ECLI:NL:GHAMS:2001:AB2159, Gerechtshof Amsterdam, 08-01-2001, 00/01281
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2001-01-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Door belanghebbende (koper) en verkoper is tezamen verzocht de levering van de verkochte onroerende zaak met omzetbelasting te mogen belasten. In geschil is of belanghebbende niet-ontvankelijk in haar bezwaar had moeten worden verklaard, en of er sprake is van de vervaardiging van een nieuwe onroerende zaak. Het Hof verstaat de stellingen van belanghebbende aldus dat de inspecteur de beschikking ten onrechte heeft genomen omdat de geleverde onroerende zaken waren belast. Het Hof stelt voorop dat de strekking van het bepaalde in artikel 11, eerste lid, onderdeel a, sub 2, van de Wet is het gelegenheid bieden aan partijen bij een levering om een ter zake geldende vrijstelling te ontgaan. Met deze strekking van de mogelijkheid van ontheffing van de vrijstelling is naar ’s Hofs oordeel niet verenigbaar de stelling van belanghebbende dat de inspecteur bij de behandeling van het desbetreffende verzoek een onderzoek dient in te stellen naar de vraag of de onderhavige onroerende zaak wellicht van rechtswege belast is en derhalve het verzoek overbodig is. De inspecteur heeft het bezwaar van belanghebbende terecht ongegrond verklaard. Het belang van belanghebbende bij een beslissing omtrent de hoedanigheid van de geleverde onroerende zaken is kennelijk gelegen in de vraag of zij overdrachtsbelasting verschuldigd is ter zake van de verkrijging van de onderhavige onroerende zaken. In de dienaangaande aanhangige procedure kan aan de orde worden gesteld de vraag of sprake is van een van rechtswege belaste levering voor de heffing van omzetbelasting zodat belanghebbende ook in zoverre niet in haar belangen is geschaad.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    Tweede Meervoudige Belastingkamer
    
    UITSPRAAK
    
    op de beroepen van X te Z, belanghebbende, 
    
    tegen 
    
    de uitspraken van het Hoofd van de Belastingdienst/Grote ondernemingen te P,  de inspecteur.
    
    
    1. Loop van het geding
    
    
      Van belanghebbende zijn ter griffie twee beroepschriften ontvangen op 27 maart 2000, ingediend door gemachtigde. De beroepen zijn gericht tegen de uitspraken van de inspecteur, beide gedagtekend 15 maart 2000, betreffende de beschikkingen van 8 november 1999, met respectievelijk kenmerk Team 3/583, inzake de levering van de onroerende zaak in de kadastrale gemeente Q, a-plein 15-25, R, Sectie K 1402 en 5380, door A B.V. aan X B.V. en kenmerk Team 3/511, inzake de levering van de onroerende zaak in de kadastrale gemeente Q, a-plein 27-29, R, Sectie K 1401, door B B.V. aan X B.V. Het bezwaar tegen beide beschikkingen is door de inspecteur ongegrond verklaard en de beschikkingen zijn bij de bestreden uitspraken gehandhaafd. 
      De beroepen strekken tot vernietiging van de uitspraken van de inspecteur. 
    
    
    De inspecteur heeft twee verweerschriften ingediend en concludeert in beide zaken tot vernietiging van de uitspraak en tot niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar. 
    
    Belanghebbende heeft met toestemming van de voorzitter van de meervoudige belastingkamer een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingezonden.      
    
    Ter zitting van 13 november 2000 zijn verschenen voormelde gemachtigde van belanghebbende alsmede de inspecteur. 
    
    Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota overgelegd, alsmede een overzicht van alle kosten die in het kader van deze procedure zijn gemaakt. De inhoud van de pleitnota geldt als hier opgenomen. De inspecteur heeft van het kostenoverzicht kennis kunnen nemen en heeft erop kunnen reageren. De inspecteur heeft ter zitting een situatieschets overgelegd waar belanghebbende kennis van heeft kunnen nemen en op heeft kunnen reageren.
    
    De onderhavige zaken zijn gelijktijdig behandeld met de zaak met kenmerk 00/00407 inzake het beroep door de fiscale eenheid B B.V. c.s. te S met betrekking tot het bedrag dat op aangifte is voldaan over de maand februari 1999, alsmede de zaak met kenmerk 00/00408 inzake het beroep door A B.V. te S met betrekking tot een teruggaaf van omzetbelasting over de maand februari 1999. 
    
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    
      2.1. Op 4 februari 1999 heeft belanghebbende, als koper, samen met respectievelijk A B.V. en  B B.V. als verkopers, verzocht om uitzondering van de vrijstelling van omzetbelasting voor de levering van onroerende zaken ingevolge artikel 11, eerste lid, onderdeel a, sub 2, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) met betrekking tot:
      de onroerende zaak in de kadastrale gemeente Q, a-plein 15-25, R, Sectie K 1402 en 5380, door A aan belanghebbende;
      de onroerende zaak in de kadastrale gemeente Q, a-plein 27-29, R, Sectie K 1401, door B aan belanghebbende. 
      Bij het verzoek is overgelegd een verklaring waaruit blijkt dat voldaan wordt aan de eis dat de afnemers de onroerende zaken gebruiken voor doeleinden waarvoor een volledig of nagenoeg volledig recht op aftrek van omzetbelasting op de voet van artikel 15 van de Wet bestaat. 
    
    
    2.2. De leveringen vonden plaats op 5 februari 1999. 
    
    2.3. De evenvermelde onroerende zaken waren op 1 december 1996 verlaten door het aldaar gevestigde garagebedrijf. Vanaf december 1996 tot en met mei 1998 hebben de panden leeg gestaan. In 1997 en 1998 zijn saneringswerkzaamheden uitgevoerd teneinde de grond kwalitatief geschikt te maken voor het vestigen van een woonwinkelcomplex. Tijdens de saneringswerkzaamheden is tevens een aantal sloopwerkzaamheden verricht. 
    
    
      2.4. Vóór de levering op 5 februari 1999 was aan C een opdracht verstrekt voor verdere sloopwerkzaamheden. Volgens het tijdschema van C betrof het:
      -	asbestsanering;
      -	bouwkundige sloop;
      -	het kappen van bomen achter b-laan 9 en 11;
      -	het plaatsen van hekken;
      -	het opnemen/verwijderen van asfalt;
      -	het omslaan van granulaat.
      Volgens dit tijdschema zou de sloper op 1 februari 1999 beginnen met de bouwkundige sloop en zou deze duren tot en met 12 maart 1999. Met het sloopwerk aan de b-laan 9/11, onderdeel van de levering op 5 februari 1999 van de panden gelegen aan het a-plein 15 tot en met 25 te S, zou de sloper op 8 februari 1999 beginnen.
    
    
    2.5. Van de toestand van de panden zijn op 19 februari 1999 foto’s gemaakt. Op 26 februari 1999 is een bouwvergunning verleend door Burgemeester en Wethouders van de gemeente Q.
    
    
      2.6. In de notariële akte van de levering van de desbetreffende onroerende zaken is onder het kopje Koopprijzen het volgende opgenomen:
      “De koopprijs van het verkochte A bedraagt: negenhonderdvijftigduizend gulden (NLG 950.000,00). De koopprijs van het verkochte B bedraagt drie miljoen negenhonderdduizend gulden (NLG 3.900.000,00). Beide voormelde koopprijzen worden vermeerderd met de terzake de levering van het verkochte verschuldigde omzetbelasting naar een tarief van zeventien vijf/tiende procent (17,5%) over voormelde koopprijzen. Door koper en verkoper is tezamen bij de Belastingdienst/Grote Ondernemingen te P verzocht de levering van het verkochte met omzetbelasting te mogen belasten. De heffing van omzetbelasting is verlegd naar koper. Het bij de Belastingdienst gedane verzoek om de levering van het verkochte met omzetbelasting te mogen belasten is zekerheidshalve ingediend. Aangezien in overleg getreden zal worden met de Belastingdienst omtrent de status van het verkochte, of het verkochte al dan niet als nieuw vervaardigd kan worden beschouwd, is hiertoe gekozen. Indien uit het overleg mocht blijken dat de Belastingdienst van mening is dat door de sanering- en interne sloopwerkzaamheden, welke hebben plaatsgevonden in de afgelopen periode, het verkochte inmiddels als nieuw vervaardigd kwalificeert, dienen de onderhavige leveringen als van rechtswege met omzetbelasting belast te worden beschouwd en zal de verschuldigde omzetbelasting alsnog door verkoper aan koper in rekening worden gebracht en derhalve door koper aan verkoper verschuldigd zijn. In verband hiermee doet koper zekerheidshalve een verzoek tot vrijstelling van overdrachtsbelasting op grond van artikel 15, lid 1, letter a, van de Wet op Belastingen van Rechtsverkeer. Tussen verkoper en koper is blijkens voormelde overeenkomst overeengekomen, dat verkoper verplicht is volledig mee te werken aan initiatieven van koper om de Belastingdienst te bewegen te verklaren dat sprake is van een levering van een nieuw vervaardigde onroerende zaak in de zin van artikel 11, lid 1, ten eerste, van de Wet Omzetbelasting 1968.” 
    
    
    2.7. Partijen hebben gehandeld als ware er sprake van op verzoek met omzetbelasting belaste leveringen. In het kader van het beantwoorden van de vraag of de desbetreffende leveringen al dan niet van rechtswege belast zijn met omzetbelasting, zijn, naast het onderhavige beroep, tevens de beroepen ingesteld welke hiervoor onder het slot van punt 1. zijn genoemd. Voorts is een procedure gestart door belanghebbende met betrekking tot de heffing van overdrachtsbelasting.
    
     
    3. Geschil
    
    
      Het geschil betreft de volgende vragen:
      1.	of belanghebbende niet-ontvankelijk in haar bezwaar had moeten worden verklaard, hetgeen de inspecteur verdedigt, doch belanghebbende betwist;  
      2.	of er sprake is van de vervaardiging van een nieuwe onroerende zaak hetgeen belanghebbende verdedigt doch de inspecteur bestrijdt.
    
    
    
    4. Standpunten van partijen
    
    4.1. Verwezen wordt naar hetgeen dienaangaande in de gedingstukken en in de pleitnota is vermeld. 
    
    4.2. Ter zitting hebben partijen, zakelijk weergegeven, hieraan nog het volgende toegevoegd:
    
    
      De gemachtigde van belanghebbende:
      Zowel belanghebbende als koper en A en B als verkopers, hebben alles in het werk gesteld om de vraag of sprake is van een vervaardigde onroerende zaak ter discussie te kunnen stellen. Het is niet juist om het bezwaar niet-ontvankelijk te verklaren. De inspecteur interpreteert naar mijn mening de ter zake gewezen jurisprudentie te eng. De inspecteur stelt ten onrechte dat belanghebbende geen belang heeft bij deze procedure. Belanghebbende heeft wel degelijk belang bij het aan de orde zijnde geschil, zij het een indirect belang, te weten de heffing van overdrachtsbelasting. Voor de vrijstelling voor de heffing van overdrachtsbelasting is namelijk van belang of sprake is van een levering waarover ingevolge artikel 11, eerste lid, onderdeel a, sub 1, van de Wet omzetbelasting is verschuldigd. 
      Met betrekking tot de beoordeling of er sprake is van de vervaardiging van een nieuwe onroerende zaak is essentieel dat ruim voor het moment van leveren de functie van de onroerende zaak is gewijzigd. Er is een onroerende zaak ontstaan die niet kan worden vereenzelvigd met de aanvankelijk bestaande zaak. De grondslag voor de door mij verzochte integrale kostenvergoeding is dat overduidelijk is dat sprake is van een nieuw vervaardigde onroerende zaak. 
    
    
    
      De inspecteur:
      Het bezwaar is ten onrechte kennelijk ongegrond verklaard. Het bezwaar had niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard. Met betrekking tot de heffing van overdrachtsbelasting heeft belanghebbende een zelfstandige rechtsingang. De beschikking inzake het verzoek belaste levering is afgegeven conform het verzoek van koper en verkoper. Niet is gebleken van enig formeel gebrek op grond waarvan dit verzoek niet had kunnen worden gehonoreerd. Ingeval sprake blijkt te zijn van een nieuw vervaardigde onroerende zaak, heeft de beschikking geen effect. Alsdan kan omzetbelasting worden geheven op grond van de omstandigheid dat sprake is van een van rechtswege belaste levering.
      Met betrekking tot de vraag of in casu sprake is van een van rechtswege belaste levering weerspreek ik, bij gebrek aan wetenschap, dat de functie van de onroerende zaak is gewijzigd. Ik merk in dit verband op dat ik slechts bekend ben met het tijdschema van de sloopwerkzaamheden en de foto’s welke zijn overgelegd met betrekking tot de toestand van de panden op 19 februari 1999, en uit die gegevens blijkt niet dat sprake is van een vervaardigde onroerende zaak.  
      Naar mijn oordeel bestaat er geen reden belanghebbende een integrale proceskostenvergoeding toe te kennen.    
    
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    5.1. Vaststaat dat de bij de levering van de onroerende zaken betrokken partijen in beide voorgelegde geschillen gezamenlijk hebben verzocht om de vrijstelling als bedoeld in artikel 11, eerste lid, onderdeel a, sub 2, van de Wet buiten toepassing te laten. Vaststaat eveneens dat aan deze verzoeken geen formele gebreken kleven. De inspecteur heeft conform de verzoeken beslist bij voor bezwaar vatbare beschikkingen. 
    
    
    5.2. Het Hof verstaat de stellingen van belanghebbende aldus dat de inspecteur de beschikking ten onrechte heeft genomen omdat de geleverde onroerende zaken waren belast op grond van artikel 11, eerste lid, onderdeel a, sub 1, van de Wet. In dat kader wenst belanghebbende klaarblijkelijk een antwoord op de vraag of de geleverde onroerende zaken de hoedanigheid hadden van een gebouw dat nog niet in gebruik was genomen dan wel een bouwterrein, een en ander in de zin van onderscheidenlijk het derde en het vierde lid van artikel 11 van de Wet.
    
    5.3. Het Hof stelt voorop dat de strekking van het bepaalde in artikel 11, eerste lid, onderdeel a, sub 2, van de Wet is het gelegenheid bieden aan partijen bij een levering om een ter zake geldende vrijstelling te ontgaan. Wanneer een verzoek daartoe is gedaan en aan de ter zaken geldende voorwaarden is voldaan, is de vrijstelling niet van toepassing. Alsdan staat vast dat de levering van de desbetreffende onroerende zaak aan de heffing van omzetbelasting is onderworpen. Met deze strekking van de mogelijkheid van ontheffing van de vrijstelling is naar ’s Hofs oordeel niet verenigbaar de stelling van belanghebbende dat de inspecteur bij de behandeling van het desbetreffende verzoek een onderzoek dient in te stellen naar de vraag of de onderhavige onroerende zaak wellicht van rechtswege belast is en derhalve het verzoek overbodig is. Zulks zou gelet op de systematiek van artikel 11, eerste lid, onderdeel a, van de Wet ook niet zinvol zijn, aangezien beide uitzonderingen op de hoofdregel leiden tot hetzelfde resultaat, namelijk de heffing van omzetbelasting ten aanzien van de desbetreffende levering. Daaraan doet naar ’s Hofs oordeel niet af de omstandigheid dat vanaf 1 januari 1989 in geval van een belaste levering op verzoek de omzetbelasting verschuldigd is door de afnemer van de onroerende zaak.
    
    5.4.	Uitgaande van het onder 5.3. overwogene heeft de inspecteur het bezwaar van belanghebbende terecht ongegrond verklaard. Aan belanghebbende kan worden toegegeven dat er in een bepaald geval een samenloop kan ontstaan van een van rechtswege belaste levering en een op verzoek van belanghebbenden belaste levering. Gelet op de systematiek van artikel 11, eerste lid, onderdeel a, van de Wet zal in dat geval de levering van rechtswege belast zijn en zullen het verzoek en de daarop genomen beschikking zonder gevolgen blijven. Mocht dit geval zich hier blijken voor te doen, dan is belanghebbende niet in haar belangen geschaad. Aan haar zal dan alsnog omzetbelasting ter zake van de levering van de onderhavige goederen in rekening worden gebracht, welke omzet zij in aftrek kan brengen.
    
    5.5. Het belang van belanghebbende bij een beslissing omtrent de hoedanigheid van de geleverde onroerende zaken is kennelijk gelegen in de vraag of zij overdrachtsbelasting verschuldigd is ter zake van de verkrijging van de onderhavige onroerende zaken. In de dienaangaande aanhangige procedure kan aan de orde worden gesteld de vraag of sprake is van het onder 5.4. bedoelde geval, zodat belanghebbende ook in zoverre niet in haar belangen is geschaad.
    
    
    6. Proceskosten
    
    Nu belanghebbende in het ongelijk wordt gesteld en zich overigens geen bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan, acht het Hof geen termen aanwezig voor een veroordeling van een partij in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. 
    
    
    7. Beslissing
    
    Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    De uitspraak is vastgesteld op 8 januari 2001 door mr. Bijl, voorzitter, mrs. Den Boer en Vrouwenvelder, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. Van Aalst als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.
    
    
    
    
    
    De voorzitter heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm. 
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
      Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      de naam en het adres van de indiener;
      de dagtekening;
      een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    
    Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. 
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.