ECLI:NL:RBROT:2015:7842, Rechtbank Rotterdam, 07-07-2015, C/10/475072 / KG ZA 15-458
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-07-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervoersrechtgerelateerde zaak. Geldvordering wegens achterstallig loop en repatrieringskosten in kort geding afgewezen. Vereenzelviging niet aangenomen. In reconventie opheffing beslag gevorderd.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      team handel 
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/475072 / KG ZA 15-458
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 7 juli 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de rechtspersoon naar vreemd recht
      
        BREMER LANDESBANK KREDITANSTALT OLDENBURG GIROZENTRALE,
      gevestigd te Bremen, Duitsland, 
      eiseres in conventie, verweerster in reconventie,
      advocaat mr. C.J.H. baron van Lynden en mr. J.J. van Blaaderen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de rechtspersoon naar vreemd recht 
      
        ASIAN TIDE SHIPPING LTD,
      gevestigd te Monrovia, Liberia,
      gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, 
      advocaat mr. M.M. van Leeuwen.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna “de bank” en “Asian Tide Shipping” genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding;
        
        
          de door de bank overgelegde producties;
        
        
          de mondelinge behandeling van 26 mei 2015, waarop verstek is verleend;
        
        
          de brief van 2 juni 2015 van Asian Tide Shipping, houdende zuivering van het verstek;
        
        
          de conclusie van antwoord en eis in reconventie, met producties van Asian Tide Shipping;
        
        
          de mondelinge behandeling van 25 juni 2015;
        
        
          de pleitnotities van de bank;
        
        
          de pleitnotities van Asian Tide Shipping.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
        
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Asian Tide Shipping is geregistreerd als eigenaar van het onder de vlag van Liberia varende zeeschip “ASIAN TIDE”, bekend onder IMO nummer 9486283.
      
    
    
      2.2.
      
        Op 23 december 2010 is tussen – onder meer – Asian Tide Shipping en de bank een leningsovereenkomst gesloten ten behoeve van de aankoop van – onder meer – de Asian Tide door Asian Tide Shipping. 
        Het totale bedrag dat onder de leningsovereenkomst door de bank is verstrekt bedraagt US $ 101.500.000. Het bedrag dat door de bank aan Asian Tide Shipping voor de aankoop van de ASIAN TIDE is verstrekt bedraagt US $ 13.500.000. 
        Als zekerheid voor terugbetaling van al hetgeen onder de leningsovereenkomst is verschuldigd heeft Asian Tide Shipping op 31 januari 2011 een eerste hypotheekrecht op de Asian Tide verstrekt aan de bank. Deze hypotheek strekt tot zekerheid voor terugbetaling van het totale geleende bedrag onder de leningsovereenkomst, alsmede alle verschuldigde rente en kosten.
      
      
    
    
      2.3.
      Op 18 februari 2015 is tussen – onder meer – Asian Tide Shipping en de bank de bank een overeenkomst gesloten, door partijen aangeduid met ‘Waterfall Agreement’. De overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt: 
      
      
        
          “(…)
        
        
          1. US $ 4,000,000 will be applied by the Bank toward repayment of the respective tranches under the Loan Agreement for MV ASIAN TIDE and ASIAN DREAM which the resp. owners intend to sell en block to companies nominated by Mr. Charalampos [persoon1] , and upon this payment, the Bank will discharge the mortgages registered over the said vessels in its favour.
        
        
          (…)
        
        
          Further the parties agree that upon application of the amount of US $ 4,000,000 referred in 1. above towards repayment of the respective tranches for MV ASIAN TIDE and ASIAN DREAM and the transfer of the two vessels to new owning companies, such two trances shall bear interest at a rate which is the aggregate of LIBOR, plus Additional Funding Costs, plus a Margin of 1% per annum. 
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.4.
      Op 9 maart 2015 heeft de bank aan – onder meer – Asian Tide Shipping bericht als volgt: 
      
      
        
          “(…)
        
        
          RE: NOTICE OF DEFAULT AND TERMINATION
        
        
          LOAN Agreement dated 23 December 2010 as amended by (1) the Supplemental Agreement dated 5 September 2011, and (2) the Second Supplemental Agreement dated 12 may 2012, and as further amended from time to time (hereinafter as amended called the “Loan Agreement”) 
        
        
          (…)
        
        
          Pursuant to Clause 13.11 we hereby give you notice that as a result of the above referred Events of Default (and other Events of Defaults which may have occurred but are nog listed hereinabove”:
        
      
      
      
        
          A. 	we declare that the Loan, together with accrued interest, the Expenses, and all other Outstanding indebtedness accrued or outstanding under the Security Documents as wells as all overdrafts on the accounts of the Borrowers held with the Bank are immediately due and payable; and
        
      
      
      
        
          B. 	the aggregate amount immediately due and payable pursuant to A plus overdrafts on the current accounts of the Borrowers held with ourselves is United States Dollars Eighty-Four Million One Hundred One Thousand Five Hundred Eighty-Seven and Forty-Five Cents (US$ 84,101,587.45):
        
      
      
      
        
          (i) the Loan outstanding: United States Dollars Eighty Million One Hundred Fifty-Seven Thousand and five Hundred ($ 80,157,500.00);
        
      
      
      
        
          (iii) Overdrafts of United States Dollars Three Million Nine Hundred Forty-Four Thousand Eighty-Seven and Forty-Five cents (US$ 3,944,087.45).
        
      
      
      
        
          In addition to the above amounts, accrued interest since last account statement (in case of current accounts) respectively for the period since the beginning of the current interest period (in case of the Tranches) is due.
        
      
      
      
        
          Additionally also with reference to No. 26 (2) of our “Allgemeine Geschaftsbedingungen” (General Business Conditions) as well as No. IV ) of our ‘Allgemeine Darlehnsbedingungen”(General Loan Conditions) we inform you of the immediate termination of our business relationship and declare all our accounts receivables with 
        
        
          the Borrowers due and payable immediately.
        
      
      
      
        
          We therefore hereby demand that you immediately pay to us the sum of
        
        
          United States Dollars Eighty-Four Million One Hundred One Thousand Five Hundred Eighty-Seven and Forty-Five Cents ($ 84,101,587.45) plus accrued interest (the “Demanded Sum”).
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.5.
      De bank heeft op 20 maart 2015 krachtens een beslagverlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 20 maart 2015 ten laste van Asian Tide Shipping in Nederland (Rotterdam) conservatoir beslag gelegd op de Asian Tide voor, blijkens het rekest, een vordering op grond van de (hiervoor in 2.2 genoemde en op 9 maart 2015 beëindigde) overeenkomst van geldlening. De termijn van artikel 700 lid 3 Rv werd bepaald op zes weken na beslaglegging. Op verzoek van de bank is deze termijn door de voorzieningenrechter verlengd met acht weken tot 24 juli 2015.   
      
    
    
      2.6.
      Op de Asian Tide zijn bemanningsleden werkzaam. Deze bemanningsleden hebben een arbeidsovereenkomst met Sinomarine Shipping (Nangton) Co. Ltd. (hierna: Sinomarine). 
      
    
    
      2.7.
      
        Op 28 maart 2015 heeft de bank met Sinomarine, die blijkens de overeenkomst als ‘Crewing Agent’ optrad namens de bemanningsleden van de Asian Tide, een schikkingsovereenkomst gesloten, die kort gezegd inhield dat de bank loon en repatriëringskosten zou betalen en betaling zou doen op de bankrekening van Sinomarine.
        De overeenkomst vermeldt dat op de overeenkomst Engels recht van toepassing is en dat elk geschil verband houdende met de overeenkomst onderworpen is aan arbitrage te Londen. 
      
      
    
    
      2.8.
      Bij overeenkomst van 3 april 2015 is zijn de loonvorderingen door de individuele bemanningsleden van de Asian Tide gecedeerd aan de bank. De overeenkomst vermeldt dat op de overeenkomst Nederlands recht van toepassing is en dat de rechtbank te Rotterdam bij uitsluiting bevoegd is kennis te nemen van geschillen verband houdende met de overeenkomst. In deze overeenkomst is onder meer bepaald; 
      
      
        
          “Whereas: 
        
        
          A. Bremer Landesbank as Lender and Asian Tide Shipping Ltd, a company incorporated
        
        
          under the laws of Liberia, with registered office in Monrovia, Liberia at 80: Broad
        
        
          Street, while also having offices at her manager MES Shipmanagement Corp in
        
        
          (10674) Athens, Greece, at 24 Kanari Street and at her manager Asian
        
        
          Shipmanagement Corp in (200002) Shanghai, China at Room 708, Union Building,
        
        
          100 Yan an Donglu, Huangpu Qu (‘Owner”), as Borrower, have entered into a ban
        
        
          facility agreement on 23 December 2010 which subsequently was updated on 5
        
        
          September 2011 and 16 May 2012 (hereinafter the ‘Loan Agreement”);
        
        
          8. pursuant to the Loan Agreement Owner has received a ban for the acquisition
        
        
          (…)
        
        
          D. each of the Assignors has claims against crewing agent Sinomarine Shipping
        
        
          (Nantong) Co. Ltd (“Sinomarine”) and/or the Owner (on whose behalf Sinomarine
        
        
          has acted) for unpaid wages until and including 31 March 2015 (hereinafter jointly
        
        
          “Claims” or individually a “Claim”)”
        
        
          E. the Claims amount to a total of USD 326,363.47. The individual Claim of each of the
        
        
          Assignors is specified in Annex A.
        
        
          F. Bremer Landesbank is willing to pay to the Assignors the Claims;
        
        
          G. on the above mentioned conditions each of the Assignors is willing to assign and
        
        
          transfer (‘cederen”) its individual Claim, to Bremer Landesbank in conformity with
        
        
          article 3:94 of the Dutch Civil Code against payment of the Claims to them by
        
        
          Bremer Landesbank through Sinomarine, either in cash or by bank transfer;
        
      
      
    
    
      2.9.
      De betaling van $ 4.000.000,00 onder voornoemde Waterfall Agreement is medio april 2015 bij de bank binnengekomen, naast nog een extra bedrag van ca. $ 14.000.000,00. 
      
    
    
      2.10.
      Op 20 april 2015 15:29 heeft de heer [persoon1] namens – onder andere - Asian Tide Shipping aan de bank, voor zover van belang, gemaild als volgt: 
      
      
        
          “I would like to discuss directly with you how we best proceed to finalize the winding down of the facility. After receipt by the bank last Thursday of all the 3 Refund Guarantees certain steps need to be taken as per attached agreement in particular in relation to Asian Tide and Asian Dream. There is also a number of operating matters for all vessels which we are standing-by to cooperate with the Bank. I suggest a telephone call today followed by a person to person meeting will be of great assistance for all parties involved. I will call you shortly.”
        
      
      
    
    
      2.11.
      Op 20 april 2015 16:09 heeft de bank aan de [persoon1] bericht als volgt: 
      
      
        
          “ [persoon1] ,
        
        
          thanks for your email. We will come back mid-week with you. Until then, we ask you for your patience.”
        
      
      
    
    
      2.12.
      Op 24 april 2015 4:07 PM heeft de bank aan de [persoon1] bericht als volgt: 
      
      
        
          “ [persoon1] ,
        
        
          excuse me, but we need a little more time. We will during the next week back to you. Thank you for your patience.”
        
      
      
    
    
      2.13.
      Op 28 april 2015 11:37 PM heeft de heer [persoon1] aan de bank, voor zover van belang, gemaild als volgt: 
      
      
        
          “We became very concerned with the marketing of the vessels for sale from Clarksons since last week despite the February 18th, 20015 Agreement and your promises to respond to our various emails demanding implementation of such agreement.
        
        
          Please find attached our formal Demand to have such agreement implemented at your earliest convenience.”
        
      
      
      
        De brief in de bijlage luidt, voor zover van belang, als volgt: 
      
      
      
        
          “(…) 
        
        
          I refer to my email of 20 April, concerning receipt by the Bank of the three
        
        
          refund guarantee payments totalling US$18M, which remains without any
        
        
          adequate reply from the Bank for nearly a week now. This is most
        
        
          unsatisfactory.
        
        
          The position, as the Bank well knows, is that it was agreed by the Bank in the 18
        
        
          February 2015 agreement that when the first refund guarantee payment of
        
        
          approximately US$6M was received, US$4M would be applied against the
        
        
          tranches due under the ban agreement for the MV “ASIAN TIDE” and MV
        
        
          “ASIAN DREAM” which were then free to be sold en-block to companies
        
        
          nominated by Charalampos [persoon1] and the Bank would discharge the registered
        
        
          mortgages with the balance of this first instalment to be applied against
        
        
          reducing the borrower’s overdraft facilities. It was also agreed that there would
        
        
          be discussions concerning the application of the remaining to refund guarantee
        
        
          payments when received by the Bank.
        
      
      
      
        
          The February agreement was entered into at the Bank’s request/insistence and
        
        
          was against the background of alleged defaults by the Borrowers.
        
      
      
      
        
          Contrary to the provisions of this agreement, the Bank has subsequently taken
        
        
          steps to arrest the MV “ASIAN TIDE” in Rotterdam and is seeking to obtain
        
        
          summary judgment in its favour with a view to obtaining the auction sale of the
        
        
          MV “ASIAN TIDE”.
        
        
          (…) 
        
        
          The above was the background to my emails of last week asking for the Bank’s
        
        
          response regarding the refund payments and to which I have still not received a
        
        
          proper response or confirmation that the Bank will be now performing its
        
        
          obligations under the 18 February 2015 agreement.
        
      
      
      
        
          In the circumstances, the Bank is obliged under the 18 February 2015 agreement
        
        
          to apply the US$4M of the refund guarantee payment and immediately
        
        
          discharge its mortgages over the MV “ASIAN TIDE” and MV “ASIAN
        
        
          DREAM” and must now discuss with the Borrowers and Corporate Guarantor
        
        
          the utilisation of the balance of the monies received.
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          We should be grateful if the Bank would now unconditionally and irrevocably
        
        
          confirm that it is honouring its obligations under the 18 February 2015
        
        
          agreement and confirm the unconditional and immediate discharge of the
        
        
          registered mortgages and that the Borrowers/Corporate Guarantor may
        
        
          transfer/sell the “ASIAN TIDE” and “ASIAN DREAM” to the nominated
        
        
          companies free from encumbrance and any further interference by the Bank.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.14.
      De bank heeft op 28 april 2015 krachtens een beslagverlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 28 april 2015 ten laste van Asian Tide Shipping in Nederland (Rotterdam) conservatoir beslag gelegd op de Asian Tide voor, zo stelt de bank in het rekest, aan haar gecedeerde vorderingen van de bemanning van de Asian Tide op Asian Tide Shipping. De termijn van artikel 700 lid 3 Rv werd bepaald op tien weken na beslaglegging.   
      
    
    
      2.15.
      
        Op 30 april 2015 10:55 AM heeft de bank de heer [persoon1] , voor zover van belang,  bericht als volgt: 
        
          “I remind you that we signed the agreement dated 18 February 2015 only after you had refused, unless we accepted your terms, to sign the ‘amicable settlement agreement’ with the shipyard relating to your cancellation of the bulk carrier being built in China for Dunhuang Shipping Ltd. I refer you back to your email of 13 January 2015 in which you made your signature of the settlement agreement conditional on our acceptance of your waterfall terms.
        
        
          You were well aware that the CMB refund, i.e. a significant part of our security worth 
          
          $ 18m, could have been lost if you had wasted the chance to reach a settlement with the yard.
        
      
      
      
        
          So let us be clear that you blackmailed us into agreeing the waterfall agreement. This was an agreement which favoured only you, and was of no benefit to us, even though you were a borrower in serious default whose mortgaged ships were worth very much less than the loan debt. No bank would have agreed to surrender a significant part of its security in exchange for nothing, where the loan was in default with negative security cover. You also promised to resolve your problems with Deutsche Bank, and with your crewing agency, SinoMarine, and with your charterers, Klaveness, all as set out in the 18 February 2015 agreement. You did not keep any of those promises.
        
      
      
      
        
          This gave us no choice besides accelerating the loan and terminating our relationship with you on 9 March 2015. By then, you had broken your promises and the 5 mortgaged ships were all laid up with their crews refusing to work, because you had not paid their wages for several months. Actually you were refusing to manage your ships unless we increased your unauthorised overdraft.
        
      
      
      
        
          Even if the 18 February 2015 was ever binding, which we do not accept, as soon as we terminated our relationship with you, we were under no further obligation under the 18 February 2015 agreement. We began to enforce our security in the Asian Dream and Asian Tide and, for example, we arrested the Asian Tide in Rotterdam, as we were entitled to do. You did not make any protest. Not did you call for delivery of the Asian Dream or the Asian Tide. Only now, after many weeks and after we were lucky enough to receive the refund from CMB, against your best efforts to divert this refund to yourself or to your family
        
        
          (completely against the provisions of the 18 February 2015 agreement on which you now try to rely), are you claiming to bring this agreement back to life!
        
        
          In conclusion, we are acting according to our rights to enforce our security and we are entitled to market the Asian Dream and Asian Tide for sale through brokers.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.16.
      
        Op 23 juni 2015 heeft de bank de heer [persoon1] bericht als volgt: 
        
          “Letter Agreement dated 18 February 2015
        
        
          We write to confirm, for the avoidance of doubt, that the above letter agreement was terminated by us on 9 March 2015.”
        
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      
        In conventie
      
    
    
      3.1.
      De bank vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad veroordeling van Asian Tide Shipping tot:
      1. betaling aan de bank van een bedrag van US $ 326.363,47 voor achterstallig loon en
      kosten van repatriëring, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 3 april 2015, de dag van cessie van de vordering aan de bank, tot de dag der algehele voldoening;
      2. betaling aan de bank van de kosten van dit geding, waaronder in elk geval de kosten
      van het op 28 april 2015 door de Bank ten laste van Asian Tide gelegde  conservatoire beslag op de Asian Tide, alsook de kosten van betekening, een en ander te voldoen binnen twee dagen na betekening van het te dezen wijzen vonnis, en – voor het geval voldoening van de kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het aflopen van betaling van bedoelde termijn voor voldoening tot de dag der algehele voldoening. 
      
    
    
      3.2.
      De bank stelt daartoe – kort gezegd – het volgende. De bank heeft aan de bemanning van de Asian Tide achterstallig loon en repatriëringskosten betaald omdat Asian Tide Shipping met betaling daarvan in gebreke is gebleven. De bemanning heeft de desbetreffende vorderingen aan de bank gecedeerd. Asian Tide Shipping is als eigenaresse van het schip gehouden tot betaling van deze vorderingen, welke vorderingen op de voet van artikel 8:211 sub b BW bij voorrang verhaalbaar zijn op het schip.   
      
    
    
      3.3.
      Asian Tide Shipping voert verweer, waaronder het verweer dat de voorzieningenrechter te Rotterdam niet bevoegd is kennis te nemen van de vordering in conventie. 
      
      
        
          In reconventie
        
      
    
    
      3.4.
      Asian Tide Shipping vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad dat de voorzieningenrechter het eerste en het tweede beslag zal opheffen, met veroordeling van de bank in de proceskosten. 
      
    
    
      3.5.
      
        Asian Tide Shipping heeft aan de vordering tot opheffing van het eerste beslag – het beslag dat diende als zekerheid voor de terugbetaling ter zake de lening – ten grondslag gelegd dat het beslag onrechtmatig is. Zij stelt hiertoe het volgende. 
        Partijen hebben op 18 februari 2015 een overeenkomst gesloten, inhoudende dat als Asian Tide Shipping in een keer $ 4.000.000,000 zou aflossen op de lening het schip ‘Asian Tide’ vrij zou worden gegeven en de hypotheek zou worden doorgehaald. Deze overeenkomst wordt niet in het beslagrekest genoemd. Asian Tide Shipping heeft het totaal overeengekomen bedrag, $ 18.000.000,00, in één keer betaald, zodat de bank de hypotheek had moeten doorhalen en niet mocht overgaan tot het leggen van beslag op het schip. Asian Tide Shipping betwist dat de Waterfall Agreement met de brief van de bank van 9 maart 2015 rechtsgeldig is beëindigd of opgezegd. 
      
      
    
    
      3.6.
      
        Asian Tide Shipping heeft aan de vordering tot opheffing van het tweede beslag, dat voor de bemanningsvorderingen, de ondeugdelijkheid van de vordering ten grondslag gelegd. Zij stelt hiertoe het volgende. 
        De bank heeft aan het beslag ten grondslag gelegd dat zij een vordering heeft op Asian Tide Shipping, omdat zij de rechten die de bemanningsleden jegens Asian Tide Shipping zouden hebben op grond van hun arbeidsovereenkomsten zou hebben verkregen. De bemanning had echter geen vordering op Asian Tide Shipping, omdat zij geen arbeidsovereenkomsten  hadden met Asian Tide Shipping. De bank kan niet meer rechten verkrijgen dan de bemanningsleden hadden, zodat de bank geen vordering heeft op Asian Tide Shipping. Daarnaast betwist Asian Tide Shipping dat de bemanningsleden daadwerkelijk betaald zijn. Bij afwezigheid van dat bewijs moet aangenomen worden dat de betalingen niet direct aan de bemanningsleden zijn gedaan, maar vermoedelijk aan Sinomarine. Als dat zo is, heeft de bank slechts Sinomarine in staat gesteld haar eigen verplichtingen jegens de bemanning na te komen en zijn er na betaling door de bank geen voor cessie vatbare vorderingen overgebleven. 
      
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    In conventie
    
    
      
        bevoegdheid
      
    
    
      4.1.
      
        De bank is gevestigd in Duitsland en Asian Tide Shipping in Liberia. 
        Asian Tide Shipping heeft zich beroepen op de onbevoegdheid van de Nederlandse rechter. 
      
      
    
    
      4.2.
      
        Tussen partijen staat vast dat door de bank op 28 april 2015 beslag is gelegd op de Asian Tide voor verhaal van de in dit geding aan de orde zijnde vordering. De rechtsmacht van de Nederlandse rechter is daarom in dit geval gegeven, op grond van art. 767 Rv. Dit artikel bepaalt: “Bij gebreke van een andere weg om een executoriale titel in Nederland te verkrijgen kan de eis in de hoofdzaak, de vordering ter zake van de beslagkosten daaronder begrepen, worden ingesteld voor de rechtbank waarvan de voorzieningenrechter het verlof tot het gelegde of het tegen zekerheidstelling voorkomen of opgeheven beslag heeft verleend. In geval van verlof tot beslag onder een derde geldt dit alleen indien het goed waarop beslag zal worden gelegd in het verzoekschrift uitdrukkelijk is omschreven.” Dit artikel is in dit geval toepasselijk. 
        De voorzieningenrechter acht zich bevoegd van de vordering in conventie kennis te nemen. 
      
      
    
    
      4.3.
      Voor zover Asian Tide Shipping heeft aangevoerd dat zij in reconventie de opheffing van de beslagen vordert doet dit aan de bevoegdheid in conventie niet af, nu Asian Tide Shipping in die redenering uitgaat van een inhoudelijke beoordeling van de vordering die voorafgaand aan de bevoegdheidstoets zou moeten worden uitgevoerd. Die redenering is onjuist. De formele vraag of de voorzieningenrechter van deze rechtbank bevoegd is, gaat vooraf aan de inhoudelijke beoordeling van de vordering.  
      
      
        
          De zuivering van het verstek
        
      
    
    
      4.4.
      De bank heeft verweer gevoerd tegen de zuivering van het verstek. Dat verweer wordt verworpen. Asian Tide Shipping heeft in haar brief van 2 juni 2015 en vervolgens tijdens de mondelinge behandeling op 25 juni 2015 gemotiveerd waarom zij op 26 mei 2015 niet ter zitting is verschenen en in voornoemde brief reeds een toelichting gegeven over de inhoud van haar te voeren verweer. Gelet op de inhoud van voornoemde brief heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat het belang van de bank bij een onverwijld vonnis moest wijken voor het belang van Asian Tide Shipping bij het alsnog voortzetten van de procedure. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter levert de zuivering van het verstek geen strijd op met de goede procesorde. Dat een kantoorgenoot van mr. Van Leeuwen bij de zitting van 26 mei 2015 aanwezig was, zoals thans door de bank is aangevoerd, maakt dit niet anders. De bank heeft dit pas tijdens de (tweede) mondelinge behandeling van 25 juni 2015 aangevoerd en de raadsman kan niet worden tegengeworpen dat hij eerst enige vorm van zekerheid voor betaling van zijn honorarium wilde alvorens (hoge) kosten (bij voorbeeld voor het griffierecht) te maken. 
      
      
        
          De vordering
        
      
    
    
      4.5.
      De vordering in conventie is een geldvordering. Een geldvordering kan in kort geding worden toegewezen indien:
      
        
          het bestaan van die vordering voldoende aannemelijk is;
        
        
          sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde
        
      
      spoed een onmiddellijke voorziening wordt getroffen;
      - bij afweging van de belangen van partijen het restitutierisico onder ogen is gezien. 
      
    
    
      4.6.
      Asian Tide Shipping heeft het spoedeisend belang bij de vordering betwist, maar heeft die betwisting niet of nauwelijks onderbouwd. Weliswaar is zoals Asian Tide Shipping aanvoert sprake van een bank als eisende partij, maar dat is op zichzelf niet redengevend voor een oordeel dat sprake is van het ontbreken van een spoedeisend belang. Nu de bank stelt dat sprake is van een impasse tussen partijen – wat op zichzelf door Asian Tide Shipping niet is weersproken – en dat de kosten van de bank oplopen, acht de voorzieningenrechter het vereiste spoedeisend belang in zoverre aanwezig dat het verweer van Asian Tide Shipping op dit punt niet zal leiden tot afwijzing van het gevorderde. 
      
    
    
      4.7.
      Voor toewijzing van de vordering in dit kort geding is echter gelet op het voornoemde toetsingskader vereist dat voldoende aannemelijk is dat de bank haar vordering in een bodemprocedure zou kunnen bewijzen. Daarop strandt de vordering.  
      
    
    
      4.8.
      
        De bank heeft haar vordering gegrond op de stelling dat de bemanningsleden een vordering hadden op Asian Tide Shipping. Hoewel niet uitgesloten kan worden dat de bemanningsleden een vordering op Asian Tide Shipping hadden, staat de band tussen hun vordering, zoals de bank deze stelt te hebben overgenomen van de bemanning, en Asian Tide Shipping naar voorlopig oordeel onvoldoende vast. 
        Niet in geschil is dat er geen sprake was van arbeidsovereenkomsten tussen de individuele bemanningsleden enerzijds en Asian Tide Shipping anderzijds. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting moet ervan worden uitgegaan dat er arbeidsovereenkomsten zijn gesloten tussen de individuele bemanningsleden enerzijds en Sinomarine anderzijds. Wat de juridische band tussen Sinomarine en Asian Tide Shipping is in het kader van dit kort geding niet duidelijk geworden. Tot de stukken behoort wel een Manning Agency Agreement van 28 mei 2011 waarbij Asian Shipmanagement Corporation (als “principal”) en Sinomarine (als “agent”) partij zijn, maar onduidelijk is of die overeenkomst nog steeds geldt en hoe vanaf Asian Shipmanagement Corporation, in juridische zin, tot bij Asian Tide Shipping kan worden gekomen. De door Asian Tide Shipping overgelegde blanco arbeidsovereenkomst kan in dit kader, gelet op de betwisting door Asian Tide Shipping, niet in aanmerking worden genomen. 	
        Het lag op de weg van de bank om haar vordering aannemelijk te maken en derhalve om stukken in het geding te brengen waarin aanknopingspunten kunnen worden gevonden voor de conclusie dat de gestelde band tussen Sinomarine en Asian Tide Shipping daadwerkelijk bestaat. Dat de bank stelt niet in staat te zijn haar stellingen op dit punt met stukken te onderbouwen komt in de gegeven omstandigheden voor haar (bewijs)risico, dit geldt temeer nu de bank kennelijk wel contact heeft gehad met Sinomarine en de individuele bemanningsleden en zij kennelijk zelf vond over voldoende informatie te beschikken om de rechten van de bemanningsleden over te nemen. Zij was daartoe immers niet gehouden. 
      
      
    
    
      4.9.
      Zelfs als veronderstellenderwijs zou worden aangenomen dat een band tussen Asian Tide Shipping en Sinomarine bestaat, is niet voldoende duidelijk wat de eventuele exacte rechtsverhouding tussen hen is en is onduidelijk welk (buitenlands) recht in dat geval van toepassing zou zijn. Partijen verschillen van mening over de rechtsverhoudingen en verplichtingen, terwijl in dit kort geding geen duidelijkheid kan worden verkregen over wie van partijen gelijk heeft. Daarnaast kan naar voorlopig oordeel op de individuele contracten van de bemanningsleden vooralsnog zowel Chinees recht als een ander (buitenlands) recht toepasselijk zijn. 
      
    
    
      4.10.
      
        De bank heeft ter onderbouwing van haar stellingen nog wel aangevoerd dat uit de omstandigheden kan worden afgeleid dat waar in de overgelegde producties staat genoemd “A. Ships Management Inc.” of “MFS Shipmanagement Corporation”, kan worden gelezen “Asian Tide Shipping”, maar deze stellingen worden door Asian Tide Shipping betwist. 
        Met de bank acht de voorzieningenrechter het denkbaar dat sprake is van enige band tussen deze drie ondernemingen, en daarnaast tussen Asian Tide Shipping en Sinomarine, nu geen sprake is van rompbevrachting, maar nu Asian Tide Shipping heeft aangevoerd dat Sinomarine in eigen naam handelde en de band tussen Sinomarine en Asian Tide Shipping betwist, kan daar in dit kort geding niet zonder meer van worden uitgegaan. 
      
      
    
    
      4.11.
      Voor zover al vanuit het Nederlandse rechtsstelsel gekeken moet worden naar de vraag of (een of meer van) de drie partijen met elkaar vereenzelvigd kunnen worden geldt het volgende. Vereenzelviging is een methode van rechtsvinding, waarbij wordt voorbijgegaan aan het identiteitsverschil tussen twee rechtssubjecten. Vereenzelviging kan leiden tot een vorm van doorbraak van aansprakelijkheid. Voor het aannemen van vereenzelviging is weliswaar niet altijd een misbruik van identiteitsverschil vereist, maar de Hoge Raad is terughoudend in het aanvaarden van vereenzelviging: slechts onder bijzondere omstandigheden kan hiervan sprake zijn. 
      
    
    
      4.12.
      De voorzieningenrechter acht in het onderhavige geval de overeenkomsten in naam, adres en telefoonnummers van Asian Tide Shipping en “A. Ships Management Inc.” of “MFS Shipmanagement Corporation”, onvoldoende om te rechtvaardigen dat waar in de stukken een van die twee entiteiten wordt genoemd deze te vereenzelvigen met Asian Tide Shipping. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat het in de scheepvaartpraktijk vaker voorkomt dat veel bedrijven op hetzelfde adres zijn gevestigd en hetzelfde telefoonnummer gebruiken. 
      
    
    
      4.13.
      Voor zover de bank heeft gesteld dat sprake is van een vordering die van een voorrecht is voorzien, zoals bedoeld in artikel 8:211 BW geldt dat dit thans in dit kort geding niet van de juistheid van die stelling kan worden uitgegaan. Gelet op de verschillen in de overeenkomsten, tussen Sinomarine en de bank en tussen de bank en de bemanningsleden, en gelet op het bepaalde in de overeenkomst tussen de bank en de bemanningsleden onder “Whereas” “sub D, waar gesproken wordt van “claims against (…) Sinomarine and/or the Owner” vooralsnog onvoldoende aannemelijk dat (nog) sprake is van vorderingen van bemanningsleden zelf. Denkbaar is bijvoorbeeld dat, zoals door Asian Tide Shipping is aangevoerd, dat uitsluitend sprake is van een vordering van Sinomarine. 
    
    
      4.14.
      Op grond van het voorgaande is onvoldoende gebleken van een vordering die hard genoeg is om in dit kort geding te kunnen worden toegewezen. De vordering zal derhalve worden afgewezen, met veroordeling van de bank in de proceskosten in conventie.  
      
    
    
      4.15.
      De kosten aan de zijde van Asian Tide Shipping worden begroot op:
      - griffierecht	€	3864,00
      - salaris advocaat	€	816,00 
      Totaal	€ 	4.680,00.
      
      
      
        
          In reconventie
        
      
      
      
        
          Bevoegdheid
        
      
    
    
      4.16.
      De bevoegdheid van de voorzieningenrechter ter zake de vorderingen in reconventie vloeit voort uit artikel 705 Rv.  
      
      
        
          De vordering tot het opheffen van het beslag ter zake de lening
        
      
    
    
      4.17.
      De vraag of het leggen van een conservatoir beslag als misbruik van recht en daarom als onrechtmatig moet worden aangemerkt, dient in beginsel te worden beantwoord aan de hand van de concrete omstandigheden ten tijde van de beslaglegging. 
      
    
    
      4.18.
      Tussen partijen is (blijkbaar) niet in geschil is dat indien de Waterfall Agreement van 18 februari 2015 tussen partijen nog zou gelden, het door de bank gelegde beslag als zekerheid voor de terugbetaling van de lening ongeoorloofd is. Dat is in dit geding uitdrukkelijk en gemotiveerd door Asian Tide Shipping aangevoerd en in feite door de bank erkend, nu de bank haar verweer er vrijwel uitsluitend op richt dat bedoelde overeenkomst al op 9 maart 2015 buitengerechtelijk is ontbonden.
      
    
    
      4.19.
      De vraag die derhalve dient te worden beantwoord is of aannemelijk is dat de Waterfall Agreement nog geldt. De voorzieningenrechter acht voor de beantwoording van die vraag het volgende van belang. 
      
    
    
      4.20.
      
        De bank stelt zich op het standpunt dat zij de Waterfall Agreement op 9 maart 2015 heeft ontbonden en wijst in dat verband op de hiervoor onder 2.16. geciteerde brief van 23 juni 2105. De bank voegt daar aan toe dat de heer Zogas na 9 maart 2015 verschillende schikkingsvoorstellen heeft gedaan, waaruit kan worden afgeleid dat Asian Tide Shipping de opzegging, ook van de Waterfall Agreement, heeft aanvaard.
        Asian Tide Shipping stelt daar tegenover dat de Waterfall Agreement als een op zichzelf staande overeenkomst moet worden gezien, die geen deel uitmaakte van de lening(en) die de bank aan Asian Tide Shipping en aan haar gelieerde vennootschappen had verstrekt. Zij wijst er daarbij op dat [persoon1] zich in correspondentie met de bank na 9 maart 2015 meermalen heeft beroepen op de Waterfall Agreement, zodat van een aanvaarding van de opzegging geen sprake is geweest. 
        De voorzieningenrechter overweegt dat voor dat standpunt van Asian Tide Shipping aanknopingspunten te vinden zijn in de correspondentie waar zij zich op beroept, zoals bij voorbeeld de e-mails van 28 april 2015 en van 8 mei 2015 (producties 7e en 7g van Asian Tide Shipping). Daaruit blijkt dat zij er van uitging, en bleef gaan, dat de Waterfall Agreement nog steeds gold. Niet gesteld of gebleken is dat de bank naar aanleiding van deze mails van Asian Tide Shipping, zich (voor 30 april 2015) in reactie daarop (expliciet) op het standpunt heeft gesteld bij Asian Tide Shipping dat de opzegging van de rechtsverhouding niet slechts zag op de leningen, maar ook op de Waterfall Agreement. Dat sprake is geweest van een ‘stand alone’ overeenkomst weerspreekt de bank bovendien niet gemotiveerd. Bovendien noemt de opzeggingsbrief van 9 maart 2015 de Waterfall Agreement helemaal niet. Op grond hiervan is op dit moment onvoldoende aannemelijk dat een bodemrechter, later oordelend, tot het oordeel zal komen dat Asian Tide Shipping had moeten begrijpen dat met die brief van 9 maart 2015 ook de Waterfall Agreement werd ontbonden. Daar zij aan toegevoegd dat op dit moment ook niet aannemelijk gemaakt is dat dit naar Duits recht of een ander toepasselijk buitenlands recht anders zou zijn dan naar Nederlands recht. 
      
      
    
    
      4.21.
      
        Voor zover Asian Tide Shipping in dit geding nog heeft geanticipeerd op de stellingen van de bank ten aanzien van de totstandkoming van de Waterfall Agreement, zoals door de bank verwoord in haar hiervoor onder 2.15. geciteerde e-mail van 30 april 2015, wordt het volgende overwogen.
        Ter zitting is door Asian Tide Shipping gesteld en is door de bank erkend dat de eerste versie van de Waterfall Agreement door de bank is opgesteld en dat de bank belang had bij de overeenkomst, omdat zij belang had bij de terugbetaling door de werf aan Asian Tide Shipping. Gelet op die omstandigheden en gelet op het feit dat de bank een professionele partij is, heeft de bank haar standpunt dat zij niet langer aan de overeenkomst gehouden kan worden, omdat ze was gechanteerd om tot het sluiten van de overeenkomst over te gaan onvoldoende onderbouwd, zodat dit verweer wordt gepasseerd.   
      
      
    
    
      4.22.
      Nu op grond van het voorgaande er vanuit moet worden gegaan dat partijen gehouden zijn aan de Waterfall Agreement, ziet de voorzieningenrechter daarin een reden om te oordelen dat het beslag niet is gerechtvaardigd. 
      
    
    
      4.23.
      De vordering tot het opheffen van het beslag dat is gelegd op 20 maart 2015, zal derhalve worden toegewezen op de wijze als in het dictum bepaald. 
      
      
        
          De vordering tot het opheffen van het beslag ter zake de loonkosten van de bemanning 
        
      
    
    
      4.24.
      De voorzieningenrechter stelt voorop dat ten aanzien van de vordering die de bank pretendeert te hebben op Asian Tide Shipping de toets in reconventie (of summierlijk toetsend sprake is van een ondeugdelijke vordering) een andere is dan de reeds in conventie uitgevoerde toets (of sprake is van een aannemelijke vordering).
      
    
    
      4.25.
      Volgens art. 705 lid 2 Rv dient het beslag te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het in de eerste plaats op de weg ligt van degene die de opheffing vordert om met inachtneming van de beperkingen van de voorzieningenprocedure aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk of onnodig is (HR 14 juni 1996, NJ 1997/481). Er zal evenwel beslist moeten worden aan de hand van wat door beide partijen naar voren is gebracht en summierlijk met bewijsmateriaal is onderbouwd. Die beoordeling kan niet geschieden los van de in een zodanig geval vereiste afweging van de wederzijdse belangen, waarbij dient te worden beoordeeld of het belang van de beslaglegger bij handhaving van het beslag op grond van de door deze naar voren gebrachte omstandigheden zwaarder dient te wegen dan het belang van de beslagene bij opheffing van het beslag. De Hoge Raad heeft hier aan toegevoegd dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de bodemprocedure wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering zal kunnen worden aangesproken voor de door het beslag ontstane schade.
      
    
    
      4.26.
      Asian Tide Shipping heeft ter onderbouwing van haar stelling dat de gepretendeerde vordering ondeugdelijk is in de kern uitsluitend aangevoerd dat geen band bestaat tussen de individuele bemanningsleden, van wie de bank de vorderingen zou hebben overgenomen, en Asian Tide Shipping. Voor zover al sprake was van individuele arbeidsovereenkomsten tussen de bemanningsleden en Sinomarine, trad Sinomarine in eigen naam op en niet namens Asian Tide Shipping, aldus Asian Tide Shipping. 
      
    
    
      4.27.
      
        Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Asian Tide Shipping hiermee onvoldoende aangevoerd om te onderbouwen waarom, summierlijk toetsend, sprake zou zijn van een ondeugdelijke vordering. 
        Zoals in conventie reeds is overwogen is bepaald niet uit te sluiten dat (uiteindelijk) een (al dan niet directe) band bestaat tussen Sinomarine en Asian Tide Shipping respectievelijk een indirecte band tussen de individuele bemanningsleden en Asian Tide Shipping. Asian Tide Shipping heeft die band “bloot” betwist en die betwisting niet onderbouwd met stukken waaruit de conclusie kan worden getrokken dat er uiteindelijk geen band bestaat tussen Sinomarine en Asian Tide Shipping. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat Asian Tide Shipping eigenaar is van de Asian Tide en dat bedoelde bemanningsleden op haar eigendom, het schip de Asian Tide werkzaamheden hebben verricht, waarvoor nog betaald moest worden. Van de eigenaar van een schip mag in zijn algemeenheid worden verwacht dat zij weet hoe haar schip wordt gebruikt. Uit pagina 3 van haar pleitnota leidt de voorzieningenrechter af dat Asian Tide Shipping hierover pas in de bodemzaak opening van zaken wil geven. Dat is haar goed recht, maar uit dat zwijgen trekt de voorzieningenrechter de gevolgtrekking die haar geraden voorkomt. Hetgeen Asian Tide Shipping heeft aangevoerd is onvoldoende om te oordelen dat summierlijk toetsend sprake is van een ondeugdelijke vordering. Daarbij is ook in aanmerking genomen dat de bank genoegzame bewijsstukken heeft overgelegd waaruit blijkt van het doen van, ten minste, deelbetalingen aan Sinomarine naar aanleiding van bemanningsvorderingen. Nu het beslag ertoe dient te waarborgen dat verhaal mogelijk is voor het geval de vordering van de bank in een bodemprocedure wordt toegewezen, dient (ook) de belangenafweging in het voordeel van de bank uit te vallen. 
      
      
    
    
      4.28.
      Op grond van het voorgaande zal de vordering tot het opheffen van het voor de vordering ter zake de loonkosten gelegde beslag worden afgewezen. Dat beslag blijft derhalve rusten op de Asian Tide.
      
    
    
      4.29.
      Nu in reconventie beide partijen deels in het ongelijk zijn gesteld, ziet de voorzieningenrechter aanleiding de proceskosten in reconventie te compenseren op de wijze als in het dictum bepaald. 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      In conventie
    
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt de bank in de kosten, tot op heden aan de zijde van Asian Tide Shipping begroot op € 4.680,00;
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis in conventie voor wat de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
        In reconventie
      
      
    
    
      5.4.
      heft op het krachtens het op 20 maart 2015 verleende verlof door de bank op de Asian Tide gelegde beslag; 
      
    
    
      5.5.
      verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 
      
    
    
      5.6.
      compenseert de kosten van de procedure in reconventie tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
      
    
    
      5.7.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2015.
        1634/2009