ECLI:NL:GHAMS:2000:AA9221, Gerechtshof Amsterdam, 24-10-2000, 99/3037
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2000-10-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Belanghebbende, een naamloze vennootschap heeft in 1990 en in 1992 aan haar werknemers opties op haar aandelen toegekend. In 1994 zijn 5.800 van deze opties uitgeoefend. Het Hof staat in ver-band met de uitoefening van deze opties bij belanghebbende in 1994 geen aftrek toe. Voorts staat het Hof in 1994 niet alsnog een - overeenkomstig het Black & Scholes-model berekende - aftrek toe ter zake van de toekenning van de opties.

99/3037
      GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    
    Eerste Meervoudige Belastingkamer
    
    
    UITSPRAAK
    
    
      op het beroep van de naamloze vennootschap X N.V. te Z, belanghebbende,
      tegen
      een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Grote ondernemingen te P, de inspecteur.
    
    
    1. Loop van het geding
    
    
      Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 24 september 1999, namens haar ingediend door drs. A en B (C Belastingadviseurs) te Q en aangevuld bij brief van drs. A van 25 oktober 1999 als haar gemachtigde. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur met dagtekening 16 augustus 1999, betreffende de ten aanzien van belanghebbende genomen beschikking van 15 oktober 1997, waarbij de aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 1991 is verminderd door verrekening van het verlies over 1994.
      De bestreden beschikking vermeldt een verrekend verlies van ƒ 83.776. Bij de bestreden uitspraak is het bezwaar tegen de beschikking afgewezen. 
      Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak en primair tot vermindering van de aanslag, door verrekening van een verlies over het jaar 1994 ter grootte van ƒ 234.946 en subsidiair tot vermindering van de aanslag, door verrekening van een verlies over het jaar 1994 ter grootte van uiteindelijk ƒ 143.784. 
      De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Hij concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.
      Ter zitting van 6 juni 2000 zijn verschenen en gehoord voornoemde gemachtigde, tot bijstand vergezeld van D, alsmede mr. E namens de inspecteur, die tot bijstand werd vergezeld van F. De door gemachtigde ingezonden pleitnota welke op 26 mei 2000 ter griffie is ontvangen, zijn beschouwd als te zijn voorgedragen, nadat de inspecteur heeft verklaard dat hij deze voor de aanvang van de zitting heeft ontvangen en dat hij daarvan heeft kunnen kennisnemen. Van de bij deze pleitnota gevoegde bijlage heeft de inspecteur eveneens kunnen kennisnemen en zich daarover kunnen uitlaten.
    
    
    Het beroep is ter zitting gelijktijdig behandeld met het beroep van belanghebbende betreffende de aanslag vennootschapsbelasting 1995, met als kenmerk 99/3038, en het beroep van Y B.V. betreffende de aanslag vennootschapsbelasting 1995, met als kenmerk 99/3039.
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1. Belanghebbende heeft in 1990 en 1992 aan haar werknemers 6.800 opties toegekend op eigen aandelen. 
    
    2.2. De werknemers waren gerechtigd om de toegekende opties binnen een periode van vijf jaren uit te oefenen, ingaande op de dag van toekenning van het optierecht, met dien verstande dat de aan de werknemers toegekende rechten zouden komen te vervallen, ingeval de werknemer rechtsgeldig op staande voet zou worden ontslagen. Bij verbreking van het dienst-verband om andere redenen behield de werknemer het recht om de optierechten nog gedurende een periode van zes maanden uit te oefenen. 
    
    2.3. In 1994 zijn 5.800 van de in 1990 en 1992 toegekende optierechten door werknemers van belanghebbende uitgeoefend. De overige in 1990 en 1992 toegekende optierechten zijn in twee andere jaren uitgeoefend. In beide jaren betrof het 500 opties.
    
    2.4. De uitoefenprijs van de in 1990 en 1992 toegekende opties was gelijk aan de waarde van de aandelen op het moment van toekenning daarvan. Voor 2.500 opties bedroeg de uitoefenprijs ƒ 51,50 en voor de overige 3.300 opties bedroeg de uitoefenprijs ƒ 46,80. In totaal heeft belanghebbende ter zake van de uitoefening in 1994 van deze opties ƒ 283.190 van haar werknemers ontvangen. 
    
    
      2.5. Teneinde na uitoefening van de opties aan de verplichting tot levering van eigen aandelen te kunnen voldoen heeft belanghebbende nieuwe aandelen uitgegeven. De waarde in het economische verkeer van deze aandelen bedroeg in totaal ƒ 455.600. 
      2.6. In verband met de verplichtingen uit hoofde van de in 1990 en 1992 toegekende opties heeft belanghebbende ƒ 172.410 (= 455.600 - 283.190) ten laste van haar winst over 1994 gebracht. Met inachtneming van deze last bedroeg het verlies van belanghebbende over 1994 
      ƒ 234.946. In een bijlage bij de aangifte vennootschapsbelasting 1994 heeft belanghebbende de last in verband met de uitoefening van de opties als volgt verantwoord:
    
    
    
      "AANSLUITING COMMERCIEEL/FISCAAL RESULTAAT 1994
      (...)
      - Buitengewone resultaten
      (...)
      - gemist agio bij uitoefening opties
      - aandelen maal koers op dag van uitoefening 455.600
      - opbrengst 283.190
      --------- -172.410" 
    
    
    2.7. In een brief van 8 september 1997 aan de belastingadviseur van belanghebbende deelt de inspecteur mee als volgt te zijn afgeweken van de door belanghebbende ingediende aangifte vennootschapsbelasting over 1994:
    
    
      "X NV 1994:
      Terzake van uitgegeven opties bij de werknemers is slechts aftrekbaar van de winst de kosten zoals genoemd in artikel 9 lid 1 sub i Wet Vennootschapsbelasting. 
      Dit betekent dat slechts een bedrag ad 7.5% x 283.190=21.240 aftrekbaar is i.p.v. de geclaimde 172.410. Het belastbaar bedrag is derhalve met 151.170 gecorrigeerd tot -/- 83.776. Hiervoor is een Carry-back opgelegd."
      3. Geschil 
    
    
    
      In geschil is of belanghebbende in 1994 ter zake van de in 1990 en 1992 aan haar werknemers toegekende optierechten een hogere last in aanmerking kan nemen dan het bedrag van 
      ƒ 21.240 dat de inspecteur in aftrek heeft toegestaan. 
    
    
    
      4. Standpunten van partijen
      4.1. Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken.
    
    
    
      4.2. Ter zitting is hieraan namens belanghebbende nog het volgende toegevoegd.
      Het in de bijlage bij de pleitnota geplaatste hokje heeft geen functie. In de zaak betreffende de aanslag voor het jaar 1995 ten name X NV staan op pagina 4 van de pleitnota abusievelijk onjuiste bedragen vermeld. De juiste bedragen die ook in de bijlage worden genoemd zijn respectievelijk ƒ 509.335 en ƒ 525.918. Er moet een verdere vermindering worden verleend dan de vermindering van de beschikking inzake de terugwenteling van het verlies. 
      Belanghebbende heeft de last volledig op zich genomen, omdat de opties aan haar werknemers zijn verleend. 
      4.3. Ter zitting heeft de inspecteur nog het volgende toegevoegd.
      Bij uitoefening van de opties mag er geen last worden genomen. De gevolgen van de uitoefening spelen zich af in de kapitaalsfeer. Alleen bij de toekenning van de opties is dat mogelijk. De berekening volgens het Black & Scholes-model welke bij de pleitnota is gevoegd heeft onze instemming en vormt op zichzelf geen discussiepunt. 
      Met betrekking tot de toekenning van optierechten in 1995 door X NV is artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel i, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 van toepassing.
      Op de computerprint van de beschikking inzake de terugwenteling van een verlies van X NV uit 1994 naar het jaar 1991 is te zien dat er een vermindering is verleend tot ƒ 7.384.986. 
      Bij de toekenning van de opties in 1992 heeft heffing van loonbelasting plaatsgevonden. 
      Op de uitlatingen van de staatssecretaris met betrekking het door middel van inkoop van aandelen voldoen aan de leveringsverplichting bij uitoefening van werknemersopties zitten we nog te dubben. Die uitlatingen zijn door hem gedaan als wetgever en vormen geen beleid. 
    
    
    
      5. Beoordeling van het geschil
      5.1 Vaststaat dat belanghebbende in 1990 en 1992 aan bij haar in dienst zijnde werknemers 6.800 opties op aandelen in belanghebbende heeft toegekend die gedurende een periode van vijf jaren vanaf het moment van toekenning konden worden uitgeoefend. In 1994 zijn 5.800 van de 6.800 opties uitgeoefend. De uitoefenprijs voor 2.500 van deze opties bedroeg ƒ 51,50 en voor de overige 3.300 opties ƒ 46,80. Uit hoofde van deze uitoefening heeft belangheb-bende in 1994 ƒ 283.190 van haar werknemers ontvangen. Belanghebbende heeft aan haar verplichting tot levering van aandelen voldaan door de uitgifte van nieuwe aandelen. De waarde in het economische verkeer van deze nieuwe aandelen bedroeg ƒ 455.600. 
      5.2. Belanghebbende stelt zich primair op het standpunt dat in verband met de uit de toekenning van werknemersopties voortvloeiende verplichting van belanghebbende een bedrag groot ƒ 172.410 ten laste van haar winst kan worden gebracht. In dit verband refereert belanghebbende aan het arrest HR 16 oktober 1996, 31 589, BNB 1997/47. 
    
    
    
      5.3. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat de door belanghebbende voorgestane last verband houdt met de uitoefening van in 1990 en 1992 toegekende opties en dat het in aanmerking nemen van een zodanige last niet is toegestaan. 
      5.4. Naar het oordeel van het Hof kan de voorwaardelijke verplichting tot het leveren van aandelen welke is ontstaan door de toekenning van werknemersopties en waarvan de waarde een afspiegeling vormt van de koers van de onderliggende aandelen, niet tot een hogere last leiden dan de last die ter zake van de toekenning van die opties in aanmerking kan worden genomen. Na de toekenning van de opties speelt het waardeverloop van de opties zich voor de werknemers af in de onbelaste vermogenssfeer. Uitgaande van een evenwichtige verhouding tussen de heffing van inkomstenbelasting en van vennootschapsbelasting dient de optiever-plichting na toekenning van de opties voor belanghebbende geen invloed te hebben op de belastbare winst. De waardeveranderingen van de optieverplichting spelen zich na de toekenning van de opties derhalve af in de kapitaalsfeer van belanghebbende. De vraag of dit laatste anders is, indien op balansdatum zou vaststaan dat bij uitoefening van de toegekende opties aan de verplichting tot levering van aandelen wordt voldaan door middel van inkoop van bestaande aandelen kan het Hof in dit geval laten rusten. Aan de verplichting tot levering van aandelen uit hoofde van de in 1994 uitgeoefende aandelen is voldaan door het leveren van daartoe nieuw uitgegeven aandelen en voorts heeft het Hof geen redenen om aan te nemen dat het bij de toekenning van de desbetreffende optierechten in 1990 en 1992 niet de bedoeling van belanghebbende en haar werknemers zou zijn geweest om na uitoefening van die opties nieuw uit te geven aandelen te leveren.
      5.5. Subsidiair stelt belanghebbende zich op het standpunt dat in 1994 de waarde van de optieverplichting ten tijde van de toekenning van de opties in 1990 en 1992 ten laste van de winst kan komen. Belanghebbende heeft deze waarde berekend volgens het Black & Scholes-model. De aldus berekende en in aanmerking te nemen last bedraagt ƒ 81.248.
      5.6. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat bij de uitoefening van de werknemersopties in 1994 niet alsnog de waarde van de optieverplichting ten tijde van de toekenning van die opties in aanmerking kan worden genomen.
      5.7. Naar het oordeel van het Hof had belanghebbende uit hoofde van de toekenning van de onderwerpelijke opties in 1990 en in 1992 een last in aanmerking kunnen nemen. Deze last werd in 1990 en in 1992 nog niet beperkt door het bepaalde in artikel 9, eerste lid, aanhef en onderdeel i, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Het Hof begrijpt uit de standpunten van partijen dat belanghebbende in 1990 en in 1992 heeft verzuimd om ter zake van de toekenning van werknemersopties in die jaren een last in aanmerking te nemen. Met betrekking tot de vraag of deze last in 1994 alsnog in aanmerking kan worden genomen oordeelt het Hof als volgt.
      5.8. In beginsel is het toegestaan om op balansdatum nog lopende verplichtingen uit hoofde van de toekenning van salaris die als gevolg van een fout in een eerder jaar niet in aanmerking zijn genomen, in een later jaar - met toepassing van de foutenleer - alsnog in aanmerking te nemen. Deze regel geldt echter niet met betrekking tot verplichtingen die - ongeacht het jaar waarin deze in aanmerking worden genomen - geen invloed behoren te hebben op de vaststelling van de totale winst van een belastingplichtige. Een dergelijke verplichting is, zoals volgt uit het overwogene onder 5.4, de verplichting uit hoofde van het recht op uitoefening van aan werknemers toegekende optierechten. Nu de toekenning van de onderwerpelijke optierechten in 1990 en 1992 in die jaren tot een betaling van loon heeft geleid welk loon, gelet ook op het onvoorwaardelijke karakter van die rechten, in die jaren door de werknemers is genoten, houdt de uit deze rechten voortvloeiende verplichting van belanghebbende, voor zover al deze verplichting per 31 december 1990 en 31 december 1992 door middel van een passiefpost in aanmerking had kunnen worden genomen, verder slechts verband met het recht op uitoefening van de toegekende opties. Een zodanige verplichting heeft, gelet ook op het overwogene onder 5.4, geen invloed op de winst. Dat is niet anders met betrekking tot een later jaar, indien in een eerder jaar verzuimd is om evenbedoelde verplichting bij de vaststelling van de jaarwinst in aanmerking te nemen. Het vorenoverwogene betekent dat met betrekking tot de in 1990 en 1992 door belanghebbende aan haar werknemers toegekende opties in het onderhavige jaar geen last in aanmerking kan worden genomen. 
      6. Proceskosten
      Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
      7. Beslissing
    
    
    
      Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
      De uitspraak is vastgesteld op 24 oktober 2000 door mrs. Dutmer, voorzitter, Onnes en Van der Ouderaa, leden, in tegenwoordigheid van mr. Van der Laan als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.
    
    
    
      Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van deze uitspraak in geanonimiseerde vorm.
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief). 
      Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd. 
      Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste: 
      a) de naam en het adres van de indiener;
      b) de dagtekening;
      c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d) de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    
      Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. 
      Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. 
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proces-kosten.