ECLI:NL:HR:2004:AM2362, Hoge Raad, 16-01-2004, C02/317HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2004-01-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 16 januari 2004 Eerste Kamer Nr. C02/317HR JMH/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, t e g e n 1. [verweerster 1], 2. [verweerder 2], 3. [verweerder 3], gevestigd resp. wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. R.F. Thunnissen.
        1. Het geding in feitelijke instanties...

16 januari 2004
      Eerste Kamer
      Nr. C02/317HR
      JMH/MD
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    [eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats],
    
    EISERES tot cassatie,
    
    advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, 
    
    t e g e n
    
    
      1. [verweerster 1],
      2. [verweerder 2],
      3. [verweerder 3],
      gevestigd resp. wonende te [woonplaats],
    
    
    VERWEERDERS in cassatie,
    
    advocaat: mr. R.F. Thunnissen.
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - heeft bij exploot van 18 juli 2001 verweerders in cassatie - verder te noemen: [verweerder] c.s. - in kort geding gedagvaard voor de president van de rechtbank te Arnhem en - na wijziging van eis bij pleidooi - gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut:
      1. [verweerder] c.s. te veroordelen om binnen 24 uur na betekening van het in deze te wijzen vonnis in de rayons GL 264, 266, 267 en 268 alle takel- en bergingswerkzaamheden, voor zover die vallen onder het systeem van de Stichting Incidentmanagement (IMN), te staken op straffe van een dwangsom c.q. boete van ƒ 10.000,-- (€ 4.525,--) per overtreding;
      2. [verweerder] c.s. te verbieden om - zolang [eiseres] uit hoofde van een overeenkomst met de Stichting IMN op eerste afroep in de hierboven vermelde rayons takel- en bergingswerkzaamheden mag verlenen - dergelijke werkzaamheden, voor zover die vallen onder het systeem van de Stichting IMN, uit te voeren op straffe van een dwangsom c.q. boete van ƒ 10.000,-- (€ 4.525,--) per overtreding.
    
    
    
      [Verweerder] c.s. hebben de vordering bestreden.
      De president heeft bij vonnis van 28 augustus 2001 de vordering onder 2 toegewezen, zij het met matiging van de gevorderde dwangsom tot een bedrag van ƒ 5.000,-- per overtreding, met een maximum van ƒ 250.000,--, althans de tegenwaarde van de hiervoor vermelde bedragen in euro's, en het meer of anders gevorderde afgewezen.
      Tegen dit vonnis hebben [verweerder] c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.
      Bij arrest van 27 augustus 2002 heeft het hof het vonnis van de president vernietigd en, opnieuw rechtdoende, alsnog de vordering van [eiseres] en het meer of anders gevorderde afgewezen.
      Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep.
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    
      3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i) In Nederland waren ten tijde van de bestreden uitspraak negen alarmcentrales werkzaam, die zich in opdracht van verzekeraars bezighouden met het doen bergen en veiligstellen van bij ongevallen betrokken dan wel anderszins gestrande personenauto's. De alarmcentrales werken alle ten behoeve van een of meer verzekeraars. Alle in Nederland werkzame verzekeraars op het terrein van personenautoverzekeringen zijn bij één van deze alarmcentrales aangesloten. Er zijn ongeveer 250 bergingsbedrijven in Nederland actief. Een zeer groot aantal van hen is aangesloten bij de Nederlandse Vereniging van Bergingsspecialisten (hierna: VBS).
      (ii) Vóór 1998 sloten de alarmcentrales, die Nederland in rayons hadden verdeeld, voor takel- en bergingswerkzaamheden in de desbetreffende rayons met (in de praktijk) leden van de VBS exclusieve standaardcontracten af. Voor ieder rayon was één berger geselecteerd en gecontracteerd. Deze bestaande bergingsregeling had zowel betrekking op de zogenaamde "eerste berging" (het vrijmaken van de rijbaan en het afvoeren van het voertuig naar een daarvoor in aanmerking komende veilige locatie) als op de "tweede berging" (het op de eerste berging volgende doortransport naar een bestemming, zijnde meestal een schadeherstelbedrijf in de nabijheid van de woonplaats van de verzekerde). [Eiseres] had een exclusief contract voor het rayon GL 264; [verweerder] had een exclusief contract voor het rayon GL 268.
      (iii) Tegen deze marktverdeling zijn bezwaren van mededingingsrechtelijke aard gerezen. Acht van de negen alarmcentrales hebben vervolgens samen met het Ministerie van Verkeer en Waterstaat een nieuw systeem (de Bergingsregeling Incident Management) ontworpen en een Stichting Incident Management Nederland (hierna: stichting IMN) opgericht. In het nieuwe systeem behoeft de politie niet meer naar de plaats van het ongeval te rijden om poolshoogte te nemen, kentekens te controleren en vervolgens de alarmcentrale in te schakelen, die opdracht aan de berger geeft. In plaats daarvan wordt een ongeval onmiddellijk doorgegeven aan het centrale meldpunt van de stichting IMN dat meteen een berger vraagt uit te rijden en pas daarna uitzoekt welke alarmcentrale voor de betrokken voertuigen verantwoordelijk is.
      (iv) De acht alarmcentrales hebben aan de directeur-generaal van de NMa gevraagd om ontheffing in de zin van art. 17 Mededingingswet (Mw.) van het verbod van art. 6 Mw. voor de Bergingsregeling Incident Management.
      (v) Op 30 maart 1999 heeft de directeur-generaal van de NMa besloten dat de Bergingsregeling Incident Management voldoet aan de voorwaarden voor ontheffing en heeft daartoe overwogen hetgeen is vermeld onder 1.1.5 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.
      (vi) Aangezien de NMa de invoering van een periodiek aanbestedingssysteem een absolute voorwaarde vond om aan het nieuwe systeem een ontheffing te kunnen geven, heeft de stichting IMN een extern expertisebureau ingeschakeld dat een aanbestedingsprocedure heeft ontwikkeld waarin alle bergingsbedrijven door middel van een vragenformulier konden inschrijven. [Eiseres] heeft ingeschreven voor het verrichten van takel- en bergingswerkzaamheden in de rayons GL 264, 266, 267 en 268, terwijl [verweerder] zich heeft ingeschreven voor de rayons GL 267, 268 en L 351.
      (vii) De stichting IMN heeft bij brief van 31 augustus 1999 aan [verweerder] bericht dat zij heeft besloten geen overeenkomst met haar te willen aangaan voor uitvoering van de werkzaamheden in het kader van de eerste berging in de rayons GL 267, 268 en L 351. Het door [verweerder] tegen dit besluit ingediende beroepschrift is door de - in het kader van de aanbestedingsprocedure ingestelde - Commissie van Beroep ongegrond verklaard.
      (viii) Na beoordeling van de ingediende offertes heeft de stichting IMN op 24 november 1999 met [eiseres] een overeenkomst gesloten waarbij aan [eiseres] het recht werd verleend om gedurende de looptijd van de overeenkomst (van 1 december 1999 tot 1 december 2002) in de rayons GL 264, 266, 267 en 268 de eerste berging te verrichten.
      (ix) [Eiseres] heeft verscheidene malen geconstateerd dat [verweerder] haar diensten aan gestrande automobilisten in de desbetreffende rayons aanbiedt, met name in rayon GL 268. [verweerder] luistert namelijk de politiescanner af en rukt meteen met haar takelwagen uit als zij hoort dat ergens een ongeval heeft plaatsgevonden, terwijl [eiseres] eerst in actie komt nadat zij via het centrale meldpunt van de stichting IMN van het ongeval in kennis is gesteld. Daardoor is [verweerder] soms eerder ter plaatse dan [eiseres] en gaan bestuurders van gestrande motorvoertuigen in op het aanbod van [verweerder] om de auto ter plaatse weg te slepen. [Verweerder] heeft deze gang van zaken erkend.
    
    
    3.2 [Eiseres] heeft in dit kort geding gevorderd hetgeen hiervóór onder 1 is vermeld. De vorderingen strekken er onder meer toe dat [verweerder] wordt veroordeeld om in de rayons GL 264, 266, 267 en 268, alle takel- en bergingswerkzaamheden, voor zover deze vallen onder het systeem van de stichting IMN, te staken. [Eiseres] heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat [verweerder] onrechtmatig jegens [eiseres] handelt door in de desbetreffende rayons haar diensten aan te bieden aan gestrande automobilisten, terwijl zij weet dat de stichting IMN aan [eiseres] het exclusieve recht heeft verleend om in deze rayons op eerste afroep takel- en bergingsdiensten te verlenen.
    
    
      3.3 De president heeft de vorderingen grotendeels toegewezen. Op het hoger beroep van [verweerder] heeft het hof het vonnis vernietigd en de vorderingen afgewezen op grond van, voor zover in cassatie van belang, de volgende overwegingen. In de overeenkomst tussen de stichting IMN en [eiseres] wordt niet met zoveel woorden aan [eiseres] enig exclusief recht toegekend (rov. 4.4). Er is geen sprake van een onrechtmatige schending door [verweerder] van een aan [eiseres] verleend exclusief recht. Het aan [eiseres] verleende recht bestaat slechts daarin, dat de stichting IMN zich tegenover [eiseres] heeft verplicht om in het door haar aan [eiseres] gegunde rayon slechts aan [eiseres] opdracht te verlenen tot het verrichten van eerste bergingswerkzaamheden. [Verweerder] verricht de bergingswerkzaamheden op eigen initiatief en dus buiten de stichting IMN om. Aldus vindt geen schending plaats van het aan [eiseres] verleende contractuele recht. Dit recht brengt niet mee dat derden zich ervan dienen te onthouden om in dat rayon zelf eerste bergingswerkzaamheden te verrichten. Er is geen wettelijke regel die [verweerder] verbiedt om buiten de stichting IMN om bergingsovereenkomsten met gestrande automobilisten te sluiten. Een algemene regel, die inhoudt dat het verrichten van eerste bergingswerkzaamheden buiten de stichting IMN en door deze in te schakelen bergers om tegenover de op dit punt jegens de stichting IMN exclusief gerechtigde berger onrechtmatig zou zijn, vindt evenmin steun in het ongeschreven recht (rov. 4.5).
      In rov. 4.6 overweegt het hof dat ook onder de in deze rechtsoverweging genoemde omstandigheden van dit geval niet kan worden gezegd dat [verweerder] door die werkzaamheden zelf te verrichten zonder daarbij rekening te houden met de rechten welke [eiseres] jegens de stichting IMN aan haar overeenkomst met IMN kan ontlenen, in strijd handelt met de zorgvuldigheid die haar in het maatschappelijk verkeer betaamt jegens [eiseres].
    
    
    3.4.1 De onderdelen 1 - 3 bevatten geen klacht. Onderdeel 5, dat de Hoge Raad eerst behandelt, voert het volgende aan. Het hof overweegt in rov. 4.5 dat geen onrechtmatige schending plaatsvindt van het aan [eiseres] verleende contractuele recht, "slechts" daarin bestaande dat de stichting IMN zich tegenover [eiseres] heeft verplicht om in de aan [eiseres] gegunde rayons slechts aan [eiseres] opdracht te verlenen tot het verrichten van eerste bergingswerkzaamheden. Door aldus te overwegen, aldus het onderdeel, heeft het hof miskend dat [verweerder] de contractuele rechten schendt die [eiseres] kan ontlenen aan een naar aanleiding van een concreet ongeval aan [eiseres] verleende opdracht tot eerste berging, namelijk door die opdracht binnen te halen en [eiseres] te verhinderen om die opdracht uit te voeren en dat dat onrechtmatig is althans kan zijn jegens [eiseres], zoals in onderdeel 4 uiteengezet.
    
    3.4.2 Het onderdeel faalt. Het hof heeft geoordeeld dat niet is gesteld of gebleken dat de eerste berging van voertuigen van gestrande automobilisten slechts zou mogen plaatsvinden door de stichting IMN of via door haar in te schakelen bergingsbedrijven en in 's hofs oordeel ligt besloten dat [eiseres] aan haar overeenkomst met de stichting IMN geen rechten jegens derden kan ontlenen. Tegen de achtergrond van 's hofs in cassatie onbestreden oordeel dat er geen wettelijke regel is, die [verweerder] verbiedt om, buiten de stichting IMN om, rechtstreeks met gestrande automobilisten bergingsovereenkomsten te sluiten, en in aanmerking genomen dat tussen [eiseres] en de stichting IMN gemaakte afspraken niet bindend zijn voor [verweerder] noch voor de desbetreffende automobilisten, geeft het door het onderdeel bestreden oordeel van het hof niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is dit niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
    
    
      3.5.1 Onderdeel 4 keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 4.6. Het strekt ten betoge dat 's hofs oordeel, dat ook onder de omstandigheden van dit geval er geen sprake van is dat [verweerder] in strijd handelt met de zorgvuldigheid die haar in het maatschappelijk verkeer jegens [eiseres] betaamt, onbegrijpelijk althans onjuist is in verband met het volgende:
      a. het hof had aan de omstandigheid dat [verweerder] het politieradioverkeer afluistert om uit te rukken wanneer zij verwacht eerder dan [eiseres] op de plaats van het ongeval aanwezig te kunnen zijn, de conclusie moeten verbinden dat [verweerder] door het aanwenden van onoirbare middelen, namelijk het afluisteren van radiogesprekken van de politie, bewust opdrachten binnenhaalt, waarvan zij weet dat deze reeds aan [eiseres] zijn verstrekt en aldus [eiseres] verhindert om de aan haar verstrekte opdrachten uit te voeren;
      b. van [eiseres] kan niet verlangd worden dat zij zich van dezelfde onoirbare middelen bedient om te voorkomen dat [verweerder] een opdracht waarvan zij weet dat deze reeds aan [eiseres] is verleend in de wacht sleept.
    
    
    3.5.2 Het onderdeel is in zoverre niet gegrond, omdat het miskent dat noch het Wetboek van Strafrecht noch enige andere wettelijke regeling meebrengt dat het beluisteren van een politieradiozender ongeoorloofd is. Het onderdeel vermeldt ook niet waarop het zijn hiermee niet in overeenstemming zijnde standpunt baseert.
    
    3.5.3 Het onderdeel strekt voorts ten betoge dat het hof ten onrechte geen aandacht besteedt aan de omstandigheid dat [verweerder], om een zekere autoriteit uit te stralen, zich soms laat vergezellen van een medewerker die er als een politieagent uitziet. Nu [eiseres] niets heeft gesteld dat zou kunnen meebrengen dat [verweerder], doordat zij zich laat vergezellen door een medewerker die er aldus uitziet, van automobilisten opdrachten verkrijgt die zij anders niet zou hebben verkregen, getuigt 's hofs kennelijke oordeel dat het hier niet om een essentiële, door het hof te beoordelen, stelling ging, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel faalt.
    
    3.6 Onderdeel 6 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen afzonderlijke behandeling.
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      verwerpt het beroep;
      veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] c.s. begroot op € 301,34 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman en A.M.J. van Buchem-Spapens, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 16 januari 2004.