ECLI:NL:GHAMS:2010:BL9869, Gerechtshof Amsterdam, 23-02-2010, 200.043.360-01 SKG
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-02-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Appellanten zijn op grond van 2:248 BW aansprakelijk voor schulden failliete vennootschap. Curator doet per brief onjuiste - te lage - opgave van het boedeltekort en bevestigt de inhoud van de brief daarna in een gesprek. Appellanten stellen dat zij de opgave voor juist hebben gehouden en hebben mogen houden en dat de curator aan die opgave is gebonden. Dit standpunt kan niet worden gevolgd.
        Appellanten hebben de curator naar de stand van de boedel gevraagd omdat zij duidelijkheid wilden hebben over de omvang van de claim. Naar het voorlopige oordeel van het hof heeft het (herhaalde) antwoord van de curator op die vraag een zuiver feitelijk karakter en is het als zodanig niet op een rechtsgevolg gericht geweest. Het hof ziet voorts niet in waarom de feiten en omstandigheden waarop appellanten zich beroepen zouden moeten worden gekwalificeerd als een vaststellingsovereenkomst.

23 februari 2010	
    
    
    
      GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      1. [Appellant],
      wonende te [woonplaats],
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      WRT BEHEERS- EN BELEGGINGSMAATSCHAPPIJ B.V.,
      gevestigd te Amstelveen,
      APPELLANTEN, 
      advocaat: mr. J.A.F. Stoel, kantoorhoudende te Weesp,
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      [geïntimeerde], 
      zowel in privé als in diens hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap S&D Oil Trading B.V., 
      wonende te Den Haag,
      GEÏNTIMEERDE,
      advocaat: mr. A.E. Veerman, kantoorhoudende te Leiden.
    
    
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    1.1. De partijen worden hierna respectievelijk [appellanten] en de curator genoemd.
    
    1.2. Bij dagvaarding van 3 september 2009 zijn [appellanten] in hoger beroep gekomen van een kortgedingvonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Amsterdam, in deze zaak onder zaaknummer/rolnummer 432053/KG ZA 09-1407 gewezen tussen [appellanten] als eisers en de curator als gedaagde. Het vonnis is uitgesproken op 6 augustus 2009. Het appelexploot bevat de grief.
    
    1.3. Overeenkomstig het appelexploot hebben [appellanten] één grief tegen het vonnis aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd - zakelijk weergegeven - dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [appellanten] alsnog zal toewijzen, met veroordeling van de curator in de kosten van beide instanties.
    
    1.4. Bij memorie van antwoord heeft de curator de grief bestreden en geconcludeerd - zakelijk weergegeven - dat het hof [appellanten] niet-ontvankelijk zal verklaren in hun vorderingen, althans het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van, naar het hof begrijpt, het hoger beroep.
    
    1.5. Vervolgens hebben partijen ter terechtzitting van 22 januari 2010 hun standpunten nader doen toelichten door hun advocaten, [appellanten] tevens door mr. M.W.E. Evers, advocaat te Weesp, aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.
    
    1.6. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en aan het hof verzocht arrest te wijzen.
    
    
    2. De grief
    
    Voor de inhoud van de grief verwijst het hof naar het appel¬exploot.
    
    
    3. Feiten
    
    De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.16) een aantal feiten in deze zaak tot uitgangspunt genomen. Over de weergave van deze feiten bestaat geen geschil, zodat zij ook het hof tot uitgangspunt dienen. 
    
    
    4. Beoordeling
    
    4.1. Bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 18 juli 1995 is S&D Oil Trading BV (hierna: S&D) in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator tot curator. [Appellanten] waren (indirect) bestuurders van S&D. In die hoedanigheid heeft de curator hen op grond van art. 2:248 BW aansprakelijk gesteld voor de schulden van S&D. Hij heeft [appellanten] betrokken in een procedure, waarin inmiddels, met gezag van gewijsde, is beslist dat zij voor de schulden van S&D aansprakelijk zijn. De curator vordert in die procedure thans dat [appellanten] worden veroordeeld tot vergoeding van € 1.123.226,00, exclusief rente en kosten. 
    
    4.2. Ook [X] en de aan hem verbonden vennootschappen R.L. Holdings BV en R.L. Participaties BV (hierna gezamenlijk: [X c.s.]) zijn, als feitelijke beleidsbepalers, door de curator op grond van art. 2:248 BW aansprakelijk gesteld en in bovengenoemde procedure betrokken. Deze procedure is wat [X c.s.] betreft inmiddels doorgehaald nadat [X c.s.] en de curator in november 2008 een vaststellingsovereenkomst hadden gesloten met betrekking tot de aansprakelijkheid van [X c.s.] en de door hen te betalen schadevergoeding. 
    
    4.3. In de verificatievergadering van 27 september 2007 is in het faillissement van S&D in totaal € 4.110.954,07 aan concurrente vorderingen erkend. Daarvan betreft een bedrag van (afgerond) € 3.413.668,00 een vordering van [X c.s.] De belastingdienst pretendeerde ten tijde van de verificatievergadering uit hoofde van (navorderings)aanslagen vennootschapsbelasting 1994 en 1995 een (preferente) vordering van € 1.190.041,11. 
    
    4.4. Bij brief van 23 januari 2009 hebben [appellanten] de curator gevraagd om “opgave te doen van het boedeltekort op dit moment, na de schikking met de heer [X].” Op 27 januari 2009 heeft de curator onder meer geantwoord dat de vordering van de belastingdienst op dat moment € 595.020,56 exclusief rente bedroeg en de post concurrente crediteuren € 366.764,62 exclusief rente, en dat de faillissementskosten € 100.000 à € 150.000 zouden bedragen, waarvan [X c.s.] 50% voor hun rekening zouden nemen. Op 5 februari 2009 heeft de curator de inhoud van deze brief in een gesprek met de advocaten van [appellanten] bevestigd. 
    
    4.5. Later is gebleken dat de opgave van de curator onjuist was, naar hij ter zitting van het hof stelde en niet door [appellanten] is betwist, als gevolg van het feit dat hij bij het beantwoorden van de vraag van [appellanten] niet de beschikking had over het (relevante deel van het) dossier. 
    
    4.6. In verband met uitlatingen van belastinginspecteur mr. G.J. Ballon hebben [appellanten] de Staat aansprakelijk gesteld met betrekking tot de navorderingsaanslagen die de belastingdienst over 1994 en 1995 aan de failliete boedel van S&D had opgelegd. Bij arrest van 10 februari 2009 heeft het gerechtshof te ’s-Gravenhage voor recht verklaard dat de Staat onrechtmatig jegens [appellanten] heeft gehandeld door te weigeren de navorderingsaanslagen van S&D over 1994 en 1995 te verminderen en dat de Staat aansprakelijk is voor de schade die [appellanten] dientengevolge hebben geleden. Daarna heeft de belastingdienst de aan S&D opgelegde navorderingsaanslagen verminderd tot nihil. 
    
    4.7. [Appellanten] stellen dat zij de opgave van 27 januari 2009, zoals bevestigd op 5 februari 2009, voor juist hebben gehouden en voor juist hebben mogen houden, en dat de curator dan ook aan die opgave is gebonden, in die zin dat ten aanzien van [appellanten] heeft te gelden dat de opgave juist was. Uitgaande van die opgave en van de vermindering van de navorderingsaanslagen door de belastingdienst tot nihil, zou de boedel geen negatief saldo meer hebben, en zou de curator in de lopende procedure voor de rechtbank Amsterdam geen schadevergoeding meer van [appellanten] kunnen vorderen. In de onderhavige kortgedingprocedure vorderen [appellanten] dat de curator, op straffe van verbeurte van een dwangsom, zowel in zijn hoedanigheid van curator als, met het oog op de executie, in privé wordt veroordeeld om in de procedure voor de rechtbank Amsterdam zijn vordering tegen [appellanten] dienovereenkomstig te verminderen. 
    
    4.8. De voorzieningenrechter heeft de vordering van [appellanten] afgewezen. Daartegen richten [appellanten] hun grief. In appel stellen zij – kort gezegd – dat de uitlatingen van de curator op 27 januari en 5 februari 2009 moeten worden gekwalificeerd als een rechtshandeling en dat de curator op grond van art. 3:35 BW aan zijn uitlatingen gebonden is. Zij stellen voorts dat de uitlatingen van de curator de vaststelling inhouden van het bedrag van de vordering van de curator op [appellanten] in de hoofdprocedure en, in combinatie met het verzoek van [appellanten], gekwalificeerd moeten worden als een vaststellingsovereenkomst. 
    
    4.9. De curator voert, ook in dit hoger beroep, aan dat [appellanten] geen spoedeisend belang bij hun vordering hebben. Die stelling wordt verworpen, nu de vordering van [appellanten] strekt tot wijziging van een door de curator ingenomen proceshouding in een lopende procedure. Daarmee hebben [appellanten] voldoende spoedeisend belang bij hun vordering.
    
    4.10. Het standpunt van [appellanten] kan niet worden gevolgd. [Appellanten] hebben, naar zij ter zitting van dit hof hebben toegelicht, de curator naar de stand van de boedel gevraagd omdat zij duidelijkheid wilden over de omvang van de claim die de boedel op hen nog pretendeerde te hebben. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft het (herhaalde) antwoord van de curator op die vraag een zuiver feitelijk karakter en is het als zodanig niet op een rechtsgevolg gericht geweest. Veronderstellenderwijs aannemende dat dit anders zou zijn, dan lijken [appellanten] te miskennen dat een eenzijdige rechtshandeling in beginsel geen bron van verbintenissen is, zodat deze niet zonder meer tot het door [appellanten] verdedigde rechtsgevolg kan leiden. Het hof vermag voorts niet in te zien waarom de feiten en omstandigheden waarop [appellanten] zich beroepen, zouden moeten worden gekwalificeerd als een vaststellingsovereenkomst. Die feiten en omstandigheden zijn niet te duiden als een aanbod en aanvaarding daarvan gericht op het sluiten van een (vaststellings)overeenkomst. Bovendien is een wezenlijk kenmerk van de vaststellingsovereenkomst dat de partijen haar sluiten teneinde een onzekerheid tussen hen te beëindigen, in die zin dat zij een einde maken aan een (mogelijk) meningsverschil waarin zij niet – althans op voorhand – bereid zijn elkanders standpunt als het juiste te aanvaarden. De feiten en omstandigheden waarop [appellanten] hun vordering baseren, kunnen niet als zodanig worden gekwalificeerd, reeds niet omdat daaruit niet valt op te maken dat de curator bij het doen van zijn uitlatingen de bedoeling had om met [appellanten] een overeenkomst te sluiten die de strekking had bindend, ter voorkoming of beëindiging van een (mogelijk) verschil van inzicht, tussen hen vast te stellen dat de stand van de boedel en mitsdien de vordering van de curator op [appellanten] was conform zijn opgave. Of aan de uitlatingen van de curator op andere gronden rechtsgevolgen kunnen worden verbonden, is in deze appelprocedure niet aan de orde. [Appellanten] hebben geen grief gericht tegen de overwegingen van de voorzieningenrechter met betrekking tot de vordering van [appellanten] voor zover die niet was gebaseerd op wanprestatie.
    
    4.11. Vorenstaande overwegingen brengen mee dat er geen grond is voor toewijzing van de vordering van [appellanten], die er in wezen op neerkomt dat de curator in de lopende procedure voor de rechtbank Amsterdam niet langer jegens [appellanten] het standpunt zou mogen innemen dat zij een bedrag van € 1.123.226 aan de boedel moeten vergoeden. 
    
    4.12. De voorzieningenrechter heeft de vordering van [appellanten] dus terecht afgewezen. Daarom kan hier verder in het midden blijven of de curator terecht heeft aangevoerd dat [appellanten] niet in hun vordering kunnen worden ontvangen en of de curator terecht heeft gesteld dat [appellanten] hun vordering niet kunnen richten tegen de curator pro se.
    
    
    5. Slotsom en kosten 
    
    De grief faalt. Het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zullen [appellanten] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 
    
    
    6. Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het bestreden vonnis;
    
    veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep en begroot deze tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator op € 313,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris advocaat;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, A.M.A. Verscheure en A.C. van Schaick en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 23 februari 2010.