ECLI:NL:RBMNE:2021:5240, Rechtbank Midden-Nederland, 20-10-2021, C/16/514829 / HA ZA 20-1051
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2021-10-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Franchiseovereenkomst met vof. De drogisterij van de vof is overgedragen aan een B.V., maar geen contractsovername door die B.V. omdat de franchisegever daaraan niet heeft meegewerkt. De vof is daarom de facturen verschuldigd gebleven voor zaken en diensten die door de franchisegever zijn geleverd. De vennoten van de inmiddels opgeheven vof zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de schuld van de vof.

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/514829 / HA ZA 20-1051
    
    
    
      
        Vonnis van 20 oktober 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        NEDERLANDSE DROGISTERIJ SERVICE B.V.,
      gevestigd te Borculo ,
      eiseres,
      advocaat mr. C.N. Gimbrère te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde sub 1] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      2.	[gedaagde sub 2],
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagden,
      advocaat mr. J. van der Stel te Schiedam.
    
    
    
    
      Eiseres zal hierna NDS genoemd worden. Gedaagden zullen hierna [gedaagde sub 1 (achternaam)] en [gedaagde sub 2 (achternaam)] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 15 december 2020
        
        
          de conclusie van antwoord van 10 maart 2021
        
        
          de akte houdende overlegging producties van NDS ten behoeve van de mondelinge behandeling
        
        
          de spreekaantekeningen van mr. [.] , voorgelezen tijdens de mondelinge behandeling
        
        
          de zittingsaantekeningen van de mondelinge behandeling, gehouden op 14 september 2021.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Partijen hebben tijdens en na de mondelinge behandeling onderhandeld over een schikking, maar die is niet bereikt. Vervolgens is bepaald dat een vonnis wordt gewezen.
      
      
      
    
  
  
    
      2Waar het om gaat
    
      2.1.
      
        
          [gedaagde sub 1 (achternaam)] en [gedaagde sub 2 (achternaam)] waren de enige twee vennoten in de vennootschap onder firma VOF [onderneming 1] (hierna: de vof). De vof exploiteerde een 
        DA-drogisterij in [plaatsnaam] (hierna: de DA-drogisterij). 
      
      
    
    
      2.2.
      In 2015 is de toenmalige exploitant van de DA-franchiseformule failliet gegaan. Hierna heeft NDS de rechten verworven om de DA-franchiseformule te exploiteren en heeft zij de contracten met honderden franchisenemers overgenomen, waaronder het contract met de vof (hierna: de oude franchiseovereenkomst). Als gevolg daarvan heeft NDS vanaf begin januari 2016 goederen aan de vof geleverd die werden verkocht in de DA-drogisterij. In de periode van januari 2016 tot en met juli 2020 heeft NDS facturen naar het adres van de DA-drogisterij gestuurd ter attentie van ‘ [.....] [gedaagde sub 1 (achternaam)] ’. Op die facturen heeft NDS bedragen in rekening gebracht voor a) de geleverde zaken, b) een bijdrage die de vof jaarlijks verschuldigd was om de naam DA te mogen voeren (hierna: de formulebijdrage) en c) andere kosten, zoals voor bijvoorbeeld winkelautomatisering. In de oude franchiseovereenkomst is afgesproken dat de formulebijdrage 2,5% bedraagt van de consumentenomzet (exclusief btw) van het jaar ervoor. In verband daarmee moest de vof door middel van een omzetopgaveformulier de consumentenomzet opgeven, met ter bevestiging daarvan een ondertekende accountantsverklaring. NDS factureerde de formulebijdrage in 12 maandelijkse termijnen.
      
    
    
      2.3.
      NDS was in 2016 juridisch verbonden met FACO Distributiecentrum B.V. (hierna: FACO ). Hoe zij toen aan elkaar verbonden waren is de rechtbank niet duidelijk geworden, maar uit de rest van dit vonnis zal blijken dat dit niet relevant is. FACO had franchiseovereenkomsten voor drogisterijen met de naam Dio. In de loop van 2017 is de onderneming van FACO als gevolg van een juridische fusie opgegaan in NDS .
      
    
    
      2.4.
      
        [gedaagde sub 1 (achternaam)] is een samenwerking aangegaan met de heer [A] (hierna: [A (achternaam)] ). Zij werden allebei aandeelhouder en bestuurder van [onderneming 2] B.V. (hierna: [onderneming 2] ). In mei/juni 2016 heeft [onderneming 2] een franchiseovereenkomst gesloten met FACO . Op grond van die overeenkomst verkreeg [onderneming 2] het recht om een Dio-drogisterij te exploiteren.
      
    
    
      2.5.
      De naam van [onderneming 2] is een paar keer veranderd:
      
        
          met ingang van 24 maart 2017: [onderneming 3] B.V.
        
        
          met ingang van 7 juli 2017: [onderneming 4] B.V.
        
        
          met ingang van 25 april 2018: [onderneming 5] B.V.
        
      
      
    
    
      2.6.
      In de eerste helft van 2016 heeft [gedaagde sub 1 (achternaam)] aan de toenmalige [functie] van NDS , de heer [B] (hierna: [B (achternaam)] ) meegedeeld dat [gedaagde sub 2 (achternaam)] en hij van plan waren om de onderneming van de vof aan [onderneming 2] te verkopen.
      
    
    
      2.7.
      Op 1 juli 2016 heeft de vof haar activa, bestaande uit voorraad, inventaris en goodwill (waaronder het recht op de handelsnaam) verkocht aan [onderneming 2] . In artikel 3.1 van die koopovereenkomst staat dat de activa zijn geleverd met terugwerkende kracht op 1 januari 2016.
      
    
    
      2.8.
      In de zomer van 2016 hebben [gedaagde sub 1 (achternaam)] en [A (achternaam)] een gesprek gevoerd met de heren [C] en [D] van NDS . Volgens [gedaagde sub 1 (achternaam)] heeft hij toen tegen die twee medewerkers van NDS gezegd dat de vof haar onderneming had verkocht aan [onderneming 2] en hebben [gedaagde sub 1 (achternaam)] en [A (achternaam)] NDS toen verzocht om een franchiseovereenkomst te sluiten met [onderneming 2] , in plaats van met de vof. Na dit gesprek heeft NDS in de tweede helft van 2016 ter vervanging van de oude franchiseovereenkomst een concept van een nieuwe franchiseovereenkomst naar [gedaagde sub 1 (achternaam)] gestuurd waarin de vof nog steeds werd aangeduid als de contractuele wederpartij van NDS .
      
    
    
      2.9.
      
        Met ingang van december 2016 heeft NDS steeds zaken voor de DA-drogisterij geleverd die al vooruit waren betaald. De facturen van NDS over de maanden augustus 2016 tot en met november 2016 voor goederen die zijn geleverd voor de DA-drogisterij, de formulebijdrage en de overige kosten, zijn nooit betaald. Dat geldt ook voor de facturen van NDS in de periode van december 2016 tot en met juli 2020, waarin alleen de formulebijdrage (voor het laatst op 15 oktober 2019) en de overige kosten zijn opgenomen. In totaal is met betrekking tot de DA-drogisterij € 155.736,25 inclusief btw niet betaald. Daarvan heeft € 92.041,85 betrekking op geleverde zaken en op overige kosten, en 
        € 63.694,40 op de formulebijdrage.
      
      
    
    
      2.10.
      In januari 2017 hebben NDS als franchisegever en de vof als franchisenemer een samenwerkingsovereenkomst ondertekend op grond waarvan de vof gebruik mocht maken van de DA-formule (hierna: de nieuwe franchiseovereenkomst). In een door NDS en de vof ondertekende allonge van 16 januari 2017 staat dat de nieuwe franchiseovereenkomst met terugwerkende kracht op 1 januari 2016 is ingegaan voor een periode van vijf jaar. Ook is in de nieuwe franchiseovereenkomst vastgelegd dat de vof een formulebijdrage aan NDS moest betalen.
      
    
    
      2.11.
      Op 9 december 2016 en 3 februari 2017 hebben gesprekken plaatsgevonden tussen de heer [E] van NDS (hierna: [E (achternaam)] ) en [gedaagde sub 1 (achternaam)] en [A (achternaam)] . Over die gesprekken hebben [E (achternaam)] en [A (achternaam)] met elkaar gemaild in februari en maart 2017. [E (achternaam)] enerzijds en [gedaagde sub 1 (achternaam)] en [A (achternaam)] anderzijds verschilden met elkaar van mening over de hoogte van het totale bedrag dat NDS nog tegoed had in verband met de leveringen ten behoeve voor de DA-drogisterij en de Dio-drogisterij. Dat verschil van mening hebben zij niet opgelost.
      
    
    
      2.12.
      Op 30 juni 2017 heeft NDS van [gedaagde sub 1 (achternaam)] over 2016 een omzetopgaveformulier ontvangen, met daarbij de jaarrekening 2016 van [onderneming 2] . NDS heeft dit niet geaccepteerd als een omzetopgave van de vof en heeft de hoogte van de over 2017 verschuldigde formulebijdrage niet aangepast. Ook na 2017 heeft NDS de hoogte van de formulebijdrage niet aangepast. NDS heeft dus in de periode van januari 2017 tot en met juli 2020 iedere maand hetzelfde bedrag voor de formulebijdrage op haar facturen opgenomen als in 2016.
      
    
    
      2.13.
      
        Op 12 september 2019 is [onderneming 2] failliet verklaard. De vof is per 
        19 februari 2020 opgeheven.
      
      
    
    
      2.14.
      NDS neemt het standpunt in dat de vof ten opzichte van haar wanprestatie heeft gepleegd door de hiervoor genoemde facturen niet te betalen. Omdat [gedaagde sub 1 (achternaam)] en [gedaagde sub 2 (achternaam)] als vennoten van de inmiddels opgeheven vof hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schulden van de vof op grond van artikel 18 WvK, vordert NDS dat zij hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling aan NDS van € 155.736,25, vermeerderd met rente en kosten.
      
    
    
      2.15.
      
        [gedaagde sub 1 (achternaam)] en [gedaagde sub 2 (achternaam)] vinden dat deze vorderingen van NDS moeten worden afgewezen. Zij betogen het volgende. De vof heeft ten opzichte van NDS geen wanprestatie gepleegd omdat niet de vof maar [onderneming 2] de facturen verschuldigd was. NDS heeft namelijk ingestemd met contractsovername door [onderneming 2] , want:
      
        
          
            [B (achternaam)] heeft in de eerste helft van 2016 ingestemd met verkoop door de vof van haar onderneming aan [onderneming 2] .
        
        
          In de zomer van 2016 hebben [C (achternaam)] en [D (achternaam)] namens NDS met [gedaagde sub 1 (achternaam)] afgesproken dat de tenaamstelling op de oude franchiseovereenkomst zou worden gewijzigd in [onderneming 2] in plaats van de vof. 
        
        
          In januari 2017 stuurde de heer [F] van NDS (hierna: [F (achternaam)] ) een 
        
      
      
        e-mail met het dringende verzoek om toch de eerdere op naam van de vof gestelde franchiseovereenkomst te ondertekenen. [gedaagde sub 1 (achternaam)] en [A (achternaam)] hebben toen nogmaals bij NDS erop aangedrongen dat de tenaamstelling van de samenwerkingsovereenkomst zou worden gewijzigd, zodat het contract zou overeenstemmen met de feitelijke en juridische werkelijkheid. [F (achternaam)] heeft toen telefonisch toegezegd die wijziging in orde te maken, maar hij zei ook dat eerst de nieuwe franchiseovereenkomst moest worden ondertekend.
        
          [F (achternaam)] heeft toen ook gezegd dat als de nieuwe franchiseovereenkomst niet eerst zou worden ondertekend, NDS de leveringen per direct zou staken. Daardoor werd de vof gedwongen de nieuwe franchiseovereenkomst te ondertekenen. NDS heeft daarmee misbruik gemaakt van haar machtspositie als ‘dwangleverancier’. 
        Subsidiair betogen [gedaagde sub 1 (achternaam)] en [gedaagde sub 2 (achternaam)] dat de facturen voor de formulebijdrage feitelijke grondslag missen omdat de vof sinds 2016 geen omzet heeft gedraaid.
      
      
    
  
  
    
      3Wat de rechtbank ervan vindt
    
      3.1.
      
        De rechtbank is van oordeel dat de vof verplicht was om alle facturen van NDS waarover het in dit geschil gaat te betalen. Omdat de vof de facturen van NDS niet heeft betaald en [gedaagde sub 1 (achternaam)] en [gedaagde sub 2 (achternaam)] in hun hoedanigheid van vennoten van de vof hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schulden van de vof, moeten zij de hoofdsom van 
        € 155.736,25 aan NDS betalen. Dit wordt hieronder toegelicht.
      
      
      
        
          Geen contractsovername door [onderneming 2]
        
      
      
    
    
      3.2.
      Duidelijk is dat de vof en [onderneming 2] graag wilden dat NDS ermee instemde dat [onderneming 2] de rechten en plichten van de vof uit hoofde van de oude franchiseovereenkomst kon overnemen, althans dat NDS en [onderneming 2] een contract zouden ondertekenen op grond waarvan [onderneming 2] de DA-drogisterij zou mogen exploiteren in plaats van de vof. Zo’n ondertekend contract is er nooit gekomen. Ook is geen sprake van contractsovername. Voor contractsovername door [onderneming 2] was de medewerking van NDS vereist (artikel 6:159 BW). Medewerking impliceert toestemming. Uit de volgende feiten en omstandigheden leidt de rechtbank af dat NDS nooit toestemming/medewerking heeft gegeven. 
      
    
    
      3.3.
      In de tweede helft van 2016 heeft NDS naar [gedaagde sub 1 (achternaam)] en [gedaagde sub 2 (achternaam)] een concept gestuurd voor een nieuwe franchiseovereenkomst, met daarin de vof als (de enige) contractspartij voor NDS . Als [B (achternaam)] , die tot begin 2017 [functie] was van NDS , tegen [gedaagde sub 1 (achternaam)] zou hebben gezegd dat hij ermee akkoord ging dat [onderneming 2] het contract tussen NDS en de vof zou overnemen, zou het voor de hand hebben gelegen dat [onderneming 2] in het concept voor de nieuwe franchiseovereenkomst als de contractuele wederpartij van NDS was opgenomen. Dat geldt ook in het geval dat [gedaagde sub 1 (achternaam)] met [C (achternaam)] en [D (achternaam)] van NDS heeft afgesproken dat de tenaamstelling van de oude franchiseovereenkomst zou worden gewijzigd in een nieuwe overeenkomst met [onderneming 2] . Voor het geval dat [gedaagde sub 1 (achternaam)] en [gedaagde sub 2 (achternaam)] bedoeld hebben dat die afspraak met [C (achternaam)] en [D (achternaam)] is gemaakt ná de ontvangst van de eerder in 2016 ontvangen concept-franchiseovereenkomst, geldt dat dan zou mogen worden verwacht dat NDS begin januari 2017 een conceptovereenkomst had gestuurd naar [onderneming 2] in plaats van naar de vof. Ook zou het voor de hand hebben gelegen dat [gedaagde sub 1 (achternaam)] en [gedaagde sub 2 (achternaam)] , na de ontvangst van de concept-franchiseovereenkomst op naam van de vof begin januari 2017, een mail naar NDS hadden gestuurd om NDS aan die afspraak te herinneren. Dat is allemaal niet gebeurd.
      
    
    
      3.4.
      
        [gedaagde sub 1 (achternaam)] en [gedaagde sub 2 (achternaam)] hebben in januari 2017 namens de vof de nieuwe franchiseovereenkomst ondertekend. Niet gesteld of gebleken is dat zij toen tegenover NDS mondeling of schriftelijk het standpunt hebben ingenomen dat erop neerkomt dat de nieuwe franchiseovereenkomst in strijd was met een andersluidende afspraak. De rechtbank heeft ook geen enkele e-mail van [gedaagde sub 1 (achternaam)] of [gedaagde sub 2 (achternaam)] gezien waarin staat dat zij de nieuwe franchiseovereenkomst onder protest hebben ondertekend. Ook heeft de rechtbank geen enkele e-mail van [gedaagde sub 1 (achternaam)] of [gedaagde sub 2 (achternaam)] aan NDS gezien waarin staat dat [F (achternaam)] in januari 2017 telefonisch heeft toegezegd dat er na ondertekening door de vof van de nieuwe franchiseovereenkomst voor de DA-drogisterij een contract zou komen op naam van [onderneming 2] in plaats van de vof. Als [F (achternaam)] zo’n toezegging wel heeft gedaan, zou het voor de hand hebben gelegen dat [gedaagde sub 1 (achternaam)] en [gedaagde sub 2 (achternaam)] of [A (achternaam)] NDS daaraan schriftelijk hadden herinnerd. Ook dat is niet gebeurd.
      
    
    
      3.5.
      Dat het in 2017 voor de vof en [onderneming 2] helder was dat er geen sprake was van contractsovername, blijkt ook uit het volgende. 
      
    
    
      3.6.
      
        In de eerste helft van 2017 hebben NDS , [gedaagde sub 1 (achternaam)] en [A (achternaam)] onderhandeld over een betalingsregeling voor de betalingsachterstanden die waren ontstaan na de levering van goederen die bestemd waren voor de DA-drogisterij en de Dio-drogisterij. Zij verschilden van mening over de hoogte van die achterstanden. Volgens NDS ging het in december 2016 om in totaal € 168.000, volgens [gedaagde sub 1 (achternaam)] en [A (achternaam)] om ongeveer 
        € 95.000. Omdat zij daarover met elkaar van mening bleven verschillen, is het niet tot een betalingsregeling gekomen. Dit was voor NDS aanleiding om op 26 juni 2017 een concept-allonge te maken, die zij naar [gedaagde sub 1 (achternaam)] en [A (achternaam)] heeft gestuurd (hierna: de concept-allonge). In de concept-allonge, waarin NDS en FACO franchisegevers zijn genoemd en waarin de vof en [onderneming 2] franchisenemers zijn genoemd, staat onder Overwegende dat:
        	‘[…]
      
      A. Franchisegevers vorderingen hebben op franchisenemers ter hoogte van 
      € 128.235,26 van NDS en € 54.321,59 van FACO […]
      
         NDS een overeenkomst heeft met VOF [onderneming 1] en niet met [onderneming 2] B.V. In geen geval is er sprake van contract overname middels getekende documenten. Zie bijlage bij de samenwerkingsovereenkomst getekend dd. 16 januari 2017.
         FACO een overeenkomst heeft met [onderneming 2] BV.
         Aangezien de beloofde inloop door Franchisenemer meermaals niet plaats heeft gevonden, menen Franchisegevers aanvullende afspraken te moeten maken.
         Deze allonge onlosmakelijk deel uitmaakt van de franchiseovereenkomsten. […]’
      
      
    
    
      3.7.
      
        Namens [onderneming 2] , en daarmee dus ook namens [gedaagde sub 1 (achternaam)] , heeft [A (achternaam)] in een e-mail van 6 juli 2017 als volgt op de concept-allonge gereageerd:
        	‘[…]
      
      
        
          De hoogte van deze bedragen staat ter discussie (volgens ons is dit te hoog). Graag daar nog even onderling uitkomen svp.
        
        
          Begrijpen wij, maar willen we wel op [onderneming 4] B.V.
        
        
          Begrijpen wij, maar willen we verleggen naar [onderneming 6] BV […]’
        
      
      
    
    
      3.8.
      
        In een e-mail van [F (achternaam)] van NDS van 12 juli 2017 aan [A (achternaam)] met als onderwerp de concept-allonge staat:
        ‘[…]
        In vervolg op ons onderhoud van heden middag even een bevestiging van hetgeen wij zojuist besproken hebben. We doen dit puntsgewijs, op basis van de opgestelde allonge:
        In de allonge moet worden opgenomen waarom deze is opgesteld (aanleiding).
        Ondergetekende:
        
          [gedaagde sub 1 (voornaam)] en zijn vrouw [gedaagde sub 2 (voornaam)] [rechtbank: dit zijn [gedaagde sub 1 (achternaam)] en [gedaagde sub 2 (achternaam)] ] moeten als mede ondertekenaars in allonge (VOF [onderneming 1] ) worden opgenomen, daar zij hoofdelijk aansprakelijk zijn;
        Overwegende dat:
      
      
        
          Jullie leveren aan jullie zienswijze op openstaande posten bij DA. Voor DIO is er geen discussie. We zouden deze informatie graag ultimo week 29 ontvangen;
        
        
          NDS zal dit juridisch toetsen, met inachtneming van het feit dat [gedaagde sub 1 (voornaam)] en [gedaagde sub 2 (voornaam)] persoonlijk zullen tekenen (en daarmee dus de hoofdelijkheid is gegarandeerd);
        
        
          Vooralsnog zien wij geen bezwaar, maar we toetsen dit nog even juridisch […]
        
      
      
    
    
      3.9.
      Tot ondertekening van een soortgelijke allonge is het niet gekomen. Ook hiervoor was de reden dat geen overeenstemming werd bereikt over de hoogte van het bedrag dat nog aan NDS moest worden betaald. Uit het voorgaande blijkt dat NDS , de vof en [onderneming 2] wel hebben onderhandeld over contractsovername door [onderneming 2] , maar dat de onderhandelingen daarover niet tot een daadwerkelijke contractsovername hebben geleid. Dat NDS daar later ook geen medewerking aan heeft verleend blijkt uit een mailwisseling van 6 augustus 2019. Die dag heeft [gedaagde sub 1 (achternaam)] een mail gestuurd naar [E (achternaam)] ( NDS ) over de afrekening voor de formulebijdrage over 2017. [gedaagde sub 1 (achternaam)] deelde hierin mee dat de afrekening ten onrechte was gericht aan de vof omdat de vof sinds 1 januari 2016 geen eigenaar meer was van de DA-drogisterij. Daarop heeft [E (achternaam)] dezelfde dag geantwoord. Zijn antwoord komt erop neer dat er voor zover hij wist nog geen akkoord was bereikt over contractsovername en dat NDS nog steeds een samenwerkingsovereenkomst had met de vof.
      
      
      
      
      
      
        
          Tussenconclusie 1
        
      
      
    
    
      3.10.
      
        Uit de hiervoor genoemde omstandigheden volgt dat geen sprake is geweest van contractsovername. [onderneming 2] is dus nooit in plaats van de vof de contractspartij van NDS geworden. Juridisch zijn alle verplichtingen die de vof had op grond van zowel de oude als de nieuwe franchiseovereenkomst, waaronder alle betalingsverplichtingen, dus op de vof blijven rusten. De omstandigheden dat NDS vanaf (in ieder geval) de ontvangst op 
        30 juni 2017 van het door [gedaagde sub 1 (achternaam)] verzonden omzetopgaveformulier over 2016 wist dat [onderneming 2] de DA-drogisterij exploiteerde, en dat NDS wist of kon weten dat de betalingen voor de goederen afkomstig waren van een bankrekening van [onderneming 2] , veranderen niets aan de aansprakelijkheid van de vof ten opzichte van NDS . NDS heeft weliswaar stilzwijgend toestemming gegeven voor de exploitatie van de DA-drogisterij door [onderneming 2] , maar is bij haar standpunt gebleven dat de vof haar - enige - contractspartij was die aansprakelijk was voor de verbintenissen uit de nieuwe franchiseovereenkomst, en dat [gedaagde sub 1 (achternaam)] en [gedaagde sub 2 (achternaam)] daarvoor naast de vof hoofdelijk aansprakelijk zijn. Omdat dit standpunt van NDS voor de vof en voor [onderneming 2] altijd duidelijk moet zijn geweest, mocht (en mag) NDS dat standpunt innemen.
      
      
      
        
          Geen misbruik van machtspositie door NDS
        
      
      
    
    
      3.11.
      
        [gedaagde sub 1 (achternaam)] en [gedaagde sub 2 (achternaam)] hebben ook nog aangevoerd dat zij zich gedwongen hebben gevoeld om de nieuwe franchiseovereenkomst te ondertekenen doordat NDS misbruik heeft gemaakt van haar machtspositie als dwangleverancier door te dreigen met het staken van leveranties. Voor zover [gedaagde sub 1 (achternaam)] en [gedaagde sub 2 (achternaam)] daarmee bedoelen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat NDS een beroep doet op de betalingsverplichting van de vof voor de facturen die zijn gebaseerd op de nieuwe franchiseovereenkomst, slaagt dat verweer niet. Vast staat dat de vof begin 2017 een aanzienlijke betalingsachterstand had voor zaken die voor de DA-drogisterij waren geleverd op grond van de oude franchiseovereenkomst. NDS had toen dus het recht om haar leveringen voor de DA-drogisterij op te schorten. Dat zij daarmee heeft gedreigd om [gedaagde sub 1 (achternaam)] en [gedaagde sub 2 (achternaam)] ertoe te bewegen om namens de vof de nieuwe franchiseovereenkomst te ondertekenen, vindt de rechtbank niet zo ernstig dat dit de conclusie rechtvaardigt dat NDS geen beroep mag doen op haar rechten uit hoofde van de nieuwe franchiseovereenkomst.
      
      
        
          De hoogte van de formulebijdrage
        
      
      
    
    
      3.12.
      
        Uit het facturenoverzicht van NDS in de dagvaarding en alle door haar overgelegde facturen blijkt dat NDS in de periode van 15 augustus 2016 tot en met 15 oktober 2019 elke maand een formulebijdrage van € 1.819,84 in rekening heeft gebracht. In totaal is dit 
        € 63.694,40. De rechtbank is van oordeel dat NDS het recht had om ook na 2016 € 1.819,84 per maand aan de vof in rekening te brengen, om de volgende redenen. Nadat het voor NDS in juli 2017 duidelijk was geworden dat [onderneming 2] de DA-drogisterij exploiteerde, hebben NDS en de vof geen afspraken gemaakt over hoe de door de vof verschuldigde formulebijdrage moest worden vastgesteld. De vof was niet bereid om te erkennen dat zij aansprakelijk bleef voor de formulebijdrage als de enige contractspartij van NDS . Onder die omstandigheden vindt de rechtbank het redelijk dat NDS zich na 2016 voor de hoogte van de in rekening te brengen formulebijdrage heeft gebaseerd op het voor 2016 vastgestelde bedrag. Dat zou anders kunnen zijn geweest als de consumentenomzet van de DA-drogisterij in enig jaar na 2016 lager was dan de consumentenomzet in 2016, maar [gedaagde sub 1 (achternaam)] en [gedaagde sub 2 (achternaam)] hebben dat niet gesteld en het is ook niet gebleken.
      
      
      
        
          Tussenconclusie 2: de hoogte van het door de vof aan NDS verschuldigde bedrag
        
      
      
    
    
      3.13.
      
        Op grond van al het voorgaande kan worden geconcludeerd dat de vof op 
        19 februari 2020, de dag voordat zij werd opgeheven, als (de enige) contractspartij van NDS aansprakelijk was voor alle zaken en diensten die NDS tot laatstgenoemde dag heeft geleverd voor de DA drogisterij. Die schuld van de vof is gelijk aan het totaal van alle onbetaalde facturen ter hoogte van € 155.736,25. [gedaagde sub 1 (achternaam)] en [gedaagde sub 2 (achternaam)] hebben de hoogte van die schuld namelijk niet betwist. Anders dan in 2017 verschillen NDS en [gedaagde sub 1 (achternaam)] dus niet meer van mening over de hoogte van de vordering van NDS voor zaken en diensten die zijn geleverd voor de DA-drogisterij.
      
      
      
        
          Conclusie ten aanzien van [gedaagde sub 1 (achternaam)] en [gedaagde sub 2 (achternaam)]
        
      
      
    
    
      3.14.
      
        
          [gedaagde sub 1 (achternaam)] en [gedaagde sub 2 (achternaam)] zijn hoofdelijk aansprakelijk voor de schuld van de vof aan NDS . Omdat de vof is opgeheven staat vast dat zij haar schuld aan NDS niet zal aflossen, zodat [gedaagde sub 1 (achternaam)] en [gedaagde sub 2 (achternaam)] hoofdelijk zullen worden veroordeeld om 
        € 155.736,25 aan NDS te betalen.
      
      
      
        
          Wettelijke rente
        
      
      
    
    
      3.15.
      NDS legt aan haar vorderingen wanprestatie van de vof ten grondslag, als gevolg waarvan zij schade heeft geleden. Om aanspraak te kunnen maken op wettelijke rente over een schadevergoeding is verzuim vereist. Anders dan NDS stelt is de vof niet (steeds) met de betaling van een factuur in verzuim geraakt na het verstrijken van acht dagen sinds de factuurdatum. Uit het door NDS overgelegde Conditiestelsel blijkt namelijk alleen dat de vof als franchisenemer niet verplicht was om binnen acht dagen te betalen, maar dat zij recht had op een kleine korting bij betaling binnen acht dagen. Zo staat het ook op de facturen van NDS . Van een overeengekomen betalingstermijn in de zin van artikel 6:83 onder a BW is dus geen sprake. NDS vordert subsidiair wettelijke rente vanaf de datum van de dagvaarding. Die datum kan wel worden beschouwd als de ingangsdatum van het verzuim van [gedaagde sub 1 (achternaam)] en [gedaagde sub 2 (achternaam)] , zodat zij zullen worden veroordeeld tot vergoeding van wettelijke rente (artikel 6:119 BW) aan NDS vanaf 15 december 2020. 
      
      
        
          Buitengerechtelijke incassokosten
        
      
      
    
    
      3.16.
      NDS maakt aanspraak op € 2.322,36 als vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. Het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) is van toepassing. NDS heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Nu het gevorderde bedrag overeen komt met het in het Besluit bepaalde tarief zal dit bedrag worden toegewezen.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      3.17.
      
        [gedaagde sub 1 (achternaam)] en [gedaagde sub 2 (achternaam)] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van NDS worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	90,32
      - vastrecht		4.131,00
      - salaris advocaat		3.540,00 (2,0 punten × tarief € 1.770,00)
      Totaal	€ 	7.761,32
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    De rechtbank
    
    
      4.1.
      veroordeelt [gedaagde sub 1 (achternaam)] en [gedaagde sub 2 (achternaam)] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan NDS te betalen een bedrag van € 155.736,25 (éénhonderdvijfenvijftig duizendzevenhonderdzesendertig euro en vijfentwintig eurocent), vermeerderd met wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 15 december 2020 tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      4.2.
      veroordeelt [gedaagde sub 1 (achternaam)] en [gedaagde sub 2 (achternaam)] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan NDS € 2.322,36 te betalen als vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van 15 december 2020 tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      4.3.
      veroordeelt [gedaagde sub 1 (achternaam)] en [gedaagde sub 2 (achternaam)] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van NDS tot op heden begroot op € 7.761,32, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      4.4.
      veroordeelt [gedaagde sub 1 (achternaam)] en [gedaagde sub 2 (achternaam)] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, onder de voorwaarde dat [gedaagde sub 1 (achternaam)] en/of [gedaagde sub 2 (achternaam)] niet binnen veertien dagen na aanschrijving door NDS volledig aan dit vonnis voldoet/voldoen, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
      - € 157,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld is in artikel 6:119 BW vanaf de vijftiende dag na aanschrijving tot de dag van voldoening,
      - te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [gedaagde sub 1 (achternaam)] en/of [gedaagde sub 2 (achternaam)] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft/hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening tot de dag van de voldoening,
      
    
    
      4.5.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      4.6.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.J. van den Boom en in het openbaar uitgesproken op 20 oktober 2021.
      
    
  
  
    type: JvdB/4223
    coll: HvW