ECLI:NL:GHARN:2011:BP5301, Gerechtshof Arnhem, 22-02-2011, 200.024.150
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-02-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wijziging pensioensregeling gedurende looptijd? Finale kwijting in overeenkomst ook t.a.v. pensioenaanspraken en terugvordering tantiemes?

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.024.150
      (zaaknummer rechtbank 91778)
    
    
    arrest van de vijfde civiele kamer van 8 februari 2011
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Nijhuis Pompen B.V.,
      gevestigd te Winterswijk,
      appellante,
      advocaat: mr. W.A.J. Hagen,
    
    
    tegen:
    
    
      [geïnti[geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats] (Frankrijk),
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. F.H.M. Reuling.
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 
      20 augustus 2008 en 24 december 2008 die de rechtbank Zutphen, sector civiel, tussen appellante (hierna ook te noemen: Nijhuis Pompen) als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	Nijhuis Pompen heeft bij exploot van 15 januari 2009 [geïntimeerde] aangezegd van de vonnissen van 20 augustus 2008 en 24 december 2008 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
    
    
      2.2	Bij memorie van grieven heeft Nijhuis Pompen zeven grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en vier producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, zonodig onder ambtshalve aanvulling van de gronden, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest:
      a) [geïntimeerde] alsnog in zijn vorderingen in conventie niet-ontvankelijk zal verklaren, althans hem deze zal ontzeggen;
      b) [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling aan Nijhuis Pompen van al hetgeen Nijhuis Pompen ter uitvoering van de vonnissen in eerste aanleg aan [geïntimeerde] heeft voldaan, waaronder de proceskosten, zulks vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) vanaf het moment dat de betaling aan [geïntimeerde] heeft plaatsgevonden tot aan de dag der algehele voldoening;
      c) de vorderingen van Nijhuis Pompen in reconventie alsnog zal toewijzen door [geïntimeerde] te veroordelen om aan Nijhuis Pompen te betalen een bedrag van € 393.630,-, althans een bedrag van € 136.731,-, althans een in goede justitie door het hof vast te stellen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding in eerste aanleg, tot aan de dag der algehele voldoening;
      d) [geïntimeerde] zal veroordelen om aan Nijhuis Pompen te betalen een bedrag van € 1.100,-, althans een door het hof in goede justitie vast te stellen bedrag, ter zake door Nijhuis gemaakte buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag te rekenen vanaf de datum van de dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag der algehele voldoening;
      e) [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van beide instanties, zowel in conventie als in reconventie.
    
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, heeft hij bewijs aangeboden en een productie in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof (bedoeld zal zijn:) de bestreden vonnissen zal bekrachtigen, onder aanvulling of verbetering van gronden en Nijhuis Pompen niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen in hoger beroep, althans deze als ongegrond en/of onbewezen zal ontzeggen en haar vorderingen zal afwijzen, met veroordeling van Nijhuis Pompen in (bedoeld zal zijn:) de kosten van het hoger beroep.
    
    
      2.4	Ter rolzitting van 11 mei 2010 hebben partijen hun standpunten schriftelijk bepleit; de pleitnotities van de advocaten van partijen bevinden zich bij de stukken.
      In zijn pleitnotitie heeft (de advocaat van) [geïntimeerde] bezwaar gemaakt tegen de pleitnotitie van Nijhuis Pompen. Deze pleitnotitie zou te omvangrijk zijn en daarom in strijd zijn met het landelijk procesreglement en de goede procesorde. Door een tweetal nieuwe producties (productie B en D) bij de pleitnotitie te voegen zou Nijhuis Pompen bovendien in strijd met artikel 88 lid 3 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna ook: Rv.) hebben gehandeld. [geïntimeerde] verzoekt dan ook zowel de pleitnotitie als de producties B en D buiten beschouwing te laten.
      Op dit bezwaar heeft Nijhuis Pompen bij (fax)brief van 12 mei 2010 gereageerd, waarop een reactie is gevolgd van [geïntimeerde] bij (fax)brief van 18 mei 2010.
      Het schriftelijk pleidooi is geregeld in bepaling 5.5 van het Procesreglement civiele dagvaardingszaken gerechtshoven. In dit reglement is geen nadere (maximale) omvang van de schriftelijke pleitnotitie vastgesteld. Partijen hebben op het afgesproken tijdstip de pleitnotities aan elkaar toegezonden. Door Nijhuis Pompen zijn bij haar pleitnotitie twee producties gevoegd. Uit de reactie van [geïntimeerde] op deze pleitnotitie, zoals opgenomen na zijn pleitnotitie, blijkt dat hij in voldoende mate heeft kunnen reageren op zowel de pleitnotitie als de daarbij gevoegde producties. Het hof verwerpt dan ook de bezwaren van [geïntimeerde] tegen de pleitnotitie en de daarbij behorende producties B en D van Nijhuis Pompen.
      De (fax)brieven van 12 mei 2010 en 18 mei 2010 kunnen niet worden beschouwd als processtukken als bedoeld in Rv. Voornoemde brieven maken aldus geen onderdeel uit van het procesdossier. Het hof zal de inhoudelijke argumenten van partijen zoals deze staan in de (fax)brieven van 12 mei 2010 en 18 mei 2010 dan ook buiten beschouwing laten.
    
    
    
    2.5	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    3.	De vaststaande feiten
    
    Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties dan wel als door de kantonrechters vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast.
    
    
      3.1	[geïntimeerde] is op [datum] in dienst getreden bij Machinefabriek G.J. Nijhuis B.V., welke vennootschap later Nijhuis Pompen is gaan heten. Hij is uit dienst getreden op 
      31 oktober 2005.
    
    
    3.2	[geïntimeerde] is statutair directeur geweest van Nijhuis Pompen en ook van Holding Nijhuis Pompen B.V. (hierna: Holding Nijhuis), de enig aandeelhoudster van Nijhuis Pompen.
    
    3.3	Nijhuis Pompen heeft voor [geïntimeerde] individueel een aanvullende pensioenvoorziening afgesloten bij Nationale Nederlanden. In een door [geïntimeerde] voor akkoord getekende brief van Nijhuis Pompen aan [geïntimeerde] van 10 december 1990 is – voor zover hier van belang – het volgende weergegeven:
    
    “(…) Wij delen u hierbij mede, dat wij met ingang van 1 april 1989 pensioenregeling hebben gewijzigd.
    
    De wijziging houdt in dat, rekening houdend met het uit vorige dienstbetrekking opgebouwde ouderdoms-, weduwen- en wezenpensioen (…) aan u een totaal ouderdomspensioen (…) wordt toegezegd van 70% van uw huidige pensioengrondslag, conform hetgeen hieromtrent in deze pensioenbrief is bepaald. Het vorenstaande betekent dat wij naast de eerder door ons aan u toegekende pensioenaanspraken voor u een aanvullende regeling hebben getroffen, waarbij het volgende geldt.
    
    
      Artikel 1
      Definities
      In deze aanvullende pensioenregeling wordt verstaan onder:
      a. ingangsdatum  : 01-04-1989;
      b. pensioendatum  : 01-07-2010;
      c. (…)
      d. (…)
      e. de Maatschappij: Nationale-Nederlanden Levensverzekering Maatschappij N.V.,
      		gevestigd te Rotterdam.
      (…)
      Artikel 4
    
    
    
      Grootte van het beoogde aanvullende ouderdomspensioen
      1.  	Het beoogde aanvullende jaarlijkse ouderdomspensioen is op de ingangsdatum bepaald op het verschil van:
      	a.  2.35% van de pensioengrondslag vermenigvuldigd met uw aantal pensioenjaren, en
      	b.  uw aanspraak op het door ons eerder aan u toegekende ouderdomspensioen.
      2.  	Bij verhoging van de pensioengrondslag wordt het beoogde aanvullende jaarlijkse ouderdomspensioen op 1 januari samenvallend met of eerstvolgend op de verhogingsdatum verhoogd met het verschil van:
      a.  2.35% van de verhoging van de pensioengrondslag vermenigvuldigd met uw aantal pensioenjaren, en
      b.  de verhoging van uw aanspraak op het door ons eerder aan u toegekende ouderdomspensioen.
      (…)
      Artikel 10
    
    
    
      Uitvoering
      1.  	Ter uitvoering van deze aanvullende pensioenregeling hebben wij een verzekering gesloten met de Maatschappij (polisnr. 7581189) onder de bij haar geldende bepalingen.
      	(…)
      2.	De grootte en vorm van de verzekering zijn/worden zodanig bepaald dat de verrekende kapitalen, daarbij tevens rekening houdend met de te verwachten winstuitkeringen bij uw overlijden en de gegarandeerde winstuitkeringen op de pensioendatum, voldoende zijn om op de uitkeringsdatum de beoogde aanvullende pensioenen te verkrijgen. Hierbij is uitgegaan van een prognose van de op die datum geldende koopsom tarieven voor dadelijk ingaande pensioenen.
      	(…)
      4.	Indien uit de verzekering lagere aanvullende pensioenuitkeringen voortvloeien dan is beoogd – als gevolg van afwijkingen van de in lid 2 aangegeven prognoses en/of als gevolg van de voor de verzekering geldende bepalingen – zullen wij het verschil tussen het toegezegde pensioen en deze lagere pensioenuitkeringen middels een aanvullende koopsom bijbetalen.
    
    
    
      Artikel 11
      Financiering
      De kosten van de aanvullende pensioenregeling zijn geheel voor onze rekening.
    
    
    
      Artikel 12
      Rechten bij ontslag
      1.	Indien het verbonden zijn aan onze onderneming eindigt anders dan door uw overlijden of het bereiken van de pensioendatum, blijven – de voor u premievrije – aanspraken op aanvullend ouderdoms-, weduwen, wezen- en bijzonder wezenpensioen, met inachtneming van het bepaalde in de volgende leden, behouden.
      2.	Voor de berekening van die aanspraken wordt uitgegaan van een beoogd aanvullend evenredig pensioen.
      Daaronder wordt verstaan het verschil tussen het beoogd evenredig pensioen en de op het tijdstip van eindigen vastgestelde aanspraken uit hoofde van het eerder door ons toegekende pensioen.
      	Onder het beoogd evenredig pensioen wordt verstaan het verschil tussen:
      A.  het pensioen dat voor u, indien u tot de pensioendatum verbonden was gebleven aan onze onderneming, zou zijn beoogd, en
      B.  het pensioen dat voor u, indien u verbonden was geweest aan onze onderneming vanaf het tijdstip waarop het verbonden zijn aan onze onderneming eindigde tot de pensioendatum, zou zijn beoogd.
      Bij de bovenstaande berekening wordt, voor wat betreft de gegevens die voor de vaststelling van de beoogde pensioenen van belang zijn, uitgegaan van die gegevens welke gelden op het tijdstip waarop het verbonden zijn aan onze onderneming is geëindigd.
      (…)
    
    
    Wij verzoeken u deze pensioenbrief en de kopie mede te ondertekenen, als bewijs dat u zich met deze pensioenregeling kunt verenigen. (…)”.
    
    3.4	Bij brief van 5 maart 2002 heeft [A] namens de Raad van Commissarissen van Holding Nijhuis het volgende meegedeeld aan [geïntimeerde]:
    
    “(…) In vervolg op onze besprekingen met betrekking tot de drie-jaarlijkse herijking van de beloningscomponenten als onderdeel van uw arbeidsvoorwaarden, bevestigen wij u als volgt.
    
    Onderstaande afspraken zijn in aanvulling op uw arbeidsovereenkomst d.d. 5 juni 1987, met indertijd nog Machinefabriek G.J. Nijhuis bv, en alle overige afspraken komen hiermee te vervallen.
    
    Voor de jaren 2002, 2003 en 2004 gelden de volgende bepalingen:
    
    
      Het basissalaris bedraagt per 1 januari 2002 EUR 119.000,-. Het basissalaris zal conform de van toepassing zijnde CAO verhogingen worden aangepast.
      Het winstafhankelijke variabele deel (tantieme) van het salaris zal 7,5% van de winst voor belasting op groepsniveau bedragen. U dient zich hierbij te realiseren dat de rekenkundige uitkomst hiervan zowel positief als negatief kan zijn. In geval van een verliesgevend jaar ontstaat een schuld aan de onderneming. Deze eventuele schuld dient verrekend te worden met het tantieme van winstgevende jaren (cumulatie). 
      (…)
      Wij verzoeken u de bijgaande copie voor akkoord ondertekend te retourneren aan de leden van de Raad van Commissarissen. (…)”.
    
    
    [geïntimeerde] heeft deze brief voor akkoord ondertekend.
    
    3.5	In een van Nationale-Nederlanden afkomstig document getiteld “Checklist Salaris/diensttijd regeling PBI” van 12 maart 2004 is in de rubriek “Pensioentoezegging” het kopje “Huidige situatie” weergegeven dat het gaat om pensioen op basis van gemiddeld salaris met een opbouw van 1,75% per dienstjaar. In dezelfde rubriek is door [geïntimeerde] door middel van een handgeschreven toevoeging onder het kopje “Nieuwe situatie” weergegeven dat het gaat om pensioen op basis van eindloon met een opbouw van 2% per dienstjaar. Het document is ondertekend door [geïntimeerde] als werkgever en als werknemer.
    
    3.6	De arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en Nijhuis Pompen is met wederzijds goedvinden beëindigd door middel van een beëindigingsovereenkomst van 6 juli 2005. De beëindigingsovereenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:
    
    
      “(…) Artikel 3 Normale eindafrekening
      (…)
      Omdat de afvloeiingsregeling die de heer [geïntimeerde] ontvangt een all-in voorziening is, zie hiervoor, zal er geen eindafrekening van de arbeidsovereenkomst plaatsvinden. Zo zal geen vergoeding door Nijhuis worden voldaan met betrekking tot bijvoorbeeld vakantiebijslag, dertiende maand, winstuitkering en eventueel resterende vakantie- dan wel andersoortige verlofdagen. Voor zover nodig doet de heer [geïntimeerde] afstand van deze vorderingen.
    
    
    
      Voorts zullen eventuele studiekosten, restantschulden ter zake een pc-privé-project, reiskosten, personeelsleningen etc. worden geacht verdisconteerd te zijn in de all-in voorziening.
      (…)
    
    
    
      Artikel 11 Finale kwijting
      De heer [geïntimeerde] heeft geen andere aanspraken, uit welke hoofde dan ook, jegens Nijhuis, Holding Nijhuis, [B] en [C] dan wel een eventuele andere vennootschap met hen of een van hen verbonden dan de afspraken die vermeld zijn in de onderhavige overeenkomst. De heer [geïntimeerde] verleent voormelde vennootschappen finale kwijting ter zake de arbeidsovereenkomst en de wijze van beëindiging daarvan. (…)”.
    
    
    3.7	In een koopovereenkomst van 7 juli 2005, waarbij – onder meer - Holding Nijhuis Pompen B.V. en [geïntimeerde] partij zijn, is het volgende bepaald:
    
    
      “(…) Artikel 9 Aftreden de heer [geïntimeerde] als bestuurder van Holding Nijhuis
      9.1
      (…) Holding Nijhuis enerzijds en de heer [geïntimeerde] anderzijds verklaren niets meer van elkaar te vorderen te hebben uit hoofde van het bestuurderschap van de heer [geïntimeerde]. (…)”.
    
    
    3.8	In een overeenkomst van 26 januari 2006, die mede een allonge bij de beëindigingsovereenkomst van 6 juli 2005 behelst, is het volgende bepaald:
    
    
      “(…) Artikel 4 Finale kwijting
      4.1
      Na ontvangst van het in artikel 2.5 vermelde bedrag ad € 105.150,00 verleent [geïntimeerde] finale kwijting aan Nijhuis ( en de aan haar gelieerde vennootschappen ) terzake haar verplichtingen die voortvloeien uit het dienstverband en de wijze van beëindiging daarvan, zulks inclusief de eventuele vordering van [geïntimeerde] op Nijhuis op grond van de vertraging die is opgetreden bij de aanvraag van de TOP-uitkering voor [geïntimeerde]. 
      (…)
      Artikel 5 Slotbepalingen
      5.1
      (…)
      5.2
      Voor het overige blijven de bepalingen uit de beëindigingsovereenkomst d.d. 6 juli 2005 en de koopovereenkomst d.d. 7 juli 2005 onverkort van kracht. (…)”.
    
    
    3.9	Op 8 februari 2006 is de geconsolideerde jaarrekening van Holding Nijhuis over het jaar 2004 vastgesteld. Op 20 februari 2006 is deze jaarrekening gedeponeerd bij Kamer van Koophandel. De geconsolideerde jaarrekening over 2004 toont een resultaat uit gewone bedrijfsuitoefening vóór belastingen van € 4.981.448,-- (negatief) en een resultaat van deelnemingen van € 266.950,-- (negatief). 
    
    3.10	Bij brief van 4 juli 2007 heeft Nationale-Nederlanden Nijhuis Pompen als volgt bericht:
    
    “(…) Wij ontvingen bericht dat het dienstverband met  [geïntimeerde] is beëindigd per 31 oktober 2005. Volgens de Regelen verzekeringsovereenkomsten en de Pensioen- en spaarfondsenwet heeft de ex-werknemer recht op een tijdsevenredige aanspraak op ouderdoms- en nabestaandenpensioen.
    
    Als de premievrije aanspraken die tot de ontslagdatum zijn opgebouwd minder zijn dan de vastgestelde tijdsevenredige aanspraken, moet de ex-werkgever volgens de wet bijfinancieren. Volgens onze gegevens voldoen de opgebouwde pensioenaanspraken van de ex-werkgever nog niet aan het criterium van de tijdsevenredigheid. U bent als ex-werkgever dus wettelijk verplicht tot bijfinanciering.
    
    
      Kosten
      De koopsom die u verschuldigd bent voor bijfinanciering van de tijdsevenredige pensioenaanspraak bedraagt € 207.349,00
      (…)
      Premiebetaling
      De premie van deze verzekering is betaald gerekend tot 31 oktober 2005.
    
    
    Wij verzoeken u om de koopsom, totaal € 207.349,00, binnen een maand over te maken op rekeningnummer 3032 ten name van Nationale-Nederlanden inzake Leven te Rotterdam. (…)”.
    
    3.11	Nationale-Nederlanden heeft op 12 september 2007 een offerte uitgebracht voor een zogeheten Bedrijfs Plus Pensioen op het leven van [geïntimeerde]. In deze offerte is vermeld dat de koopsom uiterlijk op 12 november 2007 door Nationale-Nederlanden moet zijn ontvangen.
    
    3.12	In een e-mail van 13 december 2007 heeft [X] van Nationale-Nederlanden het volgende meegedeeld aan mr. Derksen, kantoorgenoot van de raadsman van Nijhuis Pompen:
    
    “(…) Op dit moment is de pensioenregeling van de heer [geïntimeerde] gebaseerd op een gemiddeld salaris systeem met een jaarlijks opbouwpercentage van 1,75% per dienstjaar. (…)”.
    
    3.13	In een brief van 29 januari 2008 van Nationale-Nederlanden aan H. Janssen Assurantiën Bedrijven B.V. is weergegeven:
    
    “(…) Indien de polis niet aangepast wordt aan de gegevens, ingevuld op de door ons ontvangen checklist, is er voldoende verzekerd om de tijdsevenredig berekende pensioenen te financieren. (…)”.
    
    3.14	In een e-mail van 12 februari 2008 heeft [X] van Nationale-Nederlanden mr. Derksen als volgt bericht:
    
    
      “Zoals telefonisch met u is besproken ontvangt u hierbij een kopie van onze brief die op
      31 januari jl. aan de assurantie-adviseur is verstuurd. Uit deze brief blijkt dat er géén affinancieringskoopsom is verschuldigd om de tijdsevenredige pensioenaanspraken te kunnen financieren. (…)”.
    
    
    3.15	In een brief van Nationale-Nederlanden aan H. Jansen Pensioenconsultants B.V. van 10 juni 2008 is het volgende opgemerkt:
    
    “(…) Uit ons dossier wordt niet echt duidelijk welke toezegging – een eindloon-, dan wel middelloontoezegging – er nu gold ten tijde van de uitdiensttreding. Hier kunnen wij dan ook geen opheldering over geven. De inhoud van de door de werkgever aan de werknemer gedane toezegging blijft een zaak tussen werkgever en werknemer. Wij staan als maatschappij buiten deze discussie en zullen de regeling uitvoeren zoals laatstelijk door werkgever en werknemer overeengekomen is. Wij begrijpen dat uit de eerder door ons aan Kienhuis Advocaten verstuurde stukken door de werkgever wordt geconcludeerd dat er sprake is van een middelloonregeling. Zo staat de regeling momenteel weliswaar bij ons geadministreerd, maar de pensioentoezegging die hieraan ten grondslag zou moeten liggen ontbreekt in onze administratie. Het is dus zeer wel denkbaar dat wij de regeling foutief uitvoeren, omdat er sprake is van een eindloontoezegging. Ook is het mogelijk dat er aanvankelijk een eindloonregeling is toegezegd die na verloop van tijd is omgezet in een middelloonregeling. Ook hier zijn geen stukken van aanwezig in onze administratie. Uiteraard is een wijziging van de toezegging gedurende het dienstverband wel van invloed op de berekening van een eventuele affinancieringskoopsom. (…)”.
    
    4.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1	In deze zaak gaat het, kort gezegd, om het volgende. Per [datum] is [geïntimeerde] in dienst getreden bij Nijhuis Pompen als statutair directeur. [geïntimeerde] was tevens statutair directeur van Holding Nijhuis, de enig aandeelhoudster van Nijhuis Pompen. Bij brief van 
      10 december 1990 hebben [geïntimeerde] en Nijhuis Pompen met ingang van 1 april 1989 een individuele aanvullende regeling getroffen voor het pensioen van [geïntimeerde]. Deze aanvullende pensioenregeling is ondergebracht bij Nationale-Nederlanden. Dit pensioen betrof op het aanvangsmoment een eindloonregeling. 
      [geïntimeerde] en Nijhuis Pompen hebben bij brief van 5 maart 2002 een tantième regeling vastgelegd, waarbij [geïntimeerde] aanspraak maakte op 7,5 % van de winst, waarbij ingeval van een verliesgevend jaar een schuld aan de onderneming ontstaat.
      Met ingang van 31 oktober 2005 is de arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en Nijhuis Pompen met wederzijds goedvinden geëindigd. De beëindiging is vastgelegd in een overeenkomst van 6 juli 2005 en een aanvullende overeenkomst van 26 januari 2006. Tevens is, in het kader van de beëindiging van het dienstverband, op 7 juli 2005 een koopovereenkomst gesloten tussen [geïntimeerde] en Holding Nijhuis.
      [geïntimeerde] vorderde in eerste aanleg in conventie – kort gezegd – affinanciering van zijn aanvullende pensioen bij Nationale-Nederlanden op basis van de eindloonregeling. In reconventie vorderde Nijhuis Pompen 7,5% van het verlies over 2004 op basis van de overeengekomen tantième regeling. 
      De rechtbank heeft de vordering tot affinanciering van [geïntimeerde] toegewezen nu, kort gezegd, naar haar oordeel sprake was van een eindloonregeling, die tijdens de looptijd niet is gewijzigd naar een middelloonregeling en die niet onder de finale kwijting uit de beëindigingsovereenkomst valt nu een dergelijk beding nietig is.
      De reconventionele vordering van Nijhuis Pompen is door de rechtbank afgewezen, omdat alle vorderingen van Nijhuis Pompen op [geïntimeerde] in de overeengekomen vergoeding (artikel 11 van de beëindigingsovereenkomst van 6 juli 2005) zijn verwerkt, waaronder een eventuele vordering op grond van de tantièmeregeling. Tegen voornoemde oordelen van de rechtbank richten zich de grieven van Nijhuis Pompen.
      Artikel 24 Rv. (grieven drie, vier en zes)
    
    
    
      4.2	Met de grieven drie, vier en zes stelt Nijhuis Pompen zich onder meer op het standpunt dat de rechtbank buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen in getreden, aldus zou de rechtbank in strijd met artikel 24 Rv. hebben gehandeld. Naar het oordeel van het hof behoeven deze grieven geen inhoudelijke beoordeling. Het hof overweegt daartoe het volgende.
      Op grond van de artikelen 130 jo. 353 Rv. komt aan de oorspronkelijke eiser de bevoegdheid toe om in hoger beroep zijn eis te veranderen of te vermeerderen. Dit kan onder meer door de grondslag van de vordering te vervangen door een andere of aan te vullen met een andere, subsidiair aangevoerde grondslag, zelfs ingeval de oorspronkelijke eiser in de procedure in eerste aanleg een daarmee strijdig standpunt heeft ingenomen (vgl. Hoge Raad 8 december 2000, NJ 2001, 197).
      Zowel in eerste aanleg als bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] zijn stellingen en grondslagen (waaronder het beroep op verleende finale kwijting door Nijhuis Pompen), waar nodig, op dit punt aangevuld. Nu hoger beroep mede dient ter aanvulling of verbetering van de stellingen stond het [geïntimeerde] vrij om dit te doen. Nijhuis Pompen heeft bij memorie van grieven en bij schriftelijk pleidooi de gelegenheid gehad op de gewijzigde grondslag c.q. aanvulling van gronden te reageren. Van strijd met de goede procesorde is dan ook geen sprake.
      Aldus kunnen de grieven drie, vier en zes van Nijhuis Pompen, voor zover deze zien op het voorgaande, niet leiden tot vernietiging van de bestreden vonnissen.
    
    
    Pensioengrondslag (grieven één en twee)
    
    4.3	Met de grieven één en twee komt Nijhuis Pompen, kort gezegd, op tegen het oordeel van de rechtbank dat de toepasselijke pensioenregeling een eindloonregeling is, die gedurende de looptijd niet is gewijzigd.
    
    
      Standpunten partijen
      4.4	Nijhuis Pompen stelt zich op het standpunt dat geen eenzijdige wijziging van het pensioen heeft plaatsgevonden (memorie van grieven sub 27). Nijhuis Pompen stelt [geïntimeerde] bij brief van 27 mei 1998 op de hoogte te hebben gesteld van de wijziging van de pensioenregeling van eindloon naar middelloon. Door dit aanbod en (stilzwijgende) aanvaarding van dit aanbod door [geïntimeerde] is de pensioenregeling gewijzigd, aldus Nijhuis Pompen. Nijhuis Pompen betoogt dat ook stilzwijgende aanvaarding kan leiden tot wijziging van de pensioenregeling.
    
    
    
      4.5	Daarnaast beroept Nijhuis Pompen zich op verschillende feiten en omstandigheden waaruit geconcludeerd zou moeten worden dat [geïntimeerde] de wijziging van de pensioenregeling stilzwijgend heeft aanvaard. Nijhuis Pompen beroept zich, kort gezegd, op de volgende feiten en omstandigheden:
      1) een ongetekende brief van 27 mei 1998 waarin de gewijzigde pensioenregeling is opgenomen;
      2) geen actie van de zijde van [geïntimeerde] tegen uitvoering van de middelloonregeling;
      3) dossier Nationale-Nederlanden;
      4) administratie Nationale-Nederlanden;
      5) jaarrekeningen 1998 en 1999;
      6) jaarrekeningen 1998 en 1999 zijn onder leiding van [geïntimeerde] opgesteld en door hem akkoord bevonden;
      7) checklist uit 2004, [geïntimeerde] bevestigt middelloonregeling en ondertekent de checklist;
      8) checklist uit 2004, [geïntimeerde] tracht zijn pensioenregeling (terug) te wijzigen in een eindloonregeling;
      9) hoogte van de backservice koopsom;
      10) contante waarde van de backservice verplichting.
    
    
    4.6	[geïntimeerde] betwist dat hij de brief van 27 mei 1998 heeft ontvangen, deze zou hij voor het eerst in de procedure in eerste aanleg onder ogen hebben gekregen. Daarnaast betwist [geïntimeerde] dat hij, al dan niet stilzwijgend, heeft ingestemd met de wijziging van zijn pensioenregeling, hetgeen ook niet blijkt uit de door Nijhuis Pompen genoemde feiten en omstandigheden.
    
    
      Wijzigingsbeding in arbeidsovereenkomst?
      4.7	Het hof stelt bij de beoordeling het volgende voorop. Een pensioentoezegging maakt deel uit van de arbeidsvoorwaarden. Gesteld noch gebleken is dat in de arbeidsovereenkomst tussen (de rechtsvoorgangster van) Nijhuis Pompen en [geïntimeerde] van 5 juni 1987 een wijzigingsbeding is opgenomen op grond waarvan Nijhuis Pompen de pensioentoezegging zou kunnen wijzigen.
    
    
    
      Afspraken 10 december 1990
      4.8	Tussen partijen is niet in geschil dat bij brief van 10 december 1990 afspraken zijn gemaakt waarbij een aanvullend pensioen op basis van het eindloon het uitgangspunt is.
      In de brief van 10 december 1990 is in artikel 14 het volgende opgenomen ten aanzien van de wijziging van het aanvullende pensioen:
      “Herziening of beëindiging van de aanvullende pensioenregeling
      1.	Wij behouden ons het recht voor de aanvullende pensioenregeling te verlagen, te beperken of te beëindigen en dienovereenkomstig de betaling van de voor de verzekering verschuldigde premies gedeeltelijk of geheel te beëindigen indien:
      a.	de ouderdoms- en weduwen- en/of wezenuitkering van overheidswege, dan wel de situatie ten aanzien van wijze of niveau van arbeidsbeloning of ten aanzien van koopsomtarieven ingrijpend en anders dan incidenteel of tijdelijk, al dan niet van overheidswege zodanig worden gewijzigd, dat een herziening of beëindiging van de pensioenregeling, gezien de opzet daarvan, naar ons oordeel verantwoord is;
      b.	wij na een afwijzende beschikking op een daartoe door ons ingediend dispensatieverzoek verplicht worden ons voor u aan te sluiten bij een bedrijfspensioenfonds of een beroepspensioenregeling, dan wel indien de rechten voortvloeiend uit de deelneming aan een bedrijfspensioenregeling zodanig worden uitgebreid of verhoogd dat daardoor wijziging of beëindiging van de pensioenregeling naar ons oordeel verantwoord is;
      c.	onze financiële positie – uitsluitend te onzer beoordeling – de uitgaven ter zake van de aanvullende pensioenregeling niet meer toelaat.
      2.	Indien wij van dit recht gebruik maken zullen wij u hiervan terstond in kennis stellen. De aanspraken gevormd door de reeds betaalde premie zullen niet worden aangetast.(…)”
    
    
    4.9	In beginsel is eenzijdige wijziging van de aanvullende pensioenregeling aldus slechts mogelijk in een van voornoemde gevallen. Gesteld noch gebleken is dat zich ten tijde van de door Nijhuis Pompen gestelde wijziging van de pensioenregeling in 1998 een van voornoemde gevallen heeft voorgedaan. Aldus moet worden beoordeeld of Nijhuis Pompen de pensioenregeling met (stilzwijgende) instemming van [geïntimeerde] heeft gewijzigd.
    
    
      Beoordelingskader (stilzwijgende) instemming [geïntimeerde]
      4.10	De onderhavige wijziging van de pensioenregeling van eindloon naar middelloon is een wijziging van de arbeidsovereenkomst, waarvoor een daartoe strekkende nadere overeenkomst tussen de werkgever en de werknemer vereist is. 
      Tussen partijen is niet in geschil dat de wijziging van de pensioenvoorwaarden een verslechtering daarvan voor [geïntimeerde] met zich meebracht, nu dit door [geïntimeerde] onbestreden is gesteld.
    
    
    
      4.11	De vraag of een overeenkomst als bedoeld tot stand is gekomen, moet in beginsel worden beantwoord aan de hand van de algemene regels voor de totstandkoming van een (nadere) overeenkomst, zij het dat, gelet op de aard van de rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer, de werkgever slechts erop mag vertrouwen dat een individuele werknemer heeft ingestemd met een wijziging van zijn arbeidsvoorwaarden die voor hem een verslechtering daarvan inhoudt, indien aan de werknemer duidelijkheid over de inhoud van die wijziging is verschaft en op grond van verklaringen of gedragingen van de werknemer mag worden aangenomen dat deze welbewust met die wijziging heeft ingestemd (Hoge Raad 12 februari 2010, LJN: BK3570).
      Nijhuis Pompen dient aldus [geïntimeerde] duidelijkheid over de inhoud van de wijziging te hebben verschaft én er moeten verklaringen of gedragingen van [geïntimeerde] zijn op grond waarvan mag worden aangenomen dat hij welbewust met die wijziging heeft ingestemd.
      Bij het voorgaande neemt het hof in aanmerking dat de onderhavige pensioenaanspraak alleen voor [geïntimeerde] was afgesloten en niet is gesteld of is gebleken dat deze gold voor de overige werknemers van Nijhuis Pompen.
    
    
    
      (Stilzwijgende) instemming [geïntimeerde]?
      4.12	Bij brief van 27 mei 1998 zou [geïntimeerde] zijn geïnformeerd over de wijziging van zijn pensioenregeling van een eindloonregeling naar een middelloonregeling.
      [geïntimeerde] ontkent deze brief te hebben ontvangen. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] deze brief heeft ondertekend. 
      Nu [geïntimeerde] betwist de brief van 27 mei 1998 te hebben ontvangen, kan aan de stelling van Nijhuis Pompen dat hij niet op de brief heeft gereageerd, niet het gevolg worden verbonden dat [geïntimeerde] aldus stilzwijgend met de wijziging van zijn pensioenregeling heeft ingestemd. Immers, een tot [geïntimeerde] gerichte verklaring moet, om haar werking te hebben, hem hebben bereikt (artikel 3:37 lid 3 BW). Nu Nijhuis Pompen – naast de hierna te bespreken omstandigheden – niet motiveert en onderbouwt dat [geïntimeerde] de brief van 27 mei 1998 wel zou hebben ontvangen, komt het hof in zoverre aan bewijslevering met betrekking tot die ontvangst niet toe.
    
    
    
      4.13	Naast de brief van 27 mei 1998 zou [geïntimeerde] op grond van de jaarstukken van 1998 en 1999 ook ermee bekend kunnen zijn dat de gewijzigde pensioenregeling werd toegepast, aldus Nijhuis Pompen. In de jaarrekening van 1999 is geen backserviceverplichting meer opgenomen, dit is het gevolg van de wijziging van de pensioenregeling van [geïntimeerde] naar een middelloonregeling (waarbij, in beginsel, geen backserviceverplichting voor de werkgever geldt). De jaarstukken zijn opgesteld in opdracht van en onder leiding van [geïntimeerde]. De jaarstukken zijn door [geïntimeerde] ondertekend.
      Zoals in het voorgaande overwogen moet het in deze gaan om verklaringen of gedragingen van [geïntimeerde] op grond waarvan mag worden aangenomen dat deze welbewust met de wijziging heeft ingestemd. Naar het oordeel van het hof is het ondertekenen van een jaarrekening geen verklaring of gedraging waaruit kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] welbewust met de wijziging van zijn pensioenregeling heeft ingestemd. Voorgaande heeft ook te gelden voor de stelling dat de jaarstukken zijn opgesteld in opdracht en onder leiding van [geïntimeerde]. Ook dit is geen verklaring of gedraging waaruit welbewuste instemming van [geïntimeerde] met de wijziging van zijn pensioenregeling kan worden afgeleid.
    
    
    
      4.14	Vervolgens zou [geïntimeerde] uit de hoogte van de backservice koopsom en de contante waarde van de backserviceverplichting moeten hebben begrepen dat zijn pensioenregeling was gewijzigd naar middelloon. Nijhuis Pompen verwijst daarbij naar de brieven van Nationale-Nederlanden van maart 2001 en januari 2002 aan de directie van Nijhuis Pompen (producties 3 en 4 bij memorie van grieven).
      Uit deze brieven van Nationale-Nederlanden volgt inderdaad dat zij de middelloonregeling heeft toegepast. Maar zoals in het hof in het navolgende zal oordelen heeft Nationale-Nederlanden geschreven dat het zeer wel denkbaar is dat zij de regeling onjuist uitvoert. 
    
    
    
      4.15	Uit het dossier en de administratie van Nationale-Nederlanden zou volgens Nijhuis Pompen volgen dat [geïntimeerde] (stilzwijgend) heeft ingestemd met een wijziging van zijn pensioenregeling.
      Door Nationale-Nederlanden is bij brief 10 juni 2008 (door [geïntimeerde] als productie 10 voorafgaand aan de comparitie van partijen van 7 juli 2008 in het geding gebracht) medegedeeld dat in haar administratie geen stukken aanwezig zijn waaruit blijkt welke toezegging – eindloon- of middelloontoezegging – er gold ten tijde van de uitdiensttreding. Ook schrijft Nationale-Nederlanden dat ‘het zeer wel denkbaar is dat wij de regeling foutief uitvoeren’. Nu deze inhoud van de brief van Nationale-Nederlanden van 10 juni 2008 niet is betwist, kan naar het oordeel van het hof op basis van de stukken van Nationale-Nederlanden niet worden geoordeeld dat [geïntimeerde] (al dan niet stilzwijgend) heeft ingestemd met een wijziging van de pensioenregeling.
    
    
    
      4.16	Ten slotte beroept Nijhuis Pompen zich op de checklist uit 2004 van Nationale-Nederlanden (productie 3 bij conclusie van antwoord in conventie). Op deze checklist stond bij ‘huidige situatie’ de middelloonregeling vermeld. [geïntimeerde] heeft in de kolom ‘nieuwe situatie’ eindloon ingevuld. [geïntimeerde] heeft deze checklist vervolgens als werkgever en als werknemer ondertekend. Hieruit zou, aldus Nijhuis Pompen, blijken dat sprake was van een middelloonregeling, welke (stilzwijgend) door [geïntimeerde] is aanvaard.
      Zoals in het voorgaande geoordeeld kan het gegeven dat Nationale-Nederlanden op enig moment de pensioenregeling van [geïntimeerde] heeft gewijzigd naar een middelloonregeling, niet leiden tot de conclusie dat [geïntimeerde] (stilzwijgend) heeft ingestemd met deze wijziging.
      Uit de checklist volgt naar het oordeel van het hof niet meer en niet minder dan dat de pensioenregeling van [geïntimeerde] bij Nationale-Nederlanden geregistreerd stond als middelloonregeling. Het enkele ondertekenen van een document waarin deze registratie staat vermeld, is onvoldoende om tot ondubbelzinnige aanvaarding van de wijziging van de pensioenregeling door van [geïntimeerde] te concluderen. Dit geldt temeer nu Nijhuis Pompen stelt dat de pensioenregeling van [geïntimeerde] al in 1998 is gewijzigd en voornoemde checklist dateert van 2004.
      Ook het gegeven dat [geïntimeerde] in de kolom ‘nieuwe situatie’ heeft ingevuld ‘eindloon’ is
      geen verklaring of gedraging waaruit kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] welbewust met de wijziging van zijn pensioenregeling heeft ingestemd. Zoals in het voorgaande weergegeven heeft Nationale-Nederlanden geschreven dat ‘het zeer wel mogelijk is dat zij de pensioenregeling van [geïntimeerde] onjuist uitvoeren’. Aldus is het mogelijk dat de pensioenregeling onjuist op de checklist stond vermeld en dat [geïntimeerde] dit heeft willen corrigeren in de kolom ‘nieuwe situatie’.
    
    
    4.17	Naar het oordeel van het hof volgt aldus uit hetgeen [geïntimeerde] op de checklist heeft ingevuld, alsmede uit de ondertekening van het document door [geïntimeerde], niet dat hij welbewust heeft ingestemd met de wijziging van zijn pensioen naar een middelloonregeling.
    
    
      Conclusie
      4.18	Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van het hof dat [geïntimeerde] niet (stilzwijgend) heeft ingestemd met een wijziging van de pensioenregeling van eindloon naar middelloon. Daarnaast is door Nijhuis Pompen aan [geïntimeerde] geen duidelijkheid over de inhoud van de wijziging verschaft. Tevens volgen uit de door Nijhuis Pompen gestelde feiten en omstandigheden geen verklaringen of gedragingen van [geïntimeerde] die tot de conclusie kunnen leiden dat [geïntimeerde] welbewust heeft ingestemd met een wijziging van zijn pensioenregeling van eindloonregeling naar middelloonregeling. Door Nijhuis Pompen zijn voor het overige geen feiten gesteld die – indien bewezen – tot een ander oordeel kunnen leiden.
    
    
    4.19	Het hof neemt dan ook tot uitgangspunt dat sinds 10 december 1990 voor [geïntimeerde] een pensioenregeling gold op basis van een eindloonregeling, welke regeling gedurende het dienstverband niet is gewijzigd. De grieven één en twee falen aldus.
    
    Artikel 8c PSW en besluit ava
    
    
      4.20	Op grond van het voorgaande behoeft de vraag of de (ex)echtgenoot van [geïntimeerde] op grond van artikel 8c van de Pensioen- en Spaarfondsenwet (hierna ook: PSW) toestemming had moeten geven, geen verdere bespreking meer.
      Tevens behoeft de stelling van [geïntimeerde] dat de algemene vergadering van aandeelhouders een besluit had moeten nemen tot wijziging van de pensioenregeling, geen nadere bespreking.
    
    
    Finale kwijting pensioenaanspraken (grieven drie en vier)
    	
    4.21	Zoals in het voorgaande geoordeeld had [geïntimeerde] op het moment van eindigen van zijn dienstverband aanspraak op een pensioenregeling op basis van zijn eindloon. Tussen partijen is niet in geschil dat Nijhuis Pompen vanaf 1998 aan Nationale-Nederlanden pensioenpremies heeft voldaan op basis van een middelloonregeling. Het verschil tussen de eindloon- en middelloonregeling komt tot uitdrukking in de zgn. affinancierings- of backserviceverplichting. [geïntimeerde] vordert van Nijhuis Pompen dat zij deze affinancieringsverplichting nakomt.
    
    
      4.22	Nijhuis Pompen verweert zich tegen deze vordering met de stelling dat [geïntimeerde] haar door middel van twee overeenkomsten (van 6 juli 2005 en 26 januari 2006) finale kwijting heeft verleend. [geïntimeerde] betwist dat zijn pensioenaanspraken onder de door hem met Nijhuis Pompen gesloten overeenkomst vallen. Zo zijn aanspraken wel onder de finale kwijting vallen, beroept [geïntimeerde] zich op nietigheid van deze afspraak wegens strijd met dwingendrechtelijke bepalingen uit de PSW en op grond van artikel 3:40 BW. Bovendien zou het afstand doen van pensioenrechten op grond van artikel 6:160 BW expliciet in de overeenkomst moeten zijn opgenomen. Nu dit niet is gebeurd is er geen afstand gedaan van de pensioenrechten, aldus [geïntimeerde].
      Nijhuis Pompen betoogt dat, indien er al sprake is van strijd met dwingend recht, het op grond van artikel 7:902 BW is toegestaan in een vaststellingsovereenkomst hiervan af te wijken.
    
    
    4.23	De eerste vraag die hier aldus voorligt is of de pensioenaanspraken van [geïntimeerde] onder de finale kwijting uit overeenkomst van 6 juli 2005 en/of de overeenkomst van 26 januari 2006 vallen. Eerst indien dat het geval is komt de vraag aan de orde of een dergelijke afspraak in strijd met dwingend recht is en of dit al dan niet toegestaan is.
    
    
      Overeenkomsten
      4.24	In de overeenkomst van 6 juli 2005 is in artikel 11 bepaald:
      “[geïntimeerde] heeft geen andere aanspraken, uit welke hoofde dan ook, jegens Nijhuis, Holding Nijhuis, [B] en [C] dan wel een eventuele andere vennootschap met hen of een van hen verbonden dan de aanspraken die vermeld zijn in de onderhavige overeenkomst. [geïntimeerde] verleent voormelde vennootschappen finale kwijting ter zake de arbeidsovereenkomst en de wijze van beëindiging daarvan.”
    
    
    
      4.25	In de overeenkomst van 26 januari 2006 is in artikel 4 de volgende bepaling opgenomen:
      “Na ontvangst van het in artikel 2.5 vermelde bedrag ad € 105.150,00 verleent [geïntimeerde] finale kwijting aan Nijhuis (en de aan haar gelieerde vennootschappen) terzake haar verplichtingen die voortvloeien uit het dienstverband en de wijze van beëindiging daarvan, zulks inclusief de eventuele vordering van [geïntimeerde] op Nijhuis op grond van de vertraging die is opgetreden bij de aanvraag van de TOP-uitkering voor [geïntimeerde].”
    
    
    
      4.26	Tussen partijen is in geschil of [geïntimeerde] met deze bepalingen finale kwijting ten aanzien van zijn pensioenaanspraken heeft verleend aan Nijhuis Pompen.
      De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld (en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld) kan niet worden beantwoord op grond van alleen een taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers ook aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die de bewoordingen waarin deze bepalingen zijn gesteld, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang.
    
    
    
      4.27	Uit voornoemde bepalingen van de beide overeenkomsten, mede bezien in samenhang met de overige bepalingen uit de overeenkomsten, volgt naar het oordeel van het hof dat partijen met het sluiten van de overeenkomsten voor ogen stond aan alle onzekerheden, onder andere met betrekking tot vorderingen die zij over en weer op elkaar hadden, een einde te maken. 
      In de overeenkomst van 6 juli 2005 is in artikel 3 (zoals weergegeven in rechtsoverweging 3.6) bepaald dat geen eindafrekening van de arbeidsovereenkomst zal plaatsvinden omdat de afvloeiingsregeling die [geïntimeerde] ontvangt een all-in voorziening is. Naar het oordeel van het hof vallen hieronder ook de pensioenaanspraken van [geïntimeerde] nu deze onlosmakelijk zijn verbonden aan de arbeidsovereenkomst tussen partijen.
      Voorgaande heeft ook te gelden voor artikel 4 uit de overeenkomst van 26 januari 2006, waarin finale kwijting is verleend voor alle verplichtingen die voortvloeien uit het dienstverband. Naar het oordeel van het hof zijn de pensioenaanspraken van [geïntimeerde] verplichtingen voor Nijhuis Pompen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst.
    
    
    4.28	Anders dan [geïntimeerde] betoogt volgt noch uit artikel 6:160 BW noch uit de Parlementaire Geschiedenis dat expliciet in de overeenkomst moet vastliggen dat partijen afwijken van dwingend recht. Aldus staat artikel 6:160 BW er niet aan in de weg dat partijen in de overeenkomsten van 6 juli 2005 en 26 januari 2006 finale kwijting, die mede ziet op de pensioenaanspraken van [geïntimeerde], overeengekomen zijn.
    
    4.29	Derhalve hebben Nijhuis Pompen en [geïntimeerde] elkaar in de overeenkomsten van 6 juli 2005 en 26 januari 2006 in beginsel finale kwijting verleend ten aanzien van de pensioenaanspraken van [geïntimeerde].
    
    
      Finale kwijting nietig?
      4.30	Nu de pensioenaanspraken van [geïntimeerde] in beginsel onder de finale kwijting zoals opgenomen in de overeenkomsten van 6 juli 2005 en 26 januari 2006 valt, komt de vraag aan de orde of deze finale kwijting nietig is.
      [geïntimeerde] betoogt dat op grond van dwingendrechtelijke bepalingen van de PSW een pensioen of aanspraak op pensioen niet kan worden afgekocht en dat een beding dat afkoop behelst op grond daarvan nietig is. Daarnaast zou niet zijn voldaan aan de in artikel 7:902 BW opgenomen vereisten. Mocht dit betoog niet opgaan dan stelt [geïntimeerde] zich op het standpunt dat de vaststellingsovereenkomst ten aanzien van zijn pensioenaanspraak in strijd is met dwingend recht en daarom op grond van artikel 3:40 lid 2 BW nietig is.
      De rechtbank heeft geoordeeld dat de bepaling uit de vaststellingsovereenkomst in strijd is met dwingend recht en daarom op grond van artikel 3:40 lid 2 BW nietig is.
    
    
    
      4.31	Op de pensioenaanspraken van [geïntimeerde] zijn van toepassing de PSW (vervallen per 
      1 januari 2007) en de Regelen verzekeringsovereenkomsten Pensioen- en Spaarfondsenwet.
    
    
    4.32	Volgens artikel 32 lid 4 PSW kan een pensioen of aanspraak op pensioen niet worden afgekocht behoudens de in deze bepaling genoemde uitzonderingen. Daaraan voegt het achtste lid toe dat elk beding dat hiervan afwijkt nietig is. Deze bepalingen strekken onder meer ter bescherming van een deelnemer als bedoeld in artikel 1 lid 1 onder g PSW. 
    
    
      4.33	De vordering van [geïntimeerde] ziet op het voldoen van een backserviceverplichting ter verkrijging van een pensioenaanspraak (op basis van het eindloon). Indien deze verplichting onder de finale kwijting zou vallen, behoeft Nijhuis Pompen deze niet meer te voldoen. Als gevolg daarvan zou [geïntimeerde] geen pensioen op basis van het eindloon uitgekeerd krijgen, maar een pensioen op basis van het middelloon. Aldus zou [geïntimeerde] afstand hebben gedaan van zijn aanspraak op een pensioen op basis van zijn eindloon. Daarmee zou sprake zijn van afkoop van (aanspraak op) pensioen.
      Gesteld noch gebleken is dat sprake is van een in artikel 32 PSW genoemde uitzonderingen, op grond waarvan afkoop wel kan plaatsvinden. Aldus is de finale kwijting ten aanzien van de pensioenaanspraken in strijd met de dwingendrechtelijke bepaling van artikel 32 PSW en daarmee in beginsel nietig.
    
    
    
      Strijd met dwingend recht toegestaan?
      4.34	Op grond van artikel 7:902 BW is een vaststelling ter beëindiging van onzekerheid of geschil op vermogensrechtelijk gebied ook geldig als zij in strijd mocht blijken met dwingend recht, tenzij zij tevens naar inhoud of strekking in strijd komt met de goede zeden of de openbare orde.
      De rechtbank heeft (in de r.o. 7.19 en 7.20 van het vonnis van 20 augustus 2008) geoordeeld dat aan de voorwaarden van artikel 7:902 BW niet is voldaan. Nu hiertegen door Nijhuis Pompen geen grieven zijn gericht, dient dit het hof ook als uitgangspunt.
    
    
    
      Conclusie
      4.35	De pensioenaanspraken vallen in beginsel onder de finale kwijting zoals opgenomen in de overeenkomsten van 6 juli 2005 (artikel 11) en 26 januari 2006 (artikel 4). Dit is echter in strijd met de dwingendrechtelijke bepalingen uit de PSW, als gevolg waarvan de finale kwijting ten aanzien van de pensioenaanspraken van [geïntimeerde] nietig is. Aan de voorwaarden van artikel 7:902 BW is niet voldaan. Uit het voorgaande volgt dat tussen partijen geen rechtsgeldige finale kwijting ten aanzien van de pensioenaanspraken van [geïntimeerde] overeengekomen is.
    
    
    4.36	Uit het voorgaande volgt dat de grieven drie en vier, voor zover deze zien op de finale kwijting van de pensioenaanspraken, falen.
    
    Redelijkheid & billijkheid (grief vijf)
    
    4.37	Ten slotte beroept Nijhuis Pompen zich erop dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Nijhuis Pompen in weerwil van de verleende kwijting zou moeten affinancieren, terwijl het de bedoeling was om een totaalregeling te treffen. De rechtbank heeft geoordeeld dat Nijhuis Pompen niet aan de zware eisen heeft voldaan die kunnen leiden tot het oordeel dat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
    
    4.38	Het beroep op de redelijkheid en billijkheid onderbouwt Nijhuis Pompen door te stellen dat [geïntimeerde] de kwestie van het pensioen bewust buiten de beëindigingsregeling heeft gehouden. Aldus zou de vordering tot nakoming van de pensioenaanspraken naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.
    
    4.39	Redelijkheid en billijkheid kunnen in beginsel ook inbreuk maken op hetgeen uit een dwingende wetsbepaling voortvloeit. Wel zal aan zware eisen moeten worden voldaan, alvorens kan worden geconcludeerd dat een beroep op een dwingende bepaling als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar terzijde moet worden gesteld (Hoge Raad 20 januari 1989, NJ 1989, 322).
    
    
      4.40	Naar het oordeel van het hof is het bewust buiten de overeenkomst houden van pensioenaanspraken door [geïntimeerde] onvoldoende om op grond van redelijkheid en billijkheid dwingend recht opzij te zetten. Juist omdat beide partijen als even terzake kundig kunnen worden beschouwd en zowel Nijhuis Pompen als [geïntimeerde] bij het opstellen van de overeenkomst werden bijgestaan door een advocaat.
      Door Nijhuis Pompen zijn geen, althans niet voldoende, feiten gesteld die – indien bewezen – tot een ander oordeel kunnen leiden.
    
    
    4.41	Aldus faalt grief vijf.
    
    Conclusie pensioenaanspraken
    
    
      4.42	Uit het voorgaande volgt dat de pensioenafspraak die partijen bij brief van 
      10 december 1990 gedurende het dienstverband van [geïntimeerde] niet is gewijzigd. Gedurende het gehele dienstverband was sprake van een pensioenregeling op basis van eindloon. De finale kwijting in de door partijen gesloten overeenkomsten is nietig wegens strijd met dwingend recht. Het beroep van Nijhuis Pompen op de redelijkheid en billijkheid kan niet leiden tot een ander oordeel. 
      Aldus heeft [geïntimeerde] recht op affinanciering van zijn pensioenaanspraken door Nijhuis Pompen.
    
    
    Tantième (grief zeven)
    
    
      4.43	In reconventie heeft Nijhuis Pompen op grond van de tantièmeregeling een bedrag van 
      € 393.630,- van [geïntimeerde] gevorderd nu Nijhuis Pompen in 2004 verlies zou hebben geleden. De rechtbank heeft deze vordering van Nijhuis Pompen afgewezen.
    
    
    
      4.44	Tussen partijen is niet in geschil dat Nijhuis Holding bij brief van 5 maart 2002 het volgende heeft geschreven aan [geïntimeerde]:
      “(…) in vervolg op onze besprekingen met betrekking tot de drie-jaarlijkse herijking van de beloningscomponenten als onderdeel van uw arbeidsvoorwaarden, bevestigen wij u als volgt.
    
    
    Onderstaande afspraken zijn in aanvulling op uw arbeidsovereenkomst d.d. 5 juni 1987, met indertijd nog Machinefabriek G.J. Nijhuis bv. en alle overige afspraken komen hiermee te vervallen.
    
    
      Voor de jaren 2002, 2003 en 2004 gelden de volgende bepalingen:
      Het basissalaris bedraagt per 1 januari 2002 EUR 119.000,=. Het basissalaris zal conform de van toepassing zijnde CAO verhogingen worden aangepast.
      Het winstafhankelijke deel (tantieme) van het salaris zal 7,5% van de winst voor belasting op groepsniveau bedragen. U dient zich hierbij te realiseren dat de rekenkundige uitkomst hiervan zowel positief als negatief kan zijn. In geval van een verliesgevend jaar ontstaat een schuld aan de onderneming. Deze eventuele schuld dient verrekend te worden met het tantieme van winstgevende jaren (cumulatie) (…)”
    
    
    
      4.45	In de jaren 2002 en 2003 heeft er op basis van voornoemde bepaling een winstuitkering plaatsgevonden aan [geïntimeerde] van resp. € 96.168,- en € 40.563,-.
      Nijhuis Pompen stelt over 2004 een verlies te hebben geleden. Op basis van voornoemde tantièmeregeling zou [geïntimeerde] een bedrag van € 393.630,- verschuldigd zijn aan Nijhuis Pompen, hetgeen Nijhuis Pompen van [geïntimeerde] vordert.
    
    
    4.46	Nu beide partijen er vanuit gaan dat Nijhuis Pompen de eventueel nog terug te betalen tantièmes van [geïntimeerde] kan vorderen, neemt het hof dit ook tot uitgangspunt.
    
    
      4.47	[geïntimeerde] voert op een aantal punten verweer tegen deze vordering van Nijhuis Pompen. Met het beding zouden partijen niet bedoeld hebben dat een schuld van [geïntimeerde] aan de onderneming zou ontstaan. Daarnaast zouden partijen elkaar finale kwijting hebben verleend, zodat Nijhuis Pompen geen vordering meer heeft op [geïntimeerde]. Ook zou Nijhuis Pompen haar rechten hebben verwerkt doordat zij jaren niets van zich heeft laten horen. Ten slotte betwist [geïntimeerde] dat de onderneming in 2004 daadwerkelijk verlies heeft gemaakt alsmede dat hij daarop, kort gezegd, invloed heeft kunnen uitoefenen.
      Zo Nijhuis Pompen al een vorderingsrecht heeft, dan kan deze vordering nimmer meer bedragen dan de hoogte van de positieve tantièmes over de jaren 2002 en 2003, aldus [geïntimeerde].
    
    
    
      4.48	[geïntimeerde] beroept zich op de finale kwijting uit artikel 3 van de op 6 juli 2005 gesloten overeenkomst. Artikel 3 van de overeenkomst van 6 juli 2005 luidt:
      “(…) Omdat de afvloeiingsvoorziening die de heer [geïntimeerde] ontvangt een all-in voorziening is, zie hiervoor, zal er geen eindafrekening van de arbeidsovereenkomst plaatsvinden. Zo zal geen vergoeding door Nijhuis worden voldaan met betrekking tot bijvoorbeeld vakantiebijslag, dertiende maand, winstuitkering en eventueel resterende vakantie- dan wel andersoortige verlofdagen. Voor zover nodig doet de heer [geïntimeerde] afstand van deze vorderingen.
      Voorts zullen eventuele studiekosten, restantschulden ter zake een pc-privé-project, reiskosten, personeelsleningen etc. worden geacht verdisconteerd te zijn in de all-in voorziening.”
    
    
    4.49	Nijhuis Pompen betoogt dat de eerste alinea van dit artikel slechts ziet op mogelijke aanspraken van [geïntimeerde] ten opzichte van Nijhuis Pompen op grond van de arbeidsovereenkomst. De tweede alinea ziet weliswaar op aanspraken die Nijhuis Pompen eventueel nog op [geïntimeerde] zou kunnen hebben, maar de specifiek genoemde componenten zijn van ondergeschikt belang, aldus Nijhuis Pompen.
    
    4.50	Nu partijen over de uitleg van artikel 3 uit de overeenkomst van mening verschillen, dient het hof dit artikel uit te leggen. Daarbij hanteert het hof de maatstaf zoals reeds in het voorgaande weergegeven (rechtsoverweging 4.26).
    
    4.51	Uit artikel 3 van de overeenkomst van 6 juli 2005 volgt naar het oordeel van het hof dat een eventuele schuld van [geïntimeerde] op grond van de tantièmeregeling eveneens wordt geacht te zijn verdisconteerd in de all-in voorziening. Met name omdat in de laatste zin van de bepaling is opgenomen dat studiekosten, personeelsleningen etc. worden geacht verdisconteerd te zijn in de all-in voorziening. Niet valt in te zien waarom een eventuele schuld op grond van de tantièmeregeling hier niet onder zou vallen.
    
    
      4.52	Nijhuis Pompen betoogt dat zij aan [geïntimeerde] geen finale kwijting heeft verleend, alleen [geïntimeerde] heeft aan Nijhuis Pompen finale kwijting verleend, vgl. artikel 11 van de overeenkomst van 6 juli 2005 (zoals weergegeven in rechtsoverweging 3.6).
      Het moge zo zijn dat in artikel 11 van de overeenkomst is opgenomen dat alleen [geïntimeerde] finale kwijting aan Nijhuis Pompen heeft verleend en niet vice versa, dit doet er echter niet aan af dat in artikel 3 is opgenomen dat diverse componenten, waaronder enkele bij naam genoemde schulden van [geïntimeerde] aan Nijhuis Pompen, worden geacht te zijn verdisconteerd in de all-in voorziening. Zoals in het voorgaande geoordeeld valt hieronder ook de eventuele schuld van [geïntimeerde] op grond van de tantièmeregeling.
    
    
    
      4.53	Nijhuis Pompen stelt bovendien dat het beroep van [geïntimeerde] op artikel 3 voornoemd naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, nu ten tijde van het sluiten van deze overeenkomst de cijfers over 2004 nog niet bekend waren.
      De beëindiging van een rechtsverhouding waarbij door middel van een lump sum vergoeding verschillende posten worden afgewikkeld is een afweging van de goede en kwade kansen. Als achteraf blijkt dat een kans wellicht verkeerd is ingeschat is dit op zichzelf geen reden om te oordelen dat een beroep op (een bepaling uit) de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Aldus is naar het oordeel van het hof het beroep van [geïntimeerde] op artikel 3 van de overeenkomst van 6 juli 2005 in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. 
    
    
    4.54	Uit het voorgaande volgt dat grief zeven faalt.
    
    Slotsom
    
    
      De grieven falen, zodat de bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd.
      Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal Nijhuis Pompen in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
    
    
    5.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Zutphen van 20 augustus 2008 en 24 december 2008;
    
    veroordeelt Nijhuis Pompen in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 6.526,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 1.185,- voor griffierecht;
    
    verklaart dit arrest, voor wat de proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. H.C. Frankena, M.L. van der Bel en M.G.W.M. Stienissen en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 februari 2011.