ECLI:NL:GHARN:2012:BW2989, Gerechtshof Arnhem, 17-04-2012, 200.078.906/01
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-04-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Is BTW verschuldigd over de overeengekomen ontruimingsvergoeding in de situatie dat partijen bij de huurovereenkomst hebben geopteerd voor met BTW belaste huur?

Arrest d.d. 17 april 2012
      Zaaknummer 200.078.906/01
      (zaaknummer rechtbank: 499864 CV 10-6459)
    
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      Steps Onroerend Goed B.V.,
      gevestigd te Heerhugowaard,
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: Steps,
      advocaat: mr.E.H. Mulckhuyse, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      gevestigd te Almere,
                hierna te noemen: [geïntimeerde],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      advocaat: mr. I. Luijt-Visser, kantoorhoudende te Amsterdam.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 1 september 2010 door de rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad, hierna: de kantonrechter.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 29 november 2010, hersteld bij exploot van 13 december 2010, is door Steps hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van 
      [geïntimeerde] tegen de zitting van 21 december 2010. Het exploot van 29 november 2010 is zowel aan [geïntimeerde] als aan haar advocaat betekend.
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven, tevens akte wijziging eis, waarbij producties zijn overgelegd, luidt:
    
    "te vernietigen het vonnis met rolnummer 499864\CV EXPL 10-6459 door de kantonrechter te Lelystad tussen partijen gewezen op 1 september 2010 en opnieuw recht doende, de vorderingen van appellante, oorspronkelijk eiseres, zoals hiervoor sub 47 ge(her)formuleerd, alsnog toe te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde tot betaling van de kosten van beide instanties, en het arrest uitvoerbaar bij voorraad te verklaren."
    
    [geïntimeerde] heeft een antwoordakte wijziging eis genomen.
    
    Bij memorie van antwoord is door [geïntimeerde] verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "het dictum van het vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad sector kanton, locatie Lelystad van 1 september 2010, zo nodig onder aanvulling en/of verbetering van de gronden, te bekrachtigen en de vorderingen van appellante af te wijzen, met veroordeling van appellante in de kosten van beide instanties."
    
    Voorts heeft Steps een akte genomen en heeft [geïntimeerde] een antwoordakte genomen.
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      Steps heeft drie grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      Wijziging van eis
      1.	Steps heeft bij memorie van grieven haar eis gewijzigd, in die zin dat zij nu in plaats van de contractuele rente van 2% per maand aanspraak maakt op de wettelijke handelsrente, subsidiair de gewone wettelijke rente, over de gevorderde hoofdsom. [geïntimeerde] heeft laten weten geen bezwaar te hebben tegen deze wijziging. Het hof ziet ook geen reden de wijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten, zodat recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.
    
    
    
      Vaststaande feiten
      2.	Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter zijn geen grieven gericht. In appel kan dan ook van deze feiten worden uitgegaan die, aangevuld met wat verder over de feiten vaststaat, op het volgende neerkomen.
      2.1.	Steps heeft van [geïntimeerde] met ingang van 29 oktober 1998 bedrijfsruimte 
       	(winkelruimte) gehuurd in het pand aan de [adres] te Almere. In artikel 5 
       	van de schriftelijke huurovereenkomst tussen partijen is onder meer bepaald:
       	“5.1	Alle bedragen genoemd in deze overeenkomst luiden exclusief omzetbelasting. Huurder 
       	is over de vergoeding voor bijkomende leveringen en diensten omzetbelasting verschuldigd. Bij 
       	belaste huur geldt dit ook voor de huurprijs. (…)
       	5.2	Partijen komen overeen dat verhuurder aan huurder wel omzetbelasting over de huurprijs  
       	in rekening brengt.” 
      2.2.	Met ingang van 29 oktober 2008 (in het vonnis van de kantonrechter wordt 
       	abusievelijk 28 oktober 2008 vermeld) liep de huurovereenkomst voor onbepaalde 
       	tijd.
      2.3.	Partijen zijn met elkaar in onderhandeling getreden over beëindiging van de huurovereenkomst in onderling overleg. Dat overleg heeft geresulteerd in een door partijen schriftelijk vastgelegde overeenkomst d.d. 19 december 2008, die door partijen is ondertekend. In die overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:
      “1.	de bestaande huurovereenkomst (…) zal met wederzijds goedvinden zijn beëindigd met ingang van 1 januari 2010 dan wel, zie artikel 6, met ingang van uiterlijk 1 juli 2010.
      2.	de huurder ontvangt een vergoeding voor de beëindiging van de huurovereenkomst van
       € 102.500,--;
      3.	de huurder vanaf 29 oktober 2008 tot en met 31 december 2009 de winkelruimte van de verhuurder blijft huren voor een totale huursom van € 52.500,--, dit bedrag wordt betaald maar verrekend met de overnamesom.
      4.	de te betalen overeengekomen vergoeding te betalen door verhuurder aan huurder, na lege en onbezwaarde overdracht aan verhuurder door huurder op 1 januari 2010, is vastgesteld op 50.000,-- euro.
       	(…)
      10.	alle voorwaarden en overige bepalingen uit de huurovereenkomst eindigend op 28 oktober 2008 blijven gedurende de aanvullende huurperiode, dus uiterlijk 30 juni 2010, van kracht.
       	(…)
      (alle bedragen zijn exclusief BTW)” 
      2.4.	Op 2 december 2009 heeft Steps een factuur aan [geïntimeerde] gestuurd voor een bedrag van € 102.500,-- exclusief BTW, te vermeerderen met € 19.475,-- aan BTW, in totaal derhalve € 121.975,-- met als omschrijving `Huurovereenkomst beëindigd, vergoeding aan huurder”.  Op 31 december 2009 heeft [geïntimeerde] een factuur betreffende de huur van oktober 2008 tot en met december 2009 gestuurd voor een bedrag van € 52.916,46 exclusief BTW, te vermeerderen met 
      € 10.054,13 aan BTW, in totaal derhalve € 62.970,59. 
      2.5.	Op 10 februari 2010 heeft [geïntimeerde]  een bedrag van € 50.000,-- aan Steps betaald.
    
    
    
      Procedure in eerste aanleg 
      3.	Steps heeft [geïntimeerde] gedagvaard en betaling gevorderd van een bedrag van
       € 9.500,--, te vermeerderen met rente en (proces)kosten. Aan deze vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat zij aanspraak heeft op BTW over de in de beëindigingovereenkomst overeengekomen vergoeding. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd tegen deze vordering. Volgens haar is Steps geen BTW verschuldigd over deze vergoeding en zijn partijen ook niet overeengekomen dat BTW verschuldigd is. 
    
    
    4.	De kantonrechter heeft de vordering van Steps afgewezen. Volgens hem heeft Steps niet onderbouwd dat zij over de door haar ontvangen vergoeding BTW dient af te dragen. Uit de overeenkomst kan volgens de kantonrechter niet worden afgeleid dat partijen beoogd hebben dat wel BTW verschuldigd is wanneer geen BTW behoeft te worden afgedragen. De kantonrechter heeft ook het betoog van Steps verworpen dat de vergoeding wel met BTW dient te worden verhoogd omdat de vergoeding krachtens de overeenkomst verrekend wordt met huur waarover wel BTW verschuldigd is. 
    
    
      Bespreking van de grieven 
      5.	Met grief I komt Steps op tegen het oordeel van de kantonrechter dat over de vergoeding geen BTW hoeft te worden afgedragen omdat Steps geen BTW-plichtige prestatie of dienst heeft verricht. Volgens Steps is wel sprake van een BTW-plichtige prestatie. Steps stelt dat zij over de vergoeding ook daadwerkelijk BTW heeft afgedragen. 
    
    
    
      6.	Haar stelling dat zij daadwerkelijk BTW (een bedrag van € 19.475,--) heeft afgedragen over de vergoeding van € 102.500,-- heeft Steps onderbouwd met een schriftelijke verklaring van haar accountant, [accountant 1]. In zijn verklaring heeft deze accountant onder het kopje "Beschrijving van de feitelijke bevindingen" onder meer het volgende vermeld:
      “(…) Steps heeft d.d. 2 december 2009 een factuur met nummer [nummer] doen uitgaan aan 
      [geïntimeerde], vermeldend “Huurovereenkomst beëindigd, vergoeding aan huurder”, een bedrag van € 102.500,-- vermeerderd met 19% BTW ad € 19.475,-- totaal groot € 121.975,--.
      De factuur is d.d. 2 december 2009 in de administratie van Steps met als stuknummer [nummer] ingeboekt, waarbij de verschuldigde omzetbelasting ad € 19.475,-- is geboekt naar grootboekrekening 1722, de rekening “af te dragen BTW”. Het bedrag van € 19.475,-- is begrepen in de door Steps over het 4e kwartaal 2009 af te dragen omzetbelasting, waarvan aangifte is gedaan op 28 januari 2010.
      Het totaalbedrag van de betreffende aangifte is € 1.215.558,--, welk bedrag aan de belastingdienst middels bankoverschrijving is voldaan op 28 januari 2008.” 
      [geïntimeerde] heeft de inhoud van deze verklaring niet weersproken, zodat van de juistheid ervan kan worden uitgegaan. Het staat in appel dan ook vast dat Steps de door haar bij [geïntimeerde] in rekening gebrachte BTW over de vergoeding ook daadwerkelijk heeft afgedragen.
    
    
    
      7.	Uit de rechtspraak van de belastingkamer van de Hoge Raad volgt dat wanneer een verhuurder en een huurder overeenkomen dat de huurder het gehuurde vrijwillig ontruimt en ter beschikking stelt aan de verhuurder tegen betaling van een vergoeding de ontruiming als een BTW-plichtige prestatie wordt beschouwd, zodat over de vergoeding BTW verschuldigd is (vgl. Hoge Raad 5 januari 1983, 
      LJN: AB8985, Hoge Raad 5 september 1990, LJN ZC4374, en Hoge Raad 28 augustus 1998, LJN: AA2532). Daarbij verdient wel aantekening dat wanneer in de huurovereenkomst is geopteerd voor BTW-vrije huur ook de beëindigingsvergoeding BTW-vrij is. De beëindigingsvergoeding volgt het BTW-regime van de huurovereenkomst (vgl. HvJ EG 15 december 1993, C 63/92, LJN: AV2670 inzake Lubbock Fine & Co). 
    
    
    8.	Nu tussen partijen niet ter discussie staat dat sprake was van BTW-belaste huur - dat volgt uitdrukkelijk uit artikel 5 van het huurcontract - is ook de beëindigingsvergoeding met BTW belast. 
    
    9.	[geïntimeerde] heeft zich nog beroepen op een memo van haar belastingadviseur, [de belastingadviseur]. In dit memo gaat deze belastingadviseur uitgebreid in op de vraag of een schadevergoeding onderworpen is aan BTW. Zijn conclusie is dat dit niet het geval is. Het hof acht het memo van [de belastingadviseur] niet overtuigend. Allereerst is onduidelijk op grond waarvan de door [geïntimeerde] verschuldigde vergoeding het karakter van schadevergoeding zou hebben. In het memo wordt niet aangegeven wat de grondslag van een verplichting tot schadevergoeding is. Dat de vergoeding strekt ter compensatie voor het niet kunnen terugverdienen door Steps van in het gehuurde gedane investeringen, geeft de vergoeding nog niet het karakter van een schadevergoeding. Vervolgens ontbreekt in het memo iedere verwijzing naar de hiervoor aangehaalde jurisprudentie. Onduidelijk is hoe de conclusie van het memo zich tot die jurisprudentie verhoudt. Het hof volgt de conclusie in het memo van [de belastingadviseur] dan ook niet.
    
    10.	De slotsom is dat Steps over de door [geïntimeerde] te betalen vergoeding in dit geval  BTW verschuldigd was en dat Steps over deze vergoeding (terecht ) BTW heeft afgedragen. De grief slaagt dan ook. 
    
    11.	Met grief II komt Steps allereerst op tegen het oordeel van de kantonrechter dat uit de bepaling in de beëindigingsovereenkomst dat alle bedragen exclusief BTW zijn op zichzelf niet kan worden afgeleid dat ook bedragen waarover geen BTW is verschuldigd met BTW zouden moeten worden verhoogd. Volgens de kantonrechter heeft Steps niet aannemelijk gemaakt dat partijen dit wel hebben beoogd. De grief betreft vervolgens het oordeel van de kantonrechter over het betoog van Steps dat de vergoeding met BTW moet worden verhoogd omdat verrekening heeft plaatsgevonden met nog te betalen huurbedragen die wel BTW-plichtig zijn. 
    
    12.	Beide oordelen van de kantonrechter betreffen de situatie dat geen BTW behoeft te worden afgedragen over de beëindigingsvergoeding. Omdat het hof hiervoor heeft overwogen dat in dit geval wel BTW dient te worden afgedragen, heeft Steps geen belang bij bespreking van de grief.
    
    13.	Het hof ziet wel reden om in te gaan op het betoog van [geïntimeerde] in de memorie van antwoord bij de bespreking van grief II, dat partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] kon volstaan met een betaling van € 50.000,--, waarbij partijen ieder de eigen belastingzaken zouden regelen. Het hof ziet dit betoog niet bevestigd in de door [geïntimeerde] in dit verband aangehaalde correspondentie. Het volgt evenmin uit de tekst van de beëindigingsovereenkomst. Die overeenkomst wijst er, gelet op de tekst aan het slot van de overeenkomst “alle bedragen zijn exclusief BTW”, veeleer op dat de overeengekomen vergoeding vermeerderd dient te worden met BTW, in elk geval wanneer over de vergoeding op grond van de belastingwetgeving BTW dient te worden afgedragen, zoals hier het geval is. 
    
    14.	[geïntimeerde] heeft haar stelling dat partijen zijn overeengekomen dat partijen bij betaling van € 50.000,-- ieder de eigen belastingzaken zouden regelen verder niet onderbouwd. Onduidelijk is of partijen dit uitdrukkelijk hebben afgesproken, en zo ja wanneer en op welke wijze. Om die reden ziet het hof geen reden haar toe te laten tot het bewijs van deze stelling. Het hof zal het door [geïntimeerde] gedane bewijsaanbod, dat op dit punt ook ongespecificeerd is -[geïntimeerde] geeft slechts aan dat de heer Kroon een verklaring kan afleggen over de totstandkoming van de overeenkomst en de bedoeling van partijen met de overeenkomst -, dan ook passeren. 
    
    15.	De slotsom is dat de gevorderde hoofdsom toewijsbaar is. Voor zover Steps met grief III ageert tegen afwijzing van de hoofdsom, slaagt de grief. 
    
    Steps komt met grief III ook op tegen afwijzing van de nevenvorderingen. Zij maakt allereerst aanspraak op buitengerechtelijke kosten. Zij baseert deze vordering op artikel 13 van de algemene voorwaarden. Deze grondslag kan de vordering niet dragen. Artikel 13 bepaalt dat de verhuurder aanspraak heeft op vergoeding van buitengerechtelijke kosten, maar biedt geen grond voor vergoeding van buitengerechtelijke kosten aan de huurder. Het hof ziet geen reden om, zoals door Steps wordt bepleit, artikel 13 van de algemene voorwaarden op grond van de redelijkheid en billijkheid in die zin aan te vullen dat ook de huurder aanspraak heeft op vergoeding van buitengerechtelijke kosten. In dit verband is van belang dat de wet, in artikel 6:96 lid 2 sub c BW de huurder een aanspraak geeft op vergoeding van buitengerechtelijke kosten, wanneer aan de eisen van die bepaling is voldaan. Dat laatste is niet het geval. Steps heeft met de door haar overgelegde correspondentie (enkele standaard sommatiebrieven en wat beknopte) e-mails onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het door haar ingeschakelde deurwaarderskantoor in de fase voorafgaand aan de procedure werkzaamheden heeft verricht die niet vallen onder het bereik van een proceskostenveroordeling. Het hof laat dan nog daar dat een specificatie van de bestede tijd en het gehanteerde uurtarief ontbreken, zodat het gevorderde bedrag van € 1.425,-- onvoldoende onderbouwd wordt. Ook op de subsidiaire grond (vergoeding conform Voorwerk II) is de vordering, gelet op het vorenstaande, niet toewijsbaar. 
    
    16.	Steps maakt ook aanspraak op de wettelijke handelsrente. [geïntimeerde] betwist dat de handelsrente van toepassing is. Volgens haar is geen sprake van een handelsovereenkomst. Het hof volgt [geïntimeerde] niet in dit betoog. De beëindigingsovereenkomst is een overeenkomst die Steps verplicht tegen betaling het gehuurde te ontruimen. Het is dan ook een overeenkomst om baat tussen twee rechtspersonen die één van partijen verplicht iets te doen. Daarmee voldoet de overeenkomst aan de in artikel 6:119a lid 1 BW vermelde vereisten. Tegen de gevorderde ingangsdatum heeft [geïntimeerde] geen verweer gevoerd. 
    
    17.	Grief III slaagt gedeeltelijk.
    
    
      Slotsom
      18.	De grieven slagen gedeeltelijk. Het hof zal het vonnis van de kantonrechter vernietigen en de vordering van Steps alsnog toewijzen tot een bedrag van 
      € 9.500,--, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 19 januari 2010. 
    
    
    19.	Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] verwezen worden in de kosten van het geding in beide instanties (geliquideerd salaris van de advocaat voor de procedure in appel: 1,5 punt tarief I). Daarbij verdient aantekening dat Steps het appelexploot zowel aan [geïntimeerde] als aan haar advocaat in de procedure bij de kantonrechter heeft laten betekenen. De extra kosten van deze, onnodige, dubbele betekening dienen voor rekening van Steps te blijven. 
    
    
    De beslissing 
    
    Het gerechtshof:
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw rechtdoende:
    
    
      -	veroordeelt [geïntimeerde] om aan Steps te betalen een bedrag van € 9.500,--, 
       	te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 19 
       	januari 2010 tot aan het tijdstip van voldoening;
    
    
    
      -	veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het geding in beide 
       	instanties en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van 
       	[geïntimeerde] gevallen, voor de procedure in eerste instantie op € 397,89 aan 
       	verschotten en op € 600,-- voor salaris van de gemachtigde en voor de 
       	procedure in appel  op € 713,89 aan verschotten en op € 948,00 voor 
       	geliquideerd salaris van de advocaat;
    
    
    -	verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    -	wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. J.H. Kuiper, voorzitter, H. de Hek en E.C. Smits en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 17 april 2012 in bijzijn van de griffier.