ECLI:NL:RBLIM:2017:5668, Rechtbank Limburg, 16-06-2017, AWB - 16 _ 526u + AWB - 16 _ 527u
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2017-06-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Verweerder heeft bij de bestreden besluiten de opgelegde lasten onder dwangsom herroepen omdat verweerder van mening is dat er geen overtredingen zijn vastgesteld. De rechtbank onderschrijft de juistheid van dat standpunt onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 3 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1179. Het uitsluitend herroepen van die besluiten, zonder het nemen van een vervangend besluit op het verzoek van eiseres om handhavend op te treden, is echter in strijd met artikel 7:11, tweede lid, van de Awb nu in het onderhavige geval een vervangend besluit dient te worden genomen. De beroepen zijn daarom gegrond. De rechtbank vernietigt de bestreden besluiten, herroept, zelf voorziend, de primaire besluiten en draagt verweerder op opnieuw op het handhavingsverzoek van eiseres te beslissen.

RECHTBANK limburg
    
    
      Zittingsplaats Roermond
    
    
    
      Bestuursrecht
    
    
    
      zaaknummers: AWB/ROE 16/526 en 16/527
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 16 juni 2017 in de zaken tussen
    
    
      [eiseres] , te [woonplaats] , eiseres,
    (gemachtigde: mr. J.L. Stoop),
    
    
      en
    
    
    het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Leudal, verweerder,
    (gemachtigden: ing. J. Janssen, mr. [naam 1] en mr. [naam 2] ).
    
    
      Als derde-partijen hebben aan de gedingen deelgenomen: [derde belanghebbende 1] . en [derde belanghebbende 2], te [plaats 1] , en [derde belanghebbende 3], te [plaats 2] ,
      (gemachtigde: mr. W.J. Bosma).
    
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 29 januari 2015 (het primaire besluit 1) heeft verweerder naar aanleiding van een daartoe strekkend handhavingsverzoek ten aanzien van de derde-partijen een dwangsombesluit genomen dat onder meer betrekking heeft op het uiterlijk op 1 september 2015 staken en gestaakt houden van de exploitatie van een ‘bed & breakfast’ in het Kasteel [naam kasteel] aan de [adres 1] in [plaats 3] .
    
    
    
      De derde-partijen hebben tegen het primaire besluit 1 bezwaar gemaakt bij verweerder.
    
    
    
      Bij besluit van 10 juni 2015 heeft verweerder de aan het primaire besluit 1 verbonden begunstigingstermijn verlengd tot 6 weken na het nemen van de beslissing op bezwaar. 
    
    
    
      Tegen dat besluit heeft eiseres bezwaar gemaakt bij verweerder.
    
    
    
      Bij besluit van (eveneens) 29 januari 2015 (het primaire besluit 2) heeft verweerder ten aanzien van [derde belanghebbende 1] , [derde belanghebbende 2] , [naam 3] en [naam 4] een dwangsombesluit genomen dat onder meer betrekking heeft op het aanbieden van diners bij bruidsarrangementen op een andere locatie dan in het Restaurant Kasteel [naam kasteel] aan de [adres 2] te Baexem.
    
    
    
      
        [derde belanghebbende 1] , [derde belanghebbende 2] , [naam 3] en [naam 4] hebben tegen het primaire besluit 2 bezwaar gemaakt bij verweerder.
    
    
    
      Bij besluit van 10 juni 2015 heeft verweerder de aan het primaire besluit 2 verbonden begunstigingstermijn verlengd tot 6 weken na het nemen van de beslissing op bezwaar. 
    
    
    
      Tegen dat besluit heeft eiseres bezwaar gemaakt bij verweerder.
    
    
    
      Bij besluiten van 11 januari 2016 (de bestreden besluiten 1 en 2) heeft verweerder het bezwaar dat tegen de primaire besluiten 1 en 2 is gemaakt, gegrond verklaard en die besluiten herroepen. De bezwaren van eiseres tegen de verlenging van de begunstigingstermijn heeft verweerder ongegrond verklaard. 
    
    
    
      Eiseres heeft tegen de bestreden besluit 1 en 2 beroep ingesteld.
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De derde-partijen hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven. 
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 november 2016. [naam 5] is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. [naam 6] en [naam 7] zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [naam 8] , ing. C.W.H. Cox en mr. [naam 9] .
    
    
    
      Met toepassing van het bepaalde in artikel 8:64 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft de rechtbank het onderzoek ter zitting van 2 november 2016 geschorst teneinde partijen in de gelegenheid te stellen via mediation tot een oplossing te komen.
    
    
    
      Nadat bekend is geworden dat mediation niet tot resultaat heeft geleid zijn de beroepen behandeld op een nadere zitting op 16 mei 2017, waar [naam 5] is verschenen, bijgestaan door mr. S.T.P. Joosten als waarnemer van mr. J.L. Stoop. Verder is 
      
        [naam 7] verschenen, bijgestaan door mr. D. Korsse als waarnemer van
      mr. W.J. Bosma. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
    
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    1. Eiseres bewoont een gedeelte van het kasteel [naam kasteel] te [plaats 3] . Het kasteel is sinds 1969 in drie delen gesplitst. Het door eiseres bewoonde gedeelte van het kasteel [naam kasteel] heeft het adres [adres 3] . In het gedeelte van het kasteel aan de [adres 1] is een Bed & Breakfast gevestigd, die door [naam 7] wordt geëxploiteerd. [naam 7] is directeur van Kasteel [naam B.V.] Het gedeelte van het kasteel met nummer [nummer] is verhuurd aan derden. Het kasteel, alsmede het pand Restaurant Kasteel [naam kasteel] aan de [adres 2] zijn sinds 2013 in eigendom van [derde belanghebbende 1] , gevestigd te Amsterdam. [derde belanghebbende 2] is directeur van [derde belanghebbende 1] .
    
    2. Op 23 juni 2014 heeft eiseres (en haar huurders/bewoners van [adres 4] ) verweerder gemeld dat er sinds 2013 bouwactiviteiten aan het pand [adres 1] plaatsvinden, waardoor overlast en schade aan [adres 4] en [huisnummer] is ontstaan. Verder is  melding gemaakt van horeca-activiteiten in het pand en de tuin die volgens eiseres in strijd met de bestemming en zonder de daarvoor vereiste vergunningen plaatsvinden. Daarvoor is verwezen naar de site op internet, waarop advertenties zijn geplaatst voor feesten, partijen en bruiloften in het kasteel en de kasteeltuin. Eiseres heeft verweerder verzocht daartegen handhavend op te treden en geen medewerking te verlenen aan legalisatie van de gestelde illegale activiteiten. 
    
    3. Door verweerder is opdracht gegeven tot een ‘Inventarisatie voormalig Landgoed Kasteel [naam kasteel] ’ waarvan op 18 september 2014 door een medewerker van de afdeling Veiligheid, Toezicht en Handhaving een rapportage is opgesteld. 
    
    4. Bij het primaire besluit 1 heeft verweerder de derde-partijen gelast de met het bestemmingsplan ‘ [naam bestemmingsplan 1] ’ strijdige situatie te beëindigen en beëindigd te houden door uiterlijk 1 september 2015:
    
      
        de exploitatie van de ‘bed & breakfast’ te staken en gestaakt te houden;
      
      
        het gebruik van de bar voor commerciële doeleinden, i.c. voor de bed & breakfast als ook voor feesten en partijen, te beëindigen en beëindigd te houden;
      
      
        de bruidsarrangementen, i.c. de borrel en het diner en/of feest, na de huwelijksvoltrekking, in het kasteel en/of de tuin van het kasteel te beëindigen en beëindigd te houden;
      
      
        geen feesten en festivals in de tuin te organiseren;
      
      
        geen vergaderingen, cursussen e.d. in de kas (oranjerie) te organiseren, op straffe van een dwangsom van € 1.500,00 per week (of gedeelte ervan), met een maximum van € 15.000,00, bij constatering dat niet wordt voldaan aan de opgelegde last. 
      
    
    
    5. Bij het primaire besluit 2 heeft verweerder [derde belanghebbende 1] , [derde belanghebbende 2] , alsmede [naam 3] en [naam 4] gelast de met het bestemmingsplan ‘ [naam bestemmingsplan 1] ’ strijdige situatie te beëindigen en beëindigd te houden door uiterlijk 1 september 2015:
    
      
        het aanbieden van het diner, bij de bruidsarrangementen, op een andere locatie, dan in het restaurant, te staken en gestaakt te houden;
      
      
        het gedeelte van het terras, dat is uitgebreid, niet in gebruik te nemen noch te hebben, op straffe van een dwangsom van € 5.00,00 per overtreding, met een maximum van € 5.000,00 bij constatering dat niet wordt voldaan aan de opgelegde last. 
      
    
    
    6. Naar aanleiding van de tegen deze primaire besluiten gemaakte bezwaren heeft verweerder in navolging van het advies van de Commissie Bezwaarschriften (de Commissie) bij de bestreden besluiten 1 en 2 de bezwaren gegrond verklaard en de primaire besluiten 1 en 2 herroepen. Daartoe is door verweerder overwogen dat hij het advies van de Commissie onderschrijft dat de in de lasten omschreven overtredingen zijn gebaseerd op aannames, omdat nooit is geconstateerd dat de in de lasten omschreven activiteiten daadwerkelijk hebben plaatsgevonden. Ten aanzien van de bij het primaire besluit 2, onder b, opgelegde last, heeft verweerder in navolging van het advies van de Commissie beslist dat uit luchtfoto’s is gebleken dat het betreffende terrasdeel al was gerealiseerd vóórdat het vigerend bestemmingsplan “ [naam bestemmingsplan 1] ”, dat op 5 februari 2013 is vastgesteld, in werking is getreden. Volgens artikel 22 van het voorheen geldend bestemmingsplan [naam bestemmingsplan 2] waren op dit gedeelte van het perceel horeca-activiteiten toegestaan, zodat het gebruik van het terras onder het overgangsrecht van het geldend bestemmingsplan valt, aldus verweerder. 
    
    7. Eiseres heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld en aangevoerd dat, gelet op de uitgevoerde controles, de informatie op de website, alsmede de diverse meldingen van omwonenden, voldoende is aangetoond dat er overtredingen hebben plaatsgevonden. Het primaire besluit tot handhaving is daarom volgens eiseres ten onrechte herroepen en het bestreden besluit zou in elk geval vernietigd moeten worden omdat door verweerder is verzuimd een preventieve last onder dwangsom op te leggen. Verder is onder meer betoogd dat exploitatie van een Bed & Breakfast in strijd is met het geldend bestemmingsplan, omdat niet wordt voldaan aan de definitie van Bed & Breakfast, gegeven in artikel 1, lid 1.15 van de planregels. Ten aanzien van de overige overtredingen wordt ook betoogd dat dit activiteiten in strijd met het bestemmingsplan betreft. Ten aanzien van het terras is aangevoerd dat voor de uitbreiding zonder de daarvoor vereiste publiekrechtelijke toestemming geen terrasvergunning is verleend. Verweerder zou op die grond tegen het gebruik van het terras, voor zover het de uitbreiding betreft, handhavend moeten optreden. 
    
    8. De rechtbank overweegt als volgt. 
    
    
      Ingevolge artikel 5:2, eerste lid, onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) wordt onder herstelsanctie verstaan: een bestuurlijke sanctie die strekt tot (onder meer) het voorkomen van herhaling van een overtreding. 
    
    
    
      Ingevolge artikel 5:31d van de Awb wordt onder last onder dwangsom verstaan: de herstelsanctie, inhoudende:
    
    
      
        een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en
      
      
        de verplichting tot betaling van een geldsom indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd. 
      
    
    
    
      Ingevolge artikel 5:32a, eerste lid, van de Awb omschrijft de dwangsom de te nemen herstelmaatregelen. In het tweede lid is bepaald dat bij een last onder dwangsom die strekt tot het ongedaan maken van een overtreding of het voorkomen van verdere overtreding, een termijn wordt gesteld gedurende welke de overtreder de last kan uitvoeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd.
    
    
    
      Ingevolge artikel 7:11, eerste lid, van de Awb vindt, indien het bezwaar ontvankelijk is, op de grondslag daarvan een heroverweging van het bestreden besluit plaats.
      In het tweede lid van artikel 7:11 is bepaald dat het bestuursorgaan, voor zover de heroverweging daartoe aanleiding geeft, het bestreden besluit herroept en voor zover nodig in de plaats daarvan een nieuw besluit neemt. 
    
    
    9. Verweerder heeft bij het bestreden besluit 2 de bij het primaire besluit 2, onder b, opgelegde last ingetrokken en dat besluit (in zoverre) herroepen, omdat uit luchtfoto’s is gebleken dat het betreffende terrasdeel al was gerealiseerd vóórdat het vigerend bestemmingsplan “ [naam bestemmingsplan 1] ”, dat op 5 februari 2013 is vastgesteld, in werking is getreden. De rechtbank ziet in hetgeen eiseres heeft aangevoerd geen aanleiding verweerders  vaststelling dat (de uitbreiding van) het terras al vóór de inwerkingtreding van het bestemmingsplan “[naam bestemmingsplan 1]” bestond, voor onjuist te houden. Verweerder heeft bij het bestreden besluit 2 terecht in zoverre afgezien van handhavend optreden omdat het hebben van een terras in de omvang, zoals die bestond op de peildatum voor het overgangsrecht, op grond van het voorheen geldend bestemmingsplan [naam bestemmingsplan 2] was toegestaan nu het gebruik van dit gedeelte van het perceel voor horeca-activiteiten destijds niet was verboden. De daartegen gerichte beroepsgrond slaagt niet. 
    
    10. Ten aanzien van de overige bij de bestreden besluiten 1 en 2 ingetrokken lasten, overweegt de rechtbank als volgt.  
    
    11. Naar het oordeel van de rechtbank dient (evenals aan een invorderingsbesluit) aan een last onder dwangsom een deugdelijke en controleerbare vaststelling van relevante feiten en omstandigheden ten grondslag te liggen. Dit brengt met zich dat de vaststelling of waarneming van feiten en omstandigheden die leiden tot verbeurte van een dwangsom dient te worden gedaan door een ter zake deskundige medewerker van het bevoegd gezag, door een ter zake deskundige persoon in opdracht van het bevoegd gezag of door een ter zake deskundige persoon wiens bevindingen het bevoegd gezag voor zijn rekening heeft genomen. De vastgestelde of waargenomen feiten en omstandigheden dienen op een duidelijke wijze te worden vastgelegd. Dat kan geschieden in een schriftelijke rapportage, maar in bepaalde gevallen ook met foto’s of ander bewijsmateriaal. Duidelijk moet zijn waar, wanneer en door wie de feiten en omstandigheden zijn vastgesteld of waargenomen en welke werkwijze daarbij is gehanteerd. Voor zover de vastgestelde feiten en omstandigheden in een geschrift zijn vastgelegd, dient een inzichtelijke beschrijving te worden gegeven van hetgeen is vastgesteld of waargenomen (Zie de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 3 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1179). 
    
    12. In het onderhavige geval is aan voormelde eisen niet voldaan, behoudens de bij het bestreden besluit 2 ingetrokken last die betrekking heeft op de uitbreiding en gebruik van het terras, nu niet in een rapportage is vastgelegd wanneer, welke activiteiten zijn waargenomen. Dat er eerder meldingen door derden zijn gedaan en dat er op de website activiteiten worden aangeboden, zijn aanwijzingen voor een overtreding, maar dat is, gelet op voormelde eisen, onvoldoende om als bewijs te dienen dat daadwerkelijk overtredingen zijn geconstateerd. Dergelijke aanwijzingen zouden wel aanleiding kunnen geven tot het opleggen van een preventieve last onder dwangsom. Daar komt bij, zoals door de gemachtigde van verweerder ter zitting ook is aangegeven, dat in genoemde inventarisatie is volstaan met een beoordeling of de op de website aangeboden activiteiten in overeenstemming zijn met de voorschriften van het geldend bestemmingsplan “[naam bestemmingsplan 1]”. Niet is beoordeeld of en zo ja, in hoeverre die activiteiten onder het in artikel 32, tweede lid, opgenomen overgangsrecht vallen, terwijl daar in het onderhavige geval, gezien hetgeen de derde-partijen in dat kader hadden aangevoerd, wel aanleiding toe bestond. Voor de vaststelling van de handhavingsbevoegdheid is niet alleen een deugdelijke, verifieerbare vaststelling van de overtredingen, maar ook een beoordeling noodzakelijk in hoeverre de overtreder een beroep op overgangsrechtelijke bescherming toekomt. Daarbij geldt volgens vaste jurisprudentie wel dat in beginsel op degene die een beroep doet op het overgangsrecht de plicht rust om aannemelijk te maken dat het strijdig gebruik op de peildatum plaatsvond en dat het nadien ononderbroken is voortgezet (Afdeling 7 december 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BU7041). Vervolgens dient verweerder met inachtneming van de bestaande beginselplicht om tegen overtredingen handhavend op te treden op basis van alle relevante feiten en belangen een afweging te maken of en zo ja, op welke wijze van de handhavingsbevoegdheid gebruik wordt gemaakt.  
    
    13. Gelet op het vorenstaande heeft verweerder terecht onder gegrondverklaring van de gemaakte bezwaren de opgelegde lasten onder dwangsom niet gehandhaafd en de primaire besluiten herroepen. Het uitsluitend herroepen van die besluiten (met uitzondering van de last ten aanzien van het gebruik van het terras), zonder het nemen van een vervangend besluit op het verzoek van eiseres om handhavend op te treden, is echter in strijd met artikel 7:11, tweede lid, van de Awb nu in het onderhavige geval een vervangend besluit dient te worden genomen. Nu dit laatste ontbreekt, is geen sprake van afgeronde besluitvorming. De beroepen van eiseres zijn daarom gegrond.
    
    14. Gelet op hetgeen hiervóór onder rechtsoverweging 12 en 13 is overwogen, vernietigt  de rechtbank het bestreden besluit 1 en voorziet met toepassing van artikel 8:72, derde lid, onder b, van de Awb zelf in de zaak door het primaire besluit 1 te herroepen en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Als gevolg hiervan is verweerder gehouden alsnog op het inleidend verzoek van eiseres om handhavend op te treden een nieuw primair besluit te nemen. Bij het besluit op het handhavingsverzoek van eiseres dient verweerder de stand van zaken ten aanzien van het zogenaamde veegplan dat wordt opgesteld om ter plaatse meer activiteiten toe te staan dan op basis van het huidig bestemmingsplan zijn toegelaten, ex nunc te betrekken. 
    
    
      De rechtbank vernietigt het bestreden besluit 2 voor zover dat ziet op de bij het primaire besluit onder a opgelegde last en voorziet met toepassing van artikel 8:72, derde lid, onder b, van de Awb zelf in de zaak door het primaire besluit 2 te herroepen voor zover het de daarbij onder a opgelegde last betreft en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Als gevolg hiervan is verweerder gehouden om alsnog op het inleidend verzoek om handhaving van eiseres een nieuw primair besluit te nemen. Bij het besluit op het handhavingsverzoek van eiseres dient verweerder de stand van zaken ten aanzien van het zogenaamde veegplan dat wordt opgesteld om ter plaatse meer activiteiten toe te staan dan op basis van het huidig bestemmingsplan zijn toegelaten, ex nunc te betrekken. 
    
    
    15. Omdat de rechtbank de beroepen gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
    
    16. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op  € 990,00 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 495,00 en een wegingsfactor 1).
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
      
        verklaart de beroepen gegrond;
      
      
        vernietigt het bestreden besluit 1 en het bestreden besluit 2 voor zover voor zover dat ziet op de bij het primaire besluit onder a opgelegde last;
      
      
        voorziet zelf in de zaak en herroept het primaire besluit 1;
      
      
        voorziet zelf in de zaak en herroept het primaire besluit 2 voor zover daarbij de onder a vermelde last is opgelegd;
      
      
        draagt verweerder op nieuwe primaire besluiten te nemen op het handhavingsverzoek van eiseres;
      
      
        draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 168,00 aan eiseres te 
      
    
    	vergoeden;
    - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van 
    	€ 990,00.
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. E.J. Govaers, voorzitter, en mr. R.J.G.H. Seerden en
      mr. D.W.M. Wenders, leden, in aanwezigheid van mr. F.A. Timmers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 juni 2017.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      griffier	voorzitter
    
    
    
    
      Afschrift verzonden aan partijen op: 16 juni 2017
    
    
    
  
  
    Rechtsmiddel
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.