ECLI:NL:RBMNE:2024:433, Rechtbank Midden-Nederland, 29-01-2024, 24/9
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2024-01-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: WHOA. Afkoelingsperiode afgewezen. Verzoekster heeft onvoldoende duidelijk gemaakt op welke wijze zij instaat voor de nakoming van lopende verplichtingen.

beschikking
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Afdeling Toezicht
      Locatie Utrecht
    
    
    
      
        verzoek afkoelingsperiode 
      
    
    
    
      rekestnummer: 24/9
    
    
    
      uitspraakdatum: 29 januari 2024
    
    
    
      beschikking op het ingekomen verzoekschrift ex artikel 376 Faillissementswet (Fw) in de besloten akkoordprocedure van:
    
    
    
    
      de besloten vennootschap 
      
        
          [verzoekster] B.V.,  
      
      statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      hierna te noemen: “ [verzoekster] ”;
      advocaat: mr. L. van Keulen.
    
    
  
  
    
      1De procedure 
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de startverklaring ter griffie gedeponeerd op 5 december 2023, waaruit volgt dat [verzoekster] heeft gekozen voor een besloten akkoordprocedure;
      - het verzoekschrift van 27 december 2023 met elf producties;
      - de e-mail van [verzoekster] van 10 januari 2024 met aanvullende producties twaalf tot en met zestien;
      - de akte overlegging producties van 11 januari 2024 van [onderneming] met acht producties;
      - de e-mail van [verzoekster] van 15 januari 2024 met aanvullende productie zeventien.
      
    
    
      1.2.
      
        Het verzoek is op 15 januari 2024 in raadkamer via een videoverbinding behandeld. Ter
        zitting zijn verschenen:
      
      - de heer [A] , bestuurder van [verzoekster] ;
      - mevrouw [B] , CFO van [verzoekster] ;
      - mr. L. van Keulen, voornoemd;
      - de heer [C] , namens [onderneming] B.V.;
      - mr. M.R.C. van Zoest, advocaat van [onderneming] B.V.
      
      
        Zowel [verzoekster] als [onderneming] B.V. hebben hun standpunten mondeling toegelicht. 
      
      
    
  
  
    
      2Het verzoek en de onderbouwing daarvan 
    
      2.1.
      
        [verzoekster] doet een verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode ex artikel 376 Fw voor de duur van vier maanden en heeft toegezegd dat zij binnen een termijn van ten hoogste twee maanden een akkoord als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw zal aanbieden. [verzoekster] legt het volgende aan haar verzoek ten grondslag. 
    
    
      2.2.
      
        [verzoekster] verkeert in een toestand waarin redelijkerwijs aannemelijk is dat zij met het betalen van haar schuldeisers niet zal kunnen voortgaan. De gehele schuldenlast wordt door [verzoekster] geschat op € 2.380.000,-. [verzoekster] heeft haar schuldeisers geïnformeerd over de situatie waarin zij verkeert en heeft crediteuren verzocht af te wachten totdat de voorbereidingen voor het akkoord zijn afgerond. [verzoekster] heeft daarbij toegezegd dat de lopende kosten volledig worden voldaan. 
    
    
      2.3.
      Eén crediteur, [onderneming] B.V. (hierna: “ [onderneming] ”), heeft te kennen gegeven niet bereid te zijn om af te wachten en het contract met [verzoekster] te willen ontbinden wanneer de gehele achterstand niet binnen afzienbare tijd zou worden voldaan. [onderneming] heeft [verzoekster] laatstelijk op 1 december 2023 gesommeerd om de achterstanden in de betalingsverplichtingen aan te zuiveren. Omdat betaling uitbleef, heeft [onderneming] op 6 december 2023 de overeenkomst met [verzoekster] opgezegd en eindklanten van [verzoekster] benaderd. De opzegging van de overeenkomst heeft tot gevolg dat [verzoekster] geen toegang meer heeft tot de administratie ten aanzien van de licenties, haar eindklanten en de facturatie daarvan. [verzoekster] stelt dat deze situatie het saneringstraject in gevaar brengt.
      
    
    
      2.4.
      
        [verzoekster] heeft al haar activa laten taxeren en heeft daarnaast een levensvatbaarheidsonderzoek uit laten voeren door een externe partij. Verder treft zij voorbereidingen om tot een akkoord met haar schuldeisers te komen. [verzoekster] heeft, om te voorzien in noodzakelijk werkkapitaal en de financiering van een akkoord, een drietal instanties benaderd (College van Burgemeester en Wethouders voor een BBZ krediet van € 250.000,-, Qredits voor een TOA krediet van € 50.000,- en de Kredietbank voor een borgstelling bij het Waarborgfonds van € 100.000,-). Daarnaast worden er gesprekken gevoerd met een financier die in drie fases een bedrag ter hoogte van in totaal € 1.500.000,- beschikbaar zou willen stellen, maar daarmee is nog geen overeenkomst gesloten.
      
    
  
  
    
      3De zienswijze
    
      3.1.
      
        [onderneming] heeft als belanghebbende een aantal producties ingebracht en deze ter zitting mondeling toegelicht. De standpunten van [onderneming] zijn hierna verkort weergegeven. [onderneming] heeft geen bezwaar tegen een afkoelingsperiode van beperkte duur, mits er uitzicht is op een beter voorstel dan het vooruitzicht bij een mogelijk faillissement. [onderneming] geeft de voorkeur aan een korte afkoelingsperiode - tot eind maart 2024 - omdat [verzoekster] eind februari een akkoord gaat aanbieden en er dan nog verlengingsmogelijkheden zijn. [onderneming] vraagt zich wel af of een afkoelingsperiode in de geschetste omstandigheden zinvol is. [verzoekster] stelt dat [onderneming] met de opzegging en beëindiging van de overeenkomst de sanering in gevaar brengt. De opzegging en beëindiging van de overeenkomst zijn echter gegeven, rechtsgeldig en onomkeerbaar. Een afkoelingsperiode brengt in die positie geen wijziging, aldus [onderneming] . 
      
    
    
      3.2.
      
        [onderneming] maakt voorts uitdrukkelijk bezwaar tegen een proceskostenveroordeling jegens haar aangezien zij nodeloos in deze verzoekschriftprocedure is betrokken. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling 
    Rechtsmacht en bevoegdheid
    
    
      4.1.
      
        [verzoekster] heeft gevraagd om afkondiging van een afkoelingsperiode. Omdat dit het eerste verzoek is in het kader van de akkoordprocedure, zal worden vastgesteld of sprake is van een besloten of openbare procedure. Daarnaast zal worden beoordeeld of de rechtbank bevoegd is om van het verzoek kennis te nemen.
      
    
    
      4.2.
      
        [verzoekster] heeft gekozen voor een besloten akkoordprocedure. [verzoekster] is statutair gevestigd in [vestigingsplaats] . Op grond van het bepaalde in artikel 369 lid 7 aanhef en onder b Fw juncto artikel 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht om het verzoek in behandeling te nemen. Uit artikel 262 Rv volgt verder dat deze rechtbank bevoegd is van het verzoek kennis te nemen.
      
    
    
      4.3.
      De beslotenheid van de akkoordprocedure en de bevoegdheid van de rechtbank liggen hiermee vast voor het verdere verloop van de procedure.
      
      
        
          Afkoelingsperiode
        
      
      
    
    
      4.4.
      Op grond van artikel 376 lid 4 Fw wordt het verzoek tot het afkondigen van een afkoelingsperiode toegewezen indien summierlijk blijkt dat aan drie vereisten wordt voldaan, namelijk (1) dat dit noodzakelijk is om de door de schuldenaar gedreven onderneming tijdens de voorbereiding van en de onderhandelingen over een akkoord te kunnen blijven voortzetten, (2) dat redelijkerwijs valt aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers hierbij gediend zijn en (3) dat de door de afkoelingsperiode getroffen derden niet wezenlijk in hun belangen worden geschaad. 
    
    
      4.5.
      Vooropgesteld,  summierlijk is gebleken dat redelijkerwijs valt aan te nemen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van [verzoekster] bij een afkoelingsperiode zijn gediend. Uit de onderbouwde stellingen van [verzoekster] volgt dat – indien de sanering slaagt – er een hogere uitkering aan schuldeisers zal volgen dan ingeval van een faillissement. [verzoekster] heeft in de kern een levensvatbare exploitatie, zoals onder meer volgt uit (later toegezonden) liquiditeitsprognoses. De exploitatie is evenwel niet toereikend om te kunnen aflossen op schulden uit het verleden. [verzoekster] heeft ter zitting toegelicht dat zij gesprekken voert met een aantal financiers om het crediteurenakkoord te kunnen financieren. 
      
    
    
      4.6.
      Ten aanzien van de noodzaak van de afkoelingsperiode heeft [verzoekster] uiteenlopende standpunten ingenomen. Enerzijds heeft [verzoekster] gedurende de mondelinge behandeling naar voren gebracht dat zij [onderneming] niet (langer) nodig heeft om de bedrijfsvoering te kunnen voortzetten. Anderzijds is in zowel het verzoekschrift alsook ten tijde van de mondelinge behandeling verklaard dat het niet kunnen factureren van eindklanten van [verzoekster] als gevolg van de opzegging door [onderneming] het saneringstraject ernstig in gevaar brengt. In dat verband heeft [verzoekster] naar voren gebracht dat een af te kondigen afkoelingsperiode ertoe leidt dat [onderneming] gehouden is [verzoekster] weer toegang te verschaffen tot de omgeving van [onderneming] , zodat [verzoekster] haar eindklanten kan factureren. [verzoekster] heeft dit nader toegelicht en naar voren gebracht dat zij de toegang nog slechts enkele maanden echt nodig heeft (tot en met maart 2024 ongeveer), en dat zij daarna licenties bij derden zou kunnen afnemen. 
      
    
    
      4.7.
      
        De rechtbank komt niet toe aan beantwoording van de vraag of de veronderstelling van [verzoekster] - dat een af te kondigen afkoelingsperiode ertoe leidt dat [onderneming] gehouden is [verzoekster] weer toegang te verschaffen tot de omgeving van [onderneming] - juist is. De rechtbank is namelijk aangaande het hiervoor onder 4.4 vermelde derde vereiste van oordeel dat [verzoekster] onvoldoende duidelijk heeft gemaakt op welke wijze zij alsdan ten opzichte van [onderneming] instaat voor nakoming van lopende verplichtingen. Zo heeft [verzoekster] onder meer niet onderbouwd (i) vanaf welke momenten (nieuwe) verplichtingen ontstaan, (ii) wat de omvang van die verplichtingen is en (iii) op welke wijze zij zekerheid stelt voor nakoming van die verplichtingen. De stelling dat [verzoekster] na hernieuwde toegang ten minste € 130.000,- van eindklanten ontvangt en dit kan aanwenden om verplichtingen ten opzichte van [onderneming] na te komen, volstaat in dit verband niet. De rechtbank kan namelijk niet vaststellen of het genoemde bedrag van € 130.000,- toereikend is, omdat informatie hierover ontbreekt. [verzoekster] heeft bovendien niet onderbouwd op welke wijze de ontvangst van (een) betaling(en) van eindklanten voldoende zekerheid biedt voor de nakoming van verplichtingen ten opzichte van [onderneming] . Die betaling wordt immers niet rechtstreeks aan [onderneming] voldaan, en evenmin heeft [verzoekster] een andere vorm van zekerheid aangeboden. [onderneming] heeft daar, als één van de grootste crediteuren van [verzoekster] , tegenover gesteld dat zij in geval van voortzetting van overeenkomst maandelijks nieuwe verplichtingen jegens derden aangaat. De rechtbank kan dan ook niet uitsluiten dat [onderneming] wezenlijk in haar belangen wordt geschaad als na het afkondigen van een afkoelingsperiode de overeenkomst zou worden voortgezet.
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      4.8.
      
        [verzoekster] heeft ten slotte de rechtbank geïnformeerd dat het op dit moment niet de voorkeur heeft om een observator in de zin van artikel 380 Fw aan te stellen. De rechtbank ziet gelet op de inhoud van het verzoek en hetgeen ter zitting is besproken evenmin aanleiding ambtshalve een observator aan te stellen.
    
    
      4.9.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet aan de vereisten voor toewijzing van de afkoelingsperiode is voldaan. De rechtbank zal het verzoek van [verzoekster] dan ook afwijzen. 
    
    
      4.10.
      De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank:
    
    
      5.1.
      
        wijst af het verzoek strekkende tot het afkondigen van een afkoelingsperiode als bedoeld
        in artikel 376 Fw;
      
      
    
    
      5.2.
      wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
      
      
      
      
        Deze beschikking is gegeven door mr. G. Konings, voorzitter, mr. J. Schreurs-van de Langemheen en mr. C.A.M. de Bruijn, rechters, en in aanwezigheid van W. Mulder, griffier, en uitgesproken door mr. G. Konings op 29 januari 2024.