ECLI:NL:GHAMS:2011:BW7818, Gerechtshof Amsterdam, 04-10-2011, 200.046.277-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-10-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Advisering over waardeoverdracht heeft niet plaatsgevonden in het kader van arbeidsrechtelijke overgang. Niet collectief of wettelijk verplicht. In berekeningen zijn op koopsomstorting in te houden kosten reeds in mindering gebracht. Pensioenverzekeraar houdt altijd een percentage in.

4 oktober 2011
    
    
    
      GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
    
    
      ARREST
      in de zaak van:
    
    
    
    
    
      [ APPELLANT ],
      wonende te [ H ],
      APPELLANT,
      advocaat:  mr. S.W. Hu te Den Haag, 
    
    
    	t e g e n
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      SAMENWERKENDE PENSIOEN ARCHITECTEN B.V.,
      gevestigd te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer,
      GEÏNTIMEERDE,
      advocaat:  mr. R. Kuizinga te Almere. 
    
    
    
    
    
    1.	Het geding in hoger beroep
    
    1.1	Partijen zullen hierna worden aangeduid als [ Appellant ] en SPA.
    
    1.2 Bij dagvaarding van 24 september 2009 is [ Appellant ] in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank te Haarlem van 24 juni 2009, onder zaak-/rolnummer 142232/HA ZA 08-22 gewezen tussen hem als eiser en SPA als gedaagde. 
    
    1.3 [ Appellant ] heeft bij memorie negen grieven aangevoerd, een productie in het geding gebracht, zijn eis gewijzigd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest zijn hierna onder 3.2 weergegeven vorderingen (alsnog) zal toewijzen met veroordeling van SPA in de kosten van de procedure in beide instanties.
    
    1.4 SPA heeft bij memorie van antwoord de grieven van [ Appellant ] bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling van [ Appellant ] in – het hof begrijpt - de kosten van de procedure in appel.
    
    1.5 Partijen hebben de zaak op 19 mei 2011 doen bepleiten door hun advocaten. Beide advocaten hebben zich daarbij bediend van pleitnotities, die aan het hof zijn overgelegd. 
    
    1.6 Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingelast moet worden beschouwd.
    
    
    2. Feiten
    
    De rechtbank heeft in het bestreden vonnis in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.15) een aantal feiten als tussen partijen vaststaand vermeld. De grieven 1 en 2 klagen erover dat de onder 2.1 tot en met 2.5 vastgestelde feiten onvolledig en gedeeltelijk onjuist zijn. Voor zover [ Appellant ] erover klaagt dat de rechtbank de feiten onvolledig heeft vermeld, falen deze grieven. Het stond de rechtbank vrij alleen die feiten te vermelden, die zij voor haar beslissing van belang achtte. Op de in de visie van [ Appellant ] onjuist vermelde feiten wordt in het hiernavolgende - voor zoveel nodig - teruggekomen. Over de overige door de rechtbank vastgestelde feiten bestaat tussen partijen geen geschil. Deze zullen het hof daarom als uitgangspunt dienen. 
    
    3. Beoordeling 
    
    
      3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.
      3.1.1. De aandelen in M&O Consultants B.V. (hierna: M&O) zijn in 1997 verworven door IBAS Groep B.V. [ Appellant ] was ten tijde van de aandelentransactie in dient van M&O. M&O had de pensioenvoorzieningen voor haar werknemers ondergebracht bij Centraal Beheer.
      3.1.2 Na de hiervoor bedoelde aandelenoverdracht zijn tussen de werknemers van M&O en IBAS Nederland B.V. (hierna: IBAS) besprekingen gevoerd over eventuele indiensttreding van die werknemers bij IBAS. [ Appellant ] is vervolgens met ingang van 1 januari 1998 bij IBAS in dienst getreden. IBAS had de pensioenrechten van haar werknemers ondergebracht bij AXA Leven N.V. (hierna AXA).
      3.1.3 Op 14 november 1997 heeft SPA, die reeds vóór de aandelenoverdracht als vaste pensioenadviseur van IBAS optrad, op verzoek van IBAS aan IBAS een cijfermatig overzicht doen toekomen, waarin per M&O-medewerker onder meer is vermeld welk ouderdomspensioen per jaar bij Centraal Beheer is opgebouwd, welk ouderdomspensioen verkregen zal worden indien die verzekering wordt voortgezet, welk ouderdomspensioen de desbetreffende medewerker in de toekomst zal opbouwen bij AXA bij een rendement van vier procent en bij een rendement van zes procent en welk bedrag aan premie voor beide verzekeringen betaald zal moeten worden. Naast genoemd cijfermatig overzicht zond SPA IBAS een overzicht van de verschillen tussen beide pensioenverzekeringen. Deze stukken zijn op 1 december 2007 onderwerp van bespreking  geweest tussen een aantal M&O-medewerkers, waaronder [ Appellant ], en IBAS. Bij dat gesprek was SPA niet aanwezig.
      3.1.4 IBAS heeft zich aanvankelijk op het standpunt gesteld dat de M&O medewerkers verplicht waren tot collectieve waardeoverdracht van het bij Centraal Beheer opgebouwde pensioenvermogen aan AXA bij indiensttreding bij IBAS maar heeft de M&O medewerkers in december 1997 te kennen gegeven dat zij zelf konden kiezen de bij M&O opgebouwde rechten wel of niet aan AXA over te dragen. 
      3.1.5 Bij brief van 28 september 1998 heeft SPA [ Appellant ] een financiële analyse en planning doen toekomen, waarin de verschillende scenario’s van pensioenopbouw worden vergeleken.
      3.1.6. Vervolgens heeft [ Appellant ] besloten tot waardeover-dracht van zijn pensioenvoorziening bij Centraal Beheer naar AXA.  Die waardeoverdracht is met ingang van 1 oktober 1998 geeffectueerd. SPA heeft van AXA een provisie ontvangen voor de met het door Centraal Beheer overgedragen kapitaal afgesloten verzekering. 
      3.1.7 Tussen (onder meer) [ Appellant ] en SPA is tussen 2001 en 2003 uitvoerig gecorrespondeerd over de hoogte van die provisie en het op de bij AXA afgesloten verzekering gerealiseerde rendement, dat in de ogen van [ Appellant ] en andere voormalige M&O medewerkers achterbleef bij hetgeen zij mochten verwachten. Die correspondentie heeft in het geval van [ Appellant ] niet tot overeenstemming in der minne geleid.
    
    
    3.2 [ Appellant ] vordert in deze procedure (na wijziging van eis bij memorie van grieven) voor recht te verklaren dat SPA aansprakelijk is voor de door hem geleden en nog te lijden schade en SPA te veroordelen tot betaling van die schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 januari 1998, althans vanaf een in goede justitie te bepalen datum, met veroordeling van SPA tot betaling van € 15.381 als voorschot op – het hof neemt aan - de te betalen schade. Hij stelt ter ondersteuning van zijn vordering primair dat SPA onrechtmatig heeft gehandeld door hem niet juist en volledig te informeren over de aan bij de waardeoverdracht van zijn pensioenvoorziening bij Centraal Beheer voor hem verbonden kosten en over het rendement dat hij van de AXA-polis zou kunnen verwachten en subsidiair dat SPA in haar desbetreffende informatieverplichting jegens hem tekort is geschoten. SPA heeft [ Appellant ] misleidend en oneerlijk geïnformeerd. SPA heeft niets gemeld over het feit dat hij een wettelijk recht op waardeoverdracht zonder kosten had en heeft hem evenmin aangegeven dat op het over te dragen kapitaal een provisie ten behoeve van SPA zou worden ingehouden van ruim zes procent (zeven procent over de eerste € 20.000,-- en zes procent over het meerdere). Voorts heeft SPA [ Appellant ] een gegarandeerd rendement van minimaal vier procent in het vooruitzicht gesteld bij overgang naar de AXA-verzekering en heeft zij hem gegarandeerd dat de pensioen-regeling bij AXA gelijkwaardig was aan de pensioenregeling die [ Appellant ] bij Centraal Beheer had. Zijn pensioenvermogen bij AXA is evenwel aanzienlijk minder gegroeid dan hij op basis van die rendementsgarantie zou hebben mogen verwachten en geeft nu minder pensioen dan in de situatie dat hij het vermogen bij Centraal Beheer had gelaten. SPA heeft de arbeidsgerelateerde context van de onderhandelingen tussen IBAS en de M&O medewerkers gebruikt om een verzekeringsproduct van AXA te verkopen, aldus [ Appellant ]. Zijn schade bestaat volgens [ Appellant ] uit het verschil tussen de opbouw van pensioenaanspraken indien hij zijn dienstverband bij M&O had gecontinueerd (met pensioenopbouw bij Centraal Beheer) enerzijds en de pensioenaanspraken die hij heeft gekocht voor het onder de pensioenregeling van IBAS bij AXA opgebouwde kapitaal inclusief de overgedragen waarde.
     
    3.3 De kantonrechter heeft de vorderingen van [ Appellant ] na verweer van SPA afgewezen. Tegen die beslissing en de gronden waarop deze berust, richten zich de grieven, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling. Het hof overweegt als volgt.
    
    Overgang arbeidsovereenkomst
    
    
      3.4 Anders dan [ Appellant ] betoogt, kan het (als productie 6 bij de inleidende dagvaarding overgelegde) verslag van het onder 3.1.3 genoemde gesprek op 1 december 1997 over de arbeidsvoorwaarden niet als onderbouwing dienen van zijn stelling dat SPA hem heeft misleid over zijn bij AXA op te bouwen pensioenrechten. Vast staat immers dat SPA bij dat gesprek niet aanwezig was en de in het gespreksverslag neergelegde opmerkingen van IBAS over het verschil tussen beide pensioenregelingen en een rendementsgarantie kunnen dus  niet van SPA afkomstig zijn of aan SPA worden toegerekend. In het door SPA bij brief van 14 november 1997 aan IBAS toegezonden overzicht van de verschillen tussen beide pensioenregelingen en het cijfermatig overzicht per medewerker, voor de inhoud waarvan SPA wel verantwoordelijk is, wordt op geen enkele manier gesuggereerd dat het rendement dat bij de AXA-verzekering is te bereiken uitgaande van een rendement van vier procent door AXA gegarandeerd wordt. Integendeel, met betrekking tot het ouderdomspensioen vermeldt het overzicht van de verschillen tussen beide verzekeringen:
      “M&O  : In absoluut bedrag gegarandeerd
      IBAS  : Afhankelijk van de beleggingsresultaten en de  toekomstige marktrente”.
      Andere vermeende onjuistheden in het overzicht van verschillen of de cijfermatige onderbouwing zijn niet gesteld of gebleken. De door [ Appellant ] aan de orde gestelde vraag of SPA hem juist heeft voorgelicht in het kader van de keuze tot waardeoverdracht van de bij Centraal Beheer (vóór 1 januari 1998) opgebouwde pensioenrechten, kan in het kader van de beslissing in dienst te treden bij IBAS geen rol hebben gespeeld. Uit de aanstellingsbrief van 23 december 1997 blijkt immers dat “de keuze om al dan niet af te kopen geheel aan” [ Appellant ] was en de advisering van SPA over de waardeoverdracht, waarop hierna nog wordt teruggekomen, dateert van na 1 januari 1998. De stelling van [ Appellant ] dat SPA hem onjuist heeft voorgelicht over de verschillen in de pensioenregelingen van Centraal Beheer en AXA en dat hij op grond van die onjuiste voorlichting heeft besloten met ingang van 1 januari 1998 bij IBAS in dient te treden, terwijl hij anders zijn dienstverband met M&O zou hebben voortgezet, moet in dit licht als onvoldoende onderbouwd worden gepasseerd. 
    
    
    Waardeoverdracht
    
    3.5 Het verweer van SPA dat er tussen haar en [ Appellant ] nimmer een overeenkomst tot advisering heeft bestaan, wordt gepasseerd. Het opstellen van de als productie 9 bij de inleidende dagvaarding overgelegde “Financiële analyse en planning ten behoeve van De heer J.P. [ Appellant ]” van 28 september 1998 kan niet anders gezien worden dan als de uitvoering door SPA van een haar daartoe door [ Appellant ] verstrekte opdracht. SPA heeft in het desbetreffende stuk ook “wensen en prioriteiten” van [ Appellant ] verwerkt en aan het opstellen daarvan is, zo blijkt uit het rapport, contact tussen SPA en [ Appellant ] voorafgegaan, waarbij [ Appellant ] SPA gegevens over zijn “huidige” gezinssituatie en financiën heeft verstrekt.
    
    3.6 De vraag ligt vervolgens voor of SPA haar verplichtingen uit die overeenkomst niet naar behoren is nagekomen of bij haar advisering over de waardeoverdracht onrechtmatig jegens [ Appellant ] heeft gehandeld.
    
    3.7 Anders dan [ Appellant ] betoogt heeft de advisering over de waardeoverdracht, zoals hiervoor reeds is overwogen, niet plaatsgevonden in het kader van zijn arbeidsrechtelijke overgang van M&O naar IBAS. De waardeoverdracht moet los worden gezien van zijn toetreding op 1 januari 1998 tot de ook bij AXA afgesloten pensioenverzekering van IBAS in het kader van zijn met ingang van die datum met IBAS aangegane arbeidsovereenkomst. De waardeoverdracht heeft immers  betrekking op de door [ Appellant ] bij Centraal Beheer gedurende zijn dienstverband met M&O opgebouwde pensioenrechten. 
    
    3.8 Nu [ Appellant ] niet verplicht was mee te werken aan waardeoverdracht van het bij Centraal Beheer opgebouwde pensioenvermogen, was er, anders dan hij stelt, geen sprake van collectieve of wettelijk verplichte waardeoverdracht. Het stond [ Appellant ] vrij de door hem opgebouwde pensioenrechten bij Centraal Beheer te laten. In die situatie kon [ Appellant ] naar de in 1998 geldende regelgeving geen aanspraak maken op waardeoverdracht zonder kosten indien hij, zoals hij heeft gedaan, het overgedragen kapitaal aanwendde voor een koopsomstorting ter verkrijging van een pensioenkapitaal.  
    
    3.9 In de door SPA aan [ Appellant ] in het kader van de beslissing over de waardeoverdracht opgestelde berekeningen is, naar SPA onweersproken heeft gesteld, op de vermelde overdrachtswaarde van de pensioenrechten bij Centraal Beheer het door AXA op de koopsomstorting in te houden bedrag ter zake van kosten reeds in mindering gebracht. De stelling van [ Appellant ] dat het rendement op de desbetreffende verzekering lager is dan hij had mogen verwachten op de grond dat hem niet is medegedeeld dat er provisie zou worden ingehouden, is daarom onhoudbaar. SPA heeft [ Appellant ] voorgerekend welk rendement hij op grond van het over te dragen netto (dus na aftrek van de inhouding door AXA) kapitaal kon verwachten en is daarmee de destijds op haar rustende verplichtingen jegens [ Appellant ] naar behoren nagekomen. [ Appellant ], die niet heeft betwist dat hij op de hoogte was van de door Centraal Beheer berekende afkoopwaarde had kunnen zien dat er in de berekeningen van SPA van een lager bedrag werd uitgegaan. Daarbij is nog van belang dat uit de door [ Appellant ] in het geding gebrachte op de onderhavige overeenkomst met AXA toepasselijke voorwaarden (artikel 1 lid 2) volgt dat er door AXA bij koopsompolissen altijd een percentage van het gestorte bedrag wordt ingehouden. Dat is zijdens SPA ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep ook bevestigd. Ook als SPA niet zelf bij de totstandkoming van de overeenkomst met AXA had bemiddeld maar [ Appellant ] rechtstreeks of via een derde met AXA een overeenkomst als de onderhavige had gesloten, zou de gewraakte inhouding hebben plaatsgevonden. 
    
    
      3.10 [ Appellant ] heeft uitdrukkelijk aangeboden te bewijzen dat de weergave van de op 1 december 1997 gehouden bespreking in het daarvan overgelegde verslag juist is. Dat bewijsaanbod wordt gepasseerd nu, zoals in het voorgaande reeds is overwogen,  SPA bij die bespreking niet aanwezig is geweest en dus niet gehouden kan worden aan daar mogelijk door IBAS gedane mededelingen. Ook overigens wordt het bewijsaanbod van [ Appellant ] gepasseerd nu hij geen feiten of omstandigheden te bewijzen heeft aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel dan het voorgaande nopen. 																			
      4. Conclusie en kosten 
    
    
    De grieven kunnen niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Dit zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij, wordt [ Appellant ] veroordeeld in de kosten van de procedure in appel. 
     
    
    5. Beslissing
     
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
      veroordeelt [ Appellant ] in de kosten van de procedure in appel, aan de zijde van SPA tot aan deze uitspraak begroot op 
      € 460,-- aan verschotten en op € 2.682,-- aan salaris.
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. W.J. van den Bergh, A.M.A. Verscheure en C. Uriot en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 oktober 2011.