ECLI:NL:GHARL:2017:6577, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 01-08-2017, 200.180.105
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-08-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Effectenlease. Zgn. waiver-zaak.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.180.105
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 3177594)
    
    
    
      
        arrest van 1 augustus 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Dexia Nederland B.V., 
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante, 
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: Dexia,
      advocaat: mr. I.M.C.A Reinders Folmer,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [plaatsnaam],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. J.B. Maliepaard.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, kantonrechter, locatie Utrecht, van 26 augustus 2015. 
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 30 oktober 2015,
      - de memorie van grieven (met producties),
      - de memorie van antwoord (met producties). 
      
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
      
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.6 van het bestreden vonnis.
    
    
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1
      Dexia heeft in eerste aanleg kort samengevat gevorderd een verklaring voor recht dat Dexia ten aanzien van de tussen haar en [geïntimeerde] gesloten overeenkomst aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is, met kostenveroordeling.
      
    
    
      4.2
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis de vordering afgewezen, met veroordeling van Dexia in de proceskosten.  
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      5.1
      Dexia voert tegen die beslissing twee grieven aan. Met haar eerste grief betoogt zij dat zij geen misbruik maakt van haar bevoegdheid door de vordering in te stellen en dat de rechtbank ten onrechte heeft geweigerd een inhoudelijk oordeel te vellen over het geschil tussen Dexia en [geïntimeerde]. Grief 2 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat thans onvoldoende zekerheid bestaat omtrent de wederzijdse rechten en verplichtingen wat betreft de vraag of Dexia onjuiste afrekenkoersen heeft gehanteerd. Het hof zal de zaak opnieuw beoordelen.
      
      
        
          belang
        
      
    
    
      5.2
      Daarbij rijst in de eerste plaats de vraag of Dexia voldoende belang heeft bij haar vordering, zoals bedoeld in art. 3:303 BW. Dexia stelt dat zij zich geconfronteerd ziet met vele afnemers van effectenleaseproducten die nog een vordering op haar pretenderen, waarvan zij de verjaring periodiek stuiten, maar die zij niet willen substantiëren noch in rechte instellen. Dexia stelt zich op het standpunt dat de betrokken afnemers, na de Duisenbergregeling, de verbindend verklaring daarvan in 2007 en de richtinggevende arresten van de Hoge Raad van juni 2009, voldoende tijd hebben gehad om hun vordering te kunnen formuleren en instellen. Dexia heeft er belang bij om deze zaken thans af te wikkelen, aangezien zij wordt gedwongen om een kostbare kantoororganisatie te handhaven zolang de verschillende vorderingen nog niet zijn afgewikkeld, zo stelt zij. [geïntimeerde] stelt daar tegenover dat er over het onderwerp effectenlease nog steeds ontwikkelingen zijn in de rechtspraak die tot nieuwe inzichten leiden, en dat hij die ontwikkelingen mag afwachten alvorens te beslissen of hij nog een vordering jegens Dexia wil instellen.
      
    
    
      5.3
      Het hof stelt voorop dat het in beginsel aan de schuldeiser van een vordering is om te bepalen of en op welk moment hij zijn vordering in rechte geldend wil maken. Indien hij de regels ten aanzien van (stuiting van) de verjaring (en onder omstandigheden de klachtplicht) in acht neemt, kan hij daarvoor de tijd nemen. Anderzijds dient het procesrecht er ook toe om bescherming te bieden aan een schuldenaar die jarenlang wordt genoodzaakt rekening te houden met een onduidelijke, mogelijk nog jegens hem geldend te maken vordering. Ook hem moet de mogelijkheid worden geboden om aan die situatie op enig moment een einde te maken door uitsluitsel te kunnen krijgen over de vraag of het gaat om daadwerkelijk bestaande civielrechtelijke rechten. Daartoe kan de door Dexia gevraagde verklaring voor recht een geëigend middel zijn. Dexia heeft daarom voldoende belang om haar vordering tot verklaring voor recht in te stellen. De rechtbank kwam tot dezelfde conclusie, waartegen geen grief is gericht. Het hof overweegt het voorgaande dan ook ten overvloede. 
      
      
        
          misbruik van bevoegdheid
        
      
    
    
      5.4
      De volgende vraag die moet worden beantwoord luidt of Dexia misbruik maakt van haar bevoegdheid als bedoeld in art. 3:13 BW door de onderhavige vordering in te stellen. Daarvan kan onder meer sprake zijn indien zij in redelijkheid niet tot de uitoefening van haar bevoegdheid had kunnen komen gelet op de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad. Hiervoor is reeds overwogen dat Dexia belang heeft bij haar vordering. Het enkele feit dat het instellen van de vordering door Dexia mogelijk leidt tot een toewijzing van de gevraagde verklaring voor recht, en daardoor in rechte zou kunnen komen vast te staan dat [geïntimeerde] geen bestaand burgerlijk recht heeft, is onvoldoende om te kunnen concluderen dat Dexia door het instellen van de vordering misbruik van bevoegdheid maakt. Het instellen van de vordering brengt immers niet zonder meer de toewijzing daarvan mee. De wederpartij kan verweer voeren en uitleggen dat hij wel degelijk nog een rechtsvordering tegen Dexia geldend kan maken, in welk geval de door Dexia gevraagde verklaring voor recht niet zal kunnen worden toegewezen. De omstandigheid dat de wederpartij hierdoor wordt genoodzaakt zich reeds nu in rechte over zijn gepretendeerde  vordering uit te laten, acht het hof niet van zodanig gewicht dat Dexia, gelet op haar belang om een einde te maken aan de vorderingen waarmee zij zich geconfronteerd ziet, daarom in redelijkheid van het instellen van de vordering zou moeten afzien. Dexia maakt dan ook geen misbruik van haar bevoegdheid door de vordering in te stellen. In dat opzicht slaagt grief 1.
      
    
    
      5.5
      Voor zover Dexia heeft bedoeld te stellen dat haar vordering om voor recht te verklaren dat zij niets meer aan de afnemer is verschuldigd, steeds toewijsbaar zou zijn tenzij de wederpartij in reconventie haar vordering daadwerkelijk instelt, gaat dat standpunt niet op. De wederpartij kan ermee volstaan ten verwere duidelijk te maken op welk punt zij nog een vordering pretendeert te hebben. Niet kan worden gevergd dat de wederpartij die vordering in reconventie daadwerkelijk instelt, op straffe van ontzegging van de mogelijkheid om op een later moment zelf een procedure aanhangig te maken. Waar enkel stilzitten in het algemeen geen rechtsverwerking meebrengt, zal aan een schuldeiser die draalt met het instellen van zijn vordering, alleen op die grond niet snel zijn vordering kunnen worden ontnomen. Zoals hierboven is vooropgesteld, is het immers in beginsel aan de schuldeiser om te bepalen of en wanneer hij zijn vordering geldend maakt. 
      
    
    
      5.6
      Het voorgaande kan mogelijk anders zijn indien er sprake is van ongeoorloofd vertragingsgedrag van de wederpartij (vergelijk artikel 20 Rv). Dit zal zich in beginsel niet voordoen indien de wederpartij wijst op bijvoorbeeld een nog lopende procedure waarin prejudiciële vragen zijn gesteld en waarvan de uitkomst voor zijn zaak mogelijk van belang kan zijn.  Naar het oordeel van het hof zal er geen sprake zijn van ongeoorloofd vertragingsgedrag als er nog uitspraken worden verwacht over voor de beoordeling van de individuele zaak relevante rechtsvragen, maar mogelijk wel als het gaat om niet onderbouwde mogelijke – meer in abstracte zin geformuleerde - rechtsvragen die zich ooit nog zouden kunnen aandienen.  
      
    
    
      5.7
      Uit het voorgaande vloeit voort dat thans, derhalve op individueel niveau, dient te worden bezien op welke punten [geïntimeerde] meent nog vorderingen op Dexia te hebben. Uit de memorie van antwoord sub 12 blijkt dat [geïntimeerde] thans nog vorderingen pretendeert ter zake van vier onderwerpen, te weten
      - advisering door Dexia
      - buitengerechtelijke kosten
      - het hanteren van onjuiste afrekenkoersen
      - het niet aankopen van de aandelen.
      
      
        
          advisering door Dexia
        
      
    
    
      5.8
      
        [geïntimeerde] betoogt dat Dexia zelf (althans Legio-Lease, een onderdeel van Dexia) door middel van cold calling door haar adviseurs aan [geïntimeerde] heeft geadviseerd om het effectenleaseproduct te kopen. [geïntimeerde] stelt onder verwijzing naar de arresten ECLI:NL:HR:2013:CA1725 (Van Uden/NBG), ECLI:NL:HR:2016:2015 en ECLI:NL:HR: 2016:2012 dat die advisering meebrengt dat bij de eigenschuldverdeling niet kan worden uitgegaan van de standaardverdeling volgens het zogenaamde hofmodel, nu bij advisering van de afnemer minder oplettendheid mag worden verwacht. 
      
    
    
      5.9
      In de drie genoemde arresten ging het echter steeds om advisering door een tussenpersoon. Wanneer een afnemer van een financieel product zich laat adviseren door een financieel dienstverlener als tussenpersoon, mag hij er vanuit gaan dat deze onafhankelijk en deskundig is. De afnemer behoeft dan minder snel bedacht te zijn op en behoeft zich minder snel eigener beweging te verdiepen in niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot de aanbieder zelf van het effectenleaseproduct, zo blijkt uit deze arresten. [geïntimeerde] werd evenwel geadviseerd door een adviseur in dienst van Dexia, en diende er dus rekening mee te houden dat zo’n adviseur geneigd zal zijn de eigen producten te willen verkopen. Van de in de genoemde rechtspraak beschreven uitzondering is derhalve geen sprake. De stelling van [geïntimeerde] dat Dexia hem meer verschuldigd is dan hem reeds op grond van het zogenaamde hofmodel toekomt, omdat Dexia zelf hem heeft geadviseerd de effectenleaseovereenkomst aan te gaan, gaat derhalve niet op. De advisering door Dexia zelf als aanbieder moet worden geacht te zijn verdisconteerd in de standaard schuldverdeling, zoals die naar aanleiding van de 2009-arresten is ontwikkeld. [geïntimeerde] stelt niet dat er over dit onderwerp nog procedures lopen waarvan de uitkomst van belang kan zijn voor zijn positie. Het hof komt tot het oordeel dat [geïntimeerde] op dit punt geen vordering op Dexia heeft.
      
      
        
          buitengerechtelijke kosten
        
      
    
    
      5.10
      
        [geïntimeerde] maakt aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Hij stelt dat Dexia hem wel buitengerechtelijk een deel van zijn schade vergoedde, maar niets vergoedde voor de kosten die [geïntimeerde] maakte om Dexia zover te krijgen. Hij acht een forfaitaire vergoeding conform Voorwerk II redelijk. [geïntimeerde] heeft aan Leaseproces € 125,- en € 60,80 betaald. Dexia stelt (akte uitlating producties sub 3 e.v.) dat Leaseproces geen relevante buitengerechtelijke incasso-inspanningen heeft verricht; zij heeft slechts een standaard klachtbrief gestuurd, een opt-out verklaring uitgebracht, en in een collectieve brief de verjaring gestuit. Er zijn niet meer of andere werkzaamheden verricht dan die waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te sluiten, aldus Dexia.
      
    
    
      5.11
      Het hof stelt vast dat Leaseproces (ook in de visie van Dexia) wel buitengerechtelijke werkzaamheden voor [geïntimeerde] heeft verricht. Die werkzaamheden (waaronder het versturen van de opt-out verklaring) behelzen meer dan een enkele sommatie. Het merendeel van die werkzaamheden is evenwel gericht geweest op het verkrijgen van een hogere schadevergoeding dan de vergoeding (van tweederde deel van de restschuld) die [geïntimeerde] in april 2012 van Dexia heeft ontvangen. Uit dit arrest zal blijken dat [geïntimeerde] op dat meerdere geen aanspraak heeft. Hij heeft dan ook in zoverre geen aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten. [geïntimeerde] heeft dus wel aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten, voor zover hij buitengerechtelijke werkzaamheden heeft moeten laten verrichten om de door hem ontvangen schadevergoeding te verkrijgen, maar niet voor de buitengerechtelijke werkzaamheden die hij heeft laten verrichten om een hogere vergoeding te verkrijgen, waarop hij thans blijkt geen recht te hebben. [geïntimeerde] heeft onvoldoende duidelijk gesteld welk deel van de gestelde buitengerechtelijke kosten betrekking heeft gehad op (en noodzakelijk is geweest voor) de verkrijging van de vergoeding die [geïntimeerde] daadwerkelijk heeft ontvangen. [geïntimeerde] heeft aldus onvoldoende duidelijk gesteld welke vordering hij op dit punt nog op Dexia heeft. Ten overvloede merkt het hof nog op dat niet valt in te zien waarom de vergoeding voor buitengerechtelijke kosten meer zou kunnen of moeten bedragen dan de daadwerkelijk door [geïntimeerde] gemaakte kosten ad € 185,80.
      
      
        
          onjuiste afrekenkoersen
        
      
    
    
      5.12
      
        [geïntimeerde] stelt zich voorts op het standpunt dat Dexia hem voor de aangekochte aandelen meer in rekening heeft gebracht dan zij daarvoor zelf heeft betaald. Dexia kocht de aandelen (voor veel contracten tegelijk) in plukjes in de loop van een beursdag, berekende de gemiddelde prijs en legde daarop een opslag. Zolang het totaal daarvan niet meer bedroeg dan de gepubliceerde hoogste koers, kon niet worden gecontroleerd of Dexia de juiste prijs in rekening had gebracht. De AFM heeft Dexia een boete opgelegd voor deze handelwijze, aldus [geïntimeerde]. Dexia betwist de vordering en beroept zich op verjaring.
      
    
    
      5.13
      Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] niet toelicht welke vordering voor hem uit deze kwestie zou kunnen resulteren. Dat is temeer relevant nu het zich laat aanzien dat deze vordering, wat daar verder ook van zij, verwaarloosbaar klein is. Volgens [geïntimeerde] (conclusie van dupliek sub 84) gaat het slechts om enkele eurocenten per aandeel. Het contract tussen [geïntimeerde] en Dexia (prod. 2 bij dagvaarding) betrof bij aanvang (56 + 28 + 28 + 28 =) 140 aandelen. De schade die [geïntimeerde] beweerdelijk door het ‘opplussen’ van de koersen heeft geleden, kan dan niet meer dan enkele euro’s bedragen. Grief 2 slaagt doordat [geïntimeerde] zijn vordering ter zake onvoldoende heeft gesubstantieerd.
      
      
        
          niet aankopen van de aandelen
        
      
    
    
      5.14
      
        [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt dat Dexia de in de overeenkomst bedoelde aandelen, anders dan daarin staat vermeld, niet daadwerkelijk heeft gekocht, maar in plaats daarvan callopties heeft gekocht. Dit zou betekenen dat Dexia het voor de aankoop van die aandelen bestemde krediet in feite niet aan [geïntimeerde] ter beschikking heeft gesteld, zodat [geïntimeerde] daarover ten onrechte rente heeft betaald, terwijl voorts de beweerdelijke restschuld zich in feite niet heeft voorgedaan. Dexia heeft een en ander bestreden.
      
    
    
      5.15
      Het hof stelt vast dat deze kwestie aan de orde is geweest in een procedure bij het Hof Amsterdam, dat een onderzoek heeft doen instellen door het AFM en in het licht daarvan concludeerde dat de bovenbedoelde stelling een voldoende feitelijke grondslag ontbeerde (ECLI:NL:GHAMS:2014:3962). Dit arrest bleef in cassatie in stand (ECLI: NL:HR:2016: 2828). Ten aanzien van twee andere aanbieders van effectenleaseproducten (Aegon en Groeivermogen) zijn gelijksoortige stellingen betrokken, die evenmin tot toewijzing van de vorderingen van de beleggers hebben geleid. [geïntimeerde] heeft dit onderwerp in hoger beroep niet verder toegelicht, en heeft niet aangegeven dat er nog andere procedures lopen over dit onderwerp waarvan de uitkomst van belang zou kunnen zijn voor zijn positie. De conclusie moet zijn dat [geïntimeerde] op dit punt geen vordering heeft op Dexia.
      
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      6.1
      Het voorgaande voert tot de slotsom dat thans is komen vast te staan dat [geïntimeerde] geen vordering meer heeft op Dexia. De grieven slagen. Het bestreden vonnis dient te worden vernietigd (zie echter hieronder wat betreft de proceskosten). Het hof zal de vordering alsnog toewijzen.
      
    
    
      6.2
      Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] veroordelen in de kosten van het hoger beroep. Die kosten worden aan de zijde van Dexia vastgesteld op: 
      - explootkosten		€     96,16
      - griffierecht		€   711,-
      subtotaal verschotten		€   807,16
      - salaris advocaat		€   894,-    (1 punt x tarief II).
      
    
    
      6.3
      Met betrekking tot de kosten van het geding in eerste aanleg geldt dat de kostenveroordeling ten laste van Dexia in stand behoort te blijven. Daarbij speelt een rol dat de vordering werd ingesteld en het vonnis werd uitgesproken voordat de (meest recente) in r.o. 5.8 en 5.15 bedoelde arresten werden gewezen; [geïntimeerde] mocht die ontwikkelingen afwachten.
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, kantonrechter, locatie Utrecht van 26 augustus 2015, behoudens voor wat betreft de proceskostenveroordeling, bekrachtigt dit vonnis in zoverre en doet voor het overige opnieuw recht;
    
    
    
      verklaart voor recht dat Dexia ten aanzien van de tussen haar en [geïntimeerde] gesloten overeenkomst van effectenlease met nummer [nummer] aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Dexia vastgesteld op € 807,16 voor verschotten en op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    
    
      verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. L.M. Croes, Ch.E. Bethlem en I. Brand en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 augustus 2017.