ECLI:NL:GHAMS:2021:1018, Gerechtshof Amsterdam, 07-04-2021, 200.291.108/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-04-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Ondernemingsrecht. Voorgenomen vervreemding van een meerderheidsbelang in een dochtervennootschap. Geen goedkeuring van de AVA van de moedervennootschap vereist op grond van (een analoge toepassing van) artikel 2:107a BW. Deze bepaling is niet van toepassing op de besloten vennootschap. Onder omstandigheden kan een rol voor de AVA zijn weggelegd bij besluiten die onder meer betrekking hebben op het beschikken over delen van de met de vennootschap verbonden onderneming. Het gaat dan niet om een goedkeuringsrecht. De rechtszekerheid verzet zich ertegen dat besluiten ondanks het ontbreken van een wettelijke of statutaire regeling aan de goedkeuring van de AVA zijn onderworpen (HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7970).
        Bij gebreke van een beheersregeling zijn de deelgenoten op grond van artikel 3:170 BW in beginsel slechts gezamenlijk bevoegd tot het uitoefenen van de vergader- en stemrechten als de aandelen deel uitmaken van een bijzondere gemeenschap.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer:				200.291.108/01 SKG
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Amsterdam:	C/13/696107 / KG ZA 21-38	 
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 7 april 2021
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1HUMAN CONCERN HOLDING B.V.,
    
      
        2. HUMAN CONCERN B.V.,
      
      beide gevestigd te Amsterdam,
      appellanten,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonend te [woonplaats] (Portugal),
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. J. Witvoet te Langbroek.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna de Holding, Human Concern en [geïntimeerde] genoemd. Appellanten worden gezamenlijk met Human Concern c.s. aangeduid.
    
    
    
      Human Concern c.s. zijn bij dagvaarding van 5 maart 2021 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 23 februari 2021, onder het hierboven genoemde zaak-/rolnummer gewezen tussen Human concern c.s. als gedaagden en [geïntimeerde] als eiser. De dagvaarding in hoger beroep is op verkorte termijn uitgebracht, bevat de grieven en daarbij zijn producties overgelegd.
    
    
    
      Daarna is een memorie van antwoord ingediend, met een productie.
    
    
    
      Op 29 maart 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Namens Human Concern c.s. is het woord gevoerd door mr. J.A. Endtz, advocaat te Amsterdam en namens [geïntimeerde] door zijn hiervoor genoemde advocaat. De advocaten hebben gebruik gemaakt van pleitnotities waarvan zij een exemplaar aan het hof hebben gegeven. Van de zijde van [geïntimeerde] is nog een productie in het geding gebracht.
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      Human Concern c.s. hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – alsnog de vordering van [geïntimeerde] zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten.
    
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van Human Concern c.s. in de proceskosten. 
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.10 feiten opgesomd waarvan zij bij de beoordeling is uitgegaan. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat het hof eveneens daarvan zal uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    
    
      2.1.
      
        [geïntimeerde] is [in] 2010 in algehele gemeenschap van goederen gehuwd met [de vrouw] (hierna: [de vrouw] ). Op 23 september 2019 heeft [de vrouw] in Portugal een echtscheidingsprocedure aanhangig gemaakt. 
      
    
    
      2.2.
      
        [de vrouw] is enig aandeelhouder van de Holding. De aandelen in Human Concern worden voor 96,5% gehouden door de Holding en voor 3,5% door [X] .
      
    
    
      2.3.
      Sinds 28 juni 2020 is [de vrouw] bestuurder van de Holding. [Y] is sinds december 2020 bestuurder van Human Concern. Human Concern is een onderneming die zich richt op het behandelen van cliënten met eetstoornissen. 
      
    
    
      2.4.
      In januari 2020 is Human Concern door haar financier ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO) bij de afdeling Bijzonder Beheer ondergebracht. Op 2 oktober 2020 is het verleende krediet door ABN AMRO opgezegd per 1 juli 2021.
      
    
    
      2.5.
      
        [de vrouw] heeft Crescera debt advisory B.V. op 15 april 2020 opdracht gegeven haar te begeleiden bij het verkopen van de activiteiten van of de aandelen in Human Concern.
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling 
    
    
      3.1.
      
        
          [geïntimeerde] vordert in deze procedure op straffe van verbeurte van een dwangsom:
        
          I. een gebod aan Human Concern c.s. om ieder voor zich en tezamen al die informatie aan [geïntimeerde] ter hand stellen die nodig is om hem een volledig beeld te geven van de te vervreemden vermogensbestanddelen en daarbij in aanmerking te nemen voorwaarden, meer concreet om inmiddels ondertekende overeenkomsten en/of afgelegde intentieverklaringen over te leggen, alsmede kopie van in 2019, 2020 en/of 2021 ontvangen biedingen op aandelen dan wel activa;
        II. een gebod aan Human Concern c.s. om ieder voor zich en tezamen onderhandelingen over de vervreemding van vermogensbestanddelen op te schorten en opgeschort te houden en/of een verbod aan Human Concern c.s. om onderhandelingen over de vervreemding van vermogensbestanddelen voort te zetten;
        III. een verbod aan Human Concern c.s. om ieder voor zich en tezamen aandelen in Human Concern dan wel de onderneming van Human Concern te vervreemden en/of te bezwaren.
      
      
    
    
      3.2.
      De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde] afgewezen, behalve het verbod om niet tot vervreemding over te gaan. Dit verbod is geclausuleerd toegewezen. Bij het bestreden vonnis is het Human Concern c.s. verboden om aandelen in Human Concern dan wel de onderneming van Human Concern aan derden te vervreemden en/of ten behoeve van derden te bezwaren, totdat zowel van [geïntimeerde] als van [de vrouw] toestemming voor die verkoop is verkregen. Op de overtreding van het verbod is een dwangsom gesteld van € 20.000 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat Human Concern c.s. in strijd daarmee handelen, tot een maximum van € 2.000.000.
      
    
    
      3.3.
      Tegen deze beslissing van de voorzieningenrechter en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen Human Concern c.s. met vier grieven op. [geïntimeerde] heeft geen grieven gericht tegen het deel van zijn vorderingen dat door de voorzieningenrechter is afgewezen (kort gezegd een gebod tot het verstrekken van informatie en een gebod tot opschorting van de onderhandelingen). Het hoger beroep beperkt zich daarmee tot de vraag of het door de voorzieningenrechter opgelegde verbod terecht is toegewezen.
      
    
    
      3.4.
      Niet in geschil is dat op het huwelijksvermogensstelsel van [geïntimeerde] en [de vrouw] Nederlands recht van toepassing is. Door de ontbinding van de gemeenschap van goederen als gevolg van het verzoek tot echtscheiding van [de vrouw] is een bijzondere gemeenschap ontstaan (artikel 1:99 lid 1 sub b BW en artikel 3:189 lid 2 BW). [geïntimeerde] en [de vrouw] hebben elk een aandeel van 50% in deze gemeenschap. De aandelen in de Holding maken deel uit van deze bijzondere gemeenschap, die nog moet worden verdeeld.
      
    
    
      3.5.
      Door de ontbinding van de gemeenschap van goederen is de bestuursregeling van artikel 1:97 BW geëindigd. Het hof heeft [geïntimeerde] en [de vrouw] ter zitting gevraagd of zij, zoals artikel 10 van de statuten van de Holding voorschrijft voor deelgenoten met beheer over de aandelen in de Holding, een beheersregeling hebben gesloten op grond waarvan zij zich als deelgenoten door één aan te wijzen persoon tegenover de Holding doen vertegenwoordigen. Dat bleek niet het geval te zijn. Door de ex-echtelieden is gesproken over een beheersregeling, maar zij zijn niet tot overeenstemming gekomen. Bij gebreke van een beheersregeling bepaalt artikel 3:170 BW de beheers- en beschikkingsbevoegdheid ten aanzien van goederen van de bijzondere gemeenschap, waarvan als gezegd de aandelen in de Holding deel uitmaken.
      
    
    
      3.6.
      Het geschil zoals dat thans in hoger beroep voorligt, ziet op het voornemen van de Holding om in twee tranches 51% van de aandelen in Human Concern te vervreemden aan een derde. De vervreemding houdt verband met een beoogde herfinanciering van het door ABN AMRO verstrekte krediet dat is opgezegd per 1 juli a.s. In het kader van deze vervreemding zal door een derde nieuw kapitaal worden verstrekt.
      
    
    
      3.7.
      Volgens Human Concern c.s. is de vervreemding van de aandelen in Human Concern van levensbelang voor het voortbestaan van de onderneming. Als geen kapitaal van een derde wordt aangetrokken, kan Human Concern niet langer voortbestaan.
      
    
    
      3.8.
      Volgens [geïntimeerde] heeft de voorgenomen vervreemding van aandelen in Human Concern verregaande gevolgen voor de ontbonden huwelijksgemeenschap. De waarde van de aandelen in de Holding wordt in overwegende mate bepaald door de waarde van de aandelen in Human Concern. Hij heeft er alle belang bij dat een verantwoorde zakelijke opbrengst voor de aandelen wordt verkregen, maar ook dat regelingen worden getroffen voor de achterblijvende minderheidsaandeelhouder. Volgens [geïntimeerde] dient de algemene vergadering van aandeelhouders van de Holding in dit geval toestemming te verlenen voor de vervreemding van de aandelen in Human Concern. De ontbinding van de huwelijksgemeenschap heeft volgens hem tot gevolg dat de toestemming van [de vrouw] en hemzelf dient te worden verkregen, omdat zij als deelgenoten op grond van artikel 3:170 BW alleen gezamenlijk bevoegd zijn tot het beheer van de aandelen in de Holding.
      
    
    
      3.9.
      In het licht van de betrokken belangen en het tussen partijen gerezen geschil is de vordering van [geïntimeerde] voldoende spoedeisend om – indien daarvoor voldoende feitelijke grondslag aanwezig zou zijn – een voorziening bij voorraad te rechtvaardigen.
      
    
    
      3.10.
      Naar het voorlopig oordeel van het hof is de stelling van [geïntimeerde] juist dat, áls de vervreemding van de aandelen aan de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders is onderworpen, van [geïntimeerde] en [de vrouw] toestemming moet worden verkregen. De goedkeuring van een vervreemding van aandelen is een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders. Het uitoefenen van het stemrecht op de aandelen in de Holding is een beheershandeling, zodat bij gebreke van een beheersregeling [geïntimeerde] en [de vrouw] als deelgenoten op grond van artikel 3:170 BW in beginsel slechts gezamenlijk bevoegd zijn tot het uitoefenen van de vergader- en stemrechten. 
      
    
    
      3.11.
      De hamvraag is echter of in dit geval de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders van de Holding wel vereist is voor de verkoop van 51% van de aandelen in Human Concern. Zonder een dergelijk recht van goedkeuring wordt immers aan het stemrecht niet toegekomen en prevaleert de bevoegdheid van het bestuur. Naar het voorlopig oordeel van het hof is de voorgenomen vervreemding niet aan goedkeuring onderworpen. Daartoe wordt het volgende overwogen.
      
    
    
      3.12.
      Niet in geschil is dat het bestuur van de Holding bevoegd is om een besluit te nemen tot vervreemding van aandelen in Human Concern. Evenmin is in geschil dat in de statuten van de Holding niet is bepaald dat voor de voorgenomen vervreemding goedkeuring is vereist van de algemene vergadering van aandeelhouders. Artikel 2:107a BW bepaalt dat bepaalde besluiten van het bestuur zijn onderworpen aan de goedkeurig van de algemene vergadering – daaronder begrepen afstoten van een deelneming in het kapitaal van een vennootschap met een bepaalde waarde – maar deze bepaling is slechts van toepassing op de naamloze vennootschap. De wet bevat geen goedkeuringsregeling voor de besloten vennootschap. De wetgever had aanvankelijk het voornemen om met artikel 2:217a BW voor de besloten vennootschap een regeling te maken voor de goedkeuring van bestuursbesluiten door de algemene vergadering, maar na kritiek van het VNO-NCW is deze bepaling geschrapt:
      
      
        “In besloten vennootschappen is er geen reden om een goedkeuringsrecht wettelijk voor te schrijven omdat de aandeelhouders doorgaans dicht bij het management van de onderneming betrokken zijn of praktisch gesproken kunnen afdwingen dat het bestuur niets ingrijpends doet als de aandeelhouders zich daarin niet kunnen vinden, aldus VNO-NCW. Toevoeging van een goedkeuringsrecht voor besloten vennootschappen zou leiden tot overregulering en formaliteiten in het leven roepen die inhoudelijk niets toevoegen. Deze argumenten overtuigen. Aandeelhouders in besloten verhoudingen kunnen desgewenst en naar eigen maatvoering hun positie verzekeren door middel van statutaire bepalingen, eventueel in combinatie met stemovereenkomsten. Daarvoor is een wettelijk goedkeuringsrecht niet nodig. Van een behoefte op dit punt aan een wettelijke regeling is in de praktijk ook niet gebleken. Artikel 2:217a BW is daarom geschrapt.” (Kamerstukken II 2001/02, 28 179, nr. 5, p. 18-19).
      
      
    
    
      3.13.
      Op grond van het voorgaande moet ervan worden uitgegaan dat in het voorliggende geval geen wettelijke of statutaire verplichting bestaat om de voorgenomen verkoop ter goedkeuring voor te leggen aan de algemene vergadering. Daarvan uitgaande is tussen partijen in geschil of het goedkeuringsrecht van artikel 2:107a BW dat is geschreven voor de naamloze vennootschap analoog of via zogenaamde reflexwerking kan worden toegepast bij de Holding, die een besloten vennootschap is. Die analoge toepassing (op grond van artikel 2:8 BW) wordt door [geïntimeerde] verdedigd en de voorzieningenrechter is hem daarin gevolgd. Met de grieven 1 en 2 wordt deze beslissing door Human Concern c.s. bestreden.
      
    
    
      3.14.
      Uitgangspunt voor de beoordeling is dat het bestuur van een vennootschap aan de algemene vergadering van aandeelhouders verantwoording heeft af te leggen van zijn beleid maar dat het bestuur, behoudens afwijkende wettelijke of statutaire regelingen, niet verplicht is de algemene vergadering vooraf in zijn besluitvorming te betrekken als het gaat om handelingen waartoe het bestuur bevoegd is. Een dergelijke verplichting kan ook niet worden afgeleid uit de artikelen 2:8 en 2:9 BW. Aan een verplichting tot voorafgaande consultatie zijn ook zodanige bezwaren verbonden dat zij niet kan worden aanvaard zonder een wettelijke of statutaire regeling. Een dergelijke verplichting zonder een daartoe strekkende wettelijke of statutaire regeling, leidt tot onaanvaardbare rechtsonzekerheid. Met name is van belang dat duidelijk moet zijn onder welke omstandigheden een verplichting tot het vragen van goedkeuring ontstaat, het tijdstip waarop een consultatie zou moeten plaatsvinden en wat de consequenties zijn als deze verplichting niet wordt nageleefd. (zie HR 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7970, rov. 4.4).
      
    
    
      3.15.
      Uit de parlementaire totstandkoming van artikel 2:107a BW en uitspraken van de Ondernemingskamer van dit hof volgt dat onder omstandigheden een rol voor de algemene vergadering van aandeelhouders is weggelegd bij besluiten die onder meer betrekking hebben op het beschikken over delen van de met de vennootschap verbonden onderneming. Het gaat echter in beginsel alleen om gevallen waarin die besluiten zo ingrijpend zijn dat zij de aard van het aandeelhouderschap zodanig veranderen dat gezegd kan worden dat de aandeelhouder daardoor als het ware kapitaal gaat verschaffen aan – en een belang gaat houden in – een wezenlijk andere onderneming (Kamerstukken II 2001/02, 28 179, nr. 3, p. 18-19) of bijvoorbeeld om gevallen waarin het bestuur van een vennootschap al haar activa vervreemdt en daarmee in feite een einde maakt aan de door haar in stand gehouden onderneming (hof Amsterdam 5 april 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:1444). Voorshands is het hof van oordeel dat een daarmee vergelijkbare situatie niet aan de orde is. Het vervreemden van 51% van de aandelen in de enige deelneming van de Holding is ingrijpend, maar een dergelijk besluit heeft geen gevolgen die in vergelijkbare mate verstrekkend zijn als die de hiervoor genoemde besluiten hebben.
      
    
    
      3.16.
      Daarbij komt dat in de hiervoor in 3.15 bedoelde gevallen waarin de algemene vergadering van aandeelhouders bij de besluitvorming dient te worden betrokken geen analoge toepassing wordt gegeven aan artikel 2:107a BW. Als de algemene vergadering van aandeelhouders niet of onvoldoende wordt betrokken bij bepaalde besluitvorming kan dat bijvoorbeeld onder omstandigheden gegronde redenen opleveren om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken, kan dat in strijd zijn met regels van corporate governance of met hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd in de zin van artikel 2:8 BW. De (mogelijke) rechtsgevolgen daarvan zijn anders dan die van artikel 2:107a BW, waarin het gaat om een goedkeuringsrecht. De in het handelsverkeer vereiste rechtszekerheid verzet zich ertegen dat besluiten ondanks het ontbreken van een wettelijke of statutaire regeling aan de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders zijn onderworpen, welk goedkeuringsrecht afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval toepassing zou moeten vinden. Zo moeten derden erop kunnen vertrouwen dat door het bestuur van de vennootschap in overeenstemming met de wettelijke en statutaire voorschriften verrichte rechtshandelingen in beginsel onaantastbaar zijn en dat, voor zover zij wel aantastbaar zijn, de mogelijkheid daartoe alleen bestaat op rechtsgronden die uit de wet of de statuten voor derden bekend hadden kunnen zijn. Ook de slagvaardigheid waarmee het bestuur moet kunnen handelen bij het bepalen en uitvoeren van de strategie van de aan de vennootschap verbonden onderneming pleit daarvoor. (ECLI:NL:HR:2007:BA7970, rov. 4.4).
      
    
    
      3.17.
      Het voorgaande betekent dat de grieven 1 en 2 terecht zijn voorgesteld. De grieven 3 en 4, gericht tegen het opgelegde verbod en de dwangsom, slagen daarmee eveneens. Het aan Human Concern c.s. opgelegde verbod onder dwangsom om aandelen in, dan wel de onderneming van Human Concern aan derden te vervreemden of te bezwaren zonder toestemming van [geïntimeerde] en [de vrouw] , kan niet in stand blijven. Doordat de door [geïntimeerde] bepleite verstrekkende bevoegdheid voorshands geacht moet worden te ontbreken, kan een afweging van de betrokken belangen niet tot een ander oordeel leiden. Het overige dat partijen hebben aangevoerd, behoeft geen bespreking meer.
      
    
    
      3.18.
      Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. [geïntimeerde] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in beide instanties.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      wijst af de vorderingen van [geïntimeerde] ;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van Human Concern c.s. begroot op € 667,- aan verschotten en € 1.016,- voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 857,81 aan verschotten en € 3.342,- voor salaris;
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, J.W.M. Tromp en M. Kremer en door de voorzitter in het openbaar uitgesproken op 7 april 2021.