ECLI:NL:RBROT:2012:BW3105, Rechtbank Rotterdam, 11-04-2012, 10/731318-11
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-04-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: De rechtbank is van oordeel dat artikel 126n Sv een toereikende wettelijke grondslag was voor het versturen van stealth-sms-sen. Daarbij is in aanmerking genomen dat de door middel van deze sms-sen gegenereerde verkeersgegevens slechts zijn gebruikt ten behoeve van een spoedige aanhouding van de verdachte, wiens verblijfplaats moeilijk te achterhalen was, die werd verdacht van een ernstig strafbaar feit en die aan de politie te kennen had gegeven zich niet te zullen melden op het politiebureau.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector strafrecht
    
    
      Parketnummer: 10/731318-11
      Datum uitspraak: 11 april 2012
      Tegenspraak 
    
    
    Vonnis van de rechtbank Rotterdam, meervoudige kamer voor strafzaken, in de zaak tegen de verdachte:
    
    
      [naam verdachte]
      geboren op [geboortedatum] te Rotterdam,
      ten tijde van het onderzoek op de terechtzitting preventief gedetineerd in de 
      Penitentiaire Inrichting [plaats P.I.],
      raadsman mr. H. Raza, advocaat te Rotterdam.
    
    
    
    ONDERZOEK OP DE TERECHTZITTING
    
    Het onderzoek op de terechtzitting heeft plaatsgevonden op 28 maart 2012.
    
    
    TENLASTELEGGING
    
    Aan de verdachte is ten laste gelegd hetgeen is vermeld in de dagvaarding. De tekst van de tenlastelegging is als bijlage I aan dit vonnis gehecht. Deze bijlage maakt deel uit van dit vonnis.
    
    
    EIS OFFICIER VAN JUSTITIE
    
    
      De officier van justitie heeft gerekwireerd tot: 
      - vrijspraak van het onder 1 ten laste gelegde;
      - bewezenverklaring van het onder 2 primair ten laste gelegde;
      - veroordeling van de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden, met aftrek van voorarrest, waarvan 3 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaar en als bijzondere voorwaarde dat de verdachte zich zal gedragen naar de aanwijzingen van de Stichting Reclassering Nederland, afdeling Bouman GGZ, ook als dat inhoudt dat hij  zich dient te laten behandelen voor zijn alcoholgebruik.
    
    
    
    ONTVANKELIJKHEID OFFICIER VAN JUSTITIE 
    
    De raadsman heeft aangevoerd dat de officier van justitie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging omdat tijdens het opsporingsonderzoek, in strijd met artikel 1 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv), gebruik is gemaakt van een buitenwettelijk opsporingsmiddel, te weten het versturen van zogenaamde stealth-smsen (sms-berichten die niet zichtbaar zijn op het scherm van de ontvanger), teneinde de verblijfplaats van de verdachte te achterhalen om hem te kunnen aanhouden. Naar het oordeel van de raadsman is de inzet hiervan niet geregeld in de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden (hierna: Wet BOB) en kan het – gelet op de mate waarin inbreuk is gemaakt op het recht op privacy van verdachte, zoals onder meer is verankerd in artikel 8 van het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) – evenmin worden gebaseerd op artikel 2 van de Politiewet. Indien de rechtbank van oordeel is dat het versturen van stealth-smsen wel valt onder enige in de Wet BOB geregelde opsporingsmiddelen, voert de raadsman aan dat een specifieke BOB-machtiging in het dossier ontbreekt.
    
    De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat met het versturen van de stealth-smsen geen buitenwettelijk opsporingsmiddel is gebruikt, maar dat het gebruik van dit opsporingsmiddel valt onder artikel 126n Sv. Deze bevoegdheid kan niet alleen worden aangewend om passief kennis te nemen van telecomgegevens, maar ook om hiervan actief kennis te nemen.
    
    De rechtbank overweegt het volgende.
    
    In de onderhavige zaak geldt naar het oordeel van de rechtbank dat artikel 126n Sv (verstrekking verkeersgegevens) een toereikende wettelijke grondslag bood voor het versturen van de voornoemde stealth-smsen. Op grond van het Besluit vorderen gegevens telecommunicatie (Stb. 2004, 394) vallen onder verkeersgegevens onder andere locatiegegevens van het netwerkaansluitpunt (publieke zendmastgegevens). De officier van justitie kan in het belang van het onderzoek een vordering doen tot het verstrekken verkeersgegevens als bedoeld in artikel 126n Sv. Hoewel in het proces-verbaal van bevindingen (nr. PL17C0 2011370592-17) wordt gerefereerd aan een vordering ex. artikel 126n Sv en ofschoon de officier van justitie ter terechtzitting heeft gemeld dat een dergelijke vordering is gedaan, bevindt zich in het dossier niet een afzonderlijk schriftelijk stuk waaruit blijkt dat deze vordering is gedaan. Anders dan de raadsman van de verdachte heeft aangevoerd, kan naar het oordeel van de rechtbank in het onderhavige geval worden volstaan met de enkele vaststelling van dit vormverzuim en zullen daaraan geen consequenties worden verbonden. Niet aannemelijk is geworden dat de met opsporing belaste ambtenaren een ernstige inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. 
    
    Voorts neemt de rechtbank daarbij in aanmerking dat de gegenereerde verkeersgegevens slechts zijn gebruikt ten behoeve van een spoedige aanhouding van de verdachte – die werd verdacht van een ernstig strafbaar feit, die de politie telefonisch te kennen had gegeven zich niet te zullen komen melden op het politiebureau en wiens verblijfplaats moeilijk te achterhalen was - en de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, gezien ook de aard van de daardoor verkregen informatie in verhouding tot de schending die al door het (wettelijk gelegitimeerde) onderzoeken van het communicatieverkeer plaatsvond, marginaal te noemen is. De rechtbank verwerpt derhalve het verweer.
    
    Het openbaar ministerie is dan ook ontvankelijk in de vervolging van het tenlastegelegde.
    
    
    MOTIVERING VRIJSPRAAK
    
    Het onder 1 ten laste gelegde is niet wettig en overtuigend bewezen, zodat de verdachte daarvan dient te worden vrijgesproken. De officier van justitie heeft dit ook gevorderd, terwijl het eveneens is bepleit door de raadsman zodat de rechtbank deze vrijspraak niet nader zal motiveren.
    
    De onder 2 primair ten laste gelegde zware mishandeling is evenmin wettig en overtuigend bewezen. De rechtbank volgt de officier van justitie niet in haar standpunt dat er in het onderhavige geval sprake is van zwaar lichamelijk letsel. Onder zwaar lichamelijk letsel wordt ingevolge artikel 82 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) -  voor zover hier relevant - begrepen ziekte die geen uitzicht op volkomen genezing overlaat of voortdurende ongeschiktheid tot uitoefening van zijn beroepsbezigheden. Voorts kan lichamelijk letsel als zwaar worden beschouwd indien dat voldoende belangrijk is om naar gewoon spraakgebruik als zodanig te worden aangeduid. Uit de FARR-verklaring in het dossier blijkt dat het slachtoffer een gebroken vijfde rib rechts heeft en mogelijk ook breuken in rib 7 en 8. De genezingsduur wordt geschat op circa zes weken. Het slachtoffer heeft zelf verklaard één nacht in het ziekenhuis te hebben verbleven. Niet is gebleken van verder medisch ingrijpen of complicaties. Gelet op het voorgaande kan het lichamelijk letsel van het slachtoffer niet als zwaar worden aangemerkt.
    
    
    BEWEZENVERKLARING
    
    Wettig en overtuigend is bewezen dat de verdachte het onder 2 subsidiair ten laste gelegde heeft begaan op die wijze dat:
    
    2.
    
    
      hij op of omstreeks 13 december 2011 te Rotterdam
      tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen,
      ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om
      aan een persoon genaamd [naam slachtoffer], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te
      brengen, met dat opzet die [naam slachtoffer] meermalen op/tegen het lichaam heeft geschopt/getrapt
      en/of geslagen/gestompt,
      terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.
    
    
    Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd is niet bewezen. De verdachte moet ook daarvan worden vrijgesproken.
    
    
    BEWIJSMOTIVERING
    
    De overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan is gegrond op de inhoud van de wettige bewijsmiddelen, houdende daartoe redengevende feiten en omstandigheden, zoals opgenomen in de bij dit vonnis behorende bijlage II. Deze bijlage maakt deel uit van het vonnis.
    
    
    NADERE BEWIJSOVERWEGING
    
    De verdachte heeft bekend dat er sprake is geweest van een vechtpartij tussen hem en het slachtoffer. De verdediging heeft gesteld dat er geen sprake was van opzet op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel en heeft eveneens aangevoerd dat niet vast staat dat de gebroken rib van het slachtoffer een gevolg is van de mishandeling door de verdachte. 
    
    De rechtbank overweegt het volgende.
    
    Het slachtoffer heeft verklaard dat de verdachte en zijn broer met z’n tweeën op hem ingeslagen hebben, over zijn hele lichaam, en dat zij hem hebben geslagen en geschopt. De verdachte heeft tegen de politie gezegd dat hij het slachtoffer total loss heeft geslagen. Tegenover de rechter-commissaris heeft hij verklaard dat hij het slachtoffer meerdere klappen heeft gegeven, dat het slachtoffer hierdoor op de grond viel en dat hij hem toen met de onderkant van zijn schoen een schop, een soort duw, gaf. Op grond van deze verklaringen, in samenhang met het letsel van het slachtoffer zoals dat blijkt uit een proces-verbaal van bevindingen, alsmede uit de FARR-verklaring, is de rechtbank van oordeel dat verdachte’s opzet gericht was op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel bij het slachtoffer.
    
    
    STRAFBAARHEID FEIT 
    
    Het bewezen feit levert op
    
    
      2 subsidiair: 
      medeplegen van poging tot zware mishandeling.
    
    
    Het feit is strafbaar. 
    
    
    STRAFBAARHEID VERDACHTE
    
    De verdachte is strafbaar.
    
    
    STRAFMOTIVERING 
    
    De straf die aan de verdachte wordt opgelegd, is gegrond op de ernst van het feit, de omstandigheden waaronder het feit is begaan en de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte. Daarbij wordt in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
    
    De verdachte heeft zich samen met zijn broer schuldig gemaakt aan een poging tot zware mishandeling van [naam slachtoffer], waarbij het slachtoffer meerdere malen is geschopt en geslagen. Als gevolg van het door de verdachte en zijn broer gebezigde geweld heeft het slachtoffer ondermeer een gebroken rib opgelopen. Door zijn manier van handelen heeft de verdachte blijk gegeven van gebrek aan respect voor de lichamelijke integriteit van het slachtoffer. Dergelijk gewelddadig gedrag is bovendien zeer bedreigend en versterkt de gevoelens van angst en onveiligheid in de samenleving. Slachtoffers van dergelijk geweld kunnen nog langdurig lichamelijke en psychische klachten hiervan ondervinden. 
    
    Op een dergelijk feit kan in beginsel niet anders worden gereageerd dan met het opleggen van een vrijheidsbenemende straf van beperkte duur.
    
    Bij het bepalen van de duur van de op te leggen straf is in aanmerking genomen dat de verdachte blijkens het op zijn naam gestelde Uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 2 maart 2012, niet eerder wegens geweldsdelicten is veroordeeld. In zijn nadeel wordt meegewogen dat hij nog in een proeftijd liep van twee eerdere veroordelingen en hij zich desondanks wederom heeft schuldig gemaakt aan het plegen van een strafbaar feit.
    
    De rechtbank heeft kennisgenomen van de inhoud van een omtrent de verdachte, d.d. 22 maart 2012, opgemaakt reclasseringsrapport waarin het volgende wordt geconcludeerd: De verdachte geeft aan dat het alcoholgebruik hem ten tijde van het tenlastegelegde heeft ontremd en dat, als hij nuchter was geweest, de situatie waarschijnlijk niet zo uit de hand was gelopen. Het alcoholgebruik heeft hem al vaker in de problemen gebracht. Hij is een aantal maal veroordeeld vanwege het rijden onder invloed en is daardoor zijn rijbewijs kwijtgeraakt. Gezien het verleden van de verdachte en de huidige situatie wordt het recidiverisico in algemene zin geschat op hoog gemiddeld. Een positieve factor is dat hij momenteel gemotiveerd lijkt, maar zal moeten blijken hoe dat tot uiting komt. Geadviseerd wordt een (deels) voorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen met een reclasseringstoezicht zodat daarin de (alcohol)problemen die er bij de verdachte zijn aangepakt kunnen worden. 
    
    De rechtbank zal het advies van de reclasseringswerker volgen en een deel van de gevangenisstraf voorwaardelijk opleggen. Een dergelijke stok achter de deur is, mede gelet op zijn strafblad en het hoge recidivegevaar, nodig om te voorkomen dat de verdachte zich in de toekomst opnieuw schuldig zal maken aan strafbare feiten. Aan de voorwaardelijke straf zal de bijzondere voorwaarde van verplicht reclasseringscontact worden verbonden, zodat invulling kan worden gegeven aan het door de reclassering opgestelde plan van aanpak waarvan behandeling van het alcoholprobleem deel uitmaakt. 
    
    Nu de rechtbank ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde - anders dan de officier van justitie - komt tot bewezenverklaring van het subsidiair ten laste gelegde, zal aan de verdachte een lagere straf worden opgelegd dan door de officier van justitie is gevorderd.
    
    Alles afwegend wordt na te noemen straf passend en geboden geacht.
    
    
    VORDERING BENADEELDE PARTIJ 
    
    Als benadeelde partij heeft zich in het geding gevoegd: [naam benadeelde partij], wonende te [woonplaats], terzake van de ten laste gelegde feiten. De benadeelde partij vordert vergoeding van in totaal € 19.942,24, waaronder een bedrag van € 16.867,24 voor gederfde inkomsten.
    
    Nu de vordering van de benadeelde partij onvoldoende is toegelicht en onderbouwd kan de rechtbank de omvang van de gestelde schade niet vaststellen. Op basis van de summiere gegevens die haar ter beschikking staan kan de rechtbank deze schade ook niet schatten. Een nader onderzoek naar de omvang van de geleden schade levert een onevenredige belasting van het strafgeding op. Gelet hierop zal de benadeelde partij in de vordering niet ontvankelijk worden verklaard. De vordering kan daarom slechts bij de burgerlijke rechter worden aangebracht.
    
    De rechtbank ziet in de omstandigheden van dit geval aanleiding te bepalen dat de benadeelde partij en de verdachte ieder de eigen kosten dragen. 
    
    Alles afwegend wordt na te noemen straf passend en geboden geacht.
    
    
    TOEPASSELIJKE WETTELIJKE VOORSCHRIFTEN 
    
    Gelet is op de artikelen, 14a, 14b, 14c, 14d, 45, 47 en 302 van het Wetboek van Strafrecht. 
    
     
    BESLISSING
    
    De rechtbank:
    
    verklaart de officier van justitie ontvankelijk in de vervolging;
    
    verklaart niet bewezen, dat de verdachte de onder 1 en 2 primair ten laste gelegde feiten heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij;
    
    verklaart bewezen, dat de verdachte het onder 2 subsidiair ten laste gelegde feit, zoals hiervoor omschreven, heeft begaan;
    
    verklaart niet bewezen hetgeen aan de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hiervoor bewezen is verklaard en spreekt de verdachte ook daarvan vrij;
    
    
      stelt vast dat het bewezen verklaarde oplevert het hiervoor vermelde strafbare feit;
      verklaart de verdachte strafbaar;
    
    
    veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de tijd van 150 (honderdvijftig) dagen; 
    
    bepaalt dat van deze gevangenisstraf een gedeelte, groot 48 (achtenveertig) dagen niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechtbank later anders mocht gelasten;
    
    
      stelt daarbij een proeftijd van 2 (twee) jaren en stelt de volgende algemene voorwaarden: 
      -de veroordeelde zal zich vóór het einde van de proeftijd niet aan een strafbaar feit schuldig maken;
      -de veroordeelde zal ten behoeve van het vaststellen van zijn identiteit medewerking verlenen aan het nemen van één of meer vingerafdrukken of een identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht ter inzage aanbieden;  
      - de veroordeelde zal gedurende de proeftijd de hierna vermelde bijzondere voorwaarde naleven;
    
    
    stelt als bijzondere voorwaarde dat de veroordeelde zich gedurende de proeftijd zal gedragen naar de aanwijzingen die zullen worden gegeven door of namens de Stichting Reclassering Nederland, zolang deze instelling dit noodzakelijk vindt, welke aanwijzingen mede kunnen inhouden dat de veroordeelde zich onder behandeling zal stellen van Bouman GGZ, afdeling reclassering, teneinde te worden behandeld voor zijn alcoholgebruik;
    
    verstrekt aan genoemde reclasseringsinstelling opdracht aan de veroordeelde hulp en steun te verlenen bij de naleving van de voorwaarden;
    
    beveelt dat de tijd die door de veroordeelde voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en in voorlopige hechtenis is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering wordt gebracht, voor zover deze tijd niet reeds op een andere vrijheidsstraf in mindering is gebracht;
    
    verklaart de benadeelde partij niet-ontvankelijk in de vordering; bepaalt dat de vordering slechts kan worden aangebracht bij de burgerlijke rechter;
    
    bepaalt dat de benadeelde partij en de verdachte ieder de eigen kosten dragen.
    
    Dit vonnis is gewezen door:
    
    
      mr. Van der Bijl-de Jong, voorzitter,
      en mrs. Wijnholt en De Lange, rechters,
      in tegenwoordigheid van Wongsokerto, griffier,
      en uitgesproken op de openbare terechtzitting van deze rechtbank op 11 april 2012.
    
    
    De jongste rechter is buiten staat dit vonnis mede te ondertekenen.
    
     
    
    Bijlage I bij vonnis van 11 april 2012
    
    
    TEKST TENLASTELEGGING .
    
    Aan de verdachte wordt ten laste gelegd dat 
    
    
      1.
      hij op of omstreeks 13 december 2011 te Rotterdam
      ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om
      opzettelijk een persoon genaamd [naam slachtoffer] van het leven te beroven, althans
      zwaar lichamelijk letsel toe te brengen,
      met dat opzet die [naam slachtoffer] meermalen met een koekenpan, althans enig hard
      voorwerp op/tegen het hoofd heeft geslagen,
      terwijl  de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;
      (artikel 287/302 jo 45 van het Wetboek van Strafrecht);
    
    
    
    2.
    
    
      hij op of omstreeks 13 december 2011 te Rotterdam
      tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen,
      aan een persoon, (te weten [naam slachtoffer]), opzettelijk zwaar lichamelijk letsel
      (vijf, althans één of meer gebroken ribben), heeft toegebracht,
      door deze opzettelijk meermalen op/tegen het lichaam te schoppen/trappen en/of
      slaan/stompen;
    
    
    (artikel 302 van het Wetboek van Strafrecht);
    
    
      Subsidiair, voorzover het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou
      kunnen leiden:
    
    
    
      hij op of omstreeks 13 december 2011 te Rotterdam
      tezamen en in vereniging met anderen of een ander, althans alleen,
      ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om
      aan een persoon genaamd [naam slachtoffer], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te
      brengen,
      met dat opzet die [naam slachtoffer] meermalen op/tegen het lichaam heeft geschopt/getrapt
      en/of geslagen/gestompt,
      terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;
    
    
    (artikel 302 jo 45 van het Wetboek van Strafrecht);
    
    
    
      meer subsidiair, voorzover het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of
      zou kunnen leiden:
    
    
    
      hij op of omstreeks 13 december 2011 te Rotterdam opzettelijk mishandelend een
      persoon (te weten [naam slachtoffer]), meermalen op/tegen het lichaam heeft
      geschopt/getrapt en/of geslagen /gestompt, tengevolge waarvan deze zwaar
      lichamelijk letsel (vijf, althans één of meer gebroken ribben), althans enig
      lichamelijk letsel, heeft bekomen en/of pijn heeft ondervonden;
    
    
    (artikel 300, lid 2 Wetboek van Strafrecht);
    
     
    
    Bijlage II bij vonnis van 11 april 2012
    
    BEWIJSMIDDELEN 
    
    1. De verklaring van de verdachte op de terechtzitting van 28 maart 2012;
    
    2. Een ambtsedig proces-verbaal van de politie Rotterdam-Rijnmond, nummer PL17C0 2011370592-1 (als bijlage gevoegd bij het algemeen proces-verbaal, nummer PL17C0 2011370592) op 14 december 2011 opgemaakt en ondertekend door de opsporingsambtenaar, voor zover inhoudende als de op die datum tegenover de verbalisant afgelegde verklaring van (aangever);
    
    3. Een ambtsedig proces-verbaal van de politie Rotterdam-Rijnmond, nummer PL17C0 2011370592-11 (als bijlage gevoegd bij het algemeen proces-verbaal, nummer PL17C0 2011370592) op 18 december 2011 opgemaakt en ondertekend door de opsporingsambtenaar, voor zover inhoudende als de op die datum tegenover de verbalisant afgelegde verklaring van (aangever);
    
    4. Een proces-verbaal van verhoor van de verdachte d.d. 21 december 2011 opgemaakt door de rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken in deze rechtbank;
    
    
      5. Een ambtsedig proces-verbaal van de politie Rotterdam-Rijnmond, nummer 
      PL17C0 2011370592-2 (als bijlage gevoegd bij het (algemeen) proces-verbaal, nummer 
      PL17C0 2011370592 op 13 december 2011 opgemaakt en ondertekend door de opsporingsambtenaren, voor zover inhoudende als relaas van eigen waarneming, verrichtingen en/of bevindingen van de verbalisanten;
    
    
    
      6. Een ambtsedig proces-verbaal van de politie Rotterdam-Rijnmond, nummer 
      PL17C0 2011370592-6 (als bijlage gevoegd bij het (algemeen) proces-verbaal, nummer, 
      PL17C0 201137059) op 17 december 2011 opgemaakt en ondertekend door de opsporingsambtenaren, voor zover inhoudende als de op die datum tegenover de verbalisanten afgelegde verklaring van (getuige);
    
    
    7. Een ander geschrift, te weten een geneeskundige verklaring van de FARR d.d. 6 januari 2012, opgemaakt door de forensisch arts.