ECLI:NL:HR:2019:1042, Hoge Raad, 28-06-2019, 18/01075
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2019-06-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid. Verkoop aandelen zonder vereiste instemming medebestuurder/aandeelhouder. Gewekt vertrouwen m.b.t. verkoop voor f 35 miljoen? Schadeberekening: hypothetische verkoopprijs bij wegdenken normschending.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
  
  
    CIVIELE KAMER
  
  
    
      Nummer	18/01075
    
      Datum   	28 juni 2019 
  
  
    
      ARREST
    
  
  
    In de zaak van
  
  
    IGVO B.V. ,gevestigd te Driebergen-Rijssenburg, 
    EISERES tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatieberoep,
    hierna: Igvo,
    advocaat: mr. J.W. de Jong,
  
  
    tegen
  
  1. [verweerster 1] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] , 
  2. [verweerder 2] ,wonende te [woonplaats] , 
  
    VERWEERDERS in cassatie, eisers in het incidenteel cassatieberoep,
    hierna gezamenlijk: [verweerders]
    advocaat: mr. M.A.M. Wagemakers.
  
  
    1.	Procesverloop 
  
  Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:
  a.	 de vonnissen in de zaak 183891 van de rechtbank Utrecht van 2 februari 2005, 17 juni 
  2005, 12 april 2006, gecorrigeerd op 24 mei 2006, 28 februari 2007, 27 juni 2007 en 18 mei 2011;
  b.	de arresten in de zaak 200.094.717 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 12 november 2013, 20 januari 2015, 13 oktober 2015 en 12 december 2017.
  
    Igvo heeft tegen de arresten van het gerechtshof beroep in cassatie ingesteld. [verweerders] hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld.
    Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend.
    De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
    De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt in het principale en het incidentele beroep tot verwerping.
    De advocaten van partijen hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd. [verweerders] hebben verzocht de reactie van Igvo terzijde te leggen in verband met de omvang daarvan. De Hoge Raad ziet daartoe geen aanleiding.
  
  
    
      2Uitgangspunten en feiten
    
      2.1
      
        In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
        (i) Igvo wordt bestuurd door haar directeur-grootaandeelhouder [betrokkene 1] . Verweerster in cassatie onder 1 (hierna: [verweerster 1] ) wordt bestuurd door verweerder in cassatie onder 2 (hierna: [verweerder 2] ), haar enig aandeelhouder.
        (ii) Igvo en [verweerster 1] zijn beide statutair directeur van Frelan B.V. (hierna: Frelan), Igvo meer op afstand, [verweerster 1] voor de dagelijkse gang van zaken. 
        (iii) Igvo en [verweerster 1] hielden aanvankelijk elk 45% van de aandelen van Frelan. In de loop van deze procedure zijn Igvo en [verweerster 1] beide 50% gaan houden.
        (iv) Frelan had vanaf 1997 als enig actief alle aandelen verworven in Fa-med, factormaatschappij voor medische beroepen B.V. (hierna: Fa-med), die ten behoeve van opdrachtgevers binnen de medische zorg hun debiteurenadministratie verzorgde, vorderingen bevoorschotte (factoring) en incassoactiviteiten verrichtte.
        (v) Volgens de aandeelhoudersovereenkomst hebben bestuursbesluiten van de directie van Frelan en Fa-med tot het vervreemden van (delen van) belangen voorafgaande instemming nodig van (thans:) [verweerster 1] en Igvo.
        (vi) In de tweede helft van 2000 heeft [verweerster 1] voor Frelan over de verkoop van alle aandelen van Fa-med onderhandeld met Achmea, in welk kader Achmea door BDO een concept due diligencerapport, gedateerd 26 september 2000, heeft laten opmaken. 
        (vii) Bij brief van 8 december 2000 heeft Achmea een (laatste) bod gedaan van f  27 miljoen per 1 januari 2000 onder de voorwaarde dat de achtergestelde leningen aan Fa-med van f 3,65 miljoen door [verweerster 1] en Frelan zouden worden afgelost. Dit bod is afgewezen en daarmee is aan die overname-onderhandelingen een eind gekomen.
        (viii) ( [betrokkene 1] van) Igvo, die op afstand van Frelan en Fa-med stond, heeft aanvankelijk [betrokkene 3] en later, in mei 2001 [betrokkene 4] gevraagd om haar belangen bij Frelan en Fa-med waar te nemen. Bij faxbericht van 31 mei 2001 heeft Igvo aan [verweerster 1] onder meer bericht:
      
      
      
        “(…) dat [betrokkene 4] als vertegenwoordiger van Igvo zal gaan optreden. Hij zal binnenkort contact met u opnemen. (…)”
      
      
      
        (ix) In de zomer van 2001 heeft United Services Netherlands (hierna: USN) contact gezocht met ( [verweerder 2] van) [verweerster 1] om de aandelen van Fa-med te kopen. Tussen hen zijn onderhandelingen op gang gekomen.
        (x) Toen ( [betrokkene 1] van) Igvo hiervan (door [betrokkene 4] ) vernam, heeft ( [betrokkene 1] van) Igvo bij faxbrief van 6 augustus 2001 aan ( [verweerder 2] van) [verweerster 1] onder meer bericht:
      
      
      
        “(…) Vorig jaar heb je nee gezegd tegen een bod van 23 mio. Nu zou de vraagprijs toch minimaal 35 mio moeten zijn. Goed dat we Fa-med niet twee jaar geleden verkocht hebben! Fa-med groeit en zal dat ook blijven doen. Veertig tot vijftig mio moet er toch zeker in zitten. Het lijkt mij te vroeg om Fa-med nu te verkopen; het is beter een paar jaar te wachten in plaats van overhaaste beslissingen te nemen. (…)”
      
      
      
        (xi) In opdracht van USN heeft PWC vanaf 25 augustus 2001 een due diligenceonderzoek uitgevoerd, waarvan zij USN op 5 september 2001 een definitief rapport heeft uitgebracht.
        (xii) Bij faxbrief van 9 oktober 2001 heeft ( [betrokkene 1] van) Igvo aan ( [verweerder 2] van) [verweerster 1] onder meer het volgende bericht:
      
      
      
        “(…) Ik heb jou via [betrokkene 4] voorgesteld: deal rond, mits onder de volgende voorwaarden: 31,5 mio voor Famed èn 1 mio dividend voor Igvo èn 1 gulden voor Wolga en de deal rond na of op 2 januari 2002. Hierop was het antwoord negatief. Daarop heb ik je een waardebepalingsvoorstel gestuurd, waarover ik vanochtend lees dat je ermee akkoord gaat. Voorts begrijp ik van [betrokkene 4] dat de due diligence inmiddels is aangevangen en afgesloten.
        Nu ben ik een beetje het spoor bijster en eigenlijk was ik ervan uit gegaan dat de hele deal niet door zou gaan. (…)
        Zou je mij alle stukken, intentieverklaringen, contouren en dergelijke met betrekking tot deze deal willen toesturen op zo kort mogelijke termijn.”
      
      
      
        (xiii) Bij faxbrief van 15 oktober 2001 heeft ( [betrokkene 1] van) Igvo aan [betrokkene 4] onder meer bericht:
      
      
      
        “Hierbij bevestig ik ons telefonisch onderhoud van 10 oktober jongstleden. 
        Ik heb u medegedeeld, dat ik niet langer gebruik wens te maken van uw diensten. U zou mijn aandeelhoudersbelangen behartigen, maar ik heb daar een slecht gevoel bij. Ik heb u al eerder gezegd dat ik het onbegrijpelijk vind, dat iemand, die mijn belangen moet behartigen, botweg weigert mij de identiteit van de wederpartij te noemen. Ik heb u gezegd, dat ik dat heel onbehoorlijk vind.
        Ik heb gezegd, dat ik alle stukken wil ontvangen en bovendien de geboden prijs te laag vind. (…)
        Onder die omstandigheden, wil ik niet langer door u vertegenwoordigd zijn en daarom heb ik besloten om met onmiddellijke ingang - per 10 oktober - u geen bevoegdheid te geven mij te vertegenwoordigen. Ik zal mijn medeaandeelhouder hiervan in kennis stellen en verzoeken niet langer met hem in contact te treden. (…).”
      
      
      
        (xiv) In een onderhandse akte van 19 oktober 2001 hebben ( [verweerder 2] namens) Frelan en USN vastgelegd dat Frelan alle aandelen in Fa-med aan USN verkocht voor f  31,5 miljoen per 1 januari 2001. Bij notariële akte van dezelfde datum zijn de aandelen geleverd.
        (xv) In april 2004 zijn de aandelen in Fa-med doorverkocht aan Waterland Beheer (B.V.) met een boekwinst van ruim € 14 miljoen.
      
      
    
    
      2.2
      
        In dit geding vordert Igvo, kort weergegeven, verklaringen voor recht dat [verweerders] jegens Igvo (op verschillende grondslagen) aansprakelijk zijn omdat zij zonder voorafgaande instemming van Igvo hebben meegewerkt aan de totstandkoming van de hiervoor in 2.1 onder (xiv) genoemde koopovereenkomst, alsmede schadevergoeding.
        Voor zover in cassatie van belang heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen.
      
      
    
    
      2.3
      
        Voor zover in cassatie van belang, heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank vernietigd en:
        - voor recht verklaard dat [verweerster 1] jegens Igvo toerekenbaar is tekortgeschoten wegens het zonder voorafgaande instemming van Igvo meewerken aan c.q. instemmen met de verkoop van de aandelen Fa-med door Frelan, alsmede dat [verweerster 1] jegens Igvo aansprakelijk is voor daaruit voor Igvo voortvloeiende schade;
        - voor recht verklaard dat [verweerder 2] onrechtmatig jegens Igvo heeft gehandeld doordat hij zonder instemming van Igvo als bestuurder van [verweerster 1] en indirect bestuurder van Frelan het initiatief heeft genomen tot c.q. medewerking heeft verleend aan de totstandkoming van de koopovereenkomst tussen Frelan en USN met betrekking tot de aandelen Fa-med, alsmede dat [verweerder 2] jegens Igvo aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade;
        - [verweerster 1] en [verweerder 2] hoofdelijk veroordeeld tot vergoeding aan Igvo van € 714.703,84 in hoofdsom.
        De overwegingen die het hof aan deze oordelen ten grondslag heeft gelegd, zullen voor zover nodig bij de beoordeling van de klachten worden weergegeven.
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel in het incidentele cassatieberoep
    
    
      3.1
      Het middel bevat onder meer klachten tegen het oordeel van het hof over de aansprakelijkheid van [verweerder 2] , tegen het oordeel van het hof dat vóór 6 augustus 2001 met USN geen wilsovereenstemming over de aandelenverkoop was bereikt en tegen het oordeel van het hof over de schade.
      
    
    
      3.2
      De klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het middel in het principale cassatieberoep
    
      4.1
      Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen rov. 4.13 van het tussenarrest van 12 november 2013. Het hof heeft daarin als volgt overwogen:
      
      
        “het peilmoment van de schade
      
      
      
        De meest ver strekkende stelling van Igvo komt hierop neer dat ( [betrokkene 1] van) Igvo Fa-med niet had willen verkopen vóór 2004 of 2005, zodat haar verwachte rendementstijging zich tot dan verder kon voortzetten. [verweerders] hebben een en ander gemotiveerd betwist. Naar het oordeel van het hof blijkt uit de faxbrieven van ( [betrokkene 1] van) Igvo van 6 augustus, 19 september en 9 en 15 oktober 2001 dat ( [betrokkene 1] van) Igvo in 2001 niet (speciaal) aanstuurde op uitstel van de verkoop, maar een op verdere doorgroei afgestemde hogere prijs verlangde. In de faxbrief van 6 augustus 2001 heeft Igvo aan [verweerster 1] opgemerkt dat de vraagprijs toch minimaal f 35 miljoen zou moeten zijn, waarmee zij, naar [verweerster 1] redelijkerwijs mocht begrijpen, heeft aangegeven in te stemmen met verkoop voor zodanig bedrag (plus dividend tot 19 oktober 2001). Igvo heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit [verweerders] redelijkerwijs behoorden te begrijpen dat ( [betrokkene 1] van) Igvo niet wilde meewerken aan een verkoop vóór 2004.
        Dit betekent dat de schadevergoeding niet mag worden berekend op basis van de waarde van de aandelen in 2004 of zelfs 2005 en dat indien en voor zover de waarde zou uitkomen boven een bedrag van f 35 miljoen (plus dividend tot 19 oktober 2001) het meer gevorderde zal moeten worden afgewezen. ( [betrokkene 1] van) Igvo heeft zich immers bij brief van 6 augustus 2001 bereid getoond om voor die prijs in te stemmen met de verkoop. (…) .”
      
      
      
        4.2.1
        Het onderdeel klaagt onder meer over ontoereikende motivering van het oordeel van het hof dat [verweerster 1] uit de faxbrief van Igvo van 6 augustus 2001 redelijkerwijs mocht begrijpen dat Igvo instemde met verkoop voor een prijs van f 35 miljoen.
        
      
      
        4.2.2
        
          Deze klacht slaagt. Weliswaar vermeldt [betrokkene 1] in de faxbrief van 6 augustus 2001 (weergegeven hiervoor in 2.1 onder (x)) “nu zou de vraagprijs toch minimaal 35 mio moeten zijn”, maar het vervolg van die faxbrief wijst zo duidelijk erop dat [betrokkene 1] van mening was dat verkoop op een later moment zou moeten plaatsvinden, dat het zonder nadere motivering onbegrijpelijk is hoe het hof heeft kunnen oordelen dat [verweerster 1] uit (alleen) deze faxbrief redelijkerwijs heeft kunnen afleiden dat [betrokkene 1] instemde met directe verkoop voor f 35 miljoen. Veeleer ligt het voor de hand om de opmerking over de ‘vraagprijs nu’ slechts op te vatten als een inschatting van de waarde van de aandelen op 6 augustus 2001. Aan die inschatting had [betrokkene 1] bovendien de woorden “toch minimaal” verbonden.
          Het voorgaande wordt niet anders doordat het hof in rov. 4.13 ook verwijst naar latere faxbrieven van [betrokkene 1] van 19 september en 9 en 15 oktober 2001. Het hof overweegt niet in welk opzicht deze faxbrieven steun bieden aan zijn oordeel, dat vooral is gebaseerd op de faxbrief van 6 augustus 2001. Het hof vermeldt in zijn arrest van 12 november 2013 niets over de inhoud van de faxbrief van 19 september 2001, en uit de hiervoor in 2.1 onder (xiii) genoemde faxbrief van [betrokkene 1] aan [betrokkene 4] van 15 oktober 2001 (waarop het hof kennelijk doelt) volgt vooral dat [betrokkene 1] het vertrouwen in [betrokkene 4] opzegde. De faxbrief van 9 oktober 2001 (zie hiervoor in 2.1 onder (xii)) mondt uit in een vraag naar nadere informatie. Voor zover al uit de faxbrieven van 9 en 15 oktober 2001 kan worden afgeleid dat [betrokkene 1] onvoorwaardelijk bereid was (geweest) tot onmiddellijke verkoop, ontbreekt een duidelijk verband met de door het hof genoemde prijs van f 35 miljoen. Bovendien verwijst het onderdeel onder 2 naar het door Igvo voor het hof gevoerde verweer betreffende de omstandigheden waaronder deze faxbrieven zijn geschreven. Het hof heeft dat verweer niet kenbaar in zijn oordeel betrokken.
        
        
      
      
        4.3.1
        Onderdeel 1 klaagt voorts (onder 5) dat het oordeel van het hof dat moet worden uitgegaan van een schadeplafond van f 35 miljoen, in strijd is met de uitgangspunten voor de berekening van schadevergoeding. Het onderdeel betoogt dat het hof had moeten bepalen wat met Fa-med zou zijn gebeurd indien [verweerster 1] Fa-med niet zonder de vereiste instemming van Igvo aan USN had verkocht. Het onderdeel verwijst naar vindplaatsen in de stukken waaruit volgt dat beide partijen in deze procedure ervan zijn uitgaan dat er op of omstreeks 19 oktober 2001 geen gegadigde kon worden gevonden die bereid was de door het hof genoemde prijs van f 35 miljoen te betalen. Daarom ligt het volgens het onderdeel voor de hand dat Fa-med dan enige jaren later zou zijn verkocht. Enige tijd na 19 oktober 2001 zou een verkoopprijs van f 35 miljoen niet meer aanvaardbaar zijn geweest in verband met de boven verwachting stijgende resultaten van Fa-med, aldus het onderdeel.
        
      
      
        4.3.2
        
          Bij schadeberekening is uitgangspunt dat de benadeelde zoveel als mogelijk moet worden gebracht in de toestand waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. Blijkens rov. 2.7 van het eindarrest dient rov. 4.13 van het tussenarrest van 12 november 2013, voor zover die overweging de schadeberekening betreft, aldus te worden begrepen dat het bedrag van f 35 miljoen de hypothetische verkoopprijs is voor de situatie dat de normschending niet zou hebben plaatsgevonden. Daarmee is het hof kennelijk uitgegaan van het (juiste) criterium dat de schade dient te worden vastgesteld door een vergelijking van de feitelijke situatie (waarin de normschending heeft plaatsgevonden) met de hypothetische situatie waarin de normschending zou zijn uitgebleven.
          	Indien echter op of omstreeks 19 oktober 2001 geen gegadigde bereid zou zijn geweest om een bedrag van f 35 miljoen voor de aandelen te betalen, zoals de klacht onder verwijzing naar de stukken betoogt, kan het wegdenken van de normschending niet leiden tot de door het hof aangenomen hypothetische verkoop op die datum voor een bedrag van f 35 miljoen. Het hof is immers niet ingegaan op het standpunt van (in ieder geval) Igvo dat de aandelen in die periode niet voor een bedrag van f 35 miljoen hadden kunnen worden verkocht; het heeft volstaan met de overweging dat [betrokkene 1] bereid was de aandelen voor dit bedrag te verkopen (zie daarover echter hiervoor in 4.2.2). Niet begrijpelijk is hoe het hof aldus heeft kunnen komen tot verwerping van het standpunt van Igvo dat bij het wegdenken van de normschending moet worden uitgegaan van een verkoop op een later moment dan 19 oktober 2001. Ook deze klacht slaagt dus.
        
        
      
    
    
      4.4
      De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.
      
    
  
  
    
      5Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      
        in het principale beroep:
      
      - vernietigt de arresten van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 12 november 2013, 20 januari 2015, 13 oktober 2015 en 12 december 2017;
      - verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;
      - veroordeelt [verweerders] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Igvo begroot op € 6.591,-- aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris;
      
        in het incidentele beroep:
      
      - verwerpt het beroep; 
      - veroordeelt [verweerders] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Igvo begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vicepresident E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, C.E. du Perron, M.J. Kroeze en C.H. Sieburgh, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 28 juni 2019.