige Belastingkamer, op het beroep van Beleggings- en Beheermaatschappij X B.V. te Y tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid ondernemingen te P van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende de haar opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1994.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    
      De aanslag is berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 357.715,--.
      Na bezwaar heeft de Inspecteur de aanslag bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
      Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.
      De Inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend.
      Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De Inspecteur heeft schriftelijk te kennen gegeven af te zien van het indienen van een conclusie van dupliek.
    
    
    
      De eerste mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad in raadkamer ter zitting van het Hof van 9 juni 2000 te 
      ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn verschenen en gehoord de heer Q, als gemachtigde van belanghebbende, tot bijstand vergezeld van de heer R, verbonden aan het kantoor A te B, alsmede namens de Inspecteur de heer mr. S en de heer mr. T.
    
    
    
      Partijen hebben voorafgaande aan de zitting ieder een pleitnota aan het Hof en de wederpartij doen toekomen. De inhoud van deze pleitnota's moet als hier ingelast worden aangemerkt.
      Zonder bezwaar van de wederpartij heeft belanghebbende bij haar pleitnota vier bijlagen overgelegd en heeft de Inspecteur bij zijn pleitnota één bijlage overgelegd.
    
    
    Naar aanleiding van een schriftelijk verzoek van het Hof aan belanghebbende tot het verstrekken van inlichtingen heeft een briefwisseling plaatsgevonden tussen het Hof en partijen waarbij het bepaalde in de artikelen 14 en 16 van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken (verder: WARB) overeenkomstige toepassing heeft gevonden.
    
    Bij brief van 23 oktober 2000 heeft belanghebbende op de voet van artikel 5b WARB een verzoek om wraking gedaan van de drie leden van het Hof die de zaak behandelen. Een met inachtneming van artikel 5g WARB samengestelde kamer van het Hof heeft dit verzoek op 16 mei 2001 afgewezen.
    
    
      De tweede mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad in raadkamer ter zitting van het Hof van 6 november 2001 te 
      ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn verschenen en gehoord dezelfde personen als tegenwoordig tijdens de eerste mondelinge behandeling.
    
    
    
    2. Feiten
    
    Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter beide zittingen, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.
    
    2.1. De aandelen in belanghebbende worden voor de helft gehouden door de heer Q (verder: de heer Q) en voor de andere helft door diens echtgenote. De heer Q is tevens directeur van belanghebbende. 
    
    2.2. De heer Q en zijn echtgenote houden ook alle aandelen in Beleggings- en beheermaatschappij V B.V. (verder: V).
    
    2.3. In 1990 zijn belanghebbende en V gestart met de financiering van W B.V., later genaamd W B.V. (verder: W).
    
    2.4. De aandelen in W worden gehouden door Qq, een zoon van de heer Q en diens echtgenote. Sedert begin 1992 houdt W zich bezig met de groothandel in, en de im- en export van zogenaamde baby- en kleuterhardware, bestaande onder meer uit kinderwagens en wandelwagens.
    
    
      2.5. Per ultimo 1991 had belanghebbende een lening in rekening-courant verstrekt aan W van ƒ 954.344,--. V had op dat moment geen lening verstrekt aan W. Per ultimo 1992 was V in de plaats getreden van belanghebbende als verstrekker van kredieten aan W. Op laatstgenoemd tijdstip beliep de door V aan W verstrekte lening ƒ 1.274.924,--. Belanghebbende had op dat moment geen vordering op W. Per ultimo 1993 beliep de vordering van V op W 
      ƒ 1.194.061,-- en per ultimo 1994 was deze vordering gegroeid tot 
      ƒ 4.335.417,--. In 1993 en 1994 heeft belanghebbende geen leningen aan W verstrekt. Wel had belanghebbende blijkens de toelichting op haar fiscale balans per 31 december 1994 een pandrecht verleend op een tegoed groot ƒ 1.100.000,-- bij de Rabobank te Y, in verband met een aan W verstrekt crediet in rekening courant. Het betreft een door diezelfde Rabobank verstrekte geldlening aan W.
    
    
    2.6. Op 28 december 1993 hebben V, belanghebbende, W, Qq en diens echtgenote een overeenkomst gesloten. In die overeenkomst staat ondermeer het volgende:
     
    “1. V draagt zorg voor de financiering van W met name door het verstrekken van geldleningen, het verlenen van credieten in rekening-courant en het garant staan tegenover derden voor bepaalde credieten door betrokkenen verstrekt aan W.
    
    2. Deze overeenkomst wordt aangegaan voor de duur van tien jaar, ingaande op 1 januari 1994 en eindigende op 31 december 2003.
    
    3. Over de te verstrekken geldleningen zal V rente in rekening brengen, uitgaande van een rentevoet welke fractioneel ligt boven die welke de bankrelatie van X hanteert voor de berekening van de rente over deposito’s van X. Deze rentevoet is thans 25 basispunten onder 1 maands Aibor (Amsterdam inter bank offered rate).
    
    4. (…)
    
    5. V zal over de tien in artikel 2 van deze overeenkomst bedoelde jaren een aandeel in de winst van W genieten groot 25%. (…)
    
    6. (…)
    
    
      (..)
      Bij het einde der overeenkomst dienen alle schulden van W aan V en X te worden afgelost en beide B.V.’s te worden ontslagen van alle verplichtingen tegenover derden, verband houdende met de financiering van W. W is alsdan verplicht tot vrijwaring van beide B.V.’s voor aanspraken van derden, alsmede tot het verrichten van al hetgeen nodig is om het ontslag uit verplichtingen jegens derden te verkrijgen.
    
    
    (…)”.
    
     
    
      2.7. De verliezen van W beliepen achtereenvolgens in 1991 
      ƒ 200.000,-, in 1992 ƒ 370.000,--, in 1993 ƒ 600.000,-- en in 1994 
      ƒ 434.000,--.
    
    
    2.8. Blijkens de bij haar aangifte gevoegde jaarcijfers heeft belanghebbende in haar balans per ultimo 1994 onder de naam “VOORZIENING FINANCIERINGSOVEREENKOMST W B.V.” een passiefpost gevormd ten bedrage van ƒ 425.000,--. Uit die jaarcijfers blijkt eveneens dat tot de door haar aangegeven winst tevens is gerekend een “VRIJVAL VOORZIENING FINANCIERINGSOVEREENKOMST W B.V.” ten bedrage van ƒ 75.000,--. Het belastbaar bedrag volgens de aangifte beliep negatief ƒ 67.285,--. 
    
    
      2.9. Bij haar brief van 7 november 1996 aan de Inspecteur heeft belanghebbende haar aangifte aangevuld in zoverre dat zij de hiervoor onder 2.8 genoemde voorziening per ultimo 1994 met 
      ƒ 225.000,-- heeft verhoogd tot ƒ 650.000,--.  
    
    
    
    
    3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of belanghebbende terecht en tot het juiste bedrag de hiervoor onder 2.8. genoemde voorziening heeft gevormd.
    
    3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Zij hebben daaraan ter beide zittingen het volgende toegevoegd, samengevat weergegeven.
    
    
      3.2.1. Belanghebbende:
      Al voordat W in “babyhardware” ging handelen heeft belanghebbende leningen aan haar verstrekt. Destijds was W een beleggingsmaatschapij van Qq. De leningen werden verstrekt ter financiering van die beleggingsactiviteiten. 
      In de loop van 1992 heeft V de financiering van W overgenomen van belanghebbende. De bedragen aan borgstelling verstrekt door belanghebbende die de Inspecteur in zijn vertoogschrift noemt, zijn in feite pandrechten die belanghebbende ten behoeve van W heeft verstrekt aan de Rabobank te Y. Die pandrechten rustten op deposito’s van belanghebbende bij die bank. Belanghebbende heeft daarvoor geen tegenprestatie van W bedongen of ontvangen. 
      De overeenkomst van 28 december 1993 is niet eerder gesloten omdat het er niet eerder naar uitzag dat W uit de aanloopverliezen zou geraken. Op die datum zag het er naar uit dat W binnenkort winst zou gaan maken. Door problemen die in 1994 ontstonden bij de toeleveranciers in Taiwan bleef W in 1994 verlies lijden. Pas in 1999 is een einde gekomen aan de verliezen bij W. 
    
     
    
      3.2.2. De Inspecteur:
      De voorziening ziet niet op het pandrecht, maar op de risico’s die voortvloeien uit de overeenkomst van 28 december 1993. 
      In het kader van een te sluiten compromis heb ik ermee ingestemd dat de voorziening voor risico’s die voor belanghebbende en V gezamenlijk voortvloeien uit die overeenkomst, gelijkelijk zouden worden toegerekend aan belanghebbende en V. Er is echter geen compromis tot stand gekomen, zodat nu het risico van belanghebbende afzonderlijk moet worden bezien. In zoverre vervalt mijn meer subsidiaire standpunt.
    
    
    
      3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en vermindering van de aanslag tot een ten bedrage van nihil.
      De Inspecteur concludeert tot bevestiging van zijn uitspraak.
    
    
    
    4. Overwegingen omtrent het geschil
    
    
      4.1.	Belanghebbende maakt aanspraak op vorming van een voorziening ter zake van de zogenaamde financieringsovereenkomst W d.d. 28 december 1993. Gesteld noch gebleken is echter dat belanghebbende ter zake van deze overeenkomst enig risico loopt of heeft gelopen. Immers, blijkens die overeenkomst is het V en niet belanghebbende die als financier van W optreedt. Ook overigens is niet gebleken dat betrokkene in 1994 als financier van W is opgetreden. Uit de overeenkomst blijkt ook niet dat belanghebbende in een andere hoedanigheid dan als financier van W enig risico loopt.  
      4.2.	Voor zover belanghebbende bedoelt te stellen dat haar moet worden toegestaan een voorziening te treffen ter zake van de risico’s die voortvloeien uit het door haar aan de Rabobank Y verstrekte pandrecht voor een schuld van W aan die bank, kan dat belanghebbende evenmin baten. Tegenover het verstrekken van dit pandrecht heeft belanghebbende geen beloning bedongen. Het Hof ontleent hieraan het vermoeden dat het verstrekken van dit pandrecht geen zakelijk doel van belanghebbende diende, doch slechts ertoe strekte haar aandeelhouders, de heer Q en diens echtgenote, te gerieven. Belanghebbende, op wie de last rust dit vermoeden te ontzenuwen, heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan de zakelijkheid van het in pand geven van haar deposito’s zou kunnen worden aangenomen. Nu dergelijke feiten of omstandigheden ook anderszins niet zijn gebleken gaat het Hof ervan uit dat het in pand geven van de deposito’s geen zakelijk doel van belanghebbende diende doch slechts diende ten gerieve van haar aandeelhouders. Dit brengt met zich mee dat de eventuele lasten, verbonden aan het in pand geven niet in mindering op de winst van belanghebbende gebracht zouden kunnen worden en dat er evenmin ruimte is voor het vormen van een voorziening ter zake van het risico dat dergelijke lasten zich voor zullen doen.
      4.3.	Het gelijk is derhalve aan de zijde van de Inspecteur. Diens uitspraak moet worden bevestigd.   
    
    
       
    
    5. Proceskosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken 
    
    
    6. Beslissing
    
    Het Hof bevestigt de bestreden uitspraak.
    
    Aldus vastgesteld op 15 november 2001 door A.J. van Soest, voorzitter, P.J.M. Bongaarts en R.J. Koopman, en op die dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van R.O.J.M. de Windt, waarnemend-griffier. 
    
    
    
    
    
      Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden
      op: 15 november 2001
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel:
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een
         beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus 70583, 5201 CZ 
         's-Hertogenbosch).
      2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak
         overgelegd.
      3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
         a. de naam en het adres van de indiener;
         b. de dagtekening;
         c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie
            is gericht;
         d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd.
      Na het instellen van beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.
    
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.