ECLI:NL:GHARN:2009:BI2593, Gerechtshof Arnhem, 31-03-2009, 104.002.672
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-03-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Dak van appartementencomplex afgewaaid door wind; aansprakelijkheid bouw en vastgoed B.V.

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer 104.002.672
    
    arrest van de derde civiele kamer van 31 maart 2009
    
    inzake
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      SPD Dagopleiding B.V.,
      gevestigd te Arnhem,
      2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
      gemeente Rotterdam,
      zetelend te Rotterdam,
      appellanten,
      advocaat: mr. F.J. Boom,
    
    
    tegen
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      VDR Vastgoed B.V. (voorheen Creon Vastgoed B.V.),
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      VDR Bouw B.V.,
      beide gevestigd te Deventer,
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. D. Bercx.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 1 maart 2006 en 21 juni 2006, die de rechtbank Zwolle-Lelystad tussen appellanten (hierna tezamen te noemen SPD c.s. en afzonderlijk SPD resp. de gemeente) als eiseressen en geïntimeerden (hierna tezamen te noemen Creon c.s. en afzonderlijk Creon resp. VDR Bouw) als gedaagden heeft gewezen. Van deze vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	SPD c.s. hebben bij exploot van 11 augustus 2006 Creon c.s. aangezegd van de beide genoemde vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Creon c.s. voor dit hof.
    
    2.2	SPD c.s. hebben bij memorie van grieven acht grieven tegen het vonnis van 21 juni 2006 (het eindvonnis) en één grief tegen het vonnis van 1 maart 2006 (het tussenvonnis) aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Tevens hebben zij hun eis gewijzigd. SPD c.s. hebben gevorderd dat het hof ([bedoeld zal zijn:] de bestreden vonnissen zal vernietigen en), opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest Creon en VDR Bouw hoofdelijk zal veroordelen tot een schadevergoeding aan SPD ter hoogte van € 148.753,- en een aan de gemeente van € 59.293,16, beide bedragen inclusief btw en te vermeerderen met wettelijke rente als in die memorie genoemd, alsmede te vermeerderen met voor iedere eisende partij een bedrag van € 4.096,32 (en wettelijke rente daarover) ter zake van vergoeding van buitengerechtelijke kosten, een en ander met veroordeling van Creon en/of VDR Bouw in de kosten van beide instanties.
    
    2.3	Bij memorie van antwoord hebben Creon c.s. de grieven bestreden, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Zij hebben geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar verklaard arrest het hoger beroep ongegrond zal verklaren en de bestreden vonnissen zo nodig met verbetering van gronden zal bekrachtigen, met veroordeling van Creon c.s. in de kosten van het hoger beroep.
    
    2.4	Ter zitting van 10 december 2008 hebben partijen de zaak doen bepleiten, SPD c.s. door mrs. E.M. Tjon-En-Fa en C.M. Reijnen, advocaten te ‘s-Gravenhage, en Creon c.s. door mr. D. Bercx, advocaat te Heilig Landstichting. Beide raadslieden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht. Voorafgaand aan de zitting hebben SPD c.s. nog drie producties aan Creon c.s. en het hof toegezonden. Desgevraagd hebben de raadslieden ter zitting meegedeeld dat zij voldoende hebben kennisgenomen van die producties, dat zij zich voldoende hebben kunnen voorbereiden op een verweer daartegen en dat zij kunnen instemmen met het in het geding brengen van die producties zonder nadere maatregel door het hof. Vervolgens is aan SPD c.s. akte verleend van het in het geding brengen van die producties. 
    
    2.5	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
    
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    De rechtbank heeft in haar vonnis van 1 maart 2006 onder 2.1 – 2.4 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
    
    
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1	In deze zaak gaat het om het volgende.
      Paraadt Vastgoed B.V. – welke vennootschap in oktober 2002 door fusie in (thans genaamd:) Creon is opgegaan – was tot medio 2000 rechthebbende op vier appartementsrechten (A3-A6) binnen een kantoorgebouw aan het Weena te Rotterdam. Binnen het gebouw (hierna ook zo te noemen) bestaat nog een vijfde appartementsrecht (A2), dat tot medio 2001 toekwam aan de heer en mevrouw [A].
      In verband met lekkages aan het dak van het gebouw heeft Metabouw B.V. (thans genaamd VDR Bouw) in maart 2000 in opdracht van Paraadt Vastgoed herstelwerkzaamheden daaraan doen verrichten door G&O Dakwerken te Tiel. Daarbij is een nieuwe dakbedekking van PVC-banen aangebracht over en bevestigd aan de oorspronkelijke dakbedekking van stalen platen. 
      Paraadt Vastgoed heeft haar appartementsrechten binnen het gebouw (A3-A6) op 22 juni 2000 verkocht en op 10 augustus 2000 geleverd aan SPD. SPD heeft de appartementsrechten A3 en A4 op 22 december 2000 op grond van koop geleverd aan [directeur SPD] (die directeur is van SPD). [heer/mevrouw A] hebben hun appartementsrecht (A2) op 28 juni 2001 verkocht en op 23 juli 2001 geleverd aan de gemeente.
      Op 27 oktober 2002 is tijdens een storm een groot deel van het dak van het gebouw beschadigd en deels eraf gewaaid. SPD heeft vervolgens (fax van 29 oktober 2002) Meta Bouw opdracht gegeven tot het treffen van noodvoorzieningen aan het dak. Blijkens het bij inleidende dagvaarding als onderdeel van productie 10 overgelegde kostenoverzicht gaat het hier om een bedrag ter grootte van ongeveer € 25.000,- (in hoger beroep gecorrigeerd tot 
      € 19.048,73). Tevens heeft SPD Bureau Dakadvies te Gorinchem (BDA) opgedragen onderzoek te verrichten naar de aard en omvang van de schade, de oorzaken daarvan en de herstelmogelijkheden. BDA heeft daarover op 20 november 2002 rapport uitgebracht. In opdracht van SPD (en [directeur SPD]) en de gemeente heeft VDR Bouw vervolgens de door BDA geadviseerde werkzaamheden uitgevoerd.
      Bij brief van 17 april 2003 hebben SPD c.s. Creon tot een bedrag van € 39.254,29 aansprakelijk gesteld voor de schade; bij brief van gelijke datum hebben zij VDR Bouw aansprakelijk gesteld tot het bedrag van de – door VDR Bouw uitgebrachte – offerte voor herstel van het dak (€ 126.346,-), alsmede voor de kosten van de getroffen noodmaatregelen.
      De door VDR Bouw uitgevoerde herstelwerkzaamheden kwamen in augustus 2003 gereed. VDR Bouw heeft daarvoor bij SPD € 174.218,67 in rekening gebracht.
    
    
    
      4.2.	Bij inleidende dagvaarding hebben SPD c.s. de hoofdelijke veroordeling gevorderd van Creon c.s. tot betaling aan SPD van € 146.089,89 (in hoger beroep gewijzigd in 
      € 148.753,-) en aan de gemeente van € 58.231,64 (in hoger beroep gewijzigd in € 59.293,16) ter zake van schadevergoeding, te vermeerderen met btw en wettelijke rente, alsmede tot betaling aan hen gezamenlijk van een bedrag van € 8.192,64 aan buitengerechtelijke kosten.
      De vordering jegens Creon heeft SPD primair gebaseerd op tekortschieten in de nakoming van de koopovereenkomst, mede omdat Creon indertijd de deugdelijkheid van het door Metabouw vernieuwde dak zou hebben gegarandeerd. Subsidiair heeft SPD zich jegens Creon beroepen op dwaling en toepassing van artikel 6:230 lid 2 BW. In het ten behoeve van zichzelf gevorderde bedrag van € 146.089,89 (€ 148.753,-) is volgens SPD begrepen een bedrag van € 58.231,64 (€ 59.293,16, zo moet in hoger beroep kennelijk worden gelezen) ten gunste van [directeur SPD] (conform de binnen de vereniging van eigenaars geldende verhouding tussen de ondelinge aandelen in de gemeenschap), waarvoor [directeur SPD] SPD, kennelijk uit hoofde van de tussen hen bestaande relatie uit koop, aansprakelijk heeft gesteld.
      De gemeente baseert haar vordering op Creon op onrechtmatige daad, nu het laten repareren van het dak door Metabouw zonder daartoe strekkend besluit van de vereniging van eigenaars in strijd zou zijn met de jegens de toenmalige ([heer/mevrouw A]; wier recht jegens Creon uit onrechtmatige daad door de levering aan de gemeente op de laatste zou zijn overgegaan) en huidige (de gemeente) mede-appartementsgerechtigden betamende zorgvuldigheid.
      De vorderingen op VDR Bouw worden eveneens gebaseerd op onrechtmatige daad. Subsidiair stellen SPD c.s. dat (de) vorderingen van Creon en [heer/mevrouw A] op VDR Bouw krachtens artikel 6:251 BW (dan wel cessie, volgens de aktes van levering Creon-SPD en [heer/mevrouw A]-gemeente, zo stellen SPD c.s. in hoger beroep) op SPD respectievelijk de gemeente zijn overgegaan.
    
    
    4.3	In het tussenvonnis heeft de rechtbank vooropgesteld dat het op de weg van SPD c.s. ligt de door hen gestelde ondeugdelijkheid van de in 2000 aangebrachte dakbedekking te bewijzen. De rechtbank achtte het voorshands aangewezen om in verband daarmee een deskundigenbericht te gelasten en stelde partijen in de gelegenheid om zich daarover uit te laten. In het eindvonnis honoreerde de rechtbank (echter alsnog) het beroep van Creon c.s. op artikel 7:23 en 6:89 BW en achtte bovendien de gestelde onrechtmatigheden niet aanwezig, zodat zij de vorderingen afwees en SPD c.s. in de proceskosten veroordeelde.
    
    
      4.4	De grieven I en II bestrijden het oordeel van de rechtbank in het eindvonnis dat SPD Creon eerst op 17 april 2003 in kennis heeft gesteld van het zich aan het dak geopenbaarde gebrek en dat dit niet binnen bekwame tijd zou zijn gebeurd, waardoor de rechtbank ten onrechte niet aan een beoordeling van de non-conformiteit van het dak is toegekomen dan wel van – subsidiair, zo begrijpt het hof – het beroep op dwaling. Anders dan in het tussenvonnis werd geoordeeld, betoogt grief III dat die non-conformiteit reeds blijkt uit het rapport van BDA en dat een deskundigenonderzoek dus niet noodzakelijk is.
      De overige grieven betreffen de aansprakelijkheid van Creon jegens de gemeente (en SPD) uit onrechtmatige daad (IV en V) en de aansprakelijkheid van VDR Bouw (VI en VII). Grief VIII, die betrekking heeft op het dictum uit het eindvonnis, alsmede de algemene ‘veeggrief’ aan het slot van de memorie van grieven hebben – behalve voor zover grief VIII zich richt tegen de uitgesproken proceskostenveroordeling – geen zelfstandige betekenis.
    
    
    
      4.5	Met betrekking tot de grieven I en II overweegt het hof als volgt.
      Voor zowel de door SPD aan haar vordering jegens Creon ten grondslag gelegde tekortkoming als het beroep op dwaling geldt dat SPD er ingevolge artikel 7:23 lid 1 BW geen beroep meer op kan doen dat de haar geleverde appartementsrechten (wegens gebrekkigheid van het gemeenschappelijke dak) niet aan de overeenkomst beantwoorden, als zij Creon daarvan niet binnen bekwame tijd nadat zij dit heeft ontdekt (of redelijkerwijs had behoren te ontdekken) kennis heeft gegeven.
      De rechtbank is er in het eindvonnis (rov. 2.3) van uitgegaan dat die kennisgeving eerst bij brief van 17 april 2003 heeft plaatsgevonden. Dat oordeelde rechtbank niet binnen bekwame tijd (rov 2.3 en 2.4). Een en ander wordt door grief I bestreden. Volgens de toelichting bij de grief is de kennisgeving op 17 april 2003 wel binnen bekwame tijd geschied. Daarenboven heeft volgens die toelichting ook vóór die datum al kennisgeving plaatsgevonden.
    
    
    4.6	De vraag of de koper binnen de bekwame tijd als bedoeld in artikel 7:23 lid 1 BW heeft gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, kan niet in algemene zin worden beantwoord. In het geval – zoals hier – van een niet-consumentenkoop dient de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt (HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606).
    
    4.7	De gebrekkigheid van het dak bestond volgens SPD c.s. kort gezegd hierin dat de in 2000 door Metabouw geplaatste dakbedekking ondeugdelijk was bevestigd aan de bestaande dakconstructie (conclusie van repliek, onder 5). Dit is voor SPD eerst duidelijk geworden door de bevindingen van BDA, die haar kort na de storm telefonisch zijn meegedeeld (zie prod. 5 bij memorie van grieven) en later in het rapport van BDA zijn opgenomen. Creon c.s. stellen niet dat dat SPD al eerder duidelijk had moeten zijn.
    
    4.8	SPD c.s. hebben gesteld dat het rapport van BDA op 21 november 2002 is toegezonden aan Creon (memorie van grieven, onder 2.18 en 4.7). Creon c.s. hebben die toezending tijdens het pleidooi weliswaar bij gebrek aan wetenschap betwist, maar tijdens het pleidooi is door hun raadsman wel erkend dat Creon in november 2002 kenbaar was gemaakt dat BDA omtrent de staat van het dak had gerapporteerd. In dit verband hebben SPD c.s. bij memorie van grieven als productie 7 een fax overgelegd van 14 november 2002 van [directeur SPD] aan VDR en met als kenmerk “Paraadt vastgoed” “t.a.v. de heer [persoon B], [adresgegevens]” met daarin de aanbevelingen tot herstel uit het latere BDA-rapport. Tevens hebben SPD c.s. als productie 10 bij memorie van grieven een fax d.d. 31 oktober 2002 met de kop “Paraadt Vastgoed B.V., [adresgegevens]” van diezelfde [persoon B] overgelegd, waarin deze aan SPD een kopie toestuurt van het door G&O Dakwerken afgegeven garantiecertificaat betreffende de in 2000 aangebrachte dakbedekking. Hiermee moet worden aangenomen dat [persoon B] – die blijkens het besprekingsverslag van 30 januari 2003 (productie 23 bij conclusie van dupliek) bedrijfsleider bij VDR was – naar buiten toe tevens de schijn heeft gewekt namens Paraadt (Creon) op te treden. Ter zitting heeft SPD verder – onbetwist – gesteld dat Creon en VDR (Bouw) in hetzelfde pand zijn gehuisvest. Uit een en ander, mede gezien in onderling verband, volgt dat SPD er op 14 november 2002 van uit heeft mogen gaan dat de aanbevelingen tot herstel ook Creon zouden bereiken. Het mag verder zo zijn dat uit het toegezonden rapport-fragment de gestelde non-conformiteit van het dak niet zonder meer volgt (zoals Creon c.s. ook hebben aangevoerd), maar Creon moet toen wel hebben geweten dat er onderzoek was verricht naar het dak en dat daarmee kennelijk – gelet op het uit te voeren volledige herstel ervan inclusief het aanbrengen van een kimfixatie langs de dakranden – iets niet in orde was. Creon diende derhalve uit een en ander af te leiden dat zij op zijn minst rekening moest houden met de mogelijkheid dat zij aansprakelijk zou worden gesteld.
    
    4.9	De vraag is dan vervolgens of Creon nadeel heeft ondervonden (in haar bewijspositie) doordat de kennisgeving dat de appartementsrechten niet aan de koopovereenkomst beantwoorden eerst bij brief van 17 april 2003 heeft plaatsgevonden. Creon c.s. lichten niet toe – en het is ook niet goed te begrijpen – waarom de omstandigheid dat toen al een noodreparatie was uitgevoerd in de weg stond aan een onderzoek aan het dak. Zij stellen slechts dat dan ook het afgewaaide deel nog had kunnen worden onderzocht. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is niet duidelijk waarom het eventuele gebrek van het dak niet ook aan de hand van onderzoek van het overblijvende deel zou kunnen worden aangetoond. In ieder geval is pas na 17 april 2003 met de definitieve herstelwerkzaamheden begonnen. Ook na de kennisgeving van die datum was het dus nog mogelijk voor Creon om het dak harerzijds aan een onderzoek te onderwerpen. Dat toen de noodreparatie al was uitgevoerd doet daar op zichzelf weinig aan af: ook na een noodreparatie moet het eventuele oorspronkelijke euvel (of het ontbreken daarvan) immers nog kunnen worden opgespoord.
    
    4.10	Onder die omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat SPD te lang heeft gewacht met het doen van de kennisgeving op 17 april 2003, ook al is niet duidelijk waarom SPD tot dat tijdstip heeft gewacht. De grieven I en II slagen dus. 
    
    4.11	Het hof ziet zich thans gesteld voor de vraag of Creon, veronderstellenderwijs uitgaande van haar aansprakelijkheid wegens terkortkoming uit hoofde van de koopovereenkomst van 10 augustus 2000 en al dan niet op basis van de door SPD gestelde garantie, jegens SPD in verzuim is gekomen. Creon heeft dat aan de orde gesteld bij conclusie van dupliek (onder 6). Volgens haar is in de (hiervóór onder 4.1 genoemde) brief van 17 april 2003 geen ingebrekestelling te lezen. SPD voert daartegen aan (memorie van grieven, onder 4.23) dat het verzuim hier ingevolge artikel 6:83, aanhef en onder b, BW zonder ingebrekestelling is ingetreden, omdat de verbintenis tot schadevergoeding strekt als bedoeld in artikel 6:74 lid 1 BW.
    
    4.12	Het hof stelt voorop dat het tussen SPD en Creon bestaande geschil geen betrekking heeft op de vraag of Creon is tekortgeschoten in de nakoming van een op haar rustende verbintenis tot schadevergoeding (in welke geval voor het intreden van verzuim artikel 6:83, aanhef en onder b, BW maatgevend is), maar op de vraag of het door Creon aan SPD geleverde aandeel in het gebouw aan de koopovereenkomst beantwoordde. In een geval als het onderhavige, waar het volgens SPD gaat om levering van een gebrekkig gebleken zaak, waarvan na het zich openbaren van het gebrek herstel nog alleszins mogelijk is, leidt deze ondeugdelijke nakoming in de regel eerst tot een verplichting tot schadevergoeding, wanneer Creon in verzuim is gebracht. Het verzuim treedt volgens artikel 6:82 BW in, wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft. Eerst na afloop van deze termijn ontstaat dan – ingevolge artikel 6:74 BW – eventueel een verbintenis tot schadevergoeding. De stelling van SPD dat bij vorderingen tot schadevergoeding het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt is dus in haar algemeenheid niet juist.
    
    4.13	In de aan het slot van de vorige rechtsoverweging genoemde stelling van SPD is impliciet al te lezen dat ook zij van mening is dat de brief van 17 april 2003 niet als een ingebrekestelling is te beschouwen. Het hof kan dat beamen: die brief bevat immers geen aanmaning waarbij Creon een redelijke termijn voor herstel van het dak wordt gesteld. Creon is dus in zoverre niet in verzuim gekomen.
    
    
      4.14	Een ingebrekestelling is evenwel in het onderhavige geval niet nodig voor, in de woorden van HR 4 februari 2000, NJ 2000, 258, schade die de debiteur niet zou hebben geleden indien aanstonds deugdelijk was gepresteerd, en die niet door de vervangende prestatie wordt weggenomen. In zoverre is de tekortkoming niet voor herstel vatbaar en is de nakoming blijvend onmogelijk in de zin van art. 6:74 en 6:81 BW. Onder meer geldt dit voor kosten die onmiddellijk gemaakt moeten worden, bijvoorbeeld voor het treffen van noodmaatregelen om nog grotere of andere schade te voorkomen. Zoals onder 4.1 al is aangegeven gaat het daarbij volgens SPD c.s. om een bedrag ter grootte van ongeveer 
      € 25.000,-, nader bepaald op € 19.048,73 in hoger beroep. Tot ten hoogste dat bedrag kan dus sprake zijn van aansprakelijkheid van Creon jegens SPD wegens een toerekenbare tekortkoming.
    
    
    4.15	Grief III richt zich tegen de beslissing van de rechtbank in het tussenvonnis (rov. 4.4 en 4.5) dat het BDA-rapport geen uitsluitsel geeft waar het gaat om de vraag of het dak is bezweken doordat het, met name op het punt van de bevestiging aan de constructieve ondergrond, ondeugdelijk was aangelegd, en dat daarom een deskundigenbericht moest worden gelast ter beantwoording van de vraag welke in 2000 de wettelijke dan wel in de branche gangbare normen waren waaraan moest worden voldaan bij de aanleg van dakbedekking als hier in het geding (in het bijzonder op het punt van de constructieve soliditeit en bestendigheid tegen externe krachten) en of de in 2000 vervaardigde dakbedekking met inachtneming van die normen was aangelegd.
    
    
      4.16	In het rapport van 20 november 2002 (blad 10 en 11) heeft BDA over de (mogelijke) oorza(a)k(en) van het loskomen van het dak het volgende opgemerkt:
      “De schade is ontstaan doordat het oorspronkelijke daksysteem van de onderconstructie is losgekomen. (..) Doordat de dakrandafwerking niet luchtdicht aansluit tegen de gevelbeplating en niet in de onderconstructie van de geprofileerde stalen dakplaten is vastgezet, kan de dakrandafwerking door de wind omhoogkomen. (..)
      De nieuwe dakbedekkingsconstructie is voorzien van een kimfixatie tot in de dakplaten. Deze kimfixatie is niet doorgezet tot in de onderconstructie van de geprofileerde stalen dakplaten. (..)
      Indien de kimfixatie van de PVC-gecacheerde afdekkappen was aangebracht tot in de stalen dakplaten, was de schade door wind vrijwel zeker niet ontstaan.
      (..)
      Door het opbollen van de PVC-dakbanen tussen de bevestigers over een breedte van 2000 mm, wordt de bevestiging van de dakplaten met de omegaprofielen dynamisch belast. Indien de bevestigingen onvoldoende zijn bevestigd, kunnen deze loskomen. Bij het aanbrengen van de nieuwe dakbedekkingsconstructie op de dakplaten is de hoeveelheid bevestigers van de dakplaten met de omegaprofielen niet aangepast aan NEN 6702 en NEN 6707.”
    
    
    
      4.17	Bij brief van 29 maart 2006 aan SPD (prod. 12 bij memorie van grieven) heeft BDA daaraan, voor zoveel hier van belang, het volgende toegevoegd:
      “- De schade is ontstaan doordat de nieuw aangebrachte dakbedekkingsconstructie is bevestigd aan de oorspronkelijke dakplaten (..)
      - Doordat de gevelspouw in open verbinding staat met de onderzijde van de PVC gecacheerde foliestaalplaat-randafwerking (verder te noemen als randafwerking) en de randafwerking is bevestigd in alleen de oorspronkelijke dakplaten en in de afhangende zijde in de Eflex gevelbeplating, is windschade ontstaan. Vanuit de spouw van de open gevelbekleding is een overdruk ontstaan onder de randafwerking en de oorspronkelijke dakplaten, waardoor deze van de omgeaprofielen zijn losgekomen.
      - De bevestiging van de oorspronkelijke dakplaten met de omegaprofielen en popnagels had, voordat de nieuwe dakbedekkingsconstructie werd aangebracht, beoordeeld moeten worden of deze met de nieuwe dakbedekkingsconstructie bij een windopen onderconstructie voor voldoende windweerstand kon zorgen. Wanneer de onderconstructie met de gevelspouw stromingsdicht was gemaakt, de randafwerking bevestigd was geweest met een kimfixatie in de onderconstructie en de aanliggende dakbedekkingsconstructie met voldoende dakboorschroeven door de oorspronkelijke dakplaten in de onderconstructie van geprofileerde stalen dakplaten was aangebracht, was de windschade hier niet ontstaan.
      - De nieuwe dakbedekkingsconstructie is bevestigd in de oorspronkelijke dakplaten, dik 0,5 mm in plaats van in de onderconstructie van de geprofileerde stalen dakplaten, dik 0,8 mm. Vooraf had beoordeeld moeten worden of de bevestiging van deze dakplaten aan de omegaprofielen met de nieuwe dakbedekkingsconstructie voldeed aan de toentertijd geldende windbelastingsnormen NEN 6702, NEN 6707 en NPR 6708.
      - (..) In deze normen wordt aangegeven dat bij een mechanisch bevestigd dakbedekkingsconstructie een kimfixatie moet worden aangebracht van dakboorschroeven bevestigd in de profileerde stalen dakplaten. (..)”
    
    
    
      4.18	BDA heeft geconstateerd dat de kimfixatie niet is doorgezet tot in de onderconstructie van de geprofileerde stalen dakplaten. Creon c.s. betwisten dat (memorie van antwoord, onder 3.27) onder verwijzing naar productie 11 bij conclusie van dupliek, maar die productie is daar niet te vinden. Indien Creon c.s. het commentaar van 3 november 2005 van VDR Bouw hebben bedoeld (productie 21 bij conclusie van dupliek), is daarin evenmin te vinden dat de kimfixatie wél zou zijn doorgezet tot in de onderconstructie. Het hof gaat er dan ook van uit dat dat niet is gebeurd.
      Verder heeft BDA geconcludeerd dat a) indien de kimfixatie was aangebracht tot in de stalen dakplaten, de schade door wind vrijwel zeker niet zou zijn ontstaan. Aan het slot van de brief van 29 maart 2006 heeft BDA voorts geconcludeerd dat b) het ontbreken van een dergelijke fixatie in strijd is met een aantal bouwtechnische normen. Beide conclusies zijn niet dan wel onvoldoende gemotiveerd door Creon c.s. betwist. In haar commentaar op het BDA-rapport (productie 21 bij conclusie van dupliek) stelt VDR Bouw in dit verband slechts dat de genoemde NEN-normen bij de herstelwerkzaamheden van 2003 in acht zijn genomen. Aangenomen dat genoemde normen reeds in 2000 bestonden – gesteld noch gebleken is dat dat niet het geval zou zijn – is hiermee voor het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat het dak toen door die gebrekkige bevestiging niet aan die in de bouwwereld algemeen geldende veiligheidseisen voldeed, hetgeen de levering van de appartementsrechten in zoverre een tekortkoming doet zijn.
      Creon c.s. blijven benadrukken dat het dak alleen door de zware storm van 27 oktober 2002 is bezweken, maar daarmee wordt het gestelde gebrek op zichzelf niet weersproken. Voor zover Creon c.s. hiermee het causaal verband tussen het gestelde gebrek en de schade willen betwisten, is hun betoog onvoldoende onderbouwd. Zij hebben weliswaar – gedocumenteerd – gesteld dat sinds de werkzaamheden van maart 2000 tot de storm van 27 oktober 2002 in Nederland geen zwaardere windstoten zijn gemeten, maar zij onderbouwen niet dat daarom de hierboven in deze overweging onder a) vermelde conclusie van BDA geen stand kan houden. Het hof passeert daarom het bij memorie van antwoord, 4.2 onder E gedane bewijsaanbod dat het dak er ook zou zijn afgewaaid als de werkzaamheden in 2000 niet hadden plaatsgevonden. Grief III slaagt.
    
    
    
      4.19	De conclusie is dat Creon jegens SPD aansprakelijk kan worden gehouden wegens tekortkoming – gesteld noch gebleken is dat die niet toerekenbaar zou zijn – uit koop tot maximaal de kosten van de verrichte noodmaatregelen. Het hof gaat daarbij uit van het in hoger beroep daaraan toegerekende totaalbedrag van € 19.048,73. Uit de eis in eerste aanleg en het petitum in hoger beroep volgt dat SPD (‘inclusief’ [directeur SPD]) en de gemeente ook wat deze kosten betreft in hun onderlinge verhouding ieder een deel daarvan als eigen schade vorderen. Uitgaande van de in hoger beroep door ieder van hen gevorderde bedragen komt SPD dus naar rato aan kostenvergoeding ter zake van noodmaatregelen een bedrag van 
      € 13.619,84 toe. De gevorderde wettelijke rente is ter zake van dat bedrag gaan lopen vanaf 26 november 2002.
    
    
    4.20	Creon heeft aangevoerd dat SPD de schade aan zichzelf heeft te wijten, nu zij verzuimd heeft het pand te verzekeren (conclusie van antwoord, onder 56). Het hof gaat er, gegeven het voorgaande, van uit dat de schade is ontstaan door de gebrekkige kimfixatie gecombineerd met de storm. Niet valt in te zien dat het onverzekerd zijn aan het ontstaan van die schade heeft bijgedragen. Dit verweer moet daarom worden verworpen.
    
    4.21	Met de slechts gedeeltelijke toewijsbaarheid van de vordering van SPD jegens Creon komt het hof toe aan de door SPD aangevoerde subsidiaire grondslag voor aansprakelijkheid van Creon na een beroep op dwaling, zulks in verband met de daaraan door SPD verbonden toepassing van artikel 6:230 lid 2 BW. Anders dan Creon c.s. bij memorie van antwoord (onder 3.21) en bij pleidooi (zonder onderbouwing van dat standpunt) hebben gesteld is voor het slagen van een dergelijk beroep voorafgaand verzuim van Creon niet vereist. Het gaat hier immers niet om een vordering tot schadevergoeding op grond van een tekortkoming in de nakoming.
    
    4.22	Volgens SPD voldeed de bevestiging van de door Metabouw in 2000 aangebrachte dakbedekking niet aan de daaraan te stellen eisen. Kort gezegd – onder verwijzing naar het onder 4.1 genoemde rapport van BDA van 20 november 2002 (conclusie van repliek, onder 15) – is die dakbedekking volgens SPD slechts bevestigd aan de bestaande dakplaten en niet doorgezet tot in de onderconstructie. Gelet op hetgeen hierboven onder 4.18 al is overwogen is daarmee kennelijk bedoeld te zeggen dat de kimfixatie niet is doorgezet tot in de onderconstructie van de geprofileerde stalen dakplaten. SPD stelt te hebben gedwaald doordat Creon die wijze van uitvoering heeft verzwegen (conclusie van repliek, onder 19). SPD beroept zich hiermee op het onder artikel 6:228 BW lid 1 onder b BW bedoelde geval waarin de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, de dwalende had behoren in te lichten.
    
    
      4.23	De door SPD bedoelde mededelingsplicht veronderstelt dat Creon op de hoogte was van de bouwtechnische staat van het dak en de niet tot in de onderconstructie doorgezette kimfixatie, alsmede dat dit niet in overeenstemming met de bovengenoemde bouwtechnische normen was. Een en ander kan onder meer afhankelijk zijn van de preciese inhoud van de indertijd aan Metabouw gegeven opdracht, aangenomen althans dat de gebrekkige toestand toen al niet aanwezig was.
      SPD heeft slechts gesteld dat Creon de genoemde wijze van uitvoering heeft verzwegen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is dan niet begrijpelijk waarom bij Creon de gedachte had moeten postvatten dat die wijze van uitvoering aan SPD gemeld had moeten worden. SPD heeft immers niet gesteld op grond waarvan Creon had moeten weten dat die wijze van uitvoering in strijd was met bepaalde technische voorschriften of een bepaalde gangbare bouwpraktijk; en ook niet dat het haar – al dan niet na een risico-evaluatie – duidelijk had moeten zijn dat een en ander voor SPD zo belangrijk was dat mededeling daarvan niet achterwege had mogen blijven. Het beroep op dwaling is daarom onvoldoende onderbouwd.
    
    
    4.24	De grieven IV en V betreffen de vordering van de gemeente op Creon. In eerste aanleg heeft de gemeente hiertoe gesteld dat Creon (Paraadt Vastgoed), door in strijd met akte van splitsing en het huishoudelijk reglement zonder daartoe strekkend besluit van de vereniging van eigenaars opdracht te verstrekken aan Metabouw (VDR Bouw), onrechtmatig jegens de gemeente (als toekomstig eigenaar én als rechtsopvolgster van [heer/mevrouw A]) heeft gehandeld. Bij conclusie van repliek (onder 23) heeft de gemeente daaraan toegevoegd dat Creon er dusdoende voor heeft gezorgd dat de huidige appartementseigenaars thans (via de vereniging van eigenaars) geen rechtstreekse aanspraak tegen VDR Bouw geldend kunnen maken.
    
    4.25	De rechtbank heeft in het eindvonnis geoordeeld (rov. 2.15 en 2.16) dat van onrechtmatigheid geen sprake was, nu het desbetreffende verweer van Creon – te weten dat zij de meerderheid vormde in de vereniging van eigenaars, dat er in verband met de toestand van het dak snel gehandeld moest worden en de andere eigenaren niet in staat waren om financieel bij te dragen in de kosten van de vereiste werkzaamheden, zodat deze er graag mee instemden dat de werkzaamheden werden uitgevoerd voor rekening van Creon – door de gemeente niet was weersproken. Zo al geen sprake was van (impliciete) instemming door de andere eigenaren viel volgens de rechtbank niet in te zien dat opdrachtverlening buiten de vereniging van eigenaars tot schade voor de vereniging had geleid. Grief IV komt tegen deze redenering op. Voor zover niettemin zou moeten worden geconcludeerd dat de opdracht wel mede namens de vereniging van eigenaars is gegeven, voegt grief V nog een nieuwe grondslag onder de gestelde onrechtmatigheid: door niet haar aansprakelijkheid jegens SPD en de gemeente te erkennen, de herstelkosten te vergoeden en deze kosten op VDR te verhalen, handelt Creon onrechtmatig jegens de gemeente (en SPD), aldus SPD c.s.
    
    4.26	Los van de vraag of de gestelde feiten onrechtmatigheid jegens de gemeente meebrengen geldt naar het oordeel van hof dat de volgens de gemeente geschonden norm zondere nadere feiten – die ontbreken – niet beschermt tegen de volgens de gemeente door het afwaaien van het dak door haar geleden schade. Gesteld noch gebleken is immers dat bij een opdracht ‘via’ de vereniging van eigenaars niet op dezelfde wijze en bij dezelfde aannemer aanbesteed zou zijn. Daarnaast zijn ook geen feiten gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat het geven van de opdracht voorzienbaar tot een gebrekkig dak zou hebben geleid en Creon daarom met het oog op de huidige en toekomstige mede-appartementsgerechtigden van het aanbesteden bij Metabouw of volgens een bepaald door Creon voorgeschreven bestek – als dat er al is – zou hebben moeten afzien. De suggestie die bij conclusie van repliek is gewekt dat het eigenmachtig handelen van Creon de rechten van de huidige en toekomstige eigenaars verkort, gaat gebukt onder een soortgelijk manco aan gestelde feiten: gesteld noch gebleken is immers dat Creon daarvan met het oog op schade zoals deze volgens de gemeente is geleden had moeten afzien. Grief IV faalt daarom. Grief V houdt geen bezwaar in tegen enigerlei overweging van de rechtbank, zodat deze evenmin slaagt.
    
    4.27	SPD en de gemeente baseren de aansprakelijkheid van VDR Bouw jegens hen primair op onrechtmatige daad en subsidiair – zo niet als kwalitatief recht dan toch krachtens cessie – op overgang van rechten van Creon respectievelijk [heer/mevrouw A] tegenover VDR Bouw uit hoofde van aanneming van werk. Wat de gestelde onrechtmatige daad betreft heeft de rechtbank in het eindvonnis (rov. 2.12 en 2.17) overwogen dat SPD en de gemeente op geen enkele wijze hebben geadstrueerd waarom een eventuele gebrekkige aanleg van de nieuwe dakbedekking door VDR Bouw jegens hen onrechtmatig zou zijn. Daartegen richt zich grief VII. Door niet te verifiëren, aldus de toelichting (memorie van grieven, onder 6.8), of de opdracht wel namens alle eigenaren/belanghebbende was verstrekt, heeft VDR Bouw gehandeld in strijd met een op haar rustende rechtsplicht en/of in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid. Daarnaast is het handelen van VDR Bouw volgens SPD c.s. (memorie van grieven, onder 6.9) onrechtmatig wegens schending van het eigendomsrecht van SPD c.s.
    
    
      4.28	De eerstbedoelde rechtsplicht en/of zorgvuldigheidsnorm bestaat niet: een aannemer is in geval van een opdracht door een of meer appartementsgerechtigden betreffende een gemeenschappelijk gedeelte van een gebouw waar de rechten betrekking op hebben, niet op straffe van aansprakelijkheid tegenover de overige gerechtigden gehouden te verifiëren of de opdracht ook namens die overige gerechtigden wordt gegeven. 
      De tweede door SPD c.s. genoemde grond voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van VDR Bouw veronderstelt kennelijk, maar ten onrechte, dat door de uitvoering van het gebrekkige werk (wegens het niet respecteren van de hierboven genoemde bouwtechnische normen, voor zover nodig met het oog op een goede kimfixatie bij de dakranden) inbreuk wordt gemaakt op het gemeenschappelijke eigendomsrecht op het dak. Grief VII slaagt niet.
    
    
    
      4.29    Grief VI ten slotte richt zich tegen de overweging van de rechtbank (2.13 van het eindvonnis) waarin volgens de rechtbank voor overgang van enig vorderingsrecht van Creon (Paraadt Vastgoed) op VDR Bouw (Metabouw) naar SPD geen plaats is. Volgens de memorie van grieven is er daarnaast (kennelijk) aanleiding om ten behoeve van de gemeente eveneens een overgegaan vorderingsrecht jegens VDR Bouw aanwezig te achten. Het hof gaat daaraan voorbij. Dat zou dan immers uit het vermogen van [heer/mevrouw A] moeten komen, maar [heer/mevrouw A] hebben niet gecontracteerd met VDR Bouw/Metabouw althans niet duidelijk is hoe contractuele aanspraken jegens VDR Bouw in het vermogen van [heer/mevrouw A] zijn terechtgekomen.
      4.30	Voor zover het de eventuele aansprakelijkheid van VDR Bouw jegens SPD betreft op grond van via cessie of de toepassing van artikel 6:251 BW overgegane contractuele rechten jegens VDR Bouw constateert het hof – met de rechtbank – dat de gegrondheid en de omvang van die rechten in de onderhavige procedure niet door voldoende feiten is onderbouwd. Nu in de onderhavige procedure door SPD een concreet bedrag aan schadevergoeding wordt gevorderd kan het aannemen van enigerlei rechtsovergang in abstracto daarom niet leiden tot het toewijzen van een concrete schadesom. Daarmee faalt ook grief VI.
    
    
    
    5.	Slotsom
    
    De grieven I, II en III slagen. Het tussenvonnis van de rechtbank zal worden vernietigd. Uit het bovenstaande volgt dat ten gunste van SPD en ten laste van Creon (thans: VDR Vastgoed B.V.) een bedrag van € 13.619,84 toewijsbaar is, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 26 november 2002 (de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten is in het geheel niet onderbouwd, zodat die vordering niet toewijsbaar is). In zoverre zal ook het eindvonnis worden vernietigd. De toewijsbaarheid van voornoemd bedrag leidt niet tot een andere proceskostenveroordeling in eerste aanleg, omdat ook nu SPD c.s. als grotendeels in het ongelijk gestelde partij hebben te gelden. Voor zover grief VIII dat aan de orde wil stellen slaagt zij niet. Ook in hoger beroep moeten SPD c.s. als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden beschouwd, zodat zij in de kosten van die procedure zullen worden veroordeeld.
    
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 1 maart 2006;
    
    vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 21 juni 2006, voor zover daarin de vorderingen van SPD c.s. geheel zijn afgewezen en, in zoverre opnieuw recht doende: 
    
    veroordeelt Creon (thans genaamd VDR Vastgoed B.V.) tot betaling van € 13.619,84 aan SPD ter zake van schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 26 november 2002 tot aan de dag van algehele voldoening;
    
    bekrachtigt dat vonnis ten aanzien van de veroordeling van SPD c.s. in de proceskosten;
    
    veroordeelt SPD c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot deze uitspraak aan de zijde van Creon (thans genaamd VDR Vastgoed B.V.) en VDR Bouw bepaald op € 5.834,- voor griffierecht en op € 9.789,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
    
    verklaart dit arrest wat betreft de veroordelingen tot betaling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.J. van Acht, P.H. van Ginkel en M.A.M.C. van den Berg, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 maart 2009.