ECLI:NL:GHAMS:2001:AB0335, Gerechtshof Amsterdam, 07-02-2001, 00/1129
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2001-02-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: De ondernemingsactiviteiten van belanghebbende bestaan hoofdzakelijk uit I-werkzaamheden, alsmede de handel in J. Belanghebbende is aangesloten bij een werkgeversorganisatie voor de I-werkzaamheden (K). Werkgeversorganisaties voor de I-werkzaamheden, waaronder K, zijn met diverse vakbonden een collectieve arbeidsovereenkomst betreffende vrijwillige vervroegde uittreding (hierna: de CAO) aangegaan. De CAO geldt voor de periode van 1997 tot en met 2001 en is bij besluit gepubliceerd in de Staatscourant van 18 maart 1997 algemeen verbindend verklaard. Een stichting voert de VUT-regeling uit. De inspecteur aanvaardt niet de vorming van een passiefpost ter zake van VUT-verplichtingen. Het Hof leidt uit de CAO af dat voor de financiering is gekozen voor het omslagstelsel. Voor de individuele werkgever is er geen andere verplichting dan die van een jaarlijks vast te stellen loonsompremie die bij vooruitbetaling moet worden voldaan. Alle voor een bepaald jaar uit de cao voortvloeiende verplichtingen gaan volledig op in de betaling van de jaarlijkse premie. Belanghebbende had geen betalingsachterstand. De vorming van een voorziening kan niet worden toegestaan.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    Derde Meervoudige Belastingkamer
    
    UITSPRAAK
    
    op het beroep van X BV te Z, belanghebbende,
    
    tegen
    
    een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Grote ondernemingen P, de inspecteur.
    
    
    1. Loop van het geding
    
    Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 17 maart 2000, ingediend door dr. A en mr. B (Belastingadviseurs C te D) als gemachtigden. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 9 februari 2000, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1997. De aanslag is berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 758.944. Na bezwaar tegen de aanslag is deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd. 
    
    Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van  ƒ 228.229. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot bevestiging van de uitspraak. 
    
    Ter zitting van 31 mei 2000 zijn verschenen de gemachtigden voornoemd, alsmede drs. E namens de inspecteur tot zijn bijstand vergezeld van F. De gemachtigden en de inspecteur hebben ieder ter zitting een pleitnota voorgedragen en overgelegd. Van de bij de pleitnota van de inspecteur overgelegde bijlage (uitspraak Hof Arnhem 29 september 1999, nr. 1107/1998) hebben de gemachtigden kennis kunnen nemen en zij hebben zich erover kunnen uitlaten. De pleitnota’s en de bijlage worden tot de gedingstukken gerekend. 
    
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
     
    2.1. Belanghebbende is enig aandeelhouder van G BV en H BV (hierna tezamen de werkmaatschappijen). De ondernemingsactiviteiten van belanghebbende en G BV bestaan hoofdzakelijk uit I-werkzaamheden, alsmede de handel in J. 
    
    2.2. Voor de toepassing van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is er sprake van een fiscale eenheid tussen belanghebbende en de werkmaatschappijen. In de consolidatie zijn financiële gegevens betrokken van belanghebbende en van G BV, niet van H BV, omdat in deze vennootschap geen activiteiten worden uitgeoefend.
    
    2.3. Belanghebbende is aangesloten bij de een werkgeversorganisatie voor de I-werkzaamheden (K). Werkgeversorganisaties voor de I-werkzaamheden, waaronder K, zijn met diverse vakbonden een collectieve arbeidsovereenkomst betreffende vrijwillige vervroegde uittreding (hierna: de CAO) aangegaan. De CAO geldt voor de periode van 1997 tot en met 2001 en is bij besluit gepubliceerd in de Staatscourant van 18 maart 1997 algemeen verbindend verklaard. De tekst van de CAO en het bijbehorende reglement is als productie 5 bij het beroepschrift in het geding gebracht. De algemeen verbindend verklaring geldt blijkens de overgelegde tekst tot en met 31 december 2001 met uitzondering van artikel 6 van de CAO en artikel 3 van het Reglement die het recht op uittreden regelen, die algemeen verbindend zijn verklaard tot en met 31 december 1997.
    
    
      2.4. Artikel  6 van de CAO bepaalt inzake de rechten van de werknemers:
      “Werknemers die hetzij 59 jaar of ouder zijn, hetzij 40 of meer jaren in dienst zijn geweest van een of meer werkgevers bedoeld in deze overeenkomst, kunnen (…) recht doen gelden op een uitkering gelijk aan 90% van het netto-bedrag van het salaris dat als basis dient voor de berekening van de uitkeringsgrondslag. (…).”
    
     
    2.5. De uitvoering van de VUT-regeling is ingevolge artikel 4 van de CAO opgedragen aan de Stichting Vrijwillig Vervroegde Uittreding voor de I-werkzaamheden (hierna de Stichting). 
    
    
      2.6. Artikel  5 van de CAO bepaalt inzake de financiering en bijdrageheffing:
      “1. De financiering van de regeling geschiedt door werkgevers en werknemers gezamenlijk. 
      2. De totale bijdrage moet door de werkgever aan de Stichting worden betaald. De hoogte van de bijdrage is gesteld op 3,5% van de bruto loonsom sociale verzekeringen van het lopend jaar. Hiervan komt 2% voor rekening van de werknemers en 1,5% voor rekening van de werkgevers. (…).
        3. (…).”
    
    
    
      2.7. Het van de CAO deel uitmakende Reglement bepaalt in artikel 2, zesde lid:	
      “De werkgever is verplicht de bijdrage over de periode waarover deze verschuldigd is bij
      vooruitbetaling te voldoen binnen 14 dagen na de dagtekening van de nota van de stichting. De stichting is bevoegd van de werkgever een voorschot te vorderen ter grootte van de bijdrage die vermoedelijk over het kalenderjaar verschuldigd zal zijn. (…).”
    
    
    2.8.1. De bij de CAO betrokken partijen hebben zich verplicht betaling van de reeds ingegane VUT-uitkeringen na te komen tot aan de pensioengerechtigde leeftijd van de betrokkenen. 
    
    2.8.2. Blijkens de toelichting behorende bij het jaarverslag van de Stichting werden deze toekomstige verplichtingen voor alle aangesloten ondernemingen per 31 december 1997 geschat op ƒ 889.671.000. Dit bedrag is echter niet op de balans van de Stichting als verplichting opgenomen. De Stichting had voor het doen van deze toekomstige uitkeringen op die datum ƒ 120.352.000 beschikbaar. Dit bedrag is als passiefpost op de balans opgenomen. De “loonsom bijdrageheffing” voor 1997 bedroeg volgens het jaarverslag circa ƒ 6.286.000.000. De rekening van baten en lasten van de Stichting over 1997 vermeldt als ontvangen bijdragen (kennelijk van aangesloten bedrijven) ruim ƒ 225 miljoen en als gedane uitkeringen ruim ƒ 193 miljoen. De rekening vermeldt een “voordelig saldo” van ruim ƒ 31 miljoen dat is toegevoegd  aan “Beschikbaar voor nakomende verplichtingen”.
    
    
      2.9. De passiefzijde van de geconsolideerde balans van belanghebbende en G BV per 31 december 1997 vermeldt onder “Voorzieningen” onder meer “Vutfonds I-werkzaamheden ƒ 171.000”. De toelichting op deze balanspost luidt: 	
      “Deze is gevormd voor het aandeel van de rechtspersoon in het tekort van het VUT-fonds
      I-werkzaamheden en heeft betrekking op de verplichtingen om de reeds ingegane VUT-uitkeringen na te komen tot aan de pensioengerechtigde leeftijd van de betrokkenen. De voorziening is gevormd op basis van het tekort van het VUT-fonds per 31 december 1996. Gegevens over het tekort per 31 december 1997 waren ten tijde van het opmaken van de jaarrekening niet beschikbaar.”
    
    
    
      2.10. In het beroepschrift berekent belanghebbende de hoogte van de passiefpost op ƒ 530.645 als volgt: 
      - toekomstige verplichtingen voor alle bij de Stichting 
         aangesloten ondernemingen per 31 december 1997 (zie 2.8.)  	ƒ 889.671.000 
      - het bedrag dat de Stichting beschikbaar heeft voor 
         nakomende verplichtingen	(zie 2.8.)				-  120.352.000 
      dekkingstekort							ƒ  769.319.000 
      Belanghebbende heeft dit tekort afgezet tegen de “loonsom bijdrageheffing” van alle bij de Stichting aangesloten onderneming (ad ƒ 6.286.000.0000). Het als dan berekende percentage van 12,24% is het procentueel dekkingstekort bij de Stichting. Vervolgens past belanghebbende het procentuele dekkingstekort van 12,24% toe op haar totale loonsom voor de afdracht van VUT-bijdragen over 1997 van ƒ 4.335.337. 
    
    
    
    3. Geschil
     
    Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of belanghebbende de in 2.10. hiervoor genoemde passiefpost in dit boekjaar ten laste van haar belastbare winst mag brengen, welke vraag belanghebbende bevestigend en de inspecteur ontkennend beantwoordt.
    
    
    4. Standpunten van partijen
    
    Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de stukken van het geding. Ter zitting is daaraan -zakelijk weergegeven- het volgende toegevoegd:
    
    
      namens belanghebbende:
      Op grond van de tot dusverre gewezen jurisprudentie over dit onderwerp kan geen passiefpost worden gevormd bij toepassing van het omslagstelsel. Indien de Stichting op enig moment over onvoldoende middelen beschikt om de VUT-uitkeringen te financieren kan de werknemer zijn werkgever aansprakelijk stellen. Er is geen aanmerkelijke kans dat belanghebbende door haar werknemers ter zake zal worden aangesproken. Uit de stukken blijkt ook niet van een dergelijke verplichting van de werkgever, maar zij vloeit voort uit het partij zijn bij de CAO.  Voorts verplicht de CAO de leden de toekomstige VUT-verplichtingen op enig moment af te financieren. Er is echter geen sprake van een juridische verplichting. De bijdrageheffing is onafhankelijk van de leeftijd van de werknemers. De jurisprudentie biedt de ruimte om ook het werknemersaandeel in de VUT-bijdragen te passiveren. 
    
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    5.1. Uit hetgeen hiervóór onder 2.6. is vermeld, leidt het Hof af dat voor de financiering van de VUT-verplichtingen in de I-sector is gekozen voor een zogenoemd omslagstelsel waaruit voor een individuele werkgever geen andere verplichting voortvloeit dan die van een jaarlijks vast te stellen loonsombijdrage die bij vooruitbetaling aan de Stichting moet worden voldaan. De overige bepalingen van de overgelegde tekst van de CAO met bijlagen leiden niet tot een ander oordeel. 
    
    5.2. Eventuele verschillen tussen de bijdragen van de werkgevers en de uitkeringen door de Stichting in enig jaar leiden niet tot naheffingen bij de werkgevers over dat jaar; zulks geldt evenmin voor de nafinanciering van de VUT-rechten van werknemers jegens de Stichting na afloop van de CAO. Deze alsdan verschuldigde bedragen worden omgeslagen in het volgende kalenderjaar, respectievelijk in het jaar van uitkering. Alle voor het onderhavige boekjaar uit de CAO voortvloeiende verplichtingen voor belanghebbende gaan derhalve volledig op in de betaling van voormelde jaarlijkse loonsombijdrage. 
    
    5.3. Er is voorts niet of onvoldoende gesteld en niet aannemelijk gemaakt dat per 31 december 1997 bij belanghebbende een achterstand bestond in de voldoening van de aan de Stichting verschuldigde bijdragen of dat belanghebbende aansprakelijk was voor het dekkingstekort van de Stichting. Evenmin is aannemelijk gemaakt dat          -buiten de verplichtingen tegenover de Stichting- op haar nog enige andere rechtens afdwingbare verplichting rustte. Zo kan uit de overgelegde tekst van de CAO met bijlagen naar het oordeel van het Hof niet worden afgeleid dat gewezen werknemers ook tegenover belanghebbende hun recht op VUT-uitkeringen kunnen uitoefenen.  Voor zover van belang is ook niet aannemelijk geworden dat er enige kans aanwezig was dat belanghebbende in verband met een tekort bij de Stichting zou worden aangesproken dan wel zich als lid van een van de CAO-partijen genoopt zou voelen over 1997 of eerdere jaren een vrijwillige bijdrage te verstrekken. Hetgeen onder 2.8.2. is vastgesteld maakt dit zelfs onwaarschijnlijk zoals belanghebbende ter zitting min of meer heeft erkend.
    
    5.4. Onder deze omstandigheden ziet het Hof geen grond voor het in aanmerking nemen van een door belanghebbende te passiveren verplichting ter zake van toekomstige bijdragen door haar aan de Stichting of rechtstreeks te betalen voor personeel dat per balansdatum reeds vervroegd was uitgetreden. 
    
    
      5.5. Goed koopmansgebruik staat belanghebbende evenmin toe een voorziening in haar balans op te nemen voor de loonsombijdragen die zij in de toekomst moet betalen aan de Stichting. Deze bijdragen zijn immers niet gerelateerd aan het aantal werknemers dat zij thans in dienst heeft of aan het aantal van haar (al of niet voormalige) werknemers dat gebruik maakt van VUT-rechten. Haar toekomstige bijdragen aan de Stichting zijn alleen afhankelijk van haar bruto loonsom in de komende jaren. Deze toekomstige uitgaven vinden daarom niet haar oorsprong in feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan in de periode voorafgaande aan de balansdatum en kunnen dan ook niet aan die periode worden toegerekend.
      6. Proceskosten
    
    
    Nu belanghebbende in het ongelijk wordt gesteld en zich overigens geen bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan, acht het Hof geen termen aanwezig voor een veroordeling van een partij in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    7. Beslissing
    
    Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    De uitspraak is vastgesteld op 7 februari 2001 door mrs. Smit, Van Ballegooijen en Van Loon en in tegenwoordigheid van mr. Koning als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.
    
    
    
    
    
    
    
    Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    Cassatie
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.	Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
      2.	Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      3.	Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      a.	de naam en het adres van de indiener;
      b.	de dagtekening;
      c.	een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d.	de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. 
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.