ECLI:NL:GHSHE:2008:BC4962, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-02-2008, C0600420-BR
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-02-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Werknemer vordert primair verklaring voor recht dat arbeidsovereenkomst nog bestaat en doorbetaling van loon  en subsidiair schadevergoeding wegens strijd met goed werkgeverschap dan wel wanprestatie wegens het niet aanvragen van een ontslagvergunning door werkgeefster waardoor werknemer 6 maanden WW misloopt.
      
      
        Het hof neemt aan op grond van de schriftelijke finale kwijting van werknemer en een fax van zijn vertegenwoordigster aan werkgeefster, dat de arbeidsovereenkomst met onderling goedvinden is beëindigd.
        Aangezien werknemer geen verklaring geeft met betrekking tot de verhouding tussen deze schriftelijke afspraak en zijn stelling dat de arbeidsovereenkomst nog niet zou zijn geëindigd, neemt het hof niet aan dat de arbeidsovereenkomst pas zou eindigen na opzegging op grond van een verkregen ontslagvergunning van de CWI. Voorzover partijen al zouden hebben afgesproken een dergelijke aanvraag in te dienen, is dit slechts een schijnhandeling ter bevordering van de aanspraak van werknemer op WW. Werknemer lijdt geen schade wegens derving van zes maanden werkeloosheidsuitkering aangezien hij daarop geen recht kon doen gelden. Aan werknemer kan voorts geen schadevergoeding worden toegekend wegens het niet nakomen door werkgeefster van afspraken die in strafrechtelijk zin valsheid in geschrifte zouden inhouden. Evenmin is het niet nakomen van dergelijke afspraken aan te merken als handelen in strijd met goed werkgeverschap in de zin van artikel 7:611 BW.

typ. RS 
      rolnr. C0600420/BR 
    
      
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, 
      sector civiel recht, 
      achtste kamer, van 19 februari 2008, 
      gewezen in de zaak van: 
    
      
    
      [Y.], 
      wonende te [woonplaats], 
      appellant bij exploot van dagvaarding van 22 maart 2006, 
      procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann, 
    
      
    tegen: 
      
    
      [X.] DIENSTEN B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      procureur: mr. L.R.G.M. Spronken, 
    
      
    op het hoger beroep van het door de rechtbank Breda sector kanton, locatie Bergen op Zoom, gewezen vonnis van 4 januari 2006 tussen appellant – hierna: [Y.] - als geopposeerde en geïntimeerde – hierna: [X.] - als opposante. 
       
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 366689/rolnummer CV-05/5035) 
      
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het daaraan voorafgegane verstekvonnis d.d. 11 mei 2005 gewezen onder zaaknummer 350845 CV EXPL 05-2303 waarvan [X.] in verzet is gekomen. 
         
    2. Het geding in hoger beroep 
      
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [Y.] twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van zijn oorspronkelijke vorderingen tegen [X.]. 
      
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [X.] de grieven bestreden. 
      
    2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 
      
    3. De beoordeling 
      
    3.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
    
    
      3.1.1. [Y.] is op 1 februari 2003 bij [X.] in dienst gekomen als productiemedewerker-heftruck-chauffeur op basis van een nul-uren afroepcontract voor onbepaalde tijd tegen een uurloon dat laatstelijk € 9,50 netto bedroeg inclusief vakantiegeld. 
      [Y.] had daarnaast een eigen agrarisch bedrijf. 
    
      
    
      3.1.2. Bij brief d.d. 3 april 2004 (prod. 3 dagvaarding in oppositie) verzoekt [Y.] aan [X.]: 
      “Wil jij een schriftelijk reden opschrijven waarom bepaalde maanden minder gewerkt is, dit i.v.m. het aanvragen van een W.W. uitkering”. 
    
      
    3.1.3. Bij brief van 13 april 2004 heeft [X.] bij de CWI een ontslagaanvraag ingediend. [Y.] is verzocht mee te werken aan een verkorte procedure. 
      
    
      3.1.4. Vervolgens schrijft [Y.] op 24 april 2004 (prod. 4 t.a.p.) aan [X.]: 
      “Ik heb afgelopen week contact opgenomen met UWV over de “Werknemersverklaring-van-geen bezwaar”. 
      Op 3 april heb ik een brief die ging over het rechtsvermoeden van omvang naar jou gefaxd. Jij zou daar naar kijken en mij dan het antwoord daarop geven. Tot op heden heb ik hier nog geen schriftelijke bevestiging over ontvangen. 
      De verklaring heb ik nodig voor mijn WW-uitkering. 
      Ik wil dan ook het verzoek doen om mij voor 3 mei 2004 (een maand later dan mijn verzoek van 3 april 2004) (… niet leesbaar, hof) zodat mijn WW-uitkering sneller beoordeeld kan worden.” 
    
      
    3.1.5. Bij brief van 3 mei 2004 (prod. 6 t.a.p.) herinnert de accountant van [X.] [Y.] aan het terugsturen van de formulieren voor het verzoek voor diens ontslag bij de CWI. 
      
    
      3.1.6. Bij brief van 5 mei 2004 antwoordt [Y.] dat hij een antwoord nodig heeft van [X.] inzake het “rechtsvermoeden van arbeidsomvang”. Ter adstructie is bij die brief gevoegd een toelichting van het UWV terzake. In die toelichting wordt erop gewezen dat als de werknemer op enig moment minder gaat werken bij de werkgever, hij beroep moet doen op de bepaling in het Burgerlijk Wetboek dat het aantal gewerkte uren in de vierde maand hetzelfde moet zijn als het gemiddelde per maand. De werkgever zou dan over de vierde maand het gemiddeld aantal uren moeten betalen. Voorts wordt er in die brief op gewezen dat de dienstbetrekking nog niet verbroken is. 
      Onduidelijk is gebleven of dit schrijven van het UWV gericht was aan [Y.], omdat daarin geschreven wordt over drie maanden voorafgaand aan 1 juni 2003. 
    
      
    
      3.1.7. Op 5 mei 2004 heeft [W.], de accountant van [X.], telefonisch contact opgenomen met de heer [Z.] van het UWV over de WW-uitkering van [Y.]. [Y.] bleek al WW te hebben aangevraagd. [W.] heeft mevrouw [Y.] verzocht te bevorderen dat haar man zou meewerken aan de CWI-procedure teneinde te voorkomen dat haar man geen WW-uitkering zou verkrijgen. Vervolgens is op 11 mei 2004 door [Y.] gemeld dat hij de verklaring van geen bezwaar niet wilde ondertekenen. 
      Tussen partijen is vervolgens afgesproken dat [Y.] samen met [A.], een schoonzuster van hem, die bij het UWV werkzaam was, op 13 mei 2004 de zaak bij [X.] zouden komen bespreken. 
    
      
    3.1.8. Op 13 mei 2004 is de volgende verklaring opgesteld en ondertekend door partijen en voornoemde [A.], waarbij door [X.] een bedrag van € 2000,-- is betaald aan [Y.] (prod.9 t.a.p.) en waarin onder meer is opgenomen: 
      
    
      “(…) M. [Y.] (…) 
      Verklaart middels ondertekening dat hij per datum ondertekening geen vorderingen meer heeft op werkgever, [X.] Diensten B.V. en/of haar directie, en dat werkgever geen verplichtingen meer heeft naar ondergetekende. Ondergetekende ziet dan ook af van verdere aanspraken.” 
    
      
    3.1.9. [Y.] heeft tijdens die bijeenkomst tevens een verklaring van geen bezwaar ondertekend voor de aanvraag van een ontslagvergunning. De accountant van [X.] heeft op 14 mei 2004 een verzoek voor een ontslagvergunning ingediend bij de CWI, op grond van bedrijfseconomische redenen. 
      
    
      3.1.10. Op 17 mei 2004 heeft de accountant van [X.] aan [Y.] bericht (prod. 12 t.a.p.): 
      “N.a.v. de telefonische bespreking met mw. [A.] die aanwezig was bij de dading die u terzake uw ontslag hebt getroffen met de heer [X.] van [X.] Diensten BV, werd ons gevraagd dat of het anciënniteitsbeginsel correct was toegepast. (…) Het anciënniteitbeginsel is derhalve in de onderhavige situatie correct toegepast.” 
    
      
    
      3.1.11. [A.] heeft vervolgens per fax (prod.13 t.a.p.) een urenoverzicht gestuurd aan de accountant van [X.], waarin zij het bedrag van € 2.000 heeft verwerkt als zijnde gewerkte uren in de maanden maart tot en met mei 2004. 
      In deze fax is onder meer vermeld: 
      “ Nabetaling 01-06-2003 t/m 29-02-2004 =&gt; 210 uur x € 9,50 = € 2000,- 
      (…) 
      * Ontslag per 13/05/2004 
      * Op basis van bovenstaande 
      berekening =&gt; Contract 17,38 uur per week (wisselende dagen werken)" 
    
      
    [Y.] heeft in een brief van 2 juni 2004 de berekening van de uren en verdiensten nog eens aan [W.] bevestigd met de toevoeging dat de berekening de periode tot en met 12 mei 2004 betreft in plaats van 29 februari 2004. 
      
    
      3.1.11. Op 18 mei 2004 verzoekt de CWI [X.] om aanvullende gegevens te verstrekken. 
      Op 4 juni 2004 (prod. 17 t.a.p.) bericht de CWI [X.] dat de ontslagaanvraag niet in behandeling wordt genomen omdat de gevraagde informatie niet is ontvangen. 
    
      
    
      3.1.12. Vervolgens vraagt [Y.] bij fax van 10 september (prod. 18 t.a.p.) aan [W.] om informatie over de ontslagvergunning, en schrijft onder meer: 
      “M.i. was de afspraak dat er een ontslagvergunning via het Centrum voor Werk en inkomen (C.W.I.) in orde gemaakt zou worden. Hierdoor zou het dienstverband dan rechtsgeldig eindigen. Navraag bij het UWV leert, dat er niets is ingediend bij het C.W.I. omtrent de ontslagaanvraag.” 
    
      
    
      3.1.13. Bij brief van 14 september 2004 antwoordt [W.] onder meer: 
      “U heeft zelf een onderhands akkoord bereikt met de heer [X.] omtrent uw ontslagvergoeding. Dit blijkens uw verklaring d.d. 13-05-2004 (…) Naderhand is nog een WW-formulier ingediend, waarvan u bijgaand een kopie aantreft. De heer [X.] wenst verder geen werkzaamheden meer te laten besteden aan deze voor hem afgedane zaak.” 
    
      
    3.1.14. Een door [Y.] aangevraagde WW-uitkering is geweigerd door het UWV. 
      
    
      3.1.15. De gemachtigde van [Y.] heeft bij brief van 4 oktober 2004 de stelling betrokken dat [X.] de arbeidsovereenkomst met [Y.] op 13 mei 2004 heeft opgezegd en heeft de nietigheid van het ontslag ingeroepen jegens [X.]. 
      Een vordering van [Y.] in kort geding strekkende tot loonbetaling is niet-ontvankelijk verklaard wegens gebrek aan spoedeisend belang. 
    
      
    
      4.1. [Y.] heeft [X.] in rechte betrokken en voert, samengevat, het navolgende aan: 
      Volgens [Y.] is het ontslag niet rechtsgeldig. Hij heeft nooit gezegd te willen stoppen met werken bij [X.] zodat hij een WW-uitkering zou kunnen aanvragen. Hij heeft ook niet een ontslag met wederzijds goedvinden gewild. Hij was wel bereid mee te werken aan het ontslag, omdat hij ook wel inzag dat de bedrijfseconomische omstandigheden van [X.] het niet toelieten hem nog langer in dienst te houden. Partijen zijn overeengekomen dat het dienstverband zou worden beëindigd middels een verklaring van geen bezwaar. Het bedrag van € 2.000,-- is betaald in verband met het rechtsvermoeden van arbeidsomvang. Afgesproken werd dat dit bedrag bruto wou worden verantwoord en dat de boekhouder van [X.] de stukken met betrekking tot de aanvraag voor een ontslagvergunning naar de CWI zou sturen. Omdat er geen volledige aanvraag is ingediend werd geen ontslagvergunning verleend en is volgens [Y.] het dienstverband niet rechtsgeldig beëindigd. Aldus heeft [X.] niet als goed werkgeefster gehandeld. Tevens heeft zij wanprestatie gepleegd door de afspraken die op 13 mei 2004 zijn gemaakt niet na te komen. Aldus heeft [Y.] zes maanden WW-uitkering misgelopen, dit komt overeen met een bedrag van € 3.733,08. 
      Hij vordert: 
      Primair een verklaring voor recht dat zijn arbeidsovereenkomst met [X.] niet rechtsgeldig is beëindigd, alsmede doorbetaling van loon ad € 143,58 bruto per week, gebaseerd op 13,70 uur per week, vanaf 13 mei 2004; 
      Subsidiair betaling van een bedrag ad € 3.733,08 terzake schadevergoeding ex artikel 7:611 BW; 
      Meer subsidiair: betaling van een bedrag ad € 3.733,08 ten titel van schadevergoeding wegens wanprestatie: 
      een en ander vermeerderd met wettelijke rente en wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, kosten rechtens. 
    
      
    
      4.2. [X.] brengt hiertegen in dat het initiatief voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst uitging van [Y.], die wilde stoppen met zijn werkzaamheden voor [X.], zodat hij een WW-uitkering zou kunnen aanvragen. Hij zou aan [X.] hebben verzocht of deze wilde meewerken aan het verkrijgen van een WW-uitkering en of hij een verklaring wilde afleggen over het rechtsvermoeden. [X.] is hiermee akkoord gegaan, omdat hij op zijn beurt [Y.] weinig werk kon bieden. Op 13 mei 2004 is in een bespreking met [Y.] en [A.] afgesproken dat [Y.] nog dezelfde dag uit dienst zou gaan en dat hij een bedrag van € 2.000 zou ontvangen. 
      Nadat de verklaring van 13 mei 2004 was ondertekend zoals hiervoor onder 3.1.8 weergegeven en aan [Y.] € 2.000,-- was betaald, wilde [Y.] toch trachten een WW-uitkering te verkrijgen en heeft [X.] de CWI-procedure laten doorgaan. Dit wordt bevestigd door een verklaring van [B.], die de bespreking van 13 mei 2004 heeft bijgewoond. 
      In feite was er vanaf 21 februari 2004 niet meer door [Y.] gewerkt. [X.] heeft in oktober 2004 aangeboden alsnog een pro forma procedure bij de kantonrechter te entameren. Daarop is door [Y.] niet ingegaan. 
    
      
    4.3. Na een aanvankelijke toewijzing van de vorderingen van [Y.] bij verstekvonnis, waartegen [X.] verzet heeft ingesteld, heeft de kantonrechter de vorderingen van [Y.] afgewezen. 
      
    
      4.4. [Y.] komt van dit vonnis in beroep. 
      De eerste grief betreft het oordeel van de kantonrechter dat [Y.] op 13 mei 2004 heeft ingestemd met een beëindiging van het dienstverband per die datum en de tweede grief betreft de afwijzing van zijn vordering. 
      Het hof zal deze tezamen bespreken. 
      [Y.] voert aan dat hij niet zelf uitdrukkelijk de wil heeft geuit om het dienstverband te beëindigen. Het voeren van een CWI procedure maakte onderdeel van de gemaakte afspraken op 13 mei 2004. Het voorzover mogelijk veilig stellen van het verkrijgen van een WW-uitkering was onderdeel van de gemaakte afspraken. Hij legt over een verklaring van [A.] en biedt bewijs aan van zijn stellingen. 
    
      
    
      4.5. Het hof oordeelt als volgt. 
      4.5.1. Op grond van de door [Y.] en diens schoonzuster [A.] ondertekende verklaring van 13 mei 2004 dat [Y.] niets meer te vorderen heeft van [X.] en van de hiervoor onder 3.1.10 genoemde fax van [A.], waarin zij als ontslagdatum vermeldt 13 mei 2004, van welke bescheiden [Y.] de echtheid niet heeft betwist, neemt het hof aan dat partijen overeenstemming hadden bereikt over de beëindiging van het dienstverband per 13 mei 2004. De stelling van [Y.] dat partijen hadden afgesproken dat het dienstverband tussen partijen zou eindigen middels een procedure bij de CWI wordt door het hof verworpen, aangezien dit in strijd is met voormelde schriftelijke bescheiden en door [Y.] geen verklaring wordt gegeven hoe deze schriftelijke stukken waaruit onderlinge overeenstemming omtrent een beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 13 mei 2004 blijkt zich verhouden tot zijn stelling dat de arbeidsovereenkomst pas zou eindigen na ontslag met toestemming van de CWI. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om [Y.] op dit punt tot bewijs toe te laten. 
    
      
    4.5.2. [Y.] stelt voorts dat op 13 mei 2004 de bijkomende afspraak is gemaakt de WW-uitkering van [Y.] zoveel mogelijk veilig te stellen middels de aanvraag van een ontslagvergunning bij de CWI. Het hof oordeelt dat dit aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst op 13 mei 2004 niet afdoet, aangezien niet gesteld of gebleken is dat de instemming van [Y.] met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst op 13 mei 2004 is gegeven onder de voorwaarde van het verkrijgen van een WW-uitkering c.q. een ontslagvergunning van de CWI, nog daargelaten of een dergelijke afspraak rechtens mogelijk is. Aangezien de arbeidsovereenkomst op 13 mei 2004 is beëindigd heeft de kantonrechter de gevorderde verklaring voor recht en de loonvordering terecht afgewezen. 
      
    4.5.3. Het aanvragen van een ontslagvergunning bij de CWI wordt door het hof aangemerkt als een schijnhandeling om [Y.] zo mogelijk alsnog in aanmerking te doen komen voor een WW-uitkering. Bij een juiste voorstelling van zaken zou [Y.], gelet op zijn instemming met het ontslag, redelijkerwijs niet in aanmerking komen voor een WW-uitkering. [Y.] lijdt dan ook geen schade wegens derving van zes maanden werkeloosheidsuitkering aangezien hij daarop geen recht kon doen gelden. 
      
    4.5.4. Aan [Y.] kan voorts geen schadevergoeding worden toegekend wegens het niet nakomen door [X.] van afspraken die in strafrechtelijke zin valsheid in geschrifte zouden inhouden. Evenmin is het niet nakomen van dergelijke afspraken aan te merken als handelen in strijd met goed werkgeverschap in de zin van artikel 7:611 BW. De vorderingen tot betaling van schadevergoeding worden mitsdien eveneens afgewezen. 
      
    4.6. Het bewijsaanbod van [Y.] wordt gepasseerd, aangezien dit niet betrekking heeft op stellingen die tot een andersluidend oordeel kunnen leiden. 
      
    
      4.7. Het hoger beroep faalt en het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd onder verbetering en aanvulling van gronden. 
      [Y.] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van [X.]. 
    
      
    5. De uitspraak 
      
    Het hof: 
      
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep onder verbetering en aanvulling van gronden; 
      
    veroordeelt [Y.] in de kosten van het geding in hoger beroep gevallen aan de zijde van [X.], welke kosten tot op heden worden vastgesteld op € 248,- terzake verschotten en op € 840,- terzake salaris procureur. 
      
    Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Spoor en Slootweg en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 19 februari 2008.