ECLI:NL:RBSGR:2009:BI9163, Rechtbank 's-Gravenhage, 17-06-2009, 294906 / HA ZA 07-2897
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-06-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Primair: curator vordert schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad bij betaling van € 182.641,69 en verkoop van pand en machines en installaties. Subsidiair: de curator stelt op grond van art. 42 Fw dat de verkoop van het pand en de daarin aanwezige machines en installaties paulianeus was en hetzelfde op grond van art. 47 Fw inzake de verkoop van aandelen en voorraad. Gedaagde stelt in haar verweer dat de crediteuren niet zijn benadeeld.
        De rechtbank wijst de vorderingen af.

vonnis
      RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 294906 / HA ZA 07-2897
    
    Vonnis van 17 juni 2009
    
    in de zaak van
    
    
      [de curator] 
      in hoedanigheid van curator in het faillissement van Combi Expansie Techniek BV,
      wonende te [woonplaats],
      eiser,
      advocaat mr. J.C. Dorrepaal,
    
    
    tegen
    
    
      [A] EXPLOITATIE B.V.,
      gevestigd te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. W.F. Veldstra.
    
    
    Partijen zullen hierna [de curator] en [A] Exploitatie B.V. genoemd worden.
     
    
      1 De procedure
      1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 14 november 2007
      - het proces-verbaal van comparitie van 1 oktober 2008. 
    
    
    1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2. De feiten
      2.1. Op 13 december 1999 is Combi Expansie Techniek (hierna: CET) opgericht door onder andere de heer [B]. [B] was eerst zelf aandeelhouder van CET, later via [B] Holding BV. [B] is altijd de enige bestuurder van CET geweest. CET hield zich voornamelijk bezig met de assemblage en verkoop van opslagtanks, bestemd voor afnemers vooral in de tuinbouw.
    
    
    2.2. De heer [A] sr is met zijn beide zonen eigenaar van het [A]-concern; daartoe behoren onder andere [A] Boskoop Beheer BV, [A] Exploitatie BV (gedaagde) en Handelsmaatschappij [A1] BV.
    
    2.3. Op 9 februari 2001 werd [A] cs middels [A] Exploitatie BV voor 50% aandeelhouder in CET. De overige 50% waren in handen van [B] Holding BV.
    
    2.4. Belangrijkste afzetkanaal van de expansiesystemen vormde de firma [C], bestuurder de heer [D]. In 2002 raakte [C] in financiële moeilijkheden; het ging failliet in maart 2003.
    
    2.5. Op 12 december 2002 berichtte [B] Holding BV aan [A] Exploitatie BV: 
    
    Bevestiging afspraak/intentieovereenkomst
    
    
      “Onder verwijzing naar de plezierige gesprekken met ondergetekende bevestigen wij hierbij de gemaakte afspraken:
      1. [A] Exploitatie BV levert 50% van de aandelen in CET BV aan [B] Holding BV. De prijs is vastgesteld op € 1,00, mits de onder punt 2 t/m 4 genoemde voorwaarden van deze bevestiging worden nagekomen.
      2. CET BV voldoet haar handelsschulden aan [A] cs (thans € 164.106,95) bij levering van de aandelen. Betaling geschiedt via notariskantoor Repko te Boskoop.
      3. Een concurrentiebeding zal deel uitmaken van deze overeenkomst.
      4. De aandelenlevering zal volgens afspraak op 17 januari 2003 worden verricht door notaris Repko te Boskoop.”
    
    
    2.6. Tevens is afgesproken dat de heer [D] middels DS Beheer BV voor 10% zou gaan participeren in het aandelenkapitaal van CET, alsmede dat CET haar gehele voorraad aan DS Beheer BV zou verkopen en dat CET die voorraad weer zou terugkopen voorzover dat voor de bedrijfsvoering nodig was.
    
    2.7. Op 27 januari 2003 heeft [B] Holding BV voor € 1,00 de aandelen in CET van [A] Exploitatie BV overgenomen.
    
    2.8. Op 7 februari 2003 heeft DS Beheer BV voor 10% aandelen in CET genomen van [B] Holding BV voor € 27.500,- (geen BTW). Voorts nam DS Beheer BV voor € 140.000,- (excl BTW) de gehele voorraad van CET over. Blijkens de nota van afrekening dd 5 februari 2003 (prod 3 dagv) werd van deze bedragen € 11.458,31 betaald aan CET en € 182.641,69 aan [A] Exploitatie BV. Laatstgenoemde werd daardoor volledig betaald.
    
    2.9. Op 9 februari 2004 heeft de heer [D] AA/FB een begroting voor CET voor 2004 opgesteld. Uitgaande van een omzet van € 900.000,- bedraagt volgens deze begroting het resultaat na belastingen € 4.250,-. 
    
    
      2.10. Op 24 februari 2004 bevestigt [A] Exploitatie BV aan CET de op 12 februari daarvoor gemaakte afspraken. Deze houden in dat [A] Exploitatie BV het pand te Ter Aar van CET zal kopen voor € 400.000,- kk.  De koopsom zal worden gebruikt om de lening [A] Boskoop Beheer BV af te lossen ad € 68.067,- en vervolgens ter aflossing  van het krediet bij de ING.
      Voorts zal CET aan [A] Exploitatie BV machines en installaties verkopen en leveren voor € 30.000,- excl BTW. Deze vordering van CET zal worden verrekend met de schuld aan Handelsmaatschappij [A1] BV ad € 34.673,- en [A] Boskoop Beheer BV ad € 1.191,-. CET krijgt het recht tot terugkoop, alsmede huurt zij vanaf 1 april 2004 van [A] Exploitatie BV het pand te Ter Aar voor € 34.500,- excl BTW.
    
    
    2.11. Op 19 maart 2004 is voornoemde overeenkomst van 24 februari 2004 uitgevoerd.
    
    2.12. Op 30 maart 2004 is aan CET een subsidie toegekend van € 42.000,- ivm de ontwikkeling van nieuwe generatie hoogwaardige stikstofgeneratoren.
    
    2.13.  Op 4 augustus 2004 volgt het faillissement van CET met aanstelling van eiser tot curator. 
    
    2.14. Op 13 juli 2006 vernietigt de curator de betaling van € 181.394,76 ogv 47 Fw, alsmede de verkoop van het bedrijfspand en de machines/installaties.
    
    
      3. Het geschil
      3.1. [de curator] vordert  - samengevat - veroordeling van [A] Exploitatie B.V. tot betaling van EUR 282.314,44, vermeerderd met rente en kosten.
    
    
    3.2. [A] Exploitatie B.V. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4. De beoordeling
      4.1. Primair: Onrechtmatige daad bij betaling van € 182.641,69 en verkoop van pand en machines en installaties
    
    
    
      In het arrest van 14 januari 1983 (NJ 1983, 597) heeft de Hoge Raad overwogen dat de curator onder omstandigheden een vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad kan instellen, ook al kwam de gefailleerde zelf een dergelijke vordering niet toe. 
      De door de curator in dit kader genoemde omstandigheden zijn dezelfde als die hij stelt in het kader van zijn beroep op de artt. 42 en 47 Fw. Nu het beroep van de curator op die artikelen niet opgaat, hetgeen hierna zal worden overwogen, is niet in te zien op grond waarvan er desalniettemin sprake zou zijn van een onrechtmatige daad. 
      Bovendien heeft [A] Exploitatie B.V. betwist dat er sprake is van schade ten gevolge van haar handelen, omdat de crediteuren, die bestonden op 13 januari 2003, zijn voldaan; zij heeft daartoe een overzicht van de crediteuren per genoemde datum en per 31 december 2003 overgelegd. Hierop heeft [de curator] slechts gereageerd met de stelling dat hij zulks betwist bij gebrek aan wetenschap, maar de rechtbank ziet niet in waarom de curator geen nadere motivering kan geven, gezien de overgelegde crediteurenkaarten; in ieder geval dient de curator de rechtbank dan uit te leggen wat hij uit de onder hem rustende administratie kan opmaken. De curator heeft dat niet gedaan. Hij heeft daardoor onvoldoende onderbouwd dat er in 2006 of later schade is geleden ten gevolge van de verkoop van het pand en de machines en installaties in 2004. 
    
    
    4.2. Subsidiair: de verkoop van aandelen en voorraad  zijn paulianeus op grond van art. 47Fw
    
    
      Voor een geslaagd beroep op art. 47 Fw dient aan het volgende te zijn voldaan:
      - er dient sprake te zijn van voldoening van een opeisbare schuld;
      - hetzij hij die de betaling ontving, wist dat het faillissement reeds was aangevraagd;
      - hetzij de betaling het gevolg was van overleg tussen schuldenaar en schuldeiser, dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te bevoordelen.
    
    
    
      De in het laatste gedachtenstreepje genoemde voorwaarde is tussen partijen in geschil. De rechtbank overweegt als volgt.
      Anders dan in het arrest van de Hoge Raad van 7 maart 2003, JOR 2003, 102 is er in de onderhavige zaak geen sprake van dat de bedrijfsvoering bij [A] Exploitatie B.V. en CET in dezelfde handen lag en dat er om die reden (voorshands) vanuit kan worden gegaan dat de wetenschap van CET tevens aanwezig is bij [A] Exploitatie B.V..
      Bovendien geldt ook hier dat het verweer van [A] Exploitatie B.V., dat de crediteuren niet zijn benadeeld, er niet toe heeft geleid dat [de curator] de benadeling verder heeft onderbouwd. Onvoldoende is dat er sprake is geweest van overleg tussen CET, [A] Exploitatie B.V., DS Beheer BV en [B] Holding BV, alsmede dat [A] Exploitatie B.V. ten tijde van de transactie op 20 januari 2003 nog voor 50% aandeelhouder van CET was.
      Voorts geldt dat [A] Exploitatie B.V. heeft betwist dat zij op de hoogte was van alle “ins and outs” bij CET en heeft [de curator] deze stelling niet onvoldoende nader gemotiveerd. De rechtbank vermag niet in te zien dat de omstandigheid dat CET gebruik ging maken van de diensten van dezelfde accountant als [A] Exploitatie B.V. maakt dat laatstgenoemde van de financiën van CET op de hoogte raakt. Datzelfde geldt voor de detachering van administratief personeel of de levering van zaken bij en aan CET. Blijft over dat [A] Exploitatie B.V. online toegang had tot de bankrekening van CET, welke stelling weliswaar niet is betwist, maar evenmin leidt tot de conclusie CET en [A] Exploitatie B.V. het oogmerk hadden de andere schuldeisers te benadelen. [de curator] heeft immers niet gesteld dat [A] Exploitatie B.V. inderdaad gebruik heeft gemaakt van de toegangsmogelijkheid en evenmin welke kennis zij daarbij opdeed. 
      Dat er sprake was van een selectieve betaling is door [A] Exploitatie B.V. gemotiveerd bestreden door overlegging van de crediteurenlijsten, waaruit blijkt dat er na 15 januari 2003 diverse andere crediteuren zijn betaald. Tenslotte is de stelling dat er overleg is gevoerd tussen [A] Exploitatie B.V. en DS Beheer BV in het geheel niet onderbouwd.
    
    
    4.3. Voorts subsidiair: verkoop pand en daarin aanwezige machines en installaties is paulianeus op grond van art. 42 Fw
    
    
      Voor een geslaagd beroep op art. 42 Fw is vereist:
      - een handeling die de schuldenaar voor de faillietverklaring onverplicht heeft verricht;
      - waarvan de schuldenaar bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn;
      - en indien ook degene met wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van schuldeisers het gevolg zou zijn.
    
    
    
      Partijen zijn het erover eens dat de verkoopovereenkomst onverplicht is gesloten. Voorts zijn partijen het erover eens dat de positie van de schuldeisers is verslechterd, aangezien zich voor de rechtshandeling een pand met overwaarde in de boedel bevond en thans niet meer. Vraag is echter of de wetenschap van deze benadeling reeds op 24 februari 2004 bij zowel CET als [A] Exploitatie B.V. bestond.
      Hetgeen [de curator] in dit verband stelt is onvoldoende. Weliswaar stelt hij terecht dat CET op dat moment van alle activa is ontdaan, doch hij betwist niet dat CET het bedrijfspand ging huren en de voorraad en machines bleef gebruiken. De bedrijfsvoering kon derhalve doorgang vinden. Volgens de curator was er geen uitzicht op verbetering van de financiële situatie bij CET, maar dit is door [A] Exploitatie B.V. gemotiveerd betwist. Voorts betwist [A] Exploitatie B.V. van de financiële situatie van CET op de hoogte te zijn geweest. De curator legt niet uit op grond waarvan hij meent dat [A] Exploitatie B.V. ook ruim een jaar na de verkoop van haar aandelen in CET, nog steeds geheel op de hoogte bleef van de financiële situatie bij CET. Dat de huisbankier het krediet van CET heeft opgezegd wegens het ontbreken van zekerheden staat evenmin vast (een opzeggingsbrief ontbreekt); richting [A1] BV heeft CET laten weten geen krediet meer te willen vragen bij de bank (in de brief van 9 februari 2004 aan [A1] BV). In dezelfde brief vermeldt CET/de heer [B] dat CET zal verder gaan en binnen 1 jaar weer gezond zal zijn. Melding wordt gemaakt van het maken van een kosten/omzetoverzicht door “[F]”. 
    
    
    4.4. Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank de vorderingen van [de curator] zal afwijzen. Hij zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. 
    
      
    
      5. De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1. wijst de vorderingen af,
    
    5.2. veroordeelt [de curator] in de proceskosten, aan de zijde van [A] Exploitatie B.V. tot op heden begroot op EUR 4.732,00, aan vast recht en EUR 4.000,- aan salaris advocaat.
    
    5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. I.F. Dam en in het openbaar uitgesproken op 17 juni 2009