ECLI:NL:CBB:2022:774, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 29-11-2022, 20/740
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2022-11-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Fosfaatrechten. Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Dat appellante duurzame doelstellingen nastreeft, leidt niet tot een ander oordeel. Het College kan artikel 23 van de Msw niet toetsen aan het evenredigheidsbeginsel.

uitspraak
    
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 20/740
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 29 november 2022 in de zaak tussen
    
      [naam 1] B.V., te [woonplaats] , appellante
    (gemachtigde: mr. J.J.J. de Rooij),
    
    
      en
    
    
    de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
    (gemachtigde: mr. R. Kuiper en C. Zieleman).
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 3 januari 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld.
    
    
    
      Bij besluit van 7 september 2018 (het herziene besluit) heeft verweerder het primaire besluit ingetrokken en het fosfaatrecht van appellante opnieuw vastgesteld.
    
    
    
      Bij besluit van 1 juli 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante tegen het primaire besluit, dat op grond van artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van rechtswege betrekking heeft op het herziene besluit, ongegrond verklaard en het herziene besluit gehandhaafd.
    
    
    
      Appellante heeft beroep ingesteld tegen het bestreden besluit. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 augustus 2021. Vervolgens heeft het College het onderzoek ter zitting gesloten.
    
    
    
      Bij brief van 19 augustus 2021 heeft het College het onderzoek heropend en nadere vragen aan appellante gesteld. Bij brief van 20 september 2021 heeft appellante hierop geantwoord. Verweerder heeft vervolgens bij aanvullend verweerschrift van 1 december 2021 gereageerd. 
    
    
    
      Het College heeft de zaak op 18 oktober 2022 op een nadere zitting behandeld. Aan de zitting hebben [naam 2] , de gemachtigde van appellante en C. Zieleman deelgenomen.
    
    
    
    
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      
        Relevante bepalingen
      
    
    
      1.1
      Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 (de peildatum) op het bedrijf is gehouden en geregistreerd. 
      
    
    
      1.2
      Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang. 
      
      
        
          Feiten
        
      
    
    
      2.1
      Appellante exploiteert een gemengd bedrijf met een akkerbouw- en melkveetak. 
      
    
    
      2.2
      Op 19 oktober 2017 is een vergunning op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 (Nbw-vergunning) aan appellante verleend voor het houden van 1.357 melk- en kalfkoeien en 511 stuks jongvee op de locatie [woonplaats] . Op 1 februari 2018 is voor dezelfde locatie een Nbw-vergunning aan appellante verleend voor het houden van 2.200 melk- en kalfkoeien en 20 stuks jongvee. 
      
    
    
      2.3
      Op de peildatum 2 juli 2015 hield appellante 1.394 melk- en kalfkoeien en 1.241 stuks jongvee op de locatie [woonplaats] . In 2020 hield appellante daar 2.200 melk- en kalfkoeien met bijbehorend jongvee. Appellante beoogde uit te breiden naar 3.000 melk- en kalfkoeien. In dit verband is appellante in september 2016 een lening aangegaan bij de NIBC Bank ten bedrage van € 21.500.000,-. Op 24 augustus 2016 heeft de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RvO) een garantstelling aan appellante verleend voor een achtergestelde lening van € 2.500.000,-. 
      
      
        
          Besluiten van verweerder
        
      
    
    
      3.1
      In het primaire besluit heeft verweerder het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 76.442 kg. Daarbij is verweerder ervan uitgegaan dat appellante op de peildatum 1.394 melk- en kalfkoeien en 1.241 stuks jongvee op haar bedrijf hield. 
      
    
    
      3.2
      In het herziene besluit heeft verweerder het primaire besluit ingetrokken en het fosfaatrecht, vanwege een bedrijfsovername door appellante, vastgesteld op 83.647 kg. Daarbij is uitgegaan van in totaal 1.521 melk- en kalfkoeien en 1.354 stuks jongvee. In het bestreden besluit heeft verweerder de 83.647 kg fosfaatrecht gehandhaafd.
      
      
        
          Beroepsgronden
        
      
      4. Appellante stelt dat er op haar een individuele en buitensporige last rust. In 2005 was appellante al van plan om haar bedrijf op duurzame wijze uit te breiden naar 3.000 melk- en kalfkoeien. Bijzondere omstandigheden hebben ertoe geleid dat dit niet voor de peildatum is gelukt. Zo heeft appellante in 2009 en 2010 ten onrechte dubbele superheffing afgedragen waardoor zij op dat moment niet over voldoende financiële middelen beschikte om tot daadwerkelijke uitbreiding van haar melkveestapel over te gaan. Vervolgens is in 2013 één van haar vennoten overleden en deden zich op het bedrijf verbouwingswerkzaamheden voor. Appellante wil nu alsnog uitbreiden naar de door haar gewenste dieraantallen, maar het fosfaatrechtenstelsel maakt dit onmogelijk. Ondertussen heeft appellante wel grote investeringen gedaan voor het houden van eerdergenoemde dieraantallen, waardoor zij nu een individuele en buitensporige last draagt. Dit blijkt ook uit het schaderapport. Wat betreft de Nbw-vergunning merkt appellante op dat het weliswaar klopt dat deze pas na de peildatum aan haar is verleend, maar dit komt door een onjuiste besluitvorming van de overheden. Bovendien maakte de Nbw-vergunning deel uit van een duurzaam uitbreidingsproces dat al ver voor de peildatum in gang was gezet en waar RVO een garantstelling voor heeft verleend; in zoverre ging het slechts om een formaliteit. Daarbij heeft RVO noch appellante noch de NBIC bank vooraf aan de garantstelling geïnformeerd dat de uitbreiding vanwege de komst van het fosfaatrechtenstelsel wellicht niet mogelijk zou zijn. Appellante begrijpt daarom niet dat verweerder nu stelt dat de investeringen voor haar rekening moeten komen. Wat betreft de fosfaatuitstoot merkt appellante op dat zij diverse samenwerkingsovereenkomsten heeft gesloten met akkerbouwers die een tekort hebben aan dierlijke mest en dat het restant van de mest wordt verwerkt en geëxporteerd naar landen binnen en buiten de EU waar een fosfaattekort is. De fosfaatuitstoot met de huidige dieraantallen bedraagt momenteel 0 kg en een verdere uitbreiding zou ook geen verdere stijging van de fosfaatuitstoot met zich meebrengen. Appellante stelt tot slot dat sprake is van strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb, nu verweerder onvoldoende heeft onderzocht of er een acceptabele oplossing voor beide partijen mogelijk is en dat het fosfaatrechtenstelsel in haar geval leidt tot een onevenredige uitkomst en daarmee in strijd komt met het evenredigheidsbeginsel. 
      
      
        
          Standpunt van verweerder 
        
      
      5. Volgens verweerder is er geen sprake van een individuele en buitensporige last. Appellante wilde uitbreiden naar 3.000 melk- en kalfkoeien, maar een Nbw-vergunning voor die dieraantallen is nimmer verleend. De Nbw-vergunning die hier het dichtst bij in de buurt komt, ziet op het houden van 2.200 melk- en kalfkoeien en 20 stuks jongvee en is aan appellante verleend na de peildatum, namelijk op 1 februari 2018. Daarbij komt dat appellante het proces rondom de verlening van een Nbw-vergunning ook pas na de peildatum in werking heeft gesteld, namelijk per 17 juli 2015. Dat sprake is van bijzondere omstandigheden waardoor appellante niet eerder kon uitbreiden, is verweerder ook niet gebleken. De dubbele superheffing staat los van het fosfaatrechtenstelsel en appellante heeft deze dubbele heffing nooit (volledig) aan de Staat afgedragen. Aannemelijk is evenmin dat de bouwwerkzaamheden hebben geleid tot een vertraging in de uitbreiding aangezien appellante voor de peildatum nog steeds fors heeft kunnen groeien in dieraantallen. Bovendien wijkt appellante hiermee niet af van andere melkveehouders die ook te maken hadden met bouwwerkzaamheden. Hoewel verweerder het overlijden van één van de vennoten betreurt, is ook daarvan niet gebleken dat dit heeft geleid tot een vertraging in de uitbreiding. Voor zover appellante in dit verband stelt dat zij erop mocht vertrouwen dat zij de voorgenomen uitbreiding kon realiseren omdat aan haar een garantstelling was verleend, is van belang dat de garantstelling alleen ziet op een verduurzaming van appellantes bedrijf en niet op de uitbreiding daarvan. Bovendien heeft appellante de aanvraag voor de garantsteling ruim een jaar na de peildatum ingediend; toen was het fosfaatrechtenstelsel kenbaar. Appellante stelt verder nog dat de fosfaatuitstoot momenteel 0 kg bedraagt en dat een verdere uitbreiding naar de door haar gewenste dieraantallen niet leidt tot een toename van de fosfaatuitstoot, maar een onderbouwing hiervoor ontbreekt. Van innovaties die de fosfaatuitstoot zouden verminderen is in het geheel niet gebleken. Tot slot is volgens verweerder geen sprake van strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Awb.
      
      
      
      
        
          Beoordeling 
        
      
    
    
      6.1
      Appellante heeft niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Hiervoor overweegt het College als volgt.
      
      
        6.1.1
        Bij de beoordeling of de last voor de betrokken melkveehouder buitensporig is, weegt het College alle betrokken belangen van het individuele geval af. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder raakt. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht vormt een buitensporige last. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals hier, is het verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, ECLI:NL:CBB:2019:291, onder 6.8.2).
        
      
      
        6.1.2
        Zoals het College heeft overwogen in zijn uitspraak van 25 februari 2020 (ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.7) ontstaat de last op 1 januari 2018, het moment waarop het fosfaatrechtenstelsel van kracht werd, en bestaat de last van de individuele melkveehouder in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat hij als gevolg van het fosfaatrechtenstel tekortkomt om zijn bestaande, c.q. aantoonbaar voorgenomen, bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren. 
        
      
      
        6.1.3
        Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat verder voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn. Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die risico’s draagt en dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last vormt. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de ondernemersbeslissing in de gegeven omstandigheden – wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin en de reden waarom is geïnvesteerd – navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren en waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van het College van 25 februari 2020, hiervoor aangehaald, onder 6.9).
        
      
      
        6.1.4
        Over de betekenis van financiële rapportages als bewijsmiddel, heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 (hiervoor aangehaald, onder 6.13) overwogen dat hij daaraan slechts beperkte waarde toekent. Dat een rapportage aangeeft dat bedrijfscontinuering met het vastgestelde aantal fosfaatrechten niet realistisch is, laat met name zien dat de last substantieel is en vormt verder een factor van belang in de uiteindelijke beoordeling of er goede redenen zijn om de belangen van de melkveehouder zwaarder te laten wegen dan de belangen die gediend zijn met het fosfaatrechtenstelsel, maar betekent op zich zelf genomen niet dat de last ook individueel en buitensporig is. Omgekeerd is het ook niet zo dat een dergelijke last slechts wordt aangenomen indien de bedrijfscontinuïteit op het spel staat. Ten aanzien van de scenariovergelijkingen heeft het College in de uitspraak van 25 februari 2020 (hiervoor aangehaald) overwogen dat slechts het scenario dat de ontwikkeling van het bedrijf schetst op basis van het vastgestelde fosfaatrecht aansluit bij de bepaling van de last zoals hiervoor onder 6.1.2 weergegeven en in zoverre enig inzicht biedt in wat de financiële gevolgen zijn van het fosfaatrechtenstelsel voor de melkveehouder.
        
      
      
        6.1.5
        In het geval van appellante komt de last neer op het verschil tussen het toegekende fosfaatrechten van 83.647 kg – waarbij is uitgegaan van 1.521 melk- en kalfkoeien en 1.354 stuks jongvee – en de fosfaatrechten zoals benodigd voor het houden van 3.000 melk- en kalfkoeien met bijbehorend jongvee. Het College wil aannemen dat appellante door het fosfaatrechtenstelsel financieel fors wordt geraakt, maar dat is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een individuele en buitensporige last. Zoals onder 6.1.3 is overwogen, draagt appellante zelf de risico’s die zijn verbonden aan haar investeringsbeslissingen en kan zij de nadelige gevolgen van een door haar genomen beslissing om uit te breiden in beginsel niet afwentelen op het collectief. In wat appellante heeft aangevoerd, ziet het College geen aanleiding om van dit uitgangspunt af te wijken.
        
      
      
        6.1.6
        Het College overweegt dat er geen Nbw-vergunning aan appellante is verleend voor een uitbreiding naar 3.000 melk- en kalfkoeien. Voor zover appellante fosfaatrechten wenst te verkrijgen voor 2.200 melk- en kalfkoeien – zijnde de dieraantallen die appellante momenteel houdt – acht het College van belang dat appellante de Nbw-vergunning voor die dieraantallen pas na de peildatum heeft aangevraagd en verkregen. In beide gevallen bestaat op grond van vaste rechtspraak van het College (zie bijvoorbeeld de uitspraken van het College van 9 januari 2019, ECLI:NL:CBB:2019:7 en 25 februari 2020, ECLI:NL:CBB:2020:114, onder 6.11.3) geen ruimte voor het aannemen van een schending van artikel 1 EP. Desondanks ziet het College, gelet op het verloop van het vergunningenproces en de duurzame doelstellingen die appellante nastreeft, aanleiding om in te gaan op de door haar genoemde specifieke omstandigheden.
        
      
      
        6.1.7
        Appellante merkt in dit verband op dat de financiële armslag en het overlijden van één van de vennoten ertoe hebben geleid dat niet eerder tot uitbreiding kon worden overgegaan. Hoewel het College het aannemelijk acht dat deze omstandigheden hebben bijgedragen in een vertraging van de uitbreiding – het gaat hier om de jaren 2009 en 2013 – rechtvaardigt dit niet dat appellante de uitbreiding in de jaren daarna alsnog heeft doorgezet, vooral nu de omstandigheden in de melkveesector in de tussentijd waren veranderd. Nadat in 2009 bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft en bijgevolg een einde zou komen aan de begrenzing van mestproductie voor rundvee, had het voor melkveehouders redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was en dat in verband met die afschaffing maatregelen te verwachten waren. Vanaf 2013 is gewaarschuwd dat (dreigende) overschrijding van het fosfaatproductieplafond kon leiden tot productiebeperkende maatregelen, waaronder dierrechten. Ook daarna zijn in aanloop naar de afschaffing van het melkquotum nog verschillende soortgelijke waarschuwingen vanuit de markt en de overheid gevolgd. Dat appellante haar plan tot uitbreiding ondanks deze waarschuwingen heeft doorgezet – in april 2015 is zij alsnog gestart met de verbouwingswerkzaamheden en in 2016 is zij een lening aangegaan en heeft zij tevens een garantstelling bij RVO aangevraagd – acht het College daarom niet navolgbaar. Daarbij merkt het College op dat de garantstelling is verleend voor de verduurzaming van het bedrijf en niet de uitbreiding. Daarom heeft appellante aan de garantstelling niet het vertrouwen mogen ontlenen dat haar uitbreidingsplannen niet getroffen zouden worden door de inmiddels aangekondigde productiebeperkende maatregelen. Nu het College de door appellante aangegane investeringsbeslissingen niet navolgbaar acht, kan de beroepsgrond dat sprake is van een individuele en buitensporige last niet slagen.
        
      
      
        6.1.8
        Dat appellante duurzame doelstellingen nastreeft, leidt niet tot een ander oordeel. Fosfaatrechten worden op grond van artikel 23, van de Msw toegewezen aan de hand van de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf werd gehouden. Uitgangspunt van het fosfaatrechtenstelsel betreft het verminderen van de fosfaatuitstoot. Daarvan is niet gebleken, nu appellante haar mest nog steeds dient af te zetten bij andere akkerbouwers dan wel exporteert naar andere landen. Bovendien kan niet uitgesloten worden dat andere melkveehouders op dezelfde wijze duurzaamheid proberen na te streven (vergelijk de uitspraak van het College van 6 juli 2021, ECLI:NL:CBB:2021:713, onder 6.2.7).  
        
      
      
        6.1.9
        De stelling van appellante dat RVO (dan wel verweerder) appellante en de NBIC-bank had moeten informeren over de invoering van het fosfaatrechtenstelsel, leidt evenmin tot een ander oordeel. In dit verband is van belang dat de invoering van het fosfaatrechtenstelsel voor alle partijen, en dus ook voor appellante, even voorzienbaar was (vergelijk de uitspraak van het College van 22 juni 2021, ECLI:NL:CBB:2021:646, onder 6.2). 
        
      
      
        6.1.10
        Wat betreft het beroep op het evenredigheidsbeginsel, acht het College het weliswaar aannemelijk dat het fosfaatrechtenstelsel fors ingrijpt op de duurzame bedrijfsvoering van appellante, maar stelt het College tevens vast dat artikel 23 van de Msw, waar het stelsel uit voort vloeit, wetgeving in formele zin behelst. Toetsing van een dergelijke bepaling aan algemene rechtsbeginselen en (ander) ongeschreven recht stuit af op het grondwettelijk toetsingsverbod van artikel 120 van de Grondwet. De rechter kan een dergelijke bepaling slechts toetsen aan een ieder verbindende bepalingen van internationaal recht zoals bedoeld in artikel 93 en 94 van de Grondwet. Die toetsing is in dit geval verricht aan artikel 1 EP. Die toetsing komt inhoudelijk overeen met een toets aan het evenredigheidsbeginsel (uitspraak van 13 juli 2021, ECLI:NL:CBB:2021:725). Dit is slechts anders als sprake is van bijzondere omstandigheden die niet of niet ten volle zijn verdisconteerd in de afweging van de wetgever en die niet verdisconteerde bijzondere omstandigheden de toepassing van artikel 23 van de Msw zo zeer in strijd doen zijn met algemene rechtsbeginselen en (ander) ongeschreven recht dat die toepassing achterwege moet blijven (zie onder meer het arrest van het Hoge Raad van 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:729). Bij de totstandkoming van het fosfaatrechtenstelsel is in de afwegingen betrokken dat invoering van het stelsel (grote) gevolgen kan hebben voor uitbreidende melkveebedrijven. Er kan dan ook niet worden gesproken van niet in deze bepaling verdisconteerde bijzondere omstandigheden. Het College kan artikel 23 van de Msw dan ook niet toetsen aan het evenredigheidsbeginsel. 
        
        
          
            Slotsom 
          
        
        
        
          7.	Het beroep is ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
        
        
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond. 
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. R.W.L. Koopmans, in aanwezigheid van mr. N.C.H. Vrijsen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 29 november 2022.
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. R.W.L. Koopmans	w.g. N.C.H. Vrijsen