ECLI:NL:GHSHE:2003:AO4906, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 14-11-2003, 00/01078
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2003-11-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
        1. Is de aanslag binnen de termijn van artikel 11, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) opgelegd?
        2. Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, dienen de pensioenverplichtingen in de balans van belanghebbende per 11 november 1994 op een lager bedrag gewaardeerd te worden dan ƒ 1.369.909,=?

BELASTINGKAMER
      Nr. 00/01078
    
    
    
    HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
    
    
    U I T S P R A A K
    
    
    
    Uitspraak als bedoeld in artikel 8:66, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, vierde meervoudige Belastingkamer, op het beroep van X B.V. te Y, Curaçao (Nederlandse Antillen) (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid Grote ondernemingen P van de rijksbelastingdienst (hierna, evenals de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Zuidwest van de rijksbelastingdienst, de thans ten aanzien van belanghebbende bevoegde Inspecteur, aan te duiden als: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende na te melden aanslag.
    
    
    1. Ontstaan en loop van het geding
    
    1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 1994 een aanslag in de vennootschapsbelasting met dagtekening 31 augustus 1998 opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ 1.369.909,=, welke aanslag, na daartegen tijdig gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
    
    
      1.2. Belanghebbende is tegen die uitspraak tijdig en op regelmatige wijze in beroep gekomen bij het Hof.
      Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van ƒ 450,= (€ 204,20).
      De Inspecteur heeft bij verweerschrift het beroep bestreden.
    
    
    1.3. Belanghebbende heeft, na daartoe door het Hof in de gelegenheid te zijn gesteld, schriftelijk gerepliceerd en de Inspecteur schriftelijk gedupliceerd.
    
    
      1.4. Het onderzoek ter zitting heeft met gesloten deuren plaatsgehad op 2 oktober 2002 te 's-Hertogenbosch.
      Aldaar zijn toen verschenen en gehoord  gemachtigde van belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
    
    
    1.5. Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Het Hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding. De Inspecteur heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de drie bij deze pleitnota behorende bijlagen.
    
    De Inspecteur heeft ter zitting, zonder bezwaar van de wederpartij, een kopie overgelegd van een ambtsedige verklaring.
    
    Het Hof heeft met toepassing van artikel 8:64 van de Awb het onderzoek ter zitting geschorst en daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Vervolgens heeft het Hof met toepassing van artikel 8:45 van de Awb partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en/of onder hen berustende stukken in te zenden. Deze met partijen gevoerde correspondentie behoort tot de stukken van het geding.
    
    Met toestemming van partijen heeft het Hof bepaald dat de nadere zitting achterwege blijft. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten. 
    
    
    2. Feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast.
    
    2.1. Belanghebbende is opgericht op 18 juni 1976 onder de naam A B.V., welke naam nadien is gewijzigd in B B.V. Haar statutaire vestigingsplaats was in het onderhavige jaar C. De aandelen van belanghebbende waren in 1994 in handen van de heer D (hierna: de heer D), woonachtig te E (België). De heer D, geboren geboortedatum F, is in november 1989 van Nederland naar België verhuisd. De naam van belanghebbende is na 1994 gewijzigd in X B.V.
    
    2.2. De heer D is via een persoonlijke houdstermaatschappij middellijk voor 50% aandeelhouder van B.V. G. De overige aandelen van laatstgenoemde vennootschap zijn in handen van twee neven van de heer D, ieder voor 25%. De heer D is (tot en met juni 1995) in dienstbetrekking bij B.V. G en heeft uit dien hoofde een pensioenaanspraak, die is opgenomen in een pensioenbrief. In deze pensioenbrief is vastgelegd dat er een zogenoemde C-polis (hierna: de C-polis) zal worden afgesloten bij H (I N.V., hierna: I). De C-polis is overeenkomstig de pensioenbrief ook afgesloten. De heer D treedt bij de C-polis zelf op als verzekeringnemer.
    
    2.3. Op 11 november 1993 zijn de rechten en verplichtingen van de heer D die voortvloeien uit de C-polis overgedragen aan belanghebbende. Daarbij heeft belanghebbende de verplichting op zich genomen om de uit de C-polis voortvloeiende kapitaalsuitkering aan te wenden voor pensioenuitkeringen aan de heer D en zijn echtgenote. De rechten en verplichtingen voortvloeiend uit deze C-polis zijn niet opgenomen in de balans ultimo 1993 van belanghebbende. De pensioendatum is 30 juni 1995.
    
    2.4. Op 11 november 1994 is de leiding van belanghebbende verplaatst naar de Nederlandse Antillen zonder dat door haar vanaf die datum een onderneming met behulp van een vaste inrichting in Nederland werd gedreven, waardoor belanghebbende op genoemde datum is opgehouden in Nederland belastbare winst te genieten. In de aangifte vennootschapsbelasting 1994 zijn de in 2.3 bedoelde pensioenverplichtingen op de balans per 11 november 1994 opgenomen voor een bedrag van ƒ 1.421.303,=.
    
    2.5. Uit de toelichting op de commerciële balans per 11 november 1994 blijkt dat belanghebbende in 1993 de rechten heeft verkregen van de C-polis. Tevens blijkt uit die toelichting dat aan belanghebbende op de C-polis is uitgekeerd op 27 december 1994 een bedrag van ƒ 1.288.688,= en daarnaast een vordering van ƒ 29.789,= op I resteerde, zodat in totaal op de C-polis een bedrag van ƒ 1.318.478,= is uitgekeerd.
    
    2.6. Aangezien de vennootschap zich heeft verplicht om het krachtens de C-polis uitgekeerde kapitaal aan te wenden voor pensioenuitkeringen aan de heer D en zijn echtgenote, is op de balans per 11 november 1994 een pensioenverplichting opgenomen voor een bedrag van ƒ 1.421.303,=. Deze verplichting is op basis van de pensioenbrief van B.V. G actuarieel berekend met een rekenrente van 4%. Het verschil tussen de aldus berekende pensioenverplichtingen en de uitkering van en resterende vordering op I van ƒ 102.825,= is ten laste van het resultaat van belanghebbende over de periode 1 januari 1994 tot en met 11 november 1994 gebracht.
    
    2.7. In december 1995 hebben de heer D en zijn echtgenote afgezien van hun pensioenaanspraken jegens belanghebbende.
    
    2.8. Belanghebbende is sedert 1 juli 1998 in K gevestigd. De aandelen van belanghebbende zijn sedert 19 november 1998 in handen van L L.L.C. te M, Cayman Eilanden.
    
    2.9. Met een per fax van 17 mei 1995 verzonden brief van 15 mei 1995, ondertekend door haar directeuren N en O, verzoekt belanghebbende aan de Inspecteur uitstel voor het indienen van het aangiftebiljet vennootschapsbelasting 1994 tot 1 maart 1996. Deze brief is met een gestempelde dagtekening van 23 mei 1995 en met stempelafdruk van de eenheid Grote ondernemingen Breda van de rijksbelastingdienst door de ambtenaar Q voor akkoord getekend.
    
    2.10. Belanghebbendes aangiftebiljet vennootschapsbelasting 1994 is op 22 februari 1996 binnengekomen bij de Inspecteur. Deze aangifte is voorzien van een stempelopdruk met beconnummer van R Accountants & Belastingadviseurs te C en ondertekend te C door de directeuren N en S in januari 1996.
    
    2.11. Bij het vaststellen van de onderhavige aanslag heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat, nu de heer D en zijn echtgenote hun pensioenaanspraken jegens belanghebbende in december 1995 hebben prijsgegeven, het in de in 2.6 bedoelde balans opgenomen bedrag aan pensioenverplichtingen van ƒ 1.421.303,= tot belanghebbendes belastbare winst van het jaar 1994 moet worden gerekend. Aldus heeft de Inspecteur het aangegeven verlies van ƒ 70.812,= verhoogd met het bedrag van ƒ 1.421.303,= en een bedrag van ƒ 19.418,= ter zake van een niet in geschil zijnde correctie tot een belastbaar bedrag van ƒ 1.369.909,=.
    
    
    3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
    
    3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
    
    1. Is de aanslag binnen de termijn van artikel 11, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) opgelegd?
    
    2. Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, dienen de pensioenverplichtingen in de balans van belanghebbende per 11 november 1994 op een lager bedrag gewaardeerd te worden dan ƒ 1.369.909,=?
    
    Belanghebbende is van oordeel dat beide vragen ontkennend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
    
    3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Ter zitting hebben zij hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd:
    
    Belanghebbende
    
    
      Belanghebbende stelt dat de aanslag niet binnen de zogenoemde driejaarstermijn is vastgesteld, en betwist dat zij een geaccordeerd verzoek om uitstel heeft ontvangen.
      Met betrekking tot het (voorwaardelijk) bewijsaanbod acht belanghebbende het desgevraagd mogelijk binnen een maand schriftelijk bewijs aan te leveren en, voor wat betreft het getuigenaanbod, met schriftelijke verklaringen van de heren D, T en U te komen of hen mee te brengen bij de volgende zitting.
    
    
    De Inspecteur
    
    De Inspecteur voelt zich door die nieuwe stelling van belanghebbende geschaad in zijn verdediging, omdat die stelling een nieuw feitenonderzoek nodig maakt dat meer tijd vergt. Hem is overigens nooit van problemen gebleken bij verzending naar het adres adres V. In voorgaande jaren heeft belanghebbende altijd uitstel gevraagd en gekregen tot 1 maart.
    
    De Inspecteur overlegt een ambtsedige verklaring van de heer Q, gedagtekend 2 oktober 2002, met de volgende inhoud:
    
    "Ondergetekende verklaart het volgende:
    
    Ik word geconfronteerd met het verzoek om uitstel voor het indienen van het aangiftebiljet Vennootschapsbelasting 1994 B B.V. Het betreft een verzoek per fax binnengekomen op 17 mei 1995. Hierover wil ik het volgende verklaren:
    
    In gevallen waarin individueel uitstel wordt gevraagd en kan worden verleend, is het gebruikelijk dat één exemplaar voor akkoord getekend wordt geretourneerd en één exemplaar in het dossier wordt opgeborgen. Ik heb geen reden aan te nemen dat in dit geval geen exemplaar voor akkoord getekend is geretourneerd. Nu op dit exemplaar een officieel kantoorstempel staat, wijst dit inderdaad op het feit dat de gebruikelijke procedure is gevolgd. Indien namelijk een stuk slechts voor intern gebruik voor akkoord door mij wordt getekend, gebruik ik nooit een kantoorstempel. Deze gebruik ik slechts indien een stuk wordt verstuurd en officiële kracht moet hebben. Ik heb hier mijn kantoorstempel gebruikt. Dat betekent dat ik twee exemplaren voor akkoord heb ondertekend waarvan ik er één heb geretourneerd en dit exemplaar heb opgeborgen.
    
    P, 2 oktober 2002
    
    w.g.
    
    Q".
    
    
      3.3. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot vermindering van de aanslag tot een naar een belastbaar bedrag van nihil.
      De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.
    
    
    
    4. Beoordeling van het geschil
    
    4.1. Met betrekking tot het eerste geschilpunt:
    
    4.1.1. Artikel 11, derde lid, van de AWR houdt in dat de bevoegdheid van de Inspecteur tot het vaststellen van de aanslag vervalt door verloop van drie jaren na het tijdstip waarop de belastingschuld is ontstaan, met dien verstande dat, indien voor het doen van aangifte uitstel is verleend, deze termijn met de duur van dit uitstel wordt verlengd.
    
    
      4.1.2. De onderhavige aanslag is op 31 augustus 1998 vastgesteld.
      Belanghebbende stelt dat de aanslag buiten de zogenoemde driejaarstermijn is vastgesteld, nu haar niet duidelijk kenbaar was dat uitstel voor een termijn van ten minste acht maanden is verleend, en concludeert dat de aanslag reeds om die reden moet worden vernietigd.
    
    
    4.1.3. De bewijslast, dat aan belanghebbende duidelijk kenbaar uitstel gedurende ten minste acht maanden is verleend, rust, gezien de betwisting, op de Inspecteur.
    
    
      4.1.4. Belanghebbende heeft met een per fax van 17 mei 1995 verzonden brief van 15 mei 1995, ondertekend door haar directeuren N en O, de Inspecteur verzocht uitstel voor het indienen van het aangiftebiljet vennootschapsbelasting 1994 tot 1 maart 1996 te verlenen. Deze brief is met een gestempelde dagtekening van 23 mei 1995 en met een stempelafdruk van de eenheid Grote ondernemingen P van de rijksbelastingdienst door de ambtenaar Q (hierna: de heer Q) voor akkoord getekend. De Inspecteur kan niet door middel van een postregistratie van uitgaande post, door middel van een faxjournaal of door middel van een andere authentieke vastlegging aantonen dat deze brief ook verzonden is.
      De Inspecteur heeft ter zitting de in 3.2 vermelde ambtsedige verklaring van de heer Q, gedateerd 2 oktober 2002, overgelegd waarin de heer Q geen concrete herinneringen aan dit geval heeft beschreven. Naar het oordeel van het Hof biedt deze verklaring met de daarin opgenomen in algemene bewoordingen gestelde procesbeschrijving geen, althans onvoldoende, uitsluitsel over de vraag of de akkoordverklaring van 23 mei 1995 ook daadwerkelijk aan belanghebbende is verzonden, laat staan of deze akkoordverklaring haar heeft bereikt.
    
    
    4.1.5. Het aangiftebiljet is op 22 februari 1996, derhalve enkele dagen voor het verstrijken van de door de Inspecteur veronderstelde uitsteltermijn, bij de Inspecteur binnengekomen. De onderhavige aanslag is opgelegd zonder een verhoging op grond van artikel 9, derde lid, van de AWR; een aanmaning heeft de Inspecteur evenmin verzonden. Zoals de Hoge Raad in het arrest van 29 januari 1997, nr. 31 872, BNB 1997/159, heeft overwogen, is de enkele omstandigheid, dat de belastingplichtige uit de gedragingen van de belastingadministratie heeft kunnen opmaken dat het gevraagde uitstel (stilzwijgend) is verleend, onvoldoende om aan te nemen dat dit voor de belastingplichtige ook duidelijk kenbaar was.
    
    4.1.6. Gelet op het hiervoor overwogene, acht het Hof de Inspecteur niet geslaagd in de op hem rustende bewijslast aannemelijk te maken dat de akkoordverklaring van 23 mei 1995 aan belanghebbende is verzonden, dan wel aan belanghebbende anderszins duidelijk kenbaar uitstel voor ten minste acht maanden is verleend. Het gelijk met betrekking tot het eerste geschilpunt is aan belanghebbende.
    
    4.2. Het tweede geschilpunt behoeft, gelet op het onder 4.1 overwogene, geen behandeling meer.
    
    
    5. Schadevergoeding
    
    Belanghebbende heeft het Hof verzocht, bij gegrondverklaring van het beroep, de Inspecteur te veroordelen tot vergoeding van alle door haar gemaakte kosten in de bezwaarfase. Belanghebbende vraagt om een niet nader aangeduide en gespecificeerde vergoeding voor kosten gemaakt in verband met de behandeling van het bezwaarschrift. Belanghebbende is in de gelegenheid gesteld die kosten te specificeren, maar heeft daarvan geen gebruik gemaakt.
    
    
      Het Hof kan op grond van artikel 8:73 Awb een schadevergoeding toekennen aan belanghebbende. De mogelijkheid die belanghebbende heeft om een vergoeding aan de Inspecteur te vragen, belet dit niet. 
      Het is aannemelijk dat belanghebbende enige kosten heeft gemaakt in verband met de behandeling van het bezwaarschrift. Indien de Inspecteur een besluit neemt en handhaaft dat naderhand door de rechter wordt vernietigd, begaat de rijksbelastingdienst een onrechtmatige daad jegens de belastingplichtige. 
      Ook indien de rijksbelastingdienst geen verwijt treft, moet worden aangenomen dat deze onrechtmatige daad voor rekening van de rijksbelastingdienst komt, behoudens ingeval zich bijzondere omstandigheden voordoen. Het Hof is van oordeel dat de rijksbelastingdienst door de aanslag in de bezwaarfase te handhaven een onrechtmatige daad jegens belanghebbende heeft begaan die voor rekening van de rijksbelastingdienst komt. Een bijzondere omstandigheid als hiervoor bedoeld, is gesteld noch gebleken.
      Naar het oordeel van het Hof is het inroepen van de rechtsbijstand in de bezwaarfase door belanghebbende in redelijkheid geschied. Het Hof acht mitsdien termen aanwezig voor een veroordeling van de Inspecteur tot vergoeding van de door belanghebbende geleden schade, bestaande in de kosten van rechtsbijstand in de bezwaarfase. Het Hof acht aannemelijk dat deze kosten ten minste € 3.500,= hebben bedragen en kent derhalve in goede justitie een vergoeding van € 3.500,= toe aan belanghebbende.
    
    
    
    6. Griffierecht
    
    Gelet op artikel 8:74, eerste lid, van de Awb dient aan belanghebbende het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 204,20 te worden vergoed.
    
    
    7. Proceskosten
    
    Nu het beroep gegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.
    
    Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 3 (punten) x € 322,= (waarde per punt) x 2 (gewicht van de zaak) is € 1.932,=.
    
    
    8. Beslissing
    
    
      Het Hof:
      - verklaart het beroep gegrond,
      - vernietigt de bestreden uitspraak,
      - vermindert de aanslag tot een naar een belastbaar bedrag van nihil,
      - veroordeelt de Staat tot vergoeding van de schade die belanghebbende heeft geleden tot een bedrag van € 3.500,=,
      - gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van ƒ 450,= (€ 204,20),
      - veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1.932,=, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.
    
    
    
    Aldus gedaan door J.W. van der Voort, voorzitter, J. Swinkels en W.F.G. Wijnen, en voor wat betreft de beslissing in tegenwoordigheid van M.J.J. van Oorschot, griffier, in het openbaar uitgesproken op: 14 november 2003
    
    
    
    
    
    
    
    Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 14 november 2003
    
    
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel:
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen 
         van een beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus 
         70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch).
      2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden
         uitspraak overgelegd.
      3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
         a. de naam en het adres van de indiener;
         b. de dagtekening;
         c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in
            cassatie is gericht;
         d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd.
      Na het instellen van beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.
    
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.