ECLI:NL:GHSGR:2003:AI1828, Gerechtshof 's-Gravenhage, 27-08-2003, 551-H-03
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2003-08-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Verzoek moeder tot toekenning van gezamenlijk gezag aan haar en haar partner voldoet in dit geval aan de eisen van artikel 1:253t BW. Toewijzing van het verzoek geen inbreuk op eerbiediging van family-life in de zin van artikel 8 EVRM voor de vader die het gezag over de minderjarige niet kan uitoefenen.

Uitspraak 		: 27 augustus 2003
      Rekestnummer	: 551-H-03
      Rekestnr. rechtbank	: 02-7049
    
    
    
      GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE
      FAMILIEKAMER
    
    
    
      	B e s c h i k k i n g
      	in de zaak van
    
    
    
      [appellant]
      wonende te Maassluis,
      verzoeker in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de vader,
      procureur mr. E. Grabandt,
    
    
    tegen
    
    
      [verweerster],
      hierna te noemen: de moeder,
      en
      [de partner],
      beiden wonende te Poeldijk, gemeente Monster,
      verweer-ders in hoger beroep,
      procureur mr. I.A. Groenendijk.
    
    
    
    PROCESVERLOOP
    
    De vader is op 8 juli 2003 in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank te 's-Gravenhage van 9 april 2003.
    
    De moeder heeft op 5 augustus 2003 een verweerschrift ingediend.
    
    Op 13 augustus 2003 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de vader, bijgestaan door mr. M.A. de Voort, advocate te Breda, de moeder en de partner, beiden bijgestaan door hun procureur. De Raad voor de Kinderbescherming, vestiging 's-Gravenhage, hierna te noemen: de raad, is, hoewel daar-toe behoor-lijk opge-roepen, niet versche-nen.
    
    
    VASTSTAANDE FEITEN
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzit-ting staat - voor zover in hoger beroep van belang - tussen de ouders het volgende vast.
    
    
      De ouders hebben een affectieve relatie met elkaar gehad en hebben samengeleefd in de periode vanaf 1992 tot 1999. Uit deze relatie is de volgende thans nog minderja-rige geboren:
      [kind], geboren op [geboortedatum], hierna te noemen: de minderjarige. De vader is de biolo-gische vader van de minderjarige. Op [datum] heeft de vader de minderjarige erkend. De moeder is van rechtswege alleen met het gezag over de minderjarige belast. De minderjarige ver-blijft sinds het uiteengaan van de ouders feitelijk bij de moeder.
    
    
    Op 20 november 2002 hebben de moeder en de partner de rechtbank te 's-Gravenhage verzocht - uitvoerbaar bij voorraad - om aan hen het gezamenlijk gezag toe te kennen over de minderjarige. De vader heeft tegen dit inleidende verzoek mondeling verweer gevoerd.
    
    Bij de bestreden beschikking is bepaald dat de moeder en de partner gezamenlijk het gezag zullen uitoefenen over de minderjarige. Voorts is de beschikking ten aanzien van de gezagsvoorziening uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
    
    Op 8 april 2003 heeft de vader de rechtbank, sector kanton, te 's-Gravenhage verzocht - uitvoerbaar bij voorraad - te bepalen dat de vader gezamenlijk met de moeder het gezag zal hebben over de minderjarige.
    
    
    BEOORDELING
    
    1. In geschil is het gezag ten aanzien van de minderjarige.
    
    2. De vader verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende, alsnog de moeder en de partner niet ontvankelijk te verklaren in hun verzoek in eerste aanleg althans en in ieder geval het verzoek van de moeder en de partner in eerste aanleg als zijnde ongegrond en/of onbewezen af te wijzen en de uitvoerbaar bij voorraadverklaring te schorsen voor de duur van deze procedure.
    
    3. De vader heeft zijn bezwaren geuit tegen toewijzing van het verzoek van de moeder inhoudende dat de moeder en haar partner gezamenlijk het ouderlijk gezag zullen uitoefenen over de minderjarige. De rechtbank heeft volgens de vader ten onrechte geoordeeld dat hij op zich geen bezwaar zou hebben tegen de toewijzing van het verzoek en dat hij er de voorkeur aan geeft om met de moeder en de partner onderling te bewerkstelligen dat, mocht de moeder overlijden, de minderjarige bij de partner en haar halfbroertje blijft wonen. De vader heeft voorts gesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het verzoek van de moeder en de partner voldoet aan de vereisten van artikel 1:253t BW en dat er daarnaast, mede in het licht van de belangen van de minderjarige geen gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging van het verzoek de belangen van de minderjarige zullen worden verwaarloosd.
    
    4. De moeder en de partner hebben het beroep van de vader gemotiveerd weersproken. Zij hebben verzocht de bestreden beschikking te bekrachtigen en de vader in zijn appèl niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel het verzoek van hem zonodig onder aanvulling van gronden af te wijzen, als zijnde ongegrond. 
    
    
      5. Het hof overweegt als volgt. Vanaf haar derde levensjaar is de minderjarige verzorgd en opgevoed door de moeder en de partner, met wie zij in juli 2001 is gehuwd. Daarnaast heeft zij ook een halfbroertje waarmee zij gezamenlijk opgroeit in haar stabiele leefomgeving. De vader en de minderjarige hebben ieder week omgang met elkaar. Ter terechtzitting hebben beide partijen beaamd dat zij onderling een goede verstandhouding hebben en dat de omgang tussen de vader en de minderjarige goed verloopt. Ter terechtzitting heeft de moeder benadrukt dat zij de belangen van de minderjarige wenst te waarborgen, maar dat er aan de feitelijke situatie niets zal veranderen. Voor de moeder is het van belang dat wanneer zij mocht wegvallen, de minderjarige kan terugvallen op haar feitelijke verzorgende en bepalende vader, in dit geval de partner van de moeder. Het hof is van oordeel dat het verzoek van de moeder en de partner voldoet aan de eisen van artikel 1:253t BW. Het hof is evenals de rechtbank van oordeel dat er gelet op het vorenstaande en de aan het hof overgelegde stukken er, mede in het licht van de belangen van de vader, geen gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging van het verzoek van de moeder en de partner de belangen van de minderjarige zullen worden verwaarloosd. Immers door de vader zijn er geen feiten of omstandigheden gesteld die hierop zouden kunnen wijzen.
      In zijn appèlschrift doet de vader een beroep op artikel 1:253o BW en daarbij verwijst hij naar een uitspraak van het Gerechtshof te Leeuwarden van 5 februari 2003, NJ 2003/352. Echter het hof is van oordeel dat het genoemde wetsartikel en de uitspraak van het Gerechtshof te Leeuwarden in dit geval niet van toepassing zijn. Immers in het onderhavige geval hebben de vader en de moeder nimmer het gezamenlijk gezag over de minderjarige gehad en heeft de moeder van rechtswege het eenhoofdig gezag. Een verzoek om gezamenlijk gezag door de vader en de moeder die niet met elkaar zijn gehuwd noch met elkaar gehuwd zijn geweest en die nimmer het gezag over de minderjarige gezamenlijk hebben uitgeoefend, moet conform artikel 1:252 BW plaatsvinden, zoals in casu. De casuïstiek van de zaak bij het Gerechtshof te Leeuwarden heeft betrekking op artikel 1:253o BW, partijen hadden het gezamenlijk gezag gedurende hun huwelijk uitgeoefend; een vergelijking met de onderhavige kwestie treft derhalve geen doel.
      De vader stelt dat het toekennen van het gezag aan de moeder en haar partner en daardoor de onmogelijkheid voor de vader om gezamenlijk ouderlijk gezag met de moeder te verkrijgen een inbreuk vormt op het recht op eerbiediging van family-life in de zin van artikel 8 EVRM voor de vader die het gezag over de minderjarige niet kan uitoefenen. Artikel 8 EVRM brengt - naar het oordeel van het hof - niet met zich mee dat het verzoek van de moeder en haar partner om gezamenlijk gezag dient te worden afgewezen. Immers de minderjarige verblijft vanaf jonge leeftijd in het gezin van de moeder en haar partner. Het recht op eerbiediging van het gezinsleven van de minderjarige, de moeder en haar partner dient in dit geval zwaarder te wegen dan het recht op eerbiediging van het gezinsleven van de vader, temeer nu het feitelijke gezinsleven van de vader met de minderjarige geen invloed ondervindt van de beslissing waarbij de juridische situatie in overeenstemming wordt gebracht met de feitelijke situatie.
    
    
    6. Voor zover de advocaat van de vader heeft bedoeld om de minderjarige te horen danwel de minderjarige anderszins in een onderzoek te betrekken is het hof van oordeel dat het in dit specifieke geval gaat om een juridische kwestie, waarvoor het niet nodig is om de minderjarige te horen danwel een onderzoek door de raad te gelasten. Temeer nu de vader ter terechtzitting zelf heeft aangegeven dat de minderjarige niet begrijpt wat het begrip gezag inhoudt. Een onderzoek zou bovendien te veel onrust voor de minderjarige met zich meebrengen.
    
    7. De vader heeft nog aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte de gezagsvoorziening uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard. Hij heeft verzocht de uitvoerbaar bij voorraadverklaring te schorsen voor de duur van deze procedure. Nu het hof van oordeel is - zoals hiervoor in rechtsoverweging 5 is weergegeven - dat de rechtbank op goede gronden het verzoek van de moeder en haar partner tot gezamenlijk gezag heeft toegewezen, zal het hof het verzoek van de vader tot schorsing van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring afwijzen.
    
    8. Mitsdien moet als volgt worden beslist.
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de bestreden beschikking;
    
    wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. De Bruijn-Lückers, Pannekoek-Dubois en Labohm, bijge-staan door mr. Visser als griffier en uit-gespro-ken ter openba-re terechtzit-ting van 27 augustus 2003.