ECLI:NL:GHSHE:2017:3928, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-09-2017, 200.111.783_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-09-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: was het gevaar voor het ontstaan van lage rugklachten bij de werknemer als gevolg van laad- en loswerkzaamheden met behulp van rolcontainer/handpompwagen, eind jaren 90, voor de werkgever kenbaar?

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.111.783/01
    
    
    
      
        arrest van 12 september 2017
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      advocaat: mr. G.J. Knotter te Utrecht,
      hierna te noemen: [appellant] ,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [B.V.] B.V. (voorheen [B.V. voorheen genaamd] B.V.),
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. J.F.M. Verheij te Amsterdam,
      hierna te noemen: [geïntimeerde]
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarresten van 18 februari 2014, 3 februari 2015, 24 maart 2015 en 26 april 2016 in het hoger beroep van de door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch onder zaak- en rolnummer 442112/06-1572 gewezen vonnissen van 21 december 2006, 21 augustus 2008 en 26 april 2012.
    
    
    
  
  
    
      15Het verloop van de procedure
    
    
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 26 april 2016;
      
      
        het proces-verbaal van comparitie van partijen van 31 augustus 2016;
      
      
        het proces-verbaal van getuigenverhoor van 7 december 2016;
      
      
        het rolbericht van appellant dat hij afziet van contra-enquête van 27 december 2016;
      
      
        de memorie na enquête met producties;
      
      
        de (antwoord)memorie na enquête met één productie.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
  
  
    
      16De verdere beoordeling
    
    
      16.1.
      Bij genoemd tussenarrest van 26 april 2016 is een comparitie van partijen bepaald teneinde te bezien of partijen tot een schikking konden komen. Tijdens de comparitie is  gebleken dat een regeling in der minne niet mogelijk was.
      
    
    
      16.2.
      Bij genoemd tussenarrest is [geïntimeerde] toegelaten tegenbewijs te leveren tegen het voorshands aangenomen causaal verband tussen de werkomstandigheden en de gezondheidsklachten. Tevens is [geïntimeerde] toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat zij haar zorgplicht jegens [appellant] niet heeft geschonden. 
      
    
    
      16.3.
      
        Voordat aan de beoordeling van de bewijslevering wordt toegekomen, zal het hof eerst kort het procesverloop tot op heden weergeven. In het tussenarrest van 18 februari 2014 heeft het hof ervoor gekozen om drie van de vier door [appellant] aangevoerde grieven te bespreken. In de bespreking van de eerste grief, betrekking hebbende op de bewijslastverdeling ten aanzien van het causaal verband tussen de werkzaamheden en de gezondheidsklachten, heeft het hof de maatstaf uit het RSI-arrest (ECLI:NL:HR:2013: BZ1717) aangehaald met de bepaling dat partijen zich daarover mogen uitlaten. Partijen mochten zich voorts uitlaten over de gewichten, te verplaatsen door zowel de rolcontainer als de handpompwagen, en de daarbij behorende duw- en trekkrachten. De beoordeling van de derde grief, betrekking hebbende op een eventuele normoverschrijding, is in afwachting van de gevraagde uitlatingen van partijen, aangehouden. Het hof is voorts al ingegaan op de vierde grief die de overweging van de kantonrechter met betrekking tot vereiste mate van waarschijnlijkheid nodig om te komen tot het causaal verband, aan de orde stelde. Op dat punt is beslist om de eerder door de kantonrechter benoemde deskundige op zitting te horen. 
        In het tussenarrest van 3 februari 2015 heeft het hof bepaald dat de hiervoor genoemde maatstaf in de onderhavige zaak moet worden toegepast. Het hof heeft ter beslechting van de discussie tussen partijen over het gewicht van de rolcontainers en de handpompwagens alsmede voor de beantwoording van de vraag welke normen voor het werken hiermee destijds golden, bij arrest van 24 maart 2015 een deskundige benoemd.
        In het arrest van 26 april 2016 heeft het hof beslist dat moet worden uitgegaan van de werkomstandigheden zoals die door de deskundige uitvoerig zijn beschreven nadat hij daarover partijen had gehoord. De door de deskundige weergegeven situatie moet als de meest getrouwe weergave van de werkomstandigheden worden aangemerkt. 
        Het hof heeft met de deskundige vastgesteld dat er geen sprake is van een concrete en specifieke normoverschrijding, zulks bij gebreke aan destijds geldende normen. Daarmede is nog niet gezegd dat [geïntimeerde] aan haar zorgplicht jegens [appellant] heeft voldaan, gegeven het feit dat er sprake is geweest van overbelasting bij [appellant] in die zin dat de Mitalnormen (gepubliceerd in 1997) zijn geschonden. Van belang is of het gevaar kenbaar was op het moment dat maatregelen zouden moeten worden getroffen
      
      
    
    
      16.4.
      Het hof zal nu eerst beoordelen of [geïntimeerde] aan de tweede bewijsopdracht heeft voldaan. De in de hiervoor aangehaalde maatstaf neergelegde regel van bewijslastverdeling doet pas opgeld indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden gezondheidsschade lijdt, zoals uit het citaat in het tussenarrest van 18 februari 2014 volgt (r.o. 4.2.1.). Op dit punt rust op de werkgever de bewijslast en is het dus aan [geïntimeerde] om te stellen en zo nodig te bewijzen dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan. Om deze reden zal het hof eerst ingaan op de tweede bewijsopdracht.
      
    
    
      16.5.
      Gegeven de door de deskundige vastgestelde werkzaamheden gaat het om de vraag of [geïntimeerde] maatregelen had moeten treffen om te voorkomen dat [appellant] bij uitvoering van die werkzaamheden (lage) rugklachten zou krijgen. In concreto gaat het dan om de wijze waarop [appellant] is blootgesteld aan kracht zetten, duwen en trekken en in beweging houden van de hulpmiddelen (rolcontainers en handpompwagens) die hij gebruikte bij het laden en lossen van de vrachtwagen. 
    
    
      16.6.
      
        Ten bewijze van haar stelling dat zij haar zorgplicht jegens [appellant] niet heeft geschonden, heeft [geïntimeerde] drie getuigen doen horen: de heren [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] . Getuige [getuige 1] heeft verklaard dat hij in de periode 1998 tot 2000 arbo-coördinator was, in dienstbetrekking werkzaam bij [onderneming] . Hij heeft destijds vele risico-inventarisaties gezien. In geen enkele risico-inventarisatie heeft hij regels aangetroffen met betrekking tot het gebruik van handpompwagens of rolcontainers. Hij heeft ook nooit klachten van werknemers over het gebruik van deze hulpmiddelen gehoord. Van het bestaan van de Mitalnormen had hij in die tijd nog niet gehoord.
        Getuige [getuige 2] was vanaf september 1999 als chauffeur werkzaam bij [geïntimeerde] . Hij werkte, zoals [appellant] , bij het laden en lossen van de vrachtwagen met de handpompwagen en de rolcontainers. Hij vond het werk, in vergelijking met zijn eerdere werk voor een tapijthandelaar, minder zwaar. Hij verklaart voorts niet te hebben gehoord dat collega’s regelmatig klaagden over de zwaarte van het werk.
        Getuige [getuige 3] heeft verklaard dat hij in 1998 QHSE (Quality Health Safety Environment)-manager bij [geïntimeerde] was. Er was destijds geen regel over het maximale gewicht van de met de rolcontainer of handpompwagen te vervoeren lading. Er waren geen wettelijke eisen, geen klachten, geen aanbevelingen van het personeel en het betrof een beperkt onderdeel van het takenpakket van de chauffeur. [getuige 3] heeft voorts verklaard niet te weten of er in de risico-inventarisatie uit 1998/1999 iets stond vermeld over de fysieke belasting van chauffeurs bij het laden en lossen met behulp van de rolcontainers en/of de handpompwagen.
        
          [geïntimeerde] stelt dat zij met deze getuigenverklaringen heeft bewezen dat zij haar zorgplicht niet heeft geschonden. 
      
      
    
    
      16.7.
      
        
          [appellant] heeft afgezien van het horen van getuigen in contra-enquête. Hij heeft bij (antwoord)memorie na enquête met betrekking tot de tweede bewijsopdracht geen (tegen)bewijsmiddelen in het geding gebracht. [appellant] verwijst naar de bij conclusie na enquête in eerste aanleg overgelegde publicaties met betrekking tot de lichamelijke belasting bij het werken met de hand-palletwagen uit 1997 respectievelijk 1999. 
        
          [appellant] bestrijdt dat [geïntimeerde] het haar opgedragen bewijs heeft geleverd. Hij stelt dat getuige [getuige 1] niets over de situatie bij [geïntimeerde] kan verklaren nu hij daar nooit is geweest, dat getuige [getuige 2] eerst in dienst is getreden één maand voordat [appellant] definitief is uitgevallen en dat [getuige 3] bevestigt dat er geen aandacht was voor de fysieke belasting. [geïntimeerde] kan geen risico-inventarisatie uit die periode overleggen terwijl daarom reeds in 2002 in de procedure op grond van artikel 843a Rv is gevraagd, aldus [appellant] .
      
      
    
    
      16.8.
      De vraag ligt voor of het gevaar voor het ontstaan van lage rugklachten bij [appellant] als gevolg van een blootstelling aan een bepaalde mate van duw- en trekkrachten voor [geïntimeerde] destijds kenbaar was. Alleen dan kan van haar in redelijkheid worden gevergd om maatregelen te treffen ter voorkoming van dit gevaar. Het hof betrekt in de beoordeling de navolgende feiten en omstandigheden.
      
    
    
      16.9.
      Uit de verklaring van getuige [getuige 1] blijkt dat hij destijds niet bekend was met de Mitalnormen en dat er in risico-inventarisaties daterend uit die periode geen richtlijnen stonden met betrekking tot blootstelling aan duw- en trekkrachten in relatie tot handpompwagens en rolcontainers. Het enkele feit dat een arbo-coördinator of een QHSE-manager, zoals de getuige [getuige 3] , niet bekend is met de Mitalnormen, betekent evenwel niet dat [geïntimeerde] aan haar zorgplicht heeft voldaan althans dat zij niet nalatig is geweest met het treffen van maatregelen. Van belang is immers in hoeverre destijds algemeen bekend was dat de hier aan de orde zijnde blootstelling leidt tot lage rugklachten, althans dat de kans op het ontstaan ervan zodanig groot was dat maatregelen om dit tegen te gaan, door [geïntimeerde] moesten worden getroffen. 
      
    
    
      16.10.
      
        Het hof heeft in rechtsoverweging 7.3.3. van het arrest van 3 februari 2015 aangegeven dat in het algemeen bekend is dat zwaar til- en duwwerk lage rugklachten kunnen veroorzaken. Daarmede is niet gezegd dat in de onderhavige zaak sprake is geweest van een blootstelling aan een zodanige mate van duw- en trekkrachten dat dit gevaar voor het ontstaan van lage rugklachten tot gevolg zou hebben en dat dit gevaar voor [geïntimeerde] destijds kenbaar was; niet iedere blootstelling aan duw- en trekkrachten levert gevaar op voor de gezondheid. In de onderhavige zaak is de mate van duw- en trekkrachten door de deskundige vastgesteld door metingen te doen aan de hand van proefopstellingen. Voor het bepalen van de duw- en trekkrachten is niet alleen van belang welk gewicht moet worden verplaatst, maar daarbij spelen ook andere factoren een rol, zoals daar bijvoorbeeld zijn de ondergrond en het gebruikte hulpmiddel. Na vaststelling van de omvang van de krachten heeft de deskundige  de uitkomsten getoetst aan de Mitalnormen en is hij tot de conclusie gekomen dat deze normen in een aantal situaties werden overschreden.
        Het hof heeft in het dossier geen onderbouwing gevonden voor het standpunt dat de blootstelling aan deze mate van duw- en trekkrachten met voormeld concreet gevaar destijds aan [geïntimeerde] kenbaar behoorde te zijn. Het hof zal dit aan de hand van hetgeen uit de processtukken blijkt, in het onderstaande nader toelichten.
      
      
      
        16.10.1.
        
          
            [appellant] verwijst naar een uitgave getiteld “ARBO in transport, op- en overslag”. Een gedeelte daaruit heeft hij in eerste aanleg als productie 1 bij conclusie na enquête overgelegd. In deze uitgave staat vermeld dat in 1997 in opdracht van het [Wegvervoer] Wegvervoer een onderzoek is uitgevoerd onder leiding van VHP-adviseurs naar de lichamelijke belasting bij het werken met de handpalletwagen. [appellant] heeft als productie 2 bij voormelde conclusie een samenvatting van het betreffende onderzoeksrapport overgelegd. Dit rapport is gedateerd op 2 februari 1999. De adviezen in de overgelegde paragraaf 4.3.7. van “ARBO in transport, op- en overslag” zijn gebaseerd op de resultaten van dit onderzoek en zijn gepubliceerd in 2003. Ten aanzien van de relevantie van deze publicatie merkt het hof allereerst op dat de deskundige Wouters de in de publicatie gegeven adviezen niet vermeldt als normen die ten tijde van het dienstverband van [appellant] bij [geïntimeerde] golden. Onder verwijzing naar de commissie signalering arbeidsomstandighedenrisico’s waren er destijds geen normen, zo geeft hij aan. 
          Voor zover uit het overgelegde gedeelte van voormelde publicatie uit 2003 blijkt, wordt daarin geen melding gemaakt van de Mitalnormen en moet worden vastgesteld dat, gegeven de publicatiedatum, deze adviezen voor [geïntimeerde] ten tijde van het dienstverband met [appellant] niet kenbaar waren.  
        
        
      
      
        16.10.2.
        De Mitalnormen dateren uit 1997 althans ze zijn toen in Londen gepubliceerd. Gelet op deze datum had [geïntimeerde] van het bestaan ervan op de hoogte kunnen zijn op het moment dat [appellant] bij haar in dienst trad, zijnde in 1998. Gesteld noch gebleken is evenwel welk internationaal belang en welke wetenschappelijke waarde er destijds aan deze normen is gegeven. Uit het dossier blijkt slechts dat de normen in een tabel als bijlage waren opgenomen in een werk genaamd: “A guide to manual materials handling”.  
        
      
      
        16.10.3.
        De Mitalnormen zijn gebaseerd op omvangrijk onderzoek naar de samenhang tussen duwen en trekken en het ontstaan van overmatig vermoeidheid als ongewenst direct effect op de gezondheid. In hoeverre er een (mogelijk) oorzakelijk verband bestaat tussen overschrijding van de normen en het gevaar op het ontstaan van lage rugklachten, is gesteld noch gebleken. In zoverre is er dus sprake van een “vaag en algemeen gevaar” zoals door de Hoge Raad aangehaald in het arrest van 7 juni 2013 (rov 4.2.3., ECLI:NL:HR:2013: BZ1721).
        
      
      
        16.10.4.
        
          In een brief van de Gezondheidsraad aan de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 20 december 2012 reageert de raad op een vraag van de minister om advies over verschillende arbeidsomstandighedenrisico’s en biedt de raad haar advies aan over kracht zetten, duwen en trekken in werksituaties. In dit advies wordt melding gemaakt van de Mitalnormen en wordt geadviseerd om deze normen te hanteren als best beschikbare instrument om zoveel mogelijk het ontstaan van nieuwe klachten te voorkomen door kracht zetten, duwen en trekken in arbeidssituaties. Uit het vorenstaande volgt dat er op nationaal niveau in ieder geval aandacht was voor de blootstelling aan de onderhavige krachten op de werkvloer, maar eerst vanaf 2012.
          Uit het advies blijkt voorts dat het niet mogelijk is om gezondheidskundige advieswaarden te formuleren. De commissie geeft bovendien aan dat niet valt te zeggen hoeveel gezondheidsschade wordt voorkomen door het toepassen van deze risicomethode. In het rapport wordt op p. 27 verwezen naar een viertal studies – allen gedateerd van na 2000 – waarbij slechts in één ervan een statistisch significant verhoogd risico op lage rugklachten is gevonden.
        
        
      
      
        16.10.5.
        Om te kunnen vaststellen of er sprake is geweest van strijd met de Mitalnormen heeft de deskundige Wouters een aantal proefopstellingen gemaakt en metingen gedaan. Daaruit kwam naar voren dat het gebruik van de rolcontainers niet leidde tot een overschrijding van de Mitalnormen (met uitzondering van de - niet vaststaande - situatie dat daarmede een flinke drempel bij een supermarkt moest worden genomen), het gebruik van de handpompwagens wel. Uit de getuigenverklaringen van de werknemers in deze procedure blijkt evenwel niet dat zij het gebruik van de rolcontainers als (veel) minder belastend hebben ervaren dan het gebruik van de handpompwagens. Dat de hoeveelheid duw- en trekkrachten waaraan [appellant] werd blootgesteld, destijds zodanig hoog was dat [geïntimeerde] , zonder concrete metingen te (laten) doen, het gevaar op gezondheidsschade had moeten onderkennen en maatregelen had moeten treffen, is niet gebleken.  
        
      
    
    
      16.11.
      Het hof stelt op grond van het vorenstaande, in onderling verband en samenhang beziend, vast dat [geïntimeerde] niet wist en niet behoorde te weten dat de blootstelling van [appellant] aan de concrete mate van duw- en trekkrachten op het werk het gevaar op het ontstaan van lage rugklachten met zich bracht. Zij heeft haar zorgplicht jegens [appellant] niet geschonden.
      
    
    
      16.12.
      Als gevolg van voormelde conclusie ontvalt de grondslag aan de vorderingen van [appellant] jegens [geïntimeerde] en heeft de kantonrechter met recht de vorderingen van [appellant] afgewezen. 
      
    
    
      16.13.
      
        [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] . De kosten voor de inschakeling van de deskundige zijn als voorschot bij [appellant] in rekening gebracht en blijven ook ten laste van [appellant] .
      
    
  
  
    
      17De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de uitspraak waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 666,00 aan griffierecht en op € 2.682,00 aan salaris advocaat en op € 603,00 aan taxen voor de getuigen, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      bepaalt dat de kosten van de deskundige, door [appellant] reeds bij wijze van voorschot voldaan, definitief voor zijn rekening komen;
    
    
    
      en bepaalt dat deze bedragen (met uitzondering van voormelde € 199,--) binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, J.M.H. Schoenmakers en A. Wilken en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 september 2017.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer