ECLI:NL:GHARL:2020:1597, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 25-02-2020, 200.272.682
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2020-02-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Schorsingsverzoek. Hoofdverblijfplaats kind. Toepassing criteria ECLI:NL:HR:2019:2026. 360 Rv.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem					 
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.272.682/02 en 200.272.682/03
      (zaaknummer rechtbank Gelderland 353648)
    
    
    
      
        beschikking van 25 februari 2020 
      
      
        op het verzoek tot schorsing en het verzoek voorlopige voorziening 
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoekster]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,verzoekster,
      verder te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. M.N.G.N.H. Brech te ‘s-Gravenhage,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonende op een onbekend adres,
      verweerder,
      verder te noemen: de vader,
      advocaat: mr. N. Groen te Almere.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 16 december 2019, uitgesproken onder voormeld zaaknummer. Bij deze beschikking heeft de rechtbank, voor zover hier van belang:
    
    - bepaald dat het minderjarige kind [het kind] , geboren op [geboortedatum] 2016 te [geboorteplaats] (verder: [het kind] ) haar hoofdverblijfplaats bij de vrouw heeft, onder de voorwaarde dat zij voor 8 maart 2020 in [plaatsnaam 1] dan wel binnen een straal van 
    15 kilometer van het huidige adres van de man woont;
    - bepaald dat in het geval de vrouw niet voor 8 maart 2020 in [plaatsnaam 1] dan wel binnen een straal van 15 kilometer van het huidige adres van de man woont dat [het kind] vanaf 
    
      	8 maart 2020 haar hoofdverblijfplaats bij de man heeft,
      en deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
    
    
    
    
    2.	Het geding in hoger beroep in de hoofdzaak, met betrekking tot het verzoek tot schorsing en het verzoek voorlopige voorziening
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het beroepschrift tevens verzoek tot schorsing en verzoek voorlopige voorziening met      producties, ingekomen op 17 januari 2020;
      - het verweerschrift in het verzoek tot schorsing;
      - een journaalbericht van mr. Brech van 30 januari 2020 met bijlagen.
      
    
    
      2.2
      De mondelinge behandeling heeft op 3 februari 2020 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten. De raad voor de kinderbescherming is behoorlijk opgeroepen, maar niet verschenen.
      
      
    
  
  
    
      3De motivering van de beslissing
    
    
      3.1
      Aan de orde is het verzoek van de moeder schorsing te bevelen van de werking van de bestreden beschikking, voor zover het de onder 1 genoemde beslissingen betreft. De vader voert hiertegen gemotiveerd verweer. 
      
    
    
      3.2
      Hoger beroep schorst de werking, tenzij de beschikking uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Op grond van artikel 360 lid 2, tweede volzin, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan de hogere rechter, indien hoger beroep is ingesteld tegen een beschikking die uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, alsnog de werking schorsen.
      
    
    
      3.3
      Het hof stelt het volgende voorop onder verwijzing naar HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026.
      a. Uitgangspunt is dat een uitgesproken veroordeling, hangende een hogere voorziening, uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling in de ten uitvoer te leggen uitspraak heeft verkregen, bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden.
      b. Bij de toepassing van de onder a genoemde maatstaf in een incident of in kort geding moet worden uitgegaan van de beslissingen in de ten uitvoer te leggen uitspraak en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het tegen die beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.
      c. Indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in de ten uitvoer te leggen uitspraak is gemotiveerd, moet de verzoeker, afgezien van het geval dat deze beslissing berust op een kennelijke misslag, aan zijn verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag leggen die bij het nemen van deze beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de betrokken uitspraak hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. 
      
    
    
      3.4
      Het hof stelt vast dat de rechtbank niet een gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarheid bij voorraad, zodat het hof zal beslissen met inachtneming van het vermelde onder a. en b.
      
    
    
      3.5
      Omdat de vader vraagt om een (terug)verhuizing van de moeder en daarmee ook die van [het kind] en het in deze zaak gaat om de plaats waar [het kind] woont, brengt de aard van de zaak mee dat daarbij het belang van het kind voorop staat. 
      
    
    
      3.6
      
        In de hoger beroepsprocedure zullen de standpunten van partijen opnieuw worden beoordeeld. Dit zal er toe leiden dat de bestreden beschikking wordt bekrachtigd dan wel wordt vernietigd. In het laatste geval kan dit inhouden dat de moeder in [woonplaats] blijft wonen met [het kind] . Instandhouding van de uitvoerbaarverklaring bij voorraad kan dan mogelijk tot gevolg hebben dat [het kind] twee maal in korte tijd zal moeten verhuizen met een wisseling van haar sociale omgeving tot gevolg. Dat acht het hof niet in het belang van [het kind] . 
        Daarbij komt dat de moeder onbetwist heeft verklaard dat zij vanuit een noodsituatie uit [plaatsnaam 1] heeft moeten vertrekken. De vader raakte gedetineerd wegens het plegen van woninginbraken. De moeder was niet in staat de hoge huurlast van de woning alleen te betalen en was daarnaast in shock van de gepleegde strafbare feiten en de detentie van de vader. Zij had op dat moment als enige mogelijkheid te verhuizen naar [woonplaats] en met [het kind] bij haar moeder in te trekken. 
        Naar het oordeel van het hof heeft de moeder voldoende aannemelijk gemaakt dat zij op korte termijn niet in staat is om terug te verhuizen naar (de omgeving van) [plaatsnaam 1] . De moeder heeft onbetwist gesteld dat zij onvoldoende inkomsten heeft om de hoge huur van de woning waar zij voorheen verbleef op te brengen. Datzelfde geldt voor woningen in de vrije sector. Wat de sociale woonmarkt betreft heeft de moeder aannemelijk gemaakt dat er een zeer lange wachttijd geldt. Verder is het de vraag of [het kind] bij de vader kan wonen. De vader verblijft veel bij zijn ouders in [plaatsnaam 2] . De voormalige echtelijke woning wordt nu mede bewoond door de broer van de man en zijn echtgenote. De man heeft inkomen noch werk. Wat de huurbetalingen betreft zouden vrienden en familie af en toe bijspringen zo heeft hij het hof meegedeeld. Hoewel de man stelt dat hij binnenkort een goede kans maakt om betaald werk te krijgen, is hierover nog niets duidelijk. De man heeft bovendien onvoldoende onderbouwd dat hij [het kind] kan verzorgen als hij wél werk heeft. 
        Gelet op het voorgaande acht het hof het belang van de moeder en [het kind] bij instandhouding van de bestaande toestand gedurende de hoger beroepsprocedure zwaarder wegen dan het belang van de man bij tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking. Met name de onduidelijk woon- en leefsituatie van de vader in samenhang met de onmogelijkheid van de moeder om op dit moment in [plaatsnaam 1] enige huisvesting te krijgen, alsmede de stabiele levenssituatie van [het kind] zijn hiertoe voor het oordeel van het hof van doorslaggevende betekenis geweest. 
        Het hof neemt tevens in aanmerking dat de vader [het kind] eenmaal per veertien dagen het weekend ziet en dat de moeder heeft aangeboden dat de vader [het kind] vaker kan zien.
      
      
    
    
      3.7
      Nu het hof het verzoek tot schorsing zal toewijzen komt het niet toe aan de verzoeken van partijen om een om een voorlopige voorziening te treffen.
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      wijst het verzoek van de moeder toe;
    
    
    
      schorst de werking van de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 16 december 2019 voor zover hierin is bepaald dat:
    
    - [het kind] haar hoofdverblijfplaats bij de vrouw heeft, onder de voorwaarde dat zij voor 
    8 maart 2020 in [plaatsnaam 1] dan wel binnen een straal van 15 kilometer van het huidige adres van de man woont, en 
    - in het geval de vrouw niet voor 8 maart 2020 in [plaatsnaam 1] dan wel binnen een straal van 15 kilometer van het huidige adres van de man woont dat [het kind] vanaf 8 maart 2020 haar hoofdverblijfplaats bij de man heeft.
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. R. Krijger, I.G.T.M. Weijers-van der Marck en K.A.M. van Os-ten Have, bijgestaan door mr. M. Ligtenberg-Vastenholt als griffier, en is op 25 februari 2020 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.