ECLI:NL:GHDHA:2020:55, Gerechtshof Den Haag, 15-01-2020, 200.267.314/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2020-01-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Vervangende toestemming voor medische behandeling; afname wangslijm voor DNA-onderzoek en machtiging uithuisplaatsing.

GERECHTSHOF DEN HAAG
      
    
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
    
      zaaknummer	: 200.267.314/01
      rekestnummer rechtbank	: JE RK 19-2121 en JE RK 19-2122
      zaaknummer rechtbank	: C/10/577633 en C/10/577634
    
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige kamer van 15 januari 2020
      
    
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        [appellante] ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoekster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat: mr. M.A. van de Weerd te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      Jeugdbescherming Rotterdam Rijnmond,
      gevestigd te Rotterdam,
      verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de gecertificeerde instelling.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Rotterdam van 9 juli 2019 en van 22 juli 2019, uitgesproken onder voormelde zaaknummers (hierna respectievelijk: de bestreden tussenbeschikking en de bestreden eindbeschikking, alsmede gezamenlijk: de bestreden beschikkingen).
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      De moeder is op 8 oktober 2019 in hoger beroep gekomen van de tussenbeschikking van 9 juli 2019 en de eindbeschikking van 22 juli 2019.
      
    
    
      2.2
      De gecertificeerde instelling heeft op 22 november 2019 een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      2.3
      De mondelinge behandeling heeft op 29 november 2019 plaatsgevonden. Verschenen zijn: 
      - de moeder, bijgestaan door haar advocaat mr. M.A. van de Weerd;
      - de gecertificeerde instelling, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de GI] en [vertegenwoordiger van de GI] .
      
      
        Ter zitting was voorts als informant aanwezig [de vader] (hierna: de vader).
      
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.
      
    
    
      3.2
      Het ouderlijk gezag over [de minderjarige] , geboren [in] 2014 te [geboorteplaats] (hierna: de minderjarige), wordt uitgeoefend door de moeder.
      
    
    
      3.3
      De vader heeft de minderjarige erkend.
      
    
    
      3.4
      De minderjarige woont bij haar moeder.
      
    
    
      3.5
      Bij beschikking van 30 oktober 2018 is de minderjarige onder toezicht gesteld tot 30 oktober 2019, welke ondertoezichtstelling nadien met  een jaar is verlengd.
      
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij tussenbeschikking van 9 juli 2019 heeft de kinderrechter in de rechtbank Rotterdam machtiging verleend aan de gecertificeerde instelling tot uithuisplaatsing van de minderjarige in een crisispleeggezin met ingang van 9 juli 2019 voor de duur van vier weken. Voor het overige is de beslissing aangehouden. Deze tussenbeschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
      
    
    
      4.2
      Bij eindbeschikking van 22 juli 2019 heeft de kinderrechter in de rechtbank Rotterdam vervangende toestemming verleend voor een medische behandeling, bestaande uit het afnemen van wangslijm bij de minderjarige voor een DNA-test in verband met de vaststelling van het vaderschap van [de vader] en heeft hij een machtiging verleend aan de gecertificeerde instelling tot uithuisplaatsing van de minderjarige in een voorziening van pleegzorg tot het moment waarop de DNA-test wordt afgenomen. Deze beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
      
    
    
      4.3
      De moeder kan zich niet verenigen met de beslissing van de rechtbank en zij verzoekt het hof de bestreden beschikkingen te vernietigen. 
      
    
    
      4.4
      Het verweer van de gecertificeerde instelling strekt tot afwijzing van het verzoek van de moeder.
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        Ontvankelijkheid
      
    
    
    
      5.1
      Het hof stelt het volgende voorop. De periode waarvoor de machtiging bij de bestreden beschikking is verleend, is verstreken op het moment dat wangslijm bij de minderjarige is afgenomen. Inmiddels is uitvoering gegeven aan de bestreden beschikkingen en is de periode waarvoor de machtiging is verleend, verstreken. Gelet op het door artikel 8 EVRM gewaarborgde recht op eerbiediging van haar gezinsleven, heeft de moeder een rechtens relevant belang om de rechtmatigheid van de machtiging te laten toetsen en behoort aan haar niet haar procesbelang te worden ontzegd op de enkele grond dat de periode waarvoor de maatregel gold, inmiddels is verstreken. Het hof is dan ook van oordeel dat de moeder ontvankelijk is in haar hoger beroep. 
      
      
        
          Wettelijk kader
        
      
      
    
    
      5.2
      Het hof overweegt het volgende. Op grond van artikel 1:265b, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (verder: BW) kan de kinderrechter de gecertificeerde instelling als bedoeld in artikel 1.1 van de Jeugdwet, die belast is met de uitvoering van de ondertoezichtstelling, op haar verzoek machtigen de minderjarige gedurende dag en nacht uit huis te plaatsen, indien dit noodzakelijk is in het belang van de verzorging en opvoeding van de minderjarige of tot onderzoek van diens geestelijke of lichamelijke gesteldheid. 
      
    
    
      5.3
      
        Artikel 1:265h, eerste lid, BW luidt als volgt:
        Indien een medische behandeling van een minderjarige jonger dan twaalf jaar noodzakelijk is om ernstig gevaar voor diens gezondheid af te wenden en de ouder die het gezag uitoefent zijn toestemming daarvoor weigert, kan deze toestemming op verzoek van de gecertificeerde instelling worden vervangen door die van de kinderrechter.
      
      
      
        
          Standpunten van partijen
        
      
      
    
    
      5.4
      De moeder voert (in het beroepschrift, zoals aangevuld) ter zitting, - kort samengevat – het volgende aan. De kinderrechter heeft in de bestreden beschikkingen ten onrechte de (spoed)machtiging tot uithuisplaatsing verleend en vervangende toestemming gegeven voor afname van DNA. Het middel van de machtiging tot uithuisplaatsing is ten onrechte (oneigenlijk) gebruikt voor een ander doel, te weten: gedwongen DNA-afname en niet ter voorkoming van het doel waarvoor het wel mag worden afgegeven, te weten: ernstige bedreiging van de ontwikkeling van de minderjarige. Daarbij komt dat niet gedegen is onderzocht of de minderjarige ernstig bedreigd wordt in de ontwikkeling doordat zij, als vijfjarige, niet weet van wie zij afstamt. Het is in het belang van de minderjarige te wachten tot zij acht jaar is met de mededeling over haar afstamming. Dit geldt temeer nu de vader van de minderjarige zich in het verleden niet onbetuigd heeft gelaten en op geen enkele wijze is uitgesloten dat omgang met de vader tot ernstig psychisch letsel voor de minderjarige zou leiden. Dit is niet onderzocht. De kinderrechter heeft een onjuiste belangenafweging gemaakt en het recht op kennis omtrent de afstamming ten onrechte veel zwaarder laten wegen dan zowel het recht op family life als het recht op de lichamelijke integriteit. De afweging van de kinderrechter en de gecertificeerde instelling is gebaseerd op een algemene ervaringsregel. Ook heeft de kinderrechter niet besproken hoe en door wie de resultaten van het DNA-onderzoek met de minderjarige moeten worden besproken en wat de mogelijke psychische effecten zijn op de minderjarige. De moeder betwist dat afname van DNA een medische behandeling is in de zin van artikel 1:265h lid 1 BW. Bovendien is het onder dwang laten afnemen en onderzoeken van lichaamseigen celmateriaal een zeer ingrijpende maatregel, waarvoor zwaarwegende belangen ontbreken. Van ernstig gevaar dat medisch ingrijpen rechtvaardigt, is niet gebleken. Met het afnemen van een DNA-test heeft de minderjarige bovendien nog geen enkele kennis omtrent haar afstamming en zij zou nog jarenlang in het ongewisse kunnen blijven. De kinderrechter heeft er geen blijk van gegeven dat er gezocht is naar alternatieven. Ook heeft de kinderrechter geen blijk gegeven van het in ogenschouw nemen van de belangen van de minderjarige nu over het algemeen in dergelijke zaken een bijzondere curator wordt aangesteld. Een uithuisplaatsing en zeker een spoeduithuisplaatsing is traumatisch voor zowel de ouder als het kind.
      
    
    
      5.5
      De gecertificeerde instelling voert in haar verweerschrift – zoals aangevuld ter zitting – het volgende aan. De vader heeft gedurende de zwangerschap van de moeder de ongeboren vrucht erkend. Kort na de geboorte van de minderjarige in 2014 zijn de ouders uit elkaar gegaan. Nadat de vader een verzoek indiende tot gezamenlijk gezag en tot het vaststellen van een omgangsregeling, is de moeder een procedure gestart om tot vernietiging van de erkenning te komen. De rechter heeft in die procedure bepaald dat DNA-onderzoek dient plaats te vinden teneinde vast te laten stellen of de vader de verwekker is van de minderjarige. Hoewel zij zelf heeft aangegeven dat een dergelijke test dient plaats te vinden, werkt de moeder hier om onduidelijke redenen niet aan mee. Tegen het afwijzen van haar verzoek om de erkenning te vernietigen is de moeder in appel gekomen. Ook in deze appelprocedure heeft zij niet meegewerkt aan een DNA-onderzoek. Het hof heeft de uitspraak van de rechtbank bekrachtigd en daarbij ook overwogen dat de moeder misbruik maakt van haar procesrecht met als doel  omgang tussen de vader en de minderjarige te voorkomen. De door de vader aangespannen gezags- en omgangsprocedure heeft immers in die tijd stilgelegen. Op verzoek van de vader is een ondertoezichtstelling uitgesproken, mede omdat de minderjarige niet weet van wie zij afstamt en er ook zorgen bestaan over de psychische gesteldheid van de moeder. De kinderrechter heeft in het kader van de ondertoezichtstelling van de minderjarige aan de gecertificeerde instelling de opdracht gegeven om een DNA-test te realiseren en te kijken of omgang tussen de minderjarige en de vader in het belang is van de minderjarige. Het is de gecertificeerde instelling, na vele pogingen, niet gelukt om met de moeder in gesprek te gaan; brieven worden ongeopend geretourneerd. Moeder reageert slechts met aansprakelijkstellingen jegens de gecertificeerde instelling. Vervolgens heeft de gecertificeerde instelling op 17 mei 2019 een schriftelijke aanwijzing gegeven aan de moeder die inhield dat de moeder in gesprek moet gaan met de gecertificeerde instelling. In het gesprek met de moeder dat daarop volgde, gaf de moeder aan in het geheel niet mee te willen werken. De gecertificeerde instelling heeft gekozen voor een verzoek om een machtiging tot uithuisplaatsing en een verzoek om vervangende toestemming voor een medische handeling omdat andere opties niet voor de hand lagen. Een dwangsom is vaker aan de moeder opgelegd en heeft er niet toe geleid dat de moeder zich conformeert aan de uitspraak van de rechter. Zij betaalde de dwangsommen telkens. Gijzeling van de moeder lag ook niet voor de hand nu in dat geval de minderjarige ook van de moeder gescheiden zou worden, maar er alsnog geen DNA-test bij de minderjarige zou kunnen worden afgenomen. Bovendien heeft de moeder tevens de zorg voor andere, nog minderjarige kinderen. Inmiddels is de uitslag van de DNA-test bekend en staat met meer dan 99% vast dat de vader de biologische vader is van de minderjarige. De minderjarige heeft recht om te weten van wie zij afstamt. Er is sprake van een ontwikkelingsbedreiging van de minderjarige. Zij weet niet alleen niet van wie zij afstamt, maar ook wordt zij voorgelogen over haar afstamming nu zij niet onder de naam [achternaam vader] , de achternaam van de vader, maar onder [achternaam stiefvader] , de achternaam van haar stiefvader, staat ingeschreven. De gecertificeerde instelling is het niet eens met de stelling van de moeder dat het recht op ‘family life’ en lichamelijke integriteit zwaarder dient te wegen dan het recht om te weten van wie je afstamt. De gecertificeerde instelling hecht juist veel waarde aan het recht op ‘family life’, hetgeen niet alleen betekent het recht van de minderjarige om bij haar moeder te zijn, maar ook ziet op het recht van de minderjarige om bij haar vader te zijn en een band met hem te kunnen opbouwen. Nu de moeder in de procedure tot vernietiging van de erkenning notabene zelf heeft verzocht om een nieuw DNA-onderzoek, begrijpt de gecertificeerde instelling de stelling van de moeder omtrent de schending van de lichamelijke integriteit niet. Het betrekken van een bijzondere curator, zoals de moeder in haar verzoekschrift aanvoert, is niet (meer) aan de orde, nu er in een eerder stadium al een bijzondere curator betrokken is geweest die heeft aangeven dat een DNA-test dient plaats te vinden. De gecertificeerde instelling is van mening dat het recht van een kind om te weten van wie het afstamt, zwaarder weegt dan het recht op ‘family life’. 
      
      
        
          Overwegingen
        
      
      
    
    
      5.6
      Uit het in artikel 8 EVRM gewaarborgde recht op privéleven ('private life') en meer in het bijzonder het recht op persoonlijke identiteit, vloeit voort dat een kind recht heeft te weten van wie het afstamt. Dat recht is tevens gewaarborgd in de artikelen 7 en 8 IVRK (vgl. HR 18 maart 2016; ECLI:NL:HR:2016:452). De hier bedoelde afstammingsvoorlichting geeft het kind de benodigde informatie over zijn genetische afstamming. Statusvoorlichting strekt ertoe een eventueel onjuist beeld bij het kind omtrent zijn afstamming in algemene zin te corrigeren. Het belang van statusvoorlichting speelt een zeer belangrijke rol in het kader van de recht van de vader om omgang te mogen krijgen met de minderjarige. Dit recht vloeit immers voor de niet-gezaghebbende ouder voort uit artikel 1:377a BW. Voordat tot omgang kan worden overgegaan dient statusvoorlichting aan de minderjarige plaats te vinden. De verplichting tot statusvoorlichting rust op grond van artikel 1:247 BW op de gezaghebbende ouder. In beginsel is het aan deze ouder voorbehouden het daartoe geschikte moment te bepalen. Daarbij dient het belang van de minderjarige wel voorop te blijven staan. Het hof is, met de rechtbank, van oordeel dat het belang van de minderjarige met zich meebrengt dat er door de moeder, die immers gezaghebbende ouder is, zo spoedig mogelijk statusvoorlichting wordt gegeven aan de minderjarige. Er moet grote waarde worden gehecht aan een ongestoorde identiteitsontwikkeling van de minderjarige en, indien er in de (nabije) toekomst omgang zal plaatsvinden tussen de vader en de minderjarige, dient zij te weten dat zij met haar biologische vader omgang heeft, zodat zij de mogelijkheid heeft met hem een band op te  bouwen. Teneinde statusvoorlichting te kunnen geven, is het noodzakelijk dat vaststaat dat de vader ook de biologische vader is. Uit de stukken blijkt dat hiervoor sterke aanwijzingen bestonden. Omdat de moeder de rechtsgeldigheid van een eerdere DNA-test ter discussie stelde, is een hernieuwde DNA-test gelast. De moeder heeft steeds iedere medewerking om duidelijkheid te verkrijgen, geweigerd. 
      
    
    
      5.7
      Met de rechtbank is het hof van oordeel dat is voldaan aan de vereisten van de artikelen 1:265h BW en 1:265b BW. Anders dan de moeder oordeelt het hof, gelijk de rechtbank, dat het afnemen van wangslijmvlies in het kader van een afstammingsonderzoek een medische behandeling in de zin van eerstgenoemd artikel is. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat – nog daargelaten hoe de afname van wangslijmvlies wordt gekwalificeerd – het onderzoeken van het DNA afkomstig uit dit wangslijmvlies en het beantwoorden van de vraag in welke mate dit DNA gelijkenis met het DNA van de vader vertoont, in ieder geval tot handelingen op het gebied van de geneeskunst behoren. Voorts is het hof van oordeel dat in het onderhavige geval een afstammingsonderzoek noodzakelijk is om ernstig gevaar voor de gezondheid van de minderjarige af te wenden. Zoals hiervoor overwogen volgt uit de artikelen 7 en 8 van het IVRK dat een minderjarige recht heeft op informatie over haar afstamming en behoort te weten wie haar vader is, wat nauw samenhangt met het recht op een persoonlijke identiteit. Vast staat dat de moeder deze informatie aan de minderjarige onthoudt, wat naar algemene opvattingen als schadelijk voor de minderjarige wordt aangemerkt. Daarbij komt dat de minderjarige niet slechts in het ongewisse wordt gelaten over haar afstamming, maar daaromtrent ook bewust onjuist wordt voorgelicht. Zo gaat zij kennelijk door het leven met de achternaam van haar stiefvader, nu zij op school onder zijn naam staat ingeschreven. Dat de moeder de minderjarige zal inlichten zodra zij 8 jaar oud is, acht het hof niet voldoende om het hiervoor bedoelde gevaar af te wenden. Nog daargelaten dat de moeder in het geheel niet heeft onderbouwd waarom de minderjarige pas dan op de hoogte kan worden gesteld van haar afstamming, is statusvoorlichting onlosmakelijk verbonden met het recht op omgang met haar vader en de opbouw van een band met hem. Het standpunt van de moeder volgend zou betekenen dat (onderzoek naar) de omgang met de vader pas over enkele jaren op gang kan komen. Het hof acht dit te zeer in strijd met de belangen van de minderjarige. 
      
    
    
      5.8
      Nu gebleken is dat de moeder niet aan een DNA-test en vervolgens aan statusvoorlichting mee wil werken, acht het hof een machtiging tot uithuisplaatsing met als doel om een DNA-test te kunnen bewerkstelligen in onderhavig geval in het belang van de verzorging en opvoeding van de minderjarige. Het hof neemt bij zijn oordeel in acht dat er steeds sprake is geweest van een ontkennende en weigerachtige houding van de moeder. Gelet op hetgeen de gecertificeerde instelling in hoger beroep heeft aangevoerd, is het hof genoegzaam gebleken dat de moeder alles in het werk stelt om de procedure rondom statusvoorlichting te vertragen. Daarnaast weigert de moeder telkens om met de gecertificeerde instelling in gesprek te gaan en werkt zij niet mee om de door de rechtbank aan de gecertificeerde instelling gegeven opdracht (het realiseren van een DNA-test en kijken of omgang tussen de vader en de minderjarige mogelijk is) tot uitvoering te brengen. In het licht van deze voortdurend weigerachtige houding van de moeder, waarin geen enkele verbetering valt te verwachten, acht het hof de machtiging tot uithuisplaatsing in dit geval gerechtvaardigd. Geen van de mogelijke alternatieven zijn succesvol gebleken. Immers, in het verleden heeft de moeder opgelegde dwangsommen steeds voldaan en het gijzelen van de moeder zou slechts een scheiding van de minderjarige opleveren en nog steeds niet leiden tot afname van wangslijm en DNA onderzoek. Daarbij komt dat de moeder nog de zorg heeft voor andere minderjarige kinderen, zodat ook om die reden gijzeling geen voor de hand liggende keuze is. Het hof is van oordeel dat het belang van de minderjarige meebrengt dat haar recht op kennis omtrent haar afstamming teneinde ‘family life’ met de vader mogelijk te maken, in dit geval dient te prevaleren boven het recht op ‘family life’ dat de minderjarige al met de moeder heeft en dat ook het recht op lichamelijk integriteit hieraan niet afdoet. Naar het hof meent, is de rechtbank om die reden terecht tot het oordeel gekomen dat in dit geval diende te worden overgegaan tot het ultimum remedium, te weten: het toewijzen van het verzoek tot een machtiging tot uithuisplaatsing teneinde de vervangende toestemming voor een medische behandeling te kunnen effectueren. 
      
    
    
      5.9
      Dit leidt tot de volgende beslissing. 
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing 
    
    
      Het hof, in hoger beroep beschikkende,
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikkingen.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. A.A.F. Donders, J.M. van Baardewijk en L.H.M. Zonnenberg, bijgestaan door mr. A.M. Sipkes-Kerkman  als griffier, en is op 15 januari 2020 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.