ECLI:NL:GHDHA:2022:690, Gerechtshof Den Haag, 26-04-2022, 200.306.630/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2022-04-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Aanbesteding voor doelgroepenvervoer - Technische specificatie: batterij-elektrische aandrijving - Beroep door een waterstofleverancier - Inroepbaarheid Aw 2012 door een onderleverancier? - Evenredigheid, gelijkheid, zorgvuldigheid, motivering

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer hof		: 200.306.630/01
      Zaaknummer rechtbank		: 621194 / KG ZA 21-1126
      Publicatienummer vonnis	: ECLI:NL:RBDHA:2022:133
    
    
    
      
        Arrest in kort geding van 26 april 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna te noemen: [appellante] ,
      advocaat: mr. B.J.H. Blaisse-Verkooyen te Haarlem,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de Gemeente Den Haag,
      zetelend te Den Haag,
      verweerster in hoger beroep,
      hierna te noemen: de gemeente,
      advocaat: mr. N.B. De Neef te Den Haag.
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
    
      1.1
      De gemeente heeft een Europese aanbesteding aangekondigd voor doelgroepenvervoer. De opdrachtnemer van de gelijksoortige  huidige opdracht gebruikt voor een deel van dat vervoer voertuigen met een waterstof-elektrische aandrijving (hierna: waterstofvoertuigen) en neemt de daarvoor benodigde waterstof af van [appellante] . In de aanbestedingstukken van de onderhavige aanbestedingsprocedure heeft de Gemeente voorgeschreven dat de toekomstige opdrachtnemer bij de uitvoering van de toekomstige opdracht (op een tijdelijke uitzondering voor rolstoelvervoer na) uitsluitend gebruik zal maken van batterij-elektrische voertuigen. Zij heeft ook als subgunningscriterium gehanteerd dat een inschrijver extra punten krijgt als hij afziet van die tijdelijke uitzondering.
    
    
      1.2
      
        [appellante] heeft bij de voorzieningenrechter gevraagd om stopzetting van deze procedure en om een gebod, indien de gemeente de opdracht alsnog wenst te verstrekken, om het vervoer met waterstofvoertuigen toe te laten. De voorzieningenrechter heeft deze vorderingen afgewezen omdat [appellante] naar zijn oordeel onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat waterstofvoertuigen in het licht van de door de gemeente nagestreefde duurzaamheidsdoelstellingen gelijkwaardig zijn aan batterij-elektrische voertuigen. Volgens de voorzieningenrechter heeft de gemeente evenmin in strijd gehandeld met het vertrouwensbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel.
    
    
      1.3
      In hoger beroep heeft [appellante] aangevoerd dat het besluit van de gemeente om waterstofvoertuigen van de uitvoering van de opdracht uit te sluiten niet goed aansluit bij relevante beleidsstukken, dat de gemeente haar duurzaamheidsdoelstellingen niet goed heeft geconcretiseerd en ten onrechte in de loop van de procedure heeft aangepast, dat de gemeente niet heeft onderbouwd waarom het voor die doelstellingen noodzakelijk is om waterstofvoertuigen uit te sluiten, en dat de gemeente in strijd heeft gehandeld met de in de laatste volzin van de vorige alinea genoemde beginselen, met het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel. 
    
    
      1.4
      In dit arrest verwerpt het hof deze bezwaren en bekrachtigt het het bestreden vonnis.
      
    
  
  
    
      2Procesverloop
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:
      
        
          het dossier van de procedure tussen partijen bij de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag met het aan het hoofd van dit arrest aangehaalde zaaknummer;
        
        
          het vonnis van die voorzieningenrechter in die procedure van 12 januari 2022;
        
        
          de dagvaarding in hoger beroep van [appellante] , met grieven;
        
        
          de producties 1 tot en met 4 in hoger beroep van [appellante] ;
        
        
          de memorie van antwoord van de gemeente;
        
        
          de producties 1 en 2 in hoger beroep van de gemeente;
        
        
          de productie 8 in hoger beroep van [appellante] .
        
      
      
    
    
      2.2
      Op 24 maart 2022 is de zaak mondeling behandeld. De hiervoor genoemde advocaten van partijen en, namens [appellante] , mr. H.W.A. Huijzer, advocaat te Haarlem, hebben de zaak tijdens die mondelinge behandeling toegelicht aan de hand van pleitaantekeningen die zij hebben overgelegd.
      
    
  
  
    
      3Feitelijke achtergrond
    
    
      3.1
      De gemeente is een aanbestedende dienst. [appellante] exploiteert binnen de gemeentegrenzen als enige een tankstation met twee waterstofpompstations voor personen- en vrachtwagens. Twee ministeries tanken als launching customer waterstof bij [appellante] . [appellante] koopt ten behoeve van de aflevering in deze waterpompstations uitsluitend gecertificeerde groene waterstof in, dat wil zeggen waterstof waarvan is gecertificeerd dat hij is verkregen door elektrolyse met uitsluitend groene stroom.
      
      
        
          Beleidsstukken
        
      
      
    
    
      3.2
      
        In maart 2017 heeft PIANOo haar Milieucriteria voor het maatschappelijk verantwoord inkopen van Transportdiensten (hierna: Milieucriteria Transportdiensten PIANOo) vastgesteld. Deze bevatten een Hoofdstuk 6 - Gunningscriteria dat onder andere een aanbeveling voor het volgende gunningscriterium GC3 bevat:
        “Gebruik van alternatieve brandstoffen 
        
          Naarmate een groter deel van de voor de uitvoering van de opdracht in te zetten voertuigen is ontworpen voor aandrijving door alternatieve brandstofsoorten en/of voor elektrische aandrijving, wordt een hogere waardering toegekend. 
        
      
      
      
        
          Toelichting 
        
        
          Voorbeelden van alternatieve brandstoffen zijn CNG, bio-CNG (groengas) en vloeibare biobrandstoffen (zoals ethanol of biodiesel). Alternatieve aandrijvingen kunnen systemen zijn die werken op elektriciteit of waterstof, of hybride en plug-in hybride systemen
        
      
      
      
        
          (…)” 
      
    
    
      3.3
      
        In mei 2018 heeft de Staatssecretaris van Infrastructuur en Waterstaat met een aantal decentrale overheden, waaronder de gemeente, het Bestuursakkoord Zero Emissie Doelgroepenvervoer (hierna: het Bestuursakkoord ZEDV) gesloten. 
        ‘Zero Emissie’ en ‘emissievrij’ zijn in het akkoord in die zin gedefinieerd: 
      
      
      
        “dat een voertuig geen vervuilende uitstoot bij de uitlaat heeft. Dit is dus gerekend van energieopslag in het voertuig tot en met de aandrijving (Tank-to-Wheel geheten).”
      
      
      
        Voor zover relevant luiden de overwegingen bij dat akkoord als volgt:
        “Overwegende dat:
        
          (…)
        
      
      
        2. Het Rijk en decentrale overheden zich middels het Nationaal Samenwerkingsprogramma Luchtkwaliteit inspannen voor het terugdringen van de uitstoot van fijnstof en stikstofoxiden ter verbetering van de luchtkwaliteit. De transitie naar Zero Emissie doelgroepenvervoer draagt bij aan het terugdringen van deze schadelijke uitstoot.
      
      
        (…)
      
      
        8. Gezamenlijke actie gewenst is om belemmeringen richting Zero Emissie doelgroepenvervoer weg te nemen. Enkele belangrijke aandachtspunten hierbij zijn: de beschikbaarheid van Zero Emissie (rolstoel)busjes, extra gewicht bij batterij-elektrische voertuigen (…), en de afschrijvingstermijn voor de investeringen In Zero Emissie voertuigen in relatie tot de contractduur.
      
      
        9. Gemeenten met dit bestuursakkoord een signaal afgeven aan de markt: het doelgroepenvervoer ontwikkelt zich richting Zero Emissie. Dit perspectief  biedt duidelijkheid en richting aan marktpartijen, waarop zij kunnen acteren, onder andere met de ontwikkeling van voertuigen. Hierdoor draagt dit akkoord bij aan het doorbreken van de ‘kip-ei situatie’ rondom de beschikbaarheid van Zero Emissie voertuigen.
      
      
        
          (…)”
        Artikel 1 lid 2 van het akkoord luidt als volgt: 
      
      
      
        “Partijen komen overeen dat zij gezamenlijk streven naar de volgende doelstelling: het doelgroepenvervoer waarvoor ondertekenende partijen direct verantwoordelijk zijn, is volledig emissievrij vanaf 1 januari 2025, of zoveel eerder als mogelijk.” 
      
      
    
    
      3.4
      In juni 2019 heeft de minister van Economische Zaken en Klimaat het Klimaatakkoord aan de Staten-Generaal aangeboden. Dat akkoord bevat een Hoofdstuk C2 – Mobiliteit dat, voor zover relevant, als volgt luidt:
      
      
        “(…)
        
          C2.3 Afspraken Duurzame hernieuwbare energiedragers in mobiliteit
        
        
          (…)
        
        
          Stimuleren Waterstof
        
        
          De ontwikkeling van waterstof is belangrijk als energiedrager in de mobiliteit, zeker voor het zware transport. Afhankelijk van de marktontwikkelingen zijn aanvullende maatregelen nodig. Binnen het personenvervoer wordt uitgegaan van 15.000 brandstófcel-voertuigen (FCEV = Fuel Cell Electric Vehicles) in 2025, mogelijk doorgroeiend naar 300.000 voertuigen in 2030. 
        
        
          De verwachte energiebehoefte aan waterstof bedraagt bij deze aantallen 141 miljoen kg per jaar in 2030. Voor waterstof wordt daarom in 2020 een ambitieus convenant met de sector afgesloten om de doelen in het Klimaatakkoord te kunnen realiseren. Het kabinet ziet in de toekomst een belangrijke rol weggelegd voor waterstof als energiedrager in mobiliteit, vooral voor zwaar transport, bijvoorbeeld vrachtwagens, OV-bussen en mogelijk ter vervanging van dieseltreinen. (…)
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Duurzaam inkopen, bussen, doelgroepenvervoer, reinigingsvoertuigen
        
        
          a. De Rijksoverheid stimuleert de verduurzaming van de eigen vloot door de inzet van schone voertuigen, duurzame energiedragers en het programma Duurzaam Inkopen (o.a. elektrificatie wagenpark batterij en waterstof elektrisch). De Rijksoverheid zal met de decentrale overheden overleggen hoe zij hierbij kunnen aansluiten (zie ook hoofdstuk Voorbeeldrol Rijksoverheid). (…).
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          C2.4 Afspraken Elektrisch vervoer
        
        
          Streven naar 100% emissieloze nieuwverkoop personenauto's in 2030
        
        
          Ons transport veroorzaakt een kwart van de uitstoot. Het streven is dat uiterlijk in 2030 alle nieuwe auto's emissieloos zijn. Denk daarbij aan waterstof- en elektrische auto's. Deze auto's stoten bij het rijden geen broeikasgassen uit, houden onze lucht schoon en brengen minder geluidsoverlast met zich mee. Daarom streeft het kabinet er naar dat uiterlijk in 2030 alle nieuwe auto's emissieloos zijn. Een nieuwe auto gaat in Nederland gemiddeld bijna 18 jaar mee. En de randvoorwaarden moeten op orde zijn: het laden van je elektrische auto moet even makkelijk zijn als opladen van je mobiele telefoon. Dat geldt ook voor waterstof.
        
        
          (…)”
      
      
    
    
      3.5
      
        In januari 2020 heeft de provincie Zuid-Holland haar Waterstofvisie en strategie (hierna: de Waterstofvisie ZH) vastgesteld. Deze luidt, voor zover relevant, als volgt:
        “(…)
      
      
        3.  Zes prioriteiten voor de ontwikkeling van een 
        
        groene waterstofeconomie in Zuid-Holland
      
      
        (…)
      
      
        5. Waterstof als energiedrager voor mobiliteit: zwaar vervoer, lange afstanden, schoon en duurzaam
      
      
        De provincie Zuid-Holland is een logistiek knooppunt. Dagelijks reizen inwoners van Zuid-Holland met auto's, bussen, trams, metro's en treinen naar hun gewenste bestemming. Een groot deel van deze vervoersmodaliteiten rijdt op fossiele brandstoffen en draagt zo bij aan de uitstoot van broeikasgassen (met name CO2) en stoffen die schadelijk zijn voor de gezondheid, zoals fijnstof en stikstofoxiden. Daarom is schone mobiliteit onderdeel van de provinciale opgave Bereikbaar Zuid-Holland (…). Want schone mobiliteit draagt bij aan de gezondheid van onze inwoners en zorgt ervoor dat de provincie aantrekkelijk blijft voor inwoners en bedrijven. Vanuit het Klimaatakkoord ligt er voor de provincie ook een opgave op het gebied van zero-emissie mobiliteit. De overgang naar zero-emission voertuigen, batterij-elektrisch én waterstof-elektrisch biedt de mogelijkheid om vervoersstromen te verduurzamen en de emissies terug te dringen.
      
      
      
        Programma Mobiliteit
        
          Schonere mobiliteit laat zich vertalen naar zuinigere en duurzamere transportmiddelen en elektrificatie, maar ook naar schonere brandstoffen en energiedragers, modal -shift of een combinatie daarvan. (…) Een van de oplossingsrichtingen voor schone, duurzame mobiliteit die zich de laatste jaren sterk ontwikkeld heeft, is brandstofceltechnologie in combinatie met waterstof als energiedrager. Deze oplossing zal vooral toegepast worden voor zwaar vervoer en lange afstand transport. De batterij-elektrische oplossing is logischer op korte afstanden en voor lichter vervoer en transport.
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        6. De rol van waterstof in het energiesysteem: bufferen en balanceren
      
      
        Willen we de CO2-reductie doelstellingen behalen, de leveringszekerheid van het energiesysteem waarborgen en het energiesysteem betaalbaar houden, zal aardgas vervangen moeten worden. Nu vervult aardgas twee belangrijke systeemfuncties: bufferen van energie en balanceren van het energiesysteem (elektriciteit en warmte). Waterstof is een kanshebber om deze balanceer- en bufferfunctie over te nemen. Waterstof heeft de potentie om grootschalig opgeslagen te worden om zo hernieuwbare energie te bufferen. Verder kan het grootschalig, ondergronds getransporteerd worden. Mogelijk zelfs via de bestaande aardgasinfrastructuur. Zo kan uitbreiding van het elektriciteitsnet en stijgende infrastructurele beperkt blijven. Een belangrijke voorwaarde is dat de productie en daarmee ook het gebruik van waterstof in het energiesysteem betaalbaar blijft.
      
      
      
        
          (…)”
      
    
    
      3.6
      
        In april 2020 heeft de gemeente haar Actieplan Maatschappelijk Verantwoord Inkopen Den Haag 2020 (hierna: Actieplan MVI 2020) vastgesteld. Daarin heeft zij voor zichzelf met betrekking tot maatschappelijk verantwoord inkopen een aantal beleidsdoelen uitgewerkt, waaronder Beleidsdoel 2 – Duurzaam inkopen, dat op zijn beurt uiteenvalt in een aantal ambities, waaronder Ambitie 1 – Klimaatneutrale stad en Ambitie 2 – Betere luchtkwaliteit en minder geluidsoverlast. Deze luiden, voor zover relevant, als volgt:
        “Ambitie 1
        
          Klimaatneutrale stad: 
          we gaan zoveel mogelijk de CO2-uitstoot die ontstaat door de gemeentelijke inkoop beperken. 
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Ambitie 2
        
        
          Betere luchtkwaliteit en minder geluidsoverlast: 
          met ons inkoopbeleid ons inkoopbeleid dragen wij bij aan een betere luchtkwaliteit en aan de vermindering van geluidsoverlast conform de Europese Richtlijn Omgevingslawaai.
        
      
      
      
        
          We gaan daarvoor het volgende doen:
        
        
          (…)
        
        
          □ 	We gaan een traject in gang zetten om ervoor te zorgen dat bij aanbestedingen voor leveringen en diensten elektrisch transport tot 2023 wordt uitgevraagd via een gunningscriterium en daarna – waar mogelijk – als minimumeis. (…)
        
        
          (…)”
      
      
    
    
      3.7
      
        In juli 2021 heeft de energieregio Rotterdam-Den Haag, waarvan de gemeente deel uitmaakt, de Regionale Energie Strategie Rotterdam Den Haag 1.0 (hierna: RES RDH) vastgesteld. Deze luidt, voor zover relevant, als volgt:
        “(…)
        
          Samenvatting: RES Rotterdam Den Haag in het kort
        
        
          (…)
        
        
          Duurzame brandstoffen in de RES 
        
        
          (…) Duurzame brandstoffen kunnen breed in het energiesysteem worden ingezet maar zijn nu nog beperkt beschikbaar. De samenwerkende partijen in onze regio hebben de ambitie om het gebruik van groengas en waterstof richting 2030 en 2050 flink te verhogen. Vooral waterstof geproduceerd uit duurzame elektriciteit (groene waterstof) moet een grote rol gaan spelen. We kiezen ervoor om schaarse duurzame brandstoffen zo hoogwaardig mogelijk in te zetten. (…)
        
        
          (…)
        
        
          STAND VAN ZAKEN – AMBITIE – VERVOLG
        
        
          (…)
        
      
      
        
          
        
      
    
    
      5.1.
      
        
          Waar staan we nu?
        
        
          (…)
        
        
          Verschillende partijen werken al hard aan projecten op het gebied van waterstof en groengas. In het belangrijkste waterstofinitiatief in de regio wordt gewerkt aan een waterstofpropositie, met als doel van Zuid-Holland en het HIC Rotterdam een grote duurzame waterstofhub binnen Europa te maken. Hier zal op grote schaal productie, import, distributie en gebruik van waterstof plaatsvinden voor de industrie, het zwaar transport en de export naar andere Europese industriegebieden.
        
        
          (…)
        
      
    
    
      5.2
      
        
          Waar willen we naartoe?
        
        
          (…)
        
        
          •	Groene waterstof is de energiedrager die een grote rol moet gaan spelen in ons energiesysteem. Opbouw van de keten voor groene waterstof kost tijd, onder andere voor het bouwen van elektrolysers en de aanleg van grootschalige windparken op zee. Daarom zal er voor 2030 maar een beperkte hoeveelheid groene waterstof beschikbaar zijn. Wel zijn er plannen om de huidige waterstofproductie uit aardgas (grijze waterstof) te verduurzamen tot blauwe waterstof. Deze blauwe waterstof zal in de Rotterdamse Haven worden gebruikt als vervanging voor de grijze waterstof en bijdragen aan het verduurzamen van de industrie. De beschikbare volumes groene waterstof zullen in eerste instantie voornamelijk ingezet worden voor doelen waarvoor weinig andere duurzame alternatieven zijn: inzet als grondstof en brandstof voor de industrie en voor het zwaar vervoer (vrachtwagens, binnen-, scheep- en luchtvaart). Daarnaast zal een groot aandeel bestemd zijn voor export naar andere Europese industriegebieden. Mogelijk zal er op termijn ook import plaatsvinden van waterstof uit zonrijke gebieden (gele waterstof).
        
        
          (…)
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          (…)
        
      
    
    
      5.3
      
        
          Hoe komen we daar?
        
        
          (…)
        
        
          Acties in het proces naar de RES 2.0
        
        
          Om ervoor te zorgen dat brandstoffen hun beoogde rol in het toekomstige energiesysteem kunnen vervullen, zijn er mogelijk aanvullende acties nodig vanuit de RES-regio. De RES-partners werken de komende twee jaar aan het in beeld brengen van het programma van vergunningen, procedures, investeringen en projecten die de transitie naar duurzame brandstoffen mogelijk moeten maken. Het doel van het programma is om gemeenten en waterschappen handelingsperspectief te bieden. Het belang van duurzame brandstoffen
        
        
          zal van gemeente tot gemeente sterk verschillen. Voor een aantal gemeenten is met name de realisatie van infrastructuur (leidingen), de aanleg van tankstations, of specifieke toepassingen van duurzame brandstoffen belangrijk. (…)
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          (…)
        
        
          VERANTWOORDING – ONDERBOUWING – VERDIEPING
        
        
          (…)
        
        
          8 Op welke feiten is de RES gebaseerd?
        
        
          (…)
        
      
    
    
      8.4
      
        
          Onderbouwing brandstoffen
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          
          
          
          
          
          
            
              
                
              
              
                
                  Keten
                
              
              
                
                  Gerealiseerd
                
              
              
                
                  In uitvoering
                
              
              
                
                  In onderzoek
                
              
            
            
              
                
                  Groengas
                
              
              
                
                  (…)
                
              
              
                
                  (…)
                
              
              
                
                  (…)
                
              
              
                
                  (…)
                
              
            
            
              
                
                  Waterstof (H2)
                
              
              
                
                  Aanbod
                
              
              
                
                  (…)
                
              
              
                
                  (…)
                
              
              
                
                  (…)
                
              
            
            
              
                
                  Infrastructuur
                
              
              
                
                  H2-tankstation Binkhorst, Den Haag
                
              
              
                
                  (…)
                
              
              
                
                  (…)
                
              
            
            
              
                
              
              
                
                  (…)
                
              
              
                
                  (…)
                
              
              
                
                  (…)
                
              
            
            
              
                
                  Vraag
                
              
              
                
                  (…)
                
              
              
                
                  (…)
                
              
              
                
                  (…)
                
              
            
          
        
      
      
        (…)”
      
      
        
          De aanbesteding
        
      
      
    
    
      3.8
      In augustus 2021 heeft de gemeente de Europese aanbesteding aangekondigd van een opdracht ‘Harmonisatie Doelgroepenvervoer’ voor meerdere stromen doelgroepenvervoer met ingang van 1 augustus 2022. Op de aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw 2012) van toepassing.
      
    
    
      3.9
      De zittende opdrachtnemer voor de overeenstemmende diensten heeft aan de gemeente toestemming gevraagd en van de gemeente toestemming gekregen om bij de uitvoering van het doelgroepenvervoer waterstofvoertuigen in te zetten. Hij maakt van die toestemming gebruik en neemt daarvoor waterstof (en voertuigen) af bij [appellante] .
      
    
    
      3.10
      
        De leidraad van augustus 2021 voor de aanbesteding (hierna: de Leidraad) bevat een Hoofdstuk 2 - Inhoud van de Opdracht met een Onderafdeling 2.1.6 - De dienstverlening. Deze onderafdeling luidt, voor zover relevant, als volgt:
        “Aansluitend op de wens te harmoniseren is (…) de afspraak om in het kader van duurzaamheid te komen tot Zero emissie. Op 22 mei 2018 is het Bestuursakkoord Zero Emissie Doelgroepenvervoer getekend. Hierin is afgesproken te komen tot Zero Emissie of emissievrij vervoer. Door nadere specificering door de gemeente Den Haag houdt dit in dat een ZE-voettuig batterij-elektrisch aangedreven wordt.”
      
      
      
        De Leidraad bevat in Bijlage 2 een Programma van Eisen (hierna: het PvE) met daarin onder andere een punt 2.17 Milieueisen dat, voor zover relevant, als volgt luidt:
        “De gemeente Den Haag stimuleert het gebruik van schoon en duurzaam transport. (…) 
      
      
      
        
          Met betrekking tot duurzaamheid wordt verwezen naar de meest recente Milieucriteria voor het maatschappelijk verantwoord inkopen van Transportdiensten van PIANOo. Ten aanzien van milieuvriendelijkheid worden de volgende minimale eisen gesteld:
        
        
          •	Bij aanvang van de overeenkomst is, met uitzondering van eventueel in te zetten rolstoelbussen, al het materieel Zero-emissie (batterij elektrisch);
        
        
          •	Uiterlijk 1 januari 2024 is al het materieel, inclusief rolstoelvervoer, Zero-emissie (batterij elektrisch).
        
        
          	(Eerdere inzet van volledig Zero-emissie (batterij elektrisch) is een gunningscriterium);
        
        
          (…)”
        Hoofdstuk 9 van de Leidraad bevat de gunningscriteria. De gemeente heeft als gunningscriterium gekozen voor de economisch meest voordelige inschrijving, met 50 maximaal te behalen punten voor kwaliteit en 50 maximaal te behalen punten voor prijs. Voor de waardering van het component kwaliteit beschrijft Hoofdstuk 9 drie subcriteria, waaronder Subcriterium 3 – Duurzaamheid, dat voor 8 van de 50 punten op kwaliteit telt. Dat subcriterium luidt, voor zover relevant, als volgt:
        “De gemeente Den Haag werkt aan een betere luchtkwaliteit. Daarbij zet zij in op het terugdringen van uitstoot van fijnstof en NOx. De gemeente wil daarom met haar inkoopbeleid z.s.m. zorgen voor schoner transport (…) voor de transportdiensten die zij inhuurt (…). In dat kader is besloten dat:
      
      
      
        
          •	Bij aanvang van de overeenkomst is, met uitzondering van eventueel in te zetten rolstoelbussen, al het Haagse Doelgroepenvervoer Zero-emissie (batterij elektrisch).
        
        
          •	Uiterlijk 1 januari 2024 is al het materieel, inclusief rolstoelvervoer, Zero-emissie (batterij elektrisch).
        
      
      
      
        
          Eerdere inzet van volledig Zero-emissie (batterij elektrisch) rolstoelvervoer, waarmee het volledige doelgroepenvervoer eerder dan 1 januari 2024 ZE (batterij elektrisch) wordt uitgevoerd is een gunningscriterium waarmee 8 punten zijn te verdienen.
        
        
          (…)”
      
    
    
      3.11
      In de eerste en tweede Nota van Inlichtingen (hierna: NvI; vraag 14 en 127 in de eerste NvI en vraag 406 in de tweede NvI) heeft de gemeente onder verwijzing naar haar Actieplan MVI 2020 en de RES RDH bevestigd dat de inzet van een waterstofvoertuig binnen de opdracht niet is toegestaan.
      
    
    
      3.12
      In de op 23 november 2021 gepubliceerde derde NvI, die zij ook aan [appellante] heeft gestuurd, heeft de gemeente de keuze om het gebruik van batterij-elektrische voertuigen voor te schrijven nader toegelicht. Deze derde NvI luidt, voor zover relevant en zonder aanhaling van voetnoten, als volgt:
      
      
        “In het [Actieplan MVI 2020] heeft de gemeente haar duurzaamheidsbeleid vertaald in vijf ambities voor haar eigen inkopen. De twee relevante ambities in het licht van deze aanbesteding zijn:
      
      
      
        1. Bijdragen aan het halen van de doelen van het Parijse Klimaatakkoord;
      
      
        2. Verbeteren van de luchtkwaliteit.
      
      
      
        
          Door in te zetten op zero emissie transport dat gebruik maakt van batterij-elektrische aandrijving, geeft de gemeente in onze ogen optimaal invulling aan deze twee ambities. Hieronder lichten wij toe waarom wij ervoor hebben gekozen om zero emissie transport dat gebruik maakt van waterstofcellen, niet toe te laten.
        
      
      
      
        
          Het klopt dat waterstofvoertuigen net als batterij-elektrische voertuigen zero emissievoertuigen zijn en hierdoor bijdragen aan een verdere noodzakelijke verbetering van de luchtkwaliteit in Den Haag. In het kader van het klimaatbeleid vinden wij het gebruik van (groene) waterstof voor het personenvervoer echter onwenselijk. Om deze reden hebben wij ervoor gekozen om in deze aanbesteding zero emissie nader te specificeren als batterij-elektrisch:
        
      
      
      
        - 	De omzetting van (al dan niet duurzaam opgewekte) stroom naar waterstof via elektrolyse en de omzetting van waterstof naar elektriciteit in een brandstofcel leidt tot een energieverlies van ten minste 60% (uitgaande van ca. 75% efficiëntie elektrolyse en ca. 50% efficiëntie brandstofcel). Het rendement van waterstof is daarmee slechts 25-35% als ook rekening wordt gehouden met verliezen bij transport en tanken. Daarentegen ligt het rendement van well-to-wheel bij een batterij-elektrische auto rond de 70-90%. Vanuit energetisch oogpunt is de inzet van waterstof dus meer dan 2,5 keer ongunstiger dan direct elektriciteitsgebruik met batterij-elektrische voertuigen.
      
      
      
        
          
        
      
      
      
        - 	De productie van groene waterstof is minder groen dan de naam suggereert, aangezien zij in de praktijk leidt tot extra elektriciteitsproductie met behulp van fossiele brandstoffen. Volgens de jongste Klimaat- en Energieverkenning zal het aandeel hernieuwbare elektriciteit stijgen van circa 26 procent in 2020 naar circa 75 procent in 2030. Zolang niet alle elektriciteitsproductie duurzaam is, zal de productie van groene waterstof indirect extra CO2-uitstoot tot gevolg hebben. Immers, als duurzaam opgewekte stroom wordt gebruikt voor de productie van waterstof, dan is deze stroom elders niet beschikbaar en moeten kolen- of gascentrales alsnog meer stroom leveren. Weliswaar kan de snelle groei van hernieuwbaar opgewekte elektriciteit ertoe leiden dat op dagen met veel wind en zon vaker stroomoverschotten zullen ontstaan die gebruikt kunnen worden voor de productie van groene waterstof, maar hierbij gaat het naar verwachting om maximaal 2.000 uur per jaar in 2030, te weinig om een rendabele exploitatie van de elektrolyse-apparatuur mogelijk te maken. Dit betekent dat waterstofproducenten elektriciteit moeten inkopen op andere tijden om hun elektrolyse-apparatuur alsnog voldoende productie-uren te kunnen laten maken. Op deze momenten zal dan weer extra stroom geproduceerd moeten worden met fossiele brandstoffen. Ook dit leidt dan weer tot extra CO2-uitstoot.
      
      
        -	Dit wil niet zeggen dat er voor (groene) waterstof geen belangrijke rol weggelegd is om te komen tot een transitie naar een duurzaam energiesysteem. Wel zal het gebruik ervan zorgvuldig moeten worden afgewogen. Volgens diverse specialisten en gezaghebbende instituten kan de inzet van groene waterstof beter beperkt blijven tot onderdelen van de economie die zich niet of minder goed lenen voor elektrificatie, denk aan industriële processen als de kunstmestproductie en mogelijk staalproductie, luchtvaarten zwaar wegtransport.
      
      
      
        [Afbeelding waarin de mogelijkheden tot inzet van waterstof worden geïllustreerd in de industrie, de mobiliteit, de energievoorziening en de bouw, hof]
      
      
      
        
          De belangrijkste toepassing van groene waterstof is wellicht de vervanging van de grote hoeveelheden grijze waterstof die nu voor industriële processen worden ingezet. De productie van grijze waterstof met methaan heeft immers een hoge CO2-uitstoot tot gevolg. Daarnaast zullen voor de verduurzaming van strategische sectoren als de chemie (…), [de] productie van kunstmest en mogelijk de staalindustrie grote hoeveelheden waterstof nodig zijn. Inzet van (groene) waterstof voor toepassingen waar elektrificatie goed mogelijk is, moet daarentegen worden vermeden. Dit (…) geldt voor de inzet in personenauto's en lichte bedrijfsvoertuigen, aangezien batterijelektrische varianten een beter alternatief vormen.
      
      -	[ -	Passage met verwijzingen naar een Visie  Duurzame Energiedragers in Mobiliteit van het Ministerie van Infrastructuur en Waterstaat, het Klimaatakkoord en de RES RDH, hof]
      
      
        
          Onze conclusie is dan ook:
        
      
      
      
        1. Zero Emissie transport is met meerdere technieken te realiseren, waaronder: batterij-elektrische aandrijving en waterstof-aandrijving. Beide technieken komen aan onze doelstelling tegemoet om de luchtkwaliteit in de stad te verbeteren.
      
      
        2. 	Batterij-elektrische voertuigen komen echter veel beter tegemoet aan het gemeentelijke klimaatbeleid.
      
      
        3. 	Het energetisch rendement van voertuigen met waterstofaandrijving is van productie tot verbruik ruim 2,5 keer lager dan het rendement van batterij-elektrische voertuigen.
      
      
        4. 	De productie van groene waterstof is in de praktijk niet duurzaam zolang er geen overschot aan duurzaam opgewekte stroom. In de praktijk leidt zij tot meer C02-uitstoot.
      
      
        5. 	Groene waterstof zal bij voorkeur moeten worden ingezet voor processen waar verduurzaming met directe elektrificatie niet goed mogelijk is. Dit zijn met name industriële processen die nu afhankelijk zijn van fossiele brandstoffen of grijze waterstof, en mogelijk zwaar transport. Deze strategische overweging is ook vastgelegd in de dit jaar vastgestelde Regionale Energie Strategie Rotterdam Den Haag.
      
      
        6. 	Vraagontwikkeling voor groene waterstof is niet nodig omdat de vraag vanuit de industrie het aanbod de komende jaren sterk volgens alle scenario's ruimschoots zal overtreffen.
      
      
      
        
          De gemeente Den Haag ziet gelet op het bovenstaande geen reden om waterstof in personenvervoer te stimuleren en heeft daarom besloten om waterstof niet toe te staan in deze aanbesteding.”
      
      
    
    
      3.13
      De gemeente heeft vijf inschrijvingen ontvangen en na het bestreden vonnis een voorlopig gunningsbesluit genomen. Een aantal afgewezen inschrijvers is in kort geding tegen dat voorlopig besluit opgekomen. Ten tijde van de mondelinge behandeling in de onderhavige procedure was de mondelinge behandeling in dat tweede kort geding vastgesteld op 12 april 2022 en verwachtten partijen dat de voorzieningenrechter in die procedure vandaag vonnis wijst.
      
    
  
  
    
      4Het geschil voor de voorzieningenrechter
    
    
    
      4.1
      
        [appellante] heeft de gemeente in kort geding gedagvaard en, samengevat, gevorderd dat de voorzieningenrechter, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: 
      - de gemeente verbiedt om de Europese aanbestedingsprocedure voor de opdracht in ongewijzigde vorm voort te zetten;
      - de gemeente gebiedt om de Europese aanbestedingsprocedure voor de opdracht, indien de Gemeente deze nog wenst te verstrekken, te wijzigen zodat niet langer wordt voorgeschreven dat emissievrij vervoer moet worden uitgevoerd met batterij-elektrische voertuigen, alsmede dat waterstofvoertuigen niet langer worden uitgesloten;
      op straffe van een dwangsom en met veroordeling in de proceskosten.
      
    
    
      4.2
      Aan deze vordering legt [appellante] het volgende ten grondslag. De gemeente handelt onrechtmatig jegens [appellante] door zonder deugdelijke redenen waterstofvoertuigen uit te sluiten. Deze uitsluiting is in strijd met in het bijzonder de artikelen 2.75 en 2.76 Aw 2012. Daarnaast handelt de gemeente in strijd met het vertrouwensbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel. [appellante] is de enige aanbieder van (groene) waterstof in de regio Den Haag. Zij heeft een vergunning gekregen en grote investeringen gedaan, deels met publiek geld. Indien voor de komende periode van zes tot acht jaar geen waterstofvoertuigen mogen worden ingezet, lijdt [appellante] grote schade en is het onmogelijk de investeringen terug te verdienen.
      
    
    
      4.3
      De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen. Hij heeft daartoe, samengevat, als volgt geoordeeld. De gemeente heeft bij het definiëren van de opdracht een grote mate van vrijheid, maar moet daarbij wel de eerlijke mededinging bewaken (r.o. 4.4.). De gemeente heeft onweersproken toegelicht dat het rendement van waterstofvoertuigen bij licht personenvervoer met een factor van ruim 2,5 lager ligt dan dat van batterij-elektrische voertuigen (4.5.). Dat waterstof onmisbaar is in de energietransitie, maakt dat niet anders (r.o. 4.6.). Strijd met het vertrouwensbeginsel, het gelijkheidsbeginsel, of het evenredigheidsbeginsel is niet aan de orde (r.o. 4.7-4.9.).
      
    
  
  
    
      5De vorderingen in hoger beroep
    
    
      5.1
      
        [appellante] is in hoger beroep gekomen van het bestreden vonnis. Zij voert verschillende bezwaren aan tegen dat vonnis en vordert dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, dat vonnis zal vernietigen en haar vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van de gemeente in de proceskosten van beide instanties.
    
    
      5.2
      De gemeente voert verweer en concludeert dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, [appellante] niet ontvankelijk zal verklaren in haar hoger beroep, althans dat hoger beroep zal verwerpen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van dat hoger beroep, met nakosten en rente.
      
    
  
  
    
      6Beoordeling door het hof
    
    
      
        Inroepbaarheid van bepalingen van de Aw 2012?
      
    
    
    
      6.1
      
        [appellante] beroept zich op bepalingen van de Aw 2012 (Grief 3) en op het gelijkheidsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel, het motiveringsbeginsel en het vertrouwensbeginsel als algemene beginselen van behoorlijk bestuur (Grief 4). De gemeente aanvaardt dat zij met betrekking tot de inrichting van de aanbesteding door [appellante] (via de schakelbepalingen van artikel 3:14 BW en artikel 3:1 lid 2 Awb) kan worden aangesproken op de naleving van deze algemene beginselen van behoorlijk bestuur, maar bestrijdt dat [appellante] ten opzichte van haar de betrokken bepalingen van de Aw 2012 kan inroepen.
    
    
      6.2
      Tussen partijen is niet in geschil dat de bepalingen van de Aw 2012 in beginsel alleen rechtstreeks tegen de gemeente kunnen worden ingeroepen door (potentiële) gegadigden en inschrijvers. [appellante] heeft gesteld dat zij als potentiële gegadigde moet worden aangemerkt omdat zij zeventien waterstofvoertuigen op haar balans heeft staan en daarmee in combinatie met een vervoerdienstverlener had kunnen inschrijven. Het hof volgt haar niet in die stelling, omdat de gemeente die gemotiveerd heeft betwist en zij na die betwisting geen nadere onderbouwing heeft gegeven met betrekking tot wanneer en met wie zij de mogelijkheden heeft verkend om als combinatie in te schrijven voor de opdracht. Dit betekent dat de door [appellante] ingeroepen aanbestedingsrechtelijke regels niet rechtstreeks van toepassing zijn op dit geschil. 
    
    
      6.3
      
        
          [appellante] heeft daarnaast een beroep gedaan op de zogeheten correctie Langemeijer, die erin bestaat dat, hoewel een geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden, en de schending van die norm dus (op grond van het relativiteitsvereiste van artikel 6:163 BW) op zichzelf genomen geen aansprakelijkheid voor die schade schept, nochtans daarvoor aansprakelijkheid bestaat omdat onder de omstandigheden van het geval die schending bijdraagt tot het oordeel dat een zorgvuldigheidsnorm is geschonden die wèl bescherming biedt tegen die schade. Zo brengt schending van de Aw 2021 door de gemeente volgens [appellante] mee dat de gemeente jegens haar een zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden, die [appellante] bescherming biedt tegen het wegvallen van de met de uitvoering van de opdracht gemoeide omzet aan waterstof. Het hof overweegt dat in ieder geval de procedurele regels die specifiek en uitsluitend zijn bedoeld ter bescherming van gegadigden/inschrijvers zich niet lenen voor toepassing van de correctie Langemeijer. Daarop kan [appellante] zich dus reeds hierom niet met vrucht beroepen.
        
          Motiveringsbeginsel, voldoende geconcretiseerde milieu- en duurzaamheidsdoelstellingen 
          
        
      
    
    
      6.4
      Met haar Grief 2 klaagt [appellante] dat de voorzieningenrechter onvoldoende scherp in kaart heeft gebracht wat precies de milieudoelstellingen zijn geweest op grond waarvan de gemeente waterstofvoertuigen van de uitvoering van de opdracht heeft uitgesloten. De Gids Proportionaliteit 2022 beveelt wat duurzaamheidscriteria betreft aan om aansluiting te zoeken bij algemeen geldende criteria toegesneden op de relevante branche, zoals ook opgesteld door PIANOo, en het aanbevolen criterium GC3 van de Milieucriteria Transportdiensten PIANOo, waar de gemeente ook naar heeft verwezen (zie hiervoor onder 3.2), schrijft alleen emissievrij vervoer voor. Bovendien heeft de gemeente in haar Leidraad en (waaronder haar PvE) als duurzaamheidsdoelstelling alleen verwezen naar een betere luchtkwaliteit in termen van fijnstof en NOx en was het bij NvI toevoegen van nieuwe doelstellingen strijdig met het arrest van het Hof van Justitie EU van 10 mei 2012 in de zaak Max Havelaar, omdat de gemeente daarmee de betekenis van de technische specificaties en gunningscriteria heeft gewijzigd. Daarnaast had de gemeente op grond van het motiveringsbeginsel haar hele motivering voor het besluit om waterstofvoertuigen van de uitvoering van de opdracht uit te sluiten in de Leidraad zelf moeten opnemen, en niet pas in de derde NvI, zo betoogt nog steeds [appellante] .
    
    
      6.5
      
        Grief 2 stuit af op het oordeel hiervoor onder 6.3. Voor zover [appellante] heeft willen betogen dat de gemeente in strijd met het evenredigheidsbeginsel heeft gehandeld door af te wijken van de Milieucriteria Transportdiensten PIANOo, volgt het hof haar daar niet in, omdat het aanbevolen criterium GC3 van die Milieucriteria het niet verbiedt om onderscheid aan te brengen tussen  batterij- en waterstofelektrische voertuigen. Het hof is daarnaast, ten overvloede, van oordeel dat de gemeente met haar derde NvI de technische specificaties en de gunningscriteria niet heeft gewijzigd. Die specificaties en criteria zijn in de Leidraad en het PvE gericht op de inzet van alleen batterij-elektrisch vervoer, op een tijdelijke uitzondering voor rolstoelvervoer na, en daar is door de drie opeenvolgende NvI’s geen komma aan veranderd. Wat het motiveringsbeginsel betreft, volgt uit artikel 2.53 Aw 2012 dat een aanbestedende dienst tot en met zijn laatste NvI zijn aanbestedingskeuzes mag motiveren.
        
          Aansluiting bij de bestaande beleidsstukken met betrekking tot duurzaamheid 
          
        
      
    
    
      6.6
      
        [appellante] voert aan dat het besluit van de gemeente om waterstofvoertuigen van de uitvoering van de opdracht uit te sluiten geen steun vindt in de hiervoor onder 3. aangehaalde beleidsstukken (toelichting bij de Grieven 1 en 2).
    
    
      6.7
      Het hof volgt [appellante] hier om de volgende redenen niet in.
      - Dat uit het Bestuursakkoord ZEDV volgt dat de gemeente naar volledig emissievrij doelgroepenvervoer streeft, gerekend tank-to-wheel (zie hiervoor onder 3.3), betekent niet dat de gemeente niet op grond van energie-efficiëntie onderscheid mag aanbrengen tussen batterij-elektrische en waterstofvoertuigen. De overwegingen 8 en 9 van dat bestuursakkoord, waarin de partijen bij dat akkoord toelichten dat zij met dat streven mede belemmeringen richting emissievrij doelgroepenvervoer willen wegnemen en een signaal willen afgeven aan de markt, zodat de ‘kip-ei situatie’ rondom de beschikbaarheid van emissievrije voertuigen wordt doorbroken, baten [appellante] niet, omdat daarmee niet wordt uitgesloten dat een gemeente in voorkomend geval een verschil maakt tussen batterij-elektrische en waterstofvoertuigen.
      - Wat het Klimaatakkoord betreft (zie hiervoor onder 3.4), volgt het hof de gemeente in haar betoog dat het bedoeld is voor de Rijksoverheid en dat zij daarom vrij is een ander beleid te hanteren, en dat het hoe dan ook een akkoord op hoofdlijnen is, dat op detailniveau nader kan worden uitgewerkt, zoals de gemeente hier heeft gedaan.
      - Met betrekking tot de Waterstofvisie ZH (zier hiervoor onder 3.5) wijst de gemeente er terecht op dat die visie, als het gaat om waterstof en mobiliteit, juist uiteenzet dat waterstof als energiedrager “vooral [zal worden] toegepast (…) voor zwaar vervoer en lange afstand transport”, terwijl “[d]e batterij-elektrische oplossing (…) logischer [is] op korte afstanden en voor lichter vervoer en transport”, zoals doelgroepenvervoer.
      - Als het gaat om het Actieplan MVI 2020 (zie hiervoor onder 3.6) voert de gemeente terecht aan dat het bij transportdiensten rekening houden met energie-efficiëntie naadloos aansluit bij Ambitie 1 uit dat actieplan, namelijk het verwezenlijken van een klimaatneutrale stad. De gemeente wijst er ook terecht op dat het actiepunt uit dat actieplan waarin zij aankondigt “een traject in gang [te] zetten om ervoor te zorgen dat bij aanbestedingen voor leveringen en diensten elektrisch transport tot 2023 wordt uitgevraagd via een gunningscriterium en daarna – waar mogelijk – als minimumeis” onverlet laat dat zij eisen mag stellen aan de energie-efficiëntie van voertuigen en op basis daarvan een keuze mag maken voor een type aandrijving.
      - De gemeente wijst er terecht op dat de RES RDH (zie hiervoor onder 3.7) met zoveel woorden uiteenzet dat de beschikbare volumes groene waterstof in eerste instantie voornamelijk ingezet zullen worden “voor doelen waarvoor weinig andere duurzame alternatieven zijn: inzet als grondstof en brandstof voor de industrie en voor het zwaar vervoer (vrachtwagens, binnen-, scheep- en luchtvaart).” [appellante] betoogt dat de RES RDH daarmee het gebruik van waterstof in de mobiliteit niet uitsluit, maar legt niet uit waarom de gemeente niet zou mogen aansluiten bij de duidelijke prioritering die uit de hier aangehaalde passage volgt. Dat de RES RDH twee foto’s van het waterpompstation van [appellante] bevat (zie de hiervoor onder 3.7 weergegeven foto’s) en die stations in hoofdstuk 8 (met als aanduiding “H2-tankstation Binkhorst”) als gerealiseerd waterstofproject noemt (zie eveneens hiervoor onder 3.7), kan niet tot een ander oordeel leiden, omdat [appellante] niet heeft toegelicht waarom daaruit volgt dat de gemeente verplicht is om waterstofvoertuigen te aanvaarden voor de uitvoering van de opdracht.
      
        Gelijke behandeling, evenredigheid en zorgvuldigheid
        
      
    
    
      6.8
      
        [appellante] heeft zich, wat de uitsluiting van waterstofvoertuigen in punt 2.16 PvE betreft, beroepen op de artikelen 2.75 en 2.76 Aw 2012 (Grief 3). Artikel 2.75 lid 2 Aw 2012 schrijft onder andere voor dat een aanbestedende dienst technische specificaties hanteert die in verhouding zijn met de waarde en doelstellingen van de opdracht. Artikel 2.75 lid 6 Aw 2012 bepaalt dat technische specificaties de inschrijvers gelijke toegang bieden en niet leiden tot ongerechtvaardigde belemmeringen in de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging. Artikel 2.76 lid 3 Aw 2012 bepaalt, voor zover relevant, dat technische specificaties niet verwijzen naar een bepaald type of productie waardoor bepaalde producten worden geëlimineerd, tenzij dit door het voorwerp van de overheidsopdracht gerechtvaardigd is.
    
    
      6.9
      Of een eventuele schending van een of meer van deze bepalingen maakt dat de gemeente tevens een zorgvuldigheidsnorm ten opzichte van [appellante] heeft geschonden (zie hiervoor onder 6.2) kan in het midden blijven. Toegepast op de onderhavige zaak vereisen het evenredigheidsbeginsel, het gelijkheidsbeginsel en het zorgvuldigheidsbeginsel (Grief 4) namelijk ook ten opzichte van [appellante] – net als de hiervoor aangehaalde regels uit de Aw 2012 – dat de uitsluiting van waterstofvoertuigen voor de uitvoering van de opdracht objectief gerechtvaardigd, niet onevenredig en zorgvuldig was, gelet op een voor de milieudoelstellingen van de aanbesteding relevant verschil tussen waterstof- en batterij-elektrische aandrijving. Het hof oordeelt om de volgende redenen dat het besluit van de gemeente aan die toets voldoet.
      
      
        -	Well-to-wheel vergelijking 
      
    
    
      6.10
      
        [appellante] klaagt met haar Grief 3 over het oordeel van de voorzieningenrechter op dit punt. Volgens [appellante] heeft de voorzieningenrechter een well-to-wheel vergelijking willen maken, maar vervolgens verwezen naar een verschil in rendement tussen batterij-elektrische en waterstofvoertuigen, hetgeen een meer omvattende vergelijking van het totale rendement van beide voertuigen veronderstelt. Bovendien is de well-to-wheel vergelijking vrij arbitrair, omdat daarmee geen rekening wordt gehouden met hoe de gebruikte energie wordt opgewekt, welke materialen in het voertuig zijn verwerkt, hoeveel energie nodig is bij de productie daarvan en hoe het voertuig aan het einde van zijn levensduur moet worden verwerkt. Daarom ligt de life cycle analysis meer voor de hand als vergelijkingsmaatstaf. Daarmee kan onder andere rekening worden gehouden met de milieuschade die gemoeid is met de delving en verwerking van de materialen die noodzakelijk zijn voor de productie van batterijen, die bij een batterij-elektrische aandrijving veel groter zijn dan bij waterstofaandrijving, zo betoogt nog steeds [appellante] .
    
    
      6.11
      Deze grief faalt om de volgende redenen. In de conclusie onder 3. van haar derde NvI heeft de gemeente uiteengezet dat “[h]et energetisch rendement van voertuigen met waterstofaandrijving (…) van productie tot verbruik ruim 2,5 keer lager [is] dan het rendement van batterij-elektrische voertuigen”. Uit de daaraan voorafgaande toelichting (zie het citaat hiervoor onder 3.12, eerste aandachtstreepje en daarbij horende afbeelding) volgt dat zij daarbij een well-to-wheel vergelijking voor ogen heeft gehad. [appellante] heeft niet betwist dat deze vergelijking relevant is met het oog op het bereiken van de doelstellingen van het Parijse Klimaatakkoord, dat de gemeente heeft onderschreven in haar Actieplan MVI 2020. Geen van de door [appellante] ingeroepen beginselen of stukken schrijft een bredere vergelijking voor. 
    
    
      6.12
      
        [appellante] vecht de juistheid aan van de in de vorige alinea aangehaalde 2,5-verhouding door te stellen dat vervoerders op grond van die verhouding op grond van economische overwegingen nooit voor waterstofvoertuigen zouden kiezen. Het hof volgt [appellante] hier niet in, omdat de gemeente terecht aanvoert dat zij het belangrijk vindt dat de aandrijvingskeuze in deze opdracht niet wordt gemaakt op grond van economische overwegingen, maar op grond van duurzaamheidsoverwegingen. Bovendien heeft de gemeente deze verhouding in voetnoot 2 van haar derde NvI (niet aangehaald hiervoor onder 3.12) onderbouwd door te verwijzen naar een rapport van Earthjustice uit 2021 en een artikel van 21 september 2020 op de site <www.wattisduurzaam.nl> en heeft [appellante] de juistheid van deze bronnen niet anders weersproken dan met de niet nader onderbouwde stelling dat die site een eenmansproject is van iemand met een evidente afkeer tegen waterstof.
      
      
        
          -	
          Noodzaak van de inzet van (groene) waterstof op andere gebieden 
          
        
      
    
    
      6.13
      Daar komt bij dat de gemeente haar keuze in haar derde NvI niet alleen heeft gebaseerd op de well-to-wheel vergelijking, maar op die vergelijking in combinatie met het gegeven dat: “[d]e productie van groene waterstof (…) in de praktijk niet duurzaam [is] zolang er geen overschot aan duurzaam opgewekte stroom”, waardoor die “[g]roene waterstof (…) bij voorkeur [zal] moeten worden ingezet voor processen waar verduurzaming met directe elektrificatie niet goed mogelijk is”, namelijk “met name industriële processen die nu afhankelijk zijn van fossiele brandstoffen of grijze waterstof, en mogelijk zwaar transport” (zie citaat hiervoor onder 3.12, conclusie onder 4. en 5., zoals toegelicht in het tweede en derde daaraan voorafgaande aandachtstreepje). 
    
    
      6.14
      
        [appellante] en haar leverancier OrangeGas, die [appellante] daartoe heeft uitgenodigd tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep, voeren aan dat op het Nederlandse elektriciteitsnetwerk met enige regelmaat sprake is van congestie, waardoor (door zonne- of windparken opgewekte) groene stroom op sommige tijdstippen en op sommige plekken niet in het net kan worden gevoed en zich een overcapaciteit aan groene stroom voordoet. Die overcapaciteit kan benut worden om groene waterstof te produceren, waardoor het well-to-wheel verschil tussen waterstof- en batterij-elektrische aandrijving niet meer relevant is. [appellante] voegt daar aan toe dat zij van OrangeGas uitsluitend gecertificeerde groene waterstof afneemt. 
    
    
      6.15
      Dit kan niet tot een andere uitkomst leiden, omdat de gemeente er terecht op wijst dat dat argument alleen relevant is als er een totaaloverschot aan groene elektriciteit bestaat, terwijl dat op dit moment aantoonbaar niet het geval is. [appellante] heeft niet weersproken dat daardoor bij de inzet van groene waterstof voor mobiliteit een verdringing zou optreden, waardoor het gebruik van groene waterstof voor die processen die daarvoor meer geschikt zijn, zoals bepaalde industriële processen en zwaar transport, alsnog de inzet van met behulp van fossiele brandstoffen opgewekte elektriciteit nodig zou maken. Daarnaast heeft de gemeente onweersproken toegelicht dat alle laadpalen binnen haar grenzen en in de aanpalende gemeenten net als de meeste snellaadpalen in de regio zijn voorzien van groene stroom. Ten slotte wijst de gemeente erop dat dat de betrokken netcongestie zich, zoals [appellante] en OrangeGas ook aanvoeren, alleen op sommige tijdstippen en sommige plekken voordoet, waardoor een overschot aan groene stroom op dit moment geen rol van betekenis kan spelen bij het opwekken van groene waterstof.
    
    
      6.16
      
        
          [appellante] voert ook aan dat er in Nederland nog geen vraag is van de industrie naar groene waterstof die de rol van fossiele brandstoffen gaat overnemen omdat de machines en processen die op die waterstof moeten gaan draaien daar nog niet voor geschikt zijn. De gemeente heeft dat gemotiveerd betwist en toegelicht dat bij de productie van kunstmest en andere industriële processen al op grote schaal gebruik wordt gemaakt van grijze waterstof en dat het bij grijze en groene waterstof om dezelfde moleculen gaat, waardoor groene waterstof nu al in deze processen zou kunnen worden ingezet. Dat groene waterstof op dit moment alleen binnen de sector mobiliteit makkelijk een afzetmarkt vindt, komt volgens de gemeente niet door redenen die verband houden met bruikbaarheid of energie-efficiëntie, maar door fiscale stimulering.
        -	Levenscyclusbeoordeling 
      
    
    
      6.17
      Daarnaast heeft de gemeente in voetnoot 2 bij haar derde NvI onder verwijzing naar een studie van CE Delft uit 2020 toegelicht dat de minder goede energie-efficiëntie van waterstofaandrijving “ook [leidt] tot een veel ongunstigere Life Cycle Analysis voor waterstofauto’s”.
    
    
      6.18
      
        [appellante] heeft een analyse door het onderzoeksbureau Ekinetix in het geding gebracht waaruit volgens haar blijkt dat de studie van CE Delft geen correcte levenscyclusvergelijking bevat van batterij-elektrische aandrijving ten opzichte van waterstofaandrijving. Het hof volgt [appellante] hier niet in, omdat de gemeente onweersproken heeft aangevoerd dat de analyse van Ekinetix geen rekening houdt met de klimaatimpact van (naar het hof begrijpt: de verwerking aan) het einde van de levensduur van het voertuig en van de benodigde infrastructuur.  
    
    
      6.19
      
        De gemeente heeft ook grafieken in het geding gebracht uit een studie van het onderzoeksbureau Ricardo die is opgenomen in een rapport van de Europese Commissie uit 2020 met de titel Determining the environmental impacts of conventional and alternatievely fuelled vehicles through LCA. Deze grafieken geven de vergelijking weer van de GWP (global warming potential) -effecten voor Lower Medium Cars met verschillende aandrijvingen, waaronder batterij-elektrisch (BEV, voor battery electric) en waterstof (FCEV, voor fuel cell electric). Een eerste grafiek geeft die vergelijking weer voor de gehele levenscyclus, en een tweede voor alleen de productie, met inbegrip van grondstoffen en onderdelen. Daar waar de tweede grafiek (voor alleen de productie) voor de jaren 2020 en 2030 een iets gunstiger beeld oplevert voor waterstofauto’s, ziet het relevante gedeelte van de eerste grafiek (voor de levenscyclusvergelijking in baseline scenario’s voor 2020, 2030 en 2050) er als volgt uit:
        
          
            
              
            
          
          Uit deze grafiek volgt dat de GWP van Lower Medium waterstofauto’s, over de gehele levensduur gemeten, voor de voor de opdracht relevante jaren 2020 en 2030 respectievelijk 55% en 115% hoger is dan die van equivalente batterij-elektrische auto’s. [appellante] heeft de bruikbaarheid van deze cijfers voor Nederland betwist, omdat Ricardo voor het levenscycluscomponent “WTT – fuel/electricity production” wat de productie van waterstof betreft volgens haar van dezelfde mix van groene en grijze stroom is uitgegaan dan dat voor het opladen van batterij-elektrische voertuigen, en er dus geen rekening mee heeft gehouden dat in Nederland bijna alle Nederlandse waterstoftankstations garanderen dat hun waterstof groen is. Het hof gaat daar niet in mee omdat de gemeente er terecht op heeft gewezen dat op dit punt, door de verdringing die met het gebruik van groene waterstof voor kleinschalige mobiliteit ontstaat bij andere toepassingen, voor die mix niet moet worden gekeken naar de aflevering op waterstofpompstations voor vervoer, maar naar de gehele Nederlandse waterstofproductie, die nog steeds voor 95% grijs is. 
      
    
    
      6.20
      In aanvulling daarop voert de gemeente aan dat batterij-elektrische aandrijving inderdaad nadelige milieu-effecten met zich brengt als het gaat om de winning en het verwerken van batterijgrondstoffen, maar dat zij die nadelige effecten heeft meegewogen. Volgens haar wegen die nadelen niet zwaarder dan de hiervoor beschreven GWP-voordelen van de batterij-elektrische aandrijving, gemeten over de hele voertuiglevenscyclus. 
      
      
        -	Rol van waterstof in de energietransitie en buffer- en balanceerfunctie 
      
    
    
      6.21
      
        [appellante] verwijst naar de rol van waterstofvoertuigen in de energietransitie en naar de hiervoor onder 3.5 aangehaalde passage uit de Waterstofvisie ZH, Onderdeel 3, Sub 6, “De rol van waterstof in het energiesysteem: bufferen en balanceren”. Volgens haar heeft de gemeente met haar uitsluiting van waterstofaandrijving miskend dat het gebruik van groene waterstof in de mobiliteit zorgt voor ontlasting van het elektriciteitsnet, het opvangen van fluctuaties in de beschikbaarheid van duurzame energie en het vermijden van overbodige uitbreiding van het elektriciteitsnet. Twee ministeries tanken waterstof bij haar pompstation en zij vindt dat de gemeente als overheid als launching customer zou moeten optreden wat betreft de inzet van waterstofvoertuigen.
    
    
      6.22
      
        Dit kan niet tot een andere uitkomst leiden, omdat de gemeente heeft toegelicht dat zij het aangehaalde belang van waterstof volmondig onderkent, maar dat de betrokken effecten beter bereikt kunnen worden door waterstof daar in te zetten waar het beter voor geschikt is, namelijk in die sectoren waar directe elektrificatie geen optie is, waaronder, in het geval van mobiliteit, zwaar vervoer. Daarnaast heeft de gemeente onweersproken gewezen op de netbalanceringsvoordelen van batterij-elektrische auto’s in termen van opslag, het gebruik van tijdsafhankelijke tarieven, bi-directioneel laden of directe levering vanaf zonnepanelen zonder tussenkomst van het net. Ten slotte heeft de gemeente gewezen op de geringe groei van het aantal waterstofauto’s in Nederland, die maakt dat zij niet verwacht dat de ontwikkeling van de waterstof-elektrische mobiliteit (naar het hof begrijpt: tijdens de duur van de opdracht) een betekenisvolle bijdrage zal leveren aan de stabiliteit van het Nederlandse elektriciteitsnet.
        -	Overige punten
      
      
    
    
      6.23
      
        [appellante] voert aan dat de gemeente heeft miskend dat de impact van de uitsluiting van waterstofvoertuigen op haar bedrijfsvoering dermate groot kan zijn dat zij zich moet bezinnen op de vraag of zij haar waterstofpompstation open kan houden, waardoor een deel van de waterstofinfrastructuur zou wegvallen die in de toekomst nodig is om zwaar transport. Het hof volgt haar hier niet in, omdat de gemeente terecht betoogt dat de onderhavige aanbesteding niet mede bedoeld kan zijn voor het in stand houden van die waterstofinfrastructuur, of voor het beschermen van de economische belangen van [appellante] .
    
    
      6.24
      
        [appellante] betoogt dat het betrokken doelgroepenvervoer voor een deel met behulp van rolstoelbusjes wordt aangeboden en/of betrekking heeft op langere afstanden, waardoor batterij-elektrische aandrijving minder geschikt is. Het hof volgt haar niet in dit betoog, omdat de gemeente terecht aanvoert dat [appellante] daarmee teveel op haar stoel gaat zitten en omdat zij voor rolstoelvervoer juist een tijdelijke uitzondering heeft ingeruimd.
    
    
      6.25
      
        [appellante] wijst erop dat andere gemeenten waterstofvoertuigen wél aanvaarden bij de uitvoering van soortgelijke transportopdrachten, maar heeft niet toegelicht waarom de gemeente daaraan gebonden is.
      
    
    
      6.26
      
        [appellante] heeft ook gewezen op een beoogd Afsprakenkader Emissieloos Taxivervoer waarin de Rijksoverheid en een aantal gemeenten, waaronder de gemeente, afspreken dat zij de beschikbaarheid van onder andere laadinfrastructuur voor taxi’s zullen faciliteren. Zij heeft echter niet toegelicht waarom de gemeente op grond van deze afspraak, die betrekking heeft op vervoer dat zij niet inkoopt, geen verschil zou mogen aanbrengen tussen batterij-elektrische en waterstofaandrijving voor het doelgroepenvervoer, dat zij wel inkoopt.
    
    
      6.27
      
        [appellante] voert aan dat zij niet verwacht dat een aanbieder uitsluitend waterstofvoertuigen zal inzetten: ook volgens haar is batterij-elektrische aandrijving de logische oplossingsrichting voor de meeste in te zetten voertuigen. Het hof gaat aan dit betoog voorbij omdat de gemeente haar keuze niet heeft gebaseerd op de veronderstelling dat een aanbieder het gehele betrokken vervoer met waterstofvoertuigen zou aanbieden, en omdat de door de gemeente gegeven onderbouwing ook geldt wanner dat vervoer alleen voor een deel met waterstofvoertuigen zou worden aangeboden.
    
    
      6.28
      
        
          [appellante] voert aan dat de gemeente het voorschrift van batterij-elektrisch vervoer had moeten aanvullen met de woorden “of gelijkwaardig” (artikel 2.76 lid 4 Aw 2012). Het hof gaat aan deze klacht voorbij omdat [appellante] die voor het eerst tijdens de mondelinge behandeling naar voren heeft gebracht, hetgeen met het oog op de tweeconclusieregel te laat is en, ten overvloede, omdat die klacht afstuit op het oordeel hiervoor onder 6.3.
        
          Vertrouwensbeginsel 
          
        
      
    
    
      6.29
      
        
          [appellante] voert aan dat zij er op grond van de hiervoor onder 2. aangehaalde beleidsstukken gerechtvaardigd op had mogen vertrouwen dat de gemeente waterstofauto’s niet zou uitsluiten van de uitvoering van de opdracht. Dit betoog stuit af op het oordeel van het hof hiervoor onder 6.7. [appellante] voert ook de volgende omstandigheden aan: (i) de gemeente heeft een subsidie verstrekt voor de aanleg van het waterpompstation van [appellante] ; (ii) de gemeente heeft desgevraagd aan de zittende doelgroepenvervoersaanbieder toestemming gegeven voor de inzet van waterstofvoertuigen; (iii) voordat de gemeente de Leidraad heeft gepubliceerd heeft zij geen indicatie afgegeven dat zij waterstofvoertuigen zou uitsluiten; en (vi) door Den Haag rijden waterstofvoertuigen die niet alleen zijn voorzien van een waterstoflogo, maar ook van het wapen van de gemeente. Het hof gaat hieraan voorbij, omdat [appellante] niet heeft toegelicht waarom zij aan die omstandigheden het door haar beschreven gerechtvaardigd vertrouwen mocht ontlenen. Meer in het bijzonder heeft [appellante] niet toegelicht waarom een aanbestedende dienst voorafgaand aan de publicatie van aanbestedingstukken zou moeten aankondigen welke voorwaarden zij voor die aanbesteding wenst te hanteren.
        
          Grief 1 en slotsom 
          
        
      
    
    
      6.30
      Met haar Grief 1 klaagt [appellante] over de wijze waarop de voorzieningenrechter de feiten heeft vastgesteld. Deze grief faalt. Het hof stelt zelfstandig de feiten vast. Het hoeft niet alle feiten vast te stellen die door partijen zijn aangevoerd, maar alleen die, die het aan zijn beoordeling ten grondslag legt. Dat heeft het hof hiervoor onder 2. gedaan.
    
    
      6.31
      De slotsom van het voorgaande is dat alle grieven van [appellante] falen. Het hof zal het bestreden vonnis daarom bekrachtigen. Bij deze uitkomst hoort dat het hof [appellante] zal veroordelen in de kosten van het hoger beroep, met nakosten en rente, zoals de gemeente heeft gevraagd.
      
    
  
  
    
      7Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 12 januari 2022;
    - veroordeelt [appellante] in de kosten van de procedure in het hoger beroep, aan de zijde van de gemeente tot op vandaag vastgesteld op € 760,- aan griffiekosten en € 2.361,- aan kosten van de advocaat (1 punt voor de memorie van antwoord en 2 punten voor het pleidooi, in Tariefgroep II, voor € 787,- per punt) en begroot op € 163,- aan nakosten zonder betekening, te vermeerderen met € 85,- in geval van betekening, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na vandaag, respectievelijk, wat de verhoging met € 85,- betreft, na betekening;
    - verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.M.H. Speyart van Woerden, M.Y. Bonneur en H.D. van Romburgh en door rolraadsheer mr. J.E.H.M. Pinckaers in het openbaar uitgesproken op 26 april 2022, in aanwezigheid van de griffier.
    
  
  
     [appellante] heeft tijdens de mondelinge behandeling desgevraagd toegelicht dat zij geen producties 5, 6 of 7 in het geding heeft gebracht.
  
  
     Zie bijv. HR 10 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY9317 (Astrazeneca/Amicon), r.o. 3.3.5.
  
  
     Gids Proportionaliteit 2022, Onderdeel 3.5.6, p. 56, derde bulletpoint, onder 1.
  
  
     ECLI:EU:C:2012:284, zaak C-368/10 (Commissie/Nederland, Koffieautomaten Provincie Noord-Holland, “Max Havelaar”).