ECLI:NL:RBROT:2013:10810, Rechtbank Rotterdam, 03-12-2013, 303502 BM VERZ 12-1252
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-12-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontslag testamentair bewindvoerder. De door de testamentair bewindvoerder verrichte substantiële schenkingen kunnen niet als een gewone beheersdaad worden aangemerkt. Bewindvoerder is tekortgeschoten in de zorg van een goed bewindvoerder. Er is sprake van gewichtige redenen als bedoeld in art. 4:164 lid 2 BW. Tevens vaststelling schade en veroordeling tot betaling aan de boedel.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 303502 BM VERZ 12-1252
    
    
    
      uitspraak: 3 december 2013
    
    
    
      
        beschikking van de kantonrechter, zitting houdende te Dordrecht,
      
    
    
    
      inzake het bewind van:
    
    
    
      
        
          [Rechthebbende]
        , 
      geboren te [x],
      wonende te [geboorteplaats],[Verpleeghuis X], [adres],
      rechthebbende.
    
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1
      Bij brief van 25 juni 2012 binnengekomen ter griffie op 2 juli 2012, heeft [bewindvoerder] (hierna te noemen: [bewindvoerder]), op verzoek van de kantonrechter een rekening en verantwoording overgelegd .
      
    
    
      1.2
      Bij brieven van de griffier van 15 augustus en 24 augustus 2012 is [bewindvoerder] uitgenodigd voor een gesprek met de kantonrechter. 
      
    
    
      1.3
      Op 4 december 2012 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Van het verhandelde ter zitting is aantekening gemaakt door de griffier. 
      
    
    
      1.4
      Na de mondelinge behandeling heeft [bewindvoerder] bij brief van 6 december 2012 gereageerd. 
      
    
    
      1.5
      Op 24 april 2013 heeft een tweede gesprek plaatsgevonden. 
      
    
    
      1.6
      
        [bewindvoerder] heeft bij brief van 3 juni 2013 een reactie toegezonden.
      
    
    
      1.7
      Naar aanleiding van voormeld schrijven van 3 juni 2013 heeft de kantonrechter op 3 september 2013 rechthebbende [Rechthebbende] bezocht. 
      
    
    
      1.8
      Vervolgens is er een schrijven van [bewindvoerder] d.d. 15 september 2013 ter griffie ingekomen.
      
    
    
      1.9
      Op 6 november 2013 heeft een derde mondelinge behandeling plaatsgevonden. 
      
      
        De beslissing is bepaald op heden. 
      
      
    
  
  
    
      2De feiten 
    
    
      2.1
      Op 5 juli 2009 is overleden de heer[vader van rechthebbende]. Bij testament d.d. 17 september 2004 heeft hij het erfdeel van zijn dochter [Rechthebbende] onder bewind gesteld en tot bewindvoerders benoemd één van zijn andere drie dochters samen met de zoon van [Rechthebbende], de heer [bewindvoerder].
      
    
    
      2.2
      Bij verzoekschrift ingekomen ter griffie op 11 december 2009 hebben de drie andere dochters van[vader van rechthebbende], verzocht [bewindvoerder] alleen tot bewindvoerder over het erfdeel van zijn moeder in de nalatenschap van[vader van rechthebbende] te benoemen. 
      
    
    
      2.3
      Bij beschikking van 28 januari 2010 heeft de kantonrechter conform het verzoek beslist en [bewindvoerder] tot enig bewindvoerder over het erfdeel van [Rechthebbende] in de nalatenschap van[vader van rechthebbende] benoemd. Bepaald werd voorts dat [bewindvoerder] tweejaarlijks rekening en verantwoording over het gevoerde bewind diende af te leggen aan de kantonrechter.
      
    
    
      2.4
      
        [bewindvoerder] heeft in zijn hoedanigheid van bewindvoerder op 2 juli 2012 een rekening en verantwoording van het door hem gedurende de periode 28 januari 2010 tot en met 31 december 2010 gevoerde bewind overgelegd. 
      
    
    
      2.5
      Aan [Rechthebbende] is uit de nalatenschap van[vader van rechthebbende] op 12 februari 2010 een bedrag van € 89.677,00 en op 5 november 2010 een bedrag van € 52.474,68 uitbetaald. 
      
    
    
      2.6
      Op achtereenvolgens 18 mei 2010, 7 juni 2010, 2 juli 2010 en 12 november 2010 zijn bedragen van € 10.000,00 respectievelijk € 40.000,00, € 26.000,00 en € 46.000,00 van de betaalrekening van rechthebbende overgeboekt naar de betaalrekening van [bewindvoerder] met de omschrijving “schenking kind onder uitsluiting van echtgenote”, en op 2 december 2010 is van de betaalrekening van rechthebbende een drietal betalingen van € 2.000,00 overgeboekt naar de betaalrekeningen van [belanghebbende 1], [belanghebbende 2]en [belanghebbende 3] met de omschrijving “schenking kleinkind”. 
      
    
  
  
    
      3Het standpunt van [bewindvoerder]
    
    
      3.1
       stelt zich op het standpunt dat de schenkingen in goed overleg met rechthebbende en vertrouwen zijn overeengekomen, met als onderliggende reden dat rechthebbende het vermogen niet meer zelf nodig heeft voor haar verzorging en hij als enig erfgenaam toch alles zal erven. Indien zou blijken dat rechthebbende in de toekomst voor haar verzorging en persoonlijke wensen gelden nodig zal hebben, dan zal hij daarin voorzien. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1
      De kantonrechter is belast met het toezicht en de controle op het door de bewindvoerder gevoerde bewind.  De bewindvoerder is ingevolge artikel 4:163 van het Burgerlijk Wetboek (BW) jegens de rechthebbende aansprakelijk, indien hij in de zorg van een goed bewindvoerder tekortschiet, tenzij de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend. Daarbij komt de kantonrechter de bevoegdheid toe om ambtshalve de schade vast te stellen die door een slecht bewind wordt veroorzaakt en vervolgens de bewindvoerder in een dergelijk geval tot de vergoeding van deze schade te veroordelen. 
      
    
    
      4.2
      
        Ex artikel 4:161 lid 4 BW zijn op het testamentair bewind, de omtrent het bewind van de voogd toepasselijke voorschriften/bepalingen van overeenkomstige toepassing(art. 1:337-377 BW). De kantonrechter is van oordeel dat er in dit geval sprake is van een slecht bewind als bedoeld in de artikelen 1:337 juncto 1:362 BW.
        De kantonrechter overweegt daartoe als volgt.
        Uit de op 2 juli 2012 ingediende rekening en verantwoording over de periode 28 januari 2010 tot en met 31 december 2010 is gebleken dat [bewindvoerder] uit het vermogen van rechthebbende een totaalbedrag van € 122.000,00 aan zichzelf en een totaalbedrag van          € 6.000,00 aan de kleinkinderen van rechthebbende heeft geschonken. 
        Er is in geen enkel geval een machtiging aan de kantonrechter gevraagd voor het doen van dergelijke schenkingen. 
        De rekening en verantwoording is om die redenen  niet goedgekeurd en er is geen decharge verleend. [bewindvoerder] is naar aanleiding hiervan uitgenodigd voor een onderhoud. 
      
      
    
    
      4.3
      
        Tijdens de mondelinge behandeling op 4 december 2012 heeft [bewindvoerder] toegelicht dat rechthebbende een psychiatrisch patiënt is, die met betrekking tot de schenkingen niet in staat is dit op een zitting te verklaren. 
        Ter zitting is afgesproken dat [bewindvoerder] alsnog inzicht zou geven in de wijze van totstandkoming van de schenkingen, de betaling van de schenkingsbelasting, alsmede aan te geven hoe de rechthebbende tegenover de schenkingen staat. 
      
      
    
    
      4.4
      
        [bewindvoerder] heeft vervolgens schriftelijk verklaard dat hij na het overlijden van haar vader met rechthebbende heeft overlegd wat er met het geld dat zij had geërfd moest gebeuren en dat rechthebbende hem meerdere keren heeft duidelijk gemaakt dat zij het geld aan hemzelf en haar kleinkinderen wilde schenken, met dien verstande dat er geld moest zijn voor extra zaken als kleding, uitjes en persoonlijke wensen. [bewindvoerder] stelt van de schenkingen aangifte te hebben gedaan bij de fiscus. 
      
    
    
      4.5
      
        
          [bewindvoerder] is naar aanleiding van zijn schriftelijke toelichting nogmaals opgeroepen voor een mondelinge toelichting.
        Tijdens de mondelinge behandeling heeft [bewindvoerder] verklaard dat hij de schenkingsgelden heeft aangewend voor de aankoop van een andere woning voor zichzelf en zijn gezin. 
        De kantonrechter heeft [bewindvoerder] vervolgens in kennis gesteld van zijn voornemen de door [bewindvoerder] aan zichzelf gedane schenkingen,  door hem te laten terugbetalen aan de boedel van rechthebbende, nu niet is gebleken van enige instemming door rechthebbende met de schenkingen, dan wel van een verleende machtiging door de kantonrechter en overigens niet is gebleken van een schenkingstraditie. 
      
      
    
    
      4.6
      
        [bewindvoerder] heeft in reactie hierop een op 1 juni 2013 opgemaakte verklaring omtrent schenking overgelegd en de kantonrechter verzocht rechthebbende te bezoeken.
      
    
    
      4.7
      
        De kantonrechter heeft rechthebbende op 3 september 2013 in het[Verpleeghuis X] te Sliedrecht bezocht. Tijdens dit bezoek heeft de kantonrechter met rechthebbende gesproken over de erfenis van haar vader. Rechthebbende heeft tegenover de kantonrechter verklaard “ dat het best kan zijn dat ik geld geërfd heb, maar ik weet het niet. Het is al een tijdje terug.” “Ik weet ook niet wat er met de erfenis is gebeurd. Ik weet niet waar het geld nu is. Ik weet niet hoe het gegaan is.” 
        Op de vragen van de kantonrechter of haar zoon met haar over de erfenis heeft gesproken en over wat er het beste met het geld kon gebeuren, heeft rechthebbende ontkennend geantwoord. 
      
      
    
    
      4.8
      Van de vervolgens aan [bewindvoerder] gegeven gelegenheid om met een terugbetalingsvoorstel te komen heeft [bewindvoerder] geen gebruik gemaakt, maar hij heeft volhard in zijn standpunt dat hij de schenkingen op initiatief en met toestemming van rechthebbende heeft verricht en daarmee binnen zijn bevoegdheden als bewindvoerder heeft gehandeld.  
      
    
    
      4.9
      Hierna heeft de griffier [bewindvoerder] nogmaals uitgenodigd voor een gesprek met de kantonrechter, in welke uitnodiging [bewindvoerder] is medegedeeld dat de kantonrechter overweegt een professionele bewindvoerder te benoemen. Op 6 november 2013 heeft een afsluitend gesprek plaatsgevonden tussen de kantonrechter en [bewindvoerder], die vergezeld werd van zijn gemachtigde mr. E.F. Sandijck. 
      
    
    
      4.10
      
        Met betrekking tot de verrichte schenkingen overweegt de kantonrechter als volgt. Bewindvoerders dienen alleen schenkingen te doen als die aan de veronderstelde wil van de rechthebbende voldoen. Het bewind is immers een rechtsvorm waarbij de samenwerking van bewindvoerder en rechthebbende bij de beschikking over het vermogen voorop staat. 
        Erflater,[vader van rechthebbende], heeft bij testament ten aanzien van dit bewind o.a. het volgende bepaald:
      
      
      
        9. 
        Verdeling beheersbevoegdheden
      
      
        a. Rechthebbende…………
      
      
        De rechthebbende is naast de bewindvoerder bevoegd tot handelingen dienende tot gewoon onderhoud van de goederen die hij in gebruik heeft en tot handelingen die geen uitstel kunnen lijden.
      
      
        b. Bewindvoerder…………..
      
      
        Voor het overige komt het beheer uitsluitend toe aan de bewindvoerder
      
      
        10. 
        Verdeling andere bevoegdheden
      
      
        a. Rechthebbende…………..
      
      
        De rechthebbende is slechts met medewerking of toestemming van de bewindvoerder bevoegd tot andere handelingen dan de hierboven bedoelde beheersbevoegdheden, welke een onder bewind staand goed rechtstreeks betreffen.
      
      
        b. Bewindvoerder…………..
      
      
        De bewindvoerder mag met toestemming van de rechthebbende:
      
      
        1. de hierboven bedoelde ‘andere handelingen’ verrichten;
      
      
        2. geld lenen of de rechthebbende als borg of hoofdelijk schuldenaar verbinden;
      
      
        3. een overeenkomst tot beëindiging van een geschil aangaan; hij behoeft deze toestemming niet in het geval van artikel 19 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, of indien het voorwerp van het geschil een waarde van vijftienhonderd euro niet te boven gaat. 
      
      
    
    
      4.11
      
        Anders dan [bewindvoerder] in zijn schrijven van 15 september 2013 betoogt, kunnen naar het oordeel van de kantonrechter substantiële schenkingen zoals de onderhavige niet als een gewone beheersdaad worden aangemerkt, maar vallen zij onder ‘andere handelingen’(10.b.1 van voornoemd testament), die de bewindvoerder slechts met toestemming van de rechthebbende mag verrichten.  
        
          [bewindvoerder] heeft tijdens de verschillende gesprekken en in de schriftelijke toelichtingen, steeds verklaard dat hij met toestemming van rechthebbende, bedragen aan zichzelf en zijn kinderen heeft geschonken, ten bewijze waarvan hij een schriftelijke verklaring van [Rechthebbende] d.d. 1 juni 2013 heeft overgelegd.
        Deze schriftelijke verklaring heeft de kantonrechter niet overtuigd, mede gezien het feit dat rechthebbende tijdens het gesprek met de kantonrechter blijk heeft gegeven geen enkele weet te hebben van een erfenis en van de verrichte schenkingen. Van een samenwerking tussen de bewindvoerder en rechthebbende is derhalve niet gebleken. 
      
      
    
    
      4.12
      
        De schenkingen dienen derhalve als beschikkingshandelingen te worden aangemerkt waarvoor toestemming dan wel machtiging vereist was. Zoals onder 4.11 overwogen is van een toestemming niet gebleken. 
        Het enkele feit dat er waarschijnlijk geen andere erfgenamen zijn, zodat het vermogen van rechthebbende later alsnog aan [bewindvoerder] toekomt en rechthebbende het vermogen niet zelf meer nodig heeft voor haar verzorging, is voorts geen reden om deze schenkingen - achteraf- goed te keuren. Hierbij is tevens van belang dat ten gevolge van de schenkingen  rechthebbende het grootste gedeelte van haar erfdeel heeft verloren, terwijl niet valt uit te sluiten dat zij dit vermogen in de toekomst, bijvoorbeeld bij wijziging van regelgeving, nog nodig zal hebben. 
      
      
    
    
      4.13
      Nog daargelaten dat het altijd mogelijk is dat na het overlijden van rechthebbende andere erfgenamen blijken te zijn aangewezen, niet uit het oog moet worden verloren dat het in casu een testamentair bewind betreft. Erflater heeft bewust het erfdeel van zijn dochter onder bewind gesteld, met als grond “ de rechthebbende is ongeschikt en onmachtig in het beheer te voorzien” ( artikel 4:75 Burgerlijk Wetboek) . Doordat de bewindvoerder bijna het gehele bedrag van haar erfdeel heeft weggeschonken, is het bewind in feite illusoir geworden. 
      
    
    
      4.14
      
        Naar het oordeel van de kantonrechter is [bewindvoerder] tekortgeschoten in de zorg van een goed bewindvoerder. Hij heeft niet op de juiste wijze zijn taken vervuld. De kantonrechter gaat er niet vanuit dat er sprake is geweest van opzettelijke benadeling van rechthebbende. De kantonrechter heeft [bewindvoerder] in de gelegenheid gesteld met een terugbetalingsvoorstel te komen, maar [bewindvoerder] heeft van die gelegenheid geen gebruik gemaakt. 
        De vraag die voorligt is of de handelwijze van [bewindvoerder] met betrekking tot de schenkingen een gewichtige reden voor zijn ontslag oplevert, een vergaande maatregel die niet lichtvaardig moet worden genomen.
        Niet relevant is dat [bewindvoerder] niet de opzet heeft gehad rechthebbende te benadelen. Het gaat namelijk in het bijzonder om het beeld dat [bewindvoerder] door de gang van zaken heeft neergezet en of [bewindvoerder] met zijn handelen blijk heeft gegeven voldoende besef te hebben van de eisen die worden gesteld aan een goed bewindvoerderschap.
        Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, in onderlinge samenhang bezien, is de kantonrechter van oordeel dat sprake is van gewichtige redenen als bedoeld in artikel 4:164 lid 2 BW, die een ambtshalve te geven ontslag rechtvaardigen. 
      
      
    
    
      4.15
      
        Door dit ontslag dient voorzien te worden in een opvolgend bewindvoerder.  
        Arie Verkerk van Verkerk en Vos en Bewindvoeringen B.V. te Nieuw-Lekkerland heeft zich daartoe bereid verklaard.
      
      
    
    
      4.16
      De ontslagen bewindvoerder moet als hierna aangegeven (eind)rekening en verantwoording afleggen. 
      
    
    
      4.17
      Vaststelling schade.
      
        4.17.1
        
          Een bewindvoerder is jegens de rechthebbende aansprakelijk als hij in de zorg van een goed bewindvoerder is tekortgeschoten, tenzij deze tekortkoming hem niet kan worden toegerekend. Van enige niet-toerekenbare tekortkoming is niet gebleken. De kantonrechter is op grond van bovenstaande tot de conclusie gekomen dat [bewindvoerder] als bewindvoerder jegens
          rechthebbende is tekortgeschoten. Thans dient te worden beoordeeld of en zo ja, welke schade rechthebbende daardoor geleden heeft en voor vergoeding in aanmerking komt.
          De kantonrechter is op grond van de artikel 1:362 in verbinding met artikel 1:386 BW bevoegd om ambtshalve de schade vast te stellen die het gevolg is geweest van slecht beheer en de bewindvoerder tot vergoeding van die schade te veroordelen. 
          De kantonrechter ziet aanleiding [bewindvoerder] te verplichten de schenkingen aan zichzelf ongedaan te maken en het schenkingsbedrag van € 122.000,00, door tussenkomst van de opvolgend bewindvoerder, terug te betalen aan rechthebbende. 
        
      
      
        4.17.2
        Rechthebbende heeft tevens schade geleden in de vorm van renteverlies. Indien het aan haar vermogen onttrokken bedrag nog op haar rekening zou staan, zou zij hierover een rentebedrag ontvangen. Nu dit rentebedrag niet precies is vast te stellen, zal de kantonrechter deze in redelijkheid begroten op € 1.000,00.
      
      
        4.17.3
        Uit de ‘Aangifte schenkbelasting’ is gebleken dat de aangifte is gesteld op naam van [Rechthebbende] en door [bewindvoerder] is getekend als schenker i/o en verkrijger. Uit de ‘Geleidebrief bij aanslag(en) schenkbelasting’ is gebleken dat er een aanslag van € 11.700,00 is opgelegd aan [Rechthebbende]Onvoldoende duidelijk is geworden of [bewindvoerder] deze schenkbelasting in zijn hoedanigheid van bewindvoerder heeft betaald uit het vermogen van rechthebbende dan wel in zijn hoedanigheid van verkrijger uit zijn privévermogen. De ‘Geleidebrief bij aansla(en) schenkbelasting’ doet vermoeden dat het bedrag uit het vermogen van rechthebbende is voldaan. Mocht zulks uit de nog in te dienen rekening en verantwoording blijken, dan dient dit bedrag eveneens aan de boedel van rechthebbende te worden terugbetaald. Het schadebedrag komt hiermee uit op een bedrag van € 134.700,00.
        
      
    
    
      4.18
      De kantonrechter zal [bewindvoerder] daarom veroordelen om een bedrag van € 134.700,00 te voldoen aan de boedel van rechthebbende. Mocht blijken dat [bewindvoerder] de schenkbelasting uit zijn privévermogen heeft betaald dan wel dat dit bedrag door rechthebbende van de fiscus wordt terug ontvangen – nu de schenkingen aan [bewindvoerder] ongedaan worden gemaakt – dan kan een bedrag van € 11.700,00 in mindering op het schadebedrag worden gebracht.
      
    
    
      4.19
      Gelet op de omstandigheden zullen de schenkingen aan de kleinkinderen van rechthebbende ongemoeid worden gelaten en behoeven deze schenkingen niet ongedaan gemaakt te worden.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De kantonrechter beschikt als volgt:
    
    
      ontslaat met ingang van heden [bewindvoerder] als bewindvoerder over het erfdeel van [Rechthebbende] in de nalatenschap van[vader van rechthebbende];
    
    
    
      benoemt met ingang van heden tot opvolgend bewindvoerder
      
        
          [nieuwe bewindvoerder]
        , geboren op [geboortedatum],
      
        [adres nieuwe bewindvoerder]
      
    
    
    
      bepaalt dat [bewindvoerder] uiterlijk op 16 januari 2014, aan de kantonrechter, rekening en verantwoording dient af te leggen over de periode van 1 januari 2011 tot heden, onder overlegging van een afschrift aan de opvolgend bewindvoerder;
    
    
    
      verplicht [bewindvoerder] de schenkingen ad in totaal € 122.000,00 ongedaan te maken;
    
    
    
      stelt de schade vast op een bedrag van € 134.700,00;
    
    
    
      veroordeelt [bewindvoerder] om dit bedrag tegen behoorlijk bewijs van kwijting – door tussenkomst van de opvolgend bewindvoerder – te betalen aan (de boedel van) rechthebbende [Rechthebbende];
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beslissing is gegeven door mr. J.W. Langeler, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 december 2013, in aanwezigheid van mr. D. De Groot-Magnin als griffier.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Ingevolge het bepaalde in artikel 806 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kan van een beschikking hoger beroep worden ingesteld: 
    
    
      
        door de verzoeker en degenen aan wie een afschrift van de beschikking is verstrekt of verzonden, binnen drie maanden na de dag van de uitspraak;
      
      
        door andere belanghebbenden binnen drie maanden na de betekening daarvan of nadat de beschikking hun op andere wijze bekend is geworden.