ECLI:NL:RBZWB:2019:3019, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 02-07-2019, C/02/358890 / KG ZA 19-283
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2019-07-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbestedingsrecht. Toepassing beoordelingsmethodiek met betrekking tot subgunningscriterium.

vonnis
    RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    
    
      Locatie Breda
    
    
    
      Cluster II Handelszaken
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/02/358890 / KG ZA 19-283
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 2 juli 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        [eiseres]
      
      
         ,
      
      gevestigd en kantoorhoudende te [woonplaats 1] ,   
      eiseres,
      advocaat mr. J.F. van Nouhuys,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        [gedaagde]
      
      
         ,
      
      zetelende te [woonplaats 2] ,   
      gedaagde,
      advocaat mr. L. Bozkurt en mr. A.R.W. Hooij,
    
    
    
      en 
    
    
    
      
        [tussenkomende partij]
      
      
         .,
      
      gevestigd te [woonplaats 3] ,
      tussenkomende partij,
      advocaat mr. J.M.E. Yilmaz en mr. O de Wit.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiseres] , de [gedaagde] en [tussenkomende partij] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding;
        
        
          de akte houdende producties 1 t/m 5 zijdens [eiseres] ;
        
        
          de akte houdende producties zijdens de [gedaagde] ;
        
        
          de conclusie tot tussenkomst subsidiair voeging van [tussenkomende partij] ;
        
        
          de mondelinge behandeling;
        
        
          de pleitnota van [eiseres] ;
        
        
          de pleitnota van de [gedaagde] ;
        
        
          de pleitnota van [tussenkomende partij] .
        
      
      
    
    
      1.2.
      
        [tussenkomende partij] heeft bij incidentele conclusie gevorderd dat het haar wordt toegestaan in de onderhavige procedure primair tussen te komen dan wel subsidiair zich te voegen aan de zijde van de [gedaagde] met veroordeling van [eiseres] in de kosten van het incident, vermeerderd met wettelijke rente.  
      
    
    
      1.3.
      
        [eiseres] en de [gedaagde] hebben daartegen geen verweer gevoerd. De voorzieningen-rechter heeft het verzoek tot tussenkomst toegestaan omdat [tussenkomende partij] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij een belang heeft om benadeling of verlies van een recht te voorkomen, zij een zelfstandig vorderingsrecht pretendeert te hebben jegens de [gedaagde] en niet gebleken is dat het verzoek tot tussenkomst aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen in de weg staat.  
      
    
    
      1.4.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2Het geschil
    
      2.1.
      
        
          [eiseres] vordert als voorlopige voorziening:
        Primair:
      
      - de [gedaagde] te verbieden de opdracht te gunnen aan [tussenkomende partij] ;
      - de [gedaagde] , voor zover zij nog tot gunning van de opdracht wenst over te gaan, te gebieden de opdracht te gunnen aan [eiseres] , althans de inschrijving van [eiseres] opnieuw te beoordelen met inachtneming van het in dezen te wijzen vonnis;
      - zulks op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 1.000.000,=;
      Subsidiair:
      - de [gedaagde] te verbieden de opdracht te gunnen aan [tussenkomende partij] ;
      - de [gedaagde] te gebieden de inschrijvingen opnieuw te laten beoordelen door een geheel nieuwe beoordelingscommissie, althans opnieuw te laten beoordelen en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, een en ander met inachtneming van het in dezen te wijzen vonnis;
      - zulks op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van € 1.000.000,=;
      
        Zowel primair als subsidiair:
        	de [gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure, alsmede in de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente over de proceskosten. 
      
      
    
    
      2.2.
      De [gedaagde] heeft daartegen verweer gevoerd. 
      
    
    
      2.3.
      
        
          [tussenkomende partij] vordert als voorlopige voorziening:
        Primair:
      
      1. [eiseres] niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans de vorderingen van [eiseres] af te wijzen;
      2 de [gedaagde] te gebieden -voor zover zij de opdracht wenst te vergeven- de Opdracht overeenkomstig de gunningsbeslissing van 6 mei 2019 te gunnen aan [tussenkomende partij] en over te gaan tot het sluiten van een overeenkomst met [tussenkomende partij] terzake de Opdracht;
      
      
      
        Subsidiair:
      
      3. indien de voorzieningenrechter zou menen dat de bezwaren van [eiseres] tegen de gunningsbeslissing van 6 mei 209 (deels) gegrond zijn en deze beslissing in rechte niet kan standhouden: de [gedaagde] te gebieden om alle inschrijvingen geheel opnieuw te laten beoordelen door een nieuwe beoordelingscommissie;
      
      
        met veroordeling van [eiseres] in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente over die kosten. 
      
      
      
        
          [eiseres] heeft daartegen verweer gevoerd. 
      
      
    
    
      2.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Tussen partijen staat het navolgende vast.
      
      a.	De [gedaagde] heeft op 7 maart 2019 een nationale openbare aanbestedings-procedure uitgeschreven voor werkzaamheden ten behoeve van fietspaden langs de [adres] (hierna: “de Opdracht”). Op de aanbestedingsprocedure is het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016) van toepassing verklaard. Op de aanbesteding is voorts het UAV 2012 van toepassing. 
      
      b.	In de voor deze aanbesteding uitgegeven Aanbestedingsleidraad van februari 2019, kenmerk 779706 is de procedure ten behoeve van de aanbesteding beschreven (hierna; de Aanbestedingsleidraad). Bij de Aanbestedingsleidraad is gevoegd het Programma van Eisen “Onderhoud fietspaden Appelaarsedijk” met kenmerk INFR180829, inclusief de daarbij behorende bijlagen, waaronder Milieukundige Onderzoeken en een Ecologische QuickScan in het kader van de Wet Natuurbescherming (hierna: Ecologische QuickScan). 
      
      c.	Doel van het project is het waarborgen van de verkeersveiligheid van de fietsers en het realiseren van een nieuw en onderhoudsvrij fietspad voor de komende 20 jaar. Het probleem van schades als gevolg van wortelopdruk en mollengangen dient daarbij verholpen te worden. 
      
      d. 	In de Aanbestedingsleidraad is bepaald dat de werkzaamheden van de Opdracht in hoofdzaak bestaan uit:
      
        	- het opnemen van elementen- en asfaltverhardingen
        	- het uitvoeren van grondwerk- het aanbrengen van asfalt/betonverhardingen- het herstellen van elementenverhardingen- het verrichten van bijkomende werkzaamheden- het toepassen van verkeersmaatregelen- het aanbrengen van markeringen- het aanbrengen van openbare verlichting en bekabeling. 
      
      
      e.	De vraagstelling is om een passende prijsaanbieding te doen voor het onderhoud van de fietspaden aan beide zijden van de Appelaarsedijk. Daarbij is de aannemer vrij in het bedenken van oplossingen m.b.t. materiaalgebruik en werkwijzen. In het Programma van Eisen zijn randvoorwaarden omschreven waarmee rekening dient te worden gehouden. 
      
      f.	Het gunningscriterium is de beste prijs/kwaliteitsverhouding (4.3 Aanbestedings-leidraad). Onder 6.1.3. in de Aanbestedingsleidraad is bepaald dat de [gedaagde] daarbij de methodiek toepast van het “gunnen op waarde”. Dit houdt in dat de inschrijver voor de subgunningscriteria “verkeersplan” en “duurzaamheid” een  fictieve korting kan behalen op de navolgende wijze: de fictieve inschrijfsom per subgunningscriterium wordt bepaald door het totale bedrag van de kwaliteitsbeoordeling in mindering te brengen op de ingediende inschrijfsom. De inschrijver met de laagste fictieve inschrijfsom op het perceel heeft de aanbieding met de beste prijs-kwaliteitsverhouding gedaan. 
      
      g.	Deze zaak gaat alleen over de toepassing van het subgunningscriterium duurzaamheid. Daarover is in het Programma van Eisen het navolgende opgenomen. 
      
      
      
        
          
          
          
            
              
                
                  G2 – Duurzaamheid
                
              
            
            
              
                Inleiding
              
              
                De huidige fietspaden zijn uitgevoerd in asfalt met een dikte van ca 18 
                cm. op een zandbed van ca. 30 cm. De fietspaden zijn aan vervanging toe vanwege einde levensduur. In de loop van de tijd is het asfalt van de fietspaden op meerdere plaatsen beschadigd door wortel opdruk en mollengangen door de in vele getalen aanwezige mollen in het gebied. Dit is te zien aan de vele uitgevoerde reparaties aan het asfalt. 
                
                De huidige afwatering van rijweg en fietspaden is onder natuurlijk verloop richting sloot langs de fietspaden, de afwatering dient op deze manier gehandhaafd te blijven. 
                
                Aanbesteder heeft de volgende, voor dit project relevante, factoren van duurzaamheid geïdentificeerd (in willekeurige volgorde):
                
                A. zo maximaal mogelijk hergebruik van de huidige materialen;
                B. Beperking van toekomstig onderhoud en de kosten van het onderhoud van de fietspaden Appelaarsedijk;
                C. Recycling van vrijkomende materialen in de nieuwe constructie van de fietspaden;
                D. Duurzaamheid van de gekozen oplossing voor het nieuwe fietspad in relatie tot de problematiek van mollengangen en wortelopdruk;
                E. Handhaven en vergroten overlevingskans van bestaande bomen langs het fietspad.
                
                
                
              
            
            
              
                In te dienen 
                informatie
              
              
                Inschrijver dient een Plan van Aanpak te maken met de factoren zoals opgenomen in bovenstaande tabel.
                
                Uit het Plan van Aanpak dient voor de uitwerking van de bovenstaande probleem/doelstellingen, in ieder geval de volgende informatie te zijn opgenomen:
                I.       Een beschrijving van de toe te passen constructieopbouw 
                                   Fietspaden waarbij inzichtelijk is gemaakt de dikte en materiaalsoort van ieder toe te passen materiaal met de daarbij behorende specificaties. Deze constructieopbouw dient te zijn gedimensioneerd op een levensduur van minimaal 20 jaar, met als doel een zo laag mogelijke onderhoudskostenpost tegen een zolang mogelijke levensduur.
                II      Er dient inzichtelijk te worden gemaakt wat het te verwachten onderhoud is aan de fietspaden over de verwachte levensduur van de constructie. 
                III     Er dient inzichtelijk te worden gemaakt wat de verwachte invloed zal zijn van de aanwezigheid van mollen op de aan te brengen verhardingsconstructie. Ervaringen en eerdere projecten mogen hiervoor aangedragen worden ter onderbouwing van uw visie. 
                IV     Er dient inzichtelijk te worden gemaakt wat de invloed van wortels zal zijn op de aan te brengen verhardingsconstructie. Ervaringen en eerdere projecten mogen hiervoor aangedragen worden ter onderbouwing van uw visie. 
                V      Een omschrijving hoe u omgaat met de bestaande bomen en de aanwezige wortels tijdens de uitvoering van de werkzaamheden. Hierbij dient inzichtelijk gemaakt te worden of er wortels verwijderd dienen te worden en welke maatregelen u treft om de bestaande bomen te laten overleven en de toekomstige invloed van wortels te beperken. 
                
              
            
          
        
      
      
      
      
        
          
          
          
            
              
                Beoordeling
              
              
                Bij de beoordeling wordt beoordeeld in welke mate het ingediende Plan van Aanpak invulling geeft aan de geformuleerde doelstellingen. De waarderingen zijn aangegeven in onderstaande tabel: 
                Score	 - Waardering	Fictieve - korting
                4 	- Zeer veel meerwaarde -	€ 550.000,-
                3	-  Veel meerwaarde -	€ 400.000,-
                2	- Redelijke meerwaarde	- € 200.000,-
                1	- Minimale meerwaarde	- € 80.0000.-
                0	- Geen meerwaarde	-         € 0,-       
                
                
                Bij de beoordelingen spelen de volgende aspecten een belangrijke rol:
                - De mate van volledigheid van de aangeboden beheersmaatregelen
                - De mate van aantoonbare effectiviteit van de beheersmaatregelen 
                  (d.m.v.onderbouwing met verifieerbare en gedocumenteerde performance informatie);
                - De mate waarin de maatregelen SMART zijn omschreven en een logisch en consistent geheel vormen;
                - De mate waarin het plan commitment biedt doordat de aanpak van maatregelen verwoord zijn als eenduidige en concrete contractuele verplichtingen. 
                (…)
              
            
          
        
      
      
      
        	In voormelde omschrijving staat SMART voor specifiek, meetbaar, acceptabel, realistisch en tijdgebonden. 
      
      
      h.	[eiseres] en [tussenkomende partij] hebben ingeschreven voor de Opdracht. 
      
      i.	Bij brief van 6 mei 2019 heeft de [gedaagde] aan [eiseres] het navolgende bericht:
      
      
        
          “Hierbij kan ik u meedelen dat uit beoordeling is gebleken dat uw inschrijving niet de economisch meest voordelige inschrijving was met de beste prijs-kwaliteitverhouding. Wij zijn voornemens de opdracht te gunnen aan [tussenkomende partij] Aannemingsbedrijf B.V., die met haar inschrijving de beste prijs-kwaliteitsverhouding heeft gerealiseerd. Voor wat betreft de gevraagde gunningscriteria scoorde u ten opzichte van de winnaar als volgt:
        
      
      
      
      
      
        
          
          
          
          
          
            
              
                
              
              
                
                  
                    [eiseres] Infra
                
              
              
                
                  
                    [tussenkomende partij] Aannemingsbedrijf B.V
                
              
              
                
                  Toelichting
                
              
            
            
              
                
                  Gunningscriteria
                
              
              
                
                  Score
                
              
              
                
                  Score
                
              
              
                
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
                  Gunningscriteria 1
                
              
              
                
                  4
                
              
              
                
                  1
                
              
              
                
                  *1 - zie toelichting
                
              
            
            
              
                
                  Gunningscriteria 2
                
              
              
                
                  3
                
              
              
                
                  4
                
              
              
                
                  *2 - zie toelichting
                
              
            
            
              
                
              
              
                
              
              
                
              
              
                
              
            
            
              
                
                  Totaalprijs incl. fictieve korting
                
              
              
                
                  EUR 480.100,00
                
              
              
                
                  EUR 361.000,00
                
              
              
                
              
            
            
              
                
                  Ranking
                
              
              
                
                  2de
                
              
              
                
                  1e
                
              
              
                
              
            
          
        
      
      
      
        
          	Toelichting:
        
        
          	*1: Uw plan van aanpak m.b.t. het verkeersplan biedt zeer veel meerwaarde. Er is veel aandacht voor communicatie richting bewoners en andere stakeholders op locatie.
        
      
      
      
        
          	*2 Uw plan van aanpak m.b.t. duurzaamheid biedt veel meerwaarde. Er is sprake van optimaal hergebruik van vrijkomende materialen, en ook de toepassing van Konwe greendeklaag op de fietspaden wordt als positief gezien. Het te verwachten onderhoud is minimaal en de theoretische levensduur maximaal. Daarbij wordt ook de uitgebreide beschouwing over wortels en mollengangen met de daarbij behorende beheersmaatregelen door het beoordelingsteam als meerwaarde beoordeeld. 
        
      
      
      
        
          	De reden dat u niet de maximale score heeft behaald is dat u een aanvullend PAK-onderzoek aanbiedt, hetgeen een risico vormt voor de opdrachtgever. Daarnaast wordt door u aangegeven dat de bermen opnieuw geprofileerd dienen te worden om afwatering te garanderen. Onduidelijk is echter of dit in de inschrijfprijs is inbegrepen, en in het kader van de Flora en Fauna wel realiseerbaar is. Ook wordt in uw plan van aanpak met betrekking tot de mollengangen gesproken over menggranulaat terwijl de aangedragen oplossing anders is. In uw plan wordt “ [naam 3] ” genoemd, het is de beoordelaars onbekend wie deze persoon is. 
        
      
      
      
        
          	Ondanks dat u een hogere kwaliteitsbeoordeling heeft gekregen, heeft uw inschrijving zich niet gekwalificeerd als de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitsverhouding, zoals in bovenstaande tabel is aangegeven. 
        
      
      
      
        
          	(…)”. 
        
      
      
      j.	Naar aanleiding van deze brief heeft op 15 mei 2019 een telefoongesprek  plaatsgevonden tussen [eiseres] en de [gedaagde] . 
      
      k.	[eiseres] heeft daarna dit kort geding aanhangig gemaakt. 	
      
      
        
          Standpunt [eiseres] 
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        [eiseres] stelt zich op het standpunt dat de [gedaagde] de beoordelingsmethodiek met betrekking tot het subgunningscriterium “duurzaamheid” niet juist heeft toegepast. De door de [gedaagde] gegeven redenen op grond waarvan aan [eiseres] met betrekking tot voormeld criterium niet de maximale score is toegekend zijn feitelijk onjuist en/of hebben niets te maken met dat gunningscriterium. Bovendien heeft de [gedaagde] een grote mate van onwelwillendheid getoond door geen verduidelijkende vragen te stellen. [eiseres] had met betrekking tot het gunningscriterium duurzaamheid de maximale korting van € 550.000,= behoren te krijgen in plaats van de thans toegekende korting van € 400.000,=. In dat geval zou [eiseres] een fictieve inschrijfprijs hebben gehad van € 330.100,= en dus als eerste zijn geëindigd. 
      
      
        
          [eiseres] heeft in dit verband het navolgende gesteld:
      
      
      
        1. Aanvullend PAK-onderzoek. 
      
      Wanneer het asfalt Polycyclische Aromatische Koolwaterstof (PAK) bevat is het teerhoudend en mag het vrijkomende asfalt niet in nieuw asfalt worden verwerkt. Dit asfalt moet dan naar een erkende verwerker worden afgevoerd. Door de [gedaagde] is met betrekking tot de Opdracht reeds een algemeen PAK-onderzoek uitgevoerd. Uit dit onderzoek blijkt weliswaar dat er delen van het huidige asfalt verontreinigd zijn, maar niet aangegeven is waar die verontreiniging precies zit. Daardoor zal veel meer asfalt moeten worden afgevoerd dan daadwerkelijk noodzakelijk is. Door het aanvullende PAK onderzoek ontstaat er een preciezer beeld, hoeft veiligheidshalve minder asfalt als vervuild te worden bestempeld en te worden afgevoerd en kan er naar alle waarschijnlijkheid meer asfalt worden hergebruikt. Vanuit het oogpunt van duurzaamheid is dit van toegevoegde waarde en komt [eiseres] tegemoet aan de wensen van de [gedaagde] om zoveel mogelijk huidige materialen te hergebruiken en de vrijkomende materialen te recyclen. Het aanvullend PAK-onderzoek kent geen risico’s en heeft voor de [gedaagde] geen financiële gevolgen, omdat het onderzoek bij de inschrijfprijs is inbegrepen. De puntenaftrek is derhalve aantoonbaar onjuist toegepast. 
      
      
        2. Profileren bermen. 
      
      
        
          (i ) inschrijfprijs. 
        
        Aangezien in het Programma van Eisen het profileren van bermen als randvoorwaarde is gesteld, is het profileren vanzelfsprekend in de inschrijving, en daarmee in de inschrijfprijs, inbegrepen. Dat het profileren van de bermen bij de inschrijfprijs is inbegrepen blijkt ook duidelijk uit het prijzenblad, waar maaien en frezen van bermen vermeld staan. Omdat in het Programma van Eisen niet is voorgeschreven hoe geprofileerd moet worden, heeft [eiseres] dat specifiek in haar inschrijving benoemd en uitgelegd dat de profilering zoals zij die voor ogen heeft zal zorgdragen voor een goede afwatering. 
        
          (ii) flora en fauna
        
        
          [eiseres] voldoet simpelweg aan de door de [gedaagde] gestelde eisen door in haar inschrijving op te nemen dat zij zal zorgdragen voor het profileren van de bermen. [eiseres] verwijst naar het rapport betreffende de Ecologische QuickScan, waarin is geconcludeerd dat er in beginsel geen negatieve effecten zijn te verwachten van het herstel van de fietspaden ten aanzien van de flora en fauna. De [gedaagde] heeft in het telefonisch onderhoud van 15 mei 2019 medegedeeld dat er in verband met de vleermuizen in beginsel alleen mag worden gewerkt tot de grens van het fietspad, maar deze eis staat nergens in de aanbestedingsstukken vermeld. In het Programma van Eisen is zelfs opgenomen dat de bermen vanaf de rijweg tot aan de sloot geprofileerd moeten worden. 
        De beide motiveringen met betrekking tot het profileren van de bermen zijn derhalve onjuist en kunnen niet leiden tot puntenaftrek. 
      
      
      
        3. Oplossing mollengangen
      
      Het bestaande fietspad is opgebouwd uit 30 cm zandbed met gemiddeld 18 cm asfalt. Met name bij zandige ondergronden worden problemen veroorzaakt door mollen. In de huidige situatie zou het mollenprobleem volgens [eiseres] opgelost kunnen worden door het toevoegen van 20 cm menggranulaat. [eiseres] heeft in haar Plan van Aanpak aangegeven dat mede in het kader van de duurzaamheid een andere opbouw van het fietspad een betere oplossing is. Bij die opbouw zal het bestaande zandbed (10 cm) worden vermengd met 18 cm asfalt, schuimbitumen en toeslagstoffen. Dit wordt op een breedte van 2.40 cm afgewerkt en heeft een totale constructiedikte van 30 cm. Aldus wordt gewaarborgd dat de mollengangen geen druk meer kunnen uitoefenen op de nieuwe constructie.De [gedaagde] heeft het benoemden van de extra informatie met betrekking tot het menggranulaat (de oplossing voor de huidige constructie) als negatief gekwalificeerd en daarvoor puntenaftrek gegeven. Dit is ten onrechte, aangezien de extra informatie als context voor de aangeboden oplossing naar zijn aard niets van doen heeft met de mate van meerwaarde. Dit kan hoogstens neutraal beoordeel worden. [eiseres] heeft voldaan aan de eis van duurzaamheid van de gekozen oplossing voor het nieuwe fietspad in relatie tot de problematiek van de mollengangen en haar inschrijving biedt op dat punt ook meerwaarde. Er is derhalve geen rechtvaardiging voor puntenaftrek.
      
      
        4. Vermelding naam “ [naam 3] ”
      
      
        [eiseres] heeft een deskundige op het gebied van groenvoorzieningen van de firma [naam 2] , ingeschakeld voor oplossingen met betrekking tot de bestaande bomen en wortels en ter bepaling welke maatregelen het meest efficiënt en doeltreffend zouden zijn om de wortelopdruk en mollengangen in de toekomst te voorkomen. Op pagina 2 van het Plan van Aanpak staat vermeld dat [eiseres] met [naam 3] de projectlocatie heeft bezocht. Hierbij is abusievelijk een gedeelte van de tekst weggevallen en daardoor is het niet duidelijk wie [naam 3] is. Deze onduidelijkheid is echter geen reden om aan [eiseres] niet de maximale score toe te kennen. Het vermelden van de naam “ [naam 3] ” maakt immers voor de beoordeling van de meerwaarde van het Plan van Aanpak met betrekking tot de duurzaamheid geen verschil. De weggevallen zin heeft op geen enkele manier betrekking op de inhoud van de aangeboden oplossing en kan niet tot puntenaftrek leiden.
      
      
        
          Standpunt [gedaagde]
        
      
      
    
    
      3.3.
      De [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat zij vier deugdelijke redenen heeft genoemd die ieder voor zich en gezamenlijk onderbouwen waarom aan de inschrijving van [eiseres] met betrekking tot het gunningscriterium duurzaamheid niet de maximale score is toegekend. De inschrijving van [eiseres] met betrekking tot het gunningscriterium duurzaamheid was weliswaar goed maar niet perfect, zodat daarvoor een score 3 is toegekend en niet een score 4.
      
      
        De [gedaagde] heeft daartoe het navolgende aangevoerd. 
      
      
      
        
          Ad 1 ( Aanvullend PAK-onderzoek). 
        
        De [gedaagde] heeft een asfaltonderzoek laten uitvoeren door IDDS. Uit de onderzoeks-resultaten is gebleken dat er ter plaatse van 6 boringen teerhoudend asfaltgranulaat is aangetroffen. IDDS heeft geconcludeerd dat het asfalt niet geschikt is voor hergebruik en dat geadviseerd wordt de asfaltlaag in zijn geheel af te voeren en aan te bieden bij een daartoe erkende verwerker. Indien een aanvullend onderzoek zou plaatsvinden worden de uitgangspunten en de scope van de Opdracht ter discussie gesteld. Uit een aanvullend onderzoek zou immers kunnen blijken dat er meer of minder teerhoudend asfalt is dan uit het onderzoek van IDDS blijkt, wat zal leiden tot een discussie over de uitgangspunten/ scope van de opdracht en over de vraag voor wiens rekening de meer- of minderkosten komen. In de inschrijving van [eiseres] staat bovendien nergens dat een aanvullend onderzoek niet zal leiden tot eventuele financiële consequenties voor de [gedaagde] . Een aanvullend onderzoek vormt daarom voor de [gedaagde] een risico.   
      
      
      
        
          Ad 2. Profileren bermen. 
        
        
          (i ) inschrijfprijs. 
        
        Onder het profileren van de bermen verstaat de [gedaagde] dat er een oplossing wordt doorgevoerd zodat de afwatering langst de fietspaden richting sloot gaat. Dit volgt niet uit het ‘maaien, frezen, egaliseren en zaaien’ van de bermen zoals [eiseres] in haar inschrijfstaat vermeldt. Bij het profileren hoort bovendien het ophogen van de bermen. Het is voor de [gedaagde] derhalve onduidelijk of het profileren van de bermen in de inschrijfprijs van [eiseres] is meegenomen. 
        
          (ii) flora en fauna
        
        De [gedaagde] mist in de inschrijving van [eiseres] op welke wijze zij rekening houdt met de bomen en de wortels bij het graven van een cunet en zo ja, wat voor gevolgen dit heeft voor de vleermuizen, vogels en bunzing aangezien de werkzaamheden tevens in de bermen plaatsvinden. De aanpak van [eiseres] laat vraagtekens achter bij de beoordelingscommissie, waardoor geen sprake kan zijn van een SMART inschrijving en zeer veel meerwaarde.  
      
      
      
      
        
          Ad 3. Oplossing mollengangen
        
        
          [eiseres] heeft in haar Plan van Aanpak niet aangegeven hoe de door haar geboden oplossing zich verhoudt tot de mollengangen-problematiek en waarom deze duurzaam is. De inschrijving is daarom onvolledig en niet SMART. 
      
      
      
        
          Ad 4. Vermelding naam “ [naam 3] ”
        
        Nergens in de inschrijving van [eiseres] blijkt wie “ [naam 3] ” is. De vermelding van “ [naam 3] ” heeft niet tot puntenaftrek geleid maar heeft ook geen extra meerwaarde opgeleverd.
      
      
      
        Ten slotte stelt de [gedaagde] dat indien de bezwaren van [eiseres] gegrond worden verklaard dit niet kan leiden tot toewijzing van de primaire vordering van [eiseres] . In dat geval dient op grond van het gelijkheidsbeginsel een herbeoordeling plaats te vinden van alle inschrijvingen. 
      
      
      
        
          Standpunt [tussenkomende partij] 
        
      
      
    
    
      3.4.
      
        [tussenkomende partij] heeft een met de [gedaagde] vergelijkbaar standpunt. Zij voert voorts aan dat het in strijd met het gelijkheidsbeginsel zou zijn geweest indien de [gedaagde] [eiseres] om verduidelijking van haar inschrijving had gevraagd.
      
      
        
          Overwegingen voorzieningenrechter 
        
      
      
    
    
      3.5.
      Partijen verschillen van mening over de beantwoording van de vraag of de beoordelingsmethodiek met betrekking tot het subgunningscriterium duurzaamheid door de [gedaagde] is nageleefd. 	
      
    
    
      3.6.
      Uit de aanbestedingsstukken blijkt dat bij de beoordeling van het subgunningscriterium “duurzaamheid” een relatieve beoordelingstechniek wordt toegepast, waarbij inschrijvingen ten opzichte van elkaar worden vergeleken en wordt beoordeeld in welke mate het ingediende Plan van Aanpak invulling geeft aan de geformuleerde doelstellingen. Ten aanzien van deze beoordelingsmethodiek is van belang of een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver in het licht van hetgeen is omschreven in de aanbestedingstukken, meer in het bijzonder in het Programma van Eisen onder “inleiding” en “in te dienen informatie”, mocht begrijpen aan welke eisen het Plan van Aanpak moest voldoen om de maximale score met betrekking tot het subgunningscriterium duurzaamheid te behalen. De tekst van de aanbestedingsdocumenten dient daarbij in onderlinge samenhang te worden bezien.
      
    
    
      3.7.
      
        [eiseres] gaat ervan uit dat er sprake is van punten aftrek. Dat zou impliceren dat de inschrijver bij voorbaat 4 punten scoort waarna deze score per minpunt daalt in de scoringstabel. Volgens de [gedaagde] is de beoordelingsmethodiek aldus dat indien het Plan van Aanpak niet aan alle elementen en vereisten uit het Programma van Eisen voldoet een score van 0 toegekend wordt en dat afhankelijk van hoeveel meerwaarde erbij komt er meer punten bij komen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn de aanbestedingsstukken (het Programma van Eisen en de beantwoording van de vragen 4 en 5 van de Nota van Inlichtingen) met betrekking tot de beoordelingsmethodiek duidelijk en mocht een behoorlijk geïnformeerde en oplettende inschrijver de wijze van puntentoekenning op het onderdeel duurzaamheid niet anders dan de [gedaagde] voorstaat begrijpen.
    
    
      3.8.
      Voorts is van belang dat enige mate van subjectiviteit inherent is aan de beoordeling van kwalitatieve criteria. Aan de aangewezen (deskundige) beoordelingscommissie van de [gedaagde] moet de nodige vrijheid worden gegund bij de beoordeling van het kwalitatief gunningscriterium duurzaamheid. Dit klemt te meer nu van de (voorzieningen)rechter niet kan worden verlangd dat hij specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. De voorzieningenrechter moet deze beoordelingsvrijheid respecteren. Slechts indien sprake is van procedurele en/of inhoudelijke onjuistheden dan wel van onduidelijkheden die zouden kunnen meebrengen dat de voorlopige gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de (voorzieningen)rechter. 
      
    
    
      3.9.
      
        Uit de beoordelingsmethodiek volgt dat bij de beoordeling welke mate van meerwaarde aan de orde is, wordt getoetst in welke mate het ingediende Plan van Aanpak invulling geeft aan de geformuleerde doelstellingen. Daarbij is aangegeven dat de navolgende aspecten invloed hebben op de hoogte van de score: (1) de mate van volledigheid van de aangeboden beheersmaatregelen, (2) de mate van aantoonbare effectiviteit van de beheersmaatregelen, (3) de mate waarin de maatregelen SMART zijn omschreven en een logisch en consistent geheel vormen en (4) de mate waarin het plan commitment biedt doordat de aanpak van maatregelen verwoord zijn als eenduidige en concrete contractuele verplichtingen. 
        De hoogste score wordt verkregen indien het Plan van Aanpak als zeer veel meerwaarde  wordt gewaardeerd. Het is het totaalplaatje van alle voormelde beoordelingsaspecten dat tot een score leidt, de mate waarin een Plan van Aanpak meerwaarde heeft is niet alleen bepalend voor de score. Dit betekent dat van de inschrijvers in het Plan van Aanpak uiterste nauwkeurigheid en volledigheid wordt gevergd bij de beschrijving van de aangeboden maatregelen.
      
      
    
    
      3.10.
      De voorzieningenrechter acht in dat kader het navolgende van belang. 
      - Uit het Plan van Aanpak van [eiseres] volgt dat de fundering van het fietspad breder wordt dan het fietspad zelf en dat [eiseres] om deze verbreding te realiseren voornemens is om in de berm een cunet te graven van 0,4 meter breed en 0,3 meter diep. Door [eiseres] is in haar Plan van Aanpak niet aangegeven wat het effect is van deze graafwerkzaamheden in de bermen voor de flora en fauna. Gelet op de ecologische QuickScan had [eiseres] moeten beschrijven of deze werkzaamheden uit dat oogpunt gezien realiseerbaar zijn. 
      - [eiseres] heeft in haar Plan van Aanpak niet uitgelegd wat de door haar aangeboden oplossing voor het mollenprobleem betekent. Zij heeft niet, althans onvoldoende, omschreven in welke mate de door haar aangeboden oplossing aantoonbaar effectief is. 
      - [eiseres] heeft in haar Plan van Aanpak vermeld dat zij met [naam 3] de projectlocatie heeft bezocht. Het was voor de [gedaagde] niet duidelijk wie daarmee bedoeld werd en daardoor is het niet duidelijk wie [naam 3] is en wat zijn rol is dan wel zijn eventuele toegevoegde waarde. 
      
    
    
      3.11.
      Gelet op de beoordelingscriteria hebben de beoordelaars naar het oordeel van de voorzieningenrechter op grond van voormelde aspecten, deze zowel tezamen als afzonderlijk bezien, redelijkerwijs kunnen beslissen dat aan het gunningscriterium duurzaamheid in het Plan van Aanpak van [eiseres] niet de maximale score “zeer veel meerwaarde” wordt toegekend. De vraag of de [gedaagde] het aanvullend PAK-onderzoek door [eiseres] als een extra risico voor de [gedaagde] mocht aanmerken en daarom niet tot de score zeer veel meerwaarde mocht komen kan daarom buiten beschouwing worden gelaten.  Anders dan [eiseres] meent was de [gedaagde] niet gehouden om haar -door middel van beantwoording van door de [gedaagde] te stellen vragen- in de gelegenheid te stellen haar Plan van Aanpak te verduidelijken. [eiseres] zou dan immers de kans krijgen een toelichting te verstekken die volgens de beoordelingscriteria in het Plan van Aanpak had moeten zijn opgenomen. 
      
    
    
      3.12.
      De conclusie is dat [eiseres] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de [gedaagde] in strijd heeft gehandeld met de beoordelingsmethodiek. Dit leidt ertoe dat de vorderingen van [eiseres] worden afgewezen. De primaire vorderingen van [tussenkomende partij] zullen worden toegewezen. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      3.13.
      
        [eiseres] zal in de hoofdzaak als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Voorts zal [eiseres] in het incident als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Nu niet gebleken is van extra kosten in het incident, zal de voorzieningenrechter deze kosten begroten op nihil. Derhalve worden de kosten aan de zijde van de [gedaagde] , evenals de kosten aan de zijde van [tussenkomende partij] begroot op:
      - griffierecht 	€	 636,00
      - salaris advocaat	€	 980,00
      Totaal 	€	1.616,00	
      
    
    
      3.14.
      De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld. 
      
    
  
  
    
      4De  beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter
    
    
    
      4.1.
      wijst de vorderingen van [eiseres] af;
      
    
    
      4.2.
      gebiedt de [gedaagde] - voor zover zij de opdracht wenst te vergeven- deze overeenkomstig de gunningsbeslissing van 6 mei 2019 te gunnen aan [tussenkomende partij] en over te gaan tot het sluiten van een overeenkomst met [tussenkomende partij] terzake de opdracht;
      
    
    
      4.3.
      veroordeelt [eiseres] in de proceskosten aan de zijde van de [gedaagde] , tot op heden begroot op € 1.616,00, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de voldoening;
      
    
    
      4.4.
      veroordeelt de [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder voorwaarde dat [eiseres] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
      
    
    
      4.5.
      veroordeelt [eiseres] in de proceskosten aan de zijde van [tussenkomende partij] , tot op heden begroot op € 1.616,00, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de voldoening;
      
    
    
      4.6.
      veroordeelt de [gedaagde] in de na dit vonnis ontstane kosten begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder voorwaarde dat [eiseres] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
      
    
    
      4.7.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      4.8.
      wijst af het meer of anders door [tussenkomende partij] gevorderde. 
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P.W.A. van Geloven, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 2 juli 2019 in tegenwoordigheid van mr. C.H.D.M. van de Kar, griffier