ECLI:NL:HR:2012:BQ8891, Hoge Raad, 31-01-2012, 10/01848
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2012-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Art. 44 en 361 Sr. De tenlastelegging en bewezenverklaring onder 1 en 2 zijn toegesneden op art. 44 en art. 361 Sr. De tekst van deze bepalingen biedt geen steun aan de door het middel voorgestane opvatting dat onder “in zijn bediening” in art. 361 Sr moet worden verstaan “in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening” en dat de bewezenverklaring van feit 2 tegenstrijdig is met de bewezenverklaring onder 1, nu art. 44 Sr slechts zou zien op het “oneigenlijk” gebruik van de daarin bedoelde gelegenheid die de ambtenaar door zijn ambt is geschonken. Voor een ambtsdelict als art. 361 Sr wordt met de term “in zijn bediening” slechts tot uitdrukking gebracht dat het ambt van verdachte hem tot de verweten gedragingen in staat heeft gesteld; of die bediening rechtmatig of onrechtmatig was, is daarvoor niet van belang. Bij toepasselijkheid van art. 44 Sr zal veelal sprake zijn van “oneigenlijk gebruik” van de in die bepaling bedoelde gelegenheid; dat moet echter niet als vereiste in art. 44 Sr worden ingelezen.

31 januari 2012
      Strafkamer
      nr. S 10/01848
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 5 januari 2010, nummer 23/000937-07, in de strafzaak tegen:
      [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972, wonende te [woonplaats]. 
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
    
    
    2. Beoordeling van het eerste middel
    
    2.1. Het middel klaagt in de eerste plaats erover dat de bewezenverklaringen onder 1 en 2 innerlijk tegenstrijdig zijn.
    
    
      2.2.1. Ten laste van de verdachte is overeenkomstig de tenlastelegging bewezenverklaard dat:
      "1. hij op 19 juli 2006 te Oude Meer, gemeente Haarlemmermeer opzettelijk aanwezig heeft gehad een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, bij het begaan van welk strafbaar feit hij, verdachte, gebruik maakte van gelegenheid hem door zijn ambt geschonken, immers had hij, verdachte, toegang tot afdelingen van het detentie- en uitzetcentrum Schiphol-Oost te Oude Meer in zijn hoedanigheid van bewaarder bij de Dienst Justitiële Inrichtingen, belast met het toezicht op, en de verzorging van aldaar ondergebrachte gedetineerden;
      2. hij op 19 juli 2006 te Oude Meer, gemeente Haarlemmermeer als ambtenaar (bewaarder bij de Dienst Justitiële Inrichtingen) opzettelijk zaken (te weten zogenaamde slikkersbollen) bestemd om voor de bevoegde macht tot overtuiging of bewijs te dienen, welke hij, verdachte in zijn bediening onder zich had, heeft verduisterd."
    
    
    
      2.2.2. De tenlastelegging en de bewezenverklaring onder 1 en 2 zijn, voor zover hier van belang, toegesneden op onderscheidenlijk art. 44 en art. 361 Sr. Die artikelen luiden:
      Art. 44 Sr: 
      "Indien een ambtenaar door het begaan van een strafbaar feit een bijzondere ambtsplicht schendt of bij het begaan van een strafbaar feit gebruik maakt van macht, gelegenheid of middel hem door zijn ambt geschonken, kan de op het feit gestelde straf, met uitzondering van geldboete, met een derde worden verhoogd."
    
    
    
      Art. 361, eerste lid, Sr: 
      "De ambtenaar of een ander met enige openbare dienst voortdurend of tijdelijk belast persoon, die opzettelijk zaken bestemd om voor de bevoegde macht tot overtuiging of bewijs te dienen, akten, bescheiden of registers, welke hij in zijn bediening onder zich heeft verduistert, vernielt, beschadigt of onbruikbaar maakt, of toelaat dat zij door een ander worden weggemaakt, vernield, beschadigd of onbruikbaar gemaakt, of die ander daarbij als medeplichtige ter zijde staat, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren en zes maanden of geldboete van de vijfde categorie."
    
    
    
      2.2.3. De uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkende
      toedracht is in de conclusie van de Advocaat-Generaal als volgt samengevat:
      "De verdachte, werkzaam bij het detentiecentrum Schiphol-Oost, hoort van een gedetineerde bolletjesslikker dat deze tot negen maanden gevangenisstraf kan worden veroordeeld. De verdachte vertelt de gedetineerde dat hij minder straf kan krijgen indien er minder cocaïne bij hem wordt aangetroffen en dat hij hem zou kunnen helpen. Diezelfde dag overhandigt de verdachte een plastic zak aan de gedetineerde. De verdachte spreekt met de gedetineerde af dat deze de door hem geproduceerde bolletjes in de plastic zak stopt en dat de gedetineerde de plastic zak kan weggooien wanneer hij water gaat halen. Even later haalt de verdachte de gedetineerde op om water te halen. In de recreatieruimte gooit de gedetineerde de plastic zak met bolletjes in de prullenbak. Op dat moment komen twee andere bewakers de recreatieruimte binnenlopen. Eén van de bewakers zegt dat hij het in de recreatieruimte vindt stinken. De verdachte pakt daarop de vuilniszak waarin de gedetineerde de plastic zak met bolletjes had gedeponeerd, knoopt deze dicht, neemt hem mee en gooit deze vervolgens weg in de kliko."
    
    
    2.3. De primaire klacht van het middel berust op de opvatting dat onder "in zijn bediening" in art 361 Sr moet worden verstaan "in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening". Door de bewezenverklaring van feit 2 ontstaat er volgens het middel dan een tegenstrijdigheid met de bewezenverklaring onder 1, nu art 44 Sr slechts zou zien op het "oneigenlijk" gebruik van de daarin bedoelde gelegenheid die de ambtenaar door zijn ambt is geschonken.
    
    
      2.4. De tekst van beide bepalingen biedt geen steun aan de door het middel voorgestane opvatting. Ook overigens valt niet in te zien waarom beide bepalingen op de in het middel bepleite wijze zouden moeten worden uitgelegd. Voor een ambtsdelict als art. 361 Sr wordt met de term "in zijn bediening" slechts tot uitdrukking gebracht dat het ambt van de verdachte hem tot de verweten, in de desbetreffende bepaling strafbaar gestelde gedragingen in staat heeft gesteld; of die bediening rechtmatig of onrechtmatig was, is daarvoor niet van belang. Het beroep dat het middel in dit verband doet op de strafbaarstelling van art. 180 Sr, miskent dat die bepaling niet ziet op een ambtsdelict. Reeds hierop stuit de primaire klacht van het middel af.
      Daarbij verdient nog opmerking dat bij toepasselijkheid van art. 44 Sr veelal sprake zal zijn van "oneigenlijk gebruik" van de in die bepaling bedoelde gelegenheid; dat betekent echter niet dat zulks ook als vereiste in art. 44 Sr zou moeten worden ingelezen.
    
    
    3. Beoordeling van de middelen voor het overige
    
    De middelen kunnen ook voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    4. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak
    
    De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van vijftien maanden waarvan vijf maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
    
    5. Slotsom
    
    Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 4 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
    
    6. Beslissing
    
    De Hoge Raad:
    
    
      vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;
      vermindert deze in die zin dat deze veertien maanden en twee weken waarvan vijf maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren beloopt;
      verwerpt het beroep voor het overige.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu en W.F. Groos, in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken op 31 januari 2012.