ECLI:NL:GHAMS:2015:230, Gerechtshof Amsterdam, 22-01-2015, 200.159.340/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-01-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK, Enquete, mondeling uitspraak ter zitting: impasse, concern-enquete gelast, OK met ppen eens sprake van impasse, ook organisatorische eenheid onder gezamenlijke leiding gesteld en ook niet gebleken van zelfstandig beleid bij dochters. Ook aanleiding voor onm.vz. Deze gaan later (1 feb) in ivm schikkingsonderhandelingen.

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer : 200.159.340/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 22 januari 2015
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [DK1]
        ,
      gevestigd te Schiedam,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaten: mr. M.M. Tuijtel en mr. W. Buikstra, kantoorhoudende te Rotterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        DPS HOLDING B.V.,
      
      gevestigd te Schiedam,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        RESOLCO PANELS INTERNATIONAL B.V.,
      
      gevestigd te Oosterhout,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        RESOLCO CONVERSION B.V.,
      
      gevestigd te Oosterhout,
    
    4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        DUTCH POLYMER SOLUTIONS INTERNATIONAL B.V.
      
      gevestigd te Schiedam,
      
        VERWEERSTERS
      
      advocaat: mr E.J.L. Mulderink, kantoorhoudende te Breda,
    
    
    
      en
    
    
    5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        ALERT ISOLATIE B.V.,
      
      gevestigd te Oosterhout,
      
        VERWEERSTER,
      
      niet verschenen,
    
    
    
      e n    t e g e n 
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        AB2C MANAGEMENT & CONSULTANCY B.V.,
      gevestigd te Oosterhout,
      
        BELANGHEBBENDE,
      
      advocaat: mr E.J.L. Mulderink, kantoorhoudende te Breda,
    
    
    
      en 
    
    
    
      
        
          [A]
        ,
      wonende te De Lier,
      
        BELANGHEBBENDE
      
      niet verschenen,
    
    
    
    
      alsmede inzake
    
    
    
    
      
        AB2C MANAGEMENT & CONSULTANCY B.V.,
      gevestigd te Oosterhout,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaat: mr E.J.L. Mulderink, kantoorhoudende te Breda,
    
    
    
      t e g e n 
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        DPS HOLDING B.V.
      
      gevestigd te Schiedam,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        RESOLCO PANELS INTERNATIONAL B.V.
      
      gevestigd te Oosterhout,
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        RESOLCO CONVERSION B.V.
      
      gevestigd te Oosterhout,
    
    4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        DUTCH POLYMER SOLUTIONS INTERNATIONAL B.V.
      
      gevestigd te Schiedam,
      
        VERWEERSTERS
      
      advocaat: mr E.J.L. Mulderink, kantoorhoudende te Breda,
    
    
    
      en
    
    
    5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        ALERT ISOLATIE B.V.,
      
      gevestigd te Oosterhout,
    
    6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        RESOLCO HOLDING B.V.,
      gevestigd te Oosterhout,
      
        VERWEERSTERS,
      niet verschenen,
    
    
    
      e n   t e g e n
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [DK1]
        ,
      gevestigd te Schiedam,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaten: mr. M.M. Tuijtel en mr. W. Buikstra, kantoorhoudende te Rotterdam,
    
    
    
      e n
    
    
    
      de rechtspersoon naar het recht van de plaats van vestiging
      
        SIG PLC en/of GRM,
      vestigingsplaats onbekend,
      
        BELANGHEBBENDE(N),
      niet verschenen.
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      In het vervolg zullen partijen en belanghebbenden respectievelijk worden aangeduid als  DKI, DPS Holding, Resolco Panels, Resolco Conversion, DPSI (de laatste vier gezamenlijk ook als DPS Holding c.s.), Alert, [A], AB2C, Resolco Holding en SIG/GRM. 
      
    
    
      1.2
      DKI heeft bij op 12 november 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van DPS Holding, Resolco Panels, Resolco Conversion, DPSI en Alert, met bepaling dat dit onderzoek zich zal uitstrekken over het tijdvak van 1 januari 2012 tot heden en zich met name zal richten op het handelen van AB2C als (indirect) bestuurder en (indirect) aandeelhouder met betrekking tot de corporate opportunity in Thailand die aan DPS Holding behoorde toe te komen. Daarbij heeft zij tevens verzocht - zakelijk weergegeven - bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:
      - AB2C te schorsen als bestuurder van DPS Holding subsidiair met gelijktijdige benoeming van een derde persoon als bestuurder van DPS Holding, 
      - te bepalen dat de aandelen van AB2C in DPS Holding per datum beschikking ten titel van beheer zijn overgedragen aan een door de Ondernemingskamer aan te wijzen beheerder, subsidiair te bepalen dat het stemrecht verbonden aan de aandelen van AB2C in DPS Holding per datum beschikking is geschorst;
      - te bepalen dat AB2C en [B] (directeur/enig aandeelhouder van AB2C, hierna: [B]) niet langer gerechtigd zijn de kantoren van DPS Holding en haar dochters te betreden en niet langer gerechtigd zijn aandeelhoudersvergaderingen bij te wonen, tenzij [C] (directeur/enig aandeelhouder van DKI, hierna: [C]) hen daartoe vooraf uitdrukkelijk toestemming heeft gegeven;
      - zodanige (meer en/of andere) onmiddellijke voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer geraden voorkomt.
      	Een en ander met veroordeling van DPS Holding in de kosten van het geding.
      
    
    
      1.3
      DPS Holding c.s. en AB2C hebben bij op 31 december 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, tevens houdende zelfstandig verzoek, met producties, de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen. AB2C heeft harerzijds de Ondernemingskamer ook zelf verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van bij DPS Holding c.s. en Alert. Zij heeft verzocht daarbij te bepalen dat dit onderzoek zich zal uitstrekken over het tijdvak van 1 januari 2012 tot heden en zich met name zal richten op het handelen van DKI als (indirect) bestuurder en (indirect) aandeelhouder met betrekking tot alle activiteiten die aan DPS Holding behoren toe te komen en tevens dat dit onderzoek zich zal uitstrekken tot Resolco Holding. Voorts heeft zij verzocht bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding: 
      - DKI te schorsen als bestuurder van DPS Holding subsidiair met gelijktijdige benoeming van een derde persoon als bestuurder van DPS Holding, 
      - te bepalen dat de aandelen van DKI in DPS Holding per datum beschikking ten titel van beheer zijn overgedragen aan een door de Ondernemingskamer aan te wijzen beheerder, subsidiair te bepalen dat het stemrecht verbonden aan de aandelen van DKI in DPS Holding per datum beschikking is geschorst;
      - te bepalen dat DKI en [C] niet langer gerechtigd zijn de kantoren van DPS Holding en haar dochters te betreden en niet langer gerechtigd zijn aandeelhoudersvergaderingen bij te wonen;
      - zodanige (meer en/of andere) onmiddellijke voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer geraden acht.
      Een en ander met veroordeling van DKI in de kosten van het geding.
      
    
    
      1.4
      De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 22 januari 2015. Bij die gelegenheid hebben de advocaten van partijen op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties overgelegd. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.
      
    
    
      1.5
      Ter zitting heeft de Ondernemingskamer overleg met partijen gevoerd en vervolgens – na beraad in raadkamer - mondeling uitspraak gedaan. De onderhavige beschikking is de schriftelijke uitwerking daarvan. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:
    
    
    
      2.1
      
        [C] is (al zeer geruime tijd) bestuurder/enig aandeelhouder van Asbipro B.V. (hierna: Asbipro). Asbipro drijft een onderneming die zich bezighoudt met de toelevering van isolatiematerialen in de Benelux. 
      
    
    
      2.2
      Op 9 oktober 2003 is Resolco International B.V. opgericht. Resolco International B.V. ging zich toeleggen op de feitelijke productie van isolatiemateriaal. In 2006 is de statutaire naam van deze vennootschap gewijzigd in Resolco Holding B.V. Resolco Holding houdt thans 100% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van de nadien opgerichte of verworven Resolco International B.V. en heeft een deelneming van 50% in Resolco Inc. Houston. Aandeelhouders van Resolco Holding zijn DKI (71%), AB2C (20%) en SIG of haar dochtermaatschappij GRM (9%), met dien verstande dat AB2C zich op het standpunt stelt dat zij aanspraak heeft op levering door DKI van 10% van de aandelen.  
      
    
    
      2.3
      Op 11 juli 2008 is DPS Holding opgericht (aanvankelijk onder andere naam), met de bedoeling om de productie van de benodigde chemicaliën/grondstoffen en de zogenoemde formulaties (de beschrijvingen van het productieproces van de verschillende isolatiematerialen) in deze vennootschap onder te brengen. DKI en AB2C houden elk 50% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van DPS Holding. Tevens zijn zij beide zelfstandig bevoegd bestuurder van DPS Holding. 
      
    
    
      2.4
      In de periode na de oprichting van DPS Holding zijn Resolco Panels, Resolco Conversion en DPSI opgericht. DPS Holding houdt alle aandelen in deze vennootschappen en is tevens bestuurder. Resolco Panels houdt zich bezig met de vervaardiging van sandwichpanelen uit fenolschuim, Resolco Conversion verzaagt blokken isolatiemateriaal tot zogenaamde isolatieschalen en produceert tevens platen en DPSI houdt zich bezig met de productie van de noodzakelijke chemicaliën/grondstoffen. In 2012 heeft DPS Holding 51% van de aandelen in Alert gekocht; [A] houdt de overige 49% van de aandelen. Alert houdt zich bezig met het vervaardigen van isolatie op maat. Bestuurders (zelfstandig bevoegd) van Alert zijn DPS Holding en [A]. 
      
    
    
      2.5
      In juli 2013 hebben [B] en [C] een bezoek gebracht aan (onder meer) Thailand. Daar hebben zij gesproken met [D], een in Thailand woonachtige relatie van [C] met kennis op het gebied van isolatie, en hebben zij een bezoek gebracht aan een producent van grondstof voor fenolschuim. Naar aanleiding hiervan is besloten de mogelijkheid te onderzoeken van het opzetten van een productiefaciliteit voor isolatiemateriaal in Thailand. 
      
    
    
      2.6
      Tussen [B] en [C] zijn geschillen gerezen. Zij hebben gesprekken gevoerd over ontvlechting van de vennootschappen waarvan zij beiden (indirect) aandeelhouder zijn. 
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      
        DKI heeft aan haar stelling dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van DPS Holding en haar dochtervennootschappen en dat onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen kort gezegd het volgende ten grondslag gelegd.
        	In 2012 zijn wrijvingen ontstaan tussen [C] en [B]. Deze hielden onder meer verband met het feit dat [B] de ondernemingen niet optimaal leidde waardoor (vermijdbaar) verlies werd geleden. Vanaf najaar 2013 is de situatie geëscaleerd en is naar aanleiding van de handelwijze van [B] een ernstig conflict ontstaan. [B] wendt het positieve resultaat in DPSI aan om het verlies in Resolco Conversion en Resolco Panels (die zich in een zorgwekkende situatie bevinden) te compenseren, waardoor het resultaat van DPS Holding ernstig wordt gedrukt. [B] heeft de leiding van de ondernemingen volledig naar zich toe getrokken, communiceert niet meer met [C], verschaft niet de afgesproken financiële informatie en weigert maatregelen te treffen om de situatie (door middel van herstructurering van Resolco Panels en Resolco Conversion) te verbeteren. Binnen het bestuur en de algemene vergadering van DPS Holding (en daarmee binnen haar dochters) is sprake van een schadelijke impasse en van operationeel en financieel mismanagement door [B].   
        	Daarnaast heeft [B] de in 2013 voor DPS Holding geïdentificeerde belangrijke corporate opportunity in Thailand toegespeeld aan een nog op te richten Thaise vennootschap, genaamd Solid Foam International Co Ltd. (SFI), waartoe [B] buiten medeweten van [C] in augustus 2014 een bezoek heeft gebracht aan Thailand. In deze vennootschap zal [B] via een schijnconstructie ongeveer de helft van de aandelen gaan houden. De noodzakelijke grondstoffen zouden via een eveneens recent opgerichte vennootschap, Basic Foam Essentials International B.V. (BFE), worden ingekocht. Aandeelhouder/bestuurder van deze vennootschap is de vader van de schoonzoon van [B], die geen kennis van of ervaring met technische isolatiematerialen heeft. [B] heeft onder meer beschermde bedrijfsgeheimen (de formulaties) van DPS Holding aan SFI en BFE toegespeeld en is kennelijk van plan via deze vennootschappen klanten en markten van Resolco Holding en haar groep te bedienen terwijl DPS Holding en haar groep het grootste deel van haar resultaten behalen door de productie van materialen die (via Resolco Holding en haar groep) aan die klanten en markten wordt geleverd. Een en ander zal DPS Holding en haar dochters ernstige schade berokkenen. 
        	Met betrekking tot de spoedeisendheid van de door haar verzochte onmiddellijke voorzieningen heeft DPS Holding aangevoerd dat van groot belang is dat de schadelijke en onrechtmatige ontwikkelingen in Thailand worden gestaakt en dat de situatie binnen DPS Holding zo spoedig mogelijk wordt gesaneerd en genormaliseerd. DPS Holding kan zelf geen maatregelen treffen omdat zij vleugellam is.      
      
      
    
    
      3.2
      
        DPS Holding c.s. en AB2C  hebben de aantijgingen aan het adres van AB2C/[B] betwist. Zij hebben - als verweer en AB2C tevens ter motivering van haar stelling dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van DPS Holding en haar dochtervennootschappen en dat onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen - kort gezegd het volgende aangevoerd. 
        Asbipro verkeert al zo’n jaar of twee in financieel zwaar weer.  In strijd met daarover gemaakte afspraken zijn zonder overleg onder de DPS-vennootschappen vallende omzet en activiteiten ondergebracht bij Asbipro. Als gevolg hiervan, en niet als gevolg van de door DKI geschetste feiten en omstandigheden, zijn de fricties tussen de beide aandeelhouders ontstaan. Dat de ondernemingen van de DPS-groep grotendeels door [B] worden geleid komt voornamelijk doordat DKI zich in Oosterhout niet of nauwelijks laat zien (vanaf oktober 2013 in het geheel niet meer) en zich ook niet met de gang van zaken en het beleid heeft beziggehouden. Niet AB2C onthoudt financiële informatie over de DPS-vennootschappen, maar het is juist DKI die continu weigert financiële informatie te verschaffen over Alert.  AB2C erkent dat er binnen het bestuur en de algemene vergadering van DPS Holding sprake is van een impasse. 
        Met betrekking tot de activiteiten in Thailand voert AB2C aan dat tot oprichting van een separate vennootschap is besloten, mede in verband met de beoogde ontvlechting van de DPS-vennootschappen, waarbij AB2C 100% eigenaar van DPS Holding zou worden.  De activiteiten zijn door beide partijen geïnitieerd en de activiteit vanaf medio 2014 houdt daarmee direct verband. Toen [D] niet in het belang leek te handelen van DPS Holding zijn de ontwikkelingen in Thailand gestaakt; BFE heeft nooit omzet gegenereerd.
        AB2C voert voorts aan dat DKI, in strijd met de licentieovereenkomst tussen DPS Holding en Resolco International, twee personen die zijn aangetrokken ten behoeve van Resolco Holding toegang heeft verschaft tot wezenlijke informatie van DPS Holding. AB2C concludeert dat niet zij maar DKI in strijd handelt met de belangen van DPS Holding en haar groep. 
      
      
    
    
      3.3
      De Ondernemingskamer overweegt als volgt.
      
    
    
      3.4
      Ter terechtzitting hebben partijen desgevraagd bevestigd dat zij weliswaar van mening verschillen over het antwoord op de vraag aan wie het een en ander te wijten is, maar tevens dat de verhoudingen tussen hen tot een patstelling in het bestuur en in de algemene vergadering van aandeelhouders van DPS Holding en haar dochtervennootschappen hebben geleid en dat op die grond moet worden getwijfeld aan een juist beleid en een juiste gang van zaken. 
      
    
    
      3.5
      Naar het oordeel van de Ondernemingskamer blijkt uit de gedingstukken en het ter terechtzitting verhandelde genoegzaam dat die conclusie gegrond is. Er is een impasse ontstaan in de besluitvorming en er bestaat diepgaand onderling wantrouwen tussen [C] en [B], waarbij zij over en weer beschuldigingen van vermenging van belangen uiten. De Ondernemingskamer acht een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van DPS Holding en haar dochtervennootschappen noodzakelijk. Verweersters vormen – partijen zijn het daarover kennelijk eens – een organisatorische en economische eenheid onder nagenoeg gemeenschappelijke leiding. Voorts is van een ten opzichte van DPS Holding zelfstandig gevoerd bestuursbeleid niet gebleken. De Ondernemingskamer acht de aandeelhouders van DPS Holding daarom ook bevoegd een enquête bij de dochtervennootschappen te verzoeken. De Ondernemingskamer  zal een onderzoek bevelen naar het beleid en de gang van zaken van DPS Holding en haar dochtervennootschappen vanaf 1 januari 2012 tot heden. De aan te wijzen onderzoeker zal niet alleen de hiervoor kort weergegeven stellingen van partijen tot zijn onderzoeksgebied kunnen rekenen maar tevens de overige in de processtukken genoemde geschilpunten, voor zover hij deze voldoende relevant acht en deze betrekking hebben op DPS Holding en haar dochtervennootschappen en op de genoemde onderzoeksperiode. 
      
    
    
      3.6
      Conform eensluidend verzoek van partijen ter zitting zal de Ondernemingskamer tevens de volgende onmiddellijke voorziening treffen, waarvoor de noodzaak voldoende is gebleken. De Ondernemingskamer zal, met ingang van 2 februari 2015, een nader aan te wijzen bestuurder met beslissende stem benoemen, die zelfstandig bevoegd is DPS Holding te vertegenwoordigen. Zodra een van partijen daarom verzoekt, zal concrete aanwijzing van de persoon van de bestuurder volgen. In de tussentijd zetten partijen hun bespreking over de door hen gewenste ontvlechting voort en pogen in onderling overleg tot een oplossing te komen. 
      
    
    
      3.7
      De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder ten laste brengen van DPS Holding. 
      
    
    
      3.8
      Het verzoek tot het bevelen van een onderzoek bij Resolco Holding zal worden afgewezen. Het verzoek van AB2C is – voor zover het Resolco Holding betreft – niet duidelijk in het verweerschrift/verzoekschrift gepresenteerd en als gevolg daarvan niet tijdig door de Ondernemingskamer als zelfstandig verzoek onderkend, waardoor oproeping van de belanghebbende SIG/GRM niet heeft plaatsgevonden. Aanhouding van het verzoek is, in het licht van de heden gegeven beslissingen, niet opportuun, zodat dit zal worden afgewezen. Zo nodig kan in een later stadium een nieuw verzoek worden gedaan. 
      
    
    
      3.9
      De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig de kosten van het geding tussen de verschenen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van DPS Holding B.V., gevestigd te Schiedam, Resolco Panels International B.V., gevestigd te Oosterhout, Resolco Conversion B.V., gevestigd te Oosterhout, Dutch Polymer Solutions International B.V, gevestigd te Schiedam, en Alert Isolatie B.V., gevestigd te Oosterhout, over de periode vanaf 1 januari 2012 tot heden;
    
    
    
      benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
    
    
    
      stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 20.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
    
    
    
      bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van DPS Holding en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;
    
    
    
      benoemt mr. M.M.M. Tillema tot raadsheer-commissaris als bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;
    
    
    
      benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, voor zover nodig in afwijking van de statuten, met ingang van 2 februari 2015 een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van DPS Holding B.V. met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is DPS Holding B.V. te vertegenwoordigen;
    
    
    
      bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van DPS Holding B.V. en bepaalt dat DPS Holding B.V. voor de betaling daarvan ten genoege van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;
    
    
    
      compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. drs. J. den Boer en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en dr. P.M. Verboom en drs. J.B.M.  Streppel, raden, in tegenwoordigheid van, mr. A.J. van Wees, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 22 januari 2015 en op schrift gesteld op 3 februari 2015.