ECLI:NL:GHARL:2013:CA0094, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 14-05-2013, 200.109.423/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-05-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beide partijen laten de afgesproken datum van levering van een onroerende zaak passeren. Omtrent een nieuwe leveringsdatum is nog geen overeenstemming bereikt. Een vordering tot nakoming stuit af op het feit dat de wederpartij niet in verzuim is.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN  
    
    locatie Leeuwarden
    
    afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.109.423/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 92643/KG ZA 12-79)
    
    
    
    arrest van de eerste kamer van 14 mei 2013  
    
    in de zaak van
    
    
      1. Adelaarsklip B.V.,
      gevestigd te Hoogeveen,
      hierna: Adelaarsklip,
      2. Adelaar Projectontwikkeling B.V.,
      gevestigd te Elim,
      hierna: Adelaar,
      appellanten,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk te noemen: Adelaarsklip c.s., 
      advocaat: mr. D.A. Westra, kantoorhoudend te Leeuwarden, die ook heeft gepleit,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      gevestigd te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. S. Veenstra, kantoorhoudend te Drachten, die ook heeft gepleit.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg  
    
    In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis van 23 mei 2012 van de rechtbank Noord-Nederland.
    
    2.	Het geding in hoger beroep  
    
    
      2.1	Het verloop van de procedure is als volgt:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 19 juni 2012,
      - de memorie van grieven, 
      - het gehouden pleidooi waarbij beide partijen een pleitnotitie hebben overgelegd.
      2.2	Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.
    
    
    
      2.3	De vordering van Adelaarsklip c.s. luidt:
      "bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
    
    
    
      I.	[geïntimeerde] alsnog niet ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen, dan 
       	wel deze af te wijzen en zodoende over te gaan tot vernietiging met terugwerkende 
       	kracht van het vonnis in kort geding van de Voorzieningenrechter van de Rechtbank 
       	Assen van 23 mei 2012 in zaaknummer/rolnummer 92643/KG ZA 12-79;
    
    
    
      II.	[geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van zowel de procedure in eerste 
       	aanleg als in hoger beroep."
    
    
    2.4	Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden. 
    
    3.	De vaststaande feiten 
    
    
      Als gesteld en erkend, dan wel niet (voldoende) gemotiveerd weersproken, alsmede op grond van de niet betwiste inhoud der overgelegde producties, staat tussen partijen het volgende voorshands genoegzaam vast:
      -	[geïntimeerde] heeft op 22 juni 2009 aan Adelaarsklip (vertegenwoordigd door [A], bevoegd bestuurder van Megalim Investments BV, welke vennootschap handelt als bevoegd bestuurder van Adelaar Projectontwikkeling BV, welke vennootschap op haar beurt handelt als bevoegd bestuurder van Adelaarsklip) verkocht een perceel grond, plaatselijk bekend als [adres], groot 220 vierkante meter, voor een prijs van € 140.000,--. Het perceel is kadastraal bekend als [adres] en wordt door partijen aangeduid als [adres] vóór. In de daarvan opgemaakte koopakte is onder meer bepaald dat de levering zal plaatsvinden op 31 december 2011 of zoveel eerder als verkoper wenst, waarbij verkoper een aankondigingstermijn hanteert van tenminste 
      6 maanden.
      -	Omtrent de betaling van de koopprijs is bepaald dat deze plaats vindt via het kantoor van de notaris “op de dag van de eigendomsoverdracht”, waarbij geldt dat als Adelaarsklip niet aan haar betalingsverplichting kan voldoen, Adelaar Projectontwikkeling BV, daarvoor aansprakelijk is.
      -	[geïntimeerde] heeft op 22 juni 2009 eveneens aan Adelaarsklip (vertegenwoordigd door [A], bevoegd bestuurder van Megalim Investments BV, welke vennootschap handelt als bevoegd bestuurder van Adelaar Projectontwikkeling BV, welke vennootschap op haar beurt handelt als bevoegd bestuurder van Adelaarsklip) verkocht een perceel grond, plaatselijk bekend als [adres], groot 1488 vierkante meter, voor een prijs van € 460.000,--. Het perceel is kadastraal bekend als [adres] en wordt door partijen aangeduid als [adres] achter. In de daarvan opgemaakte koopakte is onder meer bepaald dat de levering zal plaatsvinden op 31 december 2011 of zoveel eerder als verkoper wenst, waarbij verkoper een aankondigingstermijn hanteert van tenminste 6 maanden.
      -	Omtrent de betaling van de koopprijs is bepaald dat deze plaats vindt via het kantoor van de notaris “op de dag van de eigendomsoverdracht”, waarbij geldt dat als Adelaarsklip niet aan haar betalingsverplichting kan voldoen, Adelaar Projectontwikkeling BV, daarvoor aansprakelijk is.
      -	In laatstgemelde overeenkomst is tevens bepaald dat verkoper voor zijn rekening en risico de zich thans op het verkochte bevindende opstallen en funderingen zal (doen) verwijderen, voordat de eigendomsoverdracht plaatsvindt. Voorts is onder 5.4 het volgende bepaald:
      “Zodra de door derden uit te voeren sloopwerkzaamheden aanvangen zal koper de aanneemsom van de sloop, vermeerderd met omzetbelasting op de bankrekening van de in deze overeenkomst bedoelde notaris storten. Nadat de sloop ten genoegen van koper is uitgevoerd, zal koper de notaris berichten dat het sloopbedrijf kan worden betaald op grond van een door bedoeld sloopbedrijf op naam van verkoper gestelde factuur. Verkoper verklaart zich reeds nu akkoord met het feit dat bedoelde uitbetaling plaatsvindt aan het sloopbedrijf zodra koperbedoelde mededeling aan de notaris heeft gedaan.
      De in dit lid bedoelde aanneemsom betreffende de sloop zal koper via de nota van afrekening van de notaris aan verkoper voldoen.” 
      -	In beide overeenkomsten is bepaald dat de overeenkomsten onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden.
      -	[adviseur van geïntimeerde] (de adviseur van [geïntimeerde]) heeft op enig moment voor of op 
      28 oktober 2011 telefonisch aan [belangenbehartiger van appellanten] (de belangenbehartiger van Adelaarsklip en Adelaar Projectontwikkeling) de vraag voorgelegd of [geïntimeerde] ook op en na 1 januari 2012 op de locatie aan de [adres] (voor en achter) zou kunnen blijven.
      -	[A] heeft vervolgens op 19 november 2011 namens Adelaarsklip en Adelaar Projectontwikkeling het volgende aan [adviseur van geïntimeerde] gemaild:
      “Beste [adviseur van geïntimeerde],
      [belangenbehartiger van appellanten] heeft me gevraagd even te reageren op de wens van [geïntimeerde] niet op korte termijn te verhuizen, maar niet eerder dan in de tweede helft van 2012.
      Ik heb hem aangegeven dat [X] mij heeft gevraagd het project over te nemen en het lijkt mij niet kies dat ik beslissingen neem zonder hun instemming. Binnenkort heb ik een vervolgafspraak met hen en zal dit aan de orde stellen.
      Overigens kan ik me niet voorstellen dat [X] niet instemt, dus [geïntimeerde] kan rustig blijven zitten.
      …” 
      -	[adviseur van geïntimeerde] heeft op 30 december 2011 een e-mail bericht aan meergenoemde [A] gestuurd, waarin onder meer het volgende is vermeld:
    
    
    
      “Geachte heer [A],
      …
      In jouw mail van 19 november jl. geeft je aan dat je voor het verhuizen van [geïntimeerde] in de tweede helft 2012 nog instemming van [X] wenst te ontvangen. [X] heeft jou gevraagd het project over te nemen. Dit zal in een vervolggesprek met jou en [X] worden besproken. Je besluit de mail ermee dat jij je niet kan voorstellen, dat zij niet instemmen ‘dus [geïntimeerde] kan rustig blijven zitten’. Helaas hebben [belangenbehartiger van appellanten] en [B] hierover nog geen terugkoppeling van jou gehad of [X] heeft ingestemd.
      Teneinde mogelijke juridische misverstanden op voorhand te voorkomen, bevestig ik namens [geïntimeerde] als verkoper, dat ondanks wel of geen instemming van [X] (is juridisch geen partij in deze) verkoper en jij namens verkoper hebben ingestemd met verlenging van de uiterste opleverdatum van artikel 1 van de betreffende koopovereenkomst. Hierbij moet thans 1 oktober 2012 worden gelezen.
      Alle overige bepalingen van de betreffende koopovereenkomsten blijven onverkort van toepassing.
      …”
      -	Adelaarsklip en Adelaar Projectontwikkeling hebben op 6 januari 2012 een deurwaardersexploot aan [geïntimeerde] doen betekenen, met de volgende aanzeggingen:
      “-dat door gerequireerden niet is voldaan aan het gestelde in artikel 1 van de koopovereenkomst;
      -dat gerequireerden hierbij in gebreke worden gesteld;
      -dat gerequireerden binnen acht dagen na heden hun verplichtingen dienen na te komen;
      dat wanneer gerequireerden na acht dagen nog steeds in gebreke zijn met nakomen van hun verplichtingen, zij op grond van het gestelde in artikel 14 tweede lid van voormelde koopovereenkomsten in verzuim verkeren;
      -dat mijn requirante voornemens is de koopovereenkomsten te ontbinden.”
    
    
    
      -	Bij brief d.d. 11 januari 2012 heeft de (voormalige) gemachtigde van [geïntimeerde] aan Adelaarsklip t.a.v. de heer [A] onder meer het volgende geschreven:
      “…
      Hierbij bericht ik u allereerst dat cliënt (uiteraard) bereid is om aan zijn leveringsverplichtingen te voldoen. Daarbij wijst hij er echter op dat in de maanden oktober t/m december 2011 overleg is gevoerd om de overeengekomen leveringsdatum althans de ontruimingsdatum van het pand te verzetten naar de tweede helft van 2012. Per e-mail van 
      19 november 2011 heeft u naar aanleiding van de e-mail van 4 november 2011 van uw eigen makelaar bevestigd dat u het gevraagde uitstel nog wilt bespreken met [X]. U heeft aangegeven dat [X] u heeft gevraagd het project over te nemen, maar dat u niet kunt voorstellen dat hij niet met het uitstel zou instemmen.”[geïntimeerde] kan rustig blijven zitten”, zo schrijft u in die e-mail. Ook uit de e-mails van uw makelaar (Retailmakelaar B.V.) blijkt genoegzaam dat is ingestemd met het verzetten van de leverings- c.q. ontruimingsdatum. Naar aanleiding daarvan heeft de heer [adviseur van geïntimeerde], accountant van cliënt, per e-mail van 
      30 december 2011 de verlenging van de termijn tussen partijen bevestigd. Gezien de vorenstaande uitspraken kan dan ook niet worden gesteld dat cliënt in verzuim verkeert, zoals in het betekeningsexploot wordt gesteld.
      …
      [geïntimeerde] wenst zijn medewerking te verlenen aan het passeren van de leveringsakten op maandag 16 januari 2012 mits de onroerende zaak uiterlijk per de tweede helft van 2012 ontruimd en opgeleverd behoeft te worden. [geïntimeerde] wijst erop dat hij thans al bezig is om te verhuizen.
      Indien thans de akten worden gepasseerd, draagt u volledig de (fiscale) gevolgen ten aanzien van de sloop van [adres]. De offertes van de sloop zijn volledigheidshalve bijgevoegd en de bedragen zullen conform het contract voorafgaande aan de werkzaamheden moeten worden voldaan.
      Graag ontvangt cliënt van de notaris een uitnodiging voor het passeren van de akten, een concept afrekening, alsook een schriftelijke bevestiging dat uw koopprijs en sloopkosten conform bijgevoegde offertes aldaar vóór de levering zijn gedeponeerd…”
    
    
    
      -	Bij deze brief is een offerte voor de sloop van de loods aan de [adres], inclusief funderingen en een offerte voor alleen het slopen van de vloer met poeren en beton terreinverharding meegezonden.
      -	Op 16 januari 2012 heeft geen transport plaatsgevonden.
      -	Bij een op 16 januari 2012 aan [geïntimeerde] betekend deurwaardersexploot zegt [A] namens Adelaarsklip en Adelaar Projectontwikkeling onder meer aan [geïntimeerde] aan dat zij de koopovereenkomsten ontbinden en aanspraak maken op de contractuele boetes, totaal € 60.000,--.
      -	Bij brief d.d. 17 januari 2012 heeft de toenmalige gemachtigde van [geïntimeerde] aan de gemachtigde van Adelaarsklip doen weten dat [geïntimeerde] niet instemt met de buitengerechtelijke ontbinding van de bestaande koopovereenkomsten en stelt hij Adelaarsklip in gebreke voor wat betreft haar betalingsverplichtingen ter zake van de koopbedragen inclusief de sloopkosten.
    
    
    4.	Het verder procesverloop
    
    4.1 	[geïntimeerde] heeft in kort geding - kort samengevat - veroordeling van Adelaarsklip en Adelaar Projectontwikkeling tot nakoming van de koopovereenkomsten gevorderd, zulks op straffe van een dwangsom, alsmede veroordeling tot betaling van € 100.000,-- als voorschot op de te betalen boete en schadevergoeding.
    
    4.2 	De voorzieningenrechter heeft de vordering tot nakoming, behoudens de gevorderde sloopkosten, toegewezen onder last van een dwangsom en het voorschot op de boete en de schadevergoeding afgewezen. Adelaarsklip en Adelaar Projectontwikkeling zijn veroordeeld in de kosten van de procedure.
    
    5.	Het spoedeisend belang:  
    
    
      Met hetgeen [geïntimeerde] in zijn inleidende dagvaarding heeft aangegeven omtrent de dubbele lasten waarmee zij zich geconfronteerd ziet, nu zij het verkochte heeft moeten ontruimen en elders een nieuwe bedrijfsruimte heeft moeten huren, terwijl Adelaarsklip/Adelaar Projectontwikkeling weigeren mee te werken aan de eigendomsoverdracht van het verkochte, is het spoedeisend belang in eerste aanleg en in hoger beroep in voldoende mate gegeven.
      Daarmee faalt grief I.
    
    
    6.	Met betrekking tot de (overige) grieven:
    
    6.1 	De grieven richten zich tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag liggende motivering. Het hof zal ze gezamenlijk behandelen.
    
    
      6.2 	Met de brief van 19 november 2011 hebben Aderlaarsklip en Adelaar Projectontwikkeling onder voorwaarde ingestemd met een latere leveringsdatum dan tussen partijen in het kader van de koopovereenkomst was vastgelegd. Tegen de achtergrond van de laatste zin van die brief (“Overigens kan ik me niet voorstellen dat [X] niet instemt, dus [geïntimeerde] kan rustig blijven zitten.”) had van Adelaarsklip/Adelaar Projectontwikkeling mogen worden verwacht dat zij, voor het geval [X] toch niet zou instemmen, op een zo tijdig moment daarvan mededeling aan [geïntimeerde] zou hebben gedaan dat deze feitelijk nog in staat zou zijn (uiterlijk) op 31 december 2011 aan zijn leveringsverplichtingen (inzonderlijk de sloop van de loods, de betonvloer en de fundamenten) te voldoen. Dat zulks op 30 december 2011, toen [adviseur van geïntimeerde] zijn (hiervoor onder de feiten weergegeven) 
      e-mail bericht aan [A] verstuurde feitelijk niet meer mogelijk was, staat voorshands voldoende vast, zeker in het licht van hetgeen partijen omtrent de sloopkosten waren overeen gekomen.
    
    
    6.3 	Daarmee is gegeven dat beide partijen de overeengekomen leveringsdatum hebben laten passeren, zonder dat voorshands kan worden geoordeeld dat één van partijen daardoor in verzuim geraakte. Nu de koopovereenkomst voor het overige nog intact was, had het op de weg van partijen gelegen – na overleg – een nieuwe leveringsdatum overeen te komen of – zo nodig – door tussenkomst van de rechter te doen vaststellen. Eenzijdige vaststelling van een nieuwe leveringsdatum, zoals door [adviseur van geïntimeerde] in zijn namens [geïntimeerde] verzonden e-mail bericht van 30 december 2011 (uiterlijk 1 oktober 2012) en nadien bij brief van mr. Post, de gemachtigde van [geïntimeerde] d.d. 17 januari 2012 (“ binnen acht dagen na heden”) en namens Adelaarsklip/Adelaar Projectontwikkeling bij deurwaardersexploot d.d. 6 januari 2012 (“binnen acht dagen na heden”) kon evenwel de wederpartij niet binden, nu daarvoor een contractuele of een wettelijke basis ontbrak. 
    
    6.4 	Met hetgeen hiervoor is overwogen ontvalt de grondslag aan de door [geïntimeerde] gevorderde voorlopige voorzieningen, die er immers vanuit gaan dat Adelaarsklip/Adelaar Projectontwikkeling in verzuim waren geraakt.
    
    7.	Slotsom
    
    Het beroepen vonnis dient te worden vernietigd. De gevorderde voorzieningen zullen alsnog worden afgewezen. [geïntimeerde] zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties (salaris advocaat in hoger beroep: 3 punten, tarief VII).
    
    8.	Beslissing
    
    Het gerechtshof:
    
    vernietigt het vonnis d.d. 23 mei 2012, waarvan beroep;
    
    
      en opnieuw recht doende:
      wijst de door [geïntimeerde] gevorderde voorlopige voorzieningen af;
    
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure aan de zijde van Adelaarsklip/Adelaar Projectontwikkeling in eerste aanleg begroot op € 1.789,-- aan verschotten en op € 816,-- aan salaris advocaat en in hoger beroep op € 4.926,64,-- ( € 4.836,00 + € 90,64) aan verschotten en € 11.685,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;
    
    verklaart deze veroordeling in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, J.H. Kuiper en W. van der Velde en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 14 mei 2013 in bijzijn van de griffier.