ECLI:NL:RBDHA:2015:7225, Rechtbank Den Haag, 12-06-2015, C-09-485346 - KG ZA 15-398
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2015-06-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding volgens de procedure van de concurrentiegerichte dialoog.

Rechtbank den haag
    
    
      Team handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/485346 / KG ZA 15/398
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 12 juni 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KPN B.V.,
    statutair gevestigd en kantoorhoudende te Den Haag,
    2. de besloten vennootschap naar het recht van het Verenigd Koninkrijk Motorola Solutions UK Limited,
    gevestigd en kantoorhoudende te Basingstoke (Verenigd Koninkrijk),
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X] B.V.,
    
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam,
      eiseressen,
      advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Veiligheid en Justitie),
      zetelende te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.H.C.A. Muller te Den Haag,
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘KMK’ (vrouwelijk enkelvoud) en ‘de Staat’.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding met producties;
        -	de door de Staat overgelegde producties;
        -	de op 29 mei 2015 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
      
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
      De Staat is op 7 april 2014 aangevangen met de aanbesteding volgens de procedure van de concurrentiegerichte dialoog voor de opdracht “Vernieuwing C2000-Communicatieinfrastructuur” (hierna: de aanbesteding). De aanbesteding bestaat uit vier percelen en is gericht op de vernieuwing van de hard- en software van de drie hoofdonderdelen van de bestaande C2000-communicatieinfrastructuur. Perceel 1 betreft de vernieuwing van hard- en software T2000, perceel 2 de vernieuwing van hard- en software P2000, perceel 3 de vernieuwing van hard- en software Radiobediensysteem en perceel 4 de geïntegreerde vernieuwing van  hard- en software T2000, P2000 en Radiobediensysteem (dit betreft geen zelfstandig perceel, maar een optie om “in massa” een aanbieding te doen op de percelen 1, 2 en 3).
      
    
    
      2.2.
      De Staat heeft voor perceel 2 (derhalve ook zijnde een onderdeel van perceel 4) twee deelnemers voor de dialoog geselecteerd, te weten KMK en [Y].
      
    
    
      2.3.
      In het op de aanbesteding van toepassing zijnde beschrijvend document (de versie van 20 november 2014, hierna: het beschrijvend document) staat onder meer vermeld:
      
      
        
          “8.2.3	Eisen in te dienen informatie bij Inschrijving
        
      
      
      
        
          
          
          
            
              
                
                  Type
                
              
              
                
                  Omschrijving
                
              
            
            
              
                
                  (…)
                
              
              
                
                  (…)
                
              
            
            
              
                
                  IDI-E-019
                
                
                  Perceel (…) 2 en 4
                
              
              
                
                  (…)
                
                
                  P2000 (Perceel 2 en 4)
                
                
                  Deelnemer stelt met betrekking tot P2000 een dekkingsplan P2000 op en voegt deze toe aan de Inschrijving. In het dekkingsplan P2000 beschrijft Deelnemer minimaal de volgende onderwerpen:
                
                
                  *de dekking die wordt gerealiseerd in Nederland op basis van de definities in Annex A.1.2 bij het Programma van Eisen en de meetmethodiek die is beschreven in Annex A.4.2 bij het Programma van Eisen;
                
                
                  *de wijze waarop de dekking van Eis 131 uit het Programma van Eisen wordt gerealiseerd;
                
                
                  * (…)
                
                
                
                  Algemeen
                
                
                  Ieder dekkingsplan dient op een zodanig detailniveau te zijn uitgewerkt dat na gunning de dekking wordt gerealiseerd als in het desbetreffende dekkingsplan is opgenomen. Ieder dekkingsplan zal als Appendix aan de Overeenkomst worden toegevoegd.
                
              
            
            
              
                
                  (…)
                
              
              
                
                  (…)”
                
              
            
          
        
      
      
    
    
      2.4.
      
        In het antwoord op vraag 31 in de tweede Nota van Inlichtingen staat vermeld dat voormelde eis IDI-E-019 wordt aangepast in de zin zoals hiervoor weergegeven. In dit antwoord staat tevens, voor zover thans relevant, vermeld:
        
          “Ten aanzien van P2000 (Perceel 2 en 4) geldt dat het dekkingsplan P2000 alleen zal dienen ter controle van de relevante dekkingseis uit het Programma van Eisen (Eis 131).” 
        
      
      
    
    
      2.5.
      
        In het als bijlage bij het beschrijvend document gevoegde Programma van Eisen staat onder meer vermeld:
        
          “Eis 131:	De dekking voor alarmeringsdiensten conform de definitie in Annex A.1 dient minimaal gelijk te zijn aan de huidige dekking zoals weergegeven in Annex A.3. Daarbij geldt dat het plaatje in Annex A.3 informatief is; de meegeleverde Mapinfo tabellen zijn leidend. Hierbij hoeft geen rekening gehouden te worden met een eventuele verslechtering van de dekking voor berichten die versleuteld zijn (conform OPTIE 15 Encryptie van de air-interface).”
        
      
      
      
        In Annex A.1.2 “Definities dekking P2000” staat onder meer vermeld:
        
          “
          1.3	Landmobiele ontvangst alarmeringsberichten binnenshuis (eis)
        
        
          Voor P2000 is dekking als volgt gedefinieerd: In elk gebied van 75x75 meter is de veldsterkte buitenhuis 16 dB hoger dan nodig is voor buitenhuisdekking, gedefinieerd als een kans op een succesvolle ontvangst van een alfanumeriek alarmeringsbericht, buitenshuis, van tenminste 95%, met een op het lijf gedragen randapparaat.
        
        
          (…)”
        
      
      
      
        In Annex A.3.2 “Dekkingsplaten Paging, huidige situatie” staat onder meer vermeld:
        
          “Zie zip bestand. Deze mapinfo files zijn leidend, onderstaand plaatje is ter illustratie.”
        
        Hieronder is een plaatje van Nederland weergegeven, dat voor het overgrote deel binnen de grenzen en vlak daarbuiten rood is ingekleurd, maar waarin enkele kleine witte vlekken te zien zijn. Uit de bijgevoegde mapinfo files blijkt de huidige dekking P2000 per gebied van 75x75 meter. 
      
      
    
    
      2.6.
      
        In de vierde Nota van Inlichtingen is de volgende vraag (147) en het bijbehorende antwoord opgenomen:
        Vraag: 
        
          “Kan Aanbesteder aangeven welke van de eisen m.b.t. dekking doorslaggevend is? Eis 131, “zelfde dekking als huidige P2000 netwerk” of “Dekking conform Annex A”. Ons inziens zijn deze twee eisen niet identiek. Men kan de eisen uit Annex A realiseren en toch niet aan EIS 131 voldoen”
        
        Antwoord: 
        
          “Volgens Aanbesteder geeft Annex A de huidige dekking correct weer. Aanbesteder wijst er op dat het hierbij niet alleen gaat om een dekkingspercentage; elk afzonderlijk 75x75 meter gebied dat die volgens Annex A.3.2 dekking heeft, moet na Turnkey Oplevering ook weer dekking hebben conform de definities in Annex A.1.2.”
        
      
      
    
    
      2.7.
      Na de dialoog hebben zowel KMK als [Y] ingeschreven op perceel 2. KMK heeft tevens ingeschreven op perceel 4. Beide partijen hebben bij hun inschrijving een dekkingsplan gevoegd.
      
    
    
      2.8.
      Het beoordelingsteam van de Staat heeft op 23 januari 2015 KMK gewezen op eis 131 en de verduidelijking daarvan in de vierde Nota van Inlichtingen. Zij stelt vervolgens dat KMK alleen percentages noemt en een ruwe verschilkaart toont en zij verzoekt KMK te verduidelijken dat aan deze eis is voldaan. KMK heeft deze vraag op 30 januari 2015 beantwoord. De beoordelingscommissie heeft op 3 februari 2015 nogmaals om een verduidelijking verzocht. KMK heeft hier op 10 februari 2015 op gereageerd.
      
    
    
      2.9.
      Op 5 maart 2015 heeft de Staat KMK bericht voornemens te zijn om de opdracht voor perceel 2 te gunnen aan [Y] en perceel 4 niet te gunnen. Hierbij heeft de Staat toegelicht dat hij heeft moeten vaststellen dat sprake is van een ongeldig aanbod van KMK voor perceel 2, omdat uit de inhoudelijke beoordeling van haar inschrijving is gebleken dat niet is voldaan aan eis 131 (als ook Eis IDI-E-019), waarna de Staat de verdere beoordeling heeft gestaakt. In de bij de brief gevoegde “Beoordeling Inschrijving KMK perceel 2” staat een uitgebreide toelichting op voormelde vaststelling.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        KMK vordert, zakelijk weergegeven: 
        - de Staat te verbieden de opdracht voor perceel 2 te gunnen aan [Y] of aan enig ander en de Staat te gebieden tot een herbeoordeling van de ontvangen inschrijvingen over te gaan, met inachtneming van het bepaalde in dit vonnis, subsidiair de Staat te verbieden de opdracht voor perceel 2 te gunnen aan [Y] of enig ander en de Staat te gebieden de procedure voor dit perceel te staken en gestaakt te houden en voor zover de Staat deze opdracht nog in de markt wenst te plaatsen, deze opnieuw aan te besteden conform de toepasselijke regels;
        - de Staat te verbieden de opdracht voor perceel 4 te gunnen aan enig ander dan KMK en de Staat te gebieden tot een herbeoordeling van de ontvangen inschrijvingen over te gaan, met inachtneming van het bepaalde in dit vonnis, subsidiair de Staat te verbieden de opdracht voor perceel 4 aan enig ander dan KMK te gunnen en de Staat te gebieden de procedure te staken en gestaakt te houden en voor zover de Staat deze opdracht nog in de markt wenst te plaatsen, deze opnieuw aan te besteden conform de toepasselijke regels, 
        een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom.
      
      
    
    
      3.2.
      Daartoe voert KMK – samengevat – het volgende aan. Uit het door haar bij haar inschrijving gevoegde dekkingsplan blijkt dat zij ruimschoots voldoet aan eis 131. Deze eis is onderverdeeld in een eis die geldt bij inschrijving en een uitvoeringseis. Aan de eis die geldt bij inschrijving wordt voldaan als – in vergelijking met de mapinfo files – in minimaal dezelfde hoeveelheid gebieden van 75x75 meter dekking wordt geboden. Dat is het geval; de door KMK aangeboden dekking is zelfs aanzienlijk groter. Ook voldoet KMK aan de uitvoeringseis die – door de verduidelijking en uitbreiding van eis 131 in de vierde Nota van Inlichtingen – geldt bij oplevering. Deze houdt in dat zij er na Turnkey oplevering voor moet zorgen dat elk afzonderlijk gebied dat volgens de mapinfo files thans dekking heeft, ook weer gedekt wordt. Dat zij daaraan zal voldoen, blijkt ruim voldoende uit het door haar ingediende dekkingsplan. Dit plan, dat door de Staat wordt verlangd om hier op voorhand inzicht in te krijgen, kan niet meer zijn dan een plan van aanpak omdat er geen garanties kunnen worden gegeven – hetgeen ook niet is vereist – maar er slechts zorgvuldige inschattingen kunnen worden gemaakt. Uit het dekkingsplan blijkt dat, indien KMK haar oplossing inlaadt in haar eigen planningsprogrammatuur, alle 75x75 vlakken die thans dekking hebben, ook bij haar aanbod dekking hebben. Daarbij heeft KMK beschreven dat, mocht er bij een specifiek 75x75 vlak dat volgens de mapinfo files dekking moet hebben, geen dekking zijn, zij dat zal oplossen door zenders bij te plaatsen. De Staat heeft de oplossing van KMK klaarblijkelijk ingeladen in eigen planningsprogrammatuur, waardoor er verschillen ontstaan. Dat is onjuist, want de betreffende programmatuur en instellingen zijn aan KMK niet bekend gemaakt en niet is voorgeschreven dat aangeboden oplossingen een toets hieraan moeten doorstaan.
      
    
    
      3.3.
      De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      Ter beoordeling ligt voor of KMK in het door haar ingediende dekkingsplan voldoende heeft aangetoond dat zij voldoet aan eis 131. In dit kader is op de eerste plaats van belang hoe deze eis moet worden uitgelegd.
      
    
    
      4.2.
      Het onderscheid dat KMK maakt, zoals hiervoor vermeld onder 3.2, tussen een eis die geldt bij inschrijving, die een bepaald dekkingspercentage voorschrijft, en een uitvoeringseis die geldt bij oplevering (toegevoegd door het antwoord op vraag 147), kan niet worden gevolgd. Dit vindt geen bevestiging in de tekst van dit artikel of anderszins in de aanbestedingsstukken. De eis, mede bezien in het licht van de verduidelijking hiervan door het antwoord op vraag 147, houdt in dat in ieder geval alle 75x75 gebieden die thans dekking hebben, en wel volgens de mapinfo files, ook na Turnkey Oplevering weer dekking hebben (conform de definitie als vermeld in Annex A.1.2). De Staat heeft de reden hiervan ook genoegzaam toegelicht, inhoudende dat de locatie van de “witte vlekken” van essentieel belang is, nu enkel ten aanzien van die vlekken is gebleken dat zich daar geen veiligheidsrisico’s voordoen, bijvoorbeeld omdat er sprake is van ruraal gebied  waar weinig personeel van hulpdiensten woont. Het verplaatsen van die “witte vlekken” naar een ander gebied waar het juist van essentieel belang is dat een pagingbericht bij een opgeroepen hulpverlener aankomt, kan dan catastrofale gevolgen hebben. In dat licht bezien is de omstandigheid, dat het door KMK geboden dekkingspercentage onbetwist beduidend hoger is dan thans het geval is (zo volgt ook uit het door KMK overgelegde rapport van TNO), niet zo relevant als KMK stelt. Indien de gebieden zonder dekking, die ook bij het door haar behaalde hogere percentage resteren, (deels) zijn gelegen in een gebied waar volgens de mapinfo files thans wel dekking is, is immers niet aan eis 131 voldaan. 
      
    
    
      4.3.
      Vervolgens is de vraag of uit het dekkingsplan voldoende blijkt dat de volgens eis 131 vereiste dekking, zoals hiervoor aangeduid, door KMK zal worden gerealiseerd. Daarbij is tussen partijen in confesso dat dit plan geen 100% zekerheid kan bieden. KMK heeft dit benadrukt onder verwijzing naar de conclusies van TNO. Dit wordt door de Staat echter niet betwist. De Staat heeft uitgebreid toegelicht dat uit het dekkingsplan van KMK niet genoegzaam blijkt dat aan de eis, uitgelegd op de wijze zoals hiervoor vermeld, zal worden voldaan en dat hieruit zelfs blijkt dat hieraan níet wordt voldaan. De Staat heeft hiertoe onder meer verwezen naar een passage uit het dekkingsplan van KMK, waarin melding wordt gemaakt van verschillen in dekking, en van gebieden, ook binnen Nederland, waar de dekking onder het gewenste niveau gekomen is. Voorts wijst hij er op dat KMK een vergelijking maakt met de dekking, zoals die door haar wordt ervaren, terwijl is vereist dat wordt vergeleken met de huidige dekking, zoals die blijkt uit de mapinfo files. Daar kunnen verschillen in zitten, reden waarom dit laatste als objectief vergelijkingsmateriaal is benoemd. Voorts heeft de Staat verklaard dat uit de mapinfo files van KMK, die door haar naar aanleiding van de tweede vraag van de beoordelingscommissie zijn verstrekt, blijkt dat de gevraagde dekking in diverse stedelijke gebieden inderdaad niet wordt gerealiseerd. Dit een en ander is door KMK niet gemotiveerd betwist. De voorzieningenrechter begrijpt dat KMK van mening is dat haar dekkingsplan desondanks voldoet, gezien haar toezegging dat zij zenders zal bijplaatsen als dat nodig is en de door haar gegeven garantie dat zij aan de eis zal voldoen. Dat kan niet worden gevolgd. De Staat heeft er terecht op gewezen dat nu juist om een in detail beschreven dekkingsplan is gevraagd om te kunnen controleren of de vereiste dekking naar alle waarschijnlijkheid zal worden gerealiseerd, zodat niet met een toezegging of garantie kan worden volstaan.
      
    
    
      4.4.
      De Staat heeft ten slotte gemotiveerd betwist dat hij de oplossing van KMK heeft getoetst met een eigen, vooraf niet bekend gemaakt, planningsprogramma. Op de eerste plaats stelt de Staat dat uit het dekkingsplan van KMK zelf reeds blijkt dat niet aan de eis is voldaan. Voorts komt volgens de Staat geen planningstool te pas aan de vergelijking van de door KMK – overigens eerst na een tweede onverplicht gevraagde verduidelijking – verstrekte mapinfo files met de door de Staat verstrekte mapinfo files. Nu KMK haar stelling na deze gemotiveerde betwisting niet nader heeft toegelicht, wordt hieraan voorbij wordt gegaan. 
      
    
    
      4.5.
      Het vorenstaande leidt ertoe dat het standpunt dat KMK aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd, te weten dat uit het door haar bij haar inschrijving gevoegde dekkingsplan blijkt dat zij ruimschoots voldoet aan eis 131, niet kan worden gevolgd. De vorderingen zijn gelet daarop niet voor toewijzing vatbaar.
      
    
    
      4.6.
      KMK zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt KMK om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan de Staat te betalen, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.429,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 613,-- aan griffierecht;
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat KMK bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
      
    
    
      5.4.
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 12 juni 2015.
      
      
      
        ts