ECLI:NL:HR:2003:AF3067, Hoge Raad, 28-03-2003, C01/351HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2003-03-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Tekortkoming. Schadevaststelling.

28 maart 2003
      Eerste Kamer
      Nr. C01/351HR
      JMH
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    [eiser], wonende te [woonplaats],
    
    EISER tot cassatie,
    
    advocaat: mr. G.C. Makkink,
    
    t e g e n
    
    [verweerder], wonende te [woonplaats],
    
    
      VERWEERDER in cassatie,
      niet verschenen.
    
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - heeft bij exploit van 5 september 1995 eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Hertogenbosch en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [eiser] te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 85.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 2 juni 1992, en met de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van ƒ 5.810,--, kosten rechtens.
      [Eiser] heeft de vordering bestreden.
      De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 6 juni 1997 [verweerder] tot bewijslevering toegelaten en bij eindvonnis van 17 december 1999 de vordering afgewezen.
      Tegen beide vonnissen heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch.
      Bij arrest van 27 augustus 2001 heeft het Hof beide vonnissen van de Rechtbank vernietigd en opnieuw rechtdoende de vordering van [verweerder] alsnog toegewezen.
      Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen het arrest van het Hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      Tegen de niet verschenen [verweerder] is verstek verleend.
      [Eiser] heeft de zaak doen toelichten door zijn advocaat.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar een aangrenzend hof.
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.1 tot en met 2.8 vermelde feiten. Van die feiten is met name van belang dat [eiser], die voor [verweerder] als advocaat optrad in diens geschil met [betrokkene 1], heeft nagelaten [verweerder] te waarschuwen voor het verbeuren van dwangsommen in de periode gelegen tussen de betekening van het tussen hem en [betrokkene 1] op 27 november 1990 door het gerechtshof te 's-Hertogenbosch gewezen arrest en het instellen van cassatieberoep tegen dat arrest indien [verweerder] in die periode zijn bedrijfsactiviteiten niet zou staken.
    
    3.2 In tegenstelling tot de Rechtbank heeft het Hof [eiser] aansprakelijk geoordeeld voor de als gevolg van het achterwege blijven van die waarschuwing door [verweerder] geleden schade. Deze beliep naar het oordeel van het Hof het door [verweerder] gevorderde bedrag van ƒ 85.000,--, de som van de in genoemde periode verbeurde dwangsommen. Het verweer van [eiser], dat [verweerder], ook als hij wel voor het verbeuren van dwangsommen zou zijn gewaarschuwd, vanwege de decemberdrukte toch zijn bedrijfsactiviteiten niet zou hebben gestaakt, deed volgens het Hof niet ter zake. "Alleen ingeval [verweerder] juist zou zijn ingelicht door [eiser] omtrent het verbeuren van dwangsommen en hij desondanks om hem moverende redenen ervoor zou hebben gekozen zijn bedrijfsactiviteiten voort te zetten, daarmee desbewust een risico nemend, zou dat geheel voor zijn rekening en risico komen. Die situatie heeft zich in het onderhavige geval echter niet voorgedaan.", aldus het Hof in zijn rov. 4.6.4.
    
    3.3 Het middel keert zich met een rechtsklacht en een motiveringsklacht tegen 's Hofs oordeel dat het verweer, dat [verweerder] vanwege de decemberdrukte toch zijn bedrijfsactiviteiten niet zou hebben gestaakt, irrelevant is voor de vaststelling van de schade, welk oordeel kennelijk aldus moet worden begrepen, dat - anders dan [eiser] subsidiair had betoogd - voor die schadevaststelling evenmin relevant is of [verweerder] bij de voortzetting van de exploitatie ter plaatse voordeel heeft genoten in vergelijking met het geval dat hij die exploitatie onmiddellijk zou hebben gestaakt. Naar het middel terecht betoogt, heeft het Hof aldus oordelende miskend dat voor de vaststelling van de door [verweerder] als gevolg van de tekortkoming van [eiser] geleden schade een vergelijking dient te worden gemaakt tussen de feitelijke situatie na het uitblijven van de waarschuwing inzake het verbeuren van dwangsommen en de hypothetische situatie bij het wegdenken van die tekortkoming. De rechtsklacht slaagt derhalve.
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 27 augustus 2001;
      verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Arnhem;
      veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 1.227,99 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink, A.G. Pos en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 28 maart 2003.