ECLI:NL:GHARN:2004:AQ8951, Gerechtshof Arnhem, 20-07-2004, 02-02974
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2004-07-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Een schriftelijke huurovereenkomst kan niet als een factuur ex artikel 37 Wet OB worden aangemerkt.

Gerechtshof Arnhem
      derde meervoudige belastingkamer
      nummer 02/2974 (omzetbelasting)
    
    
    
      U i t s p r a a k
      op het beroep van [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst/Ondernemingen [P] op het bezwaarschrift van belanghebbende betreffende na te melden aan haar over de periode 1 januari 1995 tot en met 31 december 1999 opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting.
    
    
    1. Naheffingsaanslag, bezwaar en geding voor het Hof
    
    1.1. Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1995 tot en met 31 december 1999 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van ƒ 23.103, vermeerderd met een verhoging/boete van ƒ 11.551. Voorts is een bedrag aan heffingsrente berekend van ƒ 1.424.
    
    1.2. Belanghebbende heeft tegen deze naheffingsaanslag en verhoging/boete bezwaar gemaakt. Bij uitspraak van 28 mei 2002 heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag, vermeerderd met verhoging/boete en de heffingsrente gehandhaafd.
    
    1.3. Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij het Hof door middel van een ongedateerd schrijven, dat bij het Hof is ingekomen op 11 juli 2002. Het poststempel op de enveloppe vermeldt “Nieuwegein” en een onleesbare datum. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 
    
    1.4. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 19 februari 2004 te Arnhem. Aldaar zijn verschenen en gehoord [belanghebbende en zijn gemachtigde, alsmede de Inspecteur].
    
    2. Feiten
    
    Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door één der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.
    
    2.1. Belanghebbende heeft met ingang van 1 november 1995 het bedrijfspand “[A]”, [a-weg 1 te Z] aan [de huurder] verhuurd. Ter zake van deze verhuur hebben belanghebbende en de huurder geen verzoek bij de Belastingdienst ingediend om de verhuur uit te zonderen van de vrijstelling van omzetbelasting in de zin van artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel b, ten vijfde, Wet op de omzetbelasting 1968 ( verder: de Wet).
    
    2.2. In de tussen belanghebbende en de huurder gesloten huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte ex artikel 7A: 1624 BW (hierna: de huurovereenkomst) is - voor zover hier van belang - onder meer het volgende bepaald:
    
    
      “Betalingsverplichting, betaalperiode
      4.1. (…)
      4.2. De huurprijs bedraagt op jaarbasis ƒ 30.000,-- (incl. 17,5% b.t.w.) zegge dertig duizend gulden. (…)
      4.3. De huurprijs wordt jaarlijks op 1 november, voor het eerst op 1 nov. 1996, en zo vervolgens aangepast overeenkomstig de afspraak zijnde 5% vast per jaar. 
      (…)
      4.6. De door huurder te verrichten betalingen aan verhuurder zijn in één bedrag bij vooruitbetaling verschuldigd in achtereenvolgende betaalperioden als weergegeven in 4.7 en moeten vóór of op de eerste dag van de periode waarop de betalingen  betrekking hebben volledig zijn voldaan.
      4.7. Per betaalperiode van één kalendermaand(en) bedraagt
      - de huurprijs						     ƒ 2127,66
      - het voorschot op de vergoeding voor door of
        vanwege verhuurder verzorgde bijkomende leveringen en diensten    ƒ
      - B.t.w. 17,5%						     ƒ   372,34
      -					                           ƒ								    _________
      totaal						     ƒ  2500,--
      zegge vijf en twintig honderd gulden
      te vermeerderen met de omzetbelasting of een daarmee overeenkomend bedrag (zie 15.2 algemene bepalingen) althans indien partijen een met omzetbelasting belaste verhuur zijn overeengekomen.
      4.8. Met het oog op de datum van ingang van de huurtijd, heeft de eerste betaalperiode betrekking op ... en is het over deze eerste periode verschuldigde bedrag ƒ  ..., exclusief omzetbelasting. Huurder zal dit bedrag inclusief de daarover in rekening gebrachte omzetbelasting voldoen vóór of op de eerste van iedere maand
    
    
    
      Omzetbelasting
      5.1. Alle bedragen genoemd in deze overeenkomst luiden exclusief omzetbelasting. Huurder is over de vergoeding voor bijkomende leveringen en diensten omzetbelasting verschuldigd. Bij belaste verhuur geldt dit ook voor de huurprijs. De omzetbelasting wordt door verhuurder in rekening gebracht en dient tegelijk met de huurprijs en de vergoeding voor bijkomende leveringen en diensten, of het voorschot daarop, te worden voldaan. 
      5.2. Partijen komen overeen dat verhuurder aan huurder wel/geen omzetbelasting over de huurprijs in rekening brengt. 
      5.3. Indien is overeengekomen dat omzetbelasting over de huurprijs in rekening zal worden gebracht, verleent huurder bij deze een onherroepelijke volmacht aan verhuurder en diens rechtsopvolger(s) om mede namens hem(n) een verzoek als bedoeld in artikel 11, lid 1, sub b, 5e van de Wet op de Omzetbelasting 1968 (optieverzoek tot belaste verhuur) in te dienen. 
      (…)
    
    
    
      Aldus opgemaakt en ondertekend in tweevoud
      Plaats [Z], datum 14-01-1996    plaats [Z] datum 1-14-96
    
    
    (Verhuurder)			(Huurder)	‘’
    
    
    2.3.  Jaarlijks werd de huursom met (ongeveer) 5% verhoogd op grond van artikel 4.3. van de huurovereenkomst. 
    
    2.4.  De huurder heeft conform de gesloten huurovereenkomst maandelijks een bedrag van  ? 2.500 aan belanghebbende overgemaakt. 
    
    2.5. De huurder heeft ter zake van de betaalde huurprijs omzetbelasting in aftrek gebracht. 
    
    2.6. Naar aanleiding van een bij belanghebbende gehouden boekenonderzoek  is gebleken dat belanghebbende in het onderhavige tijdvak geen omzetbelasting heeft voldaan over de huurontvangsten. De Inspecteur heeft de - naar zijn mening op grond van artikel 37 van de Wet verschuldigd geworden - omzetbelasting berekend op ƒ 19.767 en door middel van de onderwerpelijke naheffingsaanslag van belanghebbende nageheven.
    
    3. Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1. Tussen partijen is in geschil of belanghebbende het onder 2.6. genoemde bedrag aan omzetbelasting verschuldigd is geworden op grond van artikel 37 van de Wet.  
    
    3.2. Belanghebbende is van mening dat hij geen omzetbelasting verschuldigd is omdat er geen optieverzoek is ingediend, er ook nooit facturen zijn verstuurd waaruit opgemaakt kon worden dat over de huursom omzetbelasting in rekening werd gebracht en hij de voorbelasting op kosten die betrekking hebben op de huur niet in aftrek heeft gebracht. Ter zitting heeft belanghebbende onweersproken gesteld dat op verzoek van belanghebbende en huurder de makelaar een huurovereenkomst heeft opgesteld, doch dat belanghebbende en huurder niet gesproken hebben over eventueel verschuldigde omzetbelasting, en het de bedoeling was dat belanghebbende maandelijks ƒ 2.500 netto zou ontvangen. 
    
    3.3. De Inspecteur is daarentegen van mening dat de huurovereenkomst als een factuur in de zin van artikel 37 van de Wet dient te worden aangemerkt. Bij de huurder heeft een boekenonderzoek plaatsgevonden, waarbij de aftrek is geconstateerd. Dit boekenonderzoek heeft bij de huurder niet geleid tot een correctie wegens het ontbreken van facturen aangezien de fiscus zich voor de correctie in beginsel wendt tot de leverancier. 
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1. Desgevraagd heeft de Inspecteur ter zitting aangegeven het niet uitgesloten te achten dat het beroepschrift op 9 juli 2002 ter post is bezorgd. Gelet op het feit dat het poststempel op de enveloppe “Nieuwegein” vermeldt en het beroepschrift ter griffie is ingekomen op 11 juli 2002, acht het Hof het aannemelijk dat het beroepschrift op 9 juli 2002 ter post is bezorgd en derhalve tijdig is ingediend. Het ingediende beroep is derhalve ontvankelijk. 
    
    4.2. Op grond van artikel 37 van de Wet is hij die op een factuur of een als zodanig dienstdoend document op enigerlei wijze melding maakt van omzetbelasting welke hij, anders dan op grond van dat artikel, niet verschuldigd is geworden, gehouden deze belasting te voldoen. Nu vaststaat dat belanghebbende en de huurder geen gezamenlijk verzoek hebben ingediend voor met omzetbelasting belaste verhuur (zie onder 2.1) en - voor wat betreft de periode na 24 maart 1999 - evenmin is gesteld of gebleken dat verhuurder en huurder hebben gekozen voor de mogelijkheid van belaste verhuur zonder indiening van een optieverzoek (vergelijk het Besluit van 24 maart 1999, nr. VB 99/571, VN 1999/19.21), is voor de onderhavige verhuur de vrijstelling van omzetbelasting van artikel 11, eerste lid, aanhef en onderdeel b, ten eerste van de Wet van toepassing en is terzake derhalve geen omzetbelasting verschuldigd.
    
    4.3. De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat belanghebbende ingevolge voornoemd artikel 37 gehouden was het in artikel 4.7 van de huurovereenkomst genoemde bedrag aan “BTW 17,5%” ad ƒ 372,34 (vergelijk 2.2. hiervóór) per maand te voldoen. Dit standpunt van de Inspecteur, dat inhoudt dat de onderhavige huurovereenkomst - gelet op het doorlopende karakter ervan - elke maand opnieuw als “een factuur of een als zodanig dienstdoend document” wordt aangemerkt, kan het Hof niet volgen. De aard van de onderhavige prestatie staat er naar het oordeel van het Hof aan in de weg de schriftelijke vastlegging daarvan als een factuur in voormelde zin aan te merken. Het Hof heeft daarbij mede overwogen dat een huurovereenkomst - zoals ook voor de onderhavige overeenkomst geldt - zich richt op een toekomstige en doorlopende prestatie, waarvan de looptijd ten tijde van het sluiten van de overeenkomst nog niet vaststaat, zodat de vergoeding en daarmee de hoogte van de in totaal verschuldigde omzetbelasting vooraf niet kunnen worden bepaald. 
    
    4.4. Uit het vorenoverwogene volgt dat het gelijk aan de zijde van  belanghebbende is. Het beroep is derhalve gegrond. 
    
    5. Proceskosten
    
    Belanghebbendes proceskosten (van beroepsmatig verleende rechtsbijstand) zijn in overeenstemming met het Besluit proceskosten bestuursrecht te berekenen op (1,5 x € 322 x 1,5 =) € 725. 
    
    6. Beslissing
    
    
      Het Hof:
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de bestreden uitspraak;
      - vermindert de onderhavige naheffingsaanslag met een bedrag van ? 19.767 tot een bedrag groot ? 3.336 aan enkelvoudige belasting;
      - vermindert de verhoging/boete tot een bedrag van nihil;
      - gelast dat de Staat der Nederlanden aan belanghebbende vergoedt het door deze gestorte griffierecht van € 109, en 
      - veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende voor een bedrag van €  725 en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten dient te vergoeden.
    
    
    Aldus gedaan op 20 juli 2004 door mr. C.M. Ettema, voorzitter, en prof. mr. dr. J.A. Monsma en mr. drs. W.A.P. Nieuwenhuizen, raadsheren. De beslissing is op dezelfde datum in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van mr. L.A. Aalbersberg als griffier.
    
    
    (L.A. Aalbersberg) 			(C.M. Ettema)
    
    Afschriften van de beslissing zijn aangetekend per post verzonden op 20 juli 2004 
    
    
      Ieder van de partijen kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
      2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd.
      3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. de dagtekening;
      c. de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
      De partij die beroep in cassatie instelt, is een griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.