ECLI:NL:GHARN:2009:BI4784, Gerechtshof Arnhem, 21-04-2009, 200.004.736
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-04-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuursaansprakelijkheid; Bank heeft verwijten aan bestuurder onvoldoende concreet onderbouwd. Meegewogen in de beslissing is het niet optreden van de bank op eerder moment.

GERECHTSHOF ARNHEM             
      Sector civiel recht                
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.004.736
      (zaaknummer rechtbank 82972 / HA ZA 07-21)
    
    
    arrest van de eerste civiele kamer van 21 april 2009
    
    inzake
    
    
      de naamloze vennootschap 
      ABN AMRO Bank N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      advocaat: mr. J.B.R. Daniëls,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. F.J. Boom.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 23 mei 2007 en 17 oktober 2007 die de rechtbank Zutphen tussen appellante (hierna ook te noemen: ABN AMRO) als eiseres en geïntimeerde (hierna te noemen: [geïntimeerde]) als gedaagde heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	ABN AMRO heeft bij exploot van 26 november 2007 [geïntimeerde] aangezegd van genoemd vonnis van 17 oktober 2007 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. 
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft ABN AMRO vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden, heeft zij producties overgelegd en heeft zij gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw recht doende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] zal veroordelen tot betaling aan ABN AMRO van een bedrag van € 158.457,63, te vermeerderen met 8,4% rente per jaar over € 21.360,33 vanaf 1 december 2006 en 19,5% rente per jaar over € 137.097,30 vanaf 1 april 2007 per jaar tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de beide instanties, waaronder begrepen de kosten van de conservatoire maatregelen jegens [geïntimeerde] en de BTW over de deurwaarderskosten.
     
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, heeft hij bewijs aangeboden en heeft hij geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, ABN AMRO niet-ontvankelijk zal verklaren in haar hoger beroep, dan wel het bestreden vonnis, zonodig onder aanvulling of verbetering van gronden, zal bekrachtigen, alsmede ABN AMRO zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties. 
    
    2.4	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 
    
    3.	De grieven
    
    ABN AMRO heeft de volgende grieven aangevoerd.
    
    
      Grief I
      Ten onrechte oordeelt de rechtbank in rechtsoverweging 5.10 dat het verwijt van ABN AMRO hoofdzakelijk betrekking heeft op de manier waarop [geïntimeerde] als bestuurder van DDC uitvoering heeft gegeven aan de bestaande bancaire relatie met ABN AMRO, in het bijzonder waar het gaat om de rekening-courant en de incassocontracten, en dat zich daarmee een situatie voordoet als bedoeld in rechtsoverweging 5.8, welke rechtsoverweging de situatie benoemt waarin de bestuurder wordt verweten dat hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de door hem bestuurde vennootschap een eerder door haar aangegane overeenkomst niet nakomt en daardoor aan de wederpartij van die vennootschap schade berokkent.
    
     
    
      Grief II
      Ten onrechte oordeelt de rechtbank in rechtsoverweging 5.16 dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet kan worden gezegd dat door de overboekingen door DDC naar Rabobankrekeningnummer [rekeningnummer] sprake is van onttrekking van gelden.
    
     
    
      Grief III
      Ten onrechte komt de rechtbank in rechtsoverwegingen 5.10 tot en met 5.19 tot de conclusie dat de door ABN AMRO aangevoerde omstandigheden hetzij worden verworpen omdat zij onvoldoende zijn onderbouwd, hetzij als zodanig niet de conclusie kunnen dragen dat daaruit de persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde] volgt.
    
    
    
      Grief IV
      Ten onrechte wijst de rechtbank de vordering van ABN AMRO uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid af.
    
    
    4.	De vaststaande feiten
    
    4.1	Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten die de rechtbank in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 heeft vastgesteld. Op grond van hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende is weersproken, kunnen hieraan de volgende vaststaande feiten worden toegevoegd.
    
    
      4.2	Op de tussen Interpay BankGiroCentrale B.V., ABN AMRO en Goodlooking Cheque (handelsnaam van DDC) op 13 december 2005 en op de tussen Interpay BankGiroCentrale B.V., ABN AMRO en Fullwonder (eveneens handelsnaam van DDC ) op 13 juni 2006 gesloten incasso-overeenkomsten zijn de Algemene Voorwaarden Incasso (hierna: de Algemene Voorwaarden) van toepassing. In de Algemene Voorwaarden is onder andere het volgende bepaald:
      “(…)
      Artikel 3: Vereisten Incassant
      (…)
      2. De Incassant staat er jegens de Bank en Interpay voor in dat hij voldoet aan de voor hem geldende vereisten en daaraan zal blijven voldoen gedurende de looptijd van de Overeenkomst.
      (…)
      Artikel 4: Machtiging
      (…)
      2. Voorafgaand aan het inzenden van een incasso-opdracht dient de Incassant te beschikken over een geldige Machtiging.
      (…)
      Artikel 11: Onterechte Incasso-opdracht
      1. Tot uiterlijk twaalf maanden na de datum waarop de Debiteur het rekeningafschrift met daarop het bedrag dat op basis van de Incasso-opdracht is afgeschreven redelijkerwijs geacht kan worden te hebben ontvangen, heeft hij recht op vergoeding van het geïncasseerde bedrag indien:
      - Aan de Incassant geen Machtiging is verstrekt.
      (…)
      2. Interpay bedingt hierbij ten behoeve van de Debiteur dat de Bank het geïncasseerde bedrag aan de Debiteur zal vergoeden indien de Debiteur daar krachtens artikel 11.1 recht op heeft. Ter zake van die betaling heeft de Bank een vordering op de Incassant.
      (…)”
    
    
    
      4.3	Namens ABN AMRO heeft [persoon A] (hierna: [persoon A]) aangifte van oplichting gedaan bij de Politie Utrecht, District Eemland zuid, Algemene Politie Dienst. In het proces-verbaal van aangifte (productie 7 inleidende dagvaarding) is onder andere het volgende vermeld:
      “(…)
      Ik ben werkzaam bij de abn amro bank te Amersfoort. (…) Ik ben daar accountmanager zaken. Ik doe voornamelijk de zakelijke contracten van bedrijven. Ik verzorg ook de incassocontracten. (…)
      In mei 2006 kreeg ik een telefoontje van een collega. Ik hoorde van deze collega dat zij een klant aan de balie had gehad. Ik hoorde dat er van de rekening van deze klant onterecht was geïncasseerd. Ik heb op de rekening van de incasseerder gekeken. Dit bedrijf is genaamd Fullwonder, dit is dus mijn klant, ik ben hiervoor verantwoordelijk. Ik zag toen dat er veel onterechte incasso’s werden gestorneerd. Ik vond dit vreemd en heb toen het contract geblokkeerd. De klant waar het om gaat is genaamd [geïntimeerde] (…). Zijn bedrijf is genaamd Dutch Dream Concepts/H.O. Fullwonder.
      Ik heb deze cliënt gesproken. Ik hoorde van hem dat ongeveer 5% werd gestorneerd, gezien onze ervaring is 5% niet abnormaal. Er zijn altijd cliënten die zich na afloop bedenken. Ik vond dit antwoord wat hij mij gaf legitiem. Ik vroeg ook uitleg over waarom de mensen er niet van af wisten. Ik hoorde van hem dat hij werkte met een callcenter, welke zomaar rekeningnummers gebruikten om aan bonussen te komen. Deze rekeningnummers waren afkomstig van een andere opdrachtgever waar dit callcenter mee werkte. Ik hoorde van hem dat zij niet meer met dit callcenter samen werkten. Ik zag tevens dat zij als zij geld op de rekening binnen kregen, zij het geld meteen doorsluisde naar een rekening van de rabobank. Ik vond dit vreemd en opperde dat hij bij ons ook een rekening kon openen, zodat ik overzicht had van het rekening verloop. Ik hoorde dat hij dit wel wilde en hij zou dit gaan regelen. Ik heb hierover ook nog met veiligheidszaken gebeld van de abn amro bank. Ik hoorde van hen dat zij vooralsnog geen vreemde zaken zagen van het bedrijf Fullwonder. Ik heb de rekening toen weer heropend.
      Ik wist dat dit bedrijf telefonisch en via de website cheques verkocht.
      (…)
      Op een gegeven moment hoorde ik van een collega, die ook gedupeerde was, dat zij naar de rekening van Fullwonder had gekeken. Ik hoorde van deze collega dat de rekening van Fullwonder niet klopte. Ik hoorde dat ik op het radarforum moest kijken op de naam Fullwonder. Ik schrok hiervan. Ik wilde toen samen met mijn manager afscheid van de eigenaar van Fullwonder nemen. Ik bedoel hiermee dat zijn rekeningen worden stopgezet en zijn contracten, dit zijn dan de incasso-contracten. De afspraak kon toen helaas niet doorgaan. De afspraak stond gepland ergens begin oktober dit jaar. Ongeveer een week later kwam het bedrijf Fullwonder in het programma “opgelicht” op de televisie.
      (…)
      Wij als bank zijn verplicht de gedupeerden schadeloos te stellen, als Fullwonder niet kan aantonen dat ze een machtiging hebben. Het bedrijf kan dit zowel schriftelijk als telefonisch doen. Dit hangt dan weer af van het soort incasso-contract.
      Ik heb een aantal formulieren uit ons systeem gehaald, waaruit blijkt dat er een aantal onterechte incasso’s zijn gedaan. Hieruit blijkt dat er nogal een aantal gedupeerden zijn, dit zijn er toch wel duizenden.
      (…)”
    
    
    5.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      5.1	In deze procedure gaat het - kort gezegd - om de vraag of, zoals ABN AMRO heeft gesteld en [geïntimeerde] gemotiveerd heeft betwist, [geïntimeerde] als bestuurder van Dutch Dream Concepts B.V. (hierna: DDC) jegens ABN AMRO persoonlijk aansprakelijk is op grond van onrechtmatig handelen:
      primair: omdat [geïntimeerde] als bestuurder in naam van DDC verplichtingen is aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijze behoorde te weten dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de door ABN AMRO geleden schade;
      en
      subsidiair: omdat [geïntimeerde] als bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de door hem bestuurde vennootschap een eerder door haar aangegane overeenkomst niet is nagekomen, waardoor deze aan de wederpartij van de vennootschap (ABN AMRO ) schade heeft berokkend, terwijl [geïntimeerde] terzake een voldoende ernstig verwijt te maken valt.
    
    
    5.2	Bij de beantwoording van de onder 5.1 vermelde vraag zijn van belang de op 8 november 2005 tussen ABN AMRO en DDC gesloten overeenkomst ABN AMRO MKB- Pakket (hierna: overeenkomst MKB-Pakket), die onder andere voorziet in een rekening-courant verhouding (met nummer [rekeningnummer]), waarbij debetstanden niet zijn toegestaan, en de op 13 december 2005 en 13 juni 2006 gesloten incasso-overeenkomsten. Anders dan [geïntimeerde] heeft aangevoerd, dienen deze overeenkomsten in onderling verband bij de beoordeling te worden betrokken, aangezien de niet nakoming door DDC van haar verplichtingen op grond van de incasso-overeenkomsten kan leiden tot het ontstaan van een debetstand op de rekening-courant.
    
    5.3	Uit de vaststaande feiten blijkt dat DDC is tekortgeschoten in de nakoming van voornoemde overeenkomsten, doordat zij bedragen heeft geïncasseerd zonder over een schriftelijke machtiging te beschikken. Nadat een substantieel aantal klanten van DDC was overgegaan tot stornering, ontstond op voornoemde rekening van DDC een roodstand doordat ABN AMRO uit hoofde van haar contractuele verhouding met Interpay gehouden was tot terugboeking van de afgeschreven bedragen, terwijl op de rekening van DDC onvoldoende saldo aanwezig was om die terugboekingen te compenseren.
    
    5.4	In dit hoger beroep zal het hof (opnieuw) beoordelen of [geïntimeerde] als bestuurder van DDC op de onder 5.1 aangeduide gronden aansprakelijk is voor de schade die ABN AMRO aldus geleden heeft. Het hof is, evenals de rechtbank, van oordeel dat het enkele feit dat een debetsaldo zou kunnen ontstaan, onvoldoende is om reeds op grond daarvan de door ABN AMRO gestelde aansprakelijkheid van [geïntimeerde] aan te nemen. 
    
    5.5	Het hof verwerpt de stelling van ABN AMRO dat DDC, gelet op de in artikel 11 van de Algemene Voorwaarden vermelde compensatieplicht, gehouden was een zodanig creditsaldo op de rekening-courant aan te houden, totdat volledige zekerheid zou zijn verkregen dat de bedoelde gelden wel zouden kunnen worden verzilverd (bijvoorbeeld door het achteraf alsnog verkrijgen van een schriftelijke machtiging of door het verstrijken van de in artikel 11 van de Algemene Voorwaarden vermelde termijn van 12 maanden). Een dergelijke verstrekkende verplichting is niet vastgelegd in (een van) de tussen partijen gesloten overeenkomsten en kan vanuit een oogpunt van een effectieve bedrijfsvoering in redelijkheid niet van DDC worden gevergd. DDC diende er “slechts” voor te waken dat geen debetstand op de rekening-courant zou ontstaan. 
    
    5.6	Met betrekking tot de vraag of de door ABN AMRO gestelde onttrekkingen van gelden van de rekening-courant met nummer [rekeningnummer] naar de rekening met nummer [rekeningnummer] van DDC bij de Rabobank, onrechtmatig zijn, hetzij op zich zelf beschouwd, hetzij in samenhang met de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden, overweegt het hof het volgende. Het gaat hierbij om onttrekkingen tot een bedrag van € 408.661,- (productie 16 bij de brief namens ABN AMRO  van 5 juli 2007, in het geding gebracht ten behoeve van de comparitie van partijen in eerste aanleg) in de periode van 1 januari 2006 tot en met 30 september 2006 (rechtsoverweging 5.16 van het bestreden vonnis). Ook hier geldt dat het enkele feit dat gelden van de rekening-courant zijn overgeboekt naar een andere, niet ABN AMRO rekening, niet ongeoorloofd is, tenzij hierdoor een relevante debetstand zou zijn ontstaan. Zonder nadere toelichting met betrekking tot productie 16, die ontbreekt, kan op grond van de in het overzicht vermelde onttrekkingen niet worden aangenomen dat in de periode van 1 januari 2006 tot en met september 2006 sprake is geweest van een ongeoorloofde debetstand. Voorts is van belang dat ABN AMRO geacht moet worden op de hoogte te zijn geweest van deze onttrekkingen. Deze onttrekkingen hebben haar er echter niet van weerhouden op 13 juni 2006 een nieuwe incasso-overeenkomst aan te gaan met DDC. ABN AMRO heeft evenmin betwist dat deze onttrekkingen zagen op reguliere betalingen door DDC aan onder andere Bell Contactcenter.
    
    5.7	Voorts is van belang dat uit de onder 4.3 vermelde aangifte van [persoon A] blijkt dat  [persoon A], die DDC als klant “behandelde”, in mei 2006 signalen heeft gekregen over veel onterechte storneringen, dat [persoon A] naar aanleiding daarvan het incassocontract heeft geblokkeerd en zij ervan op de hoogte was dat DDC “zodra zij geld binnen kreeg op de rekening (hof: de rekening-courant) zij het geld meteen doorsluisde naar een rekening van de Rabobank” en dat “[persoon A] dit vreemd vond”. Ondanks deze signalen heeft [persoon A] de geblokkeerde incasso-oveeenkomst geactiveerd en heeft zij voorts namens ABN AMRO op 13 juni 2006 de tweede incasso-overeenkomst gesloten. Ondanks de zeer ernstige verwijten die ABN AMRO [geïntimeerde] thans maakt, waren de constateringen die de bank op dat moment deed (en die in wezen dezelfde zijn als de feiten die aanleiding gaven voor de huidige verwijten, te weten de overmaat aan storneringen en de onttrekkingen) kennelijk niet zo ongebruikelijk en/of zorgwekkend dat zij aan voortzetting van de relatie met DDC op de oude voet in de weg stonden. Waar de gang van zaken rond storneringen en onttrekkingen op dat moment voor ABN AMRO blijkbaar geen aanleiding gaf voor maatregelen, kan zij [geïntimeerde] als bestuurder van DDC ook niet verwijten dat hij onrechtmatig handelde door de bedrijfsvoering van DDC op de thans door ABN AMRO gewraakte wijze in te richten en/of voort te zetten. Dat zou mogelijk anders zijn indien van de kant van ABN AMRO op enig moment expliciet is aangegeven dat die bedrijfsvoering niet acceptabel was en/of substantiële risico’s had, maar dat een dergelijke waarschuwing is gegeven, is gesteld noch gebleken.
    
    5.8	Het hof verwerpt de stelling van ABN AMRO dat sprake is van oplichting, aangezien ABN AMRO deze stelling, die [geïntimeerde] gemotiveerd heeft betwist, in hoger beroep onvoldoende concreet heeft onderbouwd. De enkele verwijzing naar a. een internetpagina van het televisieprogramma “opgelicht” (productie 6 bij de inleidende dagvaarding), b. de onder 4.3 vermelde aangifte van [persoon A] c. informatie van de Stichting Stop Oplichting (productie 18a en 18b bij de eerdergenoemde brief van 5 juli 2007 van mr. D.K. Greveling) en d. het op internet gepubliceerde relaas van een ex-medewerker van een aan DDC gelieerd call-center (productie 2 bij memorie van grieven) is daarvoor onvoldoende. Gesteld noch gebleken is voorts dat [geïntimeerde] naar aanleiding van de aangifte van [persoon A] strafechtelijk is vervolgd. Voorts heeft ABN AMRO onvoldoende concreet weersproken (en blijkt het tegendeel ook niet uit de door haar overgelegde producties) dat de wens van veel klanten om de geïncasseerde bedragen te storneren, vooral het gevolg was van veel negatieve publiciteit in korte tijd, gevolgd door het faillissement. Het gegeven dat veel klanten hun geld terug wilden, kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet de conclusie dragen dat sprake was van handelingen van DDC en/of [geïntimeerde] die als oplichting kunnen worden gekwalificeerd.
    
    
      5.9	In het verlengde daarvan moet worden geconstateerd dat ABN AMRO haar stelling dat DDC van meet af aan een ondeugdelijk product op de markt bracht (en dat [geïntimeerde] daarmee bekend was, en aldus ook aansprakelijk is voor de gevolgen van de ontevredenheid van de klanten), niet deugdelijk heeft onderbouwd. Daartoe had ABN AMRO in ieder geval concreet moeten stellen waar de afnemers van het product precies recht op hadden en waaruit blijkt dat DDC (en/of met DDC samenwerkende ondernemingen) van meet af aan in de nakoming van die aanspraken tekortschoten. De door ABN AMRO overgelegde bescheiden 
      - waaronder internetpagina’s waaruit het ongenoegen van verschillende afnemers blijkt -
      kunnen voor haar stellingen geen grond bieden, nu die reacties (waarvan ook niet kan worden vastgesteld of zij representatief zijn voor alle afnemers) kennelijk stammen uit een periode waarin negatieve publiciteit en het daarop volgende faillissement evengoed de oorzaak kunnen zijn van de gestelde niet-nakoming zijdens DDC en/of met haar samenwerkende ondernemingen.
    
    
    5.10	Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat hetgeen ABN AMRO heeft aangevoerd, onvoldoende grond oplevert om [geïntimeerde] als bestuurder persoonlijk aansprakelijk te achten jegens ABN AMRO wegens onrechtmatig handelen, noch op de door ABN AMRO gestelde primaire grondslag, noch op de door haar gestelde subsidiaire grondslag. Dit betekent dat de grieven falen.
    
    5.11	Aangezien ABN AMRO geen feiten of omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, tot toewijzing van haar vorderingen zouden kunnen leiden, zal het door ABN AMRO gedane bewijsaanbod worden gepasseerd.
    
    5.12	Het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. ABN AMRO zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten in hoger beroep worden veroordeeld. 
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Zutphen van 17 oktober 2007;
    
    veroordeelt ABN AMRO in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 2.632,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 1.148,- voor griffierecht;
    
    verklaart dit arrest, voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A. Smeeïng-van Hees, V. van den Brink en E.B. Knottnerus en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 april 2009.