ECLI:NL:CBB:2016:297, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 22-09-2016, 15/387
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2016-09-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: EZ subsidie wind op zee. Adviescommissie, niet voldaan aan vergewisplicht

uitspraak
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 15/387
      27381
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 22 september 2016 op het beroep van:
    Delft Offshore Turbine B.V., te Delft, appellante
    (gemachtigde: mr. R.S. Wertheim)
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken, verweerder
    (gemachtigde: mr. K.H. Klaver-Oldenbandringh)
    
    
    
  
  
    Procesverloop in beroep
    
    
      Appellante heeft als penvoerder van een samenwerkingsverband ten behoeve van de deelnemers daarvan subsidie aangevraagd voor het project Delft Offshore Turbine Power Transmission System, deelproject 1 Delft Offshore Turbine Demonstrator, in het kader van de Regeling nationale EZ-subsidies (de Regeling).
    
    
    
      Bij besluit van 9 december 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder de subsidieaanvraag afgewezen. 
    
    
    
      Bij besluit van 13 april 2015 (het bestreden besluit) heeft verweerder het hiertegen gerichte bezwaar van appellante ongegrond verklaard.
    
    
    
      Tegen dit besluit heeft appellante beroep ingesteld.
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. 
    
    
    
      Bij brief van 1 februari 2016 heeft verweerder de motivering van het bestreden besluit aangevuld.
    
    
    
      Appellante heeft een nadere reactie ingediend, waarbij zij de gronden van haar beroep heeft aangevuld.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 6 juli 2016 waar partijen bij gemachtigde zijn verschenen. Aan de zijde van appellante zijn tevens verschenen [naam 1] en [naam 2] . Aan de zijde van verweerder zijn tevens verschenen [naam 3] en [naam 4] , voorzitter van de Adviescommissie Wind op Zee (Adviescommissie).
    
    
  
  
    Overwegingen
    
    
      1. 	Het College gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. 
    
    
    
      1.1
      Op 8 september 2014 heeft appellante als penvoerder van een samenwerkingsverband een subsidie ter hoogte van € 500.000,- aangevraagd voor het project Delft Offshore Turbine Demonstrator, het eerste onderdeel van het project Delft Offshore Turbine Power Transmission System, op grond van artikel 4.5.2, eerste lid, van de Regeling. 
      
      
        Het uiteindelijke doel van het project als geheel is - in de kern samengevat - om windmolens op zee te ontwikkelen, die zijn voorzien van een hydraulisch aandrijfsysteem in plaats van een conventioneel aandrijfsysteem. De aanvraag heeft betrekking op deelproject 1, te weten het ontwerpen, bouwen en testen van een 0.5-1.0 MW hydraulisch aandrijfsysteem en op het demonstreren van diens functionaliteit door het in te bouwen in een bestaande windmolen. 
      
      
    
    
      1.2
      De in het kader van de Regeling ingediende projectaanvragen zijn op verzoek van verweerder door de Adviescommissie tijdens een vergadering op 31 oktober 2014 beoordeeld. Aan de hand van afwijzingsgronden en rangschikkingscriteria heeft de Adviescommissie aan dit project een aantal punten toegekend. De Adviescommissie bestond ten tijde van de tender uit zeven leden, die bij het Besluit benoeming en vaststelling vergoeding leden Adviescommissie Wind op Zee (Stcrt. 2012, 22500) zijn benoemd. Bij de vergadering van de Adviescommissie is [naam 3] (hierna: [naam 3] ) namens verweerder als waarnemer aanwezig geweest. Van deze vergadering is een verslag gemaakt.
      
      
        Met betrekking tot het project van appellante is de Adviescommissie tot de volgende puntentoedeling gekomen:
      
      - Het eerste criterium (bijdrage aan de kwantitatieve reductie van de kostprijs van windenergie op zee in 2020) 2,57 punten;
      - Het tweede criterium (bijdrage aan omzet en werkgelegenheid van de Nederlandse windenergie op zee sector in 2020) 3,14 punten;
      - Het derde criterium (de kwaliteit van het project blijkend uit de samenstelling van het consortium, deelname van cruciale partijen uit de waardeketen of van het MKB, het publicatieplan en de plannen voor het intellectuele eigendom, de technische of wetenschappelijke onderzoeksmethode, het projectplan en de projectorganisatie) 2,57 punten;
      - Het vierde criterium (de mate van kosteneffectiviteit van de projectopzet en de mate waarin minder subsidie wordt aangevraagd in verhouding tot wat er maximaal voor het project mogelijk is) 2,93 punten.
      
      
        De Adviescommissie heeft geadviseerd om de aanvraag af te wijzen, aangezien hieraan 11,21 punten zijn toegekend in plaats van het vereiste minimum van 12 punten. 
      
      
    
    
      1.3
      Bij het primaire besluit heeft verweerder, op basis van het advies van de Adviescommissie, de aanvraag van appellante afgewezen.
      
    
    
      1.4
      Tegen dit besluit heeft appellante bezwaar gemaakt.
      
    
    
      2.1
      Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard. Volgens verweerder heeft de Adviescommissie ten aanzien van het project van appellante - samengevat - geoordeeld:
      - dat de nagestreefde efficiëntie van 80% te laag is om voldoende energie op te wekken om de kostenreductie te realiseren en dat de kostenreductie naar verwachting niet in 2020 kan worden behaald,
      - dat het twijfelachtig is of de techniek in 2020 al succesvol is geïmplementeerd, zodat het daarmee twijfelachtig is dat het leidt tot omzet en werkgelegenheid in 2020,
       dat appellante een onbekende speler is van wie niet blijkt wat van haar valt te verwachten,
      - dat het project realiteitszin ontbeert omdat niet inzichtelijk is gemaakt hoe rendementsverliezen kunnen worden tegengegaan, en,
      - dat de gebudgetteerde kosten erg ambitieus zijn.Verweerder acht de door de Adviescommissie per criterium toegekende punten niet kennelijk onjuist. Nu hem niet is gebleken dat het advies procedureel of inhoudelijke op onjuiste wijze tot stand is gekomen, heeft verweerder het advies van de Adviescommissie aan zijn besluit ten grondslag mogen leggen, aldus verweerder.
      
    
    
      2.2
      Tegen dit besluit heeft appellante beroep ingesteld. 
      
    
    
      2.3
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. In dat verweerschrift heeft hij te kennen gegeven dat hij in beroep heeft geconstateerd dat appellante nog niet de beschikking had gekregen over een aantal stukken, te weten het verslag van de vergadering van de Adviescommissie, waaruit de rangschikking van alle aanvragen blijkt, de vragen en opmerkingen van de adviescommissie en de memo beschouwing vergadering adviescommissie van [naam 3] van 30 oktober 2014. Hij heeft deze stukken alsnog aan appellante verstrekt. Ook heeft hij appellante wederom gehoord. Bij brief van 1 februari 2016 heeft verweerder de motivering van het bestreden besluit aangevuld en - samengevat - uiteengezet dat hij heeft voldaan aan de vergewisplicht, nu [naam 3] namens verweerder erop heeft toegezien dat de Adviescommissie zorgvuldig te werk is gegaan. Ook in de wijze van verslaglegging heeft verweerder geen aanleiding gezien om het bestreden besluit te herroepen. Voorts is er volgens verweerder geen aanleiding om aan de deskundigheid van de leden te twijfelen, ook niet wat betreft hun kundigheid om fysische processen te kunnen analyseren, nu de Adviescommissie is samengesteld uit binnenlandse en buitenlandse experts op het gebied van wind op zee. Niet gebleken is dat de leden van de Adviescommissie het project van appellante met vooringenomenheid hebben beoordeeld. De vermelding van 2023 in plaats van 2020 in het primaire besluit is een kennelijke verschrijving. Dat discussie kan bestaan over de verschillende oordelen, maakt niet dat de Adviescommissie een kennelijk onjuist advies heeft gegeven.
      
      3. Appellante heeft zich in beroep - samengevat - op het standpunt gesteld dat de Regeling een fout bevat: ten onrechte wordt in artikel 4.5.10 (de rangschikkingscriteria) van de Regeling het jaartal 2020 genoemd, terwijl in artikel 4.5.9 van de Regeling het jaartal 2023 wordt genoemd. Bij andere tenders is alleen 2023 het relevante jaar. Daardoor heeft de Adviescommissie, wat de toepassing van de rangschikkingscriteria betreft, ten onrechte vastgehouden aan 2020. Gezien de onduidelijkheid en de tegenstrijdigheid van de Regeling mocht appellante erop vertrouwen dat 2023 werd bedoeld in plaats van 2020.
      Voorts heeft appellante aangevoerd dat het onzorgvuldig is dat het verslag van de vergadering van de Adviescommissie en de beoordelingstabel pas hangende het beroep zijn overgelegd. Daarnaast heeft zij gesteld dat het verslag zeer onzorgvuldig is opgesteld en dat de beoordelingstabel en de daarop gemaakte opmerkingen van leden van de Adviescommissie de vraag doet rijzen of haar project wel zonder vooringenomenheid is beoordeeld en of de Adviescommissie wel voldoende deskundig was op het gebied van hydraulica, nu opmerkingen in dat verslag op dat punt niet zijn onderbouwd. Gelet op die onzorgvuldigheden en deze twijfel heeft verweerder, door zijn besluit te baseren op de puntentoekenning door de Adviescommissie, onvoldoende invulling gegeven aan zijn vergewisplicht. Tot slot heeft appellante aangevoerd dat de Adviescommissie de puntentoedeling aan de hand van de rangschikkingscriteria niet goed heeft gemotiveerd en dat aan haar project te weinig punten zijn toegekend. Appellante vraagt zich daarbij af of de leden van de Adviescommissie het doel van het project wel hebben begrepen en of zij wel de juiste stukken voor zich hadden.
      4. De Algemene wet bestuursrecht (Awb) luidde ten tijde en voor zover van belang:
      
      
        ”Artikel 3:9
        Indien een besluit berust op een onderzoek naar feiten en gedragingen dat door een adviseur is verricht, dient het bestuursorgaan zich ervan te vergewissen dat dit onderzoek op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden.”
      
      
      
        De Regeling luidde ten tijde en voor zover van belang:
      
      
      
        ”Artikel 4.5.8. Adviescommissie
        1 Er is een Adviescommissie Wind op Zee die tot taak heeft de minister op zijn verzoek te adviseren omtrent de afwijzingsgronden, bedoeld in artikel 23, aanhef en onder e tot en met h, van het besluit (http://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBR0024796&artikel=23&g=2014-09-01&z=2016-06-14) en in artikel 4.5.9, en de rangschikkingscriteria, bedoeld in artikel 4.5.10.
        (…)
      
      
      
        Artikel 4.5.9. Afwijzingsgronden
        De minister beslist afwijzend op een aanvraag indien:
        a. per criterium, bedoeld in artikel 4.5.10 niet minimaal 2,5 van de maximaal 5 punten zijn verkregen;
        b. in totaal voor de gezamenlijke criteria, bedoeld in artikel 4.5.10 niet 12 punten of meer verkregen zijn;
        c. eerder op grond van deze titel of titel 4.2 een subsidie is verstrekt voor een soortgelijk project;
        d. de aanvrager niet aannemelijk heeft gemaakt dat het wind op zee-project leidt tot duurzame energieproductie in 2023 en leidt tot een besparing op de uitgaven aan subsidies in het kader van het Besluit stimulering duurzame energieproductie (http://wetten.overheid.nl/jci1.3:c:BWBR0022735&wetgeving&g=2014-09-01&z=2016-06-14), die groter is dan de aangevraagde subsidie onder deze paragraaf.
      
      
      
        4.5.10.
        
          Rangschikkingscriteria
          1 De minister rangschikt de aanvragen waarop niet afwijzend is beslist, hoger naarmate:
          a. het project meer bijdraagt aan de kwantitatieve reductie van de kostprijs van windenergie op zee in 2020;
          b. het project meer bijdraagt aan omzet en werkgelegenheid van de Nederlandse windenergie op zee sector in 2020;
          c. de kwaliteit van het project beter is, blijkend uit de samenstelling van het consortium, deelname van cruciale partijen uit de waardeketen of van het MKB, het publicatieplan en de plannen voor het intellectuele eigendom, de technische of wetenschappelijke onderzoeksmethode, het projectplan en de projectorganisatie;
          d. de projectopzet kosteneffectiever is en voor het project minder subsidie wordt aangevraagd in verhouding tot wat maximaal voor het project op grond van deze paragraaf mogelijk is.
          (…).”
        
        
        5. Het College komt tot de volgende beoordeling.
        
      
      
        5.1.1
        Het College overweegt met betrekking tot appellantes stelling dat het in de rangschikkingscriteria genoemde jaartal 2020 een fout betreft, dat de Regeling een algemeen verbindend voorschrift is, niet zijnde een wet in formele zin. Volgens vaste jurisprudentie kan aan een algemeen verbindend voorschrift slechts verbindende kracht worden ontzegd, indien de door de betrokken regelgever gemaakte keuzen strijdig geacht moeten worden met een hogere - algemeen verbindende - regeling, dan wel indien met inachtneming van de beoordelingsvrijheid van de regelgever en derhalve met terughoudendheid toetsend geoordeeld moet worden dat de voorschriften een toetsing aan algemene rechtsbeginselen niet kunnen doorstaan (zie arrest van de Hoge Raad van 16 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9354). Meer in het bijzonder zou van dit laatste sprake kunnen zijn indien de regelgever, in aanmerking genomen de belangen die hem ten tijde van het tot stand brengen van de voorschriften bekend waren of bekend konden zijn, niet in redelijkheid tot de vaststelling daarvan heeft kunnen komen. 
        
      
      
        5.1.2
        
          In de toelichting bij de Subsidieregeling energie en innovatie (Stcrt. 2012, 13373, p. 60), waarnaar verwezen wordt in de toelichting bij de Regeling (Stcrt. 2014, 20679, p. 304), is met betrekking tot Wind op zee projecten en de keuze voor het jaar 2020 als streefjaar het volgende vermeld:
          ”In de EU is afgesproken 80-95% broeikasgasreductie in 2050 te realiseren. Voor de energiesector betekent dit de facto CO2-neutraal in 2050. Dit is de stip op de horizon. Het kabinet zet in op een voorwaardelijke Europese doelstelling van 40% in 2030. De uiteindelijke hoogte is afhankelijk van adequate mondiale actie en een adequate waarborging van de concurrentiepositie van het Europese bedrijfsleven. Voor de kortere termijn (2020) gelden de volgende concrete doelen voor Nederland: 
        
        
        
          –  20% –  20% minder CO2-uitstoot;
          –  20% –  14% hernieuwbare energie tegen de laagst mogelijke kosten;
          –  20% –  benutting van het potentieel aan energiebesparing.
        
        
        
          Tegelijkertijd staat Nederland voor de uitdaging om onze economie te versterken door naar de top van de kenniseconomie te groeien en de uitgaven voor innovatie te vergroten. De internationale markt voor duurzame energieopties groeit zeer snel. Door een goede innovatieaanpak kan het verdienvermogen van de sector structureel toenemen. Specifiek voor de energiesector komen daar voor 2020 de volgende doelen bij: concurrerende energieprijzen op zowel korte als lange termijn en sneller en meer concurrerend maken van duurzame energieopties.”
        
        
      
      
        5.1.3
        Uit de toelichting volgt dat de keuze van de wetgever om 2020 als streefjaar op te nemen in de Regeling is ingegeven door doelstellingen die zowel nationaal als internationaal voor de energiesector zijn gesteld. In hetgeen appellante heeft aangevoerd ziet het College geen grond voor het oordeel dat deze keuze in strijd is met hogere regelgeving, noch dat deze keuze een toetsing aan algemene rechtsbeginselen niet kan doorstaan. Evenmin bestaat aanleiding voor het oordeel dat de wetgever niet in redelijkheid tot de vaststelling van deze bepaling heeft kunnen komen. Dat een aanvraag - zonder toetsing aan de rangschikkingscriteria - op grond van artikel 4.5.9, aanhef en onder d, van de Regeling meteen kan worden afgewezen, indien een aanvrager niet aannemelijk heeft gemaakt dat het wind op zee-project leidt tot duurzame energieproductie in 2023, leidt er naar het oordeel van het College niet toe dat de keuze voor het jaar 2020 in de rangschikkingscriteria als een fout of vergissing van de regelgever moet worden aangemerkt. Uit hetgeen in artikel 4.5.10, eerste lid, onder a en b, van de Regeling is opgenomen, volgt naar het oordeel van het College niets anders dan dat projecten die in 2020 reeds een bijdrage leveren aan de reductie van de kostprijs en de omzet en de werkgelegenheid voor de Nederlandse windenergie op zee sector, een betere beoordeling krijgen. Van de door appellante gestelde tegenstrijdigheid en onduidelijkheid is dus geen sprake. Deze beroepsgrond slaagt niet.
        
      
    
    
      5.2
      Ter beoordeling van het College staat voorts of verweerder zijn besluit tot afwijzing van de aanvraag van appellante voor een subsidie op grond van de Regeling mocht baseren op het advies van de Adviescommissie. 
      
      
        5.2.1
        Niet in geschil is dat verweerder zich bij zijn besluitvorming heeft gebaseerd op het verslag van de vergadering van de Adviescommissie en de door de Adviescommissie ingevulde beoordelingstabel met een puntentoedeling met betrekking tot het project van appellante. Het College stelt voorop dat appellante met haar enkele betoog dat niet blijkt dat de leden van de Adviescommissie kundig zijn op het gebied van hydraulica, nu opmerkingen in het verslag op dat punt niet zijn onderbouwd, niet heeft onderbouwd dat de Adviescommissie niet deskundig is om Wind op zee-projecten, zoals het project van appellante, te beoordelen. Het College ziet in het betoog van appellante geen aanleiding om te twijfelen aan de deskundigheid van de Adviescommissie.
        
      
      
        5.2.2
        Het College overweegt dat een bestuursorgaan mag uitgaan van een advies van een adviseur nadat hij zich ervan heeft vergewist dat dit advies op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen. Ter zitting heeft [naam 4] , voorzitter van de Adviescommissie, nader uiteengezet hoe de procedure is die de Adviescommissie volgt om tot een advies te komen en heeft hij bevestigd dat deze procedure ook in dit geval is gevolgd. Hoewel het College geen aanleiding ziet de juistheid van deze uiteenzetting te betwijfelen, vergt de vergewisplicht van een bestuursorgaan dat een besluit doet berusten op een advies van een adviseur naar het oordeel van het College dat dat bestuursorgaan zich niet alleen ervan vergewist dat de door de adviseur gevolgde procedure zorgvuldig was, maar tevens dat het advies inhoudelijk toereikend is onderbouwd. De omstandigheid dat [naam 3] namens verweerder bij de vergadering van de Adviescommissie als waarnemer aanwezig is geweest en in een memo daaromtrent heeft verklaard, leidt er op zichzelf nog niet toe dat verweerder aan de vergewisplicht heeft voldaan. 
        
      
      
        5.2.3
        
          Het College stelt vast dat een inhoudelijk onderbouwd advies in het voorliggende geval ontbreekt. Uit de ter zitting door [naam 4] gegeven toelichting is gebleken dat de door verweerder in het bestreden besluit opgenomen passages opmerkingen en vragen van de individuele leden van de Adviescommissie uit het beoordelingsschema betreffen die ten behoeve van de voorzitter van de Adviescommissie zijn ingediend voorafgaande aan de vergadering van 31 oktober 2014. Ter zitting heeft [naam 4] verklaard dat zowel de opmerkingen van de leden als het verslag van de vergadering zijn bedoeld voor intern gebruik en dat deze niet zijn bedoeld als een motivering van de aan het project van appellante toegekende totaalscore. Het van de bijeenkomst van de Adviescommissie van 
          31 oktober 2014 opgemaakte verslag is niet door de Adviescommissie gezien of vastgesteld. Gelet hierop kunnen het verslag van de bijeenkomst en het beoordelingsschema naar het oordeel van het College niet dienen als het advies van de Adviescommissie. Ter zitting kon [naam 4] voorts niet bevestigen dat na de bijeenkomst van 31 oktober 2014 de door [naam 3] geschetste werkwijze, inhoudende dat [naam 4] en [naam 3] na afloop van elke bijeenkomst van de Adviescommissie samen per project een korte inhoudelijke beoordeling opstellen die ter onderbouwing van door verweerder te nemen besluit kan dienen, daadwerkelijk is gevolgd. In ieder geval staat vast dat, zo dit overleg heeft plaatsgehad, dit niet heeft geleid tot een op schrift gesteld advies van de Adviescommissie waarin sprake is van een inhoudelijke onderbouwing van de puntentoedeling en rangschikking ten opzichte van andere aanvragen.
        
        
      
    
    
      5.3
      Gelet op het vorenstaande is verweerder naar het oordeel van het College tekortgeschoten in zijn vergewisplicht. Bij gebreke aan een (inhoudelijk gemotiveerd) advies kan geen inzicht worden verkregen in de door de Adviescommissie verrichte afwegingen. Daarom berust het bestreden besluit niet op een deugdelijke motivering. In zoverre slaagt de beroepsgrond.
      
      6. Het beroep is gegrond. Het College zal het bestreden besluit vernietigen wegens strijd met de artikelen 3:9 en 7:12, eerste lid, van de Awb. Het College ziet geen mogelijkheid om zelf in de zaak te voorzien. Gelet op hetgeen in 5.2.2 en 5.2.3 is overwogen, kan het College niet toekomen aan een inhoudelijke beantwoording van de vraag of verweerder de aanvraag van appellante terecht heeft afgewezen. Verweerder zal een nieuw besluit op bezwaar moeten nemen en zich daarvoor opnieuw moeten laten adviseren. Het College zal verweerder dan ook opdragen om, met inachtneming van deze uitspraak, een nieuw besluit te nemen. Verweerder dient daarbij ook de door appellante in haar bezwaar inhoudelijk opgeworpen bezwaren te betrekken. Verweerder wordt opgedragen om binnen twaalf weken een nieuw besluit te nemen.
      
      7. Het College ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:75 van de Awb verweerder te veroordelen in de door appellante in beroep gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.240,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van een repliek, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 496,- en een wegingsfactor 1).
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College:
    
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond;
      
      
        vernietigt het bestreden besluit;
      
      
        draagt verweerder op binnen twaalf weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak;
      
      
        draagt verweerder op de ter zake van het beroep gemaakte proceskosten van € 1.240,- aan appellante te vergoeden;
      
      
        draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 331,- aan appellante te vergoeden.
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. H. Bolt, mr. H.B. van Gijn en mr. A. Venekamp, in aanwezigheid van mr. X.M. Born, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 september 2016.
    
    
    
    
      w.g. H. Bolt	w.g. 					X.M. Born