ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ4578, Gerechtshof Amsterdam, 20-02-2013, 200.118.735/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-02-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitspraak Ondernemingskamer 20 februari 2013; 
        DE ONDERNEMINGSRAAD VAN DB SCHENKER RAIL NEDERLAND N.V. / DB SCHENKER RAIL NEDERLAND N.V.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      ONDERNEMINGSKAMER
    
    
    
    
    
    
    BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.118.735/01 OK van
    
    
    
      DE ONDERNEMINGSRAAD VAN DB SCHENKER RAIL NEDERLAND N.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      VERZOEKER,
      advocaten: mr. S.F.H. Jellinghaus, mr. C.P. van den Eijnden en mr. J.M.M. Janssen, kantoorhoudend te Tilburg,
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      DB SCHENKER RAIL NEDERLAND N.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      VERWEERSTER,
      advocaat: mr. J. van der Steenhoven, kantoorhoudend te Amsterdam.
    
     
    
    1.	Het verloop van het geding
    
    
      1.1 Verzoeker, hierna de ondernemingsraad te noemen, heeft bij op 18 december 2012 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,
      1)	te verstaan dat verweerster, hierna ook Schenker Rail Nederland te noemen, in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot haar in deze zaak bestreden besluit;
      2)	Schenker Rail Nederland te verplichten dat besluit in te trekken;
      3)	Schenker Rail Nederland te verbieden handelingen of taken te verrichten ter uitvoering van dat besluit of onderdelen daarvan;
      4)	Schenker Rail Nederland te verplichten de gevolgen die de reeds tenuitvoerlegging van dat besluit hebben veroorzaakt ongedaan te maken.
    
    
    1.2 Schenker Rail Nederland heeft bij op 10 januari 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met een productie de Ondernemingskamer verzocht de ondernemingsraad in zijn verzoek niet ontvankelijk te verklaren, dan wel het verzoek af te wijzen.
    
    1.3 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 24 januari 2013, alwaar mr. Janssen en mr. Van der Steenhoven de standpunten van de door hen gerepresenteerde partijen nader hebben toegelicht, beiden aan de hand van een - aan de Ondernemingskamer en de respectieve wederpartij overgelegde - pleitnota. 
    
    
    2.	De feiten
    
    2.1 Schenker Rail Nederland houdt een onderneming in stand die zich toelegt op het Europese goederenvervoer per spoor. Bij haar zijn ongeveer 700 personen werkzaam. 
    
    2.2 Schenker Rail Nederland is onderdeel van een groep van vennootschappen waarin aan de top wordt deelgenomen door Deutsche Bahn AG. 
    
    2.3 Alle aandelen in Schenker Rail Nederland worden gehouden door Schenker Rail GmbH. Alle aandelen in Schenker Rail GmbH worden gehouden door DB Mobility Logistics AG, in welke laatste vennootschap op haar beurt wordt deelgenomen door Deutsche Bahn AG.
    
    
      2.4 Schenker Nederland B.V., handelende onder de naam DB Schenker Logistics Nederland, is in Nederland actief op het terrein van (overig) transport en logistieke dienstverlening. Tot 20
      december 2012 werden alle aandelen in haar gehouden door Schenker AG, die op haar beurt een 100%-dochtervennootschap is van de in 2.3 genoemde vennootschap DB Mobility Logistics AG.
    
    
    2.5 Binnen de groep van de Schenker-vennootschappen is op enig moment besloten zowel Schenker Rail Nederland als Schenker Nederland B.V. te verhangen naar een Nederlandse vennootschap, om op Nederlands niveau een fiscale eenheid met de mogelijkheid van verliescompensatie tot stand te kunnen brengen.
    
    2.6 Ter uitvoering van dat besluit is DB Nederland Holding B.V. als 100%-dochtervennootschap van DB Mobility Logistics AG  opgericht.
    
    2.7 Op 20 december 2012 heeft Schenker AG alle door haar in Schenker Nederland B.V. gehouden aandelen aan DB Nederland Holding B.V. overgedragen.
    
    
      2.8 De bestuurders van Schenker Rail Nederland, A.J. Klompe (hierna Klompe te noemen) en M.C.P.M. Wirix, hebben bij brief van 9 augustus 2012 aan de ondernemingsraad een adviesaanvraag gezonden. Die brief houdt, voor zover van belang, het volgende in:
      “DB Schenker heeft het voornemen om de eigendomsstructuur van een aantal niet in Duitsland gevestigde bedrijven te wijzigen. Dit geldt onder meer voor DB Schenker Rail Nederland N.V.. De aandelen van DB Schenker Rail Nederland zullen bij een Nederlandse houdster-maatschappij worden ondergebracht.
      Op grond van de Wet op de Ondernemingsraden vraag ik u hiermee advies over de voorgenomen aandelenoverdracht.”
      Na een uiteenzetting van de fiscale motieven voor de beoogde herstructurering en de mededeling dat het "besluit geen gevolgen [heeft] voor het personeel van DB Schenker Rail Nederland", staat in die brief onder het kopje "Adviesaanvraag" te lezen:
      “Ik vraag u hierbij advies uit te brengen over de beoogde overdracht van alle aandelen in Schenker Rail Nederland N.V. door DB Schenker Rail GmbH aan DB Nederland Holding B.V.”
    
    
    2.9 De ondernemingsraad heeft naar aanleiding van de adviesaanvraag bij brief van 28 augustus 2012 aan Schenker Rail Nederland een groot aantal vragen gesteld. Klompe heeft bij brief van 7 september 2012 die vragen beantwoord.
    
    
      2.10 Nadat Klompe bij brief van 14 november 2012 bij de ondernemingsraad erop had aangedrongen dat hij zijn advies zou geven, heeft de ondernemingsraad bij brief van 16 november 2012 laten weten over het voorgenomen besluit positief te adviseren "mits u richting hem de volgende voorwaarden bevestigt". Die voorwaarden luiden als volgt:
      a.	De verhanging van de aandelen is slechts enkel gewenst om een optimale fiscale structuur 
      te bewerkstelligen en zal om deze reden geen andere gevolgen hebben. Hiermee wordt 
      gedoeld op het verrekenen van winsten met compensabele verliezen. De overige doelen in 
      artikel 2 van de akte van oprichting van DB Nederland Holding BV zijn niet van toepassing.
      b.	Toekomstige karakterwijziging(en) van de houdstermaatschappij DB Nederland Holding 
      B.V. worden conform artikel 25 lid 1 WOR ter advisering aan de ondernemingsraad van 
      DBSRNL (Ondernemingskamer:  Schenker Rail Nederland ) voorgelegd. 
      c.	De feitelijke zeggenschapsstructuur wordt niet gewijzigd door de verhanging van de aandelen. Dit betekent dat alle bestaande bevoegdheden van functionarissen alsmede hun positie binnen DB Schenker gelijk blijft. Evenmin wijzigt als gevolg hiervan de organisatorische inrichting.
      d.	Besloten is om bij DBSRNL een Raad van Commissarissen in te stellen om de spoorspecifieke aansturing (zeggenschap) na de aandelenoverdracht te waarborgen. Om die reden worden bestuurders van de huidige aandeelhouder, DB Schenker Rail GmbH te Mainz, benoemd in de RVC van DBSRNL. 
      e.	Een lid van de RVC van DBSRNL zal twee keer per jaar aanwezig zijn bij een overlegvergadering met de ondernemingsraad van DBSRNL. Het betreft conform artikel 24 WOR de vergaderingen over de algemene gang van zaken van DBSRNL. 
      f.	Op verzoek van de ondernemingsraad van DBSRNL zal een lid van de RVC van DBSRNL 
      aanwezig zijn bij een overlegvergadering waar een voor DBSRNL 'belangrijke' adviesaanvraag geagendeerd staat. 
      g.	Eenmaal per jaar worden alle ondernemingsraden van de dochterondernemingen van DB Nederland Holding B.V. uitgenodigd voor een overleg over de algemene gang van zaken van DB Nederland Holding B.V. en dochterondernemingen. Het jaarlijks overleg wordt hiertoe ingericht conform artikel 24 WOR.
    
    
    
      2.11 Schenker Rail Nederland heeft deze voorwaarden niet willen aanvaarden. Bij brief van 20 november 2012 heeft Klompe de ondernemingsraad laten weten:
      Op 9 augustus 2012 heeft DB Schenker Rail Nederland N.V. de Ondernemingsraad (…) advies gevraagd over de voorgenomen overdacht van alle aandelen in DB Schenker Rail Nederland N.V. door DB Schenker Rail GmbH aan DB Nederland Holding B.V.
      (…)
      DB Schenker Rail Nederland N.V. besluit conform de voorgelegde adviesaanvraag medewerking te geven aan de uitvoering van het voorgenomen besluit tot overdracht van de 
      aandelen als hiervoor bedoeld.
      Bij het besluit is een nadere toelichting gevoegd waarin wordt ingegaan op de door de ondernemingsraad gestelde voorwaarden. In de toelichting staat onder meer dat het omhangen van Schenker Rail Nederland inderdaad een fiscale achtergrond heeft, dat Schenker Rail Nederland het verzoek van de ondernemingsraad om (indirect) bevoegdheden te krijgen ten aanzien van de nieuwe holdingvennootschap niet kan honoreren, omdat zij daartoe geen bevoegdheden heeft, dat datzelfde geldt met betrekking tot de inrichting en de statuten van de holding, dat van een materiële wijziging geen sprake is, met dien verstande dat er een raad van commissarissen is bijgekomen en dat de onder e genoemde voorwaarde in de wet staat verwoord. 
    
    
    
    3.	De gronden van de beslissing
    
    3.1 De Ondernemingskamer stelt het volgende voorop. Blijkens het verzoekschrift heeft het verzoek van de ondernemingsraad betrekking op "het besluit tot overdracht van alle aandelen in DB Schenker Rail Nederland N.V. door Schenker Rail GmbH aan DB Nederland Holding B.V.". In het verweerschrift wordt dat aldus weergegeven en daarmee aldus begrepen dat het verzoek van de ondernemingsraad zich richt tegen "het besluit (…) zoals dat op 20 november 2012 schriftelijk bekend is gemaakt aan de ondernemingsraad (…), inhoudende dat [Schenker Rail Nederland] medewerking zal verlenen aan de overdracht van alle aandelen in haar kapitaal door DB Schenker Rail GmbH aan de nieuw op te richten DB Nederland Holding B.V." De advocaat van de ondernemingsraad heeft desgevraagd ter terechtzitting bevestigd dat het verzoek zich inderdaad richt tegen het besluit van Schenker Rail Nederland "medewerking te verlenen" aan de genoemde aandelenoverdracht.
    
    3.2 Verder stelt de Ondernemingskamer voorop dat de ondernemingsraad - slechts - Schenker Rail Nederland in dit geding als partij heeft betrokken en niet - ook - DB Schenker Rail GmbH onderscheidenlijk DB Nederland Holding B.V.
    
    3.3 Aldus moet worden vastgesteld dat het verzoek van de ondernemingsraad in dit geding zich materieel noch processueel richt tegen het besluit van Schenker Rail GmbH, een van Schenker Rail Nederland te onderscheiden zelfstandige rechtspersoon, de door haar gehouden aandelen in Schenker Rail Nederland over te dragen aan DB Nederland Holding B.V., noch tegen het besluit van de laatstgenoemde vennootschap, eveneens een van Schenker Rail Nederland te onderscheiden zelfstandige rechtspersoon, strekkende tot verkrijging van die aandelen.
    
    3.4 Het - aldus - ter beoordeling zijnde besluit van Schenker Rail Nederland aan de genoemde overdracht haar medewerking te verlenen, kan, mede in aanmerking genomen dat niet valt in te zien dat het weigeren van het verlenen van die medewerking op enige wijze of in enig opzicht afbreuk zou kunnen doen aan de rechtsgeldige overgang van de aandelen van DB Schenker Rail GmbH aan DB Holding Nederland B.V. en daarmee van de vennootschapsrechtelijke (aandeelhouders)zeggenschap in Schenker Rail Nederland, gezien de in de hiervoor in 2.8 vermelde brief van 9 augustus 2012 gegeven toelichting met betrekking tot de fiscaalrechtelijke achtergrond van de voorgenomen aandelenoverdracht, niet als kennelijk onredelijk worden aangemerkt. 
      
    3.5 Daaraan kan niet afdoen dat Schenker Rail Nederland de hiervoor in 2.10 genoemde voorwaarden niet heeft willen aanvaarden. Niet alleen heeft de meergenoemde aandelenoverdracht op zichzelf en zonder meer geen gevolgen voor de door Schenker Rail Nederland in stand gehouden onderneming, zij heeft bovendien op goede gronden doen betogen dat deze voorwaarden met het bestreden besluit niet van doen hebben en bovendien deels een verzoek tot toezegging van rechten aan de ondernemingsraad inhouden die de ondernemingsraad zonder die toezegging reeds toekomen onderscheidenlijk dat het voorwaarden betreft die niet tot het domein behoren waarover Schenker Rail Nederland zeggenschap heeft.
    
    3.6 Gelet op de voorgaande overwegingen kan het verweer van Schenker Rail Nederland dat het besluit niet adviesplichtig is, verder onbesproken blijven.
    
    
    4.	De beslissing
    
    De Ondernemingskamer:
    
    wijst het verzoek van verzoeker af.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. J.H.M. Willems, raadsheren, en prof. dr. J. Klaassen RA en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 20 februari 2013.