ECLI:NL:GHSHE:2018:894, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-03-2018, 200.196.362_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-03-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Mediator. Taak. Vastleggen van de gestelde mondelinge overeenstemming. Gevolgschade. Vorderingen afgewezen. Vonnis bekrachtigd.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.196.362/01
    
    
    
      
        arrest van 6 maart 2018 
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant in principaal appel,
      verweerder in voorwaardelijk incidenteel appel,
      advocaat: mr. M.G. Spijker te Boxmeer,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de vennootschap]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellante in voorwaardelijk incidenteel appel,
      advocaat: mr. R. Haouli te ’s-Hertogenbosch,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 16 februari 2016 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant (locatie Breda) gewezen vonnis van 18 november 2015 tussen appellant in principaal appel – [appellant] – als eiser en geïntimeerde in principaal appel – [geïntimeerde] – als gedaagde. 
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/02/298843 HA ZA 15-302)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het tussenvonnis van 22 juli 2015.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in hoger beroep;
    - de akte houdende uitlating omtrent comparitie na aanbrengen van [appellant] van 30 augustus 2016;
    - de memorie van grieven tevens akte vermeerdering van eis, met producties;
    - de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, met producties;
    - de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep;
    - de akte van [appellant] van 11 april 2017 in principaal appel, met producties;
    - de antwoordakte van [geïntimeerde] van 9 mei 2017 in principaal appel;
    - de akte van [geïntimeerde] van 11 april 2017 in voorwaardelijk incidenteel appel;
    - de antwoordakte van [appellant] van 9 mei 2017 in voorwaardelijk incidenteel appel.
    Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, het volgende vast.
      
      
        
          Vanaf april 2011 is een medewerker van [geïntimeerde] , genaamd [mediator] , als mediator opgetreden bij de ontvlechting van de huwelijksrelatie van [appellant] en zijn toenmalige echtgenote [toenmalige echtgenote van appellant] . [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant] hebben tevoren gezamenlijk hiertoe aan [geïntimeerde] opdracht gegeven. De opdracht is mondeling verstrekt en vervolgens niet schriftelijk bevestigd.
        
        
          Binnen het kader van de mediation hebben er diverse besprekingen tussen [mediator] , [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant] plaatsgevonden. Bij die besprekingen werd meermaals een concept van een echtscheidingsconvenant en een zorgmodel besproken. Meer dan eens maakte [mediator] een verslag van een bespreking, welk verslag vervolgens aan de echtelieden werd toegezonden en door hen becommentarieerd.
        
        
          De laatste bespreking vond plaats op 30 augustus 2011. [mediator] heeft hiervan een verslag opgesteld dat hij per e-mail op 11 oktober 2011 aan zowel [appellant] als [toenmalige echtgenote van appellant] heeft toegezonden. [geïntimeerde] heeft een kopie van dit e-mailbericht uit haar digitaal archief weten te produceren; het mediation dossier zelf is per abuis vernietigd bij gelegenheid van een kantoorverhuizing.
        
        
          
            [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant] hebben bij de rechtbank en het gerechtshof een procedure gevoerd over de afwikkeling van de huwelijksrelatie. [appellant] heeft in deze procedure gesteld dat tijdens de bespreking van 30 augustus 2011 een bindende afspraak is gemaakt: betaling door [appellant] van € 25.000 minus de helft van alle kosten die in het kader van de echtscheiding zijn of nog moeten worden gemaakt, met een minimum betaling door [appellant] van € 15.000 voor de afwikkeling van de inboedel, de arbeidsvergoeding voor [toenmalige echtgenote van appellant] en kosten overname auto door [appellant] . [toenmalige echtgenote van appellant] heeft betwist dat een dergelijke afspraak is gemaakt. [appellant] , [toenmalige echtgenote van appellant] , [mediator] en anderen zijn als getuige gehoord. De rechtbank en het gerechtshof hebben geoordeeld dat [appellant] niet was geslaagd in het door hem te leveren bewijs, zodat de gestelde afspraak niet vaststaat. [appellant] heeft voor het voeren van deze procedure (advocaat)kosten gemaakt.
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        
          [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd – samengevat –:1. voor recht te verklaren dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerde] waardoor [geïntimeerde] gehouden is om aan [appellant] de door [appellant] geleden schade, waaronder de gevolgschade te vergoeden;2. [geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellant] een bedrag van € 89.752,43 te betalen vermeerderd met wettelijke rente vanaf 16 april 2015 tot de dag van betaling, alsmede de buitengerechtelijke kosten;
        met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding.
        Aan deze vorderingen heeft [appellant] , samengevat, ten grondslag gelegd dat [mediator] tekort is geschoten in de uitvoering van de voor hem geldende verbintenissen uit de overeenkomst van mediation. [mediator] moest zich bij de uitvoering van de overeenkomst gedragen naar hetgeen past bij een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot, aldus [appellant] . [mediator] had dan ook volgens [appellant] op korte termijn moeten vastleggen dat de echtgenoten tijdens de bijeenkomst van 30 augustus 2011 op het cruciale punt (het door [appellant] te betalen bedrag, 3.1 d hiervoor) overeenstemming hadden bereikt. [mediator] heeft dit nagelaten, aldus [appellant] ; het gevolg hiervan is de voornoemde procedure tegen [toenmalige echtgenote van appellant] . De door [appellant] gevorderde hoofdsom betreft zijn kosten van rechtsbijstand in die zaak, vermeerderd met facturen van [geïntimeerde] (in verband met de mediation) en facturen van [adviseur] (een andere adviseur), alsmede de mogelijk hogere schuld die [appellant] aan [toenmalige echtgenote van appellant] zal moeten betalen. 
        
          [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd.
      
      
    
    
      3.3.
      De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 22 juli 2015 een comparitie van partijen bepaald die op 6 oktober 2015 heeft plaatsgevonden. Bij eindvonnis van 18 november 2015 heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
      
    
    
      3.4.
      
        [appellant] heeft in hoger beroep acht grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot toewijzing van het door hem gevorderde. [appellant] heeft zijn eis in hoger beroep vermeerderd omdat hij in de loop van de tijd meer kosten heeft gemaakt. [appellant] vordert na vermeerdering van eis, samengevat, een verklaring voor recht dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerde] , waardoor [geïntimeerde] gehouden is om aan [appellant] de door hem geleden schade uit de gerechtelijke echtscheidingsprocedures te vergoeden, met veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van in totaal € 95.648,24, met rente en buitengerechtelijke kosten. 
      
    
    
      3.5.
      De grieven I tot en met V zijn gericht tegen de overwegingen van de rechtbank:
      - dat de echtgenoten een algehele regeling hadden bereikt, 
      - dat [mediator] de bereikte overeenstemming door partijen had moeten laten ondertekenen, 
      - dat van [mediator] als mediator kan worden verlangd een gespreksverslag te maken van een bijeenkomst van de echtelieden waar belangrijke afspraken zijn gemaakt (zoals het bereiken van een algehele overeenstemming over de afwikkeling van de huwelijksrelatie), 
      - dat het achterwege laten van een vermelding van een algehele overeenstemming pas dan mogelijk tot een tekortkoming leidt, indien deze algehele overeenstemming in werkelijkheid op 30 augustus 2011 wel is bereikt,
      - dat nu in het onderhavige geval in werkelijkheid geen algehele overeenstemming is bereikt, er geen sprake van een tekortkoming kan zijn.
      
        [appellant] voert ter toelichting aan dat hij nooit heeft gesteld dat een algehele overeenstemming is bereikt, maar dat hij wel stelt dat een beperkte overeenstemming is bereikt op enkele relevante punten (3.1 d hiervoor). Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank de stellingen van [appellant] ook in deze zin opgevat, zodat deze grieven in zoverre falen. Voor het overige falen deze grieven bij gebrek aan belang of om de redenen die hierna bij de beoordeling van de grieven VI tot en met VIII worden behandeld.
      
    
    
      3.6.
      Het gaat [appellant] in de kern om zijn grieven VI tot en met VIII. Deze grieven richten zich tegen het oordeel van de rechtbank (a) dat [appellant] de bewijslast draagt dat in het verslag ten onrechte achterwege is gelaten dat algehele overeenstemming is bereikt en dat het daartoe gedane bewijsaanbod van [appellant] niet aan de daaromtrent te stellen processueel hoge eisen voldoet, (b) dat [geïntimeerde] niet is tekortgeschoten en dat een grondslag voor de schadevordering ontbreekt en (c) dat [appellant] niet of onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat de noodzaak tot het voeren van een gerechtelijke procedure terug te voeren is tot feiten die verband houden met een of meer aan [geïntimeerde] gemaakte verwijten.
      
    
    
      3.7.
      Het hof stelt bij de beoordeling van deze grieven voorop dat een mediator zoals [mediator] ingevolge de overeenkomst van mediation bij zijn dienstverlening moet handelen zoals mag worden verlangd van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot. Voor de beantwoording van de vragen of een mediator gehouden is een verslag op te maken van een bijeenkomst tussen hem en partijen en, zo ja, binnen welke termijn, zijn de omstandigheden van het geval van belang: wat hebben partijen en de mediator op dit punt tegen elkaar gezegd en wat mocht een partij zoals [appellant] redelijkerwijs daaruit afleiden?
      
    
    
      3.8.
      De bijeenkomst in dit geval heeft plaatsgevonden op 30 augustus 2011. [mediator] heeft zijn verslag daarvan op 11 oktober 2011 aan [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant] doen toekomen. Het gaat om een termijn van (ongeveer) zes weken (memorie van grieven pr.app., 91). [appellant] stelt dat het verslag “op korte termijn” of “direct” na 30 augustus 2011 had moeten worden toegestuurd (akte 11 april 2017, 8; antwoordakte 9 mei 2017, 5; memorie van grieven pr.app., 18; memorie van antwoord in incidenteel appel, 4 en 8).
      
    
    
      3.9.
      
        [appellant] heeft gemotiveerd gesteld dat er zwaarwegende redenen waren om het verslag onverwijld na de bijeenkomst op te maken en aan hem en [toenmalige echtgenote van appellant] toe te sturen. [appellant] heeft er immers op gewezen dat in zijn visie op een cruciaal punt een bindende afspraak was gemaakt tijdens de bijeenkomst van 30 augustus 2011. [appellant] heeft ook gesteld dat hij op 30 augustus 2011 met [mediator] heeft afgesproken dat [mediator] een verslag zou opmaken en herhaalde verzoeken tot bevestiging heeft gedaan (memorie van grieven pr.app., 18, 23). [appellant] stelt in wezen dat van [mediator] , als redelijk bekwaam en redelijk handelend mediator, onder deze omstandigheden kon worden verlangd partijen bij de hand te nemen en na de bijeenkomst van 30 augustus 2011 de voortgang op de voet te volgen om het overleg in goede banen te leiden.
      
    
    
      3.10.
      
        [geïntimeerde] heeft deze stellingen gemotiveerd betwist. [geïntimeerde] voert aan dat [toenmalige echtgenote van appellant] tijdens de bijeenkomst van 30 augustus 2011 een voorbehoud heeft gemaakt: zij wenste overleg te voeren met haar adviseur en zij wilde weten precies welk bedrag in mindering zou komen op de voorgestelde betaling van € 25.000. [mediator] had dus volgens [geïntimeerde] goede redenen om eerst enige tijd af te wachten. [geïntimeerde] heeft in dit verband een beroep gedaan op de e-mail van [mediator] van 11 oktober 2011 en de reactie daarop van [toenmalige echtgenote van appellant] van 12 oktober 2011 (memorie van antwoord pr.app., 11, 20, 31, 42).
      
    
    
      3.11.
      Bij deze stand van zaken ligt een bewijsopdracht voor [appellant] , op wie de bewijslast rust, in de rede. Een bewijsopdracht kan echter in dit geval achterwege blijven. 
      
    
    
      3.12.
      
        [appellant] heeft immers het causaal verband tussen de gestelde tekortkoming (waar het hof veronderstellenderwijs vanuit gaat) en de gestelde schade tegenover de betwisting door [geïntimeerde] (memorie van antwoord pr.app., 47, 49, 63) niet voldoende gemotiveerd toegelicht. [appellant] heeft niet uitgelegd dat en waarom de houding van [toenmalige echtgenote van appellant] en de positie van [appellant] anders zouden zijn geweest indien het verslag onverwijld, binnen enkele dagen na 30 augustus 2011, aan [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant] zou zijn toegestuurd. [appellant] heeft op dit punt niets anders naar voren gebracht dan dat [toenmalige echtgenote van appellant] door de vertraging van zes weken de gelegenheid heeft gehad om zich op het standpunt te gaan stellen dat geen sprake was van een bindende afspraak. Dit is ter toelichting van zijn stelling dat de gestelde schade door de gestelde fout van [geïntimeerde] is veroorzaakt onvoldoende. Bij gebreke van een nadere toelichting valt niet in te zien dat [toenmalige echtgenote van appellant] , indien het verslag binnen enkele dagen na 30 augustus 2011 zou zijn toegestuurd, anders zou hebben gereageerd dan zij in werkelijkheid heeft gedaan, of, zoals [appellant] stelt, niet zou zijn geslaagd in haar betwisting van de afspraak. Een partij zoals [toenmalige echtgenote van appellant] kan ook binnen enkele dagen besluiten de mondeling bereikte overeenstemming (het hof gaat daar veronderstellenderwijs van uit) te betwisten. Dat kan ook geloofwaardig zijn. Een periode van zes weken is daar, naar bij gebreke van een toelichting moet worden aangenomen, niet voor nodig. Het komt in het tussen [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant] gerezen geschil aan op de verklaringen van [mediator] , [toenmalige echtgenote van appellant] en [appellant] en op de bewijskracht van het verslag. Zonder nadere toelichting valt niet in te zien dat de verklaringen (tijdens de enquête enkele jaren later) anders zouden zijn indien het verslag eerder zou zijn opgemaakt, of dat in dat geval aan het verslag of de verklaringen een andere betekenis zou worden gegeven bij de bewijswaardering.
      
    
    
      3.13.
      Dit betekent dat het eerste verwijt dat [appellant] [geïntimeerde] maakt, namelijk dat [geïntimeerde]  ( [mediator] ) niet heeft gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot, niet kan leiden tot toewijzing van het gevorderde. Dit geldt ook voor zover [appellant] stelt dat een mediator zijn opdrachtgevers moet informeren over hetgeen zij van de mediation mogen verwachten en de bijbehorende (spel) regels moet uiteenzetten (akte 11 april 2017, 4). De grieven VI tot en met VIII falen in zoverre.
      
    
    
      3.14.
      
        Het tweede verwijt dat [appellant] aan de orde stelt is dat het dossier van de mediation door [geïntimeerde] is vernietigd bij gelegenheid van een kantoorverhuizing en dat [mediator] slordig en onzorgvuldig heeft gewerkt (memorie van grieven pr.app., 8, 15, 34, 40). [appellant] wijst wat betreft slordig en onzorgvuldig werken op een verkeerde vermelding van het geboortejaar van [toenmalige echtgenote van appellant] , de verwerking van afspraken over de auto en de kosten van de echtscheiding, het bedrag van de verrekening van de huwelijkse voorwaarden, afspraken met betrekking tot financiering, een onjuiste vermelding wat betreft het adres waar de kinderen ingeschreven zouden blijven en een onjuiste weergave van de afspraak over bij welke ouder de kinderen in de even of oneven weken zouden verblijven. [appellant] stelt dat zijn bewijspositie in zijn procedure tegenover [toenmalige echtgenote van appellant] daardoor moeilijker of zelfs onhoudbaar is geworden. [appellant] wijst erop dat de aantekeningen van [mediator] niet beschikbaar zijn. 
        
          [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat het hoogstens gaat om redactionele fouten in concept-stukken die niet onmiddellijk zijn hersteld (memorie van antwoord pr.app., 5) en dat, gelet op het verslag van 11 oktober 2011 en de correspondentie die aan [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant] is toegestuurd, alle relevante informatie toch beschikbaar is. 
      
      
    
    
      3.15.
      Dit verwijt moet als onvoldoende gemotiveerd worden verworpen. [appellant] heeft niets naar voren gebracht waaruit kan volgen dat in het dossier meer informatie voorhanden was dan de informatie die door [mediator] in zijn verslag van 11 oktober 2011 is vastgelegd (memorie van antwoord pr.app., 85-86). Daarom kan zonder nadere toelichting niet worden aangenomen dat de verklaring van [mediator] in de procedure tussen [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant] anders of geloofwaardiger zou zijn geweest (omdat [mediator] zich in dat geval de mediation beter had kunnen herinneren), of dat de bewijspositie van [appellant] in zijn procedure tegenover [toenmalige echtgenote van appellant] anders zou zijn, indien het mediation dossier niet zou zijn vernietigd. Verder zijn de door [appellant] gememoreerde slordigheden of onzorgvuldigheden niet zodanig dat de bewijspositie van [appellant] wat betreft de gestelde afspraak van 30 augustus 2011 daardoor kan zijn geschaad. Deze mediation is een traject van overleg en onderhandelingen geweest. Zoals gebruikelijk brengen partijen, soms bij herhaling, correcties aan in concept stukken. Dit hoort bij het proces. Eventuele fouten zoals [appellant] heeft gesteld leveren geen gronden op om te twijfelen aan de geloofwaardigheid van de mediator als het gaat om zijn waarneming tijdens de bijeenkomst van 30 augustus 2011 en het verslag van 11 oktober 2011. De grieven VI tot en met VIII falen ook in zoverre.
      
    
    
      3.16.
      De conclusie van het voorgaande is dat de grieven falen, dat het gevorderde terecht door rechtbank is afgewezen en dat het bestreden eindvonnis van 18 november 2015 moet worden bekrachtigd. Het voorwaardelijk incidenteel appel kan verder onbesproken blijven, nu niet is voldaan aan de voorwaarde van het slagen van het principaal appel.
      
    
    
      3.17.
      
        [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] worden veroordeeld (voor salaris advocaat: memorie van antwoord 1, akte ½ = 1,5 punten, tarief V € 2.632,-). Nu het voorwaardelijk incidenteel appel niet nodig was ( [geïntimeerde] is in de beslissing van de rechtbank geheel in het gelijk gesteld), ziet het hof geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling in voorwaardelijk incidenteel appel.
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het eindvonnis van 18 november 2015 waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.957 aan griffierecht en € 3.948 voor salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, M.G.W.M. Stienissen en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 maart 2018.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer