ECLI:NL:GHAMS:2003:AR5521, Gerechtshof Amsterdam, 18-12-2003, 670/02
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2003-12-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Appellant, hierna te noemen  ”[appellant]”, is bij exploit van 22 april 2002 in hoger beroep gekomen van een vonnis dat door de rechtbank te Utrecht onder rolnummer 112617 / HAZA 00-588 tussen partijen is gewezen en dat is uitgesproken op 23 januari 2002, met dagvaarding en geïntimeerden, verder te noemen  “[geïntimeerde 1]” en “[geïntimeerde 2]” voor dit hof.

Rolnummer 670/02
      18 december 2003 (bij vervroeging)
    
    
    
    GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    EERSTE MEERVOUDIGE FAMILIEKAMER
    
    
    ARREST
    
    
    In de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats]
      APPELLANT,
      procureur:	mr. H.J.C.M. Karskens
    
    
    tegen
    
    
      1. [geïntimeerde 1],
      Wonende te [woonplaats],
    
    
    
    
      2. [geïntimeerde 2], in zijn hoedanigheid 
      van bewindvoerder over [geïntimeerde 1],
      wonende te [woonplaats]
      GEÏNTIMEERDEN,
      Procureur: mr. M.B. Ruisbroek Jetten
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    1.1 Appellant, hierna te noemen  ”[appellant]”, is bij exploit van 22 april 2002 in hoger beroep gekomen van een vonnis dat door de rechtbank te Utrecht onder rolnummer 112617 / HAZA 00-588 tussen partijen is gewezen en dat is uitgesproken op 23 januari 2002, met dagvaarding en geïntimeerden, verder te noemen  “[geïntimeerde 1]” en “[geïntimeerde 2]” voor dit hof.
    
    
      1.2 [appellant] heeft bij memorie tien grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd, een bewijsaanbod gedaan en enige producties in het geding gebracht, met conclusie, naar het hof verstaat, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen, de vorderingen van [geïntimeerde 1] alsnog zal afwijzen en – kort gezegd – primair bij arrest uitvoerbaar bij voorraad:
      I:  [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zal veroordelen een beschrijving te geven van de onder [geïntimeerde 1] rustende delen van de (ontbonden)  gemeenschap van winst en verlies en dienaangaande rekening en verantwoording af te leggen;
      II: te verklaren voor recht:
      a. Dat de woning te [woonplaats] behoort tot de (ontbonden) gemeenschap van winst en verlies;
      b. Dat [appellant] een vordering heeft op de gemeenschap ten bedrage van f 199.204, - ter zake van door hem verkregen uit hoofde van legaat of erfenis, althans dat dit bedrag bij de verdeling aan [appellant] in privé dient te worden toegerekend;
      c. Dat de lening van moeder [geïntimeerde 1] ten bedrage van f  60.000, -  een privé-schuld  van [geïntimeerde 1] is en aan haar in privé  toegerekend dient te worden;
      d. Dat de zakelijke lasten, verbonden aan de eigendom te [woonplaats] ([adres]), rente en hypotheekaflossingen, OZB, rechten, heffingen, en retributies als zakelijkgerechtigde, tot aan de verdeling tot de gemeenschap behoren en dat [appellant] dienaangaande een vordering op de gemeenschap heeft ten bedrage van f 178.458, - (euro 80.980,70) berekend tot 1-9-2002, en voor een bedrag nadien tot aan de feitelijke verdeling nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alsmede van f 28.700, - ( euro 13.023,49) ter zake gemaakte kosten van instandhouding en gewoon onderhoud met betrekking tot de woning te [woonplaats]; 
      III: de verdeling en de wijze daarvan te gelasten:
      a. van de activa en passiva behorende tot de (ontbonden) gemeenschap van winst en verlies overeenkomstig  de stellingen van [appellant], als omschreven in punten 7, 12 en 14 van de eis in reconventie in eerste aanleg alsmede in de bij die conclusie behorende notitie;
      b. en daarbij als peildatum voor de verdeling en de waardebepaling ten behoeve van de verdeling vast te stellen primair 1 september 1996 en subsidiair 28 augustus 1998:
      IV: [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2]  te veroordelen:
      a. voorwaardelijk, indien en voor zover het hof zou oordelen dat een gebruiksvergoeding terzake van het gebruik van de gemeenschappelijke woning in de rede ligt, evenzo ten laste van [geïntimeerde 1] en ten gunste van de gemeenschap een gebruiksvergoeding vast te stellen voor het gebruik van de tot de gemeenschap behorende woning te [woonplaats] over de periode van 6 februari 1996 tot 9 december 1999, zoals het hof  in goede justitie meent te behoren te bepalen;
      b. primair: [geïntimeerde 1] te veroordelen op straffe van verbeurte van een dwangsom van f 5.000, - af te geven aan [appellant] een aantal in de eis in reconventie in eerste aanleg nader omschreven sieraden; subsidiair de waarde van de sieraden te vergoeden indien teruggave niet mogelijk is met vergoeding van wettelijke rente vanaf  3 mei 2000 tot de dag der algehele voldoening;
      c. aan de gemeenschap van winst en verlies te vergoeden de geldsom van f 18.000, - te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 mei 2000, alsmede met f 300, - voor elke maand na 1 mei 2000, tot aan een met voorafgaand verkregen instemming van [appellant], te realiseren effectieve wederbelegging en aan de gemeenschap van winst voorts te vergoeden de geldsom van f 50.000, - ( euro 22.689,01) terzake de schade bij verkoop van de woning te [woonplaats];
      d. aan [appellant] tegen kwijting de schaden en kosten te vergoeden terzake van onrechtmatig handelen ten aanzien van de verkoop van de woning te [woonplaats], nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 mei 2000 tot aan de dag der algehele voldoening;
      V: of zoveel anders het Hof in goede justitie meent te behoren te beslissen;
    
    
    en subsidiair, het vonnis van de rechtbank Utrecht van 23 januari 2002 in ieder geval te vernietigen voor zover daarbij aan [geïntimeerde 2] volmacht is verleend om [appellant] te vertegenwoordigen bij de uitvoering van de verdeling en toedeling van de woning te [woonplaats], Zwitserland en [appellant] is veroordeeld de sleutels en bescheiden betreffende de verhuur van voornoemde woning af te geven, onder bevestiging van het overige.
    
    1.3 [geïntimeerde 1]  en [geïntimeerde 2] hebben daarop bij memorie van antwoord de grieven bestreden en een productie in het geding gebracht, met conclusie het vonnis waarvan beroep te bekrachtigen en [appellant] te veroordelen in de kosten van het hoger beroep;
    
    1.4 [appellant] heeft vervolgens nog een akte genomen waarin hij heeft gereageerd op de bij memorie van antwoord in het geding gebrachte productie;
    
    1.5 Partijen hebben hun zaak doen bepleiten bij monde van hun raadslieden, mr. F van der Brug advocaat te Utrecht onderscheidenlijk mr. B Breederveld advocaat te Alkmaar, mede aan de hand van pleitnotities. Partijen hebben bij die gelegenheid nog enige inlichtingen verschaft.
    
    1.6 Ten slotte zijn de stukken van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt, voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
    
    2. De Grieven
    
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven
    
    3.  Waarvan het hof uitgaat
    
    3.1 De rechtbank heeft in het vonnis van 23 januari 2002 in rechtsoverweging nummer 2.1 tot en met 2.10 een aantal feiten vastgesteld. De juistheid van die feiten is niet in geding, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
    
    3.2 Bij akte van verdeling van 14 juli 2002, verleden voor notaris mr. Jannes Haveman te Zeist, is door partijen uitvoering gegeven aan de in het vonnis waarvan beroep bevolen verdeling, met dien verstande dat de ondertekening van de akte door [appellant] uitsluitend heeft plaatsgevonden vanwege de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het vonnis.
    
    4. Behandeling van het hoger beroep.
    
    4.1 [appellant] en [geïntimeerde 1] zijn met elkaar gehuwd geweest van 7 november 1959 tot 28 augustus 1998. De onderhavige procedure betreft de verdeling en afrekening van de gemeenschap van winst en verlies waarin zij waren gehuwd. Tijdens de procedure in eerste aanleg is besloten te trachten door middel van mediation  tot een oplossing in der minne te geraken. In het kader van de mediation is een mediationovereenkomst gesloten en hebben een tweetal  gesprekken plaatsgevonden op 24 oktober 2000 en 7 november 2000, waarbij naast de mediator niet alleen [appellant] en [geïntimeerde 2], maar ook de twee advocaten van partijen aanwezig waren.
    
    
      Op 7 november 2000 hebben [appellant], [geïntimeerde 2] en hun  beider advocaten een stuk getekend dat als bijlage I aan het vonnis waarvan beroep is gehecht. Bij brief van 8 december 2000 heeft de advocaat van [appellant] de mediator bericht dat hij het uithoudings- en verwerkingsvermogen van [appellant] tijdens de bespreking van 7 november 2000 had overschat en om die reden verzuimd had een korte periode voor beraad te bewerkstelligen.
      In de brief wordt een voorbehoud gemaakt ten aanzien van het door [appellant] en de advocaat getekende stuk. Bij brief van 11 januari 2001 worden de bezwaren nader toegelicht en wordt gesteld dat [appellant] van oordeel is dat het te bereiken compromis nogmaals moet worden beoordeeld. [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben bij conclusie van repliek in conventie van 24 januari 2001 hun eis gewijzigd en nakoming gevorderd van de op 7 november 2000 bereikte overeenstemming, welke gewijzigde vordering door de rechtbank is toegewezen.
    
    
    4.2 In hoger beroep gaat de strijd tussen partijen uitsluitend over de vraag  of op 7 november 2000 een partijen bindende overeenkomst tot stand is gekomen, bezien in het licht van de op 24 oktober 2000 getekende mediation overeenkomst. Het hof gaat ervan uit dat in hoger beroep niet in geschil is of wel alle bestanddelen van de gemeenschap van winst en verlies in de overeenkomst van 7 november 2000 en het vonnis waarvan beroep zijn betrokken nu dienaangaande geen grief is geformuleerd. Mocht [appellant] bedoeld hebben terzake een vordering in te stellen, dan geldt dat deze vordering in hoger beroep onvoldoende is onderbouwd.
    
    4.3 De grieven I, II en VI lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Kernvraag is of tussen partijen op 7 november 2000 een overeenkomst tot stand is gekomen die partijen bindt. Het hof beantwoordt deze vraag, net als de  rechtbank, bevestigend. In de mediation overeenkomst is in artikel 8.2 bepaald dat tijdens de loop van de mediation gemaakte afspraken partijen alleen binden voor zover deze schriftelijk door hen zijn overeengekomen. Vast staat dat er twee langdurige mediation gesprekken hebben plaatsgevonden en dat [appellant] en [geïntimeerde 2] daarbij werden bijgestaan door hun respectievelijke advocaten. Tijdens het tweede gesprek op 7 november 2000 lag een inventarisatie vermogensbestanddelen, waarden en verdeling voor. Aan de hand van deze inventarisatie is  door partijen gesproken. Door [geïntimeerde 2] is onweersproken gesteld dat de feitelijke gang van zaken op die zevende  november zo is geweest, dat partijen zich tijdens het mediation gesprek desgewenst met hun advocaat konden terug trekken om buiten aanwezigheid van de mediator en de andere partij vertrouwelijk overleg te voeren, waarvan door beide  partijen meermalen gebruik is gemaakt. Aan het eind van het gesprek is genoemde inventarisatie  door [appellant], [geïntimeerde 2] en hun advocaten getekend. Op het stuk is voor de ondertekening handmatig het volgende geschreven:
    
    
      1. Te betalen door de vrouw aan de man f 50.000, -.
      2. Te betalen door [H + C] aan [A] ad f 25.000, -.
      3. Te betalen door ieder van beide pp aan [A] f 37.500, -.
      4. Man kijkt na of de gestelde waarde ad f 455.530, - klopt (Union banque Suisses). Mocht dit bedrag lager zijn dan zal het neg. verschil worden verrekend c.q. bijgepast.
    
    
    Onder deze omstandigheden kan het door partijen getekende stuk niet anders worden gezien dan bevattende tussen partijen tijdens de mediation gemaakte afspraken die hen binden, als bedoeld in artikel 8.2 van de mediation overeenkomst. De brieven van de advocaat van [appellant] aan de mediator respectievelijk ongeveer één en twee maanden na de bijeenkomst maken dat niet anders, zeker nu [appellant] op 7 november 2000 voorzien was van rechtskundige bijstand en van de mogelijkheid tot vertrouwelijk overleg met zijn advocaat meermalen gebruik heeft gemaakt en desondanks geen enkel voorbehoud met betrekking tot de bereikte overeenstemming heeft gemaakt. De grieven falen.
    
    4.4 De grieven III en VIII missen zelfstandige betekenis, zodat deze geen bespreking behoeven.
    
    4.5 In grief IV stelt [appellant] dat hij heeft gedwaald omtrent de juridische status van het op 7 november 2000 getekende stuk. Hij verkeerde in de veronderstelling dat de daarin gemaakte afspraken hem pas bonden op het moment dat de door de mediator op te stellen vaststellingsovereenkomst door partijen zou zijn ondertekend. Hij beroept zich er kennelijk op dat er aan zijn zijde sprake is van een onjuiste voorstelling van zaken met betrekking tot de gang van zaken tijdens de mediation. Het hof volgt [appellant] daarin niet. Tussen partijen geldt de mediation overeenkomst. In artikel 8.2 van de mediation overeenkomst is uitdrukkelijk bepaald dat in de loop van de mediation tussen partijen gemaakte afspraken, hen binden voor zover deze schriftelijk zijn overeengekomen. In dit geval is er sprake van een schriftelijke overeenkomst waaruit blijkt hoe partijen hun gemeenschap van winst en verlies zullen afwikkelen. Bovendien staat in deze procedure vast, nu [appellant] geen grief tegen het in 3.6 van het bestreden vonnis gestelde heeft gericht, dat na de ondertekening van het stuk afgesproken is dat de mediator het daarin vervatte zou neerleggen in een schriftelijke overeenkomst, waarbij is afgeweken van de gebruikelijke gang van zaken, te weten het onmiddellijk opstellen en ondertekenen van een dergelijke overeenkomst. De reden van deze afwijking was het feit, dat gezien het tijdstip het betrokkenen aan tijd ontbrak om die schriftelijke overeenkomst te vervaardigen en te ondertekenen. Het door de mediator vervolgens opgestelde echtscheidingsconvenant is niet meer dan een vastlegging van hetgeen partijen reeds door ondertekening van het stuk waren overeengekomen. Zo [appellant] zou hebben gedwaald , dan dient deze dwaling op grond van de omstandigheden van het geval voor zijn rekening te blijven. De grief faalt.
    
    4.6 Grief V richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van misbruik van omstandigheden. [appellant]  wijst in dit verband op zijn psychische gesteldheid  tijdens de bijeenkomst van 7 november 2000. Hij was de enige direct betrokkene bij de verdeling, de overige aanwezigen waren slechts afgeleid -  betrokkene -  in casu de bewindvoerder waarvan [appellant] tevens zegt dat bij hem sprake is van belangenverstrengeling -  of professionele bijstandsverleners. Misbruik van omstandigheden is aanwezig, wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden. Daarvan is in dit geval geen sprake. Partijen, [geïntimeerde 2] slechts in zijn hoedanigheid van bewindvoerder over [geïntimeerde 1], procedeerden reeds geruime tijd over de afwikkeling van de gemeenschap van verlies en winst. Teneinde te trachten tot een oplossing en der minne geraken, werd besloten tot mediation. Doel en strekking van de mediation gesprekken was voor een ieder duidelijk,  proberen de gerezen geschilpunten buiten de rechter om op te lossen. Naar aangenomen mag worden, waren juist de advocaten van partijen aanwezig teneinde hun cliënten bij te staan, te voorzien van deskundig advies en te behoeden voor het nemen van onjuiste beslissingen. Onder die omstandigheden kan niet gesteld worden dat [geïntimeerde 2] [appellant] heeft bewogen het bewuste stuk te tekenen, terwijl hij hem juist daarvan had behoren te weerhouden. Het horen van de psychiater Cense die het hof zou kunnen verklaren  hoe het psychisch-emotioneel proces bij iemand als [appellant] werkt, zoals voorgesteld is dan ook onnodig, [appellant] was bij de ondertekening van het stuk immers voorzien van rechtskundige bijstand. Ook deze grief faalt.
    
    4.7 Grief VII betreft de door de rechtbank toegestane wijziging van eis bij de conclusie van repliek door [geïntimeerde 1]  en [geïntimeerde 2]. Deze grief kan niet slagen nu ingevolge het bepaalde artikel 130 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering tegen de beslissing van de rechter een verandering van eis toe te laten, geen hogere voorziening openstaat.
    
    4.8 Bij grief IX die handelt over de vraag of de rechtbank [appellant] kon veroordelen aan [geïntimeerde 2] een schriftelijke en onherroepelijke volmacht te verlenen om [appellant] te vertegenwoordigen bij de uitvoering van de verdeling en toedeling van de woning te [woonplaats], Zwitserland, heeft [appellant] geen belang meer door het passeren van de akte van verdeling op 14 juli 2003 en hetgeen in het voorgaande is overwogen.
    
    4.9 Ook grief X die aan de orde stelt of de rechtbank het vonnis waarvan beroep uitvoerbaar bij voorraad had behoren te verklaren mist belang, nu alle overige grieven falen en het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd.
    
    4.10 Er is geen aanleiding om in deze procedure af te wijken zoals door [geïntimeerde 2] verzocht, van de gebruikelijke compensatie in de proceskosten, nu het hier in de kern een geding betreft tussen twee gewezen echtelieden.
    
    
    5. Beslissing
    
    Het hof:
    
    Bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Zandwijk- Hillebrands, Wigleven en Driessen-Poortvliet en uitgesproken ter terechtzitting van 18 december 2003.