ECLI:NL:GHARN:2009:BL9262, Gerechtshof Arnhem, 22-12-2009, 200.011.392
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-12-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Huurrecht. Dalende omzet een gebrek in de zin van art. 7: 204 lid 2 BW?

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.011.392
      (zaaknummer rechtbank 241519 CV EXPL 07-963)
    
    
    arrest van de vijfde civiele kamer van 22 december 2009
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      Ara Baby- en Kinderkleding B.V.,
      gevestigd te Almelo,
      appellante,
      advocaat: mr. W.A.J. Hagen,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Zuidervast II Beheer B.V.,
      gevestigd te Baarn,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. J.B.R. Daniëls.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 20 november 2007 en 20 mei 2008 die de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Almelo) tussen appellante (hierna ook te noemen: Ara) als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie, en geïntimeerde (hierna ook te noemen: Zuidervast) als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie heeft gewezen. Van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	Ara heeft bij exploot van 11 juli 2008 Zuidervast aangezegd van de hiervoor genoemde vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Zuidervast voor dit hof.
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft Ara zes grieven aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en één nieuwe productie in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest de vorderingen van Zuidervast alsnog af zal wijzen en de vorderingen van Ara zal toewijzen, met veroordeling van Zuidervast in de kosten van beide instanties, althans zodanig uitspraak te doen als het hof juist acht.
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft Zuidervast de grieven bestreden, en bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van Ara in de kosten van het hoger beroep.
    
    2.4	Vervolgens heeft Ara de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan in hoger beroep de navolgende feiten vast:
    
    3.1	Tussen Ara en de besloten vennootschap Macéka Projectontwikkeling II B.V. is in juli 2005 een huurovereenkomst gesloten met betrekking tot een bedrijfsruimte als bedoeld in artikel 7:290 van het Burgerlijk Wetboek (BW) aan de Ootmarsumsestraat te Almelo, in het complex Hedeman (winkelcentrum Ootveld).
    
    
      3.2	De huurovereenkomst houdt (voor zover hier relevant) het volgende in:
      “(…)1.3 Het gehuurde zal door of vanwege huurder uitsluitend worden bestemd om te worden gebruikt als winkelruimte ten behoeve van de verkoop van zoetwaren en aanverwante artikelen.
      1.4 Het gehuurde mag uitsluitend worden gebruikt als bedrijfsruimte welke door huurder uitsluitend mag worden bestemd voor de exploitatie van: een winkel ten behoeve van de verkoop van zoetwaren, snacks en aanverwante artikelen.
      Teneinde het aanbod van winkels aan de consument zo evenwichtig en compleet mogelijk te doen zijn, heeft verhuurder groot belang bij het realiseren en het handhaven van het brachepatroon. Tot dat doel wordt in deze huurovereenkomst de bestemmingsclausule en eventueel assortiment / exploitatieomschrijving opgenomen. Door ondertekening van deze huurovereenkomst onderkent huurder dit belang van verhuurder en zal huurder dit respecteren.
      1.5 Het is huurder niet toegestaan zonder schriftelijke toestemming van verhuurder een andere bestemming aan het gehuurde te geven dan omschreven in 1.3. (…)”
    
    
    3.3	Met ingang van 16 mei 2006 heeft Macéka Projectontwikkeling II B.V. het winkelcentrum verkocht aan Zuidervast.
    
    3.4	Op 17 mei 2006 is het winkelcentrum Ootveld geopend. Ara is de winkelruimte vanaf die datum gedeeltelijk als winkel en gedeeltelijk als cafetaria gaan exploiteren. In het winkelgedeelte werden snoepwaren verkocht volgens een ‘Jamin-achtige formule’, en in de cafetaria konden onder meer gefrituurde snacks en dranken worden besteld .
    
    3.5	Op 27 oktober 2006 is naast de winkel met cafetaria van Ara een vestiging van Bakkerij Bart geopend. Bakkerij Bart verkoopt vers brood en banket, en daarnaast ook belegde broodjes en, onder meer, snacks zoals een kroketbroodje, worstenbroodje, saucijzenbroodje, frikandelbroodje, satébroodje, ragoutbroodje, pizza en tosti’s. Ook kunnen er dranken zoals koffie, thee en fris besteld worden. Bakkerij Bart verkoopt in tegenstelling tot Ara geen frites. Bakkerij Bart beschikt over een terras.
    
    3.6	In maart 2007 heeft Ara de activiteiten betreffende het cafetariagedeelte beëindigd en is, met toestemming van Zuidervast, in dat deel van het gehuurde een winkel-van-Sinkel-achtige formule gaan exploiteren.
    
    3.7	Na het vonnis van de kantonrechter heeft Ara het gehuurde ontruimd.
    
    
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	In eerste aanleg heeft Zuidervast - voor zover in hoger beroep nog van belang - in conventie de veroordeling van Ara gevorderd tot betaling van de achterstallige huurtermijnen, de ontbinding van de huurovereenkomst en de ontruiming van het gehuurde. Zuidervast heeft haar vorderingen gegrond op een tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen uit de huurovereenkomst door Ara. Ara heeft zich tegen die vorderingen verweerd en in reconventie de veroordeling van Zuidervast gevorderd tot betaling aan haar van schadevergoeding. Zij heeft hiertoe aangevoerd dat Zuidervast toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen voortvloeiende uit de huurovereenkomst met Ara door toe te staan, althans te dulden, dat de vestiging van Bakkerij Bart werd gevestigd aan het Askerplein 3 (naast de winkel van Ara) te Almelo.
    
    4.2	Ara stelt zich in hoger beroep op het standpunt dat zij de door Zuidervast gevorderde huurpenningen niet is verschuldigd, en dat Zuidervast schadeplichtig is jegens haar. Zij voert hiertoe aan dat aan het door haar gehuurde bedrijfspand een gebrek kleeft in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW , waardoor haar genot van het gehuurde wordt beperkt, hetgeen een toerekenbare tekortkoming van Zuidervast oplevert. Ara stelt dat als gevolg van de vestiging van Bakkerij Bart vlak naast haar winkel en cafetaria haar omzet dramatisch is teruggelopen zodat zij genoodzaakt was haar activiteiten terzake de verkoop van snacks en aanverwante zaken stop te zetten. Zuidervast heeft de stellingen van Ara gemotiveerd betwist.
    
    
      4.3	In artikel 7:204 lid 2 BW wordt onder een gebrek verstaan: “een staat of eigenschap van de zaak of een andere niet aan de huurder toe te rekenene omstandigheid, waardoor de zaak aan de huurder niet het genot kan verschaffen dat een huurder bij het aangaan van de overeenkomst mag verwachten van een goed onderhouden zaak van de soort als waarop de overeenkomst betrekking heeft.”.
      Van een aan de huurder toe te rekenen omstandigheid in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW is sprake als het gaat om een omstandigheid die ingevolge artikel 6:75 BW krachtens in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de huurder komt. In beginsel vallen teleurstellende of dalende omzetten van een winkel/cafétaria daaronder, en deze komen aldus voor risico van de ondernemer (vergelijk: HR 1 februari 2008, NJ 2008,85). Dit kan anders zijn, indien de verhuurder van een bedrijfsruimte door zijn huurder concurrentie aan te doen tekortschiet in de nakoming van zijn uit de huurovereenkomst voortvloeiende verplichting om de huurder het genot van het verhuurde te verschaffen dat deze mocht verwachten (vergelijk: HR 17 december 2004, NJ 2005, 214). 
    
    
    4.4	Het ligt gelet op het voorgaande op de weg van Ara om, indien zij van mening is dat de terugloop van haar omzet veroorzaakt werd door een gebrek aan het gehuurde, in het bijzonder doordat Zuidervast de naast het bedrijf van Ara gelegen bedrijfsruimte heeft verhuurd aan Bakkerij Bart, hiertoe feiten en omstandigheden te stellen en te onderbouwen, en zonodig te bewijzen. Het hof ziet geen reden om in het onderhavige geval die stelplicht en bewijslast om te keren.
    
    4.5	Tussen partijen staat vast dat het standaard assortiment van Bakkerij Bart een aantal met de cafetaria concurrerende snacks bevat, zoals een kroketbroodje, worstenbroodje, saucijzenbroodje, frikandelbroodje, satébroodje, ragoutbroodje, pizza en tosti’s. Daarnaast verkoopt Bakkerij Bart alle soorten frisdrank, koffie en thee. Bakkerij Bart verkoopt in tegenstelling tot Ara geen frites.
    
    4.6	Het hof acht de voormelde overlap tussen het bedrijf van Ara en dat van Bakkerij Bart op zichzelf genomen onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een beperking van het genot van het gehuurde van Ara. Naast deze overlap bestaat immers een belangrijke peiler van het bedrijf van Bakkerij Bart uit het afbakken en de verkoop van brood, terwijl Ara geen brood verkoopt. Bovendien bestaat een deel van het bedrijf van Ara uit de verkoop van snoepgoed - vergelijkbaar met een zogenaamde ‘Jamin-formule’-, terwijl niet is gesteld of gebleken dat Bakkerij Bart snoepgoed verkoopt. Voorts lijkt bij de door Bakkerij Bart verkochte snacks het accent op brood-achtige producten te liggen in plaats van, zoals bij Ara het geval is, op gefrituurde snacks, waaronder frites.
    
    4.7	Ook de omstandigheid dat, naast de voormelde - beperkte - overlap, de vestiging van Bakkerij Bart onderdeel uitmaakt van een keten met grote naamsbekendheid, brengt nog niet mee dat aangenomen kan worden dat sprake is van een beperking van het genot van het gehuurde van Ara, nu Zuidervast daartegenover heeft gesteld dat de winkel naast een vestiging van Bakkerij Bart, juist doordat Bakkerij Bart een publiekstrekker is, daarvan profijt kan trekken mits zij dit op juiste wijze weet uit te winnen.
    
    4.8	Daarbij komt dat Zuidervast gemotiveerd heeft betwist dat de omzet van Ara als gevolg van de opening van Bakkerij Bart in de laatste maanden van 2006 en het voorjaar van 2007 dramatisch terugliep. Zuidervast heeft hiertoe gesteld dat reeds in de eerste maanden van de exploitatie Ara aan haar te kennen heeft gegeven dat de omzet achter bleef bij haar verwachtingen. 
    
    4.9	Ara heeft ter onderbouwing van haar stellingen op het punt van haar omzet bij conclusie na enquête in eerste aanleg een brief van haar administratiekantoor van 9 januari 2008 overgelegd, waarin uitsluitend een overzicht van de maandelijkse (naar het hof begrijpt) totaalomzetten in de periode van mei 2006 tot en met februari 2007 is opgenomen. Uit dit overzicht blijkt dat de omzet reeds vanaf  augustus 2006, dus reeds vóór de komst van Bakkerij Bart, geleidelijk aan daalde. Dit overzicht ondersteunt derhalve niet de stelling van Ara dat haar omzet pas na de komst van Bakkerij Bart dramatisch is gaan dalen. Voorts geeft dit overzicht geen inzicht in de verhouding tussen de omzet uit de verkoop van snoepwaren en die van de cafetaria. Ara heeft aldus het door haar gestelde causaal verband tussen de aanwezigheid van de vestiging van Bakkerij Bart en de gestelde omzetdaling onvoldoende cijfermatig onderbouwd. Het had in elk geval in hoger beroep op haar weg gelegen haar stellingen beter te onderbouwen dan zij heeft gedaan. Nu zij dit heeft nagelaten komt het hof niet toe aan een bewijsopdracht.
    
    4.10	Gelet op het voorgaande falen de grieven I, III, en IV. Hoewel de in grief II neergelegde klacht op zichzelf gegrond is, mist deze mede gelet op het voorgaande zelfstandige betekenis en kan deze niet tot een andere beslissing leiden. Nu de grieven I tot en met IV falen, heeft de kantonrechter terecht de vorderingen in conventie van Zuidervast toegewezen en die van Ara in reconventie afgewezen en Ara in de proceskosten veroordeeld. Ook de grieven V en VI treffen derhalve geen doel. Het hof zal derhalve de vonnissen van de kantonrechter bekrachtigen.
    
    4.11	Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal Ara in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
    
    
    5.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de kantonrechter (rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Almelo) van 20 november 2007 en 20 mei 2008; 
    
    veroordeelt Ara in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Zuidervast begroot op € 894,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 254,-- voor griffierecht;
    
    verklaart dit arrest wat de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, C.J.H.G. Bronzwaer en M.L. van der Bel en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 december 2009.