ECLI:NL:GHAMS:2022:326, Gerechtshof Amsterdam, 20-01-2022, 200.298.455/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2022-01-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; Enquete; niet ontvankelijk; 2:345, 346 BW

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.298.455/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 20 januari 2022
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      
        
          [A] ,
      
      wonende te [....] ,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaten: mr. J-J.H. Budé en mr. M. Miero, beiden kantoorhoudende te Den Haag,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        THE NOVA GROEP INVESTMENTS B.V.,
      gevestigd te Delft,
      
        VERWEERSTER,
      advocaten: mr. S.L. Haanschoten en mr. M. Mussche, beiden kantoorhoudende te Utrecht.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als [A] en TNG. [B] wordt aangeduid als [B] .
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      
        [A] heeft bij verzoekschrift van 12 augustus 2021 de Ondernemingskamer verzocht, samengevat, 
      
        
          een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van TNG en de gedragingen en het handelen van [B] als statutair bestuurder van TNG over de periode vanaf 23 januari 2017; 
        
        
          als onmiddellijke voorzieningen voor de duur van de procedure 
        
      
      
        a. [B] te schorsen als bestuurder van TNG en een uit drie personen bestaand bestuur te benoemen, subsidiair een of meer bestuurders naast [B] te benoemen met zelfstandige vertegenwoordigingsbevoegdheid; 
        b. de werking aan het besluit tot decertificering van de aandelen in TNG dat voor 1 augustus 2017 is genomen, alsmede aan de statutenwijziging van de Stichting Administratiekantoor TNG (thans de Stichting TNG, hierna: de Stichting) op 1 augustus 2017 te ontnemen;
        c. en/of een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;
      
      3. TNG te veroordelen in de kosten van de procedure.
      
    
    
      1.2
      TNG  heeft bij verweerschrift van 28 oktober 2021 de Ondernemingskamer verzocht [A] niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek althans dit verzoek af te wijzen.
      
    
    
      1.3
      Bij akte van 11 november 2021 heeft [A] het verzoek gewijzigd c.q. vermeerderd in die zin dat zij thans ook een onderzoek en onmiddellijke voorzieningen verzoekt bij de Stichting en de onderzoeksperiode uitgebreid wenst te zien tot de periode vanaf 18 april 2008. 
      
    
    
      1.4
      Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 18 november 2021. Mrs. Budé en Miero hebben van tevoren toegestuurde nadere producties overgelegd. Mrs. Haanschoten en Mussche hebben bezwaar gemaakt tegen de wijziging c.q. vermeerdering van eis en tegen overlegging van de nadere producties 16 en 22. Voor zover deze producties worden toegelaten, wensen zij ook zelf nog een productie (een legal opinion) in het geding te brengen. Na schorsing van de zitting heeft de voorzitter als beslissing van de Ondernemingskamer medegedeeld dat het bezwaar tegen de wijziging c.q. vermeerdering van eis wordt gehonoreerd voor zover dit betrekking heeft op de Stichting, maar wordt afgewezen waar het de verlenging van de onderzoeksperiode betreft. De producties 16 en 22 van de kant van [A] , alsmede de aanvullende productie van de kant van TNG zijn toegelaten. De advocaten hebben vervolgens de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. [B] is door middel van een videoverbinding aanwezig geweest.
      
      
    
  
  
    
      2Inleiding en feiten
    
    
      2.1
      Deze zaak gaat in de eerste plaats over de vraag of [A] enquêtebevoegd is met betrekking tot TNG.  Zij stelt dat dit het geval is omdat zij erfgenaam is van [C] die volgens haar economisch rechthebbende was op de aandelen in het kapitaal van TNG. [A] was gehuwd met [C] (hierna: [C] ), bij leven een van de rijkste mensen van Roemenië. Ten tijde van zijn overlijden op 23 januari 2017 waren [C] en [A] in een echtscheidingsprocedure verwikkeld. [B] , de enige zoon van [C] , uit een eerder huwelijk, betwist de aanspraken van [A] . Volgens hem is haar erfgenaamschap discutabel en hield [C] ten tijde van zijn overlijden ook geen belang in TNG. De aandelen waren tot 2017 gecertificeerd en de certificaten werden volgens [B] sinds 2009 ten behoeve van hem in eigendom gehouden en beheerd door een Cypriotische vennootschap. 
      
    
    
      2.2
      
        [A] is op 24 mei 2003 in Monaco getrouwd met [C] . Zij zijn – naar Monegaskisch recht – buiten gemeenschap van goederen getrouwd.   
      
    
    
      2.3
      TNG is (onder een andere naam) opgericht op 2 december 2004. In 2006 werd de Cypriotische vennootschap TNG Nova Investments Ltd. (hierna: Nova Cyprus) aandeelhouder van TNG. TNG staat aan het hoofd van diverse deelnemingen. 
      
    
    
      2.4
      Op 18 april 2008 is de Stichting opgericht als Stichting Administratiekantoor TNG. De aandelen TNG zijn op die datum gecertificeerd en worden sindsdien gehouden door de Stichting. [B] was sinds haar oprichting bestuurder van de Stichting.  Ook [C] is bestuurder van de Stichting geweest. 
      
    
    
      2.5
      De certificaten van aandelen werden uitgegeven aan Nova Cyprus. Aandeelhouder van Nova Cyprus was een trustee, die de aandelen hield voor een beneficiary. [C] was (in ieder geval: aanvankelijk) de begunstigde onder de trust. In discussie is of [B] op enig moment nadien de (enige) begunstigde is geworden. Sinds 2016 fungeerde [D] , een financiële dienstverlener, als trustee. 
      
    
    
      2.6
      Op 5 juni 2014 is [C] in Roemenië gearresteerd op verdenking van omkoping van rechters. Hij is veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier jaar en vier maanden. Dit vonnis is in hoger beroep bekrachtigd. Op 23 januari 2017 is [C] in gevangenschap overleden. Hij heeft geen testament nagelaten. 
      
    
    
      2.7
      Voordien, in de tweede helft van 2015, hadden [C] en [A] over en weer echtscheidingsvorderingen tegen elkaar ingesteld. Bij vonnis van 7 juni 2016 heeft het gerecht in eerste aanleg in Boekarest de echtscheiding uitgesproken waarbij partijen gezamenlijk schuldig zijn bevonden. Beide partijen zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Ten tijde van het overlijden van [C] was de appelprocedure nog aanhangig. 
      
    
    
      2.8
      Op 28 maart 2018 heeft het gerecht in hoger beroep geoordeeld dat het huwelijk is ontbonden op grond van het overlijden van [C] op 23 januari 2017. Een verzoek van [B] tot vernietiging van deze uitspraak is afgewezen op 22 november 2018 en een daarop volgend hoger beroep is door het gerechtshof van Boekarest verworpen op 4 oktober 2019. 
      
    
    
      2.9
      Op 25 april 2017 is [B] bestuurder geworden van TNG.  
      
    
    
      2.10
      Op 1 augustus 2017 zijn de statuten van de Stichting gewijzigd. Haar naam is gewijzigd in Stichting TNG en haar doelstelling is thans primair het ondersteunen van theaterkunst en van wiskundige en economische wetenschappen. 
      
    
    
      2.11
      
        [E] , notaris in Monaco, heeft op 19 september 2019 een notariële akte houdende een verklaring van erfrecht (acte de notorieté) opgesteld. Deze houdt kort gezegd in dat de nalatenschap van [C] geheel wordt beheerst door het recht van Monaco, dat hij als erfgenamen nalaat [A] als conjoint survivant (surviving spouse) en [B] als héritier reservataire (reserved heir).Een authentiek afschrift van deze akte is nog niet aan partijen afgegeven. 
      
    
    
      2.12
      
        [B] heeft op 18 oktober 2019 een dagvaarding in kort geding uitgebracht, waarin hij een bevel vordert dat de notaris afgifte van (een) (gewaarmerkte) kopie(en) van de akte zal opschorten althans dat zij een nieuwe akte zal opmaken, waarbij ten minste een van de getuigen zal zijn aangewezen door [B] . Op 15 juli 2020 heeft de kortgedingrechter in Monaco zich onbevoegd verklaard omdat de zaak door de bodemrechter moet worden beoordeeld. Bij arrest van 20 april 2021 heeft het hof in hoger beroep dit vonnis bekrachtigd. Het tegen dat arrest ingestelde cassatieberoep bij de Cour de Révision van Monaco loopt nog. 
      
    
    
      2.13
      Een dagvaarding waarmee [A] een bodemprocedure aanhangig heeft willen maken in Monaco kon niet aan [B] worden betekend omdat het opgegeven adres in Londen niet juist was.
      
    
    
      2.14
      
        [A] heeft bij brief van 6 augustus 2021 van haar Monegaskische advocaat een kopie van het enquêteverzoek toegezonden aan de Monegaskische advocaat van [B] . 
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      
        [A] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat zij bevoegd is een enquête bij TNG te verzoeken, dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van TNG en dat de toestand van de vennootschap nodig maakt dat onmiddellijke voorzieningen worden getroffen. Als toelichting heeft zij  –  samengevat – het volgende  naar voren gebracht:
      a. a) 	TNG werd tot het moment van zijn overlijden gecontroleerd door [C] . Om het familiefortuin te beschermen, om fiscale redenen en uit voorzorg tegen eventuele onteigening door de Roemeense staat, had hij een internationale vennootschappelijke structuur opgezet. 
      	Het huwelijk van [A] en [C] is geëindigd met het overlijden van [C] . [A] is als erfgenaam medegerechtigd (tot 50%) van zijn vermogen. Daarmee is zij ook economisch (mede-)gerechtigd tot het belang dat [C] indirect en via financiële dienstverleners hield in TNG. 
      b) 	[B] wordt in Roemenië eveneens vervolgd voor corruptie en omkoping van rechters en zal worden uitgeleverd aan Roemenië. Hij kan niet in staat worden geacht TNG en daarmee de Nova Group op adequate en rechtmatige wijze te besturen. De activa van de Nova Group in Roemenië zijn beslagen c.q. bevroren en onduidelijk is in hoeverre [B] daar de belangen van TNG op de juiste wijze behartigt. Wegens zijn vervolging is hij daartoe ook niet de juiste persoon. 
      c) 	Na het overlijden van [C] , heeft [B] , zich de Stichting en de vennootschap TNG toegeëigend. Alle opbrengsten uit TNG komen nu uiteindelijk in de Stichting terecht, alwaar ze zonder enige controle door [B] kunnen worden doorbetaald en/of aangewend voor de door hem aangewezen ‘goede doelen’, die gelijk zijn aan zijn persoonlijke passies en interesses. Door de wijziging van de statuten van de Stichting van een Stichting Administratiekantoor naar een ‘goede doelen’ stichting heeft [B] de economische gerechtigheid van [A] afgesneden. [B] doet er voorts alles aan de economische gerechtigdheid van zijn stiefmoeder tot het vermogen van de Nova Group te frustreren en te blokkeren.
      d) 	De jaarrekeningen van TNG zijn sinds 2013 niet tijdig gedeponeerd en er wordt aldus geen rekening en verantwoording afgelegd. 
      e) 	Door [B] heeft geen registratie plaatsgevonden in het UBO-register. 
      
    
    
      3.2
      TNG heeft verweer gevoerd. Volgens haar gaat het niet om problemen binnen de vennootschap, maar om een persoonlijk en erfrechtelijk geschil tussen [A] en [B] dat onder meer in Monaco wordt uitgevochten. TNG heeft in de eerste plaats betoogd dat [A] niet enquêtebevoegd is en dat zij derhalve niet-ontvankelijk is in haar verzoek. In de tweede plaats heeft zij zich beroepen op het ontbreken van een deugdelijke bezwarenbrief. Ten slotte heeft zij inhoudelijk verweer gevoerd. In dat verband heeft zij onder meer de aantijgingen jegens [B] met betrekking tot de strafrechtelijke vervolging onjuist genoemd en vermeld dat tegen [A] zelf wel een strafrechtelijke procedure in Roemenië loopt.  De termijn voor de UBO-registratie is nog niet verstreken en TNG heeft alsnog gegevens bij het handelsregister gedeponeerd, aldus TNG. 
      
    
    
      3.3
      De Ondernemingskamer overweegt als volgt.
      
    
    
      3.4
      In de eerste plaats dient de vraag te worden beantwoord of [A] bevoegd is een enquêteverzoek met betrekking tot TNG in te dienen. Voor een bevestigend antwoord op die vraag moet in ieder geval kunnen worden vastgesteld (i) dat [A] erfgenaam is van [C] en (ii) dat [C] ten tijde van zijn overlijden op 23 januari 2017 als verschaffer van risicodragend kapitaal een eigen economisch belang had in TNG dat van dien aard was dat het op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder of een certificaathouder van die vennootschap.
      
    
    
      3.5
      In verband met het vraagpunt onder (i) hebben partijen – onder het overleggen van legal opinions van Monegaskische en Roemeense advocaten– gedebatteerd over de betekenis van de Roemeense echtscheidingsprocedure voor de positie van [A] als erfgenaam. De uitspraak van het gerecht in hoger beroep (zie 2.8) houdt in dat het huwelijk niet door echtscheiding is ontbonden, maar door het overlijden van Adamescu. Dit impliceert dat [A] , met betrekking tot de nalatenschap van [C] de positie heeft van surviving spouse. Pogingen van [B] de uitspraak alsnog vernietigd te krijgen, hebben geen succes gehad (zie 2.8). TNG betoogt echter, aan de hand van de door haar overgelegde legal opinions dat de positie van [A] als surviving spouse nog steeds aantastbaar is. [A] heeft dit aan de hand van door haar overgelegde legal opinions weersproken. 
      
    
    
      3.6
      Daarnaast is discussie over het recht dat van toepassing is op de nalatenschap. Volgens [A]  is dit Monegaskisch recht. In de notariële akte (als vermeld onder 2.11) staat in dat verband dat de gebruikelijke woonplaats van [C] in Monaco was, dat hij met Monaco het nauwst verbonden was en daar een appartement huurde. Volgens TNG is Duits recht van toepassing op de nalatenschap, mede omdat [C] de Duitse nationaliteit had en ook in Duitsland woonachtig was. Verder heeft TNG erop gewezen dat de Monegaskische verblijfsvergunning van [C] ten tijde van zijn overlijden was verlopen (op 2 april 2015). In de overgelegde legal opinions wordt voorts in gegaan op de status van de notariële akte. 
      
    
    
      3.7
      De Ondernemingskamer zal deze kwesties laten rusten omdat zij reeds op grond van haar oordeel omtrent het vraagpunt onder (ii) tot de slotsom komt dat de enquêtebevoegdheid van [A] niet kan worden aangenomen. Daartoe is het volgende redengevend.
      
    
    
      3.8
      
        [A] heeft gesteld dat zij kapitaalverschaffer van TNG is in de onder 3.4 bedoelde zin omdat zij rechtsopvolger is van [C] , die die positie ten tijde van zijn overlijden had. Volgens haar was [C] ten tijde van zijn overlijden de begunstigde onder de trust. TNG heeft dit gemotiveerd betwist. Volgens haar heeft [C] zijn positie als begunstigde in verband met gezondheidsproblemen in 2009 beëindigd en is [B] , vanaf 2009 de enige begunstigde onder de trust. Ter onderbouwing van dit verweer heeft zij een kopie overgelegd van het Britse paspoort van de trustee [D] – die in het Cypriotische handelsregister als bestuurder, secretaris en aandeelhouder van Nova Cyprus wordt vermeld – en een schriftelijke verklaring van [D] van 25 oktober 2021, voorzien van diens adresgegevens, die, voor zover hier van belang, luidt als volgt: “Since 8 April 2016, I have been the sole shareholder of TNG Nova Investments Limited, a Cypriot company (“the Company”). I am also the sole director of the Company and its secretary. At all relevant times I have held my shareholding in the Company as trustee. I confim that the beneficiary of this trust is not, and has never been, Mr [C] .” TNG heeft verder toegelicht dat [B] een hechte band had met zijn vader en dat zijn vader hem beschouwde als degene die zijn nalatenschap – de Nova Group – kon voortzetten. Volgens TNG heeft [A] heeft nooit enige rol binnen de vennootschap en/of de Stichting gehad en was het de bedoeling van [C] haar daar buiten te houden. Hoewel [C] geen financieel belang meer hield in de Nova Group, bleef hij nog wel betrokken, onder meer via zijn bestuurderschap van de Stichting, aldus TNG. 
      
    
    
      3.9
      
        [A] heeft het betoog van TNG verassend genoemd en gemeend dat TNG op zijn minst een overeenkomst had moeten overleggen waaruit de overdracht in 2009 blijkt. Daarnaast heeft zij aangevoerd dat [C] haar eenvoudig had kunnen onterven maar dit niet heeft gedaan, dat zij aan het hoofd stond van een winkelcentrum en vennootschappen waarin TNG een belang hield, dat [C] steeds bestuurder is gebleven van de Stichting en TNG en zich ook in de buitenwereld is blijven presenteren als uiteindelijk rechthebbende. In dit verband heeft zij gewezen op een publicatie in het zakenblad Forbes van 25 januari 2017, waarin [C] en niet [B] wordt genoemd als de op twee na rijkste man van Roemenië. Ten slotte heeft [A] gewezen op een passage in een besluit van 25 maart 2016 van de Prosecutor’s office of the High Court of Cassation and Justice in Roemenië, waarin volgens de Engelse vertaling wordt geconcludeerd: “Thus, in fact, the last beneficial owner of the intragroup holding is the Dutch company STICHTING ADMINISTRATIEKANOOR TNG – The Netherlands (…) controlled by [C] and [B] , who are the last beneficial owners, natural persons, of the intragroup holdings.” Zij heeft vraagtekens gesteld bij de verklaring van [D] . Volgens haar is [D] op 2 augustus 2016 bestuurder en aandeelhouder van Nova Cyprus geworden, nadat de Roemeense overheid alle aandelen in de Roemeense vennootschappen had beslagen. Zij verwijst in dat verband naar een historisch uittreksel met betrekking tot Nova Cyprus. Zij acht aannemelijk dat voorafgaand aan deze verkoop aan [D] de certificaten van aandelen in TNG zijn overgedragen/vervreemd. Ter zitting heeft zij aangevuld dat zij een overdracht aan [C] of [B] vermoedt. Alleen dan zou de verklaring kunnen kloppen, aldus [A] . 
      
    
    
      3.10
      De Ondernemingskamer stelt voorop dat het op de weg van [A] als verzoekster ligt om – tegen de achtergrond van het gemotiveerde verweer van TNG – nader te onderbouwen dat zij enquêtebevoegd is. Tegenover het door de verklaring van [D] ondersteunde verweer van TNG dat [C] ten tijde van zijn overlijden geen beneficiary onder de trust meer was, heeft [A] echter onvoldoende concrete aanwijzingen verstrekt dat het belang in TNG in de nalatenschap van [C] valt. Aan de publicatie in het blad Forbes kunnen geen conclusies worden verbonden omtrent de interne verhoudingen binnen de familie Adamescu. Niet blijkt dat dit punt specifiek is onderzocht. Ook de passage in het besluit van de Prosecutors’s office zegt onvoldoende. In de aan het citaat voorafgaande passage wordt vermeld dat de aandelen TNG worden gehouden door de Stichting (toen nog een Stichting administratiekantoor) en dat [C] volgens de verkregen gegevens vanaf 17 oktober 2007 (wat overigens een datum zou zijn voorafgaand aan de oprichting van de Stichting) bestuursvoorzitter van de Stichting was. De conclusie die in dat stuk wordt getrokken over de positie van [C] als begunstigde is derhalve slechts gebaseerd op zijn bestuurderschap van de Stichting.  Dit bestuurderschap staat echter los van het financiële belang in TNG. Andere gegevens die daarover iets zouden kunnen zeggen ontbreken in het besluit. Wat [A] overigens heeft aangevoerd, is te speculatief om als basis te kunnen dienen voor het aannemen van de juistheid van haar stelling.  
      
    
    
      3.11
      De conclusie luidt derhalve dat [A] haar stelling dat het belang in TNG in de nalatenschap van [C] valt onvoldoende nader heeft onderbouwd, zodat reeds op die grond er niet van kan worden uitgegaan dat zij gerechtigd is het onderhavige enquêteverzoek in te dienen. [A] zal derhalve niet-ontvankelijk worden verklaard in haar verzoek.   
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      verklaart [A] niet-ontvankelijk in haar verzoek. 
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. M.M.M. Tillema, voorzitter,  mr. A.J. Wolfs en mr. J.M. de Jongh, raadsheren, en drs. P.G. Boumeester en dr. M.J.R. Broekema RV, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.C. Prins, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 20 januari 2022.