ECLI:NL:RBDHA:2020:10349, Rechtbank Den Haag, 22-07-2020, C/09/591319 / KG ZA 20-320
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2020-07-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: kort geding; aanbesteding; inschrijver heeft voldaan aan de in het beschrijvend document omschreven referentie-eis; daaruit valt af te leiden dat het was toegestaan meerdere referenties per kerncompetentie te overleggen; eiseres had dit als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijven moeten en kunnen begrijpen; of de aanbestedende dienst gehouden is geldigheid van de referenties te controleren kan in het midden blijven, nu dit reeds is gedaan.

Rechtbank den haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/591319 / KG ZA 20-320 
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 22 juli 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Wilsons Auctions Limited te Newtownabbey (Verenigd Koninkrijk),
      eiseres,
      advocaat mr. M.M. Fimerius te Rijswijk,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        de Staat der Nederlanden
      
      (Ministerie van Financiën, Directoraat-Generaal Belastingdienst) te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaten mrs. A. Hijmans van den Bergh en R. Kiers te Den Haag,
    
    
    
      waarin is tussengekomen:
    
    
    
      
        Onlineveilingmeester.nl B.V. te Zuidhorn,
      advocaat mr. P. Bluemink te Groningen.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Wilsons’, ‘de Belastingdienst’ en ‘OVM’.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding met producties;
        -	de conclusie van antwoord;
        -	de akte houdende een wijziging van eis, met een aanvullende productie;
        - 	de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging;
        -	de op 8 juli 2020 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door Wilsons en de Belastingdienst pleitnotities zijn overgelegd.
      
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2Het incident tot tussenkomst 
    
    
      2.1.
      OVM heeft (primair) gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Wilsons en de Belastingdienst dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Belastingdienst. Ter zitting hebben Wilsons en de Belastingdienst verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. OVM is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      3.1.
      De Belastingdienst heeft op 4 september 2019 een Europese openbare aanbesteding aangekondigd voor het sluiten van een raamovereenkomst met één opdrachtnemer voor de online veilingen van roerende zaken in opdracht van Domeinen Roerende Zaken (DRZ). De aanbesteding betreft het online veilen van overtollige rijksgoederen en van in beslag genomen goederen. Op de aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet  2012 (Aw) van toepassing. In de aanbestedingsdocumentatie is vermeld dat gunning zal plaatsvinden op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding. 
      
    
    
      3.2.
      
        De aanbestedingsprocedure is nader omschreven in het Beschrijvend Document van 4 september 2019. (hierna: het Beschrijvend Document). 
        In paragraaf 3.2 van het Beschrijvend Document is omschreven aan welke geschiktheidseisen de inschrijvers moeten voldoen. Daarin is onder meer het navolgende bepaald:
        
          “Om in aanmerking te komen voor gunning van de Raamovereenkomst voldoet u aan de gestelde Geschiktheidseisen. Dit verklaart u in eerste instantie door het invullen en indienen van het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (EAB, deel IV), tenzij verderop in dit hoofdstuk anders is aangegeven. Bij de Inschrijver met de beste prijs – kwaliteitverhouding wordt gevraagd genoemde bewijsstukken te overleggen. 
        
        
          (…)
        
        
          Kerncompetenties
        
        
          Inschrijver beschikt over de verschillende benodigde kerncompetenties voor het uitvoeren van de opdracht. Inschrijver overlegt minimaal één klantreferentie per kerncompetentie van een verrichte opdracht gedurende de afgelopen 3 jaar teruggerekend vanaf de sluitingsdatum van het Verzoek tot deelneming. De volgende kerncompetenties zijn van toepassing. 
        
      
      
      
        
          Kerncompetentie 1: Het online veilen van roerende zaken
        
        
          Inschrijver heeft aantoonbare ervaring met het online veilen van roerende zaken waarbij de totale netto veiling omzet tenminste € 2.000.000,- inclusief BTW per jaar bedroeg, gemeten over één jaar;
        
      
      
      
        
          Kerncompetentie 2: Beveiligde opslag
        
        
          Inschrijver heeft aantoonbare ervaring met het beveiligd (dat wil zeggen dat de   opslaglocatie tenminste beschikt over alarmopvolging, inbraak detectiesysteem en een toegangscontrolesysteem) in voorraad houden van roerende zaken, waarbij de gemiddelde financiële waarde van de opgeslagen goederen tenminste € 500.000,- bedroeg.
        
      
      
      
        
          Gevraagd wordt om één referentie per kerncompetentie. Indien Inschrijver kan aantonen binnen één bepaalde referentieopdracht ervaring te hebben opgedaan met meerdere van de gevraagde kerncompetenties, hoeft Inschrijver minder referenties te overleggen. Inschrijver dient in de referentieopdracht aan te geven aan welke kerncompetentie(s) wordt voldaan.
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Bewijsstukken
        
        
          Bij Inschrijving te overleggen bewijsstukken
        
      
      
      
        
          Per referentieopdracht een volledig ingevuld en rechtsgeldig ondertekende referentieverklaring
        
        
          conform het format 
          Bijlage 8 Model referentie.”
      
      
    
    
      3.3.
      In paragraaf 6.5 van het Beschrijvend Document is bepaald dat voor de beoordeling van de inschrijvingen een onafhankelijke multidisciplinaire beoordelingscommissie is samengesteld, bestaande uit medewerkers van de Belastingdienst.  
      
    
    
      3.4.
      Door de inschrijvers zijn diverse vragen gesteld, die in de Nota van Inlichting van zijn beantwoord. 
      
    
    
      3.5.
      Op de aanbesteding hebben drie partijen ingeschreven, te weten Wilsons, OVM en BVA Auctions B.V. (hierna: BVA). 
      
    
    
      3.6.
      Bij brief van 6 november 2019 heeft de Belastingdienst aan de inschrijvers bekend gemaakt dat hij voornemens is de opdracht aan BVA te gunnen. OVM heeft hiertegen bezwaar ingediend, naar aanleiding waarvan de Belastingdienst de voorlopige gunningsbeslissing heeft ingetrokken en heeft aangegeven dat een nieuwe beoordelingscommissie de inschrijvingen zou herbeoordelen. Op 20 december 2019 heeft de Belastingdienst de inschrijvers bericht dat hij voornemens is de opdracht aan OVM te gunnen. Ook dit gunningsvoornemen is ingetrokken, na hiertegen door BVA geuite bezwaren. Bij brief van 25 maart 2020 heeft de Belastingdienst aan de inschrijvers kenbaar gemaakt dat hij voornemens is de opdracht aan OVM te gunnen. 
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1.
      
        Wilsons vordert, na wijziging van eis, kort en zakelijk weergegeven:
        
          primair: de Belastingdienst te gebieden om 1) de voorgenomen gunningsbeslissing in te trekken en 2) de raamovereenkomst op basis van de onderhavige aanbestedingsprocedure aan Wilsons te gunnen, voor zover de Belastingdienst nog tot gunning wenst over te gaan;
        
          subsidiair: de Belastingdienst te gebieden om 1) de voorgenomen gunningsbeslissing in te trekken en 2) om de in het kader van de onderhavige aanbestedingsprocedure gedane inschrijving van OVM opnieuw te beoordelen dan wel actief, effectief en grondig nader onderzoek te doen naar de door OVM ingediende referentie voor Kerncompetitie 1 en 3) om een nieuwe nader onderbouwde gunningbeslissing mede te delen;
        
          meer subsidiair: de Belastingdienst te gebieden om 1) de voorgenomen gunningsbeslissing in te trekken en 2) over te gaan tot heraanbesteding voor zover de Belastingdienst nog tot gunning wenst over te gaan en 3) in geval de Belastingdienst, al dan niet op last van de voorzieningenrechter, niet tot gunning overgaat, aan Wilsons de door haar gemaakte inschrijfkosten te vergoeden,
        een ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Belastingdienst in de kosten van deze procedure.  
      
      
      
      
    
    
      4.2.
      
        Daartoe voert Wilsons – samengevat – het volgende aan. 
        De Belastingdienst had de inschrijving van OVM als ongeldig terzijde moeten leggen, nu OVM niet voldoet niet aan de gestelde Kerncompetentie 1. Deze dient aldus te worden uitgelegd dat de inschrijver één referentieopdracht moet overleggen, waarbij het gaat om één opdracht voor het online veilen van roerende zaken, gedurende de afgelopen drie jaren met een totale netto veilingomzet van tenminste € 2.000.000,--, gemeten over één jaar. Op basis van een uitgebreide zorgvuldige analyse door Wilsons is gebleken dat OVM niet aan deze kerncompetentie kan voldoen. Voor zover daaruit niet kan worden geconcludeerd dat de door OVM ingediende referentie niet voldoet, dient de Belastingdienst een gebod opgelegd te worden om de geldigheid van de door OVM ingediende referentie te controleren.
        De Belastingdienst is op grond van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel gehouden om bij twijfel effectief de juistheid van de door inschrijvers verstrekte informatie te controleren. Op basis van de uitkomsten van dit onderzoek is de Belastingdienst gehouden een nieuwe onderbouwde gunningsbeslissing te nemen. 
      
      
    
    
      4.3.
      De Belastingdienst en OVM voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
    
      4.4.
      OVM vordert - zakelijk weergegeven - de Belastingdienst, in geval tot gunning wordt overgegaan, te gebieden de opdracht definitief aan OVM te gunnen, overeenkomstig de gunningsbeslissing van 25 maart 2020. 
      
    
    
      4.5.
      Verkort weergegeven stelt OVM daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en dat zij daarom belang heeft bij afwijzing van de vorderingen van Wilsons, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.
      
    
    
      4.6.
      Voor zover nodig zullen de standpunten van Wilsons en de Belastingdienst met betrekking tot de vorderingen van OVM hierna worden besproken.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van het geschil
    
    
      5.1.
      Aan de orde is de vraag of de door OVM opgegeven referenties voldoen aan Kerncompetentie 1 als omschreven in paragraaf 3.2 van het Beschrijvend Document. 
      
    
    
      5.2.
      Wilsons stelt zich op het standpunt dat een inschrijver één referentieopdracht moet indienen om aan deze referentie-eis te kunnen voldoen. De Staat en OVM daarentegen stellen zich op het standpunt dat een inschrijver meerdere referentieopdrachten mag overleggen, waarmee samen een omzet van € 2.000.000,-- per jaar is behaald. 
      
    
    
      5.3.
      Vooropgesteld wordt dat aanbestedende diensten (potentiële) inschrijvers op gelijke en niet-discriminerende wijze dienen te behandelen en transparantie in hun handelen moeten betrachten. Het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers strekt ertoe de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de inschrijvers te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het transparantiebeginsel strekt, in samenhang daarmee, ertoe te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen en impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in de aanbestedingsstukken worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om daadwerkelijk na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. 
      
    
    
      5.4.
      Met de Staat en OVM is de voorzieningenrechter van oordeel dat uit het Beschrijvend Document valt af te leiden dat inschrijvers meerdere referenties per kerncompetentie mogen overleggen om aan te tonen dat ze aan de betreffende referentie-eis voldoen. In paragraaf 3.2.1 van het Beschrijvend Document is immers opgenomen dat een inschrijver minimaal één klantreferentie per kerncompetentie overlegt. Van belang is verder dat bij Kerncompetentie 1 is vermeld dat de inschrijver aantoonbare ervaring moet hebben met online-veilingen van roerende zaken met een totale netto veilingomzet van tenminste € 2.000.000,-- over een periode van één jaar. Vervolgens wordt weliswaar vermeld dat er wordt gevraagd om één referentie per kerncompetentie, maar deze zinsnede moet in samenhang worden gelezen met de direct daarop volgende zin, waarin is vermeld dat de inschrijver mínder referenties mag overleggen indien zij kan aantonen binnen één bepaalde referentie-opdracht ervaring te hebben opgedaan met meerdere van de gevraagde kerncompetenties. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter moet een en ander aldus worden opgevat dat inschrijvers meerdere referenties per kerncompetentie mochten overleggen, hetgeen de conclusie rechtvaardigt dat deze referenties bij elkaar mochten worden opgeteld. Anders dan Wilsons betoogt valt in paragraaf 3.2.1 van het Beschrijvend Document dan ook niet te lezen dat van de inschrijver wordt verlangd dat voor één opdrachtgever één opdracht tot het veilen van roerende zaken is uitgevoerd voor tenminste € 2.000.000,-- per jaar. 
      
    
    
      5.5.
      Gelet op de wijze waarop de referentie-eis is geformuleerd had Wilsons naar het oordeel van de voorzieningenrechter, als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver, moeten kunnen begrijpen dat een inschrijver meerdere referenties bij elkaar mocht optellen om aan de betreffende kerncompetentie te kunnen voldoen. Dat BVA, zoals Wilsons stelt, de referentie-eis op dezelfde wijze als Wilsons heeft uitgelegd kan Wilsons niet baten, nu van de hiervoor genoemde objectieve maatstaf dient te worden uitgegaan. Dat de Belastingdienst tijdens een gesprek op 8 januari 2020 zou hebben aangegeven dat de referentie-eis ziet op één opdrachtgever is door de Belastingdienst uitdrukkelijk en gemotiveerd betwist. De Belastingdienst heeft uitvoerig toegelicht waarom het voor de invulling van de opdracht niet essentieel is dat de inschrijver eerder één referentie-opdracht heeft uitgevoerd met een netto veilingopbrengst van € 2.000.000,--. De Belastingdienst stelt in dat kader het van belang te achten dat de opdrachtnemer in staat is om binnen één jaar roerende zaken te veilen die gezamenlijk een netto veiling-omzet van € 2.000.000,-- vertegenwoordigen, waarbij het niet relevant is of de opdrachtnemer dit voor één of meerdere opdrachtgevers uitvoerde. Dit valt naar het oordeel van de voorzieningenrechter teug te lezen in de formulering van de betreffende referentie-eis en strookt ook met de aard van de overeenkomst. Niet valt dan ook in te zien waarom uitgegaan zou moeten worden van één enkele opdracht. Bovendien vormt de door Wilsons gegeven uitleg van de referentie-eis in kwestie een onnodige beperking van het aantal inschrijvers, hetgeen in de gegeven omstandigheden disproportioneel moet worden geacht. 
      
    
    
      5.6.
      Wilsons heeft voorts gesteld dat de Belastingdienst gehouden is om de geldigheid van de door OVM ingediende referenties te controleren. Of de Belastingdienst daartoe gehouden was kan in het midden blijven, nu de Belastingdienst de geldigheid van de referenties van OVM, naar eigen zeggen onverplicht, heeft geverifieerd. Daaruit is volgens de Belastingdienst gebleken dat aan de gestelde referentie-eisen is voldaan, hetgeen door Wilsons niet langer is weersproken. 
      
    
    
      5.7.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat OVM een geldige inschrijving heeft gedaan en dat de vorderingen van Wilsons dienen te worden afgewezen. 
      
    
    
      5.8.
      Nu de Belastingdienst voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan OVM, brengt voormelde beslissing mee dat OVM geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. OVM zal worden veroordeeld in de kosten van de Belastingdienst, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Belastingdienst als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet Wilsons in haar verhouding tot OVM worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van OVM was immers te voorkomen dat de opdracht aan Wilsons zou worden gegund, welk doel is bereikt. Wilsons zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van OVM. Voorts zal Wilsons, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Belastingdienst. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      6.1.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt OVM voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens de Belastingdienst in de kosten van de Belastingdienst, tot dusver begroot op nihil;
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt Wilsons in de kosten van dit geding aan de zijde van OVM, tot dusver begroot op € 1.636,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 656,-- aan griffierecht;
      
    
    
      6.4.
      veroordeelt Wilsons om binnen veertien dagen na heden de kosten van de procedure tussen Wilsons en de Belastingdienst aan de Belastingdienst te betalen, tot dusver begroot op € 1.636,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 656,-- aan griffierecht;
      
    
    
      6.5.
      bepaalt dat Wilsons bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten jegens de Belastingdienst verschuldigd is;
      
    
    
      6.6.
      verklaart de proceskostenveroordeling van Wilsons jegens de Belastingdienst uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 22 juli 2020. 
      
      
      
        hf