ECLI:NL:RBMNE:2023:1075, Rechtbank Midden-Nederland, 10-03-2023, FT RK 22/953, 23/171
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2023-03-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: WHOA. Twee beperkingen aan 378 verzoek nader gespecificeerd.
        Zie ook: RP 22/9 H 9-12-2022 ECLI:NL:RBMNE:2022:5519

beschikking
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Afdeling Toezicht
    
    
    
      locatie Lelystad
    
    
    
      zaaknummer / rekestnummer: FT RK 22/953, 23/171
    
    
    
      
        Beschikking op grond van de artikelen 376 Fw (afkoelingsperiode) en van 378 Fw (aspectenverzoek) 10 maart 2023
      
    
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap
      
        
          [verzoekster] B.V.
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verzoekster,
      hierna te noemen: “ [verzoekster] ”,
      advocaten: mrs. A.W. de Man en M. Anneveld te Amsterdam,
    
    
    
      belanghebbenden:
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        UITVOERINGSINSTITUUT WERKNEMERSVERZEKERINGEN,
      
      statutair gezeteld te Amsterdam,	
      hierna: “UWV”
      gemachtigde: mr. P. van Dongen.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het verzoekschrift op grond van artikel 378 Faillissementswet (Fw) van 7 december 2022,
        
        
          de beschikking op grond van artikel 376 Fw van 9 december 2022,
        
        
          de brief van [verzoekster] van 15 februari 2023 met daarin een aanvulling op het verzoek op grond van artikel 378 Fw,
        
        
          het verzoekschrift op grond van artikel 376 Fw van 27 februari 2023.
        
      
      
    
    
      1.2.
      
        [verzoekster] heeft UWV een kopie van het verzoekschrift en de brief van 7 december 2022 en 15 februari 2023 gestuurd en gewezen op de mogelijkheid om een schriftelijke zienswijze in te dienen. UWV heeft op 14 december 2022 per e-mail een beknopte zienswijze ingediend.
      
    
    
      1.3.
      De verzoeken zijn op 22 december 2022 en op 7 maart 2023 via een videoverbinding behandeld in aanwezigheid van:
      
        
          de heer [naam 1] , bestuurder van [verzoekster] , 
        
        
          de heer mr. A.W. de Man, advocaat van [verzoekster] ,
        
        
          de heer [naam 2] , adviseur bij [Organisatie]
        
      
      
    
    
      1.4.
      Bij de behandeling op 22 december 2022 was ook [naam 3] , jurist bij UWV, aanwezig. Toen is verzocht om aanhouding van de beslissing op het verzoek ex artikel 378 Fw. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Ingaande op 9 december 2022 werd een afkoelingsperiode gelast voor de duur van drie maanden. De voor deze beslissing relevante feiten werden opgenomen in de beschikking van 9 december 2022.
      
    
    
      2.2.
      
        [verzoekster] heeft een reorganisatie gestart in verband met onder meer een schuld aan de Belastingdienst van ruim € 6 miljoen. De waarde van de onderneming in geval van een faillissement is berekend op ongeveer € 2,7 miljoen. Hiervan zal een groot gedeelte toekomen aan de schuldeisers met zekerheidsrechten. In deze beslissing is met name van belang dat de ABN Amro Bank een pandrecht op de vorderingen op debiteuren. 
      
    
    
      2.3.
      
        [verzoekster] heeft van maart 2020 tot en met maart 2022 een beroep gedaan op de tijdelijke Noodmaatregel Overbrugging Werkgelegenheid (NOW). [verzoekster] heeft in acht verschillende tranches een voorschot van UWV ontvangen van in totaal € 7.973.509,-. 
      
    
    
      2.4.
      Tussen [verzoekster] en UWV heeft sinds de mondelinge behandeling van 22 december 2022 overleg plaatsgevonden. Dit overleg heeft erin geresulteerd dat UWV opgave heeft gedaan van de SV loonsommen die als basis fungeren voor de vaststelling van de correcte NOW subsidie. [verzoekster] heeft met behulp van een financieel adviseur de definitieve vordering van UWV berekend. [verzoekster] heeft dit gedaan op basis van voormelde SV loonsommen en door een accountant vastgestelde omzet. UWV heeft een vordering op [verzoekster] van € 1.114.741,- uit hoofde van de eerste en tweede tranche. [verzoekster] heeft een vordering op UWV van € 1.155.274,- uit hoofde van tranches drie tot en met acht. Per saldo blijkt er op basis van deze berekeningen sprake te zijn van een vordering van [verzoekster] op UWV van € 40.533,-. 
      
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                
                  Aanvraagperiode
                
              
              
                
                  Voorschot (€)
                
              
              
                
                  Tegemoetkoming (€)
                
              
              
                
                  Te betalen/ ontvangen (€)
                
              
            
            
              
                
                  1 (maart t/m mei 2020)
                
              
              
                1.653.699
              
              
                1.467.562
              
              
                -186.137
              
            
            
              
                
                  2 (juni t/m september 2020)
                
              
              
                1.356.084
              
              
                427.480
              
              
                -928.604
              
            
            
              
                
                  3 (oktober t/m december 2020)
                
              
              
                992.412
              
              
                1.240.514
              
              
                248.102
              
            
            
              
                
                  4 (januari t/m maart 2021)
                
              
              
                1.302.540
              
              
                1.578.452
              
              
                275.913
              
            
            
              
                
                  5 (april t/m mei 2021)
                
              
              
                775.320
              
              
                930.385
              
              
                155.065
              
            
            
              
                
                  6 (juni t/m september 2021)
                
              
              
                471.966
              
              
                573.103
              
              
                101.137
              
            
            
              
                
                  7 (oktober t/m december 2021)
                
              
              
                634.052
              
              
                792.565
              
              
                158.513
              
            
            
              
                
                  8 (januari t/m maart 2022)
                
              
              
                787.437
              
              
                1.003.981
              
              
                216.544
              
            
            
              
                
                  Totaal
                
              
              
                
                  7.973.509
                
              
              
                
                  8.014.043
                
              
              
                
                  40.533
                
              
            
          
        
      
      
    
    
      2.5.
      Op dit moment is alleen de eerste tranche van de NOW-tegemoetkoming vastgesteld. UWV heeft aangekondigd dat de tweede tranche definitief zal worden vastgesteld op 24 februari 2023. 
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
      3.1.
      
        [verzoekster] heeft gevraagd de afkoelingsperiode te verlengen met een periode van twee maanden. [verzoekster] heeft hiertoe – verkort weergegeven – het volgende aangevoerd. 
      
      
        3.1.1.
        Gedurende de afgelopen afkoelingsperiode is een belangrijke vooruitgang geboekt in de voorbereidingen en totstandkoming van het Akkoord. [verzoekster] is in de afrondende fase van het opstellen van het concept Akkoord. Dit zal binnenkort met alle schuldeisers worden gedeeld en werd al gedeeld met de belangrijkste stakeholders. De afkoelingsperiode is noodzakelijk om de door [verzoekster] gedreven onderneming te kunnen voortzetten tijdens de herstructurering. Schuldeisers worden niet in hun belangen geschaad. Gedurende de afkoelingsperiode zijn de schulden niet toegenomen. Aldus het verzoek op grond van artikel 376 Fw).
        
      
    
    
      3.2.
      
        [verzoekster] heeft gevraagd om een uitspraak over het voornemen van [verzoekster] om de NOW vorderingen van UWV niet te betrekken in de akkoordprocedure op grond van de WHOA en de door [verzoekster] van UWV terug te ontvangen bedragen aan te wenden voor de terugbetaling van de NOW vorderingen van UWV.
      
      
        3.2.1.
        Het verzoek is het gevolg van de beleidslijn die het UWV op 28 november 2022 heeft gepubliceerd. Het beleid van het UWV komt erop neer dat NOW-voorschotten, ongeacht of deze terecht zijn verstrekt of niet, voor het volledige bedrag dienen te worden meegenomen bij aanbieding van een akkoord. [verzoekster] is voornemens de schuld aan UWV niet mee te nemen in de akkoordprocedure. Zou zij dit wel doen, dan zou dat een additionele financieringsbehoefte meebrengen van ruim € 220.000. Die financiering is niet beschikbaar.
        
      
      
        3.2.2.
        Naar verwachting zal er per saldo uiteindelijk een vordering van € 40.534 op UWV zijn, maar dit bedrag zal [verzoekster] niet ontvangen. De verwachting is dat de advies- en accountantskosten om deze vordering(en) definitief te kunnen indienen bij UWV hoger zullen zijn, te weten circa € 50.000, zodat het netto-effect voor het vermogen van [verzoekster] circa € 9.500 (negatief) zal zijn. Aldus het verzoek op grond van artikel 378 Fw.
        
      
    
    
      3.3.
      UWV heeft, hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, geen verweer gevoerd.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Afkoelingsperiode
    
      4.1.
      De rechtbank heeft een afkoelingsperiode gelast, ingaande 9 december 2022, voor de duur van drie maanden. De rechtbank volhardt in hetgeen in deze beschikking werd overwogen en beslist, voor zover daarvan in het navolgende niet wordt afgeweken.
    
    
      4.2.
      Gelet op de stellingen van [verzoekster] , geldt dat de omstandigheden die ten grondslag hebben gelegen aan de afkondiging van de afkoelingsperiode zich nog steeds voordoen.
    
    
      4.3.
      Op grond van artikel 376 lid 5 Fw kan de afkoelingsperiode worden verlengd als er belangrijke vooruitgang is geboekt in de totstandkoming van het akkoord. Op basis van de stellingen van [verzoekster] , is voldoende aannemelijk dat aan dit vereiste is voldaan.
    
    
      4.4.
      
        De afkoelingsperiode zal met de gevraagde twee maanden worden verlengd.
        
          Aspectenverzoek
        
      
    
    
      4.5.
      
        [verzoekster] kan, voordat haar akkoord ter stemming is voorgelegd, vragen om een uitspraak over aspecten die van belang zijn in het kader van het tot stand brengen van een akkoord. Deze zogenaamde geschillenregeling is vastgelegd in artikel 378 Fw. De vragen van [verzoekster] worden beantwoord op basis van de feiten die door [verzoekster] in het verzoekschrift zijn gesteld en niet of niet voldoende werden betwist door een van de belanghebbenden bij het antwoord op de gestelde vraag. 
    
    
      4.6.
      Met behulp van artikel 378 Fw kan [verzoekster] gedurende het traject van aanbieding van een akkoord duidelijkheid krijgen over de slagingskansen daarvan. Daarbij gelden echter twee belangrijke beperkingen. In de eerste plaats ten aanzien van de zogenaamde ambtshalve weigeringsgronden (artikel 384 lid 2 Fw). Over de toepassing van de ambtshalve weigeringsgronden kan de rechtbank weliswaar ook zonder dat sprake is van een (voorzienbaar) geschil voorshands een oordeel geven, maar daarbij past het voorbehoud dat de indringendheid waarmee de rechtbank later bij de homologatie van een akkoord de ambtshalve weigeringsgronden toetst, mede afhankelijk is van de mate waarin het akkoord door de stemming wordt gelegitimeerd. Wanneer goed geïnformeerde schuldeisers, bij een redelijke klassenindeling, in een ruime meerderheid voor het akkoord stemmen, zal de rechtbank in beginsel minder snel gebruik maken van de ambtshalve weigeringsgronden. De rechtbank zal het akkoord echter kritischer toetsen aan de ambtshalve weigeringsgronden wanneer schuldeisers niet (voldoende) geïnformeerd zijn, de klassenindeling niet redelijk is, of het akkoord blijkens een stemming weinig steun krijgt van de schuldeisers. 
    
    
      4.7.
      In de tweede plaats geldt een beperking ten aanzien van het voorshands oordelen over de niet-ambtshalve weigeringsgronden (artikel 384 lid 3 e.v. Fw). [verzoekster] kan in dit kader alleen daadwerkelijk gerezen geschillen aan de rechtbank voorleggen of geschillen die op basis van door [verzoekster] te stellen omstandigheden redelijkerwijs zijn te voorzien.
    
    
      4.8.
      Uit de stellingen van [verzoekster] in het verzoekschrift volgt niet op welke wijze zij voornemens is aan met name de informatieverplichting te voldoen. Een ontwerpakkoord is ook nog niet beschikbaar gesteld. Dit betekent dat [verzoekster] onvoldoende heeft gesteld om antwoord op haar vraag te kunnen krijgen. In de bij het verzoekschrift van 25 november 2022 gevoegde rapportage (bijlage I) wordt aan de NOW-steun nog een faillissementswaarde toegekend van € 55.137,-. Die informatie lijkt op basis van de nu beschikbare gegevens  achterhaald aangezien [verzoekster] thans stelt dat zij, na definitieve vaststelling hiervan, een niet voor verrekening vatbare vordering op UWV heeft van € 1.155.274,-. Wanneer, zoals [verzoekster] stelt, in een faillissementsscenario door UWV niet kan worden verrekend, zal de faillissementswaarde van deze vordering op het UWV een bedrag van € 1.155.274,- belopen. Uitgangspunt is dat deze extra waarde in dat scenario -indien deze vordering niet onder het pandrecht van de bank valt- in beginsel zal toekomen aan de Belastingdienst. Uit de stellingen van [verzoekster] blijkt niet dat met deze partijen thans hierover een (voorzienbaar) geschil bestaat. Het is aan [verzoekster] om in het akkoord ten behoeve van de schuldeisers nader uit te werken waarom zij niettemin meent dat het gerechtvaardigd is om deze vordering op, en voormelde schuld aan, het UWV in het kader van het akkoord buiten beschouwing te laten. 
      
    
    
      4.9.
      Op basis van de nu voorliggende omstandigheden ziet de rechtbank dan ook geen aanleiding om voorshands tot het oordeel te komen dat de homologatie om andere redenen zou moeten worden geweigerd (artikel 384 lid 2 sub i Fw).
      
    
    
      4.10.
      De vraag van [verzoekster] kan derhalve niet worden beantwoord, zodat het verzoek zal worden afgewezen.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      verlengt de vanaf 9 december 2022 geldende afkoelingsperiode als bedoeld in artikel 376 Fw met twee maanden, die inhoudt:
      
      
        
          dat elke bevoegdheid van derden tot verhaal op goederen die tot het vermogen van [verzoekster] behoren of tot opeising van goederen die zich in de macht van [verzoekster] bevinden, niet kan worden uitgeoefend dan met machtiging van de rechtbank, mits die derden geïnformeerd zijn over de afkondiging van de afkoelingsperiode of op de hoogte zijn van het feit dat een akkoord wordt aangeboden, 
        
        
          dat de behandeling van een verzoek tot verlening van surseance van betaling, een eigen aangifte of een door een schuldeiser jegens [verzoekster] ingediend verzoek tot faillietverklaring wordt geschorst;
        
      
      
    
    
      5.2.
      wijst het meer of anders gevraagde af.
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. P.J. Neijt, mr. K.M. van Hassel en mr. C.A.M. de Bruijn in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. W.F.B. van den Berg op 10 maart 2023.
      
    
  
  
     in het verzoekschrift is een bedrag van € 40.534 opgenomen. Mogelijk is sprake van afrondingsverschillen.