ECLI:NL:GHAMS:2024:723, Gerechtshof Amsterdam, 01-02-2024, 22/2428 tot en met 22/2432
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2024-02-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Faciliteit tijdelijke willekeurige afschrijving art. 3.34 Wet IB 2001; fiscale eenheid van rechtswege verbroken; totstandkoming fiscale eenheid; verschoningsrecht.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    kenmerken 22/2428 tot en met 22/2432
    
    
      1 februari 2024
    
    
    
      
        uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer 
      
    
    
    
      op het hoger beroep van
    
    
    
      
        
          [X] B.V., gevestigd te [Z] , belanghebbende, 
    
    
    
      tegen de uitspraak van 3 oktober 2022 in de zaken met kenmerken HAA 21/1195, HAA 21/1196, HAA 21/1199, HAA 21/2475 en HAA 21/2476 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen 
    
    
    
      belanghebbende 
    
    
    
      en 
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur. 
    
    
    
  
  
    
      1Ontstaan en loop van het geding
    
    
      
        2011
      
    
    
      1.1.1.
      De inspecteur heeft aan belanghebbende met dagtekening 31 oktober 2015 voor het jaar 2011 een aanslag vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.360.458. 
      
    
    
      1.1.2.
      Belanghebbende heeft tegen de aanslag Vpb 2011 bezwaar gemaakt. De inspecteur heeft dit bezwaar bij uitspraak op bezwaar van 3 februari 2021 ongegrond verklaard. 
      
      
        
          2012
        
      
    
    
      1.2.1.
      De inspecteur heeft aan belanghebbende met dagtekening 12 november 2016 voor het jaar 2012 een aanslag Vpb opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 1.856.131. 
      
    
    
      1.2.2.
      Belanghebbende heeft tegen de aanslag Vpb 2012 bezwaar gemaakt. De inspecteur heeft dit bezwaar bij uitspraak op bezwaar van 12 februari 2021 ongegrond verklaard. 
      
      
        
          2013
        
      
    
    
      1.3.1.
      De inspecteur heeft aan belanghebbende met dagtekening 13 mei 2017 voor het jaar 2013 een aanslag Vpb opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 3.225.920. 
      
    
    
      1.3.2.
      Belanghebbende heeft tegen de aanslag Vpb 2013 bezwaar gemaakt. De inspecteur heeft dit bezwaar bij uitspraak op bezwaar van 12 februari 2021 ongegrond verklaard. 
      
      
      
      
        
          2014
        
      
    
    
      1.4.1.
      De inspecteur heeft aan belanghebbende met dagtekening 27 februari 2021 voor het jaar 2014 een aanslag Vpb opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 503.406.  
      
    
    
      1.4.2.
      Belanghebbende heeft tegen de aanslag Vpb 2014 bezwaar gemaakt. De inspecteur heeft dit bezwaar bij uitspraak op bezwaar van 15 april 2021 ongegrond verklaard. 
      
      
        
          2015
        
      
    
    
      1.5.1.
      De inspecteur heeft aan belanghebbende met dagtekening 13 maart 2021 voor het jaar 2015 een aanslag Vpb opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 886.416. 
      
    
    
      1.5.2.
      Belanghebbende heeft tegen de aanslag Vpb 2015 bezwaar gemaakt. De inspecteur heeft dit bezwaar bij uitspraak op bezwaar van 15 april 2021 ongegrond verklaard. 
      
      
        
          Alle jaren
        
      
    
    
      1.6.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroepen ingesteld. De rechtbank heeft bij uitspraak van 3 oktober 2022 de beroepen ongegrond verklaard.
      
    
    
      1.7.
      Het tegen deze uitspraak door belanghebbende ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 10 november 2022 en aangevuld bij brief van 19 december 2022. 
      
    
    
      1.8.
      Belanghebbende heeft bij brief met bijlagen van 20 december 2022 een verzoek op artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) gedaan. Enkel de begeleidende brief bij dit verzoek is doorgezonden naar de inspecteur. 
      
    
    
      1.9.
      Op 19 april 2023 heeft een regiezitting plaatsgevonden. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat bij brief van 26 april 2023 aan partijen is toegezonden. 
      
    
    
      1.10.
      Het Hof heeft de zaak na de regiezitting verwezen naar de zevende enkelvoudige belastingkamer – fungerende als raadsheer-commissaris – om het beroep van belanghebbende op artikel 8:29 Awb, dan wel het verschoningsrecht, te beoordelen.
      
    
    
      1.11.
      De raadsheer-commissaris heeft in zijn beslissing van 21 juni 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:1777, beslist dat belanghebbende zich deels terecht op een (afgeleid) verschoningsrecht beroept. Belanghebbende heeft de stukken waarbij ten onrechte een beroep op het verschoningsrecht is gedaan bij brief van 28 juni 2023 aan het Hof toegezonden. 
      
    
    
      1.12.
      De inspecteur heeft op 12 september 2023 een verweerschrift ingediend. 
      
    
    
      1.13.
      Belanghebbende en de inspecteur hebben beiden een nader stuk ingediend, ontvangen door het Hof op 20 oktober 2023. 
      
    
    
      1.14.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 november 2023. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak aan partijen wordt meegezonden.
      
      
      
    
  
  
    
      2
      2. Feiten
    
    
      2.1.
      De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld (in de uitspraak van de rechtbank wordt belanghebbende aangeduid als ‘eiser’ en de inspecteur als ‘verweerder’):
      
      
        “Feiten
      
      
      
        1. [A] N.V. ( [A] ), de rechtsvoorganger van eiseres, is opgericht op 1 oktober 2010. In het uittreksel van het handelsregister van de Kamer van Koophandel zijn haar activiteiten als volgt omschreven:
      
      
      
        “Het voor eigen rekening en voor rekening van derden handelen in beleggingsproducten, waaronder begrepen doch niet beperkt tot hedgefunds, derivaten, effecten en overige vermogenswaarden, alsmede, alle andere handelingen vereist voor het functioneren als asset manager, een en ander in overeenstemming met de daarop van toepassing zijnde regelingen; het in het handelsverkeer brengen, verkrijgen, uitgeven en in gebruik afstaan van licenties, auteursrechten, octrooien, modellen, handelsmerken en soortgelijke rechten.”
        
          2. De [B] -groep is een Duitse scheepvaartonderneming en is actief als rederij. Onderdeel van de [B] -groep zijn onder andere [C] B.V. ( [C] ) en [D] B.V. ( [D] ).
      
      
      
        3. In 2008 heeft een onderneming binnen de [B] -groep een Chinese scheepswerf opdracht gegeven voor de bouw van zes zeeschepen van het type “DWT 7.850 geared multipurpose vessels”. Eén van die zeeschepen is het [naam schip] [het Hof begrijpt: [naam schip] ] ( [naam schip] ), die volgens het bouwcontract naar verwachting in november 2011 zal worden opgeleverd.
      
      
      
        4. In 2010 is de [B] -groep benaderd door [E] (een in Londen gevestigde ‘structured finance’ onderneming) met een advies om de eigendom van de schepen en de financiering van de bouw van de schepen via een Nederlandse scheepsvaart CV-structuur te laten lopen. De [B] -groep is daarbij gewezen op de voordelen die de regeling tijdelijke willekeurige afschrijving (TWA) uit artikel 3.34 van de Wet inkomstenbelasting 2001 en de artikelen 13 tot en met 15 van de Uitvoeringsregeling willekeurige afschrijving 2001 kan bieden en op de mogelijkheid dat zij zou meeprofiteren van het financiële voordeel dat de TWA met zich brengt. [E] is vervolgens zelf of via andere adviseurs met deze structuur de markt opgegaan om investeerders te vinden.
      
      
      
        5. Op 19 september 2011 heeft [C] Beheersmaatschappij [naam schip] B.V.  ( [F] ) opgericht. Eveneens op 19 september 2011 zijn [F] en [C] de commanditaire vennootschap [G] CV (de CV) aangegaan. [F] is beherend vennoot van de CV en [C] de commanditaire vennoot. De CV is transparant voor Nederlandse fiscale doeleinden.
      
      
      
        6. Op enig moment heeft [A] gesprekken gevoerd over de investering in een zeeschip. In een concept ‘term sheet’ van 20 oktober 2011, met ‘draft date’ 2 november 2011, zijn concept-afspraken opgenomen.
      
      
      
        7. Op 8 en 9 november 2011 heeft een e-mailwisseling plaatsgevonden tussen onder andere [H] , [I] (beiden werkzaam bij [J] , gelieerd aan eiseres), [L] (werkzaam bij [D] ), [M] (werkzaam bij [N] , juridisch adviseur van eiseres), [O] , [P] , [Q] , [R] (allen werkzaam bij [S] , juridisch adviseur van [C] ), [T] (werkzaam bij [U] , belastingadviseur van eiseres), [V] , [W] (beiden werkzaam bij [Y] , belastingadviseur van [C] ).
      
      
      
        Op 8 november 2011 om 16:14 uur schrijft [M] over het concept van de Participation Agreement (die hierna onder 16 aan de orde komt):
      
      
      
        “Art 4.8 is toegevoegd maar graag er weer uit daar wij geen vrijwaring geven voor oprichten FE tussen Holdco en SPV Investor. Dit zou betekenen dat bij verkoop obv Offer Right van de aandelen Holdco aan [C] wij verantwoordelijk zijn voor juiste executie.”
      
      
      
        Om 16:39 uur reageert [Q] hierop als volgt:
      
      
      
        “Re clause 4.8: Wat voorkomen moet worden in de periode dat Investor (in)direct
        grootaandeelhouder is van Holdco en Investor SPV is dat de FE tussen de Investor , Holdco en de Investor SPV verbroken wordt terwijl er geen nieuwe FE tussen Holdco en Investor SPV wordt aangegaan. Wij zullen deze bepaling aanpassen zodat deze slechts betrekking heen op de periode van 36 maanden na de Signing Date.”
      
      
      
        Om 17:08 uur schrijft [Q] :
      
      
      
        “Een ruling biedt de zekerheid dat willekeurige afschrijving is toegestaan en daarmee de zekerheid dat het kapitaal dat in de CV wordt gestort niet hoeft te worden terugbetaald. Nu er geen ruling wordt gehaald dient mijn cliënt er wel zeker van te zijn dat het in de CV te storten bedrag niet hoeft te worden terugbetaald in het geval dat de willekeurige afschrijving wordt terug genomen, behalve uiteraard in het geval dat handelen van mijn cliënt dan wel niet handelen van mijn cliënt de reden is dat de willekeurige afschrijving wordt terug genomen. Dit was het tweede punt dat wij gisteren bespraken tijdens de call, deze Clause 12 is daar de uitwerking van.”
      
      
      
        Om 17:32 uur reageert [H] :
      
      
      
        “Als dat de achtergrond is dan heb je met deze tekst een grote issue daar de inspecteur obv van EUR 1 terugname kan stellen dat er geen economisch eigendom is. Waar blijft mijn 1.233K aan gestort bedrag? Weg? Daargelaten ik wil geen verplichtingen hebben die nu er nu wel zijn obv art 12.”
      
      
      
        Op 9 november 2011 om 12:25 uur schrijft [H] aan [L] :
      
      
      
        “Gebaseerd op email van je advocaten begrijp ik dat de kans op een succesvolle transactie geminimaliseerd is. Dat vind ik spijtig daar het voor ons een goede transactie was. De reden voor mijn aanname dat de kansen geslonken zijn voor een succesvolle transacties is dat er risico is gesignaleerd die vervolgens aan ons dient te 
      
      
      
        
          worden toegerekend. De uitkomst hiervan is dat het verlies dat ontstaat uit dit risico volledig jouw winst wordt.
        We zijn begonnen met een ruling waar er een aansprakelijkheid zou ontstaan voor [A] NV. Er is direct aangegeven dat er geen aansprakelijkheden voor [A] NV zouden moeten ontstaan en dat wij voor de aansprakelijkheid een back to back garantie willen hebben. Dit was niet mogelijk volgens [S] waarna is besloten om geen ruling te gebruiken. Als gevolg hiervan werd door [S] aangegeven dat er daardoor een substantieel risico ontstond dat de willekeurige afschrijving niet toegepast kon worden. Aan de hand van deze gevolgtrekking is er een artikel toegevoegd dat op nieuw een aansprakelijkheid creëert voor [A] NV. Oftewel het probleem is doorgeschoven en niet opgelost door [S] terwijl daar expliciet om gevraagd was om zo deze transactie in volle tevredenheid te kunnen uit te voeren.
      
      
      
        Als tweede argument waarom de kans geslonken is op een succesvolle transactie tussen jou en mij, is dat wanneer in het hypothetische geval wij de WIA niet mogen toepassen, wij het schip overdragen aan jou voor EUR 1 terwijl het schip een veel hoger waarde heeft. Jij komt dan in het bezit van een schip voor EUR 1 + lening van 1,3 mio = EUR1. Je zit dan in dezelfde positie wanneer je het schip zelf had geëxploiteerd maar dan voor 1,3 mio EV + 1,3 Mio lening = 1,3 mio. Je creert door de [S] gedachte toepassen een voordeel van 1,3 mio. Dat gun ik van je harte maar niet als die 1,3 mio van ons komt en ons verlies is.
      
      
      
        Ik zou graag die transactie door laten gaan maar op basis van huidige en niet afgesproken risico’s voor ons, is de risk/reward verhouding negatief.”
      
      
      
        
          [L] reageert om 14:20 uur:
      
      
      
        “1. Jullie willen geen hoofdsomrisico lopen: dit is het risico dat ondanks dat er geen
        willekeurige afschrijving wordt genoten (terwijl dit niet ligt aan [C] / [B] en/of aan hen gelieerde partijen) jullie EUR 1.300.000 in de CV hebben gestort en de aandelen in [AA] B.V. overgaan naar [C] / [B] , anders gezegd, in dat geval wil je die EUR 1.300.000 terug.
      
      
      
        Daar heb ik geen probleem mee. Echter hoe gaan we dan om met de vpb last die ik dan 10 jaar voor mijn rekening moet nemen? Ik zou normaliter het tonnageregime toe gaan passen en geen vpb betalen. Daar moet ik dan wel voor gecompenseerd moeten worden.
      
      
      
        2. de investeerder de mogelijkheid wil openhouden om in dat geval de aandelen in [AA] B.V. te kunnen behouden en commercieel te kunnen verkopen. Hier heb ik principieel bezwaar tegen. Ik wil niet het risico lopen dat jullie ons schip aan een ander gaan verkopen anders dan obv de tussen ons overeengekomen afspraken. Het is ons schip, tijdelijk die van jullie, maar met de bedoeling om deze na 3 jaar weer in ons bezit te laten komen.”
        Om 14:45 uur schrijft [L] aan [I] :
      
      
      
        “Komt nog bij dat ik vanochtend van ander legal kantoor bericht kreeg dat een niet-gerulede transactie door fiscus van de tafel is geveegd. Waarschijnlijk omdat de investeerder daar er te vroeg is uitgestapt. Ik neem aan dat de fiscus zich daar ook hard heeft opgesteld omdat er ook geen aansprakelijkheid bij verbreking fiscale eenheid was geregeld. Maar zeker weten doe ik dat niet.”
      
      
      
        
          [I] reageert om 14:47 uur:
      
      
      
        “Als wij hem rulen blijf ik 3 jaar zitten zonder problemen. Volgens mij zit het probleem erin dat wij voor de ruling een garantie volgens jullie juristen moet afgeven voor de Vpb waarbij die betaalbaar kan worden doordat jullie bijvoorbeeld failliet gaan. Dan wordt jullie probleem vervolgens mijn probleem. 
      
      
      
        Maar misschien zie ik dat fout”
      
      
      
        8. Op 9 november 2011 hebben [BB] , onderdeel van de [B] -groep, en [F] een ‘Memorandum of Agreement’ gesloten. Met deze overeenkomst neemt [F] het bestaande bouwcontract van de [naam schip] over voor een koopprijs van USD 5.300.000 en € 5.950.000, vermeerderd met financieringskosten en enkele tijdens de bouw gemaakte kosten.
      
      
      
        9. Op 9 november 2011 is [AA] B.V. (Holdco SPV) opgericht door [A] en [C] . Het bij oprichting geplaatste kapitaal bedraagt € 18.000, waarvan eiseres 17.999 aandelen en [C] 1 aandeel à € 1 heeft verkregen. Uit de Term Sheet is op te maken dat [A] nog een bedrag van € 1.215.383 aan agio in Holdco SPV moest storten.
      
      
      
        10. Eveneens op 9 november 2011 is [CC] B.V. (SPV) opgericht door Holdco SPV en [C] . Het bij oprichting geplaatste kapitaal bedraagt € 18.000, waarvan Holdco SPV 17.999 aandelen en [C] 1 aandeel à € 1 heeft verkregen. Uit de Term Sheet is op te maken dat Holdco SPV nog een bedrag van € 2.448.767 aan agio in SPV diende te storten, waarvan € 1.474.532 van [C] geleend zou worden.
      
      
      
        11. De [ [naam schip] ] is op 10 november 2011 door de scheepswerf opgeleverd.
      
      
      
        12. Omstreeks 10 november 2011 hebben de Duitse Commerzbank en de Deutsche Schiffsbank een langlopende lening van USD 10.500.000 (de Deutsche Loan) verstrekt aan de CV en aan [F] ten behoeve van de aankoop van de [ [naam schip] ].
      
      
      
        13. Tussen 11 en 14 november 2011 heeft opnieuw een e-mailwisseling tussen [H] en [L] plaatsgevonden over de investering in de [naam schip] . [H] schrijft daarin dat hij het betreurt dat de transactie niet is doorgegaan en dat dat vermoedelijk met het te korte tijdsbestek te maken heeft gehad. [L] schrijft dat er misschien toch nog een mogelijkheid is de investering tot stand te brengen. [H] laat weten daarin geïnteresseerd te zijn en vraagt wanneer de [naam schip] in de vaart is of wordt genomen, waarop [L] 
      
      
      
        
          antwoordt dat het schip donderdag a.s. (naar de rechtbank begrijpt: op 17 november 2011) in de vaart wordt genomen. [H] schrijft daarop:
      
      
      
      
        “Ok. Dan moet de documentatie woensdag getekend worden. Er staan nog een paar punten open:1) Tax ruling Ik moet nog wat informatie binnen krijgen maar het risico/probleem dat ik heb met aansprakelijkheid voor [A] NV, lijkt materieel minimaal aanwezig te zijn. Mocht dit worden bevestigd dan kan een transactie met ruling alsnog plaatsvinden.2) In de tax sharing agreement staan een paar punten die verduidelijkt dienen te worden/waar discussie over is.”
      
      
      
        14. Bij brief van 15 november 2011 heeft onder meer [V] van [Y] namens [X] een rulingverzoek ingediend bij de Belastingdienst/kantoor Groningen ter attentie van [naam inspecteur] . Het rulingverzoek ziet op de fiscale aspecten van de willekeurige afschrijving bij de investeringen in het scheepvaartproject [naam schip] . Bij het rulingverzoek zijn geen bijlagen verstrekt. In dit rulingverzoek is, voor zover hier van belang, het volgende geschreven:
      
      
      
        “(…)
        
          [A] N.V. (Hierna te noemen: Investeerder), (…) is voornemens te investeren in een schip van [C] B.V. [A] N.V. zal in dit kader een nieuwe vennootschap oprichten (Holdco) welke nieuwe vennootschap op haar beurt een nieuwe vennootschap zal oprichten (Investco). Investco zal als commanditaire vennoot participeren in een commanditaire vennootschap waarvan een dochteronderneming van [C] BV, beherend vennoot zal zijn. De feitelijke investering in het schip zal door de CV worden gepleegd.
        
          
          Feiten en omstandigheden
        
        
          [C] heeft een commanditaire vennootschap (de "CV") opgericht waarin thans een [C] groepsmaatschappij ( [F] ) als beherend vennoot zal deelneemt voor 0.1% en een andere vennootschap van de [C] Group voor 99.9%. Dit is het gevolg van het feit dat een beoogde transactie met [A] N.V. vorige week op het laatste moment geen doorgang vond. Echter, partijen hebben inmiddels wel overeenstemming kunnen bereiken. Het schip is nog niet in gebruik genomen. Mede indachtig onze telefoongesprekken van vrijdag 4 november en maandag 11 november, hebben partijen het oogmerk alsnog de transactie uit te voeren waarbij de participaties in het kapitaal van de CV, vóór ingebruikname van het schip, zullen worden overgedragen aan Investco. Investco zal als commanditair vennoot deelnemen in het kapitaal van die CV met een belang van 99,9%
      
      
      
        De CV overeenkomst wordt zodanig opgesteld dat de CV voor fiscale doeleinden kwalificeert als een 'besloten CV' (fiscaal transparant).
        
          De aandelen in het kapitaal van Holdco worden voor 99,9% gehouden door [A] N.V. ( [C] zal 0,1% van de aandelen in het kapitaal van Holdco houden, zijnde l aandeel). In de statuten van Holdco is een (reguliere) aanbiedings-of goedkeuringsregeling opgenomen die [C] ervan verzekert dat de aandelen in die BV niet - althans niet zonder de instemming van [C] - bij aandeelhouders terecht kunnen komen waarmee [C] niet wenst samen te werken in het CV verband.
      
      
      
        
          [A] N.V. zal de (klein)dochtervennootschappen Holdco en Investco opnemen in een fiscale eenheid vennootschapsbelasting waarvan zij aan het hoofd staat. (…) De investeerder zal de fiscale eenheid met respectievelijk Holdco en Investco ten minste 36 maanden vanaf het investeringsmoment in stand houden. Het schip is op 10 november opgeleverd. De ingebruikname staat gepland voor aanstaande donderdag, 17 november 2011.
      
      
      
        Investeerder en [C] zullen in de statuten c.q. aandeelhoudersovereenkomst opnemen dat de Investeerder de door hem (middellijk) gehouden aandelen in respectievelijk Holdco en Investco niet binnen 3 jaar zal vervreemden. Indien en voor zover de Investeerder zijn aandelen in die besloten vennootschappen (na afloop van de hiervoor genoemde periode) zou wensen te vervreemden, dan dienen deze aandelen eerst aan [C] aan te bieden (conform gebruikelijke statutaire bepalingen en/of de aanbiedingsregeling).
      
      
      
        In de aandeelhoudersovereenkomst worden ten aanzien van een potentiële vervreemding afspraken gemaakt over hoe de prijs van het CV aandeel dan wel de aandelen in het kapitaal van Holdco dan wel Investco moet worden bepaald. Zo zal bijvoorbeeld worden opgenomen dat de waarde van de aandelen in het kapitaal van de BV's dient te worden bepaald als (a) de waarde in het economisch verkeer van het belang in de CV, plus (b) de waarde in het economische verkeer van alle overige activa van de BV, minus (c) de op dat moment bestaande schulden en verplichtingen van de BV. De waarde in het economische verkeer van het belang in de CV wordt bepaald door de waarde in het economische verkeer van de activa en passiva van de CV in aanmerking te nemen. Voor alle duidelijkheid geven wij hierbij bovendien aan dat hiermee wordt beoogd een berekeningswijze te formuleren voor het bepalen van de waarde in het economische verkeer van de aandelen in het kapitaal van de B.V.'s en dat hiermee geen prijsafspraken in de zin van de in paragraaf 2 genoemde randvoorwaarden worden gemaakt. Oogmerk van partijen is dan ook om in geval van een overdracht van aandelen en/of aandelen in het kapitaal van de CV dit tegen de waarde in het economische verkeer te doen plaatsvinden.
      
      
      
        De CV zal een koopcontract aangaan ten aanzien van het "Schip" met een groepsmaatschappij van [C] . De koopovereenkomst is deels in EUR en deels in USD. Voor zover de koopovereenkomst in USD is zal de EUR/USD koers van de datum van closing bepalend zijn bij de berekening van de totale koopsom in EUR. De koopsom zal, naar verwachting en inclusief aanvullende uitrusting en bijkomende kosten, uitkomen op circa EUR 11.550.000
        
          De CV zal op de volgende wijze worden gefinancierd:
        - scheepshypotheek verstrekt door Deutsche Schiffsbank ad USD $ 10.500.000 (circa € 7.630.000 )
        - achtergestelde lening [B] ad circa USD $ 2.000.000 (circa € 1.450.000)
        - eigen vermogen verstrekt door de Investeerder zijnde € 2.470.000
      
      
      
        Het eigen vermogen bedraagt circa € 2.470.000, hetgeen iets groter is dan het fiscale voordeel van de willekeurige afschrijving en aftrek van project kosten (85% x 25% x € 11.150.000 = € 2.369.375) plus € 400.000 x 25% = € 100.000, in totaal derhalve € 2.469.375)
        De Investeerder wenst geen risico te lopen ten aanzien van EUR/USD valuta resultaten. Om die reden zal op het moment van aangaan van de investering, de investering worden omgerekend in EUR en zal het door de Investeerder te storten bedrag op basis van het bovenstaande principe in EUR worden bepaald.
      
      
      
        Voor de goede orde zij hierbij nog opgemerkt dat de fiscale kostprijs van het schip, berekend in EUR nog kan variëren tot de datum van het investeringsmoment en dat de omvang van de uiteindelijk toe te passen willekeurige afschrijving daarom thans nog niet vast staat. CV zal het Schip in november 2011 in gebruik nemen en op timecharterbasis exploiteren.
      
      
      
        De documentatie in deze transactie zal vergelijkbaar zijn aan de documentatie die wij in eerdere transacties voor [C] hebben gebruikt.
      
      
      
        Investco zal haar deelname in de CV op de volgende wijze financieren:
        - eigen vermogen gestort door Holdco ad in totaal € 2.470.000.
      
      
      
        Investco zal niet eerder dan na 10 boekjaren verzoeken om toepassing van de tonnageregeling als bedoeld in artikel 3.23 Wet inkomstenbelasting 2001 ("Wet IB"). Voor fiscale doeleinden en in het bijzonder de toepassing van de regeling 'willekeurige afschrijving' wordt de restwaarde van het Schip geacht gelijk te zijn aan 15% van de bouwsom van het Schip. De kosten voor aanvullend materiaal/uitrusting worden geacht deel uit te maken van de bouwsom. (…).”
      
      
      
        15. Per brief van 15 november 2011 heeft [naam inspecteur] als volgt op het hiervoor vermelde rulingverzoek beslist:
      
      
      
        “Naar aanleiding van uw rulingverzoek van heden met bovenvermeld kenmerk deel ik u mee dat ik de door u in de brief geschetste fiscale aspecten van de voorgenomen investering in het [naam schip] ' door [A] N.V. (Ivn [nummer] ) cs. en [C] B.V. cs. onderschrijf, uiteraard uitgaande van de eveneens in de brief weergegeven feiten en aannames.
        In uw verzoek deelde u mee dat de afstemming met de competente inspecteur van [A] N.V. (investeerder) door de eigen belastingadviseur zal geschieden.
        Ik hoop u zo voldoende geïnformeerd te hebben.”
        
          16. In de Participation Agreement van 16 november 2011 tussen [A] , Holdco SPV, SPV, [C] , Beheermaatschappij [naam schip] , [B] en [BB] Met betrekking tot de [naam schip] is in paragraaf 8 “Offer right” onder meer vermeld:
        
          “(…)
      
    
    
      8.5
      
        consideration payable by the Purchaser to the Offer Right Holder upon acceptance to act as Purchaser pursuant to Clauses 8.3 and 8.4 for the transfer of the Offer Shares shall be an amount equal to the fair market value (waarde in het economisch verkeer) of the Offer Shares on the date of receipt of the Offer Right Notice by the Purchaser with a minimum of one Euro (EUR 1) (the "Offer Right Price"). In computing the fair market value, any deferred tax liability at Holdco level and/or at the Investor SPV level shall in all cases be valued at face value and the Vessel shall be valued at' bedrijfswaarde'. In case of a dispute with respect to the fair market value of the Offer Shares, the fair market value will be determined by an independent appraiser to be appointed by the Offer Right Holder and the Purchaser jointly. If the dispute is only related to the value of the Vessel, the Offer Right Holder and the Purchaser may appoint an independent appraiser to determine the value of the Vessel only. If the Parties disagree on the appraiser to be appointed, the appraiser shall be appointed in accordance with the decision of the President of the Court of Groningen. The Partnership shall bear the costs of the appraiser to be appointed by the Offer Right Holder and the Purchaser jointly or in accordance with the decision of the President of the Court of Groningen in relation to the determination of the fair market value of the Offer Shares. (…)”
        
          17. In de leningovereenkomst van 16 november 2011 (de [C] Loan Agreement) tussen [C] als schuldeiser en Holdco SPV als schuldenaar is onder meer het volgende opgenomen:
      
      
      
        “(…).
        (B) Subject to the terms and conditions of the Participation Agreement, the Investor SPV is obliged to make an additional capital contribution to the Partnership. As the Investor SPV may need additional funds to make such contribution, the Lender has agreed to make available to Holdco an amount up to a maximum of EUR 1,231,127 (the "Maximum Loan Amount") which amount Holdco will use to contribute as share premium into the Investor SPV . In this Agreement the "Loan Amount" means the actual amount lent by the Lender to Holdco (to the extent not repaid by Holdco to the Lender) not including, for the avoidance of doubt, any accrued and outstanding interest under this Agreement.
        (…)
        
          3 Interest
        
      
    
    
      3.1
      
        The Loan Amount will bear interest (the "Interest") at a rate of 8% (eight per cent.) per annum.
        (…)
        
          4 Repayment and prepayment
        
      
    
    
      4.1
      The Borrower shall repay the Loan Amount and any accrued and outstanding Interest in full not later than on 31 December 2014 unless the Investor has exercised the Offer Right by service of the Offer Right Notice ultimately on 31 December 2014 (the "Ultimate Date"), in which case the Borrower shall repay the Loan Amount and any accrued and outstanding Interest in full on the date that is one (1) month after title to the Offer Shares has been legally and beneficially transferred.
      
    
    
      4.2
      Notwithstanding Clause 4.1, if the Investor has exercised the Offer Right by service of the Offer Right Notice ultimately on the Ultimate Date, but title to the Offer Shares has not been legally and beneficially transferred within one (1) month thereafter and pursuant thereto (the "Ultimate Transfer Date"), the Lender and the Borrower hereby agree that the Lender makes a share premium contribution (the "Contribution") on its share in the share capital of the Borrower on the first Business Day following the Ultimate Transfer Date in the amount of the aggregate of the Loan Amount plus any accrued and outstanding Interest at that time which will be set-off against the same. The Borrower in advance hereby accepts the Contribution and invokes the right to set-off the amounts mentioned in the previous sentence. (…)”
      
      
      
        18. Op 16 november 2011 is SPV als commanditaire vennoot toegetreden tot de CV. [C] is per gelijke datum uitgetreden.
      
      
      
        19. Eveneens op 16 november 2011 is de op 19 september 2011 gesloten vennootschapsovereenkomst van [G] gewijzigd en geherformuleerd. In deze ‘Limited Partnership Agreement’ is onder meer het volgende vastgelegd:
      
      
      
        “(…)
        
          4 Objects
        
      
    
    
      4.1
      
        The objects of the Partnership are:
        (a) to enter into the MoA in order to acquire the Vessel pursuant to the Bill of Sale through legal ownership by the General Partner on behalf of the Partnership, such that the Partnership will acquire the beneficial ownership of the Vessel with effect as per 10 November 2011, and to pay the Purchase Price;
        (b) on a commercial basis, to exploit and manage the Vessel which, after the beneficial ownership has been acquired by the Partnership, will sail under the Dutch flag and will be registered in the name of the General Partner in the Dutch register of sea-going vessels;
        (c) to enter into the Financing Documentation;
        (d) to exploit the Vessel on a voyage charter, spot or pool basis;
        (e) to enter into the Management Agreement; and
        (f) to do all that is connected with the above or may be conducive thereto, alt to be interpreted in the broadest sense.
      
      
    
    
      4.2
      
        The Partnership, represented by the General Partner, has the power to enter into agreements, to execute, to deliver and to perform all contracts and other undertakings and to engage in all activities and transactions as may be necessary or advisable in order to carry out the foregoing purposes and objectives, subject to and in accordance with the provisions of this Agreement.
        (…)
        
          5 Undertakings
        
        The General Partner covenants and undertakes with the Investor SPV and with each other Limited Partner, if any, as follows:
        (a) the MoA will not be cancelled by the Partnership;
        
          (b) the Vessel will not be sold before 16 January 2015;
        (c) the Vessel will not be entered into a bareboat charter before 16 January 2015; and
        (d) the Vessel will be entered into use before 31 December 2011.
      
      
      
        (…)
        
          7 Contributions
        
      
    
    
      7.1
      
        The Partnership will be financed by:
        (a) a capital contribution to be made by the Investor SPV ultimately on 16 November 2011 in the aggregate amount of EUR 2,462,256, which contribution shall be effected by payment of that amount to the bank account in the name of " [G] C.V-", (…);
        (b) the Ship Mortgage Facility;
        (c) the facilities granted pursuant to the Financing Documentation; and
        (d) the income generated by the exploitation of the Vessel.
        (…)
      
    
  
  
    
      9
      9 General Partner
    (…)
    
      9.4
      To the extent not expressly provided otherwise in this Agreement, the General Partner shall require the approval of the Partners pursuant to a unanimous resolution of the Partners, adopted either at a Partners Meeting at which all the Partners are present or represented or in accordance with Clause 12.4, for all legal acts of the Partnership that do not fall within the ordinary business of the Partnership.
      
    
    
      9.5
      
        Legal acts that are considered not to fall within the ordinary business of the Partnership include, but are not limited to, the following legal acts:
        (a) to amend or rescind or otherwise terminate the MoA and/or the Ship Mortgage Facility and/or to enter info any preceding or subsequent agreements underlying, arising from or relating to the MoA and/or the Ship Mortgage Facility;
        (b) to amend, rescind or otherwise terminate the Management Agreement;
        (c) the sale, Encumbrance, lease or transfer of the legal and/or beneficial title to the Vessel;
        (d) the Encumbrance of any of the Partnership's Assets and/or otherwise providing security (other than providing security pursuant to and in connection with the Financing Documentation) and/or guarantee, warrant or otherwise provide security (whether as surety, jointly and severally, by way of independent (principal) obligation or otherwise) for any debt or other obligation of any Party or third party;
        (e) providing money as a loan or taking out money for a loan (other than in connection with the obligations of the Partnership under the documents under (a) above or loans provided by the General Partner (or an affiliate of the General Partner) within the ordinary business of the Partnership);
        (f) granting any general power of attorney {algemene volmacht) to represent the Partnership in any matter;
        (g) the involvement in any legal proceedings, including the conduct of arbitration proceedings, but excluding legal steps that may suffer no delay;
        (h) entering into any bareboat charter agreement;
        (i) entering into any management agreement other than the Management Agreement;
        (j) any act outside the scope of the objects of the Partnership;
        
          (k) any offer or commitment regarding any of the foregoing;
        (i) any matter in respect of which the General Partner has an actual or potential conflict of interest; and
        (m) any such legal acts as unanimously determined and clearly defined by the Limited Partners and brought to the attention of the General Partner in writing.
      
      
      
        This Clause 9.4 expires by operation of law on 16 February 2015.
        (…)”
      
      
      
      
      
      
      
      
        20. Per 1 januari 2012 is [A] als verdwijnende vennootschap gefuseerd met [DD] B.V. De nieuwe naam van de verkrijgende vennootschap is [X] B.V. (eiseres). Met ingangsdatum 1 januari 2012 is, naar aanleiding van een verzoek daartoe van eiseres, door de inspecteur een nieuwe beschikking fiscale eenheid voor de 
        vennootschapsbelasting (Vpb) afgegeven voor de fiscale eenheid tussen eiseres, Holdco SPV en SPV. 
      
      
      
        21. Op 8 januari 2015 heeft eiseres bij [C] het ‘Offer Right Notice’ ingediend met betrekking tot de verkoop van haar aandelen in Holdco SPV voor € 1. [C] heeft dat aanbod op 12 januari 2015 aanvaard. De zogenoemde ‘Long Term Asset Value’ van de [naam schip] is daarbij becijferd op € 8.248.471. De overnemende partij is [EE] B.V. ( [EE] ), onderdeel van [B] . De aandelen in Holdco SPV zijn bij notariële akte van 2 april 2015 aan [EE] geleverd.
      
      
      
        22. Verweerder heeft de aangiften Vpb over de jaren 2011 tot en met 2015 gecorrigeerd en aanslagen opgelegd aan eiseres alsof er geen fiscale eenheid tussen eiseres, Holdco SPV en SPV heeft bestaan. Verweerder heeft daarbij de opgevoerde verliezen van Holdco SPV, SPV en de CV en de in aftrek gebrachte TWA gecorrigeerd. Eiseres heeft tegen deze aanslagen bezwaar gemaakt.
      
      
      
        23. Met dagtekening 1 april 2016 (Vpb 2011), 15 maart 2017 (Vpb 2012), 8 september 2017 (Vpb 2013), 9 oktober 2018 (Vpb 2014) en 17 september 2019 (Vpb 2015) heeft verweerder, tijdens de behandeling van de desbetreffende bezwaren, informatiebeschikkingen afgegeven. Na daartegen gemaakte bezwaren heeft verweerder bij uitspraken op bezwaar de informatiebeschikkingen gehandhaafd.
      
      
      
        24. Eiseres heeft beroepen ingesteld tegen deze uitspraken op bezwaar. De rechtbank Noord-Holland heeft de beroepen bij uitspraak van 27 november 2020, met zaaknummers HAA 16/5478, HAA 20/363 en HAA 20/1292 (ECLI:NL:RBNHO:2020:11279), gegrond verklaard, de informatiebeschikkingen gehandhaafd, maar uitsluitend voor zover vermeld in overwegingen 42 en 43 van de uitspraak. De rechtbank heeft eiseres daarbij een termijn van zes weken gegeven om verweerder alsnog informatie te verstrekken. In de uitspraak is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:
        
          “39. De e-mailwisseling met verschoningsgerechtigden valt onder het verschoningsrecht, en rapporten en/of correspondentie afkomstig van derden-adviseurs hoeven op grond van het fair-playbeginsel niet te worden verstrekt voor zover deze de fiscale positie van eiseres belichten of daaromtrent adviseren, daaronder begrepen gegevens van feitelijke of beschrijvende aard die met dat doel zijn opgenomen. Wat betreft andere (e-mail)correspondentie, zoals e-mails 
      
      
      
        verzonden door de in-house tax counsel [H] , is de rechtbank van oordeel dat eiseres zich niet met een beroep op het fair-playbeginsel tegen het verstrekken van deze informatie kan verzetten, omdat in-house tax counsels ten opzichte van eiseres geen derden zijn. Hetzelfde geldt voor interne documenten van eiseres. Slechts indien deze (e-mail)correspondentie of interne documenten een weergave van met een verschoningsgerechtigde uitgewisselde informatie bevatten, kan een beroep op geheimhouding vanwege dit verschoningsrecht worden gedaan(HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:600). Het vorenstaande heeft ook te gelden voor (e-mail)correspondentie waarbij de verschoningsgerechtigden of derden-adviseurs slechts in c.c. zijn vermeld en waarin niet de weergave van met een verschoningsgerechtigde uitgewisselde informatie is opgenomen. Deze interne documenten en (e-mail)correspondentie dient eiseres derhalve aan verweerder te verstrekken.
        
          40. Voor zover de e-mailwisseling en interne documenten van eiseres vanwege het verschoningsrecht c.q. het fair-playbeginsel niet verstrekt behoeven te worden aan verweerder, dient verweerder wel in staat te zijn de stelling van eiseres dat informatie op grond van het verschoningsrecht of fair-playbeginsel niet verstrekt behoeft te worden, op aannemelijkheid te kunnen toetsen. In zijn arrest van 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV3426, heeft de Hoge Raad hieromtrent het volgende overwogen:
      
      
      
        “3.5.3 Het vorenstaande neemt niet weg dat de belastingplichtige mag weigeren te voldoen aan de verplichtingen die art. 47 AWR hem oplegt met een beroep op de vertrouwelijkheid van zijn contacten met de door hem benaderde geheimhouder. Het is immers van groot belang dat een ieder de mogelijkheid heeft om vrijelijk een vertrouwenspersoon te raadplegen, zonder vrees voor openbaarmaking van hetgeen aan die vertrouwenspersoon in diens hoedanigheid wordt toevertrouwd. Dit belang, dat voor de geheimhouder erkenning vindt in het hiervoor in 3.5.1 bedoelde verschoningsrecht, zou onaanvaardbaar worden geschaad indien ieder die een geheimhouder wil raadplegen niet vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking kopieën zou kunnen bewaren van hetgeen hij aan de geheimhouder heeft toevertrouwd en hetgeen de geheimhouder hem heeft meegedeeld (vgl. HR 19 november 1985, LJN AC9105, NJ 1986/533). Derhalve moet worden aangenomen dat ook de belastingplichtige in zoverre mag weigeren aan de verplichtingen van art. 47 AWR te voldoen met een beroep op de vertrouwelijkheid van zijn contacten met een geheimhouder. De belastingdienst moet wel in de gelegenheid zijn het noodzakelijke te doen om de bewering van de belastingplichtige, dat het om zodanige contacten gaat, op aannemelijkheid te toetsen (HR 19 november 1985 voornoemd).”
      
      
      
        41. Dit betekent naar het oordeel van de rechtbank dat eiseres van (fysieke en/of elektronische) documenten en e-mails waarvoor zij een beroep op het (informele) verschoningsrecht doet, aan verweerder dient te verstrekken:
        - de datum en de tijdsaanduiding;
        - de afzender(s);
        - de geadresseerde(n);
        - het onderwerp van de documenten of e-mails;
        - een globale aanduiding van de inhoud.
      
      
      
        Indien verweerder zou stellen dat hij op basis van die verstrekte informatie niet kan verifiëren of eiseres terecht een beroep op het (informele) verschoningsrecht doet, kan dit opnieuw aan de orde worden gesteld in de procedure over de aanslagen vennootschapsbelasting 2011 tot en met 2015 van eiseres, waarbij eiseres deze stukken met een beroep op geheimhouding op grond van artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht bij de rechtbank kan indienen.
      
      
      
        42. Het vorenoverwogene betekent dat de rechtbank de informatiebeschikkingen 2011 tot en met 2015 partieel zal vernietigen, en handhaven voor zover het de volgende vragen betreft:
      
      
      
        
          
          Informatiebeschikking 2011
        
        “1) Welke activiteiten heeft [A] N.V. verricht om te bepalen of de investering [in de [naam schip] ] rendabel zou zijn? In dit kader verzoek ik u begrotingen van te verwachten opbrengsten te overleggen.
        2) Ik verzoek u alle schriftelijke documenten die betrekking hebben op het aanbrengen van deze investering bij [A] N.V., zoals brief- en e-mailverkeer betreffende het aanbod tot investeren en informatie over de investering toe te sturen.
        3)
        4)
        5)
        6)
        7) U heeft tijdens een bespreking op 18 juni 2015 aangegeven dat de aandelen in [AA] B.V. en daarmee de aandelen in [CC] B.V. begin 2015 zijn verkocht. Ik verzoek u de verkoopovereenkomst, de leveringsakte, en alle overige brief- en email-verkeer en bescheiden die zien op deze verkoop toe te sturen.
        8) Ik verzoek u alle overige brief- en e-mailverkeer die zien op deze investering toe te sturen.”
      
      
      
        Daarbij merkt de rechtbank op dat vraag 7 behoudens het brief- en e-mailverkeer naar haar oordeel beantwoord is en er in zoverre geen reden is voor omkering en verzwaring van de bewijslast.
      
      
      
        
          Informatiebeschikkingen 2012 en 2013
        
        “1) Welke activiteiten heeft de rechtsvoorganger van uw cliënte [A] N.V. verricht om te bepalen of de investering rendabel zou zijn? In dit kader verzoek ik u begrotingen van te verwachten opbrengsten te overleggen.
        2) Ik verzoek u mij alle documenten/informatie die betrekking hebben op het aanbrengen van deze investering bij de rechtsvoorganger van uw cliënte [A] N.V., zoals brief- en e-mailverkeer betreffende het aanbod tot investeren en informatie over de investering toe te sturen.
        3)
        4)
        5)
        6)
        7) U heeft tijdens een bespreking op 18 juni 2015 aangegeven dat de aandelen in [AA] B.V. en daarmee de aandelen in [CC] B.V. begin 2015 
      
      
      
        zijn verkocht. Ik verzoek u overige documenten/informatie (zoals bijvoorbeeld alle brief- en email-verkeer) die zien op deze verkoop, toe te sturen.
        8)
        9) Ik verzoek u mij alle overige documenten/informatie (daaronder begrepen fysieke en/of elektronische documenten/informatie) die zien op deze investering toe te sturen.”
      
      
      
      
        
          Informatiebeschikking 2014
        
        “1)
        2) Welke activiteiten heeft de rechtsvoorganger van uw cliënte [A] N.V. verricht om te bepalen of de investering rendabel zou zijn? In dit kader verzoek ik u begrotingen van te verwachten opbrengsten te overleggen.
        
          3) Ik verzoek u mij alle documenten/informatie die betrekking hebben op het aanbrengen van deze investering bij de rechtsvoorganger van uw cliënte [A] N.V., zoals brief- en e-mailverkeer betreffende het aanbod tot investeren en informatie over de investering toe te sturen.
        4)
        5)
        6)
        7)
        8) U heeft tijdens een bespreking op 18 juni 2015 aangegeven dat de aandelen in [AA] B.V. en daarmee de aandelen in [CC] B.V. begin 2015 zijn verkocht. Ik verzoek u alle overige documenten/informatie (zoals bijvoorbeeld alle brief- en email-verkeer) die zien op deze verkoop, toe te sturen.
        9)
        10) Ik verzoek u mij alle overige documenten/informatie (daaronder begrepen fysieke en/of elektronische documenten/informatie) die zien op deze investering toe te sturen.”
      
      
      
        
          Informatiebeschikking 2015
        
        “1)
        2) Welke activiteiten heeft de rechtsvoorganger van uw cliënte [A] N.V. verricht om te bepalen of de investering rendabel zou zijn? In dit kader verzoek ik u begrotingen van te verwachten opbrengsten te overleggen.
        3) Ik verzoek u mij alle documenten/informatie die betrekking hebben op het aanbrengen van deze investering bij de rechtsvoorganger van uw cliënte [A] N.V., zoals brief- en e-mailverkeer betreffende het aanbod tot investeren en informatie over de investering toe te sturen.
        4)
        5)
        6)
        7)
        8) U heeft tijdens een bespreking op 18 juni 2015 aangegeven dat de aandelen in [AA] B.V. en daarmee de aandelen in [CC] B.V. begin 2015 zijn verkocht. Ik verzoek u alle overige documenten/informatie (zoals bijvoorbeeld alle brief- en email-verkeer) die zien op deze verkoop, toe te sturen.
        9)
        
          10) Ik verzoek u mij alle overige documenten/informatie (daaronder begrepen fysieke en/of elektronische documenten/informatie) die zien op deze investering toe te sturen.”
      
      
      
        43. Voor zover eiseres zich ten aanzien van documenten en (e-mail)correspondentie als bedoeld in bovenstaande vragen in de informatiebeschikkingen beroept op het verschoningsrecht of het fair-playbeginsel geldt hetgeen de rechtbank hiervoor onder 39 tot en met 41 heeft overwogen.”
      
      
      
        25. De gemachtigde van eiseres heeft op 18 januari 2021 en 2 februari 2021 e-mailbestanden aan verweerder verstrekt. De inhoud van nagenoeg al deze e-mails is verborgen. De gemachtigde heeft de datum en tijdsaanduiding, de afzender(s), de geadresseerde(n), een globale aanduiding van de inhoud en de naam van toegevoegde bestanden bij de e-mails vermeld. Het gaat om e-mails tussen:- [P] ( [S] ) en [naam] ( [naam] );
        - [naam] ( [J] ) en [I] ( [J] );
        - Sturm (notaris [naam] ) en [naam] ;
        - [O] ( [S] ) en [naam] ( [naam] );
        - [naam] ( [J] ) en [naam] ;
        - [naam] en [D] (rederij);
        - [S] en [naam] ;
        - [naam] en [Q] ( [S] );
        - [I] en [D] ;
        - [I] en [L] ( [D] );
        - [naam] en [I] ;
        - [P] en [H] ( [J] );
        - [naam] en [naam] ( [J] );
        - [H] en [naam] ;
        - [I] en [T] (belastingadviseur);
        - [naam] en [Q] ;
        - [naam] ( [J] ) en [naam] ;
        - [I] en [naam] ( [naam] );
        - [naam] ( [J] ) en [naam] ;
        - [H] , [P] , [Q] , [O] en [naam] ;
        - [I] en [L] ;
        - [H] en [L] ;
        - [naam] en [O] ;
        - [P] en [naam] ;
        - [naam] en [Q] ;
        - [Q] , [O] en [naam] .”
      
      
      
        Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden, zal ook het Hof daarvan uitgaan. Het Hof voegt hier nog de volgende feiten aan toe.
      
    
    
      2.2.
      
        [A] NV, Holdco SPV en SPV zijn vanaf 9 november 2011 een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) gaan vormen.
    
    
      2.3.
      
        In de Shipping Marker Review May 2011 van Danmarks Skipskredit is onder meer het volgende vermeld:
        
          “EXECUTIVE SUMMARYSHIPBUILDINGShipyards’ order cover continues to decline as more tonnage is being delivered than contracted. During 2010 and the first quarter of 2011, 44 million cgt [Hof: compensated gross tonnage] was contracted while 64 million cgt left the shipyards. Global yard output increased to 52 million cgt (16%) in 2010. Still, we estimate that global yard output could have been 8 million cgt higher if capacity had been fully utilized. (…)CONTAINER(…)CRUDE TANKERS(…)PRODUCT TANKERS(…)DRY BULKThe Dry Bulk market is characterized by an oversupply of tonnage despite strong growth in demand. The Dry Bulk fleet expanded by 17% during 2010 and the fleet continued to grow fast in the first quarter of 2011. Distance-adjusted Dry Bulk demand saw large gowth rates of up to 13% during 2010. However, the growth in demand was not enough to offset the inflow of new tonnage. Rates and values remained low. For every ten vessels at sea, the fleet is expected to grow by an additional five during the next few years. Demand is not expected to absorb such an inflow of new capacity. We therefore maintain a cautious outlook for the Dry Bulk market for the next couple of years, especially for the larger vessels.LPG TANKERS(…) 
        DRY BULKAfter a slight recovery in rates during the first quarter of 2010, rates declined as cyclones, and floods closed down production at several Australian mines at the end of 2010 and at the beginning of 2011. The earthquake and the resulting power shortage in Japan have pushed rates further downwards.
      
      
      
        THE BALTIC DRY INDEX DRIFTING DOWNWARDS DURING 2010The Baltic Dry Index began to slide during the autumn of 2010. The index fell from a monthly average of 2,719 in September to 2,031 by December 2010. Since then, market conditions have deteriorated further and the index hovered around 1,500 during the first quarter of 2011. Nevertheless, the annual index of 2010 increased by 6% compared to the annual index of 2009. However, in the first quarter of 2011, rates fell by more than 40% compared to the fourth quarter of 2010.(…)
      
      
      
        IMBALANCE BETWEEN SUPPLY AND DEMAND WORSENINGTo sum up, the balance between supply and demand for Dry Bulk tonnage continued to worsen during 2010 and the trend continued in the first quarter of 2011. This imbalance is the primary factor pulling rates downwards. Further easing of port congestion can only take the outlook worse.(…)RATES EXPECTED TO REMAIN LOW IN 2011The Dry Bulk market is expected to struggle to absorb a large inflow of new tonnage entering service in 2011 and 2012. The overcapacity is expected to worsen throughout the next two years. If our predictions turn out to be fairly accurate, we expect rates to remain very low during 2011 and 2012. Such market developments will most likely cause asset values to depreciate further. Clearly scrapping activity could surprise positively but much scrapping is required to balance supply and demand. We maintain a cautious outlook for the dry bulk market.”
      
    
    
      2.4.
      
        In een UNCTAD publicatie ‘Review of maritime transport 2011’ is onder meer het volgende vermeld:
        “B. THE PRICE OF VESSELSThe price of vessels is determined by construction costs and by market pressures derived from the demand for transport services and the supply of vessels (…). Demand for new buildings is a reflection of how shipowners perceive long-term demand, whereas demand for second-hand vessels may reflect short-term expectations.Table 3.1 provides the newbuilding prices of all types of vessels that declined in 2010. Shipowners stopped placing new orders, cancelled existing orders and delayed taking delivery nearing construction; this is commonly referred to as “slippage”. Shipyards reacted by lowering their prices to attract new orders, while ensuring that they had enough revenue to cover their operational expenditures. (…)Summary of dry bulk freight rates(…)The oversupply of vessels is the main cause of lower dry bulk freight rates, brought about by overordering during the boom years. The oversupply of shipyards is likely to continue to drive down the price of new buildings and in particular, dry bulk vessels.”  
      
    
    
      2.5.
      
        In een prospectus voor deelname in [vlootmaatschap A] is onder meer het volgende vermeld:
        
          “1. SAMENVATTING(…)Schip[naam schip 2] is een 8.000 dwt multipurpose-schip uitgerust met twee 80 tons kranen. (…) De geplande opleverdatum is begin januari 2012.(…)wordt door [naam] BV overgenomen van een bedrijf dat niet aan haar verplichtingen kon voldoen jegens de financierende bank. [Hof: uit een schema ‘projectstructuur’ volgt dat [naam] BV zelf niet deelneemt in de maatschap en het schip aan de maatschap verkoopt](…)
      
      
      
        5. DE MARKT VOOR MULTIPURPOSE SCHEPEN5.1 Sleutelrol voor scheepvaart, maar wel cyclisch(…)Met de afkoeling van de wereldeconomie sedert het vierde kwartaal van 2008 is ook de vraag naar transport afgenomen. Vooral de drie grote sectoren in scheepvaart (bulk, containers en tankers) ondervinden hiervan de gevolgen. Er is sprake van een lagere bezettingsgraad. Bovendien heeft de afgelopen jaren een aanzienlijke vlootuitbreiding plaatsgevonden in elk van deze sectoren en wordt de komende jaren nog een groot aantal schepen aan de vloot toegevoegd.Wanneer de transportvraag en het aanbod van schepen uit balans raakt bewegen de vrachttarieven sterk. In deze tijd is er in veel scheepvaartsectoren sprake van overcapaciteit, waardoor de vrachttarieven laag zijn. (…) Wanneer de wereldeconomie zich herstelt en de vraag naar transport toeneemt, zal er onherroepelijk weer een periode van hoge vrachttarieven zijn. (…) 5.2 Multipurpose markt en ladingstromenHet multipurpose segment maakt onderdeel uit van de droge lading markt waar ook de droge bulk markt en containermarkt toe[be]horen. (…)De Engelse onafhankelijke Shipping advisor Drewry Research omschrijft “multipurpose” als schepen met volgende eigenschappen:- Geschikt voor droge lading- Tussen 1.000 en 54.000 dwt- Geschikt voor bulk, stukgoed en containers- Laadgerei met minimum capaciteit 25t SWL(…)8. RENDEMENT & PROGNOSES(…)8.1 Investering & projectkosten(…)Aankoopprijs schip[naam] BV is een koopcontract aangegaan met een Duitse rederij waarbij het schip wordt geleverd inclusief eerste uitrusting in januari 2012 na oplevering door de werf aan de Duitse rederij. De aankoopprijs van het schip bedraagt € 12.950.000. Voor ditzelfde bedrag zal [naam] BV een verkoopovereenkomst sluiten met Maatschap [naam] .
        
          Taxatiewaarde[naam schip 2] is in juli 2011 getaxeerd door twee onafhankelijke taxateurs op basis van ‘willing buyer and willing seller’ en zonder rekening te houden met vaste verdiensten van het schip. B.V. [naam] en [naam] vof hebben het ship getaxeerd op Euro 13.000.000.”
      
    
    
      2.6.
      
        In een prospectus voor deelname in [vlootmaatschap B] is onder meer het volgende vermeld:
        
          “Schip[naam schip 3] is een 8.000 dwt multipurpose-schip uitgerust met twee 80 tons kranen. (…) De geplande opleverdatum is begin januari 2012.(…)wordt door [naam] BV overgenomen van een bedrijf dat niet aan haar verplichtingen kon voldoen jegens de financierende bank. [Hof: uit een schema ‘projectstructuur’ volgt dat [naam] BV zelf niet deelneemt in de maatschap en het schip aan de maatschap verkoopt]”
      
    
    
      2.7.
      
        In een prospectus voor deelname in [naam] is onder meer het volgende vermeld:
        
          “5 Financiële prognoses5.1 Aankoop en betaling van het schipAankoop van het schip(…)[naam] , een aan maatschap [naam] gelieerde onderneming, heeft het [naam] in 2007 bij de [naam] Ltd. besteld. Maatschap [naam] zal zich in 2011, nadat de vennoten tot de maatschap zijn toegetreden, jegens [naam] middels een memorandum of agreement verplichten het economische eigendom van het schip na oplevering voor € 13.250.000 van deze partij over te nemen.”
      
    
    
      2.8.
      
        In een prospectus voor deelname in [vlootmaatschap C] is onder meer het volgende vermeld: 
        
          “5 Financiële prognoses5.1 Aankoop en betaling van het schip(…)Beheermaatschappij [naam] BV, een aan [naam] BV gelieerde vennootschap, heeft een contract gesloten met [naam] voor de bouw en levering van het [naam schip 4] . Dit contract is gesloten in 2005, juist voor de hausse in de scheepvaart. [vlootmaatschap C] zal zich in 2010, nadat de vennoten tot de maatschap zijn toegetreden, jegens Beheermaatschappij [naam] BV verplichten het economisch eigendom van het schip na oplevering voor € 11.950.000 over te nemen.(…)De totale projectprijs waarvoor het [naam schip 4] aan [vlootmaatschap C] zal worden overgedragen is € 11.950.000. Deze prijs is bepaald door rekening te houden met de:- aanneemsom- betaalde rente op de leningen tijdens de bouwfase (…)- bankgarantiekosten- kosten van bouwtoezicht- project- en ontwikkelingskosten- eerste uitrusting- opleveringskosten- beloning wegens projectinitiatie- korting voor te late leveringHet prijsniveau van dit schip is zeer concurrerend, gezien de goede specificaties en dat het schip ook als duurzaam mag worden aangemerkt. Het gemiddelde van de drie taxatiewaarden van het zusterschip ms Frisiana, in juli 2010 bepaald door drie onafhankelijke, Nederlandse beëdigde taxateurs, bedraagt € 13.200.000, uitgaande van een zogenaamde “willing buyer” en “willing seller” en een gemiddelde van een normale markt.”    
      
    
    
      2.9.
      
        In een verslag van een gesprek op 1 april 2015 van vertegenwoordigers van de Belastingdienst met (onder meer) [L] , directeur van [C] , is onder meer het volgende vermeld:
        
          “Op de vraag waarom zoveel tijd tussen bestellen en afleveren:1. [L] geeft aan dat de contracten in 2007/2008 op hoogtijdagen besteld zijn. Was wachten op je beurt. (…)2. Als het aan [L] lag had hij na de eerste aanbetaling en het inzakken van de markt de stekker uit de contracten gehaald. Hij zou de Duitsers geadviseerd [hebben] om de eerste termijn maar af te schrijven en de contracten ergens tussen 2007 en 2010 te ontbinden, maar de Duitsers dachten daar kennelijk anders over.”
      
    
    
      2.10.
      In een Memo van 26 oktober 2015 van [naam inspecteur] (Belastingdienst) aan [T] Fiscaal Juristen is onder meer het volgende vermeld:
      
      
        “1. Inleiding
        	(…)
      
      
      
      
    
  
  
    
      2Korte beschrijving constructie
    
    
      [De faciliteit van de willekeurige afschrijving] werd in de onderhavige casus gebruikt voor oneigenlijke doeleinden. Dit oneigenlijke gebruik richtte zich in casu op een investering in een schip dat door [A] N.V. [voetnoot 1: [A] N.V. (RSIN [nummer] ) fuseert overigens op 14 maart 2012 met [X] B.V. (RSIN [nummer] ). [A] N.V. is daarbij de verdwijnende vennootschap en [belanghebbende] de verkrijgende vennootschap. In deze memo wordt niet altijd consequent de juiste rechtspersoon gehanteerd.] en/of een (klein)dochtermaatschappij op papier werd gedaan in 2011, maar in werkelijkheid door een andere belastingplichtige werd gedaan. Het doel en de grondvorm van de door [A] N.V. gebruikte constructie is het wegpoetsen van winsten door te doen alsof zij, of met haar als moedermaatschappij in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting als bedoeld in artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2011; hierna ‘Wet VPB 1969’) opgenomen dochtermaatschappijen, een investering in het schip de [naam schip] heeft verricht, waarop zij de Willekeurige afschrijvingsfaciliteit toepaste. Het belang bij de constructie is gelegen in de omstandigheid dat de zogenoemde ‘echte investeerder’, een maatschappij behorende tot de [C] Groep (onderdeel van de Duitse [B] Groep), geen belastinggrondslag heeft om de Willekeurige afschrijvingsfaciliteit te kunnen ‘verzilveren’, terwijl [A] N.V. als zogenoemde ‘tax investor’ dat wel heeft. [A] N.V. was als ‘tax investor’ echter slechts uit op het belastingvoordeel dat met toepassing van de Willekeurige afschrijvingsfaciliteit gepaard ging en niet op de investering in het schip de [naam schip] zelf. 
      In de kern ziet de constructie op het overhevelen van de Willekeurige afschrijvingsfaciliteit van de ‘echte investeerder’ (de [C] Groep; onderdeel van de Duitse [B] Groep) naar de ‘tax investor’ ( [A] N.V.). Toepassing van de Willekeurige afschrijvingsfaciliteit leidde in de reeds ingediende aangiften vennootschapsbelasting over de jaren 2011 tot en met 2013 (zie bijlagen 1 tot en met 3) tot aanzienlijke afschrijvingslasten, waarbij opgemerkt zij dat het schip de [naam schip] nog niet is afgeschreven tot de restwaarde van € 1.667.474, zijnde 15% van de aanschafwaarde van € 11.116.495 (overzicht in €):
    
    
    
      
        
        
        
        
        
          
            
              
                Jaar
              
            
            
              
                Boekwaarde 1 januari
              
            
            
              
                Willekeurige afschrijvingslast
              
            
            
              
                Boekwaarde 31 december 
              
            
          
          
            
              2011
            
            
              11.116.495
            
            
              3.514.352
            
            
              7.602.143
            
          
          
            
              2012
            
            
              7.602.143
            
            
              1.519.866
            
            
              6.082.277
            
          
          
            
              2013
            
            
              6.082.277
            
            
              3.039.896
            
            
              3.042.381
            
          
        
      
    
    
    
      De willekeurige afschrijvingslast leidde voor het jaar 2011 tot een fiscaal verlies (na horizontale verliesverrekening) van € 2.169.552 ten name van de fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met [A] N.V. als moedermaatschappij. Dit verlies kon door middel van verticale verliesverrekening worden afgezet tegen de belastbare winst van de fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting over het jaar 2010. Na deze achterwaartse (verticale) verliescompensatie resteert geen verrekenbaar verlies meer voor [A] N.V., welke op 14 maart 2012 juridisch fuseerde als verdwijnende vennootschap met [belanghebbende] als verkrijgende vennootschap. De willekeurige afschrijvingslasten over de jaren 2012 en 2013 konden door middel van horizontale verliesverrekening worden afgezet tegen de winsten van tot de fiscale eenheid met [belanghebbende] als moedermaatschappij behorende maatschappijen. 
    
    
    
    
      Hierna zal ik de constructie kort en vereenvoudigd weergeven. 
    
    
    
      
        Bestaande structuur
      
      Vereenvoudigd weergegeven, komt de opgezette constructie op het volgende neer. [A] N.V. is een winstgevende onderneming, althans zij is als moedermaatschappij opgenomen in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met winstgevende dochterondernemingen. 
    
    
    
      
        Stap 1: transactie structuur
      
      
        [A] N.V. stapt in oktober/november 2011 samen met de [C] Groep (onderdeel van de Duitse [B] Groep) in een belastingconstructie met als doel een substantieel verlies te creëren met behulp van de Willekeurige afschrijvingsfaciliteit. Het opzetten van de belastingconstructie begint met de oprichting door [A] N.V. en de [C] Groep van een nieuwe dochtermaatschappij, zijnde [AA] B.V. (hierna ook “HoldCo SPV”). [A] N.V. houdt 17.999 aandelen en [C] B.V. (onderdeel van de [C] Groep) houdt 1 aandeel in het kapitaal van de HoldCo SPV. Elk aandeel heeft een nominale waarde van € 1. Het in totaal gestorte aandelenkapitaal bedraagt derhalve € 18.000. de HoldCo SPV en [C] B.V. richten vervolgens een nieuwe dochtermaatschappij op, een zogenoemde ‘special purpose company’, zijnde [CC] B.V. (hierna ook “SPV”). De HoldCo SPV houdt 17.999 aandelen en [C] B.V. houdt 1 aandeel in het kapitaal van de SPV. Elk aandeel heeft een nominale waarde van € 1. Het in totaal gestorte aandelenkapitaal bedraagt derhalve € 18.000. De HoldCo SPV en de SPV worden per oprichtingsdatum gevoegd in de fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met [A] N.V. als moedermaatschappij. [A] N.V. gaat een overeenkomst aan met de [C] Groep waarbij [A] N.V. het recht c.q. de verplichting verkrijgt om de door haar gehouden aandelen in de HoldCo SPV te verkopen aan de [C] Groep voor “a fair market value price” met een minimum van € 1. 
      
        
        Stap 2: deelname Scheepvaartonderneming [naam schip] C.V.
      
      De SPV verkrijgt als commanditaire vennoot een belang van 99,9% in een scheepvaartonderneming die in de vorm van een transparante commanditaire vennootschap wordt gedreven, te weten Scheepvaartonderneming [naam schip] C.V. Een door de [C] Groep opgerichte beheermaatschappij, Beheermaatschappij [naam schip] B.V., houdt als beherend vennoot een belang van 0,1% in Scheepvaartonderneming [naam schip] C.V. Scheepvaartonderneming [naam schip] C.V. zal volgens de commanditaire vennootschapsovereenkomst een schip, de [naam schip] , laten bouwen en gaan exploiteren. 
    
    
    
      
        Stap 3: deelname Scheepvaartonderneming [naam schip] C.V.
      
      Scheepvaartonderneming [naam schip] C.V. sluit een overeenkomst waarbij het bestaande bouwcontract van 18 november 2007 van het schip de [naam schip] wordt overgenomen dan wel gekocht. Beheermaatschappij [naam schip] B.V. houdt de juridische eigendom van de bezittingen (het bouwcontract, de eigendom van het schip de [naam schip] , verzekeringen, financieringsovereenkomsten etc.) van Scheepvaartonderneming [naam schip] C.V. Scheepvaartonderneming [naam schip] C.V. pretendeert de economisch eigenaar van vorengenoemde bezittingen te zijn. De koopprijs van het schip de [naam schip] bedraagt € 11.116.495. 
    
    
    
      
        Stap 4: toepassen Willekeurige afschrijvingsfaciliteit
      
      De SPV schrijft vervolgens haar aandeel in het schip de [naam schip] als commanditaire vennoot in Scheepvaartonderneming [naam schip] C.V. willekeurig af. De door toepassing van de Willekeurige afschrijvingsfaciliteit (en aftrek van andere kosten) ontstane verliezen over 2011 en volgende jaren, worden binnen de fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting – met eerst de ‘tax investor’ [A] N.V. en daarna [X] B.V. als moedermaatschappij [voetnoot 2: Ziet voetnoot 1] – horizontaal dan wel verticaal afgezet tegen de winsten van alle tot deze fiscale eenheid behorende vennootschappen. Dankzij de fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting kunnen dus de verliezen van de SPV worden gesaldeerd met de positieve resultaten van de andere vennootschappen, hetgeen zal resulteren in een teruggaaf van vennootschapsbelasting van ongeveer € 2.407.090 [voetnoot 3: Het belastingvoordeel bedraagt ongeveer 99,9% x 25,5% (= tarief vennootschapsbelasting) x 85% x € 11.116.495 = € 2.407.090]. 
    
    
    
      
        Stap 5: exit investeringsstructuur
      
      
        [A] N.V. heeft als ‘tax investor’ echter niet de bedoeling om ‘echt’ te investeren. Zij wil geen risico’s lopen. Bovendien wil de [C] Groep (onderdeel van de Duitse [B] Groep) als ‘echte investeerder’ het schip de [naam schip] ‘terug’. [A] N.V. krijgt daarom op voorhand het recht c.q. de verplichting om, na benutting van de Willekeurige afschrijvingsfaciliteit, de aandelen in de HoldCo SPV aan de [C] Groep (de ‘echte investeerder’) aan te bieden, zodat zij slechts een tijdelijk ‘belang’ heeft bij de investering in het schip de [naam schip] . Op de [C] Groep rust vervolgens de verplichting om de aandelen in de HoldCo SPV af te nemen. Op voorhand, op het moment van het aangaan van de investeringsstructuur, staat ook al vast dat [A] N.V. gebruik zal maken van deze ‘exit-mogelijkheid’ en wel ná ommekomst van de in de ruling met de inspecteur van de Belastingdienst Noord/kantoor Groningen afgesproken termijn van drie jaar, doch vóór 16 januari 2015 (tenzij partijen onderling een latere datum overeenkomen). In de gesloten contracten zijn diverse sancties overeengekomen in het geval dat [A] N.V. de aandelen in de HoldCo SPV niet te koop aanbiedt vóór 16 januari 2015 
    
    
    
      (tenzij partijen onderling een latere datum overeenkomen). Deze sancties waarborgen derhalve het te koop aanbieden van de aandelen in de SPV aan de [C] Groep. Ook staat op voorhand vast dat de [C] Groep, op grond van de hiervoor genoemde afnameplicht, deze aandelen zal overnemen. Ook staat de daarbij te hanteren prijs al op voorhand vast, die € 1 zal bedragen. 
    
    
    
      Gedurende de periode tot overdracht van de aandelen in de HoldCo SPV loopt [A] N.V. door de juridische en feitelijke vormgeving van de investeringsstructuur echter geen economische en juridische risico’s ter zake van de door haar gehouden aandelen in de HoldCo SPV, de SPV en daarmee haar middellijke belang als commanditaire vennoot in de Scheepvaartonderneming [naam schip] C.V. 
    
    
    
      Het door toepassing van de Willekeurige afschrijvingsfaciliteit gerealiseerde belastingvoordeel wordt door de wijze waarop de stortingsplicht van kapitaal in de HoldCo SPV en de SPV en de verkoop van de aandelen in de HoldCo SPV is vormgegeven, verdeeld tussen [A] N.V. als ‘tax investor’ en de [C] Groep als ‘echte investeerder’. Hiertoe stort [A] N.V. bij oprichting een bedrag van € 17.999 als nominaal aandelenkapitaal in de HoldCo SPV. Voorts stort [A] N.V. in totaal een bedrag van € 1.233.382. De HoldCo SPV stort vervolgens bij oprichting eveneens een bedrag van € 17.999 als nominaal aandelenkapitaal in de SPV. Voorts stort de HoldCo bij oplevering van het schip de [naam schip] een bedrag van € 2.466.766. Deze kapitaalstorting wordt middels de kapitaalstorting door [A] N.V. in de HoldCo SPV ten bedrage van € 1.233.382 en de door [C] Groep (onderdeel van de Duitse [B] Groep) verstrekte lening van € 1.231.127 gefinancierd. 
    
    
    
      
        [A] N.V. vervreemdt vervolgens ná 16 november 2014, doch vóór 16 januari 2015 [voetnoot 4: Onduidelijk is wanneer [X] B.V. de door haar gehouden aandelen in [AA] B.V. (en daarmee de aandelen in [CC] B.V.) heeft vervreemd aan de [C] Groep. Deze aandelen zijn in ieder geval op 2 april 2015 geleverd aan [naam schip] B.V. (onderdeel van de [C] Groep). Hierna wordt ervan uit gegaan dat de aandelen zijn verkocht ná 16 november 2014, doch vóór 16 januari 2015] (tenzij partijen onderling een latere datum overeenkomen) – zoals op voorhand afgesproken – de door haar gehouden aandelen in de HoldCo SPV (en daarmee de aandelen in de SPV en het belang in Scheepvaartonderneming [naam schip] C.V.) voor een bedrag van € 1 aan de [C] Groep en lijdt daarmee op de verkoop van de aandelen een verlies van € 1.233.381. Tegenover dit verlies staat echter een door toepassing van de Willekeurige afschrijvingsfaciliteit gerealiseerde belastingbate van ongeveer € 2.407.090, waardoor [A] N.V. per saldo ongeveer € 1.173.709 overhoudt aan de deelname in de investeringsstructuur. De [C] Groep houdt als ‘echte investeerder’ een bedrag van ongeveer € 1.233.382 over aan de investeringsstructuur, omdat de aandelen in de HoldCo SPV worden verkregen voor een bedrag van € 1, terwijl het gestorte kapitaal € 1.233.382 bedraagt. De door middel van toepassing van de Willekeurige afschrijvingsfaciliteit gerealiseerde belastingbate van ongeveer € 2.407.090, wordt aldus verdeeld tussen [A] N.V. en de [C] Groep.”
    
    
    
  
  
    
      3Geschil in hoger beroep
    
    
      3.1.
      Is voldaan aan de uitspraak van de rechtbank van 27 november 2020, ECLI:NL: RBNHO:2020:11279, over de ten name van belanghebbende genomen informatiebeschikkingen?
      
    
    
      3.2.
      Heeft belanghebbende ter zake van de investering in het zeeschip [naam schip] (hierna ook: het schip) recht op de faciliteit van de tijdelijke willekeurige afschrijving als bedoeld in artikel 3.34 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (TWA)?
      
    
    
      3.3.
      Meer in het bijzonder is in geschil of de fiscale eenheid tussen belanghebbende ( [A] NV) en haar (middellijke) dochters [AA] B.V. (Holdco SPV) en [CC] B.V. (SPV) met ingang van 16 november 2011 van rechtswege is verbroken.
      
    
    
      3.4.
      Is tussen belanghebbende ( [X] BV), Holdco SPV en SPV met ingang van 1 januari 2012 een fiscale eenheid tot stand gekomen? 
      
    
    
      3.5.
      Kan belanghebbende aan de door de inspecteur afgegeven ruling en aan de beschikkingen fiscale eenheid een in rechte te beschermen vertrouwen ontlenen, zodanig dat zij recht heeft op de TWA?
      
    
    
      3.6.
      Is de inspecteur verbintenisrechtelijk aan de ruling gebonden (is de ruling te beschouwen als een vaststellingsovereenkomst)?
      
    
    
      3.7.
      Indien het Hof oordeelt dat de fiscale eenheid niet is verbroken en ook vanaf 1 januari 2012 heeft bestaan, is subsidiair in geschil:3.7.1. Of is voldaan aan de voorwaarden van de TWA, in het bijzonder of het bedrijfsmiddel waarop de afschrijving betrekking heeft nieuw was. 
      
      
        3.7.2.
        Indien is voldaan aan de voorwaarden van de TWA, is in geschil of de grondslag voor de afschrijving waarvan belanghebbende is uitgegaan juist is.3.7.3. Of de koersresultaten op de scheepshypotheek in aftrek mogen worden gebracht.
        
      
    
  
  
    
      4Het oordeel van de rechtbank
    
    
      De rechtbank heeft als volgt overwogen en beslist:
    
    
    
      “Beoordeling van het geschil
      
        Bewijslastverdeling
      
      27. De voornaamste geschilpunten hebben betrekking op de vraag of eiseres, Holdco SPV en SPV vanaf 16 november 2011 tot de datum van de verkoop van de aandelen in Holdco SPV aan [EE] een fiscale eenheid vormden. Een belangrijke feitelijk twistpunt dat in dit verband moet worden beslecht betreft de vraag of eiseres in deze periode de economische eigendom van ten minste 95% van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal van de andere twee vennootschappen bezat. Voordat de rechtbank toekomt aan de beantwoording van die vraag, zal zij ingaan op de bewijslastverdeling bij de vaststelling van de ter zake relevante feiten.
    
    
    
      28. Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres bij de oprichting van Holdco SPV en SPV de economische eigendom van de aandelen in deze vennootschappen bezat. Wel verschillen zij van inzicht over de vraag of eiseres deze economische eigendom nadien heeft verloren, waardoor zij niet langer zou voldoen aan de bij artikel 15, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (de Wet) gestelde vereisten en de fiscale eenheid op grond van artikel 15, zesde lid, aanhef en letter a, van de Wet zou verbreken. Naar het oordeel van de rechtbank moet de fiscale-eenheidsregeling in het algemeen worden beschouwd als een voor belastingplichtigen gunstige regeling en de verbreking daarvan als een voor hen nadelig rechtsgevolg. Derhalve rust op de inspecteur de last om de feiten te stellen waaruit volgt dat dit rechtsgevolg dient in te treden en om deze feiten – bij gemotiveerde betwisting door de belanghebbende – ook aannemelijk te maken (vgl. de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 14 januari 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1203, r.o. 4.4.1).
    
    
    
      29. Voor de beantwoording van de vraag of deze normaliter op verweerder rustende bewijslast in dit geval dient te worden omgekeerd en verzwaard, moet worden beoordeeld of eiseres heeft voldaan aan haar informatieverplichtingen, zoals die zijn vastgesteld in de uitspraak van de rechtbank van 27 november 2020. Partijen zijn het erover eens dat het thans alleen nog gaat om de stukken en het e-mailverkeer die betrekking hebben op het aanbrengen van de investering, op het e-mailverkeer dat onder de veegbepaling valt en om de berekeningen ten aanzien van het te verwachten rendement en de begrote resultaten van de CV.
    
    
    
      30. Met betrekking tot de berekeningen ten aanzien van het te verwachten rendement en de begrote resultaten van de CV heeft eiseres betoogd dat zij uitvoerig onderzoek heeft gedaan in haar archieven. Berekeningen om te bepalen of de investering rendabel zou zijn, zijn daarbij niet aangetroffen. Hoewel te verwachten is dat voorafgaand aan de investering berekeningen zijn gemaakt, heeft de rechtbank geen concrete aanwijzingen dat eiseres ten onrechte deze stukken heeft achtergehouden. Dat ligt naar het oordeel van de rechtbank anders voor de schriftelijke documenten die betrekking hebben op het aanbrengen van deze investering bij [A] N.V. Gelet op de hiervoor onder 4 beschreven gang van zaken rondom de participatie van eiseres in de structuur, acht de rechtbank het hoogst onaannemelijk dat zodanige stukken (zoals een prospectus of presentatie) nooit hebben bestaan. Dat eiseres niet meer over deze stukken zou beschikken, acht de rechtbank evenmin aannemelijk.
    
    
    
      31. Eiseres heeft op 20 januari 2021 en 2 februari 2021 informatie verstrekt aan verweerder over een groot aantal e-mails. Eiseres heeft, behoudens een enkele uitzondering, niet de tekst van de e-mails gedeeld, maar een globale aanduiding van de inhoud. In enkele gevallen ontbreekt het onderwerp. Eiseres heeft zich ten aanzien van al deze e-mails beroepen op een informeel verschoningsrecht dan wel een weigeringsrecht. Het gaat volgens eiseres om correspondentie waar advocaten en/of notarissen en/of belastingadviseurs direct dan wel indirect bij betrokken zijn geweest. Met indirecte betrokkenheid bedoelt eiseres dat bijvoorbeeld [H] en [I] van [J] / [A] met [L] van [D] discussiëren over hetgeen met de advocaten is besproken. Eiseres stelt zich op het standpunt dat zij aan de hand van de door haar verstrekte informatie aannemelijk heeft gemaakt dat de e-mails, waarvan zij op 20 januari 2021 en 2 februari 2021 een inhoudsindicatie aan verweerder heeft verstrekt, onder een weigeringsrecht of een informeel verschoningsrecht vallen. Het verstrekken van meer dan een globale inhoudsindicatie zou volgens eiseres evident in strijd komen met het informele verschoningsrecht dan wel het weigeringsrecht. 
    
    
    
      Ook de interne e-mails behoeven volgens eiseres niet te worden verstrekt, omdat die een uitvloeisel vormen van het werk van de advocaten of de externe adviseurs. Eiseres verwijst in dit verband naar HR 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:600. Ook e-mails die zien op de onderhandelingen tussen partijen zelf vallen volgens eiseres onder het verschoningsrecht voor zover ze aan een advocaat gericht zijn of de inhoud daarvan met de advocaat besproken is. Daarnaast had verweerder geen fiscaal belang bij het opvragen van informatie waarover hij al beschikt als gevolg van het derdenonderzoek, aldus eiseres.
    
    
    
      32. Volgens verweerder valt een groot deel van de e-mails niet onder een informeel verschoningsrecht of een weigeringsrecht. Met betrekking tot e-mails die wellicht wel onder een zodanig recht vallen, maar mogelijk onderdeel zijn van de onderhandelingen tussen partijen, heeft verweerder aan de hand van de omschrijving van het onderwerp en de globale aanduiding van de inhoud niet kunnen toetsen of deze terecht onder een verschonings- of weigeringsrecht zijn gebracht. Door de desbetreffende notarissen/advocaten en de betrokken belastingadviseurs is geen beroep op een (informeel) verschoningsrecht gedaan.
    
    
    
      33. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt. Artikel 53a, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) bepaalt dat alleen bekleders van een geestelijk ambt, notarissen, advocaten, artsen en apothekers zich voor een weigering om te voldoen aan de verplichtingen ten behoeve van de belastingheffing van derden kunnen beroepen op de omstandigheid dat zij uit hoofde van hun stand, ambt of beroep tot geheimhouding verplicht zijn. Van een zodanig beroep op een verschoningsrecht door een van de genoemde beroepsbeoefenaren is in de onderhavige zaak geen sprake, reeds omdat bij zodanige personen geen informatie is opgevraagd. Echter, ook anderen kunnen onder omstandigheden een succesvol beroep doen op het verschoningsrecht van een in artikel 53a, eerste lid, van de AWR vermelde beroepsbeoefenaar om te weigeren informatie te verstrekken. In zijn arrest van 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV3426, heeft de Hoge Raad over dit weigeringsrecht het volgende overwogen:
    
    
    
      “3.5.3. Het vorenstaande neemt niet weg dat de belastingplichtige mag weigeren te voldoen aan de verplichtingen die art. 47 AWR hem oplegt met een beroep op de vertrouwelijkheid van zijn contacten met de door hem benaderde geheimhouder. Het is immers van groot belang dat een ieder de mogelijkheid heeft om vrijelijk een vertrouwenspersoon te raadplegen, zonder vrees voor openbaarmaking van hetgeen aan die vertrouwenspersoon in diens hoedanigheid wordt toevertrouwd. Dit belang, dat voor de geheimhouder erkenning vindt in het hiervoor in 3.5.1 bedoelde verschoningsrecht, zou onaanvaardbaar worden geschaad indien ieder die een geheimhouder wil raadplegen niet vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking kopieën zou kunnen bewaren van hetgeen hij aan de geheimhouder heeft toevertrouwd en hetgeen de geheimhouder hem heeft meegedeeld (vgl. HR 19 november 1985, LJN AC9105, NJ 1986/533). Derhalve moet worden aangenomen dat ook de belastingplichtige in zoverre mag weigeren aan de verplichtingen van art. 47 AWR te voldoen met een beroep op de vertrouwelijkheid van zijn contacten met een geheimhouder. De belastingdienst moet wel in de gelegenheid zijn het noodzakelijke te doen om de bewering van de belastingplichtige, dat het om zodanige contacten gaat, op aannemelijkheid te toetsen (HR 19 november 1985 voornoemd).
      
        3.5.4. Een administratiekantoor dient te voldoen aan de verplichtingen van art. 47 AWR ten behoeve van de belastingheffing van derden (art. 53 AWR). Een zodanig kantoor behoort niet tot de geheimhouders genoemd in art. 53a AWR. Indien een geheimhouder administratie aan een zodanig kantoor heeft toevertrouwd, kan dat kantoor zich beroepen op een afgeleid verschoningsrecht voor zover het betreft informatie waarvoor de geheimhouder mogelijk een verschoningsrecht toekomt. Het is dan aan de geheimhouder om te beoordelen of voor het inroepen van dat verschoningsrecht daadwerkelijk aanleiding is. Dit (afgeleid) verschoningsrecht kan zich ook uitstrekken tot de namen en adresgegevens van cliënten met wie de geheimhouder informatie heeft uitgewisseld. Indien het administratiekantoor echter de administratie van een belastingplichtige, niet zijnde een geheimhouder, onder zich heeft en zich daarin stukken bevinden die deze belastingplichtige met een geheimhouder heeft uitgewisseld, kan het zich te dien aanzien niet beroepen op een van de geheimhouder afgeleid verschoningsrecht. Wel kan het – onverminderd mogelijke acties van de geheimhouder zelf tegen de aangifte of inzage – een beroep doen op het hiervoor in 3.5.3 bedoelde recht van de belastingplichtige. Nu de belastingplichtige die een beroep op vertrouwelijkheid doet als hiervoor in 3.5.3 bedoeld noodzakelijkerwijze bekend is, zal ook het administratiekantoor bekend moeten maken voor welke belastingplichtige dit beroep op vertrouwelijkheid wordt gedaan. Bovendien zal het administratiekantoor, op gelijke voet als een belastingplichtige, de belastingdienst de gelegenheid moeten geven om zijn bewering dat de desbetreffende informatie contacten tussen die belastingplichtige en een geheimhouder betreft, op aannemelijkheid te toetsen. Deze toetsing kan in voorkomend geval worden opgedragen aan een neutrale derde, bijvoorbeeld een notaris. De van weerszijden gedane voorstellen in het onderhavige geval voorzien echter niet in deze mogelijkheid.”
      
        34. Over het weigeringsrecht heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 3 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:600 voorts het volgende geoordeeld:
    
    
    
      “3.3.1. Hoewel de rechtspersoon zelf zich niet op een afgeleid verschoningsrecht kan beroepen, kan hij niettemin een gerechtvaardigd belang hebben om te weigeren mee te werken aan het onderzoek, voor zover door de onderzoekers inzage wordt verlangd in informatie die hij met zijn advocaat of notaris in diens hoedanigheid heeft uitgewisseld, en waarvan de raadpleging of verstrekking niet kan geschieden zonder dat geopenbaard wordt wat, gelet op de vertrouwenssfeer tussen de rechtspersoon enerzijds en zijn advocaat of notaris anderzijds, verborgen dient te blijven. Het belang dat een ieder de vrijheid heeft om een vertrouwenspersoon te raadplegen zonder vrees voor openbaarmaking van hetgeen aan die vertrouwenspersoon in diens hoedanigheid wordt toevertrouwd, zou immers onaanvaardbaar worden geschaad indien degene die een geheimhouder wil raadplegen, niet vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking zou kunnen vastleggen en bewaren hetgeen hij zelf aan de geheimhouder heeft toevertrouwd en hetgeen de geheimhouder hem heeft meegedeeld.
      
        3.3.2 De vertrouwelijkheid van de met de advocaat of notaris uitgewisselde informatie kan voor de rechtspersoon dan ook een gegronde reden opleveren om in zoverre niet te voldoen aan zijn plicht om inzage te geven in alle stukken die de onderzoekers nodig achten voor het uitvoeren van het onderzoek. Gelet op het hiervoor in 3.3.1 genoemde belang, kan de rechtspersoon zich ook op de vertrouwelijkheid van de met de advocaat of notaris uitgewisselde informatie beroepen, indien de advocaat of notaris zich ter zake van deze informatie niet op een verschoningsrecht beroept.
    
    
    
      (…)
    
    
    
      3.4.1 De onderzoekers moeten wel in de gelegenheid zijn om de bewering van de rechtspersoon dat de door de onderzoekers verlangde informatie zich in de vertrouwenssfeer tussen de rechtspersoon en diens advocaat of notaris bevindt en daarom verborgen dient te blijven, te (laten) toetsen. Indien de rechtspersoon aan de onderzoekers weigert om inzage te geven in de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van de rechtspersoon wegens de vertrouwelijkheid van de daarin vervatte, met de advocaat of notaris uitgewisselde informatie, zonder dat de advocaat of notaris zich ten aanzien van deze informatie op zijn verschoningsrecht heeft beroepen (zie hiervoor in 3.2.4), dient de raadsheer-commissaris, op verzoek of ambtshalve, in het kader van een eventueel te geven aanwijzing (art. 2:350 lid 4 BW) of bevel (art. 2:352 lid 1 BW), te beoordelen of de vertrouwelijkheid van de met de advocaat of notaris uitgewisselde informatie voor de rechtspersoon een voldoende gewichtige reden oplevert om in zoverre niet te voldoen aan de plicht om mee te werken aan het onderzoek.”
    
    
    
      35. In de uitspraak van 27 november 2020 heeft de rechtbank geoordeeld dat eiseres van (fysieke en/of elektronische) documenten en e-mails waarvoor zij een beroep op het (informele) verschoningsrecht doet, aan verweerder de datum en tijdsaanduiding, de afzender(s), de geadresseerde(n), het onderwerp van de documenten of e-mails en een globale aanduiding van de inhoud moet verstrekken. En dat, indien verweerder zou stellen dat hij op basis van de verstrekte informatie niet kan verifiëren of eiseres terecht een beroep op het (informele) verschoningsrecht doet, dit in de onderhavige procedure opnieuw aan de orde gesteld kan worden, desnoods door indiening van deze stukken bij de rechtbank met een beroep op geheimhouding op grond van artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
    
    
    
      36. Verweerder heeft ook in deze procedure gesteld dat hij op basis van de beschikbare informatie niet kan nagaan of de weigering van eiseres om de volledige stukken te verstrekken gerechtvaardigd is en hij heeft bij gebrek aan wetenschap betwist dat dit het geval is. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres in een groot aantal gevallen onvoldoende informatie verstrekt om te kunnen verifiëren of eiseres terecht een beroep op een informeel verschoningsrecht of een weigeringsrecht heeft gedaan. Met name zijn de door eiseres verstrekte inhoudsaanduidingen dermate summier dat zij onvoldoende aanknopingspunten bieden om haar bewering dat het gaat om vertrouwelijke contacten die onder een (informeel) verschoningsrecht of weigeringsrecht vallen op aannemelijkheid te kunnen toetsen. De blote stelling van eiseres dat bij al deze e-mails op de een of andere wijze direct of indirect een fiscalist, advocaat of notaris is betrokken, is daarvoor onvoldoende, met name nu eiseres ook ten aanzien van een aanzienlijk aantal interne e-mails een beroep op een 
    
    
    
      (informeel) verschoningsrecht dan wel weigeringsrecht heeft gedaan. Daar komt nog bij dat de enkele (directe of indirecte) betrokkenheid van een verschoningsgerechtigde niet volstaat voor een geslaagd beroep op een weigeringsrecht. Vereist is onder meer dat het gaat om informatie die aan de verschoningsgerechtigde in die hoedanigheid is toevertrouwd. De rechtbank heeft op basis van de verstrekte informatie niet kunnen verifiëren of hieraan voldaan is. Eiseres heeft niet ervoor gekozen om de stukken met een beroep op geheimhouding op grond van artikel 8:29 van de Awb bij de rechtbank in te dienen, noch om op een andere wijze informatie te verstrekken op basis waarvan haar stelling dat de stukken onder een (informeel) verschoningsrecht of weigeringsrecht vallen op aannemelijkheid kan worden getoetst, bijvoorbeeld door een verklaring van de betrokken verschoningsgerechtigde te verstrekken waaruit volgt dat de stukken onder zijn of haar verschoningsrecht vallen, of door de toetsing op te dragen aan een neutrale derde zoals een notaris (vgl. HR 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV3426, r.o. 3.5.4). Met de informatie die zij heeft verstrekt heeft eiseres derhalve niet voldaan aan haar uit artikel 47 van de AWR voortvloeiende informatieverplichtingen.
    
    
    
      37. De rechtbank volgt eiseres in haar stelling dat verweerder niet (langer) een belang heeft bij het opvragen van stukken die hij reeds door middel van een derdenonderzoek heeft verkregen. De informatie die eiseres heeft overgelegd is echter zo beknopt dat daaruit niet met voldoende zekerheid kan worden afgeleid welke door haar beschreven stukken reeds in het bezit van verweerder zijn. Aangezien eiseres zelf over de volledige stukken beschikt, had het naar het oordeel van de rechtbank op haar weg gelegen hierover duidelijkheid te scheppen. Nu zij dit niet heeft gedaan, dient de daaruit voortvloeiende onduidelijkheid voor haar rekening te komen.
    
    
    
      38. Het belang van verweerder bij het inzien van het brief- en e-mailverkeer dat ziet op het aanbod tot investeren in de [naam schip] , de verkoop van de aandelen en al het overige brief- en email-verkeer met betrekking tot de investering in de [naam schip] , bestond erin om feitelijke informatie te krijgen over de economische eigendom van de aandelen in Holdco SPV en daarmee in SPV . Het gaat daarbij met name om inzicht in afspraken die door eiseres met derden zouden kunnen zijn gemaakt over de ontbinding van de structuur en waaruit zou kunnen volgen dat (de rechtsvoorgangster van) eiseres niet de economische eigendom van de aandelen heeft verkregen of behouden. Die informatie is van doorslaggevend belang om te kunnen beoordelen of vanaf 16 november 2011 de fiscale eenheid in stand is gebleven en, in het verlengde daarvan, om voor eiseres het juiste belastbare bedrag voor de vennootschapsbelasting te kunnen vaststellen. Nu eiseres deze informatie niet heeft verstrekt is naar het oordeel van de rechtbank omkering en verzwaring van de bewijslast met betrekking tot de geschilpunten die betrekking hebben op de economische eigendom van de aandelen in Holdco SPV gerechtvaardigd. Dat betekent dat eiseres moet doen blijken dat zij vanaf 16 november 2011 tot de datum van verkoop van de aandelen aan [EE] de economische eigendom van ten minste 95% van de aandelen in Holdco SPV en daarmee in SPV bezat.
    
    
    
    
      
        Beëindiging fiscale eenheid per 16 november 2011?
      
      39. Vaststaat dat (de rechtsvoorgangster van) eiseres vanaf 9 november 2011 tot en met de verkoop van de aandelen in 2015 (onmiddellijk en middellijk) de juridische eigendom van meer dan 95% van de aandelen in Holdco SPV en SPV bezat. Tussen partijen is slechts in geschil of eiseres in deze periode ook de economische eigendom van ten minste 95% van de aandelen bezat.
      
        40. Artikel 15 van de Wet luidde in de jaren 2011 tot en met 2015 als volgt:
    
    
    
      “1. Ingeval een belastingplichtige (moedermaatschappij) de juridische en economische eigendom bezit van ten minste 95 percent van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal van een andere belastingplichtige (dochtermaatschappij) wordt op verzoek van beide belastingplichtigen de belasting van hen geheven alsof er één belastingplichtige is, in die zin dat de werkzaamheden en het vermogen van de dochtermaatschappij deel uitmaken van de werkzaamheden en het vermogen van de moedermaatschappij. De belasting wordt geheven bij de moedermaatschappij. De belastingplichtigen tezamen worden in dat geval aangemerkt als fiscale eenheid. Van een fiscale eenheid kan meer dan één dochtermaatschappij deel uitmaken.
      2. Onder een bezit als bedoeld in het eerste lid wordt mede verstaan een middellijk bezit van aandelen, mits deze onmiddellijk worden gehouden door één of meer belastingplichtigen die van de fiscale eenheid deel uitmaken.
      (…)
      5. De fiscale eenheid komt tot stand op een door de belastingplichtige in het verzoek, als bedoeld in het eerste lid, aan te geven tijdstip, doch niet eerder dan drie maanden voor het tijdstip waarop het verzoek is gedaan.
      6. De fiscale eenheid eindigt:
      a. indien niet langer aan de bij of krachtens dit artikel gestelde vereisten wordt voldaan;
      (…).”
    
    
    
      Uit Kamerstukken II 1999/2000, 26 854, nr. 3, p. 31 en de aldaar aangehaalde publicatie van het Ministerie van Financiën van 18 juli 1989, nr. DB88/4852, Infobulletin 89/505 leidt de rechtbank af dat het vereiste van economische eigendom inhoudt dat de moedermaatschappij economisch de gerechtigde is met betrekking tot het vermogen en de winst van de dochtermaatschappij. In het arrest van de Hoge Raad van 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:962, r.o. 3.1.3 wordt dit aldus ingevuld dat het economische belang in de dochtermaatschappij niet bij een ander dan de moedermaatschappij mag berusten. Aan dit vereiste wordt blijkens de zojuist vermelde publicatie onder meer niet voldaan indien koopopties worden verleend op bestaande aandelen of indien een obligatoire overeenkomst tot verkoop van de aandelen wordt gesloten waarin de gehanteerde prijsafspraken zodanig zijn dat de prijs van de aandelen ondubbelzinnig vaststaat. Uit Kamerstukken II 1999/2000, 26 854, nr. 3, p. 31 en Kamerstukken II 2000/2001, 26 854, nr. 6, p. 14 blijkt verder dat niet voldaan is aan het vereiste van economische eigendom, indien een dochtervennootschap in opdracht van een derde een project ontwikkelt, terwijl van tevoren reeds bekend is dat de aandelen in de dochtervennootschap zullen worden verkocht. Het project wordt dan namelijk als het ware voor rekening en risico van deze derde ontwikkeld.
    
    
    
      41. Hierboven is geoordeeld dat op eiseres de (omgekeerde en verzwaarde) bewijslast rust dat zij vanaf 16 november 2011 de economische eigendom van ten minste 95% van de aandelen in Holdco SPV en daarmee in SPV heeft behouden. Zij moet derhalve doen blijken dat zij vanaf dat moment economisch de gerechtigde is gebleven met betrekking tot het vermogen en de winst van deze dochtermaatschappijen. Naar het oordeel van de rechtbank is eiseres hierin, tegenover de gemotiveerde betwisting door verweerder, niet geslaagd. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.
      
        42. Hetgeen verweerder naar voren heeft gebracht vertoont duidelijke overeenkomsten met de hiervoor onder 40 beschreven voorbeelden en bevat sterke aanwijzingen dat als gevolg van de overeenkomsten van 16 november 2011 het economische belang in Holdco SPV is komen te berusten bij [C] . Met name acht de rechtbank daarbij het volgende van belang. Eiseres en de [B] -groep hebben met het Offer right nadrukkelijk de mogelijkheid voorzien dat de aandelen in Holdco SPV (dan wel de [naam schip] ) 36 tot 38 maanden na ondertekening van de Participation Agreement zouden worden verkocht aan [C] en zij hebben voor dat geval een prijsmechanisme afgesproken. Hoewel het Offer right op zichzelf beschouwd voor beide partijen vrijblijvend is en daardoor niet het karakter van een obligatoire overeenkomst heeft, hebben partijen niettemin door aanvullende afspraken in andere overeenkomsten een toestand geschapen waarin een partij die van het Offer right niet gebruikmaakt daar aanmerkelijke nadelen van ondervindt.
    
    
    
      43. [Het Hof leest: 43a] Voor eiseres was het onaantrekkelijk om van het Offer right geen gebruik te maken. In dat geval had zij op grond van artikel 4.1 van de [C] Loan Agreement namelijk de verplichting gehad om extra kapitaal in Holdco SPV te storten in de vorm van het aflossen van de schuld van Holdco SPV van € 1.213.127 inclusief de bijgeschreven rente van 8% per jaar, terwijl die schuld bij gebruikmaking van het Offer right zou zijn overgegaan op de [B] -groep. Als gevolg van die storting zou zij geen financieel voordeel meer hebben gehad van de TWA. Iets soortgelijks kan worden gezegd van artikel 9.5 van de Limited Partnership Agreement, waarin is bepaald dat artikel 9.4 van die overeenkomst op 16 februari 2015 vervalt. Daardoor verliest SPV per die datum belangrijke zeggenschap over het al dan niet doorvoeren van bepaalde rechtshandelingen in [G] CV. Vanaf die datum is het namelijk [F] die als beherend vennoot zelfstandig, zonder instemming van SPV kan besluiten de [naam schip] te verkopen, de hypotheek te beëindigen, extra leningen aan te gaan of om de gesloten time-charterovereenkomsten te beëindigen. Het zou voor eiseres niet aantrekkelijk zijn om dan nog in de structuur te participeren, aangezien zij haar zeggenschap zou hebben verloren en het risico liep van een verkoop die zou resulteren in afrekening over de latentie.
    
    
    
      43. [Het Hof leest: 43b] Met betrekking tot de positie van de [B] -groep wijst de rechtbank op het volgende. De in artikel 4.2 van de [C] Loan Agreement opgenomen verplichtingen voor de [B] -groep om bij het niet afnemen van de aangeboden aandelen een bedrag van € 1.213.127 inclusief de bijgeschreven rente van 8% per jaar als extra kapitaal in Holdco SPV te storten en de lening met bijgeschreven rente kwijt te schelden, zouden voor de [B] -groep financieel onvoordelig zijn. Naar het oordeel van de rechtbank is het effect van deze afspraken in hoge mate vergelijkbaar met dat van een boetebeding dat van toepassing is indien de [B] -groep besluit de aangeboden aandelen niet over te nemen. De rechtbank is van oordeel dat het hierdoor op voorhand onwaarschijnlijk was dat de [B] -groep niet zou overgaan tot aankoop van de aandelen bij gebruikmaking van het Offer right door eiseres.
    
    
    
      44. Naar het oordeel van de rechtbank was het verder zo goed als zeker dat de aandelen bij gebruikmaking van het Offer right zouden worden verkocht tegen een vaste prijs van € 1. De overeenkomsten waren namelijk zodanig opgesteld dat Holdco SPV verlieslatend zou zijn, zodat vaststond dat de aandelen na drie jaren voor € 1 zouden worden verkocht. 
    
    
    
      Onderdeel van de afspraken was dat de belastinglatentie ter zake van de TWA op haar nominale waarde zou worden gewaardeerd. Aangezien het kapitaal dat werd gestort in Holdco SPV gelijk was aan de helft van het nominale belastingvoordeel, zou het passiveren van de belastinglatentie tegen nominale waarde resulteren in een negatieve nettovermogenswaarde van de aandelen. Deze zou nog verder dalen indien de bedrijfswaarde van het schip in de loop van zijn economische levensduur zou afnemen, hetgeen bij bedrijfsmiddelen de gebruikelijke gang van zaken is. Een negatieve nettovermogenswaarde zou dus alleen kunnen worden voorkomen door een forse waardestijging van het schip of een zeer lucratieve exploitatie van het schip. Dit scenario heeft zich niet voorgedaan en eiseres heeft tegenover de gemotiveerde betwisting door verweerder ook niet doen blijken dat een zodanig scenario destijds ook maar enigszins in de rede lag. Er moet dus van worden uitgegaan dat zo goed als zeker was dat het overeengekomen prijsmechanisme zou resulteren in een prijs van € 1. Uitgaande van een voortdurende exploitatie van het schip door SPV zou de latentie in werkelijkheid echter gespreid over de economische levensduur van het schip verschuldigd worden. Bovendien is het in dit soort structuren gebruikelijk, zo blijkt ook uit de e-mail van [L] van 9 november 2011 om 14:20 uur en de brief aan [naam inspecteur] van 15 november 2011, dat het schip na tien jaar het tonnageregime ingaat. Het waarschijnlijke gevolg daarvan zou zijn dat feitelijk in het geheel niet meer over de fiscale latentie zou worden afgerekend. De werkelijke (contante) waarde van de latentie zou om deze redenen aanzienlijk lager zijn dan de nominale waarde daarvan. Het prijsmechanisme dat deel uitmaakt van het Offer right kan derhalve niet geacht worden te resulteren in een verkoop van de aandelen tegen de waarde in het economische verkeer, maar veeleer tegen een vaste prijs van € 1.
    
    
    
      45. Daarbij komt nog dat eiseres en de [B] -groep ook zelf ervan uitgingen dat de aandelen na drie jaar voor € 1 worden overgedragen. De rechtbank wijst met name op de e-mail van [L] van 9 november 2011, waarin deze schrijft: “ik wil niet het risico lopen dat jullie ons schip aan een ander gaan verkopen anders dan obv de tussen ons overeengekomen afspraken. Het is ons schip, tijdelijk die van jullie, maar met de bedoeling om deze na 3 jaar weer in ons bezit te laten komen.”
    
    
    
      46. Eiseres heeft zich nog op het standpunt gesteld dat de informatie die verweerder in het derdenonderzoek onder [D] heeft verkregen, niet tot bewijs in de onderhavige zaak mogen dienen, voor zover het gaat om stukken gaat die onder het verschoningsrecht van een advocaat vallen. De rechtbank gaat ervan uit dat eiseres hieronder ook de hiervoor aangehaalde e-mail van 9 november 2011 begrijpt. Nog daargelaten of eiseres, die in dezen de bewijslast draagt, gebaat zou zijn bij een bewijsuitsluiting, verwerpt de rechtbank het standpunt van eiseres op inhoudelijke gronden, reeds omdat [L] en [D] – voor zover hen al een beroep op een weigerings- of verschoningsrecht toekwam – niet hebben geweigerd de door verweerder op de voet van de artikelen 47 en 53 van de AWR gevraagde informatie te overleggen.
      
        47. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen komt de rechtbank tot de slotsom dat de fiscale eenheid tussen eiseres, Holdco SPV en SPV met ingang van 16 november 2011 van rechtswege is geëindigd.
    
    
    
      
        Nieuwe fiscale eenheid per 1 januari 2012?
      
      48. Naar aanleiding van de fusie waarbij eiseres betrokken was, is een verzoek gedaan om een aansluitende fiscale eenheid per 1 januari 2012. Verweerder heeft positief op dit verzoek beschikt. Voor het geval dat de fiscale eenheid zou zijn verbroken op 16 november 2011, betoogt eiseres dat zij op grond van deze beschikking alsnog recht heeft op vorming van een fiscale eenheid met ingang van 1 januari 2012.
      
        49. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het economische belang in SPV Holdco en SPV vanaf 16 november 2011 berustte bij [C] en dat de fiscale eenheid daardoor is verbroken. Eiseres heeft niet gesteld, laat staan doen blijken, dat de relevante omstandigheden tussen die datum en 1 januari 2012 zijn gewijzigd. Mitsdien kon, gelet op het bepaalde in artikel 15, eerste lid, van de Wet geen nieuwe fiscale eenheid tussen eiseres, Holdco SPV en SPV tot stand komen, ook niet nu verweerder wel een beschikking van die strekking heeft afgegeven (vergelijk HR 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:962).
    
    
    
      
        Vertrouwensbeginsel en vaststellingsovereenkomst
      
      50. Eiseres heeft ten aanzien van de ruling en de afgegeven beschikking fiscale eenheid een beroep gedaan op het vertrouwensbeginsel.
    
    
    
      51. Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel is vereist dat de belastingplichtige aannemelijk maakt dat van de zijde van de overheid toezeggingen of andere uitlatingen zijn gedaan of gedragingen zijn verricht waaruit de betrokkene in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs kon en mocht afleiden of en zo ja, hoe de inspecteur in een concreet geval zijn bevoegdheden zou uitoefenen. De inspecteur is pas gebonden aan de toezegging indien de door de belastingplichtige verstrekte relevante gegevens juist zijn en de toezegging niet zo duidelijk in strijd is met de juiste wetstoepassing, dat de belastingplichtige redelijkerwijs niet op nakoming mocht rekenen (HR 19 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1069 en HR 26 september 1979, ECLI:NL:HR:1979:AM4918).
    
    
    
      52. Vaststaat dat in de brief van 15 november 2011, die [V] namens (de rechtsvoorgangster van) eiseres aan [naam inspecteur] van de belastingdienst heeft gestuurd, niet alle relevante gegevens zijn vermeld. Zo is bij de waardering van de aandelen niet vermeld dat de belastinglatentie voor het nominale bedrag zou worden opgenomen. Ook is niet vermeld dat de helft van de kapitaalinbreng door middel van een lening van [C] zou worden gefinancierd en welke voorwaarden aan die lening waren verbonden. Bovendien waren bij het rulingverzoek van 15 november 2011 geen bijlagen gevoegd. Eiseres heeft aangevoerd dat deze gegevens niet verstrekt behoefden te worden, omdat [naam inspecteur] dit soort afspraken niet relevant achtte. Bijlagen behoefden ook niet toegevoegd te worden omdat die bij andere transacties van de [C] groep al waren bijgevoegd. Dat sprake was van dezelfde afspraken zou blijken uit andere rulings voor schepen van de [C] -groep, zoals de [naam] , de [naam] en een anoniem schip waarbij de adviseurs van [Y] ook betrokken waren. Het rulingverzoek verwijst ook naar deze andere rulings. Verweerder heeft deze lezing van eiseres gemotiveerd betwist.
    
    
    
      53. Naar het oordeel van de rechtbank kan niet worden gezegd dat verweerder op basis van een volledige en juiste voorlichting een standpunt heeft bepaald waaraan hij jegens eiseres gebonden is. Zoals hiervoor is geoordeeld zijn de waardering van de belastinglatentie en de aanvullende afspraken omtrent de gebruikmaking van het Offer right van groot belang voor het antwoord op de vraag of een fiscale eenheid tussen eiseres, Holdco SPV en SPV gevormd kon worden. Uit de brief van 15 november 2011 blijkt niet dat [naam inspecteur] daarover is geïnformeerd. De rechtbank neemt verder in aanmerking dat eiseres ter zitting een sfeer heeft geschetst van wederzijds vertrouwen waarin [V] en [naam inspecteur] destijds veelvuldig en voortvarend afspraken maakten. Juist onder die omstandigheden mocht redelijkerwijs worden verwacht dat [naam inspecteur] in het rulingverzoek uitdrukkelijk zou worden gewezen op de waardering van de belastinglatentie en de aanvullende afspraken omtrent de gebruikmaking van het Offer right. Dat is nagelaten. Tegen deze achtergrond zijn de mededelingen aan [naam inspecteur] dat is beoogd een berekeningswijze te formuleren voor het bepalen van de waarde in het economische verkeer van de aandelen en dat hiermee geen prijsafspraken worden gemaakt, naar het oordeel van de rechtbank ronduit misleidend te noemen. Dit kan ook eiseres worden aangerekend, nu uit de e-mail van [H] van 8 november 2011 blijkt dat hij zich terdege ervan bewust was dat de minimumprijs van € 1 voor de aandelen in de weg kon staan aan de conclusie dat eiseres de economische eigendom daarvan bezat. Gelet op de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden slaagt het beroep op het vertrouwensbeginsel niet.
    
    
    
      54. Eiseres heeft nog betoogd dat de ruling moet worden beschouwd als een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 van het Burgerlijk Wetboek (BW), waaraan eiseres en verweerder op grond van die bepaling gebonden zijn. Dit betoog kan niet slagen. Bij een vaststellingsovereenkomst binden partijen, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken (artikel 7:900, eerste lid, van het BW). Eiseres heeft in het licht van deze definitie niets aangevoerd waaruit afgeleid kan worden dat partijen hebben beoogd een vaststellingsovereenkomst aan te gaan. De rechtbank tekent hierbij aan, dat het standpunt van verweerder dat de ruling niet zou zijn afgegeven indien hij de ontbrekende gegevens wel had gehad, moet worden opgevat als een beroep op dwaling. Het belang van de door eiseres achtergehouden informatie is voor de feitenvaststelling met betrekking tot de economische eigendom van de aandelen dermate evident dat eiseres naar het oordeel van de rechtbank niet de conclusie heeft mogen trekken dat verweerder bij bekendheid met de inhoud van die stukken daaraan geen belang zou hechten voor de bepaling van zijn wil met betrekking tot het voortbestaan van de fiscale eenheid. Zou al sprake zijn van een vaststellingsovereenkomst, dan zou een beroep op dwaling onder die omstandigheden slagen (vergelijk HR 21 december 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8025).
    
    
    
      
        Conclusie
      
      55. Gelet op het vorenoverwogene dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard. De geschilpunten f) tot en met h) behoeven geen behandeling.
    
    
    
      
        Proceskosten
      
      56. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.”
    
    
    
  
  
    
      5Beoordeling van het geschil
    
    
      
        Tussenbeslissing van het Hof
        5.1.1. Bij de motivering van het hogerberoepschrift, ingekomen op 20 december 2022, heeft belanghebbende stukken bijgevoegd die zij ‘geheim’ wenst te houden. Daarnaast heeft de inspecteur bij brief, ingekomen op 18 april 2023, stukken ingebracht met een verzoek om beperkte kennisneming daarvan dan wel geheimhouding. 
    
    
    
      5.1.2.
      
        Na de regiezitting van 19 april 2023 inzake de hiervoor vermelde verzoeken van partijen, is de raadsheer-commissaris bij brief van de zaaksvoorzitter van 26 april 2023 (onder meer) als volgt geïnformeerd:
        
          “In de hierboven vermelde zaak zijn namens belanghebbende, bij brief aan het Hof van
        20 december 2022, “geheim te houden stukken” overgelegd, in deze brief aangeduid als:
        producties 1, ‘E-mails met bijlagen inzake de investering in het schip de [naam schip] ’, en
        producties 2, ‘Informatie over een transactie die geen doorgang heeft gevonden’.
        De brief is op 19 april 2023 aan de orde geweest in een regiezitting van de derde meervoudige belastingkamer van het Hof.
        (…)
        De derde meervoudige belastingkamer verzoekt u te beoordelen of het beroep op ‘geheimhouding’ van (delen van) de bij de brief van 20 december 2022 overgelegde stukken gerechtvaardigd is. Ter zitting van 19 april 2023 is voorts een verzoek aan de orde gekomen van de inspecteur, gedagtekend 6 april 2023 en bij het Hof ingekomen op 18 april 2023, tot beperkte kennisneming van bij dat verzoek gevoegde stukken dan wel tot geheimhouding daarvan op de voet van artikel 8:29 Awb. Het Hof beschouwt deze stukken als ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’ als bedoeld in artikel 8:42 Awb.
        Ter zake van deze stukken heeft belanghebbende desgevraagd ter zitting toestemming gegeven tot beperkte kennisneming daarvan door het Hof. Een beoordeling van deze stukken door een raadsheer commissaris is derhalve niet nodig.” 
      
    
    
      5.1.3.
      
        In de beslissing van de raadsheer-commissaris van 21 juni 2023, ECLI:NL:GHAMS: 2023:1777, is onder meer het volgende vermeld:
        
          “2.2. In de onderhavige zaak heeft noch een vertrouwenspersoon genoemd in art. 53a AWR (hierna: geheimhouder), noch een (andere) door belanghebbende – waaronder telkens ook begrepen haar rechtsvoorganger [J] B.V. – geraadpleegde derde zelf een beroep gedaan op (enige vorm van) het verschoningsrecht.
      
      
    
    
      2.3.
      In deze uitspraak wordt een weigering stukken aan de inspecteur te overleggen gebaseerd op het verschoningsrecht van een geheimhouder aangeduid als een beroep op het afgeleide formele verschoningsrecht en een weigering stukken aan de inspecteur te overleggen gebaseerd op het beroep van belanghebbende op de onder 2.1.4. weergegeven jurisprudentie als een beroep op het afgeleide informele verschoningsrecht.
      
    
    
      2.4.
      Ter zitting van 20 juni 2023 is komen vast te staan dat [H] nadat hij zijn werkzaamheden voor belanghebbende heeft beëindigd door belanghebbende niet is benaderd in zijn hoedanigheid van belastingadviseur maar als oud-medewerker van belanghebbende.
      
    
    
      2.5.
      
        Met betrekking tot de reikwijdte van het verschoningsrecht van belanghebbende geldt het volgende:
        
          (i) het afgeleide formele verschoningsrecht ziet niet op de wisseling van stukken met een advocaat of notaris die niet voor of namens belanghebbende optreedt maar is ingeschakeld door de wederpartij van belanghebbende en voor of namens die wederpartij handelt. In dat geval is namelijk geen sprake van informatie van belanghebbende die hij met zijn advocaat of notaris in diens hoedanigheid heeft uitgewisseld (vgl. het arrest van 3 april 2020, r.o. 3.3.1, eerste volzin). Een ander oordeel is ook in strijd met de aard van het verschoningsrecht. Het verschoningsrecht is immers gebaseerd op – zoals is verwoord in de jurisprudentie weergegeven onder 2.1.1., 2.1.2. en 2.1.3. – het maatschappelijke belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het besprokene om bijstand en advies tot een geheimhouder moet kunnen wenden. Bij contacten met een advocaat of notaris van de wederpartij heeft belanghebbende zich niet tot die geheimhouders gewend met het oog op bijstand of advies in vorenbedoelde zin;
        (ii) het afgeleide formele of informele verschoningrecht heeft evenmin betrekking op informatie-uitwisseling binnen de organisatie van belanghebbende (interne uitwisseling van gegevens en informatie) tenzij het betreft het doorzenden of weergeven van stukken of andere informatie waarop het afgeleid verschoningsrecht wel ziet. Dit is niet anders indien een geheimhouder of iemand die zich kan beroepen op het informele verschoningsrecht bij uitwisseling van informatie per e-mail in de CC wordt gezet en geldt ook indien de informatie wordt uitgewisseld met een medewerker van belanghebbende die als advocaat bij haar in dienstbetrekking is;
        (iii) het e-mailcontact met [H] nadat deze niet meer voor belanghebbende werkzaam was valt niet onder het afgeleide informele verschoningsrecht omdat hij niet is benaderd om de fiscale positie van belanghebbende te belichten of haar daaromtrent te adviseren (zie overweging 2.4.).
      
      
    
    
      2.6.
      
        Met inachtneming van het vorenoverwogene is de raadsheer-commissaris van oordeel:
        (i) dat belanghebbende zich met betrekking tot de e-mails genummerd 6, 7, 40, 41, 44, 45, 51, 80, 81, 82, 89 tot en met 104, en 118 tot en met 133 terecht beroept op het afgeleid formeel verschoningsrecht (hetgeen telkens ziet op alle onder het desbetreffende nummer opgenomen e-mailcorrespondentie en de bijlagen daarbij); en
        (ii) dat belanghebbende zich met betrekking tot de e-mails genummerd 10, 15, 16, 20, 21, 28, 37, 50, 68, 69, 71, 72, 78, 79, 83 tot en met 87, 105, 106, 110 en 114, alsmede met betrekking tot de onder nr. 134 overgelegde termsheet, terecht beroept op het afgeleide informele verschoningsrecht (hetgeen telkens ziet op alle onder het desbetreffende nummer opgenomen e-mailcorrespondentie en de bijlagen daarbij).
      
      
    
    
      2.7.
      Met betrekking tot de e-mails (en de daarbij gevoegde bijlagen) niet vermeld onder 2.6. beroept belanghebbende zich ten onrechte op enige vorm van het verschoningsrecht.
      
    
  
  
    
      3Beslissing
    
    
      De raadsheer-commissaris beslist als volgt:
      - belanghebbende beroept zich voor zover het betreft de onder 2.6. vermelde stukken terecht op enige vorm van het verschoningsrecht;
      - belanghebbende wordt bij deze in staat gesteld binnen twee weken na verzending van deze uitspraak de e-mails met bijlagen ten aanzien waarvan haar geen verschoningsrecht in enige vorm toekomt in ongeschoonde vorm toe te zenden aan het Hof.” 
    
    
      5.1.4.
      
        Bij brief van 28 juni 2023 heeft belanghebbende de stukken verstrekt als bedoeld in onderdeel 2.7 van de beslissing van de raadsheer-commissaris.  
        
          Standpunt belanghebbende in hoger beroep
          5.2.1. Volgens belanghebbende heeft zij aan alle materiële vereisten voor toepassing van de TWA voldaan.
      
      
    
    
      5.2.2.
      Belanghebbende verwijst naar de uitspraak van het Hof van 14 januari 2020, ECLI: NL:GHAMS:2020:1203, waarop, met toepassing van art. 81 Wet RO, het arrest HR 11 februari 2022, ECLI:NL:HR:2022:169, is gevolgd. Volgens belanghebbende gaat het in deze zaak om een vergelijkbaar geval. In dit verband wijst belanghebbende in het bijzonder op hetgeen over ‘offer rights’ is vermeld in punt 9 van onderdeel 2.1 van de uitspraak ECLI:NL:GHAMS:2020:1203. In deze zaak, noch in de onderhavige zaak zijn volgens       belanghebbende een aanbiedingsplicht voor de investeerder of een afnameplicht voor de rederij overeengekomen.
      
    
    
      5.2.3.
      Vergelijkbaar is voorts dat belanghebbende bij gebruikmaking van het (tweede) offer right de door de [B] -groep ( [C] B.V.; hierna: [C] ) verstrekte lening niet behoefde terug te betalen. 
      
    
    
      5.2.4.
      Volgens belanghebbende was in de zaak ECLI:NL:GHAMS:2020:1203 doorslaggevend dat de waarde van de desbetreffende zeeschepen zeer volatiel was en dat een waardestijging aan de CV’s ten goede zou komen. In de onderhavige zaak is dat volgens belanghebbende niet anders. 
      
    
    
      5.2.5.
      De omstandigheid dat – anders dan in de zaak ECLI:NL:GHAMS:2020:1203 – belanghebbende in het onderhavige geval heeft bedongen dat bij een door [C] niet afnemen van de door belanghebbende aangeboden aandelen in Holdco SPV, de [B] -groep ( [C] ) de financiering van Holdco SPV met € 1.231.127, en de daarop bijgeschreven rente van 8%, zou hebben om te zetten in kapitaal, maakt dat volgens belanghebbende niet anders, omdat dat beding (het offer right) geen verplichting inhoudt en het los staat van de vraag of een potentiële hogere waarde van het schip ten tijde van levering van de aandelen aan belanghebbende toekomt.  
      
    
    
      5.2.6.
      Volgens belanghebbende heeft de rechtbank overwogen dat belanghebbende – als zij zou besluiten geen gebruik te maken van het offer right – de verplichting had om extra kapitaal in Holdco SPV te storten in de vorm van het aflossen van de schuld van Holdco SPV aan [C] . Volgens belanghebbende is dat niet juist, omdat die verplichting tot omzetting in kapitaal ingevolge artikel 4.2 van de Loan Agreement op [C] rustte, indien [C] zou besluiten de aandelen niet te kopen terwijl belanghebbende gebruik had gemaakt van het offer right. De rechtbank baseert zich voor dit oordeel op artikel 4.1 van de [C] Loan Agreement. In die bepaling staat echter dat Holdco (en niet belanghebbende) de lening terugbetaalt op uiterlijk 31 december 2014, tenzij belanghebbende gebruik maakt van het offer right. 
      
    
    
      5.2.7.
      De verplichting voor HoldCo om de lening van [C] terug te betalen indien zij het offer right niet zou hebben uitgeoefend legt volgens belanghebbende geen druk op haar om de aandelen te koop aan te bieden. Als de markt voor vrachtvervoer over zee sneller zou zijn hersteld en de vooruitzichten na drie jaar positiever waren, zou dat volgens belanghebbende een reële optie zijn geweest. 
      
    
    
      5.2.8.
      
        De verplichting voor de [B] -groep ( [C] ) die de rechtbank in de tweede r.o. 43 van haar uitspraak heeft beoordeeld, houdt volgens belanghebbende niet een afnameverplichting voor de [B] -groep ( [C] ) in. In verband hiermee (en met hetgeen onder 5.2.7 is vermeld) verwijst belanghebbende met instemming naar hetgeen is overwogen in r.o. 4.4.3 van de uitspraak ECLI:NL:GHAMS:2020:1203, te weten:
        
          “4.4.3. Dat de door de inspecteur gestelde verkoop van de participaties in de CV’s tegen een vooraf gestelde prijs van € 1 is overeengekomen volgt ook niet uit door [Z] B.V. en [Y] B.V. van de betrokken rederijen opgenomen leningen. Zelfs indien deze geldverstrekkingen (fiscaalrechtelijk) als kapitaalverstrekkingen of als onzakelijke leningen zouden moeten worden beschouwd, volgt daar op zichzelf niet een op voorhand overeengekomen verkoop uit. (…)”.
      
    
    
      5.2.9.
      Belanghebbende wijst voorts erop dat het schip in de eerste drie jaren ook teniet zou hebben kunnen gaan, in welk geval de [B] -groep ( [C] ) geen belangstelling zou hebben gehad voor de aandelen in SPV. Het schip was weliswaar verzekerd, maar omdat de exploitatie van het schip in de beginjaren verlieslatend was, zou er een achterstand in het nakomen van verplichtingen zijn opgebouwd en zou de [B] -groep ( [C] ) geen belangstelling voor de aandelen hebben gehad. 
      
    
    
      5.2.10.
      De omstandigheid dat – zoals de rechtbank in (de eerste) r.o. 43 van haar uitspraak heeft overwogen en welke omstandigheid door belanghebbende op zichzelf niet (meer) wordt betwist – artikel 9.4 van de Limited Partnership Agreement op grond van artikel 9.5 van die overeenkomst op 16 februari 2015 is komen te vervallen, waardoor SPV zeggenschap verloor, zoals bijvoorbeeld over de verkoop van het schip, houdt volgens belanghebbende niet in, dat de beherend vennoot onzakelijk zou hebben mogen handelen. Als de beherend vennoot tekortschiet in haar taak, dan kan dat op grond van het verrichten van wanprestatie of onrechtmatig handelen tot schadeplichtigheid leiden. Daar komt volgens belanghebbende bij dat de beherend vennoot – anders dan de commandiet – hoofdelijk aansprakelijk was voor de terugbetaling van de hypothecaire lening van de CV bij Deutsche Schiffsbank. 
      
    
    
      5.2.11.
      Ook in hoger beroep stelt belanghebbende dat niet op voorhand vaststond dat de aandelen in SPV bij gebruikmaking van het offer right tegen een vaste prijs van € 1 zouden worden verkocht. In dat verband stelt zij dat in rechtsoverweging 44 van de uitspraak van de rechtbank de belastinglatentie ten onrechte op het niveau van Holdco SPV is beoordeeld. De belastinglatentie ontstaat echter bij SPV. In SPV is iets meer aan eigen vermogen gestort dat het (nominale) belastingvoordeel groot was (afgerond € 2.400.000) en daarvan is de helft door Holdco SPV geleend van [C] . Voorts betoogt belanghebbende: “Het passiveren van de latentie resulteert (…) weliswaar in een vermindering van het eigen vermogen, maar directe verkoop zou precies dat opleveren dat het verlies ten gevolge van de [TWA] compenseert en de latentie valt vrij tegen de afdracht van Vpb daarover. Dat maakt dat zowel [belanghebbende] als [C] terugkrijgt wat er is ingestoken.” 
      
    
    
      5.2.12.
      Het op nominale waarde zetten van de belastinglatentie kan volgens belanghebbende, gegeven de volatiele bevrachtingsmarkt, juist een (extra) bijdrage leveren aan de waarde van de aandelen in SPV. Volgens belanghebbende stijgt de latent te betalen Vpb bij een stijging van de waarde van het schip, terwijl die stijging niet doorwerkt in de waardering van de aandelen omdat de belastinglatentie is vastgezet op nominale waarde. Zeker in de eerste drie levensjaren is het volgens belanghebbende niet in te schatten of de bepaling van de belastinglatentie op de nominale waarde, een drukkende dan wel vermeerderende invloed op de waarde van de aandelen heeft. 
      
    
    
      5.2.13.
      Belanghebbende betwist dat zij niet ervan heeft doen blijken dat een forse waardestijging dan wel zeer lucratieve exploitatie van het schip ook maar enigszins in de rede lag (vgl. uitspraak van de rechtbank r.o. 44). De inspecteur heeft weliswaar betoogd dat de in eerste aanleg door belanghebbende berekende, mogelijke waarde van het schip van € 16.271.422 ‘gespeend [was] van elke realiteit’, maar die waarde was gebaseerd op een (theoretisch) gemiddelde dagopbrengst van € 8.828, terwijl – aldus belanghebbende in de motivering van haar hogerberoepschrift – “de huidige” gemiddelde dagopbrengst $ 9.850 bedraagt. De inspecteur kan zich volgens belanghebbende niet baseren op de feitelijke dagopbrengst van eind 2011 van € 3.970, omdat de bevrachtingsmarkt zeer volatiel is. In dat verband wijst belanghebbende erop dat de gemiddelde dagopbrengst in het segment waarin het schip actief is, in het eerste kwartaal van 2020 rond de € 6.000 lag en dat deze op de top van de markt in 2022 € 11.000 bedroeg (onder verwijzing naar de Drewry Multipurpose Time Charter Index over 2020 – 2022). 
      
    
    
      5.2.14.
      Voorts voert belanghebbende aan dat de afspraak over de belastinglatentie onderdeel was van de waarderingssystematiek bij gebruikmaking van het offer right. Indien belanghebbende het offer right niet zou uitoefenen en [C] de aandelen in Holdco SPV (dan wel het schip) toch zou wensen te verwerven, dan geldt in die situatie de afspraak dat de belastinglatentie op de nominale waarde is vastgezet niet en zou [C] ook niet verplicht zijn de lening aan Holdco SPV tegen de nominale waarde daarvan plus de bijgeschreven rente à 8% in aandelen om te zetten.  
    
    
      5.2.15.
      Over de in rechtsoverweging 45 van de uitspraak van de rechtbank aangehaalde e-mail van [L] merkt belanghebbende op dat daarin geen intentie tot verkoop van belanghebbende kan worden gelezen, laat staan een wederzijdse intentie voor verkoop van de aandelen in Holdco SPV (dan wel het schip) na drie jaar voor € 1. 
      
    
    
      5.2.16.
      De in rechtsoverweging 53 van de uitspraak van de rechtbank vermelde e-mail van [H] en de reactie daarop van [Q] moeten worden geplaatst in de context van de onderhandelingen die destijds werden gevoerd. Deze e-mailwisseling heeft volgens belanghebbende geen betrekking op de afspraak dat bij gebruikmaking van het offer right een minimale verkoopprijs van € 1 zou gelden. 
      
    
    
      5.2.17.
      Zelfs, zo betoogt belanghebbende naar aanleiding van rechtsoverweging 44 van de uitspraak rechtbank, betekent de omstandigheid dat de kans erg klein was dat de aandelen in Holdco SPV na verloop van de afgesproken drie jaren meer waard zouden zijn dan € 1, nog niet dat het economisch belang bij die aandelen bij een ander dan belanghebbende berustte. Ten belope van haar kapitaalbijdrage van € 1.233.382 liep belanghebbende een risico en dat risico heeft zich verwezenlijkt. 
      
    
    
      5.2.18.
      In het nader stuk van 20 oktober 2023 verwijst belanghebbende naar een door haar overgelegde opinie van prof. mr. O.C.R. Marres en mr. F. van Horzen van 11 mei 2023. Volgens deze opinie doet de schuld van Holdco SPV aan [C] niet af aan de aanwezigheid van een (voldoende) economisch belang van die vennootschap (en van belanghebbende) bij de aandelen in SPV, zo lang de aandelen in SPV hun waarde kunnen behouden dan wel terugkrijgen. Dit is eerst anders als de mogelijkheid van een rendement ten tijde van het gaan participeren in de CV voor SPV afwezig was of verwaarloosbaar was. Marres en Van Horzen concluderen dat niet alleen ter zake van Holdco SPV, maar ook ter zake van SPV is voldaan aan de – voor de aanwezigheid van een fiscale eenheid geldende – zogeheten ‘bezitseis’, “mits er een reële (dat wil zeggen niet verwaarloosbare) kans is op een zodanige waardeontwikkeling van de aandelen in SPV dat de waarde van de aandelen in Holdco SPV zou uitstijgen boven de minimumprijs van € 1 (zoals die geldt voor het aanbiedingsrecht ter zake van de aandelen in Holdco SPV)”. Indien dat niet het geval is, dan berust het belang bij de waardeontwikkeling van de aandelen in SPV in feite alleen bij de crediteur ( [C] ) en dan is het belang bij de aandelen in Holdco SPV illusoir. In dit verband gaan Marres en Van Horzen ervan uit dat de bezitseis inhoudt dat de moedermaatschappij van een fiscale eenheid (nagenoeg) het gehele economische belang bij tenminste 95% van de aandelen in de dochtermaatschappij moet hebben. 5.2.19. De bewijslast voor de feitelijke omstandigheden die tot gevolg hebben dat de fiscale eenheid niet meer aan deze voorwaarde voldoet, rust volgens belanghebbende op de inspecteur. In die bewijslast acht belanghebbende de inspecteur niet geslaagd.
      
    
    
      5.2.20.
      
        Bij de inschatting van de in de CV mogelijk geachte exploitatieresultaten van het schip moet volgens belanghebbende worden gekeken naar de redelijke verwachtingen daarvan bij de aanvang van de investering. Daarbij acht zij de (verwachte) ontwikkeling van de vrachttarieven (dagopbrengst) cruciaal. Volgens belanghebbende heeft de inspecteur de door hem als uitgangspunt genomen dagopbrengst van € 3.970 niet onderbouwd. Belanghebbende acht een voor 2012 geschatte dagopbrengst van ongeveer € 5.000 een niet onrealistische verwachting. Zij wijst daarvoor op verschillende prospecti van investeringen in met de [naam schip] vergelijkbare schepen in de periode 2009-2011. Belanghebbende heeft deze gegevens in de navolgende tabel gevat, waarin MPP staat voor ‘multipurpose’ (de categorie schip waartoe de [naam schip] volgens belanghebbende behoort) en dwt voor ‘deadweight tonnage’ (draagvermogen; een maat voor de hoeveelheid lading die een schip kan vervoeren; het dwt van de [naam schip] bedraagt volgens belanghebbende 7.600).
        
          
          “Tabel geschatte dagopbrengst vergelijkbare schepen
        
      
      
      
        
          
          
          
          
          
          
          
          
          
            
              
                Naam schip
              
              
                jaar plaatsing
              
              
                type
              
              
                kranen
              
              
                dwt
              
              
                Geschatte dagopbrengst
              
              
                Productie
              
              
                Pagina
              
            
            
              
                
                  [naam]
                
              
              
                2011
              
              
                MPP
              
              
                ja
              
              
                8.000
              
              
                € 6.200 (2012)
              
              
                10
              
              
                40
              
            
            
              
                
                  [naam schip 3]
                
              
              
                2011
              
              
                MPP
              
              
                ja
              
              
                8.000
              
              
                € 6.200 (2012)
              
              
                11
              
              
                40
              
            
            
              
                
                  [naam]
                
              
              
                2011
              
              
                MPP
              
              
                ja
              
              
                8.000
              
              
                € 6.590
                (2012-2020)
              
              
                12
              
              
                30
              
            
            
              
                
                  [naam]
                
              
              
                2009
              
              
                MPP
              
              
                nee
              
              
                6.500
              
              
                € 5.925
                (2012-2015)
              
              
                13
              
              
                25
              
            
            
              
                
                  [naam schip 4]
                
              
              
                2010
              
              
                MPP
              
              
                nee
              
              
                8.050
              
              
                € 5.874 (2011-2021)
              
              
                14
              
              
                30”
              
            
          
        
      
      
        Uitgaande van deze gegevens acht belanghebbende een geschatte dagopbrengst van ten minste € 5.000 voor 2012 een redelijk uitgangspunt. Daarvan uitgaande was de mogelijkheid van een rendement dan wel waardeontwikkeling van de aandelen in SPV niet verwaarloosbaar, werd het schip winstgevend geëxploiteerd en kon de CV aan alle verplichtingen voldoen.De omstandigheid dat de exploitatie van het schip in de beginjaren verlieslatend is geweest, maakt dat volgens belanghebbende niet anders. 
      
    
    
      5.2.21.
      Indien wordt uitgegaan van een afschrijving van 3,5% per jaar en een restwaarde van 15%, dan bedraagt de waarde van het schip volgens belanghebbende na drie jaar nog € 10.519.163 en dat is volgens haar meer dan de schuldenlast in de CV van € 10.361.127 (Deutsche Loan ad. € 7.630.000 + Subordinated loan ad. € 1.500.000 + [C] loan ad € 1.231.127). 
      
    
    
      5.2.22.
      De investering in het schip door de CV is volgens belanghebbende tussen onafhankelijke derden tot stand gekomen, zodat als grondslag voor de afschrijving van de tussen die derden overeengekomen prijs moet worden uitgegaan. Voorts betwist belanghebbende dat de waarde van het schip destijds lager was dan de transactieprijs. Volgens belanghebbende is de inspecteur bij de inschatting van de waarde van het schip bij verwerving door de CV van te algemene gegevens uitgegaan. De [naam schip] kan als MPP-schip naast dry bulk ook stukgoederen vervoeren. De cijfers van de inspecteur zijn volgens belanghebbende niet vergelijkbaar met die van een relatief klein schip als de [naam schip] . Ook op dit punt verwijst belanghebbende naar gegevens ontleend aan prospecti van vergelijkbare schepen:  
      
      
        
          “Tabel kostprijs vergelijkbare schepen
        
      
      
      
        
          
          
          
          
          
          
          
          
          
            
              
                Naam schip
              
              
                jaar plaatsing
              
              
                type
              
              
                kranen
              
              
                Dwt
              
              
                Kostprijs (afgerond)
              
              
                Per dwt
              
              
                (…)
              
            
            
              
                
                  [naam]
                
              
              
                2011
              
              
                MPP
              
              
                ja
              
              
                8.000
              
              
                € 13.000.000
              
              
                1.625
              
              
                (…)
              
            
            
              
                
                  [naam schip 3]
                
              
              
                2011
              
              
                MPP
              
              
                ja
              
              
                8.000
              
              
                € 13.000.000
              
              
                1.625
              
              
                (…)
              
            
            
              
                
                  [naam]
                
              
              
                2011
              
              
                MPP
              
              
                ja
              
              
                8.000
              
              
                € 13.250.000
                
              
              
                1.656
              
              
                (…)
              
            
            
              
                
                  [naam]
                
              
              
                2009
              
              
                MPP
              
              
                nee
              
              
                6.500
              
              
                € 12.000.000
                
              
              
                1.846
              
              
                (…)
              
            
            
              
                
                  [naam schip 4]
                
              
              
                2010
              
              
                MPP
              
              
                nee
              
              
                8.050
              
              
                € 12.500.000
              
              
                1.553
              
              
                (…)”
              
            
          
        
      
      
        De gemiddelde kostprijs per dwt van de in deze tabel vermelde schepen bedraagt € 1.661. Bij een kostprijs van de [naam schip] van € 11.550.000, bedroeg – ter vergelijking – de kostprijs per dwt van dat schip € 1.519, aldus nog steeds belanghebbende.  
      
    
    
      5.2.23.
      Over het niet-afgedekte valutaverlies op de scheepshypotheek merkt belanghebbende – onder verwijzing naar haar pleitnota in beroep – op, dat na een kosten/batenanalyse is besloten het valutarisico niet af te dekken. Die omstandigheid belet aftrek van het valutaverlies volgens haar niet. 
      
    
    
      5.2.24.
      Volgens belanghebbende is het schip niet in gebruik genomen, voordat daarin door belanghebbende is geïnvesteerd. De oplevering vond weliswaar op 10 november 2011 plaats, maar de ingebruikneming, zoals volgens belanghebbende blijkt uit zogenoemde AIS-gegevens, eerst na 16 november 2011. 
      
    
    
      5.2.25.
      Ter zake van de stelling van de inspecteur dat belanghebbende niet heeft voldaan aan de uitspraak inzake de informatiebeschikking, door niet berekeningen van het te verwachten rendement en de  begrote resultaten van de CV te overleggen, verwijst belanghebbende naar rechtsoverweging 30 van de uitspraak van de rechtbank, waarin deze heeft geoordeeld geen concrete aanwijzingen te hebben dat belanghebbende die stukken ten onrechte heeft achtergehouden. Belanghebbende stelt alle stukken te hebben verstrekt, met inachtneming van de onder 5.1.3 vermelde beslissing van de raadsheer-commissaris. Reeds om die reden dient omkering en verzwaring van de bewijslast volgens haar achterwege te blijven. Voorts verwijst zij, voor wat betreft de eventuele ‘omkering en verzwaring van de bewijslast, naar de op de voet van het arrest HR 10 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:130, BNB 2017/92, r.o. 3.3.5, te maken belangenafweging. 
      
    
    
      5.2.26.
      Ter zake van de fiscale eenheid die belanghebbende ( [X] BV) met ingang van 1 januari 2012 is aangegaan stelt belanghebbende zich op het standpunt dat de inspecteur op de desbetreffende beschikking niet kan terugkomen, tenzij in het kader van het nemen van de beschikking fiscale eenheid aan de zijde van belanghebbende sprake is van opzet of grove schuld. Belanghebbende verwijst op dit punt naar een uitspraak van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 5 november 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:3361. 
      
    
    
      5.2.27.
      Volgens belanghebbende is de rechtbank ten onrechte eraan voorbij gegaan dat ook in vergelijkbare zaken rulings zijn afgegeven en dat die afspraken (nagenoeg) identiek zijn aan de afspraken die belanghebbende heeft gemaakt. Belanghebbende verwijst onder meer naar een verklaring van [W] , die als adviseur betrokken was bij het rulingverzoek waarop de uitspraak Hof Amsterdam 14 januari 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:1203, betrekking heeft. Volgens belanghebbende was de rulinginspecteur ervan op de hoogte dat een deel van het voor de scheepsinvestering benodigde eigen vermogen zou worden gefinancierd met een lening. 
      
    
    
      5.2.28.
      Voorts verwijst belanghebbende naar de ‘participation agreement’ inzake de investering waarop de uitspraak Hof Amsterdam 14 januari 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020: 1203, betrekking heeft. Daarin is volgens belanghebbende een waarderingsafspraak opgenomen, voor het geval in die zaak van het offer right gebruik zou worden gemaakt, welke identiek is aan de afspraken met belanghebbende ( [A] NV) zijn gemaakt. Volgens belanghebbende was de rulinginspecteur met die afspraken bekend, voordat de ruling met belanghebbende tot stand kwam. 
    
    
      5.2.29.
      
        Volgens belanghebbende hebben de onder 5.2.27 en 5.2.28 weergegeven feiten en omstandigheden bij haar het in rechte te beschermen vertrouwen gewekt dat zij op het schip willekeurig mocht afschrijven. Dat het rulingverzoek van belanghebbende niet vergezeld ging van de onderliggende documenten maakt dat niet anders, omdat de rulinginspecteur daarop niet zat te wachten. Bovendien zijn, zo geeft belanghebbende aan, onder verwijzing naar een door de inspecteur bij zijn tiendagenstuk voor het Hof overgelegde notitie, voor 23 scheepsinvesteringen rulings verstrekt. In al die gevallen gold blijkens die notitie dat de aandelen in de vennootschap die in het scheepvaartlichaam had geïnvesteerd voor een waarde in het economische verkeer van minimaal € 1 mochten worden aangeboden, bij een waardering van de belastinglatentie op nominale waarde. Belanghebbende acht het niet aannemelijk dat de rulinginspecteur bij het afgeven van de ruling niet van voormelde feiten op de hoogte is geweest.
        
          
          Standpunt inspecteur in hoger beroep
          
        
      
    
    
      5.3.1.
      De inspecteur stelt dat belanghebbende ook na de beslissing van de raadsheer-commissaris van 21 juni 2023 niet heeft voldaan aan de uitspraak van de rechtbank inzake de informatiebeschikking (ECLI:NL:RBNHO:2020:11279, waarvan r.o. 29 en 33). Zij heeft volgens de inspecteur niet de berekeningen ter zake van het te verwachten rendement en de begrote resultaten van de [G] overgelegd. De inspecteur heeft gesteld dat het oudste door belanghebbende overgelegde stuk betreffende de participatie van [A] NV in (uiteindelijk) de CV een e-mail is van 28 oktober 2011, met als onderwerp de oprichting van [CC] BV en [AA] BV. De inspecteur acht het volstrekt onaannemelijk dat vóór 28 oktober 2011 niet met belanghebbende over de investering in het schip is gecommuniceerd. In het bijzonder ontbreekt volgens de inspecteur nog steeds een stuk betreffende het aanbod tot investering, communicatie over dit aanbod en een toelichting op de structuur. De informatiebeschikking had volgens de inspecteur ook betrekking op stukken met betrekking tot de transactie die geen doorgang heeft gevonden. 
      
      
        In dit verband heeft de inspecteur gewezen op een passage van het proces-verbaal van de zitting van het Hof van 19 april 2023, waarin is vermeld dat de gemachtigde heeft verklaard ervan uit te gaan dat de producties inzake een transactie die geen doorgang heeft gevonden ook onder de informatiebeschikking vallen. Volgens de inspecteur heeft de rechtbank terecht geconcludeerd dat op de niet-verstrekking van deze informatie de sanctie van de omkering en verzwaring van de bewijslast van toepassing is. 
      
      
    
    
      5.3.2.
      De inspecteur stelt dat de CV het schip heeft verworven van een gelieerd lichaam en dat de prijs die daarbij is overeengekomen niet zakelijk was. Gelet op de marktomstandigheden ten tijde van de inbreng van het schip in de CV, was de waarde daarvan in het economische verkeer bij die inbreng aanzienlijk lager en die lagere waarde dient als grondslag voor de afschrijving te fungeren. Belanghebbende heeft volgens de inspecteur – desgevraagd in de informatiebeschikking – niets verklaard of overgelegd waaruit blijkt dat zij onderzoek heeft gedaan naar de prijs van het schip ten tijde van de inbreng in de CV dan wel daarover heeft onderhandeld voorafgaand aan het toetreden tot de CV. Volgens de inspecteur bedraagt de waarde van het schip ten tijde van de inbreng € 7.414.702 en vormt het verschil met de bij inbreng van het schip in de CV overeengekomen waarde een onttrekking aan het vermogen van de CV.  
      
    
    
      5.3.3.
      Deze lagere inbrengwaarde van het schip heeft volgens de inspecteur ook invloed op de waarde van de aandelen in (SPV en daarmee die van) Holdco SPV bij de voorgenomen verkoop van die aandelen in 2015.
      
    
    
      5.3.4.
      Volgens de inspecteur heeft belanghebbende als participant in de CV een koersresultaat geleden op de in US $ luidende scheepshypotheek. Aan het rulingverzoek en aan de ‘term sheet’ ontleent de inspecteur het vermoeden dat dat koersresultaat door of namens belanghebbende was gehedged, al dan niet binnen de [B] -groep. Volgens de inspecteur dient belanghebbende aannemelijk te maken dat er niet was gehedged. Volgens de inspecteur is in de CV, toen het koersverlies op de scheepshypotheek zich manifesteerde, ten onrechte geen bate uit hoofde van de hedge verantwoord.
      
    
    
      5.3.5.
      Volgens de inspecteur is het schip eerder dan 16 november 2011 (de datum waarop SPV als commanditair vennoot tot de CV is toegetreden) in gebruik genomen en wordt ook op die grond niet aan de voorwaarden van de TWA voldaan. De inspecteur baseert zich hier onder meer op de jaarstukken van de CV, waarin volgens hem 10 november 2011 als datum van ingebruikneming naar voren komt. De bewijslast voor het tijdstip van ingebruikneming ligt volgens de inspecteur bij belanghebbende. De enkele stelling van belanghebbende ter zitting van de rechtbank dat van ingebruikneming na 16 november 2011 uit de door haar overgelegde e-mails blijkt, acht de inspecteur niet voldoende.
      
    
    
      5.3.6.
      Over de uitspraak in de zaak ECLI:NL:GHAMS:2020:1203 merkt de inspecteur op dat de rechtbank de verschillen tussen die zaak en de onderhavige zaak duidelijk heeft aangegeven. In het bijzonder was in die zaak de exit contractueel anders vormgegeven en ontbraken er getekende volmachten tot levering van de aandelen na drie jaar.  
      
    
    
      5.3.7.
      Een essentieel verschil met de casus van de uitspraak ECLI:NL:GHAMS:2020:1203 is volgens de inspecteur het boetebeding in artikel 4.2 van de leningovereenkomst van 16 november 2011 met [C] (uitspraak van de rechtbank, r.o. 17). Daarnaast gold op grond van artikel 4.1 voor HoldCo de verplichting om bij een niet-uitoefenen van het offer right zorg te dragen voor aflossing van de lening van [C] . Bovendien zou belanghebbende bij niet-uitoefenen van het offer right blijven zitten met een schip waarvan de exploitatie in handen is van de reder. 
      
    
    
      5.3.8.
      De door belanghebbende vermelde hoge vrachtprijzen in 2022 vinden volgens de inspecteur een oorzaak in een inhaalslag voor het vervoer van als gevolg van de Corona-crisis niet vervoerde of geproduceerde goederen. In 2011 kon een dergelijke omstandigheid niet worden verwacht, zoals ook blijkt uit de correspondentie van de betrokken partijen van destijds. 
      
    
    
      5.3.9.
      De inspecteur ziet in de casus van het arrest ECLI:NL:HR:2015:962 (als vermeld in de uitspraak van de rechtbank, r.o. 40) een aanzienlijke overeenkomst met die van de onderhavige zaak. De inspecteur stelt dat zo goed als zeker was dat Holdco SPV en SPV in de eerste drie jaren nooit winst zouden kunnen maken en dat belanghebbende zich daartegen heeft ingedekt door de minimumprijs voor de aandelen van € 1. Voor belanghebbende was het door Holdco SPV moeten aflossen van de lening aan [C] een incentive om het offer right uit te oefenen. Belanghebbende bezat volgens de inspecteur niet de volledige economische eigendom van de aandelen in (naar het Hof het standpunt van de inspecteur begrijpt) SPV, als gevolg van de gecombineerde werking van het offer right, de op € 1 vastgestelde vervreemdingsprijs, de gehoudenheid tot aflossing door Holdco SPV van de lening van [C] in geval van een niet uitoefenen van het offer right, het alsdan verliezen van zeggenschap in de CV, de verplichting van [C] om in geval van een niet afnemen van de aandelen de lening aan Holdco in aandelen om te zetten (het boetebeding), en in het licht van de negatieve vooruitzichten van de bevrachtingsmarkt. 
      
    
    
      5.3.10.
      Dat de bevrachtingsmarkt op of omstreeks 16 november 2011 tekenen van herstel vertoonde is volgens de inspecteur niet aannemelijk gemaakt. 
      
    
    
      5.3.11.
      De inspecteur constateert dat de exploitatie van het schip ook volgens belanghebbende in de beginjaren verlieslatend zou zijn. Het is voor de inspecteur een raadsel dat desondanks is geïnvesteerd, behoudens dan vanwege het beoogde fiscale voordeel. Het schip was volgens de inspecteur voor US $ 17 mln en voor omzetverlies verzekerd. De inspecteur acht hetgeen belanghebbende in dit verband heeft gesteld te speculatief, reden waarom hij het een en ander heeft betwist. 
      
    
    
      5.3.12.
      De inspecteur verwijst voorts naar een e-mail van [H] aan [I] van 1 augustus 2014 en ziet daarin bevestigd dat het in 2011 de bedoeling van partijen was om de aandelen in Holdco SPV voor € 1 te verkopen. Tegenover het verloren gaan van het door belanghebbende (via Holdco SPV) in SPV gestorte kapitaal staat het voordeel van de TWA dat volgens de inspecteur ongeveer twee keer zo groot was als dat gestorte kapitaal. Als belanghebbende de aandelen niet wilde verkopen kreeg [C] volgens de inspecteur een schadevergoeding van € 1,5 mln.  
      
    
    
      5.3.13.
      Ter zake van de vraag of de beschikking van de fiscale eenheid ( [X] BV) die per 1 januari 2012 is ingegaan, gezien het ook vanaf die datum ontbreken van economische eigendom tussen [X] BV en SPV, nog rechtskracht heeft, verwijst de inspecteur naar de conclusie van advocaat-generaal P.J. Wattel van 8 juli 2022, ECLI:NL:PHR:2022:682. 
      
    
    
      5.3.14.
      Volgens de inspecteur kan aan de door [naam inspecteur] afgegeven ruling geen vertrouwen worden ontleend, omdat belanghebbende bij de aanvraag van die ruling essentiële informatie niet heeft verstrekt. Zo is in het rulingverzoek van belanghebbende niet vermeld dat de externe lening die zij heeft gestrekt ter financiering van het in het scheepvaartlichaam geïnvesteerde eigen vermogen, afkomstig was van de [B] -groep ( [C] ) en moest worden terugbetaald als de aandelen niet zouden worden aangeboden. Voorts blijkt volgens de inspecteur uit het rulingverzoek dat de adviseur ( [W] ) ervan op de hoogte was dat het door de investeerder te storten vermogen ten minste gelijk moest zijn aan het belastingvoordeel van de TWA. Als aan die voorwaarden niet is voldaan en in het verzoek de indruk is gewekt dat dat wel het geval is, dan kan de inspecteur niet aan de in de ruling begrepen goedkeuring worden gehouden.
      
    
    
      5.3.15.
      In dit verband verwijst de inspecteur voorts naar r.o. 6.6 van een uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland, ECLI:NL:RBNNE:2022:1426, waarin in een vergelijkbare zaak, onder meer is geconcludeerd dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de inspecteur bekend was met de exacte inhoud van de participatieovereenkomst, de termsheet en het rekenmodel.
      
    
    
      5.3.16.
      Voor het geval ervan zou moeten worden uitgegaan dat de ruling, anders dan de inspecteur stelt, als een vaststellingsovereenkomst moet worden beschouwd, beroept de inspecteur zich op dwaling.  
      
      
        
          Oordeel van het Hof
          
          Omkering en verzwaring van de bewijslast
          5.4.1. Het Hof volgt de rechtbank in hetgeen zij in de overwegingen 30 en 38 heeft overwogen met betrekking tot het voldoen aan de (onherroepelijk vaststaande) informatiebeschikking. Deze overwegingen houden in dat belanghebbende geen informatie (documenten) heeft verstrekt die betrekking heeft op het aanbrengen van de investering bij [A] NV (zie rechtbank Noord-Holland, ECLI:NL:RBNHO:2020:11279, dictum en rechtsoverweging 42). Ook in hoger beroep zijn de hier bedoelde stukken niet door belanghebbende, de rechtsopvolger van [A] NV, verstrekt. 
      
      
    
    
      5.4.2.
      De rechtbank heeft overwogen dat het daarbij gaat om stukken die (onder meer) van doorslaggevend belang zijn om te kunnen beoordelen of vanaf 16 november 2011 de fiscale eenheid in stand is gebleven. Het Hof acht het aannemelijk dat tot de onder 5.4.1 bedoelde stukken ook stukken behoren die van belang kunnen zijn voor de beoordeling van het te behalen rendement van de aanvankelijk aan belanghebbende voorgestelde investering en (daarmee ook) van de investering die is gedaan. Het belang dat deze stukken kunnen hebben voor de beoordeling van de vraag of de fiscale eenheid in stand is gebleven, acht het Hof van voldoende gewicht om de sanctie op het niet desgevraagd verstrekken van die informatie, de omkering en verzwaring van de bewijslast, te kunnen dragen. 
      
      
        Dit betekent dat belanghebbende de feiten en omstandigheden overtuigend moet aantonen waaruit volgt dat zij vanaf 16 november 2011 tot de datum van verkoop van de aandelen aan [EE] de economische eigendom van ten minste 95% van de aandelen in Holdco SPV en daarmee in SPV heeft behouden. Zij moet derhalve ervan doen blijken dat zij vanaf 16 november 2011 economisch de gerechtigde is gebleven met betrekking tot de winst en het vermogen van de dochtermaatschappijen. In dat kader zal het Hof hierna eerst nagaan wat de waarde in het economische verkeer (WEV) van het schip was bij inbreng in de CV en wat daarvan de invloed is geweest op het vermogen van de CV. 
      
      
      
        
          De waarde in het economisch verkeer van het schip bij verkrijging door de CV
          5.4.3. Vaststaat dat [F] op 9 november 2011 als beherend vennoot van de CV het op dat moment bestaande bouwcontract van [BB] (hierna [BB] ) heeft overgenomen. [BB] was, zoals (onder meer) blijkt uit het tot de stukken behorend ‘Builder’s Certificate’, de partij die bij overeenkomst van 25 februari 2008 aan een werf in de Volksrepubliek China opdracht heeft gegeven tot de bouw van de [naam schip] . [BB] was, evenals [F] , een onderdeel van de [B] -groep. Dit betekent dat de prijs die tussen [F] en [BB] is overeengekomen niet een prijs is die tussen onafhankelijke derden tot stand is gekomen. De tussen [F] en [BB] overeengekomen prijs kan derhalve niet reeds als een zakelijke prijs worden beschouwd, op de grond dat die prijs tussen onafhankelijke derden is tot stand gekomen (want dat laatste is niet het geval). 
      
      
    
    
      5.4.4.
      De inspecteur heeft naar het oordeel van het Hof de zakelijkheid van de tussen [BB] en [F] overeengekomen prijs gemotiveerd betwist. Vaststaat dat bij de investering in het schip door de CV in 2011 daarvoor € 11.116.495 is betaald, bestaande uit de in 2008 met de Chinese scheepswerf overeengekomen bouwsom van € 5.950.000 + US $ 5.300.000, vermeerderd met kosten voor benodigde aanpassingen. Het Hof begrijpt hieruit dat de prijs die de CV voor het schip heeft betaald, dezelfde prijs is, althans dat deze is gebaseerd op de prijs die [BB] in 2008 met de scheepswerf is overeengekomen. Volgens de inspecteur heeft zich de markt voor bulkvracht in de periode 2008 – 2011 negatief ontwikkeld, mede als gevolg van een overproductie van bulkcarriers. De inspecteur heeft daartoe verwezen naar de onder 2.3 en 2.4 aangehaalde gegevens, alsmede naar de onder 2.7 aangehaalde verklaring van [L] .
      
    
    
      5.4.5.
      Belanghebbende heeft daartegen aangevoerd dat de inspecteur zich baseert op (te algemene) gegevens, namelijk gegevens ter zake van bulkcarriers, terwijl de [naam schip] een ander type schip is, te weten een multipurpose schip. De gegevens waarop de inspecteur zich baseert zijn volgens belanghebbende derhalve niet representatief voor de waarde van schepen als de [naam schip] . Belanghebbende verwijst op dit punt naar de onder 2.5, 5.2.20 en 5.2.22 aangehaalde prospecti. 
      
    
    
      5.4.6.
      Naar het oordeel van het Hof ontkrachten de gegevens waar belanghebbende naar verwijst de gegevens die de inspecteur heeft aangevoerd niet, althans niet zonder meer. Ook de [naam schip] is geschikt voor het vervoer van dry bulkgoederen, naast dat het schip ook andere soorten vaste lading kan vervoeren. Het schip behoort, gelet op haar afmetingen, vermoedelijk tot de kleinste categorie bulkcarriers. Kranen aan boord van het schip maken het mogelijk om lading aan boord te nemen of te lossen op plaatsen waar dergelijk kranen niet aanwezig zijn. Naar het oordeel van het Hof vormt de door de inspecteur overgelegde informatie voldoende indicatie dat zich in de periode 2008 – 2011 ook bij kleine bulkcarriers (een type dat ook wel als ‘coaster’ wordt aangeduid) een negatieve prijsontwikkeling heeft voorgedaan. De hiervoor vermelde verklaring van [L] bevestigt dit oordeel. 
      
    
    
      5.4.7.
      Naar het oordeel van het Hof onderbouwen de door belanghebbende overgelegde prospecti de zakelijkheid van de met de CV overeengekomen prijs niet. De prospecti zijn opgesteld voor vergelijkbare investeringsvehikels als waarin SPV is gaan deelnemen; de investeerders hebben belang bij een hoge waarde van het schip, want die leidt tot een hogere TWA. Bovendien zijn ook in die situaties, zo leidt het Hof uit de prospecti af, schepen die vergelijkbaar zijn met de [naam schip] , aan een scheepvaart-lichaam overgedragen door een aan dat lichaam gelieerde onderneming. Ook in deze gevallen kan de prijs van de aan het scheepvaart-lichaam overgedragen schepen derhalve niet, althans niet zonder meer, als zakelijk worden beschouwd. In geen van de prospecti is vermeld welke prijs – jaren vóór de verkoop aan de scheepvaart-lichamen – initieel met de werf is overeengekomen. Inzicht in de verhouding tussen deze prijs en de prijs die door de gelieerde onderneming met de scheepvaart-lichamen is overeengekomen ontbreekt in de prospecti. Dat in verschillende prospecti wordt verwezen naar taxaties door onafhankelijke taxateurs maakt dit niet anders. Nu die taxaties niet zijn ingebracht kunnen ze niet op hun merites worden beoordeeld. Het heeft op de weg van belanghebbende gelegen daarin nader inzicht te verschaffen dan wel daartoe een aanbod te doen; maar dat is niet gedaan. 
      
    
    
      5.4.8.
      In de prospecti die betrekking hebben op de multipurpose schepen – niet alle prospecti zien op met kranen uitgeruste (multipurpose) schepen –, is melding gemaakt van de negatieve marktontwikkelingen die zich sedert het vierde kwartaal van het jaar 2008 hebben voorgedaan. In dat opzicht bevestigen deze prospecti veeleer de gegevens die de inspecteur heeft overgelegd. Gegevens, meer specifiek betrekking hebbend op de (vermoedelijk) kleinste categorie (dry) bulkcarriers, vergelijkbaar met de gegevens die onder 2.3 en 2.4 zijn vermeld, zijn door belanghebbende niet ingebracht. Het Hof heeft geen reden te veronderstellen dat de marktgegevens die de inspecteur heeft overgelegd niet mede van belang zijn voor de marktontwikkeling binnen het dry bulksegment van de kleinste categorie bulkcarriers.    
      
    
    
      5.4.9.
      Het Hof concludeert dat de inspecteur de zakelijkheid van de met de CV overeengekomen prijs van de [naam schip] voldoende onderbouwd heeft betwist. Op basis van de door de inspecteur overgelegde gegevens kan niet zonder meer ervan worden uitgegaan dat de tussen [BB] en de (beherend vennoot van de) CV overeengekomen prijs van de [naam schip] zakelijk was. Daarvan uitgaande heeft het op de weg van belanghebbende gelegen de zakelijkheid van die prijs nader te onderbouwen. Daarin acht het Hof belanghebbende met de aan de prospecti ontleende gegevens van vergelijkbare schepen niet geslaagd. 
      
      
        Ook overigens acht het Hof belanghebbende niet erin geslaagd de zakelijkheid van de tussen [BB] en de beherend vennoot van de CV overeengekomen prijs van de [naam schip] aannemelijk te maken, laat staan dat zij erin geslaagd is daarvan te doen blijken. Hierbij speelt ook een rol dat, zoals hiervoor is overwogen, belanghebbende geen (schriftelijke) documenten heeft verstrekt die betrekking hebben op het initieel aanbrengen van de investering in een schip bij [A] NV. Belanghebbende heeft, naar de inspecteur niet weersproken heeft gesteld, niets verklaard of overgelegd waaruit blijkt van onderzoek naar de waarde van het schip, het belangrijkste – zo al niet enige – actief van de CV waarin zij via SPV ging deelnemen. Vanuit het perspectief van maximalisatie van de TWA had belanghebbende daar ook geen belang bij, reden waarom zij vermoedelijk – al dan niet stilzwijgend – in de tussen gelieerde partijen overeengekomen prijs heeft berust of bewilligd. Nader zicht daarop ontbreekt, bij gebreke van informatie over het aanbrengen van de investering bij [A] NV. 
      
      
    
    
      5.4.10.
      Gezien de hiervoor geschetste achtergrond, ziet het Hof geen reden, om – ervan uitgaande dat tussen [BB] en de (beherend vennoot van de) CV onzakelijk is gehandeld – te veronderstellen dat dit in de onderhavige jaren voor de Holdco SPV dan wel SPV dan wel de CV een regresvordering heeft opgeleverd; zo al zo’n regresvordering (in de onderhavige jaren) met terugwerkende kracht tot uiting zou kunnen komen in de balans van de CV, in plaats van – indien al regres zou slagen – in de vorm van een (later) achteraf vast te stellen vergoeding ter zake van als gevolg van onrechtmatig handelen geleden schade. Nu geen dan wel onvoldoende inzicht is verstrekt in het traject dat tot de investering heeft geleid, zijn naar het oordeel van het Hof geen feitelijke gronden aannemelijk gemaakt waarop zo’n vordering zou zijn te baseren, laat staan dat belanghebbende daarvan heeft doen blijken. Dat de CV, vanwege de door het Hof vastgestelde lagere waarde van het schip, een regresrecht zou hebben op [BB] acht het Hof meer in het bijzonder niet aannemelijk, omdat de beherend vennoot en [BB] , gelet op hun gelieerdheid binnen de [B] -groep, geacht mogen ervan op de hoogte te zijn geweest dat bij de overname van het schip door de CV niet, althans niet zonder meer, van de prijs kon worden uitgegaan die [BB] in 2008 met de bouwer van het schip was overeengekomen. Veeleer is, op grond van hetgeen over de gang van zaken bekend is (het Hof verwijst naar hetgeen is vermeld onder 2.9 en onder 7 in de uitspraak van de rechtbank), aannemelijk te achten dat belanghebbende uitsluitend geïnteresseerd is geweest in (maximering van) de TWA. Een hoge waarde van het schip leverde immers een hogere afschrijvingsgrondslag op. Voor [BB] ging maximering van de WTA gepaard met een (te) hoge prijs voor het – tijdens de bouw – in waarde gedaalde schip. Zo sneed het mes aan twee kanten. 
      
    
    
      5.4.11.
      Nu de door belanghebbende gestelde prijs waarvoor de [naam schip] door de CV is verkregen niet als zakelijk kan worden aanvaard, heeft het op de weg van de inspecteur gelegen om een inschatting van die prijs te maken, teneinde mede op basis van de alsdan in aanmerking te nemen waarde van het zeeschip te kunnen beoordelen of de fiscale eenheid is verbroken en – subsidiair – of de grondslag waarop belanghebbende de TWA heeft toegepast juist is. De inspecteur is bij zijn schatting – onder verwijzing naar aan Danska Skibskredit ontleende gegevens – ervan uitgegaan dat de bouw van het zeeschip in 2008 op het hoogtepunt van de markt in opdracht is gegeven en dat de prijs van een vergelijkbaar schip in 2011 met 33% was gedaald; van US $ 900 per dwt naar US $ 600 per dwt. Hiervan uitgaande heeft de inspecteur de waarde in het economische verkeer (WEV) van het schip bij verkrijging door de CV bepaald op € 7.414.702. 
      
      
        Het Hof acht deze schatting niet onredelijk. Dit en hetgeen hiervoor onder 5.4.9 is overwogen, betekent voorts dat ervan moet worden uitgegaan dat € 3.701.793, het verschil tussen de met de CV overeengekomen prijs van € 11.116.495 en de WEV bij inbreng van het schip van € 7.414.702 in de CV aan het vermogen van de CV is onttrokken.   De verbreking van de fiscale eenheid5.5.1. Voor de beoordeling van de vraag of de fiscale eenheid tussen belanghebbende, Holdco SPV en SPV van rechtswege is verbroken gaat het Hof – in navolging van de door belanghebbende ingebrachte notitie Marres/Van Horzen en, voor zover nodig, veronderstellenderwijs – ervan uit dat belanghebbende slechts als economisch eigenaar van Holdco SPV kan gelden als zij (nagenoeg) het gehele belang bij 95% van de aandelen in die vennootschap heeft; en dat daarvan geen sprake is indien er geen reële kans is op positief resultaat, want dan berust het belang bij de waardeontwikkeling van de aandelen in SPV in feite alleen bij de crediteuren. Het belang bij de aandelen in Holdco SPV is dan illusoir, aldus de door belanghebbende ingebrachte notitie Marres/Van Horzen.  
      
      
    
    
      5.5.2.
      Naar de inspecteur onweersproken heeft gesteld bedroeg het totaalbedrag van de schulden van de CV ten tijde dat SPV daarin ging deelnemen circa € 9.130.000 (scheepshypotheek € 7.630.000 en lening [C] € 1.500.000). De inspecteur heeft op basis van de gerealiseerde gemiddelde dagopbrengsten van € 3.970 (x 360 dagen) ten tijde dat de SPV tot de CV toetrad een voor het jaar 2011/2012 te verwachten verlies van de CV berekend van € 189.000. Bij een omzetstijging van 7% per jaar en gelijkblijvende kosten zou het verlies over 2012/2013 volgens de inspecteur € 88.956 bedragen en over 2013/2014 zou dan een positief resultaat van € 18.091 zijn te verwachten. Bij deze inschatting is echter nog geen rekening gehouden met een (jaarlijkse) rente op de scheepshypotheek van € 368.000, een rente van € 150.000 op de lening van [C] en met de commerciële afschrijving op het schip. 
      
    
    
      5.5.3.
      Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende de berekening van de inspecteur niet weerlegd; niet met de gegevens die zijn vermeld onder 5.2.20, omdat – in het bijzonder – de voor de jaren 2012 tot en met 2015 geprognosticeerde gegevens voor het schip [naam] zijn gebaseerd op een veronderstelde dagopbrengst voor 2011 van € 5.925 en deze dagopbrengst veel hoger is dan de voor het schip eind 2011 daadwerkelijk gerealiseerde dagopbrengst. Het Hof ziet geen reden om de voor het jaar 2011 ter zake van het schip gerealiseerde gemiddelde dagopbrengst niet tot uitgangspunt te nemen. Belanghebbende heeft naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk gemaakt, laat staan ervan doen blijken dat de door de inspecteur in beeld gebrachte gerealiseerde gemiddelde dagopbrengst niet reëel is. Daarmee vergeleken zijn de door belanghebbende aan een wervingsprospectus ontleende cijfers van de [naam] niet als realistisch te beschouwen. Ook het realiteitsgehalte van de overige aan de prospecti ontleende dagopbrengsten is volgens het Hof niet voldoende onderbouwd. Het Hof hecht ook op dit punt meer waarde aan het door de inspecteur gekozen uitgangspunt, ontleend aan de bij de CV eind 2011 gerealiseerde dagopbrengst. Voor de verwachtingen eind 2011 van het resultaat van de CV in de eerstvolgende drie jaren hecht het Hof aan de gegevens, ontleend aan de ‘Drewry Multipurpose Time Charter Index December 2022’, geen waarde, reeds vanwege de lange periode die is verstreken tussen het jaar waarop die gegevens betrekking hebben en het tijdstip waarop SPV tot de CV toetrad. 
      
      
        Van belang acht het Hof de door de inspecteur ingebrachte statistische gegevens die dateren uit de periode waarin SPV tot de CV toetrad, als vermeld onder 2.3 en 2.4. Deze gegevens vinden bovendien bevestiging in het beeld dat in de onder 2.5 aangehaalde prospectus is vermeld. De hiervoor vermelde gegevens schetsen ook voor de op 2011 volgende jaren een weinig rooskleurig beeld. Op grond van deze gegevens acht het Hof de onder 5.5.2 vermelde inschatting, eind 2011, van het voor de CV te verwachten resultaat realistisch. Daar komt bij dat daarin nog geen rekening is gehouden met de lagere waarde van het schip, als vermeld onder 5.4.11. Het verschil tussen die lagere werkelijke waarde en de tussen de CV en [BB] overeengekomen waarde heeft – zoals het Hof onder 5.4.11 heeft overwogen – het vermogen van de CV verminderd en daarmee ook de waarde van de participatie van SPV in de CV. 
      
      
    
    
      5.5.4.
      Gelet op hetgeen hiervoor onder 5.5.2 en 5.5.3 is overwogen omtrent het ontbreken van een positief resultaat van de CV over de eerste drie jaar van de exploitatie van het schip, acht het Hof de inspecteur – voor zover al nodig, gelet op hetgeen onder 5.4.2 is overwogen – erin geslaagd aannemelijk te maken dat een reële kans op een positief resultaat bij toetreding van SPV tot de CV niet aanwezig is geweest. Indien daarbij bovendien de onttrekking aan het vermogen van de CV wordt betrokken van circa € 3.6 mln als gevolg van de onzakelijke prijs bij verwerving van het schip, dan is er naar het oordeel van het Hof bij het toetreden van SPV tot de CV te meer niet een reële kans aanwezig geweest dat het aandeel van belanghebbende in Holdco SPV na drie jaar meer waard zou zijn dan € 1. 
      
    
    
      5.5.5.
      Bij hetgeen hiervoor is overwogen acht het Hof, gelet ook op (a) de financiering van Holdco SPV door [C] , (b) het in de Participation Agreement aan belanghebbende toegekende offer right, alsmede (c) de gevolgen voor Holdco SPV en voor [C] /de [B] -groep bij niet uitoefenen van dat offer right, zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 42, 43a, 43b en 44 van de uitspraak van de rechtbank, de inspecteur – voor zover nodig, gelet op hetgeen onder 5.4.2 is overwogen – erin geslaagd aannemelijk te maken dat, beoordeeld naar de situatie bij het toetreden van SPV tot de CV, het zo goed als zeker was dat belanghebbende van het offer right gebruik zou gaan maken en dat de [B] -groep de aandelen in Holdco SPV voor een prijs van € 1 zou overnemen.
      
    
    
      5.5.6.
      Aan het hiervoor overwogene doet de stelling van belanghebbende dat zij risico liep voor de via Holdco SPV in SPV gedane kapitaalinvestering van € 1.233.382 niet af. Belanghebbende liep met deze kapitaalinvestering geen negatief risico, omdat daar de door haar verwachtte ‘bate’ in de vorm van de TWA tegenover stond. Het Hof verwijst op dit punt naar de onder 2.10 opgenomen beschrijving van de gang van zaken.   
      
    
    
      5.5.7.
      Gelet op hetgeen hiervoor onder 5.5.1 tot en met 5.5.6 is overwogen, moet worden aangenomen dat het belang bij de waardeontwikkeling van de aandelen in Holdco SPV (en daarmee ook van SPV), vanaf de toetreding van SPV tot de CV op 16 november 2011, alleen bij [C] heeft gelegen. Hieruit volgt naar het oordeel van het Hof dat vanaf die toetreding niet langer wordt voldaan aan de voorwaarden van de fiscale eenheid tussen belanghebbende ( [A] NV), Holdco SPV en SPV, en dat deze van rechtswege is komen te vervallen (artikel 15, zesde lid, aanhef en onderdeel a, Wet op de vennootschapsbelasting 1969). Het gevolg hiervan is dat de (negatieve) resultaten van SPV niet op de voet van artikel 15, eerste lid, van de Wet als resultaat van belanghebbende kunnen worden beschouwd, weshalve bij belanghebbende ook geen TWA in aanmerking kan worden genomen.
      
    
    
      5.5.8.
      Op dezelfde gronden als hiervoor vermeld, geldt dat de fiscale eenheid die met ingangsdatum 1 januari 2012 tussen belanghebbende ( [X] BV), Holdco SPV en SPV is tot stand gekomen, niet kan hebben bestaan, omdat van stond af aan niet werd voldaan aan de voorwaarden voor het kunnen aangaan van die fiscale eenheid. Mitsdien geldt ook vanaf 1 januari 2012 dat de (negatieve) resultaten van SPV (inclusief de TWA) niet op de voet van artikel 15, eerste lid, van de Wet als resultaat van belanghebbende kunnen worden beschouwd.
      
    
    
      5.5.9.
      De vraag of hetgeen onder 5.5.7 en 5.5.8 is geoordeeld anders is, vanwege de door belanghebbende gestelde formele rechtskracht van de beschikking fiscale eenheid ( [X] BV) per 1 januari 2012, wordt hierna beoordeeld.Heeft de per 1 januari 2012 verleende beschikking fiscale eenheid (formele) rechtskracht?5.6.1. Het arrest HR 1 december 2023, ECLI:NL:HR:2023:1675 (hierna: het arrest), houdt onder meer in dat een fiscale eenheid, ondanks een daartoe strekkende beschikking, niet tot stand komt indien nimmer aan de totstandkomingsvoorwaarden is voldaan. Daarvoor geldt – anders dan belanghebbende heeft gesteld – niet als voorwaarde dat belanghebbende (in dit geval: [X] BV) de inspecteur bij het verzoek om de beschikking fiscale eenheid opzettelijk dan wel grofschuldig onjuist of onvolledig heeft geïnformeerd (het arrest, r.o. 4.4 in samenhang met r.o. 4.2). 
      
    
    
      5.6.2.
      Nu, gelet op hetgeen onder 5.5.8 is overwogen, ter zake van de fiscale eenheid die per 1 januari 2012 is beschikt niet is voldaan aan de daarvoor geldende totstandkomingsvoorwaarden, moet, behoudens de vraag of belanghebbende aan de fiscale eenheidsbeschikking vertrouwen kan ontlenen, ervan worden uitgegaan dat die fiscale eenheid niet rechtsgeldig tot stand is gekomen.     
      
      
        
          Kan belanghebbende aan de ruling en/of aan de beschikkingen fiscale eenheid rechten ontlenen, zodanig dat de fiscale eenheden niet als vervallen respectievelijk niet tot stand gekomen kunnen worden beschouwd
          5.7.1. Het Hof volgt hetgeen de rechtbank in de rechtsoverwegingen 50 tot en met 54 van haar uitspraak heeft overwogen. Het Hof acht deze overwegingen juist en voegt daar nog het volgende aan toe.
      
      
    
    
      5.7.2.
      In het rulingverzoek is onder meer vermeld dat de investeerder de fiscale eenheid met Holdco SPV en Investco (SPV) ten minste 36 maanden vanaf het investeringsmoment in stand zou houden. Uit hetgeen hiervoor onder 5.5.7 en 5.5.8 is vermeld volgt dat niet aan deze in het rulingverzoek vermelde voorwaarde is voldaan. Dat daarvan de rulinginspecteur bij het verstrekken van de ruling op de hoogte is geweest of redelijkerwijs op de hoogte kan zijn geweest, is naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk geworden, laat staan dat belanghebbende daarvan heeft doen blijken. Reeds op deze gronden kan aan de ruling geen in rechte te beschermen vertrouwen worden ontleend. De vraag of de ruling een toezegging is dan wel een vaststellingsovereenkomst kan bij dit oordeel in het midden blijven.
      
    
    
      5.7.3.
      Hetgeen belanghebbende in hoger beroep heeft aangevoerd, brengt het Hof, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet tot een ander oordeel.
      
    
    
      5.7.4.
      Voor zover belanghebbende in hoger beroep heeft bedoeld te stellen ook een in rechte te beschermen vertrouwen te mogen ontlenen aan de beschikking fiscale eenheid, staat ook daaraan in de weg dat zij – dat wil zeggen [A] NV respectievelijk [A] BV – vanaf het toetreden door SPV tot de scheepvaart-CV niet de economische eigendom van tenminste 95 procent van de aandelen in Holdco SPV had (vgl. het arrest, r.o. 4.6.2). Voor zover van belang, acht het Hof dit in enige mate te wijten aan belanghebbende, reeds omdat in het rulingverzoek uitdrukkelijk is verklaard dat belanghebbende ( [A] NV) de investerende (klein)dochtervennootschappen in een fiscale eenheid zou opnemen waarvan zij aan het hoofd zou staan. Dat – voor zover van belang – belanghebbende zich van de betekenis van die voorwaarde bewust moet zijn geweest, is naar het oordeel van het Hof af te leiden uit de verklaringen van [Q] (8 november 2011, 16:39 uur) en [H] (8 november 2011, 17:32 uur), als vermeld in onderdeel 7 van de uitspraak van de rechtbank.      Slotsom
    
    
      5.8.
      Al hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de conclusie dat de fiscale eenheid die op 9 november 2011 is aangegaan op 16 november 2011 van rechtswege is verbroken en dat op 1 januari 2012 geen fiscale eenheid is aangegaan, omdat voor beide fiscale eenheden geldt dat niet aan de voorwaarden voor het bestaan van die fiscale eenheden is voldaan. Dit betekent in het bijzonder dat in het resultaat van belanghebbende ( [A] NV respectievelijk [X] BV) het resultaat van SPV, inclusief de TWA, niet kan zijn begrepen. De uitspraak van de rechtbank dient derhalve te worden bevestigd. Het Hof komt niet toe aan hetgeen de inspecteur, als vermeld onder 3.7, subsidiair heeft gesteld. 
      
      
    
  
  
    
      6Kosten
    
    
      Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met artikel 8:108 van die wet. 
    
    
    
  
  
    
      7Beslissing
    
    
      Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
    
    
    
      
        De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, H.E. Kostense en N. Djebali, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. J.H.E. Breman als griffier. De beslissing is op 1 februari 2024 in het openbaar uitgesproken. 
    
    
    
    
    
    
    
      
        Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. 
      
        Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). 
    
    
    
      Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;
    2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
    3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:
    
                    a. de naam en het adres van de indiener;
                    b. de dagtekening;
                    c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
                   d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.
    
    
    
      
        Toelichting rechtsmiddelverwijzing
      
    
    
    
      Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen. Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend.
    
    
    
      
        Digitaal procederen
      
    
    
    
      Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op www.hogeraad.nl. Informatie over de inlogmiddelen vindt u op www.hogeraad.nl. 
      Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen.
    
    
    
      
        Per post procederen
      
    
    
    
      Alleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. 
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is in Mijn Rechtspraak geplaatst. Indien u niet digitaal procedeert, is een afschrift aangetekend per post verzonden op: