ECLI:NL:RBDHA:2015:10442, Rechtbank Den Haag, 03-09-2015, C/09/490029 / KG ZA 15/810
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2015-09-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding. Op 3 september 2015 is uitspraak gedaan in vijf afzonderlijke kort gedingen over een aanbestedingsprocedure met betrekking tot deurwaardersdiensten ten behoeve van het CJIB. De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat op voorhand vast staat dat op basis van loting zal worden bepaald wie voor gunning in aanmerking komt. Dat verdraagt zich niet met het doel en karakter van de aanbestedingsprocedure en is een gebrek dat een zo wezenlijk onderdeel van de procedure betreft, dat de aanbestedingsprocedure moet worden afgebroken.

Rechtbank den haag
    
    
      Team handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/490029 / KG ZA 15/810
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 3 september 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Retro Inkasso B.V., handelend onder de naam Reijn/Retro Juridische Dienstverlening en Gerechtsdeurwaarderskantoor Reijn,
      
      statutair gevestigd te Tilburg,
      eiseres,
      advocaat mr. AA.J. Coppelmans te Tilburg,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Veiligheid en Justitie, meer in het bijzonder het Centraal Justitieel Incassobureau),
      zetelende te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.H.C.A. Muller te Den Haag.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Reijn Retro’ en ‘het CJIB’.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding met producties en de nader door Reijn Retro overgelegde producties;
        -	de door het CJIB voor de zitting overgelegde pleitnota;
        -	de op 20 augustus 2015 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door Reijn Retro pleitnotities zijn overgelegd.
      
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
    
    
    
      2.1.
      Het CJIB int vorderingen van verschillende organisaties/onderdelen van de Rijksoverheid. In het kader van het uitvoeringsprogramma Compacte Rijksdienst is besloten om de gerechtsdeurwaarderstrajecten van het Centraal Administratiekantoor (CAK), het Zorginstituut Nederland (ZIN), de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO), de Dienst Uitvoering Onderwijs (DUO) en het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) (hierna tezamen te noemen: de vijf bestuursorganen) centraal bij het CJIB onder te brengen. Beoogd wordt om te gaan werken met een persoonsgerichte incasso, waarbij alle executoriale titels van voornoemde vijf bestuursorganen door het CJIB per debiteur worden aangeboden aan één gerechtsdeurwaarder. 
      
    
    
      2.2.
      De vijf bestuursorganen werken thans op basis van verschillende (deels onderhands gegunde) overeenkomsten samen met verscheidene deurwaarderskantoren. In het kader van de persoonsgerichte incasso wil het CJIB met een geringer aantal deurwaarderskantoren gaan samenwerken. Om een selectie te maken van gerechtsdeurwaarderskantoren waarmee samengewerkt zal gaan worden, heeft het CJIB (inmiddels) twee aanbestedingsprocedures uitgeschreven. 
      
    
    
      2.3.
      Op 24 juli 2014 heeft het CJIB ten behoeve van de deurwaardersdiensten een aanbestedingsprocedure gepubliceerd op TenderNed (hierna: de eerste aanbestedingsprocedure). Het criterium voor de gunning van deze aanbesteding was, kort gezegd, de economisch meest voordelige inschrijving (hierna: emvi). Het CJIB heeft in deze aanbestedingsprocedure op 28 november 2014 zijn voorlopige gunningsbeslissing  genomen. Naar aanleiding hiervan is een aantal kort gedingen aanhangig gemaakt, waarna het CJIB bij brief van 29 januari 2015 bekend heeft gemaakt de eerste aanbestedingsprocedure definitief te beëindigen. 
      
    
    
      2.4.
      
        Op 24 april 2015 heeft het CJIB de tweede (in dit kort geding aan de orde zijnde) aanbestedingsprocedure (hierna: de aanbestedingsprocedure) aangekondigd op TenderNed. Onderdeel van de aanbestedingsstukken is de “Opdrachtomschrijving”. In de inleiding hiervan staat onder meer vermeld:
        
          “(…) Gezien de aard van de opdracht heeft de Aanbestedende dienst geconcludeerd dat de opdracht een dienst betreft die is opgenomen in bijlage II-B van de richtlijn nr. 2004/18/EG. Deze procedure betreft dan ook een procedure voor B diensten in de zin van artikel 2.38 Aanbestedingswet 2012 (Aw2012). Op grond van artikel 2.39 Aw 2012 zijn enkel de paragrafen 2.3.3.1 en 2.3.8.9 van hoofdstuk 2.3 Aw2012 van toepassing, tenzij specifieke bepalingen van de Aw2012 in de aanbestedingsdocumenten van toepassing worden verklaard. 
        
      
      
      
        
          Gezien het grote aantal potentieel geschikte partijen heeft de Aanbestedende dienst besloten om deze procedure vooraf kenbaar te maken door middel van het publiceren van een “Aankondiging in het geval van vrijwillige transparantie vooraf”. Op deze wijze wil de Aanbestedende dienst potentiele partijen attenderen op deze opdracht. 
        
        
          Geïnteresseerde partijen kunnen hun interesse voor deze opdracht kenbaar maken door zich aan te melden via Negometrix. Na aanmelding krijgt de geïnteresseerde partij direct toegang tot de aanbestedingsdocumenten en kan op basis van deze informatie beslissen al dan niet in te schrijven. Het geheel aan informatie in Negometrix vormt tezamen de aanbestedingsdocumenten. Deze opdrachtomschrijving maakt daar onderdeel van uit.”
        
      
      
      
        In paragraaf  5 staat vermeld dat de opdracht de tenuitvoerlegging van de executoriale titel betreft, zoals door het CJIB aangeleverd bij de gecontracteerde gerechtsdeurwaarder en dat de wijze waarop de gerechtsdeurwaarder de executoriale titel ten uitvoer legt hem, binnen de kaders en voorwaarden zoals opgenomen in het programma van eisen, de overeenkomst en de Service Level Agreement (SLA), vrijstaat. 
        In paragraaf 8 staat onder meer vermeld dat de opdracht is verdeeld in vijftien percelen en dat er voor is gekozen om een minimum aantal van twee gerechtsdeurwaarderskantoren per perceel te contracteren.
        In paragraaf 12 van de Opdrachtomschrijving staat omschreven welke vergoedingen in het kader van de werkzaamheden ten behoeve van het CJIB kunnen worden onderscheiden. De zogenaamde categorie A vergoedingen zijn de vergoedingen die de opdrachtgever (CJIB) aan de opdrachtnemer (de gecontracteerde deurwaarder) uitkeert. Daarnaast zijn er categorie B vergoedingen. Dit zijn de vergoedingen die de opdrachtnemer op grond van wet- en regelgeving bij de debiteur in rekening mag brengen. Met betrekking tot de categorie A vergoeding staat in voormelde paragraaf het volgende vermeld: 
        
          “(…) De Opdrachtgever heeft ervoor gekozen om de Opdrachtnemer in het kader van deze aanbesteding zelf te laten bepalen voor welk vergoedingsbedrag de Opdrachtnemer wil inschrijven. De Opdrachtnemer wordt derhalve verzocht om op basis van het door hem vast te stellen vergoedingsbedrag, met een vaste prijs per executoriale titel in te schrijven. De afgesproken prijs wordt bij de uitvoering van de werkzaamheden door het CJIB uitgekeerd voor 
          iedere
           aan de Opdrachtnemer aangeleverde executoriale titel. Het CJIB heeft een bandbreedte vastgesteld in de prijsstelling waarvoor de inschrijver kan inschrijven. De bandbreedte is vastgesteld tussen de minimumprijs van € 0,87 (exclusief BTW) en een maximumprijs van € 10,33 (exclusief BTW). Deze bandbreedte is vastgesteld op basis van ervaringscijfers van zowel het CJIB, als van de aansluitende organisaties als het gaat om soortgelijke prijsafspraken in het verleden. De inschrijfprijs dient dan ook te liggen binnen de vastgestelde bandbreedte, op straffe van uitsluiting.”
        
      
      
    
    
      2.5.
      In de overige aanbestedingsdocumenten is, voor zover thans relevant, het volgende opgenomen:
      - Ten aanzien van “Beoordeling en gunning”
      
        “De ingediende Inschrijvingen zullen worden beoordeeld op basis van het gunningscriterium ‘laagste prijs’.
      
      
      
        
          Aanbestedende Dienst heeft gekozen voor het gunningscriterium ‘laagste prijs’ omdat de uitvoering van de opdracht zeer sterk gereguleerd is. Gerechtsdeurwaarders zijn gebonden aan een uitgebreide set van wet- en regelgeving. (…)
        
      
      
      
        
          Op basis van de teruggetrokken aanbesteding en een uitgebreide marktverkenning heeft de Aanbestedende Dienst verder moeten concluderen dat er een zeer beperkte mogelijkheid is om onderscheid te maken die in aanbestedingsprocedure objectief meetbaar is. (…) Een kwaliteitsbeoordeling zal naar verwachting van de Aanbestedende Dienst dan ook nauwelijks of geen onderscheidend vermogen hebben wat de kwaliteit betreft. 
        
      
      
      
        
          Naast het uitgebreide pakket aan wet- en regelgeving heeft de Aanbestedende Dienst eenduidige eisen gesteld aan de uitvoering van de opdracht (overeenkomst en programma van eisen). Hiermee is het kwaliteitsniveau van iedere inschrijving vastgesteld en resteert enkel nog het onderdeel prijs als onderscheidend criterium.
        
      
      
      
        
          Tot slot heeft in deze beslissing nog meegewogen de wens om de transactiekosten te beperken. (…)”
        
      
      
      - Ten aanzien van “Beoordeling van de inschrijvingen”
      
        
          “(…) De totale beoordeling van de Inschrijvingen is onder te verdelen in vier stappen.
        
        
          (…)
        
        
          Stap 4: Beoordeling prijs
        
        
          (…)
        
        
          Op basis van de ‘Prijs per executoriale titel’ wordt een voorlopige rangschikking gemaakt van de Inschrijvingen. In het geval dat meerdere inschrijvingen op dezelfde plek eindigen (en dus dezelfde inschrijfprijs hebben) wordt doormiddel van loting door een notaris bepaald hoe de definitieve rangschikking eruit komt te zien. (…)”
        
      
      
      
    
    
      2.6.
      
        In de eerste nota van inlichtingen staan onder meer de volgende vragen vermeld:
        Vraag 92: “Het bedrag waarvoor dient te worden ingeschreven om voor loting in aanmerking te komen zal naar alle waarschijnlijkheid € 0,87 gaan bedragen. Met dat bedrag kunnen noodzakelijke verschotten voor GBA en raadplegen beslagregister niet worden gedekt. Is op termijn evaluatie/herziening te verwachten?”
        Vraag 132: “Naar verwachting zal de gehele branche met een tarief van 0,87 eurocent inschrijven en zal loting bepalen wie welke percelen krijgt toegewezen. Na de loting en het verstrijken van de alcatel termijn is dan de uitkomst van de loting bindend?”
        Vraag 238: “Gelet op de ingetrokken aanbestedingsprocedure is het zeer waarschijnlijk dat het grootste deel van de inschrijvers op een bedrag van 0,87 per aangeleverde titel inschrijft. Van de aanbestedingsprocedure blijft dan niets meer over dan een loterij. Wat vindt de Aanbestedende dienst hiervan? Hoe verhoudt deze situatie zich tot het mededingingsrecht, meer specifiek in hoeverre is er nog sprake van mededinging in een zodanig aanbestedingsprocedure?”
      
      
    
    
      2.7.
      De regeling betreffende de categorie A vergoeding, het gunningscriterium en de vaststelling van de rankschikking is naar aanleiding van de gestelde vragen niet aangepast.  
      
    
    
      2.8.
      De uiterste datum voor het indienen van een inschrijving was 9 juni 2015. Verscheidene deurwaarderskantoren hebben naar aanleiding van de door het CJIB gegeven antwoorden in de nota’s van inlichtingen klachten ingediend bij het door het CJIB aangewezen klachtenmeldpunt en daarna aangekondigd een kort geding aanhangig te zullen maken. Het CJIB heeft daarop besloten de aanbestedingsprocedure op te schorten in afwachting van de uitkomst van de kort gedingen, hetgeen op 5 juni 2015 via Negometrix is gecommuniceerd.
      
    
    
      2.9.
      Bij deze rechtbank zijn vijf kort gedingen gevoerd over de aanbestedingsprocedure, gestart door verscheidene deurwaarderskantoren en een belangenvereniging. De mondelinge behandelingen in deze procedures hebben plaatsgevonden  tussen 16 juli 2015 en 20 augustus 2015. In al deze gedingen is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Reijn Retro vordert, zakelijk weergegeven, het CJIB te bevelen om binnen 24 uur na de datum van dit vonnis, althans een andere door de voorzieningenrechter te bepalen termijn, de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden, met veroordeling van het CJIB in de kosten van deze procedure.
      
    
    
      3.2.
      Daartoe voert Reijn Retro – samengevat – het volgende aan. Er kleven twee bezwaren aan de aanbestedingsprocedure. De eerste houdt in dat het CJIB dient te gunnen op basis van het gunningscriterium emvi en niet van de laagste prijs. De motivering van de beslissing van het CJIB tot het toepassen van het criterium van de laagste prijs kan die beslissing niet dragen. Verder is de te leveren kwaliteit het enige criterium waarop inschrijvers zich van elkaar kunnen onderscheiden. Het is namelijk niet voorstelbaar dat een inschrijver niet tegen de minimumprijs gaat inschrijven, zodat de prijs in feite vast staat. Voorts staat het CJIB ten onrechte toe dat een concern meerdere malen mag inschrijven. Gelet op de wijze waarop de aanbesteding is vormgegeven, wordt hierdoor het level playing field geschonden.
      
    
    
      3.3.
      Het CJIB voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      De voorzieningenrechter ziet aanleiding om eerst te oordelen over het door het CJIB gehanteerde gunningscriterium de laagste prijs, waartegen verscheidene bezwaren zijn aangevoerd. Deze bezwaren worden door het CJIB niet gedeeld, waarbij het CJIB er enerzijds op wijst (kort gezegd) dat er andere regels gelden dan die waarop een beroep wordt gedaan, omdat er sprake is van een vrijwillige aanbesteding. Anderzijds acht het CJIB de bezwaren ook inhoudelijk ongegrond. Het merendeel van de stellingen en weren in dit kader kan echter onbesproken blijven, gezien hetgeen hierna wordt overwogen.
      
    
    
      4.2.
      Vast staat dat het CJIB heeft gekozen voor het in de markt zetten van een opdracht via een aanbesteding. Dat brengt met zich mee dat er criteria moeten zijn waarop inschrijvers zich kunnen onderscheiden, dan wel dat er in ieder geval één criterium is waarop dit mogelijk is. Een van de wezenlijke doelen van een aanbesteding is immers mededinging, het stimuleren van concurrentie tussen aanbieders. Voorts dient een aanbestedende dienst op grond van artikel 1.4 Aw, welke artikel ook bij een vrijwillige aanbesteding van toepassing is, zorg te dragen voor het leveren van zo veel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen, hetgeen volgens de wetgeschiedenis betekent dat de aanbestedende dienst de beste kwaliteit voor de beste prijs inkoopt (EK 2011-2012, 32440, C, p.10). Ook dat brengt met zich mee dat inschrijvers op enigerlei wijze met elkaar moeten kunnen worden vergeleken om te kunnen vaststellen wat de beste optie is.
      
    
    
      4.3.
      Dat inschrijvers zich in de aanbestedingsprocedure niet op kwaliteit van elkaar kunnen onderscheiden staat vast. Reijn Retro meent echter dat dit ook op prijs niet mogelijk is. Zij stelt dat thans reeds kan worden aangenomen dat er een loting volgt, omdat niet voorstelbaar is dat een inschrijver niet met de gegeven minimumprijs van € 0,87 zal inschrijven. Volgens het CJIB is dit een ongefundeerde aanname. Dat wordt door de voorzieningenrechter echter niet gevolgd. Deze aanname is door Reijn Retro zodanig met feiten en omstandigheden onderbouwd dat er vanuit kan worden gegaan dat alle inschrijvers die kans willen maken op gunning van de opdracht met een prijs van € 0,87 zullen inschrijven. Hierbij heeft de voorzieningenrechter acht geslagen op het aanzienlijke belang van deze opdracht voor de deurwaarderskantoren en het grote aantal geïnteresseerden in het bemachtigen van deze opdracht, zoals door het CJIB niet is betwist. Daarbij is de hoogte van de categorie A-vergoeding geen doorslaggevende factor bij de vraag of een kantoor de opdracht wenst te verkrijgen. Aan de opdracht zitten zoveel andere van belang zijnde aspecten vast, dat het hoe dan ook zeer interessant en van groot belang is voor kantoren om deze te bemachtigen, ook indien vervolgens (slechts) de minimumprijs wordt verkregen, zo is genoegzaam gebleken. 
      
    
    
      4.4.
      De omstandigheid dat een (groot) aantal partijen – in ieder geval alle winnaars – in de eerste aanbestedingsprocedure met een prijs van € 0,87 hebben ingeschreven, acht de voorzieningenrechter in dit kader ook een factor van betekenis. Hierbij is ook relevant dat, in het geval er slechts enkele inschrijvers per perceel € 0,87 bieden, inschrijvers met een hogere prijs al niet meer voor gunning in aanmerking komen. Weliswaar is de opdracht ten opzichte van de eerste aanbestedingsprocedure gewijzigd qua volume (kleinere percelen) en inhoud (er zijn thans onder meer kritische prestatie indicatoren vastgesteld), maar dat daarom thans geen enkele voorspelling ten aanzien van de aangeboden prijzen in deze aanbestedingsprocedure kan worden gedaan, kan door het CJIB in het licht van hetgeen hiervoor is vermeld niet worden volgehouden. Het andere in het oog springende verschil met de eerste aanbestedingsprocedure, te weten het gewijzigde gunningscriterium, maakt temeer aannemelijk dat partijen zich thans (juist) met de laagst mogelijke prijs zullen inschrijven. Zij kunnen een hogere prijs immers niet meer met een goede score op kwaliteit compenseren. Ten slotte blijkt ook uit de vragen die zijn gesteld, zoals opgenomen in de eerste nota van inlichtingen, dat diverse partijen reeds in dat stadium tot uitgangspunt hebben genomen dat het bedrag waarvoor dient te worden ingeschreven om voor loting in aanmerking te komen € 0,87 zal bedragen. Dat de inschrijvers dit zelf hebben veroorzaakt door openheid te geven over hun inschrijfprijs, zoals het CJIB stelt, kan dan ook niet worden gevolgd. 
      
    
    
      4.5.
      Het vorenstaande leidt ertoe dat op voorhand vast staat dat in deze aanbestedingsprocedure op basis van een loting bepaald wordt wie voor gunning in aanmerking komt. Dat verdraagt zich niet met het karakter en het doel van een aanbestedingsprocedure zoals hiervoor onder 4.2. omschreven. Dit gebrek aan de aanbestedingsprocedure betreft een zo kenmerkende eigenschap hiervan dat deze moet worden gestaakt. De vordering van Reijn Retro zal derhalve worden toegewezen, met dien verstande dat de voorzieningenrechter geen aanleiding ziet om hierbij een termijn te bepalen.
      
    
    
      4.6.
      Reijn Retro heeft ten slotte betoogd dat en waarom het CJIB gehouden is de opdracht opnieuw aan te besteden. Ondanks dat Reijn Retro daar geen vordering op heeft gericht, overweegt de voorzieningenrechter dat dit betoog niet kan worden gevolgd. Er is sprake van een opdracht die niet behoeft te worden aanbesteed en de omstandigheid dat het CJIB daar tweemaal vrijwillig voor heeft gekozen, maakt nog niet dat het CJIB gehouden is daar ook een derde keer toe over te gaan.
      
    
    
      4.7.
      Ondanks dat de diverse stellingen over en weer ten aanzien van de (on)mogelijkheid voor inschrijvers om zich op kwaliteit van elkaar te onderscheiden gezien het vorenstaande onbesproken kunnen blijven, wordt – ten overvloede – nog als volgt overwogen. Het CJIB heeft zijn keuze voor het gunningscriterium laagste prijs onder meer gemotiveerd met de stelling dat een kwaliteitsbeoordeling nauwelijks of geen onderscheidend vermogen zal hebben. Gebleken is dat het CJIB daarbij enkel het oog heeft gehad op de kwaliteit van de te verrichten deurwaarderswerkzaamheden, nu dit volgens het CJIB de kern van de opdracht betreft, en niet op incassowerkzaamheden. De tenuitvoerlegging van executoriale titels kan echter niet los worden gezien van de daaruit voortvloeiende incasso van de gelden die op grond van de titels verschuldigd zijn. De motivering van het CJIB schiet naar het oordeel van de voorzieningenrechter in zoverre dan ook tekort.
      
    
    
      4.8.
      Het CJIB zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten van Reijn Retro.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1.
      gebiedt het CJIB de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden;
      
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt het CJIB in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Reijn Retro begroot op € 1.506,84, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 613,-- aan griffierecht en € 77,84 aan dagvaardingskosten, in voorkomende gevallen te vermeerderen met btw;
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.4.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 3 september 2015. 
        ts