ECLI:NL:GHDHA:2019:1093, Gerechtshof Den Haag, 21-05-2019, 200.220.030/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2019-05-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: vaststellingsovereenkomst, kwijting? nakoming deelname pensioenfonds?

GERECHTSHOF DEN HAAG 
    
    
      Afdeling Civiel recht
    
    
    
      Zaaknummer	: 200.220.030/01
    
    
    
      Rolnummer rechtbank	: 5312856\RL EXPL 16-22844
    
    
  
  
    arrest van 21 mei 2019
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    Ayers Rock Island B.V.,
    
      gevestigd te Zoetermeer,
      appellante,
      hierna te noemen: Ayers Rock,
      advocaat: mr. J.P. Hellinga te Capelle aan den IJssel,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      [geïntimeerde],
    
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. F. Werdmüller von Elgg te Utrecht.
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      In het arrest van 18 december 2018 is bepaald dat Ayers Rock de gelegenheid krijgt te reageren op een aantal nieuwe stellingen en weren van [geïntimeerde]. Het gaat om de stellingen en weren die staan in de rechtsoverwegingen 6.1 tot en met 6.6. van dat arrest. Ayers Rock heeft van deze gelegenheid gebruikt gemaakt met haar akte van 29 januari 2019. Daarop heeft [geïntimeerde] weer gereageerd met een akte van 12 maart 2019 (met daarbij een nieuw stuk: productie 17). Partijen hebben de processtukken in het geding gebracht en arrest – dat wil zeggen: uitspraak – gevraagd.  
    
  
  
    Verdere beoordeling van het hoger beroep
    
    
      
        De vraag is of Ayers Rock een beroep kan doen op de kwijtingsclausule. Of anders gezegd: heeft [geïntimeerde] afstand gedaan van eventuele pensioenaanspraken door in te stemmen met de kwijtingsclausule?
      
      
        Naar het oordeel van het hof is dat niet het geval en heeft [geïntimeerde] haar pensioenaanspraken behouden. Daarvoor zijn de volgende redenen bepalend.
      
    
    
      2.1.
      
        De CAO Recreatie is van toepassing vanwege een bepaling in de op 23 januari 2007 getekende arbeidsovereenkomst. Het hof gaat er van uit dat dit de meest recente arbeidsovereenkomst tussen partijen is. In deze arbeidsovereenkomst is onder meer bepaald:
        
          “ARBEIDSVOORWAARDEN
        
        
          Op deze overeenkomst zijn van toepassing de bepalingen zoals vastgelegd in de van kracht zijnde CAO Recreatie.” 
          
        
      
    
    
      2.2.
      Deze bepaling is een incorporatiebeding. Met deze bepaling komen werkgever en werknemer overeen dat de CAO Recreatie, zoals deze van tijd tot tijd van kracht is, op de arbeidsovereenkomst van toepassing is. In de verschillende jaargangen van de CAO Recreatie is steeds bepaald dat de werknemer deelneemt aan (de pensioenregeling van) het pensioenfonds.
    
    
      2.3.
      De CAO Dagrecreatie heeft een minimumkarakter. Dat wil zeggen dat afspraken tussen werkgever en werknemer die beter voor de werknemer zijn dan wat in deze cao is geregeld, geldig zijn. Dat geldt ook voor de deelname aan het pensioenfonds. Zo is – als eerder gezegd – in artikel 21 van de CAO Dagrecreatie 2013/2015 bepaald dat het mogelijk is vrijwillig deel te nemen aan het pensioenfonds.
    
    
      2.4.
      De deelname aan het pensioenfonds is steeds een arbeidsvoorwaarde van [geïntimeerde] gebleven. Deze arbeidsvoorwaarde is niet eenzijdig door Ayers Rock gewijzigd. 
    
    
      2.5.
      Ayers Rock heeft wat hiervoor in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.4 staat niet inhoudelijk bestreden. Ayers Rock volstaat op dit punt met de opmerking dat een en ander niet relevant is (akte sub 2.7).
    
    
      2.6.
      
        [geïntimeerde] had daarom tot het einde recht op deelname aan het pensioenfonds. Dat deze deelname niet langer verplicht gesteld was maakt dit niet anders. 
    
    
      2.7.
      Ayers Rock is er tot het einde van de arbeidsovereenkomst van uitgegaan dat [geïntimeerde] deelnam aan het pensioenfonds. Zij heeft tot het eind van de arbeidsovereenkomst elke maand de werknemerspremies voor de pensioenregeling op het salaris van [geïntimeerde] ingehouden. [geïntimeerde] mocht er dan ook van uit gaan dat zij tot het einde van de arbeidsovereenkomst deelnam aan het pensioenfonds. Uit de brief van het pensioenfonds van 24 januari 2014 hoefde zij niet anders te begrijpen. Deze brief zegt in wezen niet meer dan dat deelname niet langer verplicht is maar dat vrijwillige deelname  –zoals in dit geval – mogelijk blijft. Het enkele feit dat het pensioenfonds een bedrag van € 10.894,40 aan Ayers Rock heeft terugbetaald en dat [geïntimeerde] dat in de administratie heeft verwerkt, maakt dit ook niet anders. Voor zover Ayers Rock beoogt te stellen dat [geïntimeerde] hierdoor had moeten begrijpen dat zij niet langer gerechtigd was tot deelname aan het pensioenfonds, is dat onvoldoende onderbouwd. 
    
    
      2.8.
      In de kwijtingsclausule is bepaald dat er geen kwijting wordt verleend “voor zover het betreft nakoming van de hiervoor in deze overeenkomst beschreven rechten en verplichtingen”. In artikel 2 van de vaststellingsovereenkomst is bepaald dat [geïntimeerde] tot het einde van de arbeidsovereenkomst is vrijgesteld van werkzaamheden “met behoud van loon”. Het ligt voor de hand de kwijtingsclausule zo te begrijpen dat daarmee werd bedoeld tot het eind af te rekenen zoals dat steeds is gedaan, dus met het voortzetten van inhoudingen van de werknemerspremie voor het pensioen en dus ook voortzetting van de deelname aan het pensioenfonds (Haviltex). Dat is ook zo ten uitvoer gebracht door Ayers Rock. Het hof verwerpt de stelling van Ayers Rock dat [geïntimeerde] dit anders had moeten begrijpen omdat haar gemachtigde van het CNV wist dat Ayers Rock niet meer verplicht was om aan het pensioenfonds deel te nemen. De verplichte deelname staat – als gezegd – los van het recht op deelname. Mogelijk verkeerde [geïntimeerde] in de veronderstelling dat haar recht op deelname afhankelijk was van de verplichting tot deelname, maar dat is niet gesteld of gebleken. Op de eventuele gevolgen van deze mogelijkheid hoeft het hof dan ook verder niet in te gaan.
      3. De kwijtingsclausule staat er daarom niet aan in de weg dat [geïntimeerde] haar recht op deelname aan het pensioenfonds tot aan het einde van de arbeidsovereenkomst heeft behouden en dat Ayers Rock verplicht was daaraan gevolg te geven. Door dat niet te doen is Ayers Rock tegenover [geïntimeerde] tekortgeschoten. Ayers Rock moet daarom de (pensioen)schade van [geïntimeerde] vergoeden. 
      4. Het hof verwerpt de stelling van Ayers Rock dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in haar schadebeperkingsplicht door niet het aanbod te aanvaarden de ingehouden pensioenpremies te vergoeden. Ayers Rock heeft dit onderbouwd met als argument dat haar normschending tot niet meer verplichtte. Dit is een onvoldoende onderbouwing. Niet valt in te zien waarom het [geïntimeerde] moet worden aangerekend dat zij een aanbod tot vergoeding van slechts een deel van haar schade heeft afgewezen.
      5. Tegen de wijze waarop de kantonrechter de schade heeft begroot op een bedrag van € 6.376,48 is geen grief gericht. Het hof zal daarom uitgaan van een schade ter hoogte van dit bedrag. 
      6. Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep van Ayers Rock faalt. Het vonnis van de kantonrechter zal worden bekrachtigd. Ayers Rock zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. 
      7. Aan het in algemene termen gestelde bewijsaanbod van Ayers Rock wordt voorbijgegaan, omdat het niet voldoende concreet is.  
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Den Haag, zitting houdende te Den Haag van 26 april 2017;
      
      
        veroordeelt Ayers Rock in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 313,-- aan griffierecht en € 2.685,-- aan salaris advocaat.
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, D. Aarts en J.A. van Dorp en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 mei 2019 in aanwezigheid van de griffier.