ECLI:NL:RBROT:2005:AU5732, Rechtbank Rotterdam, 31-10-2005, 672729
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2005-10-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eiseres vordert in kort geding om, na de geboorte van haar kind, in plaats van 32 uur 16 uur per week te werken, uitsluitend op dinsdag en donderdag en tot veroordeling van haar werkgever tot betaling van een gedeelte van de kosten van kinderopvang, met nevenvorderingen en de kosten van de procedure. De vorderingen van eiseres worden voor het merendeel toegewezen.

Uitspraak: 31 oktober 2005 (bij vervroeging)
    
    
    
      RECHTBANK ROTTERDAM
      Sector Kanton 
    
    				
    
    VONNIS IN DE VOORLOPIGE VOORZIENING EX ARTIKEL 254 Rv. 
    
    
    inzake:
    
    
    
      mevrouw 
      [eiseres],
      wonende te [woonplaats],
      eiseres bij exploot van 18 oktober 2005,
      gemachtigde: mr. C.C. Kip
    
    
    t e g e n :
    
    
      de besloten vennootschap
      ANWB/VVV in liquidatie,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. E.K.W. van Kampen
    
    
    
    1. Het verloop van de procedure
    
    De kantonrechter heeft kennis genomen van de dagvaarding met producties. Door gedaagde zijn eveneens producties in het geding gebracht. De zitting heeft plaatsgevonden op 24 oktober 2005. Partijen en hun advocaten zijn verschenen; gedaagde in de persoon van haar vereffenaar. Over en weer zijn de standpunten toegelicht. Beide partijen hebben een pleitnota overgelegd. De griffier heeft van het verhandelde ter zitting aantekening gehouden. De uitspraak is bepaald op 14 dagen.
    
    
    2. De vaststaande feiten
    
    2.1. Door erkenning dan wel onvoldoende betwisting staan de volgende feiten vast. Eiseres is op 23 februari 2000 voor onbepaalde tijd in dienst getreden van gedaagde in de functie van reisbureau informatrice, zulks voor 32 uur in de week.
    
    2.2. De arbeidsovereenkomst kent onder andere de volgende bepaling:
    
    “Werktijden
    
    Er wordt uitgegaan van een gemiddelde werkweek van 32 uren zonder ATV. Er wordt gewerkt volgens dienstrooster. Indien de openingstijden wijzigen worden de werktijden aangepast, eveneens volgens dienstrooster. Voor de werknemer geldt de van toepassing zijnde arbeidstijdenregeling.”
    
    2.3. In de brief van 1 maart 2005 van de directeur van gedaagde aan eiseres komen onder andere de volgende passages voor:
    
    “Uw verzoek om van een 32 urige werkweek over te gaan naar een werkweek van 16 uur betreur ik met het oog op de continuïteit van het bedrijf. Desalniettemin zal ik uw verzoek inwilligen, om na uw zwangerschapsverlof uw contract aan te passen. (…).”
    
    Op uw voorstel om na uw bevalling op vaste werkdagen ingeroosterd te worden, kan ik met het oog op het bedrijfsbelang, niet ingaan. U zult conform uw arbeidsovereenkomst, op basis van dienstrooster, ingeroosterd worden. Gezien het feit dat de dienstroosters ruim van te voren beschikbaar zijn kunt u hier in uw privé situatie,  met betrekking tot kinderopvang, rekening mee houden.” 
    
    2.4. Op [datum] is eiseres bevallen van een kind. Haar zwangerschapsverlof is geëindigd op 15 oktober 2005.
    
    
    3. De vorderingen
    
    Kort en zakelijk weergegeven betreft het de volgende gewenste veroordelingen:
    
    
      a. om 16 uur per week te mogen werken;
      b. uitsluitend op dinsdag en donderdag;
      c. tot betaling van een gedeelte van de kosten van kinderopvang;
      d. dan wel: een zodanige voorziening als de kantonrechter in goede justitie vermeent te behoren,
    
    
    een en ander met nevenvorderingen en met veroordeling van gedaagde in de kosten van de procedure.
    
    
    4. Het verweer
    
    Dit komt er op neer dat de vorderingen dienen te worden afgewezen, met veroordeling van eiseres in de kosten van de procedure.
    
    
    5. Het debat
    
    Partijen voeren de nodige argumenten aan, deels aan de hand van producties. Deze stellingen zullen hierna worden besproken voorzover zij relevant blijken voor de uitkomst van de procedure.
    
    
    6. De beoordeling van het geschil
    
    6.1. Gezien de aard van de vorderingen is het spoedeisend karakter gegeven.
    
    6.2. Wat betreft de vermindering arbeidsduur geldt dat partijen het daarover eens zijn, doch dat er problemen zijn gerezen met betrekking tot de door eiseres gewenste vaste dinsdagen en donderdagen. Nu de uitkomst daarvan ongewis is, heeft gedaagde gesteld zich het recht voor te behouden terug te komen op de afspraken betreffende de vermindering van het aantal uren. 
    
    6.3. Wat betreft de kwestie van de vaste werkdagen stelt eiseres dat zij heeft ondervonden dat zij kinderopvang enkel voor vaste weekdagen kan regelen. Het is niet mogelijk gebleken op basis van het dienstrooster, dat weliswaar telkenmale twee maanden voorafgaande aan een werkperiode beschikbaar komt, afspraken te maken met kinderdagverblijven. Haar partner werkt vijf dagen per week in de bouw en gevreesd wordt dat zijn werkgever niet akkoord zal gaan met minder werken. Zij beschikt niet over een netwerk van babysitters die flexibel kunnen worden ingezet.  Bovendien vergt dat elke keer weer veel coördinatie en het maken van afspraken. Er is één bij naam genoemde collega die wel op vaste dagen mag werken. Eiseres beroept zich op de Wet Aanpassing Arbeidsduur en op de Arbeidstijdenwet.
    
    6.4. Gedaagde stelt voorop dat eiseres in dienst is gekomen en jarenlang, zoals is vermeld in de arbeidsovereenkomst, voor haar heeft gewerkt op flexibele basis, zodanig dat zij werd ingezet al naar gelang het dienstrooster dit bepaalde. Zij heeft een groep werkneemsters ten behoeve van het reisbureau in dienst en de lusten en lasten worden op die manier evenredig verdeeld over alle collega’s. Toewijzing van de vordering zou betekenen dat eiseres nooit meer in de weekeinden en op feestdagen behoeft te werken, zodat feitelijk haar collega’s hiervoor opdraaien. Dit betekent voorts, nu door het werken op deze dagen recht op vrije tijd wordt opgebouwd, dat extra fte’s aangetrokken dienen te worden zodat deze collega’s gebruik kunnen maken van de opgespaarde vrije tijd. Het betreft een groep van 7 werkneemsters die inzetbaar zijn voor de onderhavige werkzaamheden, zodat flexibiliteit betreffende de inzet geboden is. Toewijzing impliceert een ongewenste precedentwerking omdat te verwachten is dat meer werkneemsters dan met soortgelijke verzoeken zullen komen. Gedaagde verkeert momenteel in een precaire positie omdat vanaf 1 januari 2006 haar activiteiten worden overgenomen door twee andere partijen. Dit betekent dat zij geen kostenverhogende wijzigingen in haar personeelsbestand kan velen. Zij betwist dat er geen kinderopvangplaats beschikbaar is op basis van flexibele inzet. Er is geen sprake van dat één collega wel op vaste dagen mag werken. 
    
    6.5. Wat betreft de vermindering van arbeidsuren constateert de kantonrechter dat uit de brief van 1 maart 2005 van de directeur van gedaagde aan eiseres duidelijk blijkt dat dit is toegestaan, zonder dat hieraan voorwaarden zijn verbonden. Aldus heeft gedaagde onherroepelijk ingestemd met een gedeelte van het verzoek van eiseres op grond van artikel 2 van de Wet Aanpassing Arbeidsduur (WAA). Nu gedaagde zich het recht voorbehoudt hierop terug te komen, welk recht zij aldus niet heeft, komt aan eiseres een belang bij haar vordering sub a. Deze vordering zal worden toegewezen.
    
    6.6. Met betrekking tot de twee vaste werkdagen, te weten de dinsdag en de donderdag, wordt het volgende overwogen. Artikel 4:1a van de Arbeidstijdenwet (AW) ziet op de arbeidstijden. Beoordeeld dient te worden of het verzoek om uitsluitend op dinsdag en donderdag te werken voldoet aan de criteria als vermeld in dit artikel. Lid 1 van voormelde artikel bepaalt dat de werkgever bij de vaststelling van het arbeidstijdpatroon rekening heeft te houden met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer buiten de arbeid, waaronder in elk geval begrepen de zorg voor de kinderen. Lid 2 bepaalt dat de arbeid in een bestendig en regelmatig patroon kan worden verricht, “mede met het oog op verantwoordelijkheden van de individuele werknemer buiten de arbeid.” Voorts is van belang hetgeen is bepaald in lid 6 van artikel 2 van de WAA, te weten dat het verzoek van de werknemer tot spreiding van de uren wordt toegestaan, hetgeen slechts door de werkgever kan worden geweigerd indien hij daarbij een zodanig belang heeft dat de wens van de werknemer daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.
    
    6.7. Anders dan gedaagde stelt komt geen doorslaggevende betekenis toe aan de omstandigheid dat in de arbeidsovereenkomst is voorzien dat gewerkt wordt overeenkomstig een dienstrooster. Dit zou immers betekenen dat de AW en de WAA eenvoudig omzeild zouden kunnen worden, hetgeen niet strookt met het dwingendrechtelijke en normerende karakter van deze wetten. Bovendien is van belang dat er sprake is van een al meer dan 5 jaar durend dienstverband en doet een dergelijke stringente uitleg van de arbeidsovereenkomst geen recht aan gewijzigde omstandigheden, zoals in casu een werkneemster die bevallen is van een kind en vervolgens geconfronteerd wordt met de zorg hiervoor. 
    
    6.7. Wel komt betekenis toe aan de omstandigheid dat de aard van de werkzaamheden en de organisatie daaromheen, zoals niet dan wel onvoldoende betwist is gesteld, met zich brengt dat van alle werknemers gevergd kan worden dat zij gedurende de weekeinden en op feestdagen inzetbaar zijn. Ter zitting is gebleken dat eiseres zich hiervan ook rekenschap heeft gegeven aangezien zij heeft aangeboden op dinsdag en donderdag te werken en twee keer per maand op zaterdag. Voorts heeft zij aangeboden op een vaste dag te werken en op een flexibele dag. Deze voorstellen zijn door gedaagde echter van de hand gewezen en ter zitting is gebleken dat daarvoor de hiervoor sub 6.4. weergegeven argumentatie wordt aangedragen. 
    
    6.8. Echter, gebleken is dat voorafgaande aan deze procedure gedaagde niet tot nauwelijks is ingegaan op de vragen van eiseres om welke reden zij niet kon instemmen met het voorstel om op twee vaste dagen te gaan werken en de later aangepaste voorstellen. Terecht maakt eiseres in de dagvaarding, hetgeen door de kantonrechter ter zitting is aangehaald, aan gedaagde het verwijt dat zij op dit punt in gebreke is gebleven en er kennelijk voor heeft gekozen het op dit kort geding te laten aankomen waarin met een omvangrijk en van stukken voorzien verweer is gekomen. Dit verhoudt zich niet met de eisen van goed werkgeverschap. Van gedaagde had mogen worden verwacht dat zij eiseres, temeer nu zij haar verzoek om veel minder te gaan werken wèl toestond, inhoudelijk inzicht verschaft in de beweegredenen om haar voorstellen van de hand te wijzen.
    
    6.9. Tegen deze achtergrond kan gedaagde niet volstaan met de enkele betwisting ter zitting dat het niet zo is dat een collega wel vaste dagen mocht werken. Dit had inhoudelijk moeten worden weerlegd. Voorts brengt dit met zich dat de kantonrechter er in dit kort geding niet van uit kan gaan dat de vordering zonder meer leidt tot hogere kosten en een ongewenste precedentwerking. Evenmin kan als vaststaand worden aangenomen dat toewijzing van de vordering van eiseres leidt tot een vermindering van de flexibiliteit. Daarbij komt dat eiseres de helft minder is gaan werken en dat gedaagde niet heeft aangevoerd dat daarvoor een andere werknemer meer is gaan werken of dat er een vacature is opengesteld. Een en ander nog daargelaten de vraag of deze door gedaagde aangevoerde stellingen kwalificeren als een belang dat zodanig is dat de wens van de werknemer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid daarvoor moet wijken. Niet uit het oog dient immers te worden verloren dat dit een zeer streng criterium is, hetgeen qua toetsing in kort geding erop neer komt dat het overduidelijk dient te zijn dat de wens van eiseres wegens de door gedaagde aangevoerde belangen onaanvaardbaar is. 
    
    6.10. Door eiseres wordt aangevoerd dat zij in een precaire situatie verkeert vanwege de aanstaande overdracht van twee bedrijfsonderdelen, waaronder het reisbureau, aan derden. Zij stelt dat een van deze twee gegadigden niet bereid is eiseres in dienst te nemen vanwege haar wens op twee vaste dagen te willen werken. Hieromtrent wordt overwogen dat dit niet is komen vast te staan alsmede dat deze omstandigheden plaatsvinden in de risicosfeer van de werkgever en er geen sprake is van onaanvaardbaarheid, in de zin zoals hiervoor overwogen. Het kan ook niet zo zijn dat dergelijke omstandigheden de bepalingen van de AW en de AAW opzij vermogen te zetten. Tot slot geldt dat deze problematiek weliswaar thans relevant is, doch dat niet aannemelijk wordt gemaakt dat het ingaan op de voorstellen van eiseres fnuikend zou zijn voor de onderhandelingen met deze derden dan wel dat de baan van eiseres op het spel zou staan. 
    
    6.11. Wel kan de kantonrechter zich iets voorstellen bij het argument van gedaagde dat niet is aangetoond dat met kinderdagverblijven wel de afspraak kan worden gemaakt voor opvang op flexibele dagen. Partijen verschillen hierover van mening en gelet op voormeld criterium van artikel 2 lid 6 WAA is het aan gedaagde om hieromtrent omstandigheden aan te voeren.
    
    6.12. Alles overwegende is de kantonrechter van oordeel dat de aard van de bedrijfsactiviteit en de verdeling van de werkzaamheden binnen de onderneming van gedaagde met zich brengen dat de vordering van eiseres toewijsbaar, doch aangepast in die zin dat eiseres op een tweetal zater-, zon of feestdagen in de maand dient te werken. Daarmee wordt recht gedaan aan zowel de bedrijfsbelangen van gedaagde als aan de zorgtaken van eiseres en wordt aangesloten aan de door eiseres eerder uitgesproken bereidheid. Aldus wordt passend uitvoering gegeven aan voormelde bepalingen uit de AW en WAA.
    
    6.13. Wat betreft de vordering betreffende de tegemoetkoming in de kosten van kinderopvang is gebleken dat in voormelde brief d.d. 1 maart 2005 wordt gesteld dat er geen voorzieningen zijn. In de dagvaarding is evenwel verwezen naar de Algemene Arbeidsvoorwaarden die ter zitting zijn nageslagen. Gebleken is dat deze bepalen dat 0,55% van de totale loonsom ter beschikking dient te komen van kinderopvang. Ter zitting heeft de vereffenaar desgevraagd medegedeeld, in tegenstelling tot hetgeen is bepleit door zijn advocaat, dat aan eiseres dient te worden uitgekeerd het haar toekomende pro rate parte gedeelte van dit bedrag. Ook ten aanzien van dit punt constateert de kantonrechter dat de wijze van communicatie van gedaagde zich niet verhoudt met de eisen van goed werkgeverschap. Van gedaagde had mogen worden verwacht dat zij correcte informatie hierover aan eiseres zou hebben verschaft. Het is moeilijk voorstelbaar, zoals gedaagde stelt, dat eiseres op grond van deze Algemene Arbeidsvoorwaarden geen vordering zou hebben omdat deze zien op een algemene reserveringsverplichting, geen kracht van CAO hebben en er niet uit af is te leiden welk concreet bedrag aan eiseres betaald dient te worden. Dit zou dus kennelijk betekenen dat een werkneemster geen rechten zou kunnen ontlenen aan de Algemene Arbeidsvoorwaarden, waarvan gebleken is dat die door eiseres met de vakbonden zijn overeengekomen, terwijl uit het artikel betreffende de werkingssfeer volgt dat zij van toepassing zijn op haar arbeidsovereenkomst. Een dergelijk standpunt is ongerijmd.
    
    6.14. De vordering strekkende tot vergoeding van de kosten zal dan ook worden toegewezen, zoals hieronder te vermelden.
    
    6.15. Als in het ongelijk gestelde partij dient gedaagde te worden verwezen in de kosten van de procedure.
    
    
    7. De beslissing:
    
    De kantonrechter,
    
    rechtdoende in de voorlopige voorziening:
    
    a. veroordeelt gedaagde om eiseres voor maximaal 16 uur in de week te werk te stellen;
    
    b. veroordeelt gedaagde om eiseres op dinsdagen en donderdagen in te roosteren alsmede op maximaal twee zater-, zon- en /of feestdagen per maand;
    
    c. veroordeelt gedaagde om uiterlijk 31 december 2005 aan eiseres een inzichtelijke berekening te verschaffen van de aan haar toekomende tegemoetkoming in de kosten van kinderopvang en dit bedrag uiterlijk 31 januari 2006 betreffende het jaar 2005 aan haar te betalen en vervolgens elke maand, voor het eerst ingaande 1 januari 2006, aan het einde van de maandelijkse betaalperiode door middel van de reguliere loonafrekening te voldoen;
    
    d. bepaalt dat gedaagde een dwangsom van €. 100,-- per dag verbeurt voor elke dag, te rekenen vanaf twee dagen na betekening van dit vonnis, dat zij in gebreke blijft uitvoering te geven aan de veroordelingen sub a, b en c, voorzover dit laatste ziet op de verplichting uiterlijk 31 december 2005 eiseres te voorzien van een inzichtelijke berekening;
    
    e. veroordeelt gedaagde tot betaling van de wettelijke rente in de zin van artikel 6:119 BW, voorzover gedaagde niet uiterlijk 31 december 2005, respectievelijk ultimo van elke daarna volgende maandelijkse loonperiode de tegemoetkoming in de kosten van kinderopvang heeft voldaan;
    
    f. veroordeelt gedaagde in de kosten van de procedure, aan de zijde van eiseres begroot op €. 188,60 aan verschotten en op €. 1.000,-- aan salaris gemachtigde;
    
    g. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    h. wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting.