ECLI:NL:GHSGR:2011:BU8817, Gerechtshof 's-Gravenhage, 20-12-2011, 200.071.877-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Heeft werknemer recht op de gefixeerde schadevergoeding zoals bedoeld in art. 7:677 BW als de werkgever (na verkregen toestemming van de CWI) de arbeidsovereenkomst opzegt tegen een eerdere datum dan de tussen partijen geldende, terwijl op het moment van opzegging (en de datum waartegen is opgezegd) de werknemer na twee jaar arbeidsongeschiktheid succesvol is gere-integreerd in het tweede spoor.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector Civiel Recht
    
    
    Rolnummer	: 200.071.877/01
    
    Rolnummer Rechtbank	: 1010065 / CV EXPL 09-31189
    
    arrest van 20 december 2011
    
    inzake
    
    
      [werknemer],
      wonende te [woonplaats], 
      appellant in het principaal appel,
      geïntimeerde in het voorwaardelijk ingestelde incidenteel appel,
      hierna te noemen: [werknemer]
      advocaat: mr. M.J.M. Postma te Utrecht,
    
    
    tegen
    
    
      Van Dorp Installaties Rotterdam BV,
      gevestigd te Zoetermeer, kantoorhoudende te Rotterdam,
      geïntimeerde in het principaal appel,
      appellant in het voorwaardelijk ingestelde incidenteel appel,
      hierna te noemen: Van Dorp
      procureur: mr. H.L. Duijm te Rotterdam
    
    
    
    Het geding
    
    1. Bij exploot van 27 mei 2010 is [werknemer] in hoger beroep gekomen van de op 26 augustus 2009 en 10 maart 2010 door de Rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam (hierna te noemen: de kantonrechter) tussen partijen gewezen vonnissen. Bij memorie van grieven (met producties) zijn vijf grieven opgeworpen, die alle bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel (met producties) zijn bestreden. In het voorwaardelijk incidenteel appel is één grief aangevoerd die bij memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel is betwist. Beide partijen hebben arrest gevraagd, onder overlegging van stukken. 
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    In het principaal en in het voorwaardelijk ingestelde incidenteel appel
    
    2. In het bestreden vonnis van 10 maart 2010 heeft de kantonrechter een aantal feiten vastgesteld. Tegen die feitenvaststelling is in hoger beroep niet opgekomen, zodat die feiten tussen partijen vast staan. Het hof zal dan ook van die feiten uitgaan. 
    
    
      3. Samengevat gaat het om het volgende. 
      3.1 [werknemer], geboren op [geboortedatum], is op 1 september 1991 bij (de rechtspersoon, thans           
            genaamd) Van Dorp in dienst getreden. Laatstelijk was hij werkzaam in de functie van 
            installatiemonteur tegen een salaris van € 2.441,60 bruto, excl. vakantietoeslag en andere 
            emolumenten.
      3.2 Op 4 september 2006 is [werknemer] als volledig arbeidsongeschikt uitgevallen voor het eigen 
            werk bij Van Dorp en is sedertdien voor dat werk arbeidsongeschikt gebleven.
      3.3 Van januari 2008 tot 4 september 2008 heeft [werknemer] in het kader van zijn re-integratie 
            (tweede spoor) werkzaamheden verricht bij Schaap IJzerhandel (hierna: Schaap). 
            Op 4 september 2008 is [werknemer] bij Schaap in dienst getreden.
      3.4 In september 2008, heeft Van Dorp de CWI om toestemming verzocht de    
            arbeidsovereenkomst met [werknemer] te mogen  opzeggen. Bij brief van 19 december 2008 
            heeft de CWI de gevraagde toestemming verleend. Daarop heeft Van Dorp bij brief 
            van 13 januari 2009 de arbeidsovereenkomst met [werknemer] opgezegd tegen 13 februari 2009. 
            Omdat Van Dorp tegen een eerdere dag had opgezegd dan de tussen partijen geldende,  
            heeft Van Dorp de arbeidsovereenkomst met [werknemer] bij brief van 29 januari 2009, met 
            inachtneming van de juiste opzegtermijn, opgezegd tegen 1 mei 2009.
    
    
    4. Tegen de achtergrond van voormelde feiten, stellende dat Van Dorp de arbeidsovereenkomst met hem heeft opgezegd in strijd met art. 7:672 BW, vorderde [werknemer], in eerste aanleg, naast nevenvorderingen, betaling van een bedrag aan gefixeerde schadevergoeding (conform art. 7:677, leden 2 en 4 BW) groot € 6.572,08 bruto.
    
    
      5. Bij eindvonnis van 10 maart 2010 heeft de kantonrechter de vorderingen van [werknemer] integraal  afgewezen en [werknemer] veroordeeld in de kosten van de procedure. 
      De argumentatie die de kantonrechter voor haar beslissing heeft gegeven, komt er in het kort op neer, dat de kantonrechter van oordeel is dat maatstaven van redelijkheid en billijkheid aan de toekenning van een schadeloosstelling als door [werknemer] gevorderd in de weg staan.
    
    
    Verder in het principaal appel
    
    
      6. [werknemer] kan zich met dat vonnis van de kantonrechter niet verenigen, reden waarom hij tegen die beslissing in hoger beroep gekomen is. In appel vordert [werknemer] vernietiging van het bestreden vonnis alsmede betaling van een bedrag groot € 6.572,08 aan gefixeerde schadevergoeding als hiervoor onder 4 bedoeld, te vermeerderen met € 700,-- aan buitengerechtelijke incassokosten en de wettelijke rente over die bedragen. 
      De vijf grieven die [werknemer] in het kader van het hoger beroep geformuleerd heeft, lenen zich voor gezamenlijke behandeling
    
    
    
      7. De vordering van [werknemer], gebaseerd op een onregelmatige opzegging, gaat uit van de veronderstelling dat er ten tijde van  de opzegging tussen partijen (nog) een dienstverband bestond. Alvorens kan worden beoordeeld of er sprake is van een onregelmatige opzegging van een bestaande arbeidsovereenkomst moet eerst bezien worden of de veronderstelling waarvan [werknemer] in zijn vordering uit gaat, juist is. Van Dorp heeft in hoger beroep namelijk aangevoerd dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op 4 september 2008, op welke datum [werknemer] met Schaap een arbeidsovereenkomst is aangegaan, door [werknemer] vrijwillig is beëindigd, zodat het verzoek om opzegging en de opzegging zelf zinloos zijn geweest bij gebreke aan een op te zeggen overeenkomst. Van een onregelmatige opzegging kan in de optiek van Van Dorp dan ook geen sprake zijn, er bestond immers geen op te zeggen overeenkomst meer. 
      8. Voormelde stelling van Van Dorp gaat niet op. [werknemer] mag dan bij Schaap in dienst zijn getreden, daarmee is echter de arbeidsovereenkomst van partijen niet automatisch vervallen, dan wel door [werknemer] vrijwillig beëindigd. Uit het aanvaarden door [werknemer] van de baan bij Schaap mag niet een ondubbelzinnige op het beëindigen van de arbeidsovereenkomst met Van Dorp gerichte wilsverklaring van [werknemer] worden afgeleid. Ook het feit, zoals de kantonrechter ook al heeft overwogen, dat het verzoek aan de CWI om de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te mogen opzeggen niet voorwaardelijk is gedaan, wijst er op dat partijen niet zijn overeengekomen de tussen hen bestaande arbeidsrelatie te beëindigen. Evenmin brengt, anders dan Van Dorp kennelijk (veronder)stelt, het enerzijds (blijvend) niet kunnen verrichten door [werknemer] van de bedongen arbeid ten gevolge van  ziekte (terwijl er evenmin ander passende arbeid voor hem bij Van Dorp voor handen was) en het anderzijds verstreken zijn van de periode van de loondoorbetalingsverplichting ex art. 7:629, lid 2 juncto lid 11 BW, terwijl aan de gezagsverhouding in het kader van de werkzaamheden feitelijk geen invulling kon worden gegeven, mee dat de arbeidsovereenkomst is be- of geëindigd. De arbeidsovereenkomst tussen partijen was per 4 september 2008 een “lege huls”geworden en aanvaarding door [werknemer] van de baan bij Schaap doet daaraan op zich niet toe of af. Van Dorp concludeert nog uit het feit dat [werknemer] stelt vanaf zijn indiensttreding bij Schaap op 4 september 2008 een lager loon te hebben verdiend/ontvangen, doch door hem nimmer aanspraak is gemaakt op loondoorbetaling door Van Dorp over een loontijdvak vanaf/na 4 september 2008, dat [werknemer] de arbeidsovereenkomst met Van Dorp vrijwillig heeft beëindigd per 4 september 2008. Immers, als [werknemer] de arbeidsovereenkomst met Van Dorp niet beëindigd had, dan zou het toch in de rede hebben gelegen een salarisaanvulling bij Van Dorp te vragen, aldus Van Dorp. Deze veronderstelling van Van Dorp strandt echter op het gegeven dat de loondoorbetalingsverplichting van Van Dorp per 4 september 2008 was geëindigd omdat het tijdvak gedurende welke de loondoorbetaling diende plaats te vinden, verstreken was.  
      Van dwaling wat betreft de noodzaak tot opzegging van de arbeidsovereenkomst met [werknemer] (zoals Van Dorp in hoger beroep gesteld heeft) kan geen sprake zijn. De arbeidsovereenkomst van partijen bestond wel degelijk. Om die arbeidsovereenkomst te beëindigen was opzegging vereist.
    
    
    
      9. Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 1995 LJN: ZC1777 (De Waal/Gebr. Van Rijn BV) stelt Van Dorp dat, anders dan in dat arrest, waarin is overwogen dat een eenzijdig terugkomen op een onregelmatige eerste opzegging niet kan, er in de onderhavige zaak wel sprake zou zijn van een onomkeerbare reactie van [werknemer] op het ontslag. Van Dorp stelt dat [werknemer], gegeven deze onomkeerbare reactie, op basis van de door Van Dorp daarvoor aangevoerde feiten, in redelijkheid niet had mogen weigeren in te stemmen met Van Dorps correctie, dat wil zeggen had moeten instemmen met de vervanging van de eerste onregelmatige opzegging door de tweede regelmatige. 
      In het desbetreffende arrest overweegt de Hoge Raad ondermeer: “Op 27 mei 1992 (de datum van de ontslagbrief) had De Waal als gevolg van zijn langdurige arbeidsongeschiktheid geen aanspraak meer op loonsuppletie door Van Rijn, noch op een andere financiële bijdrage van werkgeverszijde. Ook was er geen sprake van een onomkeerbare reactie van De Waal op het ontslag, zoals het aanvaarden van ander werk”.
    
    
    
      10. Echter, in het onderhavige geval was, anders dan Van Dorp stelt, evenmin sprake van een onomkeerbare reactie van de werknemer ([werknemer]) op het ontslag. [werknemer] is immers (reeds) op 
      4 september 2008 bij Schaap in dienst getreden, waarna Van Dorp om toestemming heeft verzocht aan de CWI de arbeidsovereenkomst met [werknemer] op te zeggen, welke toestemming door de CWI op 19 december 2008 is verleend. Vervolgens heeft Van Dorp de arbeidsovereenkomst met [werknemer] bij brief van 13 januari 2009 opgezegd tegen 
      13 februari 2009. Van een onomkeerbare reactie van [werknemer] op het ontslag door van Dorp, zoals het aanvaarden van ander werk, was derhalve geen sprake.  
    
    
    11. Nu er een arbeidsovereenkomst is (ook al is dat een lege huls) die onregelmatig is opgezegd, aanvaarding van de opzegging door de geadresseerde niet is vereist en conversie van die opzegging in een regelmatige opzegging niet mogelijk is, is Van Dorp ten opzichte van [werknemer] in beginsel schadeplichtig. Dat [werknemer] door de onregelmatige opzegging geen schade geleden heeft en dat er ten tijde van de opzegging geen daadwerkelijke aanspraak op loon meer bestond, doet daaraan - naar vaste jurisprudentie - niet af. Vraag in dezen is of met een beroep op de (beperkende werking van de) redelijkheid en billijkheid [werknemer] desniettemin het recht op een schadeloosstelling als hier aan de orde, dient te worden ontzegd. 
    
    12. In dat kader overweegt het hof dat het bij een schadevergoeding wegens onregelmatige opzegging gaat om dwingende wetsbepalingen die (mede) geschreven zijn ter bescherming van de werknemer. Een beslissing waarbij een dergelijke bepaling buiten toepassing wordt gelaten, respectievelijk de gefixeerde schadevergoeding verder gematigd wordt dan de minimum grens van art. 7:680, lid 5 BW, omdat toepassing daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, dient aan zware (motiverings-) eisen te voldoen (HR 30 juni 1995, LJN: ZC1777). Het wettelijk stelsel is immers gefundeerd op het automatisme van de verschuldigdheid van de schadeloosstelling en op het forfaitair karakter van dat bedrag. Alleen bij wijze van deugdelijk gemotiveerde uitzondering zal de rechter daarom een billijkheidsgrond mogen hanteren die met dat automatisme en met dat forfaitaire karakter op gespannen voet staat (aldus A-G Koopmans in zijn conclusie bij voormeld arrest).
    
    
      13. De kantonrechter heeft in het kader van voormelde zware (motiverings)eisen, bij haar (afwijzende) beslissing ondermeer gewicht toegekend aan het feit dat [werknemer] succesvol was gere-integreerd in het tweede spoor en ten tijde van de onregelmatige opzegging en het beroep op de gefixeerde schadevergoeding in loondienst was bij Schaap, terwijl er van geldelijk nadeel (in de zin van inkomensachteruitgang en/of nadeligere arbeidsvoorwaarden als gevolg van de overgang naar Schaap) aan de kant van [werknemer] niet gebleken was.
      Naar het oordeel van het hof komt aan genoemde omstandigheid echter geen gewicht toe als hiervoor bedoeld onder 12, nog afgezien van het feit dat [werknemer] bij grief 2 stelt dat hij vanaf 
      4 september 2008 een lager salaris verdiende. 
      Het voordeel dat [werknemer] bij een geslaagd beroep op de gefixeerde schadevergoeding in de schoot valt, naast zijn reguliere salaris, terwijl van (inkomens)nadeel bij zijn overgang naar Schaap niet gebleken zou zijn, is onvoldoende om [werknemer] de gefixeerde schadevergoeding te ontzeggen. De omstandigheid dat er sprake is van “dubbel op” (te weten én loon van Schaap én vergoeding van Van Dorp) wordt geacht in de wettelijke regeling verdisconteerd te zijn en is onvoldoende reden voor het buiten toepassing laten van die wettelijke regeling. In dat verband is ook van belang dat de wet (zoals al eerder overwogen) een mogelijkheid tot matiging van een gevorderde gefixeerde schadevergoeding kent (art. 7:680 lid 5 BW). 
      In dezen is voor (verdere) matiging geen grond omdat [werknemer] slechts aanspraak maakt op het minimum bedrag dat hem op grond van de wet toekomt. 
      Kortom: het ontbreken van schade kan op zichzelf niet als billijkheidsgrond gehanteerd worden om de verschuldigdheid van de gefixeerde schadevergoeding af te wijzen. De in tijd ruim aan de opzegging voorafgaande succesvolle re-integratie in het tweede spoor maakt dat niet anders. 
    
    
    
    14. Blijkens de motivering van haar (afwijzende) beslissing heeft de kantonrechter ook van  belang geacht dat [werknemer] ook na 4 september 2008 nog gedurende een periode van enkele maanden heeft kunnen terugvallen op zijn dienstverband met Van Dorp als de re-integratie onverhoopt alsnog mocht mislukken. Het hof onderschrijft dat oordeel niet. Immers, zolang de loondoorbetalingsverplichting aanwezig is, geldt ook de re-integratieverplichting in het tweede spoor, maar als de loondoorbetalingsperiode geëindigd is, vervalt ook de re-integratieverplichting in het tweede spoor. De re-integratie verplichting in het eerste spoor blijft wel bestaan, maar als vast staat dat re-integratie in het eerste spoor niet mogelijk is dan houden met het verstrijken van de loondoorbetalingsverplichting alle verplichtingen van de werkgever op. 
    
    15. Overigens bestrijdt Van Dorp niet dat bij het toekennen van een bedrag aan gefixeerde schadevergoeding [werknemer] een bedrag als gevorderd toekomt. 
    
    16. De conclusie moet zijn dat waar de gronden die de kantonrechter heeft aangevoerd voor het afwijzen van de vordering van [werknemer], niet op gaan en overigens niet van andere omstandigheden is gebleken op grond waarvan [werknemer] zijn aanspraak op een gefixeerde schadevergoeding zou moeten worden ontzegd, het vonnis van 10 maart 2010 niet in stand kan blijven. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en de vordering van [werknemer] zal worden toegewezen, met uitzondering van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten (met rente) nu [werknemer] die kosten, gelet op de betwisting daarvan door Van Dorp, onvoldoende heeft onderbouwd. Van Dorp zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in zowel de kosten van eerste aanleg als in de kosten op het appel gevallen. 
     
    17 Blijkens de appeldagvaarding is het principale hoger beroep ook gericht tegen het tussenvonnis van 26 augustus 2009. Nu tegen dat vonnis geen grieven zijn geformuleerd en dat vonnis overigens geen te executeren beslissingen bevat, zal in het dictum daaromtrent niets worden opgenomen
    
    Verder in het voorwaardelijk ingestelde incidenteel appel
    
    18. Van Dorp heeft, voor zover het vonnis van 10 maart 2010 vernietigd zou worden, incidenteel appel ingesteld. Nu, zoals hiervoor uiteengezet, genoemd vonnis geen stand kan houden, dient het incidenteel appel beoordeeld te worden. 
    
    19. Het voorwaardelijk ingestelde incidenteel appel richt zich tegen de overweging van de kantonrechter dat er op 4 september 2008 (naast het dienstverband met Schaap) nog steeds een dienstverband tussen partijen bestond. 
    
    20. Deze grief wordt door het hof, onder verwijzing van hetgeen hiervoor onder 8. is overwogen, verworpen. 
    
    21. Gelet op de devolutieve werking van het appel is het voorwaardelijk incidenteel appel nodeloos ingesteld. Bij deze stand van zaken blijft een kostenveroordeling van Van Dorp in incidenteel appel achterwege.
    
    
    
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    In het principaal appel
    
    
      -	vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter van 10 maart 2010,
      en opnieuw rechtdoende:
      -	veroordeelt Van Dorp om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [werknemer] te betalen de somma van € 6.572,08 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 13 februari 2009,
      -	veroordeelt Van Dorp in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [werknemer] tot op 10 maart 2010 begroot op € 293,98 aan verschotten en € 500,-- aan salaris gemachtigde;
      -	veroordeelt Van Dorp in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [werknemer] tot op heden begroot op € 350,93 aan verschotten en € 316,-- aan salaris advocaat;
    
    
    In het voorwaardelijk ingestelde incidenteel appel
    
    -	verwerpt het voorwaardelijk ingestelde incidenteel appel.
    
    In het principaal en in het voorwaardelijk ingestelde incidenteel appel
    
    
      -	wijst af het meer of anders gevorderde;
      -	verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. S.R. Mellema, J.W. van Rijkom en V. Disselkoen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 december 2011 in aanwezigheid van de griffier.