ECLI:NL:GHARL:2017:7547, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 29-08-2017, 200.196.120
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-08-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schorsing ex art. 27 Fw. Curator neemt procedure niet over. Ontslag van instantie afgewezen. Voldoende zekerheid gesteld voor proceskosten. Ontslag van instantie zou bovendien in strijd komen met de eisen van een goede procesorde, gelet op de processuele en materiële band tussen de procedure in conventie en de procedure in reconventie.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.196.120
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 354458)
    
    
    
      
        arrest van 29 augustus 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        , 
      wonende te [plaatsnaam] ,
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser in conventie, verweerder in reconventie,
      hierna: [appellant] ,
      advocaat: mr. J.A. Houben-Timmermans,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        , 
      wonende te [plaatsnaam] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiser in reconventie,
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. T. Delmee.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Voor het verloop van de procedure tot dan toe verwijst het hof naar het tussenarrest in deze zaak van 27 september 2016. Bij dat arrest is een comparitie van partijen bepaald. Deze comparitie van partijen heeft geen doorgang gevonden.
      
    
    
      1.2
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      - de mededeling zijdens [appellant] dat hij op 20 december 2016 in staat van faillissement is verklaard; 
      - de memorie van grieven;
      - de mededeling op de rol van 18 april 2017 dat de procedure in reconventie van rechtswege is geschorst op grond van artikel 29 Faillissementswet (Fw) en dat de procedure in conventie op verzoek van [geïntimeerde] is geschorst op grond van artikel 27 Fw., met daaraan voorafgaande H-formulieren van partijen over en weer;
      - het exploot d.d. 8 mei 2017 waarbij de curator in het faillissement van [appellant] is opgeroepen tot overneming van het geding;
      - het verzoek van [geïntimeerde] tot ontslag van instantie;
      - het bezwaar van [appellant] ten aanzien van het verzoek tot ontslag van instantie, met producties (welke producties ook reeds eerder bij H-formulier van 5 april 2017 waren toegezonden en waarop [geïntimeerde] bij H-formulier van 10 april 2017 reeds had gereageerd).
      
    
    
      1.3
      Partijen hebben de stukken overgelegd voor een beslissing op het verzoek tot ontslag van instantie en vervolgens heeft het hof arrest bepaald. 
      
    
  
  
    
      2De beoordeling van het geschil in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het vonnis waarvan beroep betreft een procedure met vorderingen in conventie en in reconventie. De procedure in reconventie betreft, in samenhang bezien, vorderingen die voldoening ener verbintenis uit de boedel ten doel hebben ex artikel 29 Fw. Het geding in hoger beroep is als gevolg van het faillissement van [appellant] , voor wat betreft de reconventie daarom van rechtswege geschorst. De procedure in conventie betreft een vordering ex artikel 27 lid 1 Fw. [geïntimeerde] heeft ontslag van instantie gevraagd omdat de curator de procedure (in conventie) niet wenst over te nemen. [appellant] heeft zich daartegen verzet.
      
    
    
      2.2
      Bij de beoordeling van het verzoek tot ontslag van de instantie dient het hof het belang van [geïntimeerde] , dat hierin bestaat dat hij bij voortzetting van de procedure in hoger beroep de proceskosten niet op [appellant] zou kunnen verhalen indien hij in hoger beroep in het gelijk zou worden gesteld, af te wegen tegen het belang van [appellant] bij het verkrijgen van een beslissing in hoger beroep op het materiële geschil zoals dat door de door hem ingestelde vordering aan de rechter is voorgelegd en bij het voorkomen dat het in conventie gewezen vonnis in eerste aanleg, waarbij zijn vordering is afgewezen, in kracht van gewijsde gaat. Voor zover het onderhavige geval, gelet op de familieverhoudingen, zich al niet leent voor een compensatie van proceskosten indien [geïntimeerde] in hoger beroep in het gelijk wordt gesteld, geldt dat [appellant] genoegzaam heeft aangetoond voor een bedrag van € 4.000 aan proceskosten zekerheid te hebben gesteld door storting door derden van dat bedrag op een derdengeldrekening. De belangenafweging valt daardoor in het voordeel van [appellant] uit. [appellant] hoeft niet ook zekerheid te stellen voor het door het hof eventueel alsnog uitspreken van een proceskostenveroordeling ten aanzien van de reeds gevoerde procedure in eerste aanleg. 
      
    
    
      2.3
      Daar komt bij dat toewijzing van het verzoek, gelet op de samenhang tussen de conventie en de reconventie, in strijd zou komen met de eisen van een goede procesorde. Uit de gedingstukken blijkt dat de vorderingen in conventie en in reconventie voor een deel nauw met elkaar verweven zijn. In conventie en in reconventie zijn voor een deel dezelfde feiten relevant en zowel in conventie als in reconventie ligt ter beoordeling voor hoe de overeenkomst tussen partijen moet worden uitgelegd en welke verplichtingen daaruit voor partijen voortvloeien. Voorts heeft [geïntimeerde] zich in conventie met succes beroepen op verrekening met zijn vordering in reconventie. Indien het verzoek van [geïntimeerde] tot ontslag van instantie zou worden toegewezen, zou daarmee het geschil in conventie ten einde zijn en zou de beslissing van de rechtbank ten aanzien van de uitleg van de overeenkomst en de verrekening met de vordering in reconventie, welke beslissingen dragend zijn voor de afwijzing van de vorderingen in conventie, in zoverre kracht van gewijsde krijgen. Het zou in strijd met een goede procesorde zijn indien deze rechtsvragen in geval van voorzetting van de procedure in reconventie na betwisting van de verificatie van de vordering van [geïntimeerde] , met een beroep op het gezag van gewijsde van de beslissing in conventie dienaangaande, niet meer aan de orde kunnen komen (vergelijk HR 22 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:AD1539) of indien door het verbreken van de processuele en materiële band tussen de vorderingen in conventie en in reconventie tegenstrijdige uitspraken kunnen ontstaan.
    
    
      2.4
      Gelet op het voorgaande zal het verzoek tot ontslag van instantie worden afgewezen. Voor wat betreft de verdere voortgang van de procedure geldt het volgende.
      
    
    
      2.5
      Nu het hof geen beslissingen kan nemen in de op grond van artikel 29 Fw geschorste procedure in reconventie, terwijl wel – buiten bezwaar van de boedel – voortgeprocedeerd wordt in de procedure in conventie, zou de processuele band tussen de inhoudelijk samenhangende vorderingen in conventie en reconventie worden verbroken. Daaraan kleven dezelfde bezwaren als aan het verlenen van ontslag van instantie zoals die hierboven zijn weergegeven. Gelet hierop is het hof voornemens om ook het geding in conventie, naar analogie met het bepaalde in artikel 2.18 vierde zin van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven, ambtshalve door te halen opdat de zaak weer kan worden opgebracht wanneer ook het geding in reconventie wordt voortgezet. Alvorens het hof daartoe overgaat stelt het partijen in de gelegenheid zich daarover gelijktijdig bij rolbericht uit te laten. 
      
    
    
      2.6
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.  
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      wijst het verzoek tot ontslag van instantie af;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 12 september 2017 voor uitlating partijen zoals bedoeld in rechtsoverweging 2.5; 
    
    
    
      houdt verder iedere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. F.J.P. Lock, P.L.R. Wefers Bettink en A.E.B. ter Heide, en is  in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 augustus 2017.