ECLI:NL:GHSGR:2012:BV6940, Gerechtshof 's-Gravenhage, 21-02-2012, 200.083.620-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-02-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wet marktordening gezondheidszorg; Aanwijzing van de Minister tot beperking van de contracteerruimte AWBZ voor extramurale zorg voor 2011 onmiskenbaar onrechtmatig?; betekenis eerdere afspraken met zorginstellingen over bonus/malusstelsel; strijd met de wet, détournement de pouvoir, onzorgvuldig, onevenredig, strijd met het vertrouwensbeginsel

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE 
      Sector Civiel recht
    
    
    Zaaknummer	: 200.083.620/01
    
    Zaaknummer rechtbank	: 379351 
    
    
    Arrest van 21 februari 2012
    
    inzake
    
    
      de STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport),
      zetelend te 's-Gravenhage,
      principaal appellant,
      geïntimeerde in het incidentele appel,
      hierna te noemen: De Staat,
      advocaat: mr. G.R.J. de Groot te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      de vereniging ACTIZ,
      gevestigd te Utrecht,
      geïntimeerde in het principale appel,
      incidenteel appellante,
      hierna te noemen: ActiZ,
      advocaat: mr. J.G. Sijmons te Zwolle.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 20 januari 2011 is de Staat in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank 's-Gravenhage tussen partijen gewezen vonnis van 28 december 2010. Bij memorie van grieven met (productie) heeft De Staat vier grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel (met producties) heeft ActiZ de grieven bestreden en heeft zij twee grieven tegen het vonnis opgeworpen. Deze zijn door de Staat bij memorie van antwoord in incidenteel appel bestreden. Vervolgens hebben partijen op 19 januari 2012 de zaak doen bepleiten, de Staat door mrs. C. van Balen en M.F. van der Mersch, advocaten te 's-Gravenhage, en ActiZ door mr. Sijmons voornoemd, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.	Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    
      1.1	Bij brief van 2 juni 2010 heeft de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (verder, en daaronder begrepen de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport: de Minister) aan de Nederlandse Zorgautoriteit (verder: NZa) medegedeeld:
      	“Door middel van deze brief geef ik u voor de zomer 2010 inzicht in de voorlopige contracteerruimte AWBZ voor het jaar 2011.(…)
      -	In 2008 heb ik besloten een korting van € 115 miljoen toe te passen door een verlaging met 3,5% op de vaste tarieven voor het basisgedeelte van de prestaties vallend onder de functies persoonlijke verzorging en begeleiding inclusief een daarbij behorend bonus-malussysteem. Aangezien het bonus-malussysteem niet te handhaven was door de NZa en er inmiddels sprake is van meerkosten ad € 60 miljoen heb ik besloten deze maatregel per 1-1-2011 ongedaan te maken. Dit leidt tot een verhoging van de contracteerruimte per 1-1-2011 met € 115 miljoen.
      -	De verslechterde toestand van ’s Rijkskas noodzaakt mij verder tot de volgende twee maatregelen: 
      Ten eerste verlaag ik de contracteerruimte met € 57 miljoen. Ik ga ervan uit dat de zorgkantoren deze verlaging kunnen opvangen door zorg in redelijke mate laag in de klasse in te kopen.
      Ten tweede verlaag ik de contracteerruimte met € 58 miljoen. Hiertoe dient u met ingang van 1-1-2011 een korting toe te passen op de tarieven voor het basisgedeelte van de prestaties vallend onder de functies persoonlijke verzorging, verpleging, begeleiding individueel en behandeling.
      	(...)”
    
    		
    
      1.2	Begin augustus 2010 heeft ActiZ aan de Minister verzocht de in rechtsoverweging 1.1 bedoelde maatregel in te trekken en het bonus/malussysteem te handhaven. De Minister heeft bij brief van 10 september 2010 aan ActiZ laten weten geen redenen te zien om aan het verzoek te voldoen. Op 9 november 2010 heeft de Minister op grond van artikel 7 van de Wet marktordening gezondheidszorg (verder: Wmg) de Aanwijzing inzake Contracteerruimte AWBZ 2011 vastgesteld (Stcrt 8 december 2010, nr. 19488; verder: de Aanwijzing). Deze luidt voor zover van belang als volgt.
      Artikel 2 Totale contracteerruimte
      (…) De zorgautoriteit berekent de totale contracteerruimte voor 2011 met inachtneming van de volgende onderdelen:
      1.	startpunt
      (…)
      2.	verhoging contracteerruimte
      Het bedrag voortvloeiend uit het startpunt bedoeld in onderdeel 1 wordt verhoogd met de volgende bedragen:
      a.	€ 340 miljoen, zijnde het restant van groeimiddelen als bedoeld in artikel 3 dat beschikbaar is voor het maken van extra productieafspraken in het kader van de contracteerruimte AWBZ;
      b.	€ 115 miljoen, zijnde het ongedaan maken van de tariefkorting 2008 met het bijbehorende bonus/malussysteem;
      c.	€ 175 miljoen, zijnde de maximale ruimte voor nieuwe capaciteit gedurende het jaar 2011.
      3.	verlaging contracteerruimte
      	Het bedrag voortvloeiend uit het startpunt bedoeld in onderdeel 1 wordt verlaagd met de volgende bedragen:
      a.	€ 32 miljoen vanwege de beperking van de AWBZ-aanspraak begeleiding en het gedragseffect van de invoering van de eigen bijdrage begeleiding;
      b.	€ 95 miljoen vanwege de introductie van financiering aan de hand van best practices;
      c.	€ 50 miljoen in verband met het programma ‘In voor zorg’;
      d.	€ 142 miljoen in verband (met) de constatering dat de groei van de intramurale capaciteit in 2009 aanzienlijk groter is geweest dan geraamd;
      e.	€ 57 miljoen vanwege het oogmerk doelmatige inkoop;
      f.	€ 58 miljoen vanwege een korting op de vaste tarieven voor het basisgedeelte van de prestaties vallend onder de functies Persoonlijke Verzorging, Verpleging, Begeleiding Individueel en Behandeling;
      g.	€ 5 miljoen vanwege het schrappen van het recht op zorg in het kader van de AWBZ-uitleen betreffende de eenvoudige loophulpmiddelen.
      (…)”
    
    
    1.3	ActiZ heeft bij de voorzieningenrechter (kort samengevat) gevorderd: primair dat deze de Minister zal verbieden de voorgenomen Aanwijzing (inhoudende een structurele korting  van 1,7% in de maximumtarieven extramurale zorg van € 58 miljoen) aan de NZa te geven, en, voor zover de Aanwijzing reeds is gegeven, deze buiten werking zal stellen; subsidiair dat deze de Minister zal bevelen nader onderzoek in te stellen naar de effecten van de bonus/malusregeling 2008 en de Minister zal verbieden in afwachting van de resultaten daarvan uitvoering te geven aan de (voorgenomen) Aanwijzing; meer subsidiair dat deze een in goede justitie geraden voorziening zal treffen. De voorzieningenrechter heeft de Minister verboden de Aanwijzing van 9 november 2010 te effectueren, voor zover daarin voor het jaar 2011 een korting van 1,7% in de maximumtarieven extramurale zorg wordt opgelegd aan de AWBZ-instellingen ten aanzien van de functies Persoonlijke Verzorging (verder: PV) en Ondersteunende Begeleiding (verder: OB), en heeft de vorderingen voor het overige afgewezen.
    
    1.4	De Minister heeft bij Aanwijzing van 2 maart 2011 op grond van artikel 7 van de Wmg, houdende een tweede vervolg op de Aanwijzing (Stcrt 2011, nr. 4252), de NZa opgedragen om artikel 2, onderdeel 3, onder f, van de Aanwijzing niet uit te voeren, en om artikel 2, onderdeel 3, onder e, zodanig uit te voeren dat daarmee een verlaging van de contracteerruimte met € 115 wordt gerealiseerd.
    
    2.	De derde en vierde grief van de Staat keren zich tegen de rechtsoverwegingen 3.13 en 3.14 van het vonnis van de voorzieningenrechter. De Staat is van mening dat het oordeel van de voorzieningenrechter, dat de extra tariefkorting van € 58 miljoen ofwel 1,7 % voor de zorginstellingen op de functies PV en OB onmiskenbaar onrechtmatig, onbegrijpelijk en onjuist is. Volgens de Staat gaat het niet uitsluitend om de functies PV en OB, maar is de korting ruimer. De Staat brengt voorts naar voren dat de voorzieningenrechter niet duidelijk maakt waaruit de onrechtmatigheid bestaat. Dat kan, gegeven de ruime beoordelingsvrijheid die de Staat toekomt, niet reeds volgen uit de omstandigheid dat de Staat zijn doel ook eenvoudig op andere wijze kan bereiken. Bovendien betoogt de Staat dat de voorzieningenrechter, hoewel deze wel heeft overwogen dat voor ingrijpen in een overheidmaatregel als de onderhavige pas ruimte is als de maatregel onmiskenbaar onrechtmatig is, de daaruit voortvloeiende terughoudendheid niet in acht heeft genomen.
     
    3.	Het hof stelt met de voorzieningenrechter voorop dat de Staat in het kader van de Wmg een grote mate van beleidsvrijheid heeft bij het nemen van maatregelen van regelgevende aard als de onderhavige, die op grond van financieel-economische overwegingen worden genomen en ertoe strekken de kosten van de gezondheidszorg te beteugelen. Kostenbeheersing in de gezondheidszorg is een publieke, in de wetgeving verankerde taak. In de keuze van de daartoe in te zetten middelen en de sector(en) waarop de te nemen maatregelen primair aangrijpen, is de Staat in hoge mate vrij. De Minister is bij die keuzen bovendien onderworpen aan politieke controle. Het hof zal zich daarom zeer terughoudend dienen op te stellen bij de beoordeling van de rechtmatigheid daarvan, te meer waar het hier een kort geding betreft. Van toewijzing van (een van) de vorderingen van ActiZ kan in dit kort geding slechts sprake zijn als de voorgenomen aanwijzing voorshands onmiskenbaar onrechtmatig is.
    
    4.	ActiZ acht blijkens de inleidende dagvaardig de Aanwijzing op het litigieuze punt in de eerste plaats onrechtmatig omdat de Staat daarmee met haar in 2007 gemaakte afspraken (neerkomende op het afzien van een korting van € 115 miljoen in ruil voor een bonus/malusregeling teneinde een vergelijkbare bezuiniging te bereiken) heeft geschonden. Het hof kan ActiZ daarin niet volgen. In de eerste plaats heeft te gelden dat die afspraken waren gemaakt voor één jaar, in afwachting van een andere wijze van tarifering. Dat de Staat vervolgens, deels op last van de voorzieningenrechter, de werking van die afspraken vier jaar heeft laten voortbestaan, omdat overwogen alternatieve systemen niet realiseerbaar bleken, leidt niet tot het rechtsgevolg dat die afspraken voor onbepaalde tijd gelden. Niet is gesteld en evenmin is gebleken dat de Staat bij ActiZ een gerechtvaardigde verwachting heeft gewekt dat die afspraken voor onbepaalde tijd zouden gelden, laat staan dat is gesteld of gebleken dat de Staat dat aan ActiZ heeft toegezegd.
    
    5.	ActiZ heeft in de inleidende dagvaarding voorts naar voren gebracht dat de Aanwijzing op het betreffende punt in strijd is met de Wmg en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, want onzorgvuldig, onevenredig, in strijd met het vertrouwensbeginsel en in strijd met het verbod op détournement de pouvoir. Zij stelt dat het eenzijdig en zonder onderbouwing neerleggen van een macrokorting van 1,7% bij de bij haar aangesloten instellingen (verder: de instellingen) onzorgvuldig is wegens een gebrek aan onderzoek zoals voorgeschreven in artikel 3.2 van de Algemene wet bestuursrecht (Verder: Awb) en onevenredig nadelig is in zijn gevolgen en daarom in strijd is met artikel 3.4 Awb.
    
    6.	De Wmg en de daarin opgenomen aanwijzingsbevoegdheid van de Minister strekken er (mede) toe de macro-economische doelstellingen van de regering te effectueren. Gelet op de toelichting op de Aanwijzing is deze ingegeven door budgettaire noodzaak. In dat licht had het op de weg van ActiZ gelegen om nader te motiveren waarom sprake is van strijd met de wet of gebruik van een bevoegdheid voor een ander doel dan waartoe deze is gegeven (artikel 3.4 Awb). In geen enkel van de door ActiZ overgelegde stukken heeft het hof daaromtrent iets kunnen ontwaren. Het hof verwerpt deze stellingen als onvoldoende onderbouwd. Het beroep van ActiZ op het vertrouwensbeginsel refereert kennelijk (het is niet nader gesubstantieerd) aan de afspraken van 2007. Het faalt op de in rechtsoverweging 4 aangegeven grond.
    
     
    7.	ActiZ meent dat de Staat bij de voorbereiding van de Aanwijzing het zorgvuldigheidsbeginsel heeft geschonden omdat niet voldoende onderzoek is verricht. Als te verrichten onderzoek duidt ActiZ uitsluitend een onderzoek aan naar de mate waarin en de wijze waarop de instellingen uitvoering hebben gegeven aan de bonus/malusregeling. Het hof is voorshands van oordeel dat het ontbreken van dat onderzoek er niet toe kan leiden dat het litigieuze onderdeel van de Aanwijzing onzorgvuldig is voorbereid. Zoals het hof in rechtsoverweging 4 heeft overwogen, was de Staat in 2011 niet meer gebonden aan de voor 2008 gemaakte afspraak. Bovendien zou de uitkomst van het bedoelde onderzoek, ook als dat gunstig voor de instellingen zou uitpakken, er niet toe leiden dat deze daardoor zijn gevrijwaard van een, uit de toen actuele budgettaire situatie van de Staat voortvloeiende, nieuwe korting in 2011.
    
    8.	Rest nog de stelling van ActiZ dat het opleggen aan de instellingen van een taakstelling in de vorm van een korting van 1,7% in strijd is met het evenredigheidsbeginsel, omdat deze korting komt bovenop een reeds doorgevoerde korting van 7% uit 2008. Het hof volgt deze stelling niet. Uit rechtsoverweging 7 volgt reeds dat de omstandigheid dat eerder aan de instellingen een korting is opgelegd, er op zichzelf niet toe leidt dat deze van een nieuwe korting gevrijwaard blijven. De Staat heeft onweersproken naar voren gebracht dat de litigieuze korting er niet toe leidt dat het AWBZ-budget daalt, maar slechts dat het minder stijgt dan zonder (onder meer ) de litigieuze korting het geval zou zijn. ActiZ heeft geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht die aannemelijk maken dat de korting van 1,7% voor de instellingen in het licht van een totale groei van het AWBZ-budget een onevenredige last oplevert, door de vorm waarin de korting is gegoten of om andere redenen. Dat de Minister hetzelfde globale bezuinigingsdoel op een andere, wellicht eenvoudiger wijze zou kunnen realiseren (en kennelijk heeft gerealiseerd), kan niet als onderbouwing dienen voor de stelling dat de aan de instelling opgelegde korting in strijd is met het evenredigheidsbeginsel, mede gelet op de ruime beleidsvrijheid die de Minister toekomt bij het vorm geven aan budgettair noodzakelijke bezuinigingen.
    
    9.	De slotsom is dat de derde en vierde grief van de Staat slagen. Bij een oordeel van het hof over de eerste en tweede grief van de Staat heeft de Staat daarom geen belang. ActiZ heeft tegen het vonnis van de voorzieningenrechter twee incidentele grieven ingediend, ertoe strekkende dat het hof haar primaire vordering alsnog volledig zal toewijzen. Zij heeft naar voren gebracht dat haar belang bij die grieven daarin is gelegen dat de Minister weliswaar vooralsnog de korting niet heeft toegepast op de andere extramurale functies dan PV en OB in 2011, maar dat deze daartoe alsnog zou kunnen overgaan. Aangezien het jaar waarop de Aanwijzing betrekking had, intussen is verstreken en niet is gesteld of gebleken dat de Minister alsnog is overgegaan tot toepassing van de korting zoals door ActiZ werd gevreesd, heeft zij bij behandeling van haar incidentele grieven geen belang meer, nog daargelaten dat hetgeen ActiZ in eerste aanleg en in hoger beroep ter onderbouwing van haar vorderingen naar voren heeft gebracht, om de in de rechtsoverwegingen 3 tot en met 8 aangegeven redenen naar het voorlopig oordeel van het hof niet tot toewijzing van haar vorderingen kan leiden.
    
    10.	Het bovenstaande leidt ertoe dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de vorderingen van ActiZ zal afwijzen. Aangezien de Staat reeds geheel aan de in het bestreden vonnis neergelegde proceskostenveroordeling heeft voldaan, bestaat voor ActiZ op de voet van artikel 6:203 BW de verplichting tot terugbetaling van € 1.463,93, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de dag waarop de Staat dit bedrag aan ActiZ heeft betaald tot aan de dag van terugbetaling. Bij deze uitslag past een kostenveroordeling van ActiZ in beide instanties.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage van 28 december 2010
    
    en, opnieuw rechtdoende,
    
    -	wijst de vorderingen van ActiZ af;
    
    -	veroordeelt ActiZ in de kosten van het geding, in eerste aanleg aan de zijde van de Staat tot op 28 december 2010 vastgesteld op € 560,- aan griffierecht en € 816,- aan salaris advocaat en in hoger beroep tot op heden in principaal appel op € 739,81 aan verschotten en € 2.682,- aan salaris advocaat en in incidenteel appel op € 1.341,- aan salaris advocaat;
    
    -	veroordeelt ActiZ tot betaling aan de Staat van € 1.463,93, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de dag der betaling door de Staat tot de dag van algehele restitutie door ActiZ;
    
    -	verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, E.J. van Sandick en A.E.A.M. van Waesberghe en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 februari 2012 in aanwezigheid van de griffier.