ECLI:NL:HR:2009:BI6944, Hoge Raad, 11-09-2009, 07/11275
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2009-09-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Procesrecht Nederlandse Antillen. Onrechtmatige daad. Proceskostenveroordeling art. 281a RvNA. Hof niet verplicht fouten van rechter in eerste aanleg waartegen geen grief is gericht te herstellen. Buiten beschouwing laten van verklaring partijgetuige in casu i.s.m. art. 6 EVRM (vgl. EHRM 27 oktober 1993, NJ 1994, 534, Dombo-arrest); procespartijen moeten gelijke kansen hebben bij bewijslevering door hen op gelijke voet te brengen wat betreft de bekwaamheid om in een procedure als getuige op te treden. Het is uit een oogpunt van gelijke kansen onaanvaardbaar wanneer personen die een vergelijkbare positie innemen tegenover het bewijsthema verschillend worden behandeld ten aanzien van hun bevoegdheid om als getuige op te treden.

11 september 2009
      Eerste Kamer
      07/11275
      RM/EE
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      1. [Eiseres 1],
      gevestigd op [vestigingsplaats],
      2. [Eiseres 2],
      gevestigd op [vestigingsplaats],
      3. [Eiser 3],
      wonende op [woonplaats],
      EISERS tot cassatie,
      advocaat: mr. R.S. Meijer,
    
    
    t e g e n
    
    
      BANCO DI CARIBE N.V.,
      gevestigd op Curaçao, Nederlandse Antillen,
      VERWEERSTER in cassatie,
      advocaat: mr. E. Grabandt.
    
    
    Eisers tot cassatie zullen hierna samen ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en afzonderlijk als [eiseres 1], resp. [eiseres 2] en [eiser 3]. Verweerder in cassatie zal ook worden aangeduid als de Bank.
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Met een op 3 december 1999 ter griffie van het gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao, ingekomen verzoekschrift heeft de Bank zich gewend tot dat gerecht en gevorderd, kort gezegd, [eiser] c.s. en [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), te veroordelen de Bank schadeloos te stellen voor de ten onrechte ten laste van [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]) afgeboekte, en vervolgens door de Bank weer aan [betrokkene 2] vergoede bedragen. 
      [Eiser] c.s. en [betrokkene 1] hebben de vorderingen bestreden; [eiser] c.s. hebben voorts in reconventie gevorderd de Bank te veroordelen: 
      - aan [eiseres 1] Naf 26.158,80 te betalen; 
      - aan [eiser] c.s. een schadevergoeding te betalen in verband met de door de Bank ten laste van [eiser] c.s. gelegde beslagen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 
      - alle ten laste van [eiser] c.s. gelegde beslagen op te heffen, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
    
    
    
      Na een tussenvonnis van 9 december 2002 en getuigenverhoren, heeft het gerecht bij eindvonnis van 13 september 2004, in conventie, [betrokkene 1], [eiseres 2] en [eiser 3] hoofdelijk veroordeeld bedragen (als nader gespecificeerd in het eindvonnis) ter zake van de ten onrechte ten laste van [betrokkene 2] verrichte overschrijvingen aan de Bank te vergoeden. De vorderingen in reconventie heeft het gerecht afgewezen. 
      Tegen het eindvonnis hebben [eiser] c.s. en [betrokkene 1] afzonderlijk hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, hierna: het hof
      Na een tussenvonnis van 12 september 2006 en verder processueel debat, heeft het hof bij eindvonnis van 5 juni 2007, voor zover van belang, het bestreden eindvonnis van het gerecht vernietigd en, opnieuw rechtdoende, in conventie [betrokkene 1], [eiseres 2] en [eiser 3] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van verschillende bedragen (als nader gespecificeerd in het eindvonnis).
      De vonnissen van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen beide vonnissen van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Bank heeft ten aanzien van de in het cassatiemiddel onder I en II aangevoerde klachten geconcludeerd tot verwerping, en ten aanzien van de klacht onder III tot referte.
      De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de Bank mede door mr. L. Kelkensberg, advocaat bij de Hoge Raad.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van de bestreden vonnissen en tot verwijzing van de zaak naar het Gemeenschappelijk Hof van Justitie; met veroordeling van de Bank in de kosten. 
    
    
    3. Beoordeling van het middel 
    
    
      3.1 Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende. 
      (i) [Betrokkene 1], die in de vorige instanties mede partij was in het onderhavige geding, heeft gedurende zijn dienstverband bij de Bank in de periode tussen augustus 1996 en juni 1998 geld verduisterd van een cliënte van de Bank, [betrokkene 2]. [Betrokkene 1] heeft in die periode zonder toestemming van [betrokkene 2] (en zonder toestemming of medeweten van de Bank) bedragen van haar rekening bij de Bank overgeschreven naar de rekening van [eiseres 2], in totaal Naf 134.138,70. Eveneens zonder toestemming van [betrokkene 2] heeft [betrokkene 1] Naf 31.000,-- van haar rekening overgeschreven op de rekening van [eiseres 1]. 
      (ii) [Betrokkene 1] en [eiser 3], die directeur en aandeelhouder is van [eiseres 2] en van [eiseres 1], hebben een in januari 1999 gedateerd document ondertekend, dat de volgende passage bevat: 
      "Ondergetekenden (...) verklaren hierbij een lening van Ang. 190.029,87 tegen een rentevoet van 12 % per jaar te zijn aangegaan met [betrokkene 2]. Deze lening dient betaald te worden in 14 maandelijkse termijnen van Ang. 15.000,-- en een laatste termijn van Ang. 8.534,35. (...)"
    
    
    
      Dit document is opgesteld nadat was gebleken dat [betrokkene 1] zonder toestemming van [betrokkene 2] bedragen van haar rekening had overgeschreven naar rekeningen van [eiser 3] of aan hem toebehorende bedrijven.
      (iii) In januari 2000 heeft de Bank Naf 207.727,46 aan hoofdsom en Naf 17.697,52 aan rente aan [betrokkene 2] betaald, in verband met de ten onrechte van haar rekening afgeschreven bedragen. Met het oog op verhaal van deze gelden heeft de Bank conservatoire beslagen laten leggen ten laste van, onder meer, [eiseres 1]. 
    
    
    3.2.1 De vordering van de Bank in eerste aanleg betrof, voorzover thans van belang, de vergoeding door ([betrokkene 1] en) [eiser] c.s. van de bedragen die de Bank aan [betrokkene 2] heeft moeten vergoeden, voorzover deze bedragen ten goede waren gekomen aan [eiser] c.s. Het gerecht heeft ([betrokkene 1] en) [eiseres 2] en [eiser 3] veroordeeld uit dien hoofde bedragen aan de Bank te vergoeden, maar heeft de vordering tegen [eiseres 1] afgewezen. Het gerecht heeft eveneens afgewezen de vordering in reconventie van [eiseres 1] tegen de Bank tot betaling van een bedrag van Naf 26.158,80 wegens een ten onrechte gedane afschrijving ten laste van [eiseres 1]. Het gerecht heeft ook de overige vorderingen in reconventie (tot opheffing van gelegde beslagen en tot vergoeding van door die beslagen veroorzaakte schade) afgewezen. 
    
    3.2.2 Het hof heeft in conventie [eiseres 2], in verband met de overschrijving door [betrokkene 1] zonder toestemming van [betrokkene 2] naar [eiseres 2], uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking veroordeeld tot vergoeding van het in het eindvonnis vermelde bedrag van haar verrijking ten koste van de Bank (rov. 4.11-4.14 tussenvonnis, rov. 2.5-2.8 eindvonnis). 
    
    3.2.3 Het hof heeft, eveneens in conventie, na beoordeling van het in de eerste instantie bij het gerecht geleverde bewijs, geoordeeld dat [eiser 3] door te bewerkstelligen dat [betrokkene 1] zonder toestemming van [betrokkene 2] gelden van haar rekening heeft overgeschreven naar de rekening van zijn vennootschap [eiseres 2], en daarmee de Bank op te zadelen met de verplichting om de betreffende afschrijvingen van de rekening van [betrokkene 2] ongedaan te maken, onrechtmatig jegens de Bank heeft gehandeld, en dat [eiser 3] daarom gehouden is tot vergoeding van de daardoor geleden schade (rov. 4.15-4.17 tussenvonnis, rov. 2.5-2.8 eindvonnis).
    
    3.2.4 Het hof heeft, in reconventie, naar aanleiding van het hoger beroep van [eiser] c.s. overwogen dat de afwijzing van de vordering van [eiseres 1] tegen de Bank tot betaling van Naf 26.158,80 dient te worden bevestigd (rov. 4.18).
    
    3.3.1 Het middel houdt onder I klachten zijdens [eiseres 1] in en klaagt onder I.1 dat het hof in conventie, ondanks de in 3.2.1 vermelde afwijzing van de vordering van de Bank tegen [eiseres 1], geen proceskostenveroordeling ten gunste van [eiseres 1] heeft uitgesproken, noch voor de eerste aanleg noch voor het appel. 
    
    
      3.3.2 Deze klachten zijn tevergeefs voorgesteld. Het gerecht heeft de vordering van de Bank tegen [eiseres 1] afgewezen en, hoewel het overwoog dat in verband met de afwijzing van die vordering een proceskostenveroordeling ten laste van de Bank moest volgen, in conventie geen proceskostenveroordeling ten gunste van [eiseres 1] uitgesproken, waartegen door [eiseres 1] in hoger beroep geen grief is gericht. De Bank is tegen de afwijzing van haar vordering tegen [eiseres 1] niet in hoger beroep gekomen. Onder deze omstandigheden stond het het hof weliswaar ingevolge art. 281a RvNA vrij, indien het van oordeel was dat de eerste rechter een fout had gemaakt, deze ambtshalve te herstellen. Het hof was daartoe echter geenszins verplicht, en het was niet gehouden in de motivering tot uitdrukking te brengen dat en waarom het afzag van gebruikmaking van zijn bevoegdheid op dit punt. 
      In verband met het voorgaande behoefde het hof evenmin te motiveren waarom in hoger beroep geen proceskostenveroordeling van de Bank ten gunste van [eiseres 1] werd uitgesproken.
    
    
    3.4.1 Onderdeel I.2a heeft betrekking op de hiervoor in 3.2.1 en 3.2.4 vermelde reconventionele vordering van [eiseres 1] tegen de Bank, die door het gerecht is afgewezen, welke afwijzing door het hof in stand is gelaten. Deze vordering betrof een bedrag van Naf 26.158,80 in verband met een ten onrechte van de rekening van [eiseres 1] bij de Bank bewerkstelligde afschrijving. Het gerecht heeft die vordering afgewezen omdat het na bewijslevering door [eiseres 1] tot de conclusie kwam (in rov. 2.11-2.13 van het eindvonnis) dat [eiseres 1] niet was geslaagd in het haar opgedragen bewijs, zodat haar reconventionele vordering moest worden afgewezen. Het hof heeft in rov. 4.18 van het tussenvonnis geoordeeld dat in het midden kan worden gelaten of [eiseres 1] toestemming heeft gegeven tot afschrijving van het genoemde bedrag, omdat ook wanneer ervan wordt uitgegaan dat dit niet het geval was, gelet op de bestaande rekening-courantverhouding, het ervoor moet worden gehouden dat de verbintenis tot ongedaanmaking van die afschrijving is tenietgegaan door de daarop volgende bijschrijving (op grond van een valse opdracht) op dezelfde rekening van Naf 31.000,-- van de rekening van [betrokkene 2].
    
    3.4.2 De hiertegen gerichte klachten, die erop neerkomen dat het hof ten onrechte een verband tussen de beide vermelde overschrijvingen heeft aangenomen, zijn tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft kennelijk en in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk, in het voetspoor van het gerecht aangenomen dat een verband bestond tussen de onterechte afschrijving van Naf 26.158,80 van de rekening van [eiseres 1] en de eveneens onterechte bijschrijving naar dezelfde rekening van Naf 31.000,--. Evenmin onbegrijpelijk is dat het hof, uitgaande van dat verband en van het in hoger beroep niet bestreden oordeel van het gerecht dat [eiseres 1] de Naf 31.000,- niet aan [betrokkene 2] behoefde te restitueren omdat zij ([eiseres 1]) daarvan niet heeft geprofiteerd, heeft geoordeeld dat [eiseres 1] per saldo niet benadeeld was door de afschrijving van Naf 26.158,80, zodat de desbetreffende vordering van [eiseres 1] moet worden afgewezen.
    
    3.4.3 De klachten van het onderdeel stuiten hierop grotendeels af. Voorzover nog andere klachten naar voren worden gebracht kunnen deze evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 
    
    3.5.1 Het middel klaagt verder onder 2b en c over de hiervoor in 3.2.1 slot vermelde afwijzing in eerste aanleg van de reconventionele vorderingen van [eiseres 1]. Onder 2d wordt ten slotte geklaagd over de veroordeling van [eiseres 1] in de kosten van de Bank in reconventie. 
    
    3.5.2 De klachten onder 2b en c falen. Nadat het gerecht de met de gelegde beslagen verband houdende vorderingen van [eiseres 1] had afgewezen, heeft deze daartegen geen grieven gericht. Overeenkomstig hetgeen hiervoor in 3.3.2 is overwogen, was het hof weliswaar bevoegd, maar geenszins verplicht eventuele, niet door een grief bestreden, fouten van de eerste rechter te herstellen. Het hof behoefde zijn beslissing om daartoe niet ambtshalve over te gaan niet nader te motiveren. 
    
    3.5.3 De klacht onder 2d gaat uit van het slagen van een of meer van de hiervoor behandelde klachten, en behoeft gezien het voorgaande geen behandeling.
    
    3.6.1 Het middel bevat onder II klachten "zijdens [eiser 3] inzake O.D.-bewijs (1-4) en renteschuld (5)". Het gaat hier om het hiervoor in 3.2.3 vermelde oordeel van het hof dat [eiser 3] onrechtmatig jegens de Bank heeft gehandeld. Het hof heeft dat oordeel gebaseerd op een waardering van het bewijs dat is geleverd ingevolge de bewijsopdracht van het gerecht, inhoudende dat de Bank diende te bewijzen dat [eiser 3] [betrokkene 1] heeft verzocht bepaalde bedragen op de rekening van [eiseres 2] over te schrijven en dat [eiser 3] ervan op de hoogte was dat deze bedragen van de rekening van [betrokkene 2] zijn afgeschreven zonder haar toestemming. Het hof overwoog in rov. 4.15 van het tussenvonnis dat daarover door de getuigen [betrokkene 1], [eiser 3] en [betrokkene 2] is verklaard, maar dat het hier een beoordeling betreft in de zaak tussen de Bank en [eiser 3] en dat daarom het gerecht terecht heeft overwogen dat de getuige [eiser 3] als een partijgetuige moet worden aangemerkt en dat zijn verklaring (ingevolge het in casu toepasselijke oude bewijsrecht) buiten beschouwing moet worden gelaten. Volgens het hof zijn geen feiten en omstandigheden gesteld of gebleken die een uitzondering op het verbod een partijgetuigenis voor het bewijs te gebruiken rechtvaardigen op de grond dat dit verbod anders strijd met het beginsel van fair play en/of equality of arms zou opleveren. (rov. 4.15). 
    
    3.6.2 Het hiertegen gerichte onderdeel II.1 is gegrond, voorzover het met een beroep op het Dombo-arrest van het EHRM (EHRM 27 oktober 1993, Serie A nr. 274, NJ 1994, 534) klaagt dat, gelet op hetgeen in dit geval te bewijzen was opgedragen, het wel degelijk in strijd is met de mede door art. 6 EVRM gewaarborgde beginselen dat de getuigenverklaring van [eiser 3] geheel buiten beschouwing is gelaten en dus in het geheel niet heeft kunnen meewerken aan het (tegen)bewijs tegen hetgeen de Bank te bewijzen was opgedragen. Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in het arrest van 10 augustus 2001, nr. R99/198, LJN ZC3655, NJ 2001, 526, strekt het Dombo-arrest met name ertoe te waarborgen dat procespartijen gelijke kansen hebben bij de bewijslevering door hen op gelijke voet te brengen wat betreft de bekwaamheid om in een procedure als getuige op te treden. Het is uit een oogpunt van gelijke kansen onaanvaardbaar wanneer personen die een vergelijkbare positie innemen ten aanzien van het bewijsthema verschillend worden behandeld ten aanzien van hun bevoegdheid om als getuige op te treden. Die situatie doet zich met betrekking tot het onderhavige bewijsthema blijkens de vaststellingen van het hof voor ten aanzien van [betrokkene 1] en [eiser 3]. [Betrokkene 1] en [eiser 3] kunnen beiden verklaren hetgeen zich tussen hen heeft afgespeeld met betrekking tot de overschrijvingen van de rekening van [betrokkene 2] naar de rekening van [eiseres 2] en over de vraag of daarbij van uitlokking of bewerkstelligen van de onrechtmatige overschrijvingen sprake was. Voorts was [betrokkene 1] in dienst van de Bank en was [eiser 3] als directeur en aandeelhouder bij [eiseres 2] betrokken. 
    
    3.6.3 Ook onderdeel II.2 is terecht voorgesteld, voorzover het, op onderdeel II.1 voortbouwend, klaagt dat bij de bewijswaardering de verklaring van [eiser 3] geheel buiten beschouwing is gelaten. Het behoeft voor het overige geen behandeling.
    
    3.6.4 Na het voorgaande behoeven de onderdelen II.3 en 4 geen behandeling, omdat zij zelfstandige betekenis missen.
    
    3.6.5 Onderdeel II.5 klaagt opnieuw over een volgens het onderdeel onjuiste beslissing van de eerste rechter waartegen geen grief werd gericht in het hoger beroep. Op vergelijkbare gronden als die vermeld hiervoor in 3.5.2 wordt ook hier de klacht verworpen dat het hof ambtshalve de beweerde fout had moeten herstellen. 
    
    3.7 Onder III klaagt het middel ten slotte dat het hof bij de begroting van de kosten van het geding in de procedure tussen [eiser 3] en [eiseres 2] enerzijds en de Bank anderzijds een onbegrijpelijke toepassing heeft gegeven aan het liquidatietarief. Het onderdeel, waaromtrent de Bank zich aan het oordeel van de Hoge Raad heeft gerefereerd, behoeft in dit stadium geen behandeling omdat de proceskostenveroordeling na verwijzing opnieuw aan de orde komt. 
    
    4. Beslissing 
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de vonnissen van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 12 september 2006 en van 5 juni 2007, doch uitsluitend voorzover in conventie gewezen tussen [eiser 3], respectievelijk [eiser 3] en [eiseres 2] enerzijds, en de Bank anderzijds; 
      verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar dat hof;
      veroordeelt de Bank in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] c.s. begroot op € 826,18 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. 
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 11 september 2009.