ECLI:NL:GHSHE:2021:2842, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-09-2021, 200.271.887_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2021-09-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: niet nakoming afbetalingsregeling, geen vaststellingsovereenkomst;
        betekenis “op de parkeerrol plaatsen”
        geen matiging boete

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.271.887/01
    
    
    
      
        arrest van 14 september 2021
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [appellant] ,wonende te [woonplaats] ,
    
      2. [appellante] ,wonende te [woonplaats] ,
      appellanten, 
      hierna aan te duiden als [appellant] c.s.,
      advocaat: mr. R.G.P. Voragen te Heerlen ,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Stichting [stichting] ,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [stichting] ,
      advocaat: mr. R.T.L.J. Jongen te Heerlen ,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 23 juli 2019 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 24 april 2019, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [appellant] c.s. als gedaagden en [stichting] als eiseres.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 6019855 CV EXPL 17-4488)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven met producties;
      
      
        de memorie van antwoord met producties;
      
      
        het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        feiten
      
    
    
    
      3.1.
      Het gaat in deze zaak in hoger beroep nog om het volgende.
      ( a)	Op 7/8 juni 2016 is tussen [stichting] als verkoper en [appellant] c.s. als koper een koopovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot de woonruimte die [appellant] c.s. vanaf 1 februari 2012 huurden van [stichting] ( [adres] te [plaats] ). 
      ( b)	In de koopovereenkomst staat onder meer dat de koopprijs € 99.000,- k.k. bedraagt (artikel 1), dat de akte van levering zal worden gepasseerd op 27 juli 2016 (artikel 4.1), en dat de koopovereenkomst kan worden ontbonden indien na ingebrekestelling een partij niet voldoet aan haar verplichtingen (artikel 11 lid 1), in welk geval de tekortschietende partij een boete van 10% van de koopsom verbeurt (artikel 11 lid 2). Verder is in artikel 16 een financieringsvoorbehoud opgenomen, inhoudend dat de koopovereenkomst kan worden ontbonden indien [appellant] c.s. op 21 juli 2016 geen hypothecaire lening hebben verkregen. Zij dienen in dat geval 2 (schriftelijke) afwijzingen van 2 verschillende hypotheekverstrekkers te kunnen overleggen.
      ( c)	[stichting] heeft [appellant] c.s. uitstel tot 31 december 2016 gegeven om zich op het financieringsvoorbehoud te beroepen. Een tweede uitstelverzoek op 30 december 2016 heeft [stichting] niet verleend. 
      ( d)	[appellant] c.s. hebben geen (schriftelijke) afwijzingen van 2 verschillende hypotheekverstrekkers overgelegd.
      ( e)	[stichting] heeft [appellant] c.s. bij brief van 30 maart 2017 in gebreke gesteld en hen een termijn gegeven tot 12 april 2017 om mee te werken aan de eigendomsoverdracht: “Indien op uiterlijk 12 april 2017 de eigendomsoverdracht niet heeft plaatsgevonden, is bovenvermelde koopovereenkomst van rechtswege ontbonden op grond van toerekenbare tekortkoming”, aldus [stichting] , en zij kondigde aan dan aanspraak te zullen maken op de contractuele boete van 
      € 9.900,00, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal.
      ( f) 	De woning is op 12 april 2017 niet geleverd aan [appellant] c.s. Zij hebben evenmin de contractuele boete betaald.
      ( g)	[appellant] c.s. hebben de woning tot 1 maart 2018  van [stichting] gehuurd.
      ( h)	[stichting] heeft op 18 mei 2017 [appellant] c.s. in rechte betrokken en onder meer (hoofdelijke) veroordeling tot betaling van € 9.900,00 gevorderd.
      ( i)	Partijen zijn in overleg getreden en zijn een betalingsregeling overeen gekomen.
      ( j)	Op 24 juli 2017 schreef [stichting] aan [appellant] c.s.:
      
        “(..) 
      
      
        1. Tot op heden hebben wij de navolgende (directe) kosten gemaakt mbt uw “verkoopwensen”
      
      
        
          (..)
        
        
          De totaal gemaakte kosten zoals wij hebben besproken in ons gesprek de dato 6 juli 2017 ten kantore van [stichting] bedraagt € 3248,79.
        
        
          Wij zijn bereid de lopende procedure in te trekken indien u uiterlijk 1 september 2017 overgaat tot betaling van het voornoemde totaalbedrag ad € 3248,79 (..)
        
      
      
        2. (..)
      
      
        3. Vanaf de huurmaand september betaalt u de huur tijdig (= vóór op uiterlijk op de eerste van de maand);
      
      
        4. U ziet definitief af van aankoop van de woning te [plaats] aan [adres] (..)
      
      
        
          Indien u NIET akkoord gaat, dan zal de civiele procedure gewoon worden voortgezet ( en zullen wij aanspraak blijven maken op € 9.900,00, vermeerderd met rente en kosten).
        
        
          Indien u WEL akkoord gaat, dan kan de procedure worden ingetrokken zodra u integraal aan de regeling heeft voldaan.
        
        
          (..)”
        
      
      ( k)	Op 20 augustus 2017 schreef de toenmalige advocaat van [appellant] c.s. aan de advocaat van [stichting] :
      
        “Cliënten zijn akkoord met de betaling van de somma van € 3248,80 in 24 maandelijkse termijnen, ingaande op 1 september 2017.
        
          Ik verzoek u mij omgaand te berichten dat u akkoord bent met plaatsing van deze procedure op de parkeerrol.”
      
      ( l) 	(De advocaat van) [stichting] antwoordde daarop (de toenmalige advocaat van) [appellant] c.s. op 21 augustus 2017:
      
        “Hierbij bevestig ik u dat cliënte akkoord is met deze betalingsregeling en met plaatsing van de procedure op de parkeerrol.
        
          (…) 
        
        
          Afgesproken wordt kortom:
        
      
      
        1.	Per direct althans uiterlijk per 1 september 2017 betaling van de huur over de maand augustus;
      
      
        2.	Uiterlijk per 1 september 2017 betaling van de huur over de maand september;
      
      
        3.	Aflossing van het bedrag ad € 3.248,80 in 24 maandelijkse termijnen van 135,37 euro, ingaande per 1 september 2017;
      
      
        4.	Met als strikte voorwaarde het maandelijks trouw en tijdig betalen door uw cliënten van de maandelijkse huur.
      
      
        Zoals eerder aangegeven kan gedurende de aflossingstermijn de lopende procedure naar de parkeerrol.”
      ( m)	De (toenmalige) advocaat van [appellant] c.s. berichtte daarop de griffier van de rechtbank:
      
        “In onderstaande procedure hebben partijen een regeling getroffen. (..)
        
          Ik verzoek u de procedure op de parkeerrol te plaatsen. De wederpartij is akkoord.”
      
      ( n)	Door [stichting] is op 5 december 2017, 4 januari 2018 en 5 februari 2018 aan [appellant] c.s. een “standaard”-brief gezonden waarin onder meer staat:
      
        “U heeft met [stichting] een betalingsregeling getroffen voor een achterstand. U heeft echter niet aan de daarin gemaakte afspraken voldaan (..)
        
          Wij wijzen u er op dat u inmiddels in verzuim bent omdat u zich niet aan de afspraken heeft gehouden. Wij stellen u daarom voor de laatste maal in de gelegenheid om het nog openstaand bedrag binnen 14 dagen aan ons over te maken. (..) Mochten wij uw betaling niet binnen de gestelde termijn ontvangen hebben, zijn wij genoodzaakt een deurwaarder in te schakelen (..)”
        
      
      ( o)	Op 21 maart 2018 hebben [appellant] en [stichting] een document ondertekend waarboven “‘betalingsregeling”’ staat, met onder meer de volgende inhoud:
      
        “
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                
                  Datum
                
              
              
                
                  Omschrijving
                
              
              
                
                  Bedrag
                
              
            
            
              
                
                  28-8-2017
                
              
              
                
                  Betalingsregeling voor openstaande schulden
                
              
              
                
                  € 3.248,80
                
              
            
          
        
      
      
        
          Op de volgende pagina treft u het bij deze betalingsregeling horende aflossingsschema aan.
        
        
          Hierbij gelden de volgende afspraken:
        
      
      
        - De termijnen zullen elke maand afgelost worden.
      
      
        - Net als de maandelijkse huur moet ook de aflossing vóór de eerste dag van de maand in het bezit van [stichting] zijn.
      
      
        - Als u de afspraken van deze regeling niet nakomt, zijn wij genoodzaakt om een deurwaarder in te schakelen. De kosten die daaraan verbonden zijn, komen voor uw rekening.
      
      
        - De betalingsregeling gaat in per eerste vervaldatum (zie aflossingsschema betalingsregeling).
      
      
        - Indien er in de toekomst een tegoed ontstaat, door een afrekening van de servicekosten of op andere wijze, verrekenen wij dit tegoed met de betalingsregeling. (…)”
      
      ( p)	Op 3 augustus 2018 schreef [appellant] aan [stichting] :
      
        
          “(..) Zoals bekend hebben jullie 35.000 meer voor de woning gevraagd als dat deze 1,5 jaar ervoor getaxeerd is.
        
        
          Dus van schade kan in onze ogen geen sprake zijn (..)
        
        
          Vandaar dat wij de betalingsregeling bevriezen zodat er uitgezocht kan worden wie er nou echt fouten gemaakt heeft (..)”
        
      
      ( q)	Bij brief van 6 augustus 2018 heeft [stichting] [appellant] c.s. in gebreke gesteld en buitengerechtelijke incassokosten aangezegd indien niet binnen veertien dagen na bezorging van de brief de openstaande som (van op dat moment € 1.759,73) wordt betaald.
      ( r)	Op 9 augustus 2018 schreef [appellant] aan ( [betrokkene] van) [stichting] :
      
        “Wij krijgen van u namens [stichting] een standaard brief met steeds de standaard riedel. Steeds dat gezeik met en over een deurwaarder enzovoorts zijn we zo langzaamaan beu.
        
          Zoals in onderstaande mail te lezen hebben wij contact gehad met [stichting] over de betalingsregeling. 
        
        
          Deze is bevroren omdat niet duidelijk is wie (..) nou fouten gemaakt heeft. 
        
        
          Vandaar dat wij verder onderzoek eisen voordat wij verder gaan met de betalingsregeling. (..)”
        
      
      ( s)	Op 13 augustus 2018 antwoordde ( [betrokkene] van) [stichting] :
      “Zoals aangegeven heb ik me in uw dossier verdiept. Hierbij heb ik de volgende zaken geconstateerd:
      - In september 2017 bent u een betalingsregeling overeengekomen met [stichting] . Hierbij is het volgende afgesproken:
      
        (..)
      
      
        
          
            Deze door [stichting] gestelde voorwaarden heeft u geaccepteerd. Daar dient u zich dan ook aan te houden;
          
        
        
          
            Inmiddels is gebleken dat u zich niet houdt aan de voorwaarden van de betalingsregeling en dan met name dat u regelmatig de vervaldatum van uw betalingen mist;
          
        
        
          
            Er zijn geen nieuwe feiten die van uw kant rechtvaardigen om eenzijdig over te gaan tot het opschorten van de betalingsregeling.
          
        
      
      
        
          
            [stichting] houdt u dan ook aan de overeengekomen betalingsregeling. De in onze brief van 6 augustus genoemde betalingstermijn blijft onverkort van kracht. (..) 
        
        
          
            [stichting] wijst erop dat in verband met deze betalingsregeling, de lopende procedure tegen u is ’geparkeerd‘. Als u zich niet aan de gemaakte afspraken houdt, zal [stichting] de geparkeerde procedure bij de rechtbank weer opstarten (..)”. 
        
      
      ( t)	[stichting] heeft de rechtbank verzocht de zaak weer op de rol te plaatsen. 
      
      
        
          eerste aanleg
        
      
      
      
        3.2.1.
        
          
            [stichting] heeft gevorderd dat de kantonrechter bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, een verklaring voor recht zal geven dat de koopovereenkomst rechtsgeldig is ontbonden en [appellant] c.s. hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 9.900,, te vermeerderen met de proceskosten, de wettelijke rente over de proceskosten, de nakosten en de wettelijke rente over de nakosten.
          
            [appellant] c.s. hebben verweer gevoerd.
        
        
      
      
        3.2.2.
        De kantonrechter heeft (kort samengevat) de vorderingen van [stichting] toegewezen, onder aftrek van dat wat al door [appellant] c.s. is betaald in het kader van de afbetalingsregeling, uitvoerbaar bij voorraad, met veroordeling van [appellant] c.s. in de kosten.
        
      
    
    
      3.3.
      
        [appellant] c.s. zijn met 6 grieven in hoger beroep gekomen tegen het vonnis van de kantonrechter. [stichting] heeft geen incidenteel hoger beroep ingesteld.
      
      
        
          geen comparitie
        
      
      
    
    
      3.4.
      Met grief 4 klagen [appellant] c.s. erover, dat de kantonrechter geen comparitie heeft bepaald. Deze grief kan niet slagen. Immers, het hoger beroep kan mede dienen om fouten en omissies uit de eerste aanleg te herstellen. Dat is hier ook gebeurd: [appellant] c.s. hebben in hoger beroep verzocht om een pleidooi te mogen houden en dat is door het hof toegestaan, waarmee het recht van [appellant] c.s. op een mondelinge behandeling alsnog is gerespecteerd. (Opmerkelijk is in dit verband overigens dat [appellant] c.s. niet, en [stichting] wel, in persoon op het pleidooi is verschenen).
      
      
        
          ontbinding koopovereenkomst
        
      
      
      
        3.5.1.
        In haar brief van 30 maart 2017 heeft [stichting] [appellant] c.s. in gebreke gesteld en hen een termijn gegeven tot 12 april 2017 om mee te werken aan de eigendomsoverdracht van de door hen gekochte woning. Daarbij schreef [stichting] : “Indien op uiterlijk 12 april 2017 de eigendomsoverdracht niet heeft plaatsgevonden, is bovenvermelde koopovereenkomst van rechtswege ontbonden op grond van toerekenbare tekortkoming”. Het hof begrijpt deze brief aldus, dat [stichting] daarmee heeft bedoeld te zeggen dat als [appellant] c.s. de woning niet op 12 april 2017 zouden hebben afgenomen, [stichting] per die datum de koopovereenkomst buitengerechtelijk zou ontbinden. Ook partijen gaan hiervan uit, blijkens hun stellingen. 
        
      
      
        3.5.2.
        Vervolgens heeft [stichting] gevorderd dat voor recht zou worden verklaard dat de koopovereenkomst “middels de brief van 30 maart 2017 rechtsgeldig is ontbonden”. Gezien de termijn die [stichting] zelf in die brief aan [appellant] c.s. had gegeven (tot 12 april 2017) was een ontbinding eerst per 12 april 2017 mogelijk. De kantonrechter heeft evenwel de vordering van [stichting] toegewezen, aldus dat deze “middels de brief van 30 maart 2017 is ontbonden”,  kennelijk dus per die datum. Hiertegen is niet gegriefd, zodat het hof van ontbinding per 30 maart 2017 zal blijven uitgaan. 
        
      
      
        3.5.3.
        
          [stichting] heeft de koopovereenkomst tussen haar en [appellant] c.s. per 30 maart 2017 buitengerechtelijk kunnen ontbinden, omdat [appellant] c.s. in verzuim waren met het afnemen van de door hen gekochte woning. Zij hadden immers ook niet voldaan aan de ontbindende voorwaarde van het overleggen van 2 financieringsafwijzingen. Dat betekent dat [stichting] dus ook gerechtigd was tot de overeengekomen boete van € 9.900,00. Over de betaling van die boete is vervolgens tussen [stichting] en [appellant] c.s. een afspraak gemaakt, die kort samengevat inhield dat [appellant] c.s. een deel van de door [stichting] geleden schade door de niet nakoming (en dus niet de boete) zouden betalen via maandelijkse betalingen, waarbij zij aan een aantal expliciete voorwaarden zouden voldoen. Over de verplichtingen van [stichting] in dit verband met betrekking tot de lopende procedure oordeelt het hof hierna.
        
        
          
            te late betalingen
          
        
        
      
      
        3.6.1.
        
          De eerste grief van [appellant] c.s. is gericht tegen rov 2.8., waarin de kantonrechter heeft overwogen dat de huur van december 2017, januari 2018, februari 2018 en augustus 2018 door [appellant] c.s. te laat, want na de eerste van de maand, betaald was. Dat is niet zo voor wat betreft december 2017, januari en februari 2018, aldus [appellant] c.s., en in augustus 2018 waren zij al geen huurders van [stichting] meer.
          
            [stichting] heeft in de memorie van antwoord gewezen op de door haar verzonden (en in eerste aanleg reeds overgelegde) sommaties van 5 december 2017, 4 januari 2018 en 5 februari 2018 en op de afbetalingsregeling.
        
        
      
      
        3.6.2.
        
          [appellant] c.s. hebben gelijk met hun stelling dat zij in augustus 2018 geen huurders waren en er dus geen sprake van kan zijn dat zij toen de huur te laat zouden hebben betaald. Maar hun betwisting van de te late betalingen in december 2017, januari en februari 2018 snijdt gezien de overgelegde sommaties – die op hun beurt niet betwist zijn – geen hout. Waar het de kantonrechter om ging is het feit dat [appellant] c.s. niet alleen die huur toen te laat hadden betaald, maar vooral dat zij de afbetalingsregeling niet nakwamen in augustus 2018. Dat is wat ongelukkig opgeschreven in rov 2.8 en ook in rov 4.4. (Waar te lezen valt “Immers waren [appellant] en [appellante] (..) verplicht de lopende huur voor 1 augustus 2018 te betalen. Dit hebben zij niet gedaan”). Naar het oordeel van het hof blijkt evenwel duidelijk uit de overige overwegingen van de kantonrechter, dat het haar voor wat betreft augustus 2018 ging om het niet tijdig betalen van de termijn van de afbetalingsregeling.
        
      
      
        3.6.3.
        
          Vaststaat dat [appellant] c.s. de overeengekomen afbetalingsregeling (die overigens slechts zag op de afbetaling van de door [stichting] gemaakte kosten, en niet – meer – op de betaling van de boete) niet zijn nagekomen. Uit hun e-mails van begin augustus 2018 blijkt dat zij dit ook bewust hebben gedaan. Nadat vervolgens in augustus 2018 tussen [appellant] c.s. en [stichting] verder is gecorrespondeerd, heeft [stichting] – zo blijkt uit haar e-mail van 13 augustus 2018 – [appellant] c.s. wederom de kans gegeven op tijd aan de afbetalingsregeling te voldoen. 
          Dat is ook daarna echter niet gebeurd. Uitgaande van de brief van 6 augustus 2018 in combinatie met de brief van 13 augustus 2018, zou [stichting] in ieder geval op 21 augustus 2018 de termijn van de afbetalingsregeling moeten hebben ontvangen. Deze betaling is evenwel op 24 augustus 2018 ontvangen. In de pleitnota erkennen [appellant] c.s. ook dat hun betalingen “een of twee dagen te laat” door [stichting] zijn ontvangen.
          Het hof gaat voorbij aan de discussie over de buitengerechtelijke incassokosten (zoals in grief 3 mede opgeworpen door [appellant] c.s.), nu [stichting] geen buitengerechtelijke incassokosten heeft gevorderd en deze ook niet zijn toegewezen. 
        
        
      
      
        3.7.1.
        
          Het gevolg van een mogelijk te late betaling was reeds door partijen in de afbetalingsregeling voorzien: partijen waren toen overeengekomen dat 
          als strikte voorwaarde gold dat [appellant] c.s. maandelijks trouw en tijdig de huur en de aflossingstermijnen moesten betalen en dat in dat geval “gedurende de aflossingstermijn de lopende procedure naar de parkeerrol [kan].” 
          De betekenis van deze afspraak moet door het hof worden vastgesteld aan de hand van dat wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van dat wat zij in die context redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het hof kan daarbij ook betekenis toekennen aan gedragingen nà het maken van de afspraak over de afbetaling. 
        
        
      
      
        3.7.2.
        
          De afbetalingsregeling ging over de betaling door [appellant] c.s. van de door [stichting] (gesteld) gemaakte kosten en de bedoelde lopende procedure (dat is deze procedure) gaat over de ontbinding van de koopovereenkomst tussen [appellant] c.s. en [stichting] en over de verschuldigdheid door [appellant] c.s. in dat verband van de boete van € 9.900,00. 
          De afspraken over de afbetaling van die kosten door [appellant] c.s. zijn namens [appellant] c.s. gemaakt door hun advocaat, die daarbij zelf aan [stichting] heeft gevraagd om bevestiging dat de zaak over de boete naar de parkeerrol zou gaan, en die aan de griffier heeft gevraagd om de zaak op de parkeerrol te plaatsen. Met de aldus gegeven toestemming tot plaatsing op de parkeerrol heeft [stichting] geen afstand gedaan van haar recht om de zaak weer op te brengen als [appellant] c.s. niet aan hun verplichtingen zouden voldoen. [stichting] mocht redelijkerwijs verwachten dat de advocaat van [appellant] c.s. aan zijn cliënten had verteld wat de parkeerrol inhield - namelijk dat de procedure niet weg was, maar slechts “geparkeerd” zolang [appellant] c.s. aan hun verplichtingen voldeden -, en [stichting] mocht haar handelwijze daarop afstemmen. Die verplichtingen van [appellant] c.s. behelsden het tijdig betalen van de huur (zolang de huurovereenkomst liep) en van de afbetalingstermijnen.
          
            [appellant] c.s. hebben kennelijk in hun e-mails van begin augustus 2018 ten onrechte een andere uitleg aan de afbetalingsregeling willen geven: zij legden daar immers een relatie tussen hun betalingen en het feit dat [stichting] geen schade had geleden door de ontbinding van de koopovereenkomst (omdat de woning aan een derde was verkocht door [stichting] ). Daarbij gingen [appellant] c.s. evenwel voorbij aan het hiervoor geschetste karakter van de afbetalingsregeling.
          
            [stichting] heeft [appellant] c.s. nog eens duidelijk op deze afspraak, en de betekenis daarvan, gewezen in haar brief van 13 augustus 2018: “[stichting] wijst erop dat in verband met deze betalingsregeling, de lopende procedure tegen u is “geparkeerd”. Als u zich niet aan de gemaakte afspraken houdt, zal [stichting] de geparkeerde procedure bij de rechtbank weer opstarten (..)”. 
          Dat [stichting] in eerdere sommatiebrieven dreigde met “de deurwaarder” en niet met het weer opstarten van de lopende procedure, doet hier niet aan af en kan, gezien de duidelijke bewoordingen van de afspraak en van de brief van 13 augustus 2018 van [stichting] , redelijkerwijs niet tot verwarring bij [appellant] c.s. hebben geleid.
        
        
      
      
        3.7.3.
        
          Uit het bovenstaande blijkt dat het hof van oordeel is dat de afbetalingsregeling geen vaststellingsovereenkomst was in de eigenlijke zin van het woord, want het geschil tussen partijen over de boete was niet definitief beëindigd tegen finale kwijting over en weer, maar slechts geparkeerd totdat [appellant] c.s. alle aflossingstermijnen van de kosten zouden hebben voldaan. 
          Toen [stichting] (onbetwist) constateerde dat [appellant] c.s. (ook na aanmaningen) niet tijdig aan hun verplichtingen voldeden, stond het haar vrij deze procedure weer voort te zetten. Dat dit slechts een overschrijding van enkele dagen was, doet hier niet aan af, temeer niet nu [stichting] [appellant] c.s. al meerdere malen had moeten sommeren tijdig aan hun verplichtingen te voldoen.
          De grieven 1, 2 en 3 falen daarom.
        
        
        
          
            geen oneerlijkheid en/of matiging
          
        
        
      
      
        3.8.1.
        De kantonrechter heeft er ambtshalve op gewezen dat het boetebeding geen oneerlijk beding is in de zin van Richtlijn 93/13/EEG, omdat deze boete beide partijen kan treffen en het een beding is dat zeer gebruikelijk is bij de koop van woonhuizen, en omdat het een redelijke prikkel tot nakoming voor beide partijen bevat. Tegen dit oordeel is geen expliciete grief gericht, maar het hof zal ook ambtshalve moeten nagaan of het beding uit het oogpunt van de in Richtlijn 93/13 gegeven criteria oneerlijk is. 
        
      
      
        3.8.2.
        De bedoelde Richtlijn bepaalt onder meer, in artikel 6, dat de Lidstaten dienen te bepalen dat oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument onder de in het nationale recht geldende voorwaarden de consument niet binden. De begrippen ‘consument’ en ‘verkoper’ zien op de al dan niet professionele hoedanigheid waarin de gebruiker van algemene voorwaarden en de wederpartij optreden. [stichting] en [appellant] c.s. zijn de overeenkomst aldus, dit is niet in geschil, aangegaan als professional en consument. De overeenkomst wordt daarom inderdaad, zoals de kantonrechter reeds oordeelde, mede beheerst door Richtlijn 93/13. Als een beding oneerlijk is in de zin van die richtlijn zal dit, ook ambtshalve, moeten worden vernietigd.
        
      
      
        3.8.3.
        Het boetebeding, waarover deze procedure mede gaat, kwalificeert als een beding in de zin van Richtlijn 93/13 omdat niet is gesteld of gebleken dat hierover afzonderlijk is onderhandeld. De gestelde boete bedraagt in dit geval, gezien de overeengekomen koopprijs van de woning, 10% hiervan, dat is € 9.900,00. Het hof is van oordeel dat niet is gebleken dat een dergelijke boete niet in redelijke verhouding staat tot het daarmee te beschermen belang. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het boetebeding mede een prikkel tot nakoming is van de wezenlijke verplichtingen (met name tijdige medewerking aan het overeengekomen transport van woningen) en het beoogt om een doelmatige afwikkeling van dergelijke veel voorkomende en voor partijen vaak ingrijpende koopovereenkomsten te bevorderen. Met dit boetebeding, dat zowel voor [appellant] c.s. als voor [stichting] geldt, wordt het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen van [appellant] c.s. en [stichting] niet oneerlijk ten voordele van [stichting] en ten nadele van [appellant] c.s. verstoord en is het geen oneerlijk beding in de zin van Richtlijn 93/13. 
        
      
      
        3.8.4.
        Het hof betrekt hierbij dat [appellant] c.s. de boete bij niet-afname van de woning evenmin verschuldigd waren, als zij 2 afwijzingen van de hun financieringsaanvraag hadden overgelegd. Dat hebben zij echter nagelaten. Dit mede in acht genomen is de gefixeerde schadevergoeding van 10% naar het oordeel van het hof evenmin onevenredig hoog in de zin van de Richtlijn. 
        
      
      
        3.9.1.
        
          [appellant] c.s. hebben met grief 6 nog een beroep gedaan op matiging van de bedongen boete als bedoeld in artikel 6:94 BW, omdat er sprake zou zijn van een discrepantie tussen de bedongen boete van € 9.900,00 en de hoogte van de werkelijke schade. Zij voeren aan dat [stichting] in het geheel geen schade heeft geleden omdat zij de woning voor een hogere prijs dan zij met [appellant] c.s. was overeengekomen, heeft verkocht, en dat zelfs [stichting] zelf ook stelt dat zij hooguit een schade heeft geleden ter hoogte van ongeveer 30% van het boetebedrag. Dit laatste is op zichzelf niet betwist door [stichting] . 
        
      
      
        3.9.2.
        
          De in artikel 6:94 BW opgenomen maatstaf dat voor matiging van de bedongen boete slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen.  
          Deze maatstaf, die noopt tot terughoudendheid bij het hanteren van de bevoegdheid tot matiging, geldt ook indien het gaat om een contractuele boete ter hoogte van 10% van de koopprijs in koopovereenkomsten ter zake onroerend goed.
        
        
      
      
        3.9.3.
        Als overwogen bevat het boetebeding een prikkel tot nakoming, in dit geval van wezenlijke verplichtingen die rusten op beide partijen bij een koopovereenkomst van woningen. In zoverre draagt het boetebeding naar zijn aard bij tot de rechtszekerheid, hetgeen van betekenis is bij het oordeel of de billijkheid in het onderhavige geval klaarblijkelijk eist dat de boete wordt gematigd. Het boetebeding is uitsluitend van toepassing op een - als zwaarwegend te kwalificeren - verzuim dat betrekking heeft op het niet-meewerken aan de feitelijke en/of juridische levering dan wel op het niet voldoen van de koopprijs van een woning. Dit brengt mee dat niet licht tot matiging van de boete kan worden overgegaan. Dat wat door [appellant] c.s. is gesteld met betrekking tot de onmogelijkheid financiering te krijgen (waarvan zij overigens geen bewijzen hebben overgelegd),de financiële gevolgen voor hen van het boetebeding en de door [stichting] geleden schade, acht het hof voor matiging onvoldoende.
        
      
      
        3.9.4.
        Grief 6 faalt daarmee eveneens.
        
        
          
            slot
          
        
        
      
    
    
      3.10.
      Partijen hebben in hoger beroep geen concrete feiten te bewijzen aangeboden die kunnen leiden tot andere oordelen dan hierboven gegeven, zodat de bewijsaanbiedingen over en weer, als niet ter zake dienend, worden gepasseerd.
      
    
    
      3.11.
      Met het falen van de grieven 1 tot en met 4 en 6 is gegeven dat de vorderingen van [stichting] terecht zijn toegewezen door de kantonrechter. Daarmee faalt grief 5, die is gericht tegen de toegewezen nakosten die door [stichting] waren gevorderd, ook. 
      
      
        3.12.1.
        
          
            [stichting] heeft bij pleidooi gevorderd dat [appellant] c.s. worden veroordeeld in de werkelijke proceskosten die [stichting] ter voorbereiding op het pleidooi heeft gemaakt, omdat [appellant] c.s. anderhalve dag voor het (op hun verzoek) geplande pleidooi hadden meegedeeld niet te zullen komen en daarbij tevens aangaven dat zij ook “eigenlijk niet veel meer (..) aan te vullen” hadden. [stichting] had op haar beurt het pleidooi al voorbereid en daarvoor de nodige kosten gemaakt, die [appellant] c.s. [stichting] nu nodeloos hebben laten maken.
          Ter zitting heeft [stichting] als grondslag voor deze vordering aangegeven, dat zij van mening is dat [appellant] c.s., door aldus te handelen, jegens [stichting] onrechtmatig hebben gehandeld. 
        
        
      
      
        3.12.2.
        
          Deze vordering van [stichting] is alleen toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen aan de zijde van [appellant] c.s. Van misbruik van procesrecht is - gezien de criteria die hiervoor gelden en de in acht te nemen terughoudendheid - geen sprake.  Evenmin is een onrechtmatigheid gelegen in het niet-verschijnen door [appellant] c.s. bij het door henzelf aangevraagde pleidooi. 
          Los daarvan heeft te gelden dat hun advocaat namens hen het woord heeft gevoerd en dat de kosten voor de voorbereiding door [stichting] niet tevergeefs gemaakt zijn, omdat [stichting] haar standpunt nogmaals uiteen heeft kunnen zetten. 
        
        
      
    
    
      3.13.
      De slotconclusie is dat het vonnis van de kantonrechter zal worden bekrachtigd, met veroordeling van [appellant] c.s. in de kosten van het hoger beroep, als gevorderd en in het dictum weergegeven, nu zij hebben te gelden als voor het overgrote deel in het ongelijk gestelde partij.
      
    
    
      3.14.
      Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het op 24 april 2019 door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht tussen partijen gewezen vonnis;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] c.s. in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [stichting] op € 741,00 aan griffierecht en op € 3.342,00 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 157,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 239,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      en bepaalt dat de bedragen van € 741,00 en € 3.342,00 binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak en het bedrag van € 157,00 binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak dan wel het bedrag van € 239,00 vermeerderd met explootkosten binnen veertien dagen na de dag van betekening moeten zijn voldaan,  bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, P.P.M. Rousseau en R.H.M. Pooyé en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 september 2021.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer