ECLI:NL:RBBRE:2001:AB0214, Rechtbank Breda, 29-01-2001, 00/1073 BESLU COO
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2001-01-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Beslissing omtrent al dan niet toekennen van bijdrage op grond van een bij brief en beoordelingskader in het leven geroepen tegemoetkomingregeling is aan te merken als publiekrechtelijke rechtshandeling en als besluit als bedoeld in art. 1:3, eerste lid Awb.
      
      
        Bezwaren tegen afwijzing van het verzoek van eiseres (instelling voor thuiszorg)  tot vergoeding van zgn. frictiekosten ongegrond verklaard. In verband met de overheveling per 1 januari 1998 van de indicatiestelling naar de gemeenten (voorheen een taak van de instellingen voor thuiszorg) is een convenant gesloten, waarin in art. 9 is bepaald dat indien aan het einde van het traject frictiekosten zullen resteren, deze gevallen zullen worden voorgelegd aan de staatssecretaris voor het vinden van een oplossing. Bij brief van 10 september 1997 heeft de staatssecretaris aan de partijen bij het convenant laten weten bereid te zijn "in die gevallen, waarin frictiekosten absoluut niet te vermijden zijn en dat gegeven ook in een second opinion wordt bevestigd, aan een oplossing bij te dragen".
        Ten aanzien van de vraag of het primaire besluit een besluit is waartegen ingevolge de Awb bezwaar en beroep openstaat is de rechtbank van oordeel dat de brief van 10 september 1999 (lees: 1997) van de staatssecretaris moet worden aangemerkt als de uitvoering van een beleid waarvoor weliswaar geen specifieke basis in een wet is gegeven, maar welk beleid zijn grondslag vindt in de vrije bevoegdheid van de rijksoverheid om binnen de grenzen van de wet middelen ter beschikking te stellen ter behartiging van het algemeen belang. Zowel voornoemde brief als het beoordelingskader zijn openbaar gemaakt voor alle thuiszorginstellingen. Een beslissing van verweerder over het al dan niet toekennen van een bijdrage op grond van die tegemoetkomingregeling moet worden gekwalificeerd als een publiekrechtelijke rechtshandeling en als een besluit in de zin van art. 1:3 Awb. Nu zich de uitzonderingen van de artikelen 8:2 tot en met 8:5 van de Awb niet voordoen is het een appellabel besluit.
      
      
      
        De Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder.
        mr. Lagas

00/1073 BESLU COO	ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE BREDA
      	Veertiende kamer
    
    
    
    Uitgesproken d.d.: 29 januari 2001
    
    		UITSPRAAK
    		
    		in het geding tussen:
    		
    
      	Thebe Woon- en Zorgservice coöperatie u.a., gevestigd te Tilburg, eiseres,
      		mr. J.M. van den Berg te Amsterdam, gemachtigde,
    
    		
    		en
    		
    	de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, te 's-Gravenhage, verweerder.
    
    
    1. Procesverloop:
    
    Bij besluit van 3 september 1999 heeft verweerder de aanvraag van eiseres tot vergoeding van frictiekosten gedateerd 16 april 1999 afgewezen. De bezwaren van eiseres hiertegen zijn door verweerder bij besluit van 8 mei 2000 (hierna: het bestreden besluit) ongegrond verklaard.
    
    Eiseres heeft bij brief van 19 juni 2000 beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.
    
    Verweerder heeft de op deze zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en bij brief van 31 juli 2000 een verweerschrift ingediend. 
    
    
      Het beroep is behandeld ter zitting van 19 december 2000.
      Eiseres is verschenen bij drs. J.Z.D. van der Net en A.W. Brouwer, bijgestaan door haar gemachtigde mr. J.M. van den Berg.
      Verweerder is verschenen bij gemachtigde drs. G.T.M. Adriaansens.
    
    
    
    2. Beoordeling:
    
    Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting neemt de rechtbank de volgende feiten als vaststaand aan.
    
    
      Eiseres is een instelling die thuiszorg aanbiedt. Tot 1 januari 1998 behoorde tot de werkzaamheden van eiseres ook de zogenaamde indicatiestelling maar deze taak is sinds 1 januari 1998 ondergebracht bij de gemeenten (regionale indicatieorganen: RIO's). 
      Dit is geschied in het kader van het Zorgindicatiebesluit van 2 oktober 1997 dat op 1 januari 1998 in werking is getreden.
      In het kader van de overheveling van de indicatietaak is door de Landelijke Vereniging voor Thuiszorg (LVT) en de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG) op 
      10 september 1997 een convenant gesloten. Daarbij is allereerst als uitgangspunt genomen dat de overheveling zonder discontinuïteit in de zorgverlening naar klanten van de (thuis)zorg dient plaats te vinden en verder dat voorkomen moet worden dat er frictiekosten ontstaan die samenhangen met de overheveling van de indicatiestelling voor de thuiszorg.
      Het gekozen principe is "mens volgt werk". In het convenant is bepaald dat lokale partijen een uiterste krachtsinspanning zullen leveren om eventuele personele en andersoortige frictiekosten zoveel mogelijk te voorkomen. In artikel 9 van het convenant is bepaald dat indien aan het einde van het traject frictiekosten zullen resteren, deze gevallen zullen worden voorgelegd aan de staatssecretaris voor het vinden van een oplossing.
      Bij brief van 10 september 1997 heeft de staatssecretaris aan de LVT en VNG laten weten bereid te zijn "in die gevallen, waarin frictiekosten absoluut niet te vermijden zijn en dat gegeven ook in een second opinion wordt bevestigd, aan een oplossing bij te dragen".
      De minister heeft per 1 januari 1998 het bedrag dat voorheen met de indicatiestelling gemoeid was overgeheveld van de AWBZ naar het Gemeentefonds. Daarbovenop heeft de minister ten behoeve van de overhevelingsoperatie ¦ 10 miljoen extra aan het Gemeentefonds ter beschikking gesteld. Verder is een Task Force ingericht ter facilitering van het proces van overheveling. 
      De invoering van het Zorgindicatiebesluit heeft een vermindering van het budget voor thuiszorginstellingen, dus ook voor eiseres, tot gevolg gehad namelijk daar waar het de indicatiestelling betreft. Thuiszorginstellingen worden gefinancierd met behulp van de AWBZ-gelden op basis van tarieven vastgesteld door het CTG (Centraal orgaan Tarieven Gezondheidszorg).
    
    
    
      Uiteindelijk zijn ongeveer 1000 indicatiemedewerkers van werkgever veranderd. Bij deze overhevelingsoperatie waren verder ongeveer 150 thuiszorginstellingen en 85 RIO's betrokken. Daarvan heeft een 17-tal thuiszorginstellingen (waaronder eiseres) een verzoek om vergoeding van frictiekosten gedaan, welke verzoeken alle zijn afgewezen.
      Deze verzoeken zijn door de staatssecretaris getoetst aan het beoordelingskader van 23 februari 1999 (PBO/PI/99075), hetwelk bij brief van 16 maart 1999 van de staatssecretaris aan alle thuiszorginstellingen is verzonden (hierna: het beoordelingskader). 
    
    
    
      Bij brief van 16 april 1999 heeft eiseres aan verweerder verzocht haar de frictiekosten die zijn ontstaan ten gevolge van voornoemde overheveling te vergoeden. Verzocht wordt om een vergoeding van in totaal ¦ 79.150,72.
      Het betreffen kosten die eiseres met het Regionaal Indicatie Orgaan Midden Brabant heeft afgerekend in verband met vakantietoeslag over de periode van 1 mei 1997 tot en met 31 december 1997 van de indicatiemedewerkers, alsmede de uitbetaling van niet opgenomen vakantie-uren van deze werknemers.
    
    
    Bij besluit van 3 september 2000 heeft verweerder hierop afwijzend beslist. Hiertoe heeft verweerder onder verwijzing naar het beoordelingskader overwogen dat door eiseres niet is aangetoond dat het gaat om een majeure en aantoonbare problematiek in verband met de overheveling, die aantoonbaar negatieve gevolgen heeft voor het zorgbudget. Voorts stelt verweerder zich op het standpunt dat de opbouw van vakantieuren en uitbetaling ervan reguliere werkgeverslasten zijn. Indien er geen sprake zou zijn geweest van overheveling, dan had de werkgever deze kosten ook moeten uitbetalen.
    
    Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van eiseres tegen dit besluit ongegrond verklaard.
    
    Eiseres heeft tegen dat besluit, samengevat, aangevoerd dat verweerders argument dat geen sprake zou zijn van een majeure problematiek, niet objectiveerbaar is; elke objectieve begrenzing aan dit criterium ontbreekt. Dat altijd sprake zou moeten zijn van majeure problematiek bij een eventuele tegemoetkoming valt ook niet te herleiden tot de toezegging die de staatssecretaris heeft gedaan op 10 september 1997. Verweerder handelt onjuist en onzorgvuldig door achteraf criteria vast te stellen en bekend te maken. De door eiseres gevraagde vergoeding van frictiekosten valt binnen de door de staatssecretaris in haar brief van 10 september 1997 aangelegde criteria. 
    
    De rechtbank overweegt als volgt.
     
    Ingevolge artikel 9a, eerste lid, van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten voorzien burgemeester en wethouders er in dat in hun gemeente een onafhankelijk indicatieorgaan werkzaam is, dat kosteloos beoordeelt of een inwoner in aanmerking komt voor een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen vorm van zorg. Hoewel deze indicatiestelling met ingang van 1 januari 1997 is aangewezen als een gemeentelijke zorg is het jaar 1997 aangemerkt als een overgangsjaar waarin deze indicatiestelling nog feitelijk plaatsvond door de thuiszorginstellingen. 
    
    
      In verband met de overheveling per 1 januari 1998 heeft verweerder een beoordelingskader vastgesteld aan de hand waarvan in individuele gevallen zal worden beoordeeld of en in hoeverre frictiekosten ten gevolge van deze overheveling door verweerder zullen worden vergoed. 
      Ingevolge het beoordelingskader kunnen personele frictiekosten, die zijn gemaakt in de periode 1 juli 1997 tot 1 januari 1999 in aanmerking komen voor een bijdrage indien er -mede gelet op de omvang van de thuiszorginstelling- sprake is van "majeure en aantoonbare problematiek in verband met de overheveling, die aantoonbaar negatieve gevolgen heeft voor het zorgbudget, i.c. het verlenen van zorg." Verder moet zijn voldaan aan een viertal criteria, te weten onontkoombaarheid, niet-verwijtbaarheid, causaliteit en aantoonbaarheid. 
    
    
    
      Allereerst rijst de vraag of het primaire besluit een besluit is waartegen ingevolge de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bezwaar en beroep openstaat.
      De rechtbank is hierbij van oordeel dat de brief van 10 september 1999 van de staatssecretaris moet worden aangemerkt als de uitvoering van een beleid waarvoor weliswaar geen specifieke basis in een wet is gegeven, maar welk beleid zijn grondslag vindt in de vrije bevoegdheid van de rijksoverheid om binnen de grenzen van de wet middelen ter beschikking te stellen ter behartiging van het algemeen belang. Zowel voornoemde brief als het beoordelingskader zijn openbaar gemaakt voor alle thuiszorginstellingen. Een beslissing van verweerder over het al dan niet toekennen van een bijdrage op grond van die tegemoetkomingsregeling moet worden gekwalificeerd als een publiekrechtelijke rechtshandeling en als een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb. Nu zich de uitzonderingen van de artikelen 8:2 tot en met 8:5 van de Awb niet voordoen is het een appellabel besluit.
    
    
    Vervolgens rijst de vraag of verweerder bij de beoordeling van de aanvraag van eiseres om vergoeding van de litigieuze kosten in redelijkheid het beoordelingskader mocht toepassen. Eiseres stelt in dit verband dat haar verzoek dient te worden beoordeeld aan de hand van maatstaven die in literatuur en jurisprudentie zijn ontwikkeld voor op artikel 3:4, tweede lid, van de Awb terug te voeren aanspraken op nadeelcompensatie en dat de staatssecretaris niet een geheel eigen claim-beleid kan voeren.
    
    Bij het bestreden besluit is het verzoek van eiseres om vergoeding beoordeeld aan de hand van het beoordelingskader. De daarin vastgelegde criteria zijn een concretisering van voornoemd beleid.  Daarbij komt de staatssecretaris in beginsel een grote mate van vrijheid toe. De rechterlijke toetsing van die bevoegdheid is van beperkte omvang. Bij de beoordeling van de beslissing op bezwaar komt mitsdien aan de orde de vraag of de staatssecretaris, het beoordelingskader toepassend, in redelijkheid tot die beslissing heeft kunnen komen.
    
    
      Eiseres voert aan dat het door de staatssecretaris gehanteerde criterium 'majeure problematiek' objectief onvoldoende bepaald is en daarom niet gehanteerd mag worden.
      In de brief van 10 september 1997 spreekt de Staatssecretaris van onvermijdbare frictiekosten. In die brief wordt dit criterium niet verder aangescherpt.
      In het convenant van dezelfde datum wordt in artikel 9 bepaald dat 'conform afspraak aan de staatssecretaris worden voorgelegd' de aan het eind van het traject resterende frictiekosten, om 'te voorkomen dat deze kosten het zorgbudget belasten'.
      In het beoordelingskader wordt 'majeure en aantoonbare problematiek' als volgt omschreven: 'Er zal alleen een bijdrage worden verleend indien er - mede gelet op de omvang van de instelling - sprake is van majeure en aantoonbare problematiek in verband met de overheveling, die aantoonbaar negatieve gevolgen heeft voor het zorgbudget, i.c. het verlenen van zorg.'  Een redelijke interpretatie van dit criterium brengt mee dat een tegemoetkoming in de rede ligt indien de overheveling (aantoonbaar) heeft geleid tot aantasting van de normaal te verlenen zorg. Dit laatste is niet wezenlijk verschillend van hetgeen in de brief van 10 september 1997 en het convenant - in onderlinge samenhang beschouwd - redelijkerwijs moet worden gelezen. Dit leidt tot de conclusie dat het beoordelingskader voldoet aan hetgeen de thuiszorginstellingen op basis van voornoemde brief en het convenant redelijkerwijs mochten verwachten. Naar het oordeel van de rechtbank is dit criterium voldoende objectiveerbaar.
    
    
    Het voorgaande brengt mee dat het verzoek ook in bezwaar terecht is beoordeeld aan de hand van het beoordelingskader.
    
    
      Voorts dient beoordeeld te worden of -zoals verweerder stelt- de onderhavige kosten als reguliere werkgeverslasten moeten worden beschouwd en of er geen sprake is van majeure problematiek omdat er geen aantoonbare gevolgen voor het zorgbudget zijn geweest.
      Vaststaat dat bij een reguliere beëindiging van de arbeidsverhouding van de indicatiemedewerker en de thuiszorginstelling opgebouwde vakantierechten uitbetaald moeten worden. Naar het standpunt van eiseres gaat het hier echter om extra arbeidsinzet van de zittende indicatiemedewerkers omdat reeds in de loop van 1997 niet langer personeel is aangesteld met het oog op de (toen nog) komende overhevelingsoperatie in een wat werkaanbod betreft stijgende markt. Het gevolg was dat de zittende indicatiemedewerkers hun vakantieuren niet of minder dan gebruikelijk was opnamen en de te betalen loonsom inclusief vakantietoeslag toenam.
      Ter zitting heeft eiseres aangegeven dat het geclaimde bedrag van ongeveer ¦ 80.000,= overeenkomt met ongeveer 1600 uren zorg. Desgevraagd heeft eiseres ter zitting bevestigd niet gemotiveerd te kunnen aangeven of en zo ja, op welke wijze de zorgvrager als gevolg daarvan gedupeerd is geweest.
    
    
    
      De rechtbank is met verweerder van oordeel dat in deze kosten onder het beoordelingskader niet kan worden tegemoet gekomen, omdat niet is voldaan aan het criterium van de majeure en aantoonbare problematiek in de zin als hiervoor uitgelegd. Onvoldoende aannemelijk gemaakt is immers het directe gevolg van de uitbetaalde vakantieuren en -toeslag op de verleende (thuis)zorg. 
      Toetsing aan de overige vier criteria is dan niet meer aan de orde.
    
     
    Het beroep dient ongegrond te worden verklaard.
    
    
    3. Beslissing:
    
    De rechtbank:
    
    verklaart het beroep ongegrond.
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. Lagas en uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van mr. De Bie als griffier op 29 januari 2001
    
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen, alsmede iedere andere belanghebbende, hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van een beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan op de dag na de datum van verzending van het afschrift van deze uitspraak.
    
    
      Afschrift verzonden d.d.:
      WB