ECLI:NL:HR:2015:757, Hoge Raad, 27-03-2015, 13/05449
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2015-03-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbestedingsrecht. Kort geding. Ernstige beroepsfout inschrijver, facultatieve uitsluitingsgrond art. 45 lid 3 Bao en art. 45 lid 2 Richtlijn 2004/18/EG. Evenredigheid, beginselen van gelijke behandeling en transparantie. Uitleg art. 45 Richtlijn 2004/18/EG, rechtspraak HvJEU. Verzet Unierecht zich tegen nationale verplichting voor aanbestedende diensten om uitsluiting vanwege ernstige beroepsfout te toetsen op evenredigheid? Belang formulering aanbestedingsvoorwaarden. Omvang rechterlijke toetsing beslissing aanbestedende dienst. Prejudiciële vragen aan HvJEU.

27 maart 2015
    Eerste Kamer
    nr. 13/05449
    LZ
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      CONNEXXION TAXI SERVICES B.V.,gevestigd te IJsselmuiden,
      EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, 
      advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk,
      
    
    
      t e g e n
      
    
    
      1. de STAAT DER NEDERLANDEN (ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport),zetelende te Den Haag,
      VERWEERDER in cassatie, eiser in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,
      advocaat: mr. J.W.H. van Wijk, 
      2. TRANSVISION B.V.,gevestigd te Gorinchem,
      3. ROTTERDAMSE MOBILITEIT CENTRALE RMC B.V.,gevestigd te Rotterdam,
      4. ZORGVERVOERCENTRALE NEDERLAND B.V.,gevestigd te Rotterdam,
      VERWEERDERS in cassatie, eisers in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, 
      Advocaat: mr. J.P. Heering. 
      
    
    
    
      Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Connexxion, de Staat en de Combinatie.
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
    a.	het vonnis in de zaak C/09/438258/KG ZA 13-232 van de voorzieningenrechter te Den Haag van 17 april 2013;
    b.	het arrest in de zaken 200.126.056/01 en 200.127.146/01 van het gerechtshof Den Haag van 3 september 2013. 
    	Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      	Tegen het arrest van het hof heeft Connexxion beroep in cassatie ingesteld. De Staat en de Combinatie hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
      	Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      	De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor Connexxion mede door mr. M.W.A. Schimmel en voor de Staat mede door mr. M.E.M.G. Peletier. 
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.
       	De advocaat van Connexxion heeft bij brief van 21 november 2014 op die conclusie gereageerd.
    
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel in het principale beroep
    Uitgangspunten in cassatie
    
    
      3.1
      In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i)	Het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: VWS) heeft op 10 juli 2012 een Europese aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de "dienstverlening sociaalrecreatief bovenregionaal vervoer voor mensen met een mobiliteitsbeperking" (hierna: de opdracht). Het product, bekend onder de naam 'Valys', houdt in dat personen binnen de doelgroep een reisbudget aan taxikilometers krijgen, waarmee zij vrijelijk gedurende het jaar kunnen reizen. De opdracht heeft een minimale looptijd van drie jaar en negen maanden en vertegenwoordigt een waarde van ongeveer € 60.000.000,-- per jaar.
      
        (ii)	De aanbestedingsprocedure is nader omschreven in een “Beschrijvend document ‘Europese openbare aanbesteding van de dienstverlening sociaalrecreatief bovenregionaal vervoer voor mensen met een mobiliteitsbeperking’ ten behoeve van het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport” (hierna: het beschrijvend document). De paragraaf "Uitsluitingsgronden en Geschiktheidseisen" van het beschrijvend document vermeldt onder 3.1 onder meer: 
        "Een Inschrijving waarop een Uitsluitingsgrond van toepassing is wordt terzijde gelegd en komt niet in aanmerking voor verdere (inhoudelijke) beoordeling."
        Voor de uitsluitingsgronden verwijst het beschrijvend document naar de bijlage “Uniforme eigen verklaring aanbestedingen” (hierna: de Eigen verklaring) die door de inschrijvers moet worden ingevuld en als verplichte bijlage aan de inschrijving moet worden toegevoegd. Het beschrijvend document vermeldt in dit verband:
        “Hiermee (…) verklaart Inschrijver dat op hem geen Uitsluitingsgronden (zie punt 2 en 3 van de Uniforme eigen verklaring aanbestedingen) van toepassing zijn door ondertekening van de Uniforme eigen verklaring aanbestedingen.”
      
      
      
        (iii)	De Eigen verklaring verwijst naar art. 45 van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao) en vermeldt welke facultatieve uitsluitingsgronden van toepassing zijn op de aanbestedingsprocedure. Van de inschrijver wordt onder meer gevraagd te verklaren dat “zijn onderneming of een bestuurder ervan in de uitoefening van zijn beroep niet een ernstige fout heeft begaan”.
        (iv)	Onder andere Connexxion en de Combinatie, bestaande uit Transvision, RMC en ZCN, hebben deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure.
      
      (v)	Bij brief van 8 oktober 2012 heeft VWS aan Connexxion meegedeeld dat haar inschrijving op de tweede plaats is geëindigd en dat het voornemen bestaat de opdracht te gunnen aan de Combinatie.
      
        (vi)	Op 20 november 2012 heeft de (voormalige) Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: de NMa) op de voet van art. 56 lid 1 Mededingingswet (hierna: Mw) boetebeschikkingen vastgesteld in zaken over taxivervoer in de regio Rotterdam. Wegens overtreding van art. 6 Mw zijn aan RMC boetes opgelegd van € 4.564.000,-- en € 3.741.000,--, en aan de BIOS-groep, waarvan ZCN deel uitmaakt, een boete van € 643.000,--. Daarnaast zijn aan zes leidinggevenden van (onder meer) RMC en de BIOS-groep boetes opgelegd tot € 120.000,-- per persoon. De geconstateerde overtredingen betreffen enerzijds afspraken tussen RMC en de BIOS-groep, gemaakt in de periode van 18 december 2007 tot 27 augustus 2010, en anderzijds afspraken tussen RMC en een derde partij in de periode van 17 april 2009 tot 1 maart 2011.
        (vii)	Bij brief van 18 februari 2013 heeft VWS aan Connexxion meegedeeld dat de beslissing om de opdracht aan de Combinatie te gunnen wordt gehandhaafd, ondanks voormelde boetebeschikkingen. VWS heeft daarbij onder meer vermeld dat uitsluiting op grond van de uitsluitingsgrond “ernstige beroepsfout” niet proportioneel zou zijn.  
      
      
      
        
          Het geding in feitelijke instanties
        
      
      
      
        3.2.1
        In dit kort geding vordert Connexxion onder meer een verbod aan de Staat om de opdracht aan de Combinatie te gunnen. De Combinatie is in het geding tussengekomen en heeft onder meer gevorderd de Staat te gebieden de opdracht aan haar te gunnen. De voorzieningenrechter heeft deze vordering van Connexxion toegewezen en die van de Combinatie afgewezen.
        
      
      
        3.2.2
        
          Het hof heeft het vonnis van de voorzieningen-rechter vernietigd en de Staat geboden de opdracht, zo hij deze nog wenst te vergeven, te gunnen aan de Combinatie. Daartoe heeft het hof, samengevat weergegeven, als volgt overwogen.
          Richtlijn 2004/18/EG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (hierna: de Richtlijn) biedt de ruimte aan de lidstaten om te doen wat de Nederlandse wetgever heeft gedaan, te weten art. 45 lid 2 van de Richtlijn integraal overnemen in art. 45 lid 3 Bao en het vervolgens aan de aanbestedende diensten overlaten om de uitsluitingsgronden nader in te vullen. Uit punt 23 van de considerans van de Richtlijn en uit het La Cascina-arrest van het HvJEU (van 9 februari 2006, C-226/04 en C-228/04) kan naar het voorlopig oordeel van het hof niet worden afgeleid dat een dergelijke delegatie aan de aanbestedende diensten niet is toegestaan en dat een fout slechts als ernstige beroepsfout kan worden beschouwd indien in het nationale recht van de lidstaat hiervoor nadere criteria zijn ontwikkeld, laat staan dat uit die considerans respectievelijk dat arrest kan worden afgeleid dat in dit geval slechts van een ernstige beroepsfout sprake zou kunnen zijn als het Nederlandse recht expliciet zou bepalen dat (herroepelijke) boetebeschikkingen van de NMa als zodanig kwalificeren. (rov. 3.4)
          	Het hof is voorshands van oordeel dat het voor een redelijk geïnformeerde en oplettende inschrijver voldoende duidelijk moest zijn dat in elk geval verboden kartelafspraken als ernstige beroepsfout kwalificeren. VWS kon in redelijkheid besluiten dat sprake was van een ernstige beroepsfout en heeft het transparantiebeginsel daarmee niet geschonden. (rov. 3.5)
          	De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat VWS, na te hebben vastgesteld dat sprake was van een ernstige beroepsfout, geen ruimte meer had om een evenredigheidstoets uit te voeren. De hiertegen gerichte grieven slagen. Niet relevant is dat in het beschrijvend document is vermeld dat een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, terzijde wordt gelegd, nu het gaat om de vraag of een inschrijver moet worden uitgesloten. Onjuist is dan ook de stelling van Connexxion dat een evenredigheidstoets reeds wegens die vermelding ontoelaatbaar is. Daargelaten of het Europese aanbestedingsrecht in een geval als dit eist dat een evenredigheidstoets plaatsvindt, is het hof voorshands van oordeel dat het Europese recht dit in elk geval niet verbiedt. Uit het Nederlandse aanbestedingsrecht volgt bovendien dat uitsluiting geen automatisme mag zijn en dat een aanbestedende dienst moet toetsen of uitsluiting proportioneel is. Dit blijkt uit het Bao en de Nota van toelichting op het Bao, waarin onder meer staat “De in het derde lid van artikel 45 opgenomen uitsluitingsgronden betreffen in tegenstelling tot het eerste lid niet de verplichting om uit te sluiten, maar de mogelijkheid om een ondernemer op bepaalde gronden uit te sluiten. (…) De beoordeling of daadwerkelijk tot uitsluiting wordt overgegaan en voor hoe lang die uitsluiting geldt, dient gelet op de algemene uitgangspunten van de aanbestedingsrichtlijnen steeds proportioneel en niet-discriminatoir te zijn. (…)” Door een evenredigheidstoets uit te voeren heeft VWS dus niet in strijd met het gelijkheids- en/of transparantiebeginsel gehandeld. (rov. 3.7)
          	De beslissing van VWS om niet tot uitsluiting over te gaan, moet terughoudend worden getoetst, te meer nu de onderhavige ernstige beroepsfout (nog) niet onherroepelijk vaststaat. Kernvraag is of VWS in redelijkheid tot de conclusie heeft kunnen komen dat uitsluiting van de Combinatie disproportioneel zou zijn. (rov. 3.8) De beslissing van VWS kan deze marginale toetsing doorstaan (rov. 3.9).
        
        
        
          
            Onderdeel 1.a 
          
        
        
      
      
        3.3.1
        Onderdeel 1.a is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.7, dat de vermelding in het beschrijvend document dat “een inschrijving” waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is terzijde wordt gelegd, niet relevant is, aangezien het erom gaat of “een inschrijver” moet worden uitgesloten. 
        
      
      
        3.3.2
        Het onderdeel klaagt terecht dat dit oordeel onjuist is. De in de aanbestedingsvoorwaarden opgenomen uitsluitingsgronden zijn ontleend aan art. 45 lid 2, eerste alinea, van de Richtlijn. Deze bepaling heeft als aanhef ‘Persoonlijke situatie van de gegadigde of inschrijver’ en houdt in dat van deelneming aan een opdracht kan worden uitgesloten ‘iedere ondernemer’ op wie een van de onderdelen a tot en met g van toepassing is; onderdeel d betreft het begaan hebben van een ernstige beroepsfout. De uitsluiting heeft derhalve betrekking op de desbetreffende inschrijver. Bij de beantwoording van de vraag of VWS, na te hebben vastgesteld dat aan de zijde van de Combinatie sprake was van een ernstige beroepsfout, nog ruimte had om een evenredigheidstoets uit te voeren, is dus relevant dat volgens het beschrijvend document een inschrijving terzijde wordt gelegd als een uitsluitingsgrond toepasselijk is.
        
      
      
        3.3.3
        Of de gegrondbevinding van onderdeel 1.a tot cassatie moet leiden, hangt mede af van het lot van onderdeel 2, dat is gericht tegen het oordeel in het vervolg van rov. 3.7 dat het Nederlandse aanbestedingsrecht een evenredigheidstoets voorschrijft en dat het Unierecht daaraan niet in de weg staat.
        
        
          
            Onderdeel 2.a 
          
        
      
    
    
      3.4
      Onderdeel 2.a komt op tegen het oordeel van het hof (rov. 3.7) dat het Unierecht niet verbiedt dat een aanbestedende dienst aan de hand van het evenredigheidsbeginsel onderzoekt of de toepasselijkheid van een facultatieve uitsluitingsgrond op een inschrijver moet leiden tot uitsluiting van die inschrijver, en dat VWS bij het verrichten van dat onderzoek niet heeft gehandeld in strijd met het gelijkheids- en/of transparantiebeginsel. Het onderdeel betoogt met een beroep op het arrest CAS Succhi di Frutta  (HvJEU 29 april 2004, C-496/99, ECLI:EU:C:2004:236) dat de beginselen van gelijke behandeling en transparantie beletten dat een aanbestedende dienst voormelde nationaalrechtelijke verplichting naleeft en toepassing geeft aan het evenredigheidsbeginsel na de vaststelling dat sprake is van een ernstige beroepsfout, indien in de aanbestedingsvoorwaarden is vermeld dat die facultatieve uitsluitingsgrond zal worden toegepast.
      
      
        
          De Richtlijn en het Bao
        
      
      
      
        3.5.1
        Bij de beoordeling van de klachten van het onderdeel is het volgende van belang.
      
      
        3.5.2
        Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt dat de aanbestedende dienst in de aanbestedingsvoorwaarden heeft verklaard dat een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, terzijde wordt gelegd en niet in aanmerking komt voor verdere (inhoudelijke) beoordeling (zie hiervoor in 3.1 onder (ii)), en dat niettemin de beslissing om de opdracht te gunnen aan een bepaalde inschrijver, is  gehandhaafd (zie hiervoor in 3.1 onder (vii)) nadat door de aanbestedende dienst was vernomen en vastgesteld dat aan de zijde van die inschrijver een ernstige beroepsfout in de zin van de aanbestedingsvoorwaarden was begaan.
        
      
      
        3.5.3
        De onderhavige Europese openbare aanbesteding wordt beheerst door de Richtlijn en door het Bao, waarin de Richtlijn is geïmplementeerd (Nota van toelichting, Stb. 2005/408, p. 49). Beide waren van toepassing ten tijde van het uitschrijven van de onderhavige aanbestedingsprocedure. 
        
      
      
        3.5.4
        De considerans van de Richtlijn houdt onder 2 onder meer in dat bij het plaatsen van overheidsopdrachten die worden afgesloten in de lidstaten, de beginselen van gelijke behandeling, evenredigheid en transparantie in acht moeten worden genomen.
        
      
      
        3.5.5
        De in de aanbestedingsvoorwaarden opgenomen uitsluitingsgrond “ernstige beroepsfout” is een facultatieve uitsluitingsgrond als omschreven in art. 45 lid 2, eerste alinea, aanhef en onder d, van de Richtlijn. Volgens art. 45 lid 2, tweede alinea, van de Richtlijn bepalen de lidstaten overeenkomstig hun nationale recht en onder eerbiediging van het communautaire recht de voorwaarden voor de toepassing van dit lid. 
        
      
      
        3.5.6
        In art. 45 lid 3 Bao zijn de facultatieve uitsluitingsgronden van art. 45 lid 2, eerste alinea, van de Richtlijn volledig overgenomen. De Nota van toelichting op art. 45 lid 3 Bao houdt omtrent de toepassing van die uitsluitingsgronden onder meer in dat de beoordeling of daadwerkelijk tot uitsluiting wordt overgegaan, gelet op de algemene uitgangspunten van de Richtlijn, steeds proportioneel en niet-discriminatoir dient te zijn; elke aanbestedende dienst behoort in het concrete geval na te gaan, afhankelijk van de aard en omvang van de opdracht, de aard en omvang van de fraude en de maatregelen die het bedrijf inmiddels heeft genomen, of een bedrijf van inschrijving moet worden uitgesloten (Stb. 2005/408, p. 79-80).
        
      
      
        3.5.7
        In het onderhavige geval is in de aanbestedingsvoorwaarden (onder meer) de facultatieve uitsluitingsgrond van art. 45 lid 3, onder d, Bao van toepassing verklaard (zie hiervoor in 3.1 onder (iii)). Gelet op hetgeen hiervoor in 3.5.6 is vermeld, verplicht het nationale recht een aanbestedende dienst ertoe om bij toepasselijkheid van een in art. 45 lid 3 Bao opgenomen facultatieve uitsluitingsgrond aan de hand van het evenredigheidsbeginsel te bepalen of daadwerkelijk uitsluiting van de betrokken inschrijver moet volgen.
        
        
          
            Uitleg van art. 45 lid 2 van de Richtlijn
          
        
        
      
      
        3.6.1
        Voor zover in cassatie van belang, kan uit de rechtspraak van het HvJEU worden afgeleid dat bij de uitleg van art. 45 lid 2, eerste alinea, aanhef en onder d, en art. 45 lid 2, tweede alinea, van de Richtlijn het volgende in aanmerking dient te worden genomen. 
        
      
      
        3.6.2
        De Unierechtelijke richtlijnen inzake overheidsopdrachten, waarvan art. 45 van de Richtlijn onderdeel is, strekken ertoe de nationale procedures ter zake te coördineren. Art. 45 lid 1 van de Richtlijn, dat in dit geding geen rol speelt, bevat verplichte uitsluitingsgronden. De facultatieve uitsluitingsgronden van art. 45 lid 2, eerste alinea, van de Richtlijn hebben betrekking op de professionele integriteit, kredietwaardigheid of betrouwbaarheid van de gegadigden van deelneming aan een opdracht. Art. 45 lid 2 van de Richtlijn voorziet niet in een uniforme toepassing van de daarin opgenomen uitsluitingsgronden op Unierechtelijk niveau. De lidstaten zijn bevoegd deze uitsluitingsgronden in het geheel niet toe te passen, of om deze op te nemen in hun nationale regeling met een naar gelang het geval strengere of minder strenge toepassing. In dit kader kunnen de lidstaten de facultatieve uitsluitingsgronden verlichten of versoepelen. (Vgl. HvJEU 9 februari 2006, C-226/04 en C-228/04, ECLI:EU:C:2006:94, NJ 2006/595, punt 21 (La Cascina); HvJEU 10 juli 2014, C-358/12, ECLI:EU:C:2014:2063, punten 35-36 (Consorzio Stabile)) 
        
      
      
        3.6.3
        Een aanbestedende dienst dient de beginselen van gelijke behandeling en transparantie te respecteren. Het beginsel van gelijke behandeling beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van hun voorstel dezelfde kansen krijgen. Dit betekent dat voor alle inschrijvers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Het transparantiebeginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst, wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze. Een aanbestedende dienst dient vervolgens nauwgezet de door hemzelf vastgestelde criteria in acht te nemen, niet alleen tijdens de inschrijvingsprocedure als zodanig, waarin de offertes worden beoordeeld en de opdrachtnemer wordt gekozen, maar meer in het algemeen tot aan het einde van de fase van uitvoering van de betrokken aanbesteding. Een aanbestedende dienst die, nadat de opdrachtnemer is aangewezen, bepaalde inschrijvingsvoorwaarden wenst te kunnen wijzigen, dient deze aanpassingsmogelijkheid, evenals de wijze van toepassing ervan, uitdrukkelijk te voorzien in het inschrijvingsbericht, zodat alle ondernemingen die belangstelling hebben om aan de aanbesteding deel te nemen  van meet af aan kennis ervan hebben en zich bijgevolg op voet van gelijkheid bevinden bij het opstellen van hun offerte. (Vgl. HvJEU 29 april 2004, C-496/99, ECLI:EU:C:2004:236, punt 108-118 (CAS Succhi di Frutta)) De verplichting van een aanbestedende dienst om de door hemzelf vastgestelde criteria nauwgezet in acht te nemen, betekent ook dat hij is gehouden een marktdeelnemer uit te sluiten die een stuk of een gegeven dat volgens de aanbestedingsdocumenten op straffe van uitsluiting moest worden overgelegd, niet heeft verstrekt (HvJEU 10 oktober 2013, C-336/12, ECLI:EU:C:2013:647, punt 40 (Manova)). Deze uitsluitingsverplichting is zo stringent dat zij zelfs geldt in een geval waarin een marktdeelnemer de in de aanbestedingsdocumenten neergelegde verplichting niet is nagekomen om op straffe van uitsluiting aan zijn inschrijving een verklaring te hechten dat jegens een bepaalde in die inschrijving genoemde persoon geen strafrechtelijke procedures aanhangig zijn en deze persoon niet bij strafrechtelijke uitspraak is veroordeeld, en na het verstrijken van de termijn voor het neerleggen van de inschrijvingen wordt aangetoond dat die persoon bij vergissing in die inschrijving is genoemd (HvJEU 6 november 2014, C-42/13, ECLI:EU:C:2014:2345 (Cartiere dell’Adda)).
        
      
      
        3.6.4
        De begrippen “ernstige”, “fout” en “bij de beroepsuitoefening” in art. 45 lid 2, eerste alinea, aanhef en onder d, van de Richtlijn dienen te worden gepreciseerd en verduidelijkt naar nationaal recht, evenwel met eerbiediging van het Unierecht. Voor de vaststelling dat sprake is van een ernstige fout bij de beroepsuitoefening in de zin van die bepaling is geen in kracht van gewijsde gegaan vonnis vereist. Het begrip “ernstige fout” ziet gewoonlijk op gedrag van de betrokken marktdeelnemer dat wijst op kwaad opzet of nalatigheid van een zekere ernst van deze marktdeelnemer. De vaststelling van een “ernstige fout” vergt een concrete en individuele beoordeling van het gedrag van de betrokken marktdeelnemer. (Vgl. HvJEU 13 december 2012, C-465/11, ECLI:EU:C:2012:801 punten 25-28, 31, 35 (Forposta)) Het maken van een inbreuk op de mededingingsregels is, met name wanneer de inbreuk met een geldboete is bestraft, een uitsluitingsgrond die onder art. 45, lid 2, eerste alinea, aanhef en onder d, van de Richtlijn valt (HvJEU 18 december 2014, C-470/13, ECLI:EU:C:2014:2469, punt 35 (Generali)).
        
      
      
        3.6.5
        Als een lidstaat andere  (dan in art. 45 lid 2, eerste alinea, van de Richtlijn voorziene) uitsluitingsmaatregelen vaststelt die beogen te waarborgen dat het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers en het beginsel van transparantie in acht worden genomen, mogen dergelijke maatregelen niet verder gaan dan noodzakelijk is om dat doel te bereiken en moeten zij dus verenigbaar zijn met het evenredigheidsbeginsel; inachtneming van de rechtszekerheid is hiervoor een voorwaarde (vgl. HvJEU 3 maart 2005, C-21/03 en C-34/03, ECLI:EU:C:2005:127 (Fabricom); HvJEU 16 december 2008, C-213/07, ECLI:EU:C:2008:731, NJ 2009/218 (Michaniki); HvJEU 19 mei 2009, C-358/07, ECLI:EU:C:2009:317, NJ 2010/645 (Assitur); HvJEU 15 juli 2010, C-74/09, ECLI:EU:C:2010:431 (Bâtiments) HvJEU 10 juli 2014, C-358/12, ECLI:EU:C:2014:2063, punt 34 (Consorzio Stabile)). 
        
        
          
            Vragen over de uitleg van art. 45 lid 2 van de Richtlijn
          
        
        
      
      
        3.7.1
        Het voorgaande illustreert enerzijds dat de aanbestedende dienst de door hemzelf vastgestelde criteria in de aanbestedingsvoorwaarden nauwgezet in acht dient te nemen, en anderzijds dat bij de toepassing van niet-verplichte uitsluitingsgronden niet alleen de beginselen van gelijke behandeling en transparantie moeten worden geëerbiedigd, maar ook betekenis toekomt aan het evenredigheidsbeginsel met inachtneming van de rechtszekerheid.
      
      
        3.7.2
        Zoals hiervoor in 3.5.7 is overwogen, verplicht het nationale recht de aanbestedende dienst om na de vaststelling dat een ernstige beroepsfout is begaan, met toepassing van het evenredigheidsbeginsel te bepalen of daadwerkelijk uitsluiting moet volgen. 
        
      
      
        3.7.3
        Gezien art. 45 lid 2, tweede alinea, van de Richtlijn kan de hiervoor in 3.7.2 bedoelde verplichting om een evenredigheidstoets te verrichten, worden beschouwd als een nationaalrechtelijke versoepeling van de criteria voor de toepassing van de facultatieve uitsluitingsgronden, zoals bedoeld in de hiervoor in 3.6.2 genoemde arresten van het HvJEU in de zaken La Cascina en Consorzio Stabile. Blijkens art. 45 lid 2, tweede alinea, van de Richtlijn dient een dergelijke nationaalrechtelijke versoepeling het Unierecht te eerbiedigen. Dit betekent met name dat de aanbestedende dienst bij het verrichten van de evenredigheidstoets met inachtneming van de rechtszekerheid de beginselen van gelijke behandeling en transparantie moet respecteren.
        
      
      
        3.7.4
        Het hiervoor in 3.4 weergegeven betoog van onderdeel 2.a miskent dat het in de onderhavige zaak, anders dan in de zaak CAS Succhi di Frutta niet gaat om de wijziging van een belangrijke inschrijvingsvoorwaarde als die betreffende de betalingsvoorwaarden van de te leveren producten, die, indien deze voorwaarde in het inschrijvingsbericht had gestaan, de inschrijvers in staat zou hebben gesteld een inhoudelijk andere offerte in te dienen (CAS Succhi di Frutta, punten 116-117). In de onderhavige zaak heeft VWS in de aanbestedingsvoorwaarden opgenomen dat een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, terzijde wordt gelegd en niet in aanmerking komt voor verdere inhoudelijke beoordeling. Desalniettemin heeft VWS als aanbestedende dienst, nadat was gebleken van een ernstige fout in de zin van art. 45 lid 3 Bao aan de zijde van de Combinatie, bij de toepassing van het evenredigheidsbeginsel onderzocht of de professionele integriteit en betrouwbaarheid (zie hiervoor in 3.6.2) van de Combinatie bij de uitvoering van de opdracht konden worden gewaarborgd. Daartoe zijn aan de zijde van de Combinatie maatregelen getroffen (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.28).
        
      
      
        3.7.5
        Opmerking verdient dat Richtlijn 2014/24/EU betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van Richtlijn 2004/18/EG – die op de onderhavige aanbestedingsprocedure temporeel niet van toepassing is – voorziet in de mogelijkheid voor ondernemers om maatregelen te nemen die de gevolgen van strafrechtelijke inbreuken of fouten verhelpen en herhaling van het wangedrag doeltreffend voorkomen (considerans 102, art. 57 lid 6 en lid 7). 
        
      
      
        3.7.6
        In de rechtspraak van het HvJEU is evenwel nog niet de vraag beantwoord of het Unierecht, in het bijzonder art. 45 lid 2 van de Richtlijn, zich ertegen verzet dat een aanbestedende dienst naar nationaal recht verplicht is met toepassing van het evenredigheidsbeginsel te beoordelen of daadwerkelijk uitsluiting moet volgen van een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan. Evenmin is daarin de vraag beantwoord of hierbij van belang is dat een aanbestedende dienst in de aanbestedingsvoorwaarden heeft opgenomen dat een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, terzijde wordt gelegd en niet in aanmerking komt voor verdere inhoudelijke beoordeling. In het licht van hetgeen hiervoor in 3.5.1-3.6.5 is overwogen, kunnen deze vragen niet zonder redelijke twijfel door de Hoge Raad worden beantwoord. Weliswaar gaat het in deze zaak om een kort geding, zodat Connexxion naar het oordeel van de feitenrechter een spoedeisend belang heeft bij (beoordeling van) haar vordering, maar de Hoge Raad begrijpt dat het Connexxion thans tevens erom te doen is dat zij in hoogste instantie een rechterlijk oordeel verkrijgt over de uitleg van de Richtlijn. De Hoge Raad zal hierover dan ook prejudiciële vragen aan het HvJEU stellen.
        
        
          
            Onderdeel 3.b
          
        
        
      
    
    
      3.8
      
        Onderdeel 3.b bestrijdt het oordeel van het hof (rov. 3.8) dat het de beslissing van VWS om op grond van een evenredigheidsbeoordeling niet tot uitsluiting van de Combinatie over te gaan, terughoudend dient te toetsen en dat de kernvraag is of VWS in redelijkheid tot de conclusie heeft kunnen komen dat uitsluiting van de Combinatie disproportioneel zou zijn. Volgens het onderdeel heeft de aanbestedende dienst, als een evenredigheidstoets al kan worden verricht, geen discretionaire bevoegdheid en dient de rechterlijke toetsing daarom niet een marginale, maar een volle toetsing te zijn. Een andere benadering verdraagt zich volgens het onderdeel niet met de beginselen van gelijke behandeling en transparantie.
        
          Omvang van de rechterlijke toetsing
        
      
      
      
        3.9.1
        Ingeval het antwoord op de eerste prejudiciële vraag ontkennend luidt is bij de beoordeling van de klacht van het onderdeel het volgende van belang.
        
      
      
        3.9.2
        De Richtlijn bevat geen regeling voor de omvang van de rechterlijke toetsing van beslissingen van een aanbestedende dienst. Bij gebreke van een specifieke Unieregeling ligt het in de rede dat de voorwaarden voor de rechterlijke toetsing dienen te worden vastgesteld naar nationaal procesrecht, met inachtneming van het gelijkwaardigheids- en het doeltreffendheidsbeginsel (vgl. HvJEU 18 juni 2002, C-92/00, ECLI:EU:C:2002:379, punt 57-59 (HI); HvJEU 11 december 2014, C-440/13, ECLI:EU:C:2014:2435, punt 45 (Croce Amica)).
        
      
      
        3.9.3
        Niettemin heeft het HvJEU geoordeeld dat uit het Unierecht verplichtingen voortvloeien omtrent de reikwijdte van de toetsing door de nationale rechter van de beslissing van een aanbestedende dienst tot intrekking van een aanbestedingsprocedure. Die toetsing dient niet alleen te waarborgen dat de relevante regels van Unierecht of de nationale bepalingen ter omzetting van die regels worden nageleefd, maar mag bovendien niet worden beperkt tot het enkele onderzoek of de besluiten van de aanbestedende dienst arbitrair zijn (vgl. HvJEU 11 december 2014, C-440/13, ECLI:EU:C:2014:2435, punt 46 (Croce Amica)).
        
        
          
            Vraag over de omvang van de rechterlijke toetsing
          
        
        
      
      
        3.9.4
        Het voorgaande roept de vraag op of het Unierecht zich ertegen verzet dat de nationale rechter de beoordeling aan de hand van het evenredigheidsbeginsel zoals die door een aanbestedende dienst in het concrete geval is verricht, niet ‘vol’ toetst, maar volstaat met de (‘marginale’) toets of de aanbestedende dienst in redelijkheid heeft kunnen komen tot de beslissing om een inschrijver die een ernstige beroepsfout in de zin van art. 45 lid 2, eerste alinea, van de Richtlijn heeft begaan, desalniettemin niet uit te sluiten. Deze vraag laat zich niet zonder redelijke twijfel door de Hoge Raad beantwoorden, zodat op dit punt eveneens een prejudiciële vraag aan het HvJEU zal worden gesteld.
        
        
        
        
          
            Het incidentele cassatieberoep
          
        
        
      
    
    
      3.10
      Het incidentele beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale beroep gegrond is. Blijkens het voorgaande kan nog niet worden beoordeeld of die voorwaarde is vervuld. Het incidentele beroep behoeft daarom thans geen behandeling.
      
      
        
          4.	Omschrijving van de feiten en uitgangspunten waarop de door het HvJEU te geven uitleg moet worden toegepast
        
        	De Hoge Raad verwijst naar de hiervoor in 3.1 vermelde feiten en uitgangspunten, waarvan te dezen moet worden uitgegaan.
      
      
    
  
  
    
      5Vragen van uitleg
    	De vragen van uitleg van Unierecht waarvan de Hoge Raad – zoals blijkt uit hetgeen hiervoor in 3.5.1-3.7.6 en 3.9.1-3.9.4 is overwogen – beantwoording door het HvJEU nodig acht voor zijn beslissing op het cassatieberoep, zijn de volgende:
    
    1. a. Verzet het Unierecht, in het bijzonder art. 45 lid 2 van de Richtlijn 2004/18/EG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, zich ertegen dat het nationale recht een aanbestedende dienst verplicht met toepassing van het evenredigheidsbeginsel te beoordelen of daadwerkelijk uitsluiting moet volgen van een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan?
    b. Is hierbij van belang dat een aanbestedende dienst in de aanbestedingsvoorwaarden heeft opgenomen dat een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, terzijde wordt gelegd en niet in aanmerking komt voor verdere inhoudelijke beoordeling?
    2. Indien het antwoord op vraag 1.a ontkennend luidt: verzet het Unierecht zich ertegen dat de nationale rechter de beoordeling aan de hand van het evenredigheidsbeginsel zoals die door een aanbestedende dienst in het concrete geval is verricht, niet ‘vol’ toetst, maar volstaat met de (‘marginale’) toets of de aanbestedende dienst in redelijkheid heeft kunnen komen tot de beslissing om een inschrijver die een ernstige beroepsfout in de zin van art. 45 lid 2, eerste alinea, van de Richtlijn heeft begaan, desalniettemin niet uit te sluiten?
    
    
  
  
    
      6Beslissing
    
      	De Hoge Raad:
      
        in het principale beroep
      
      	verzoekt het HvJEU met betrekking tot de hiervoor in 5 geformuleerde vragen van uitleg uitspraak te doen;
      
        in het principale beroep en in het incidentele beroep 
      
      	houdt iedere verdere beslissing aan;
      	schorst het geding tot het HvJEU naar aanleiding van dit verzoek uitspraak zal hebben gedaan.
    
    
    
      	Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, G. Snijders en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 27 maart 2015.