ECLI:NL:HR:1980:AC6985, Hoge Raad, 23-09-1980, 71735
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 1980-09-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Aanwezig hebben hashish, art. 3.C Opiumwet. 1. Bewijsklacht aanwezig hebben. 2. Bewijsklacht opzet. 3. Strafmotivering, verbazingscriterium.
        Ad 1. Hof heeft uit bewijsmiddelen - v.zv. inhoudende dat verdachte met auto naar Middelie is gereden om daar vrachtje op te halen, verdachte (nadat vrachtje in auto was ingeladen) daarmee naar Amsterdam is gereden en vrachtje de in bewezenverklaring bedoelde hashish bevatte - kunnen afleiden dat verdachte deze hashish ‘’aanwezig heeft gehad’’ a.b.i. art. 3.C Opiumwet. Opvatting dat term ‘’aanwezig hebben’’ in de zin van die bepaling aldus moet worden verstaan dat van enige beschikkings- of beheersbevoegdheid t.a.v. middel sprake moet zijn, vindt geen steun in het recht.
        Ad 2. Gelet op hetgeen de algemene ervaring te dezen leert, heeft Hof uit b.m. - v.z. voor zover inhoudende dat verdachte met auto naar Middelie is gereden om daar vrachtje op te halen, verdachte (nadat vrachtje in auto was ingeladen) daarmede naar Amsterdam is gereden teneinde volgens opdracht naar parkeerterreintje te gaan, in kofferruimte van auto een aantal blauwe plastic zakken en blikken lagen die (gedeeltelijk onverpakte) hashish met totaal gewicht van 183,4 kilogram bevatten en in kofferruimte 2 briefjes werden aangetroffen die dactyloscopisch spoor vertoonden dat identiek was aan afdruk van linkerwijsvinger van verdachte - bewezenverklaard opzet kunnen afleiden. 
        Ad 3. HR ambtshalve: Rb heeft in eerste aanleg een geldboete van 5.000 gulden en gevangenisstraf van 3 maanden voorwaardelijk opgelegd, terwijl Hof verdachte in hoger beroep heeft veroordeeld tot gevangenisstraf van 6 maanden en in strafmotivering heeft volstaan met standaardformulering. Deze strafmotivering kan echter niet worden aangemerkt als voldoende redengeving van de door Hof opgelegde straf. Immers, nu Rb in e.a. heeft volstaan met opleggen van geldboete en voorwaardelijke gevangenisstraf, behoeft het nadere verklaring waarom Hof heeft gemeend verdachte te moeten veroordelen tot gevangenisstraf die niet alleen het tweevoudige bedraagt van de in e.a. opgelegde gevangenisstraf maar bovendien geheel onvoorwaardelijk is.
        Volgt vernietiging en verwijzing. CAG (dezelfde strekking): anders t.a.v. opzet.

23 september 1980
  Strafkamer
  Nr. 71.735
  M.d.W.
  
  
  
  
    
      Hoge Raad der Nederlanden
    
  
  
  
  
    
      Arrest 
    
    op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 18 december 1979 in de strafzaak tegen:
    
      
        [verdachte]
      , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1943, wonende te [woonplaats]. 
  
  
  
  
    1. De bestreden uitspraak
  
  Het Hof heeft in hoger beroep — met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Alkmaar van 26 juni 1979 — de verdachte ter zake van ‘’opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C, Opiumwet gegeven verbod’’ veroordeeld tot zes maanden gevangenisstraf. 
  
  
  
    2. Het cassatieberoep
  
  
    Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft Mr J.Th. Vermeulen, advocaat te 's-Gravenhage, het navolgende middel van cassatie voorgesteld: 
    ‘’Schending en/of verkeerde toepassing van het recht en verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften, omdat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat hij op 10 augustus 1978 te Middelie opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 183,4 kg van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep, waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd (ook wel hashish genaamd). 
    Toelichting. 
    A. Het Hof bezigt als bewijsmiddel de door verzoeker ter terechtzitting afgelegde verklaring waarvan de zakelijke inhoud in het arrest is opgenomen. 
    Uit deze verklaring blijkt enkel dat de verzoeker in opdracht van een zekere [betrokkene] naar een boerderij in Middelie is gereden om daar een vracht op te halen en dat hij dat vrachtje naar Amsterdam moest brengen. 
    Van enige relatie van verzoeker tot Middelie of de boerderij aldaar of de goederen die daar aanwezig waren, blijkt niets.
    Onder ‘’aanwezig hebben’’ zal toch moeten worden verstaan dat van enige beschikkings- of beheersbevoegdheid ten aanzien van de goederen te Middelie sprake moet zijn. Daarvan is in het geval van verzoeker niets gebleken. Ten aanzien van verzoeker staat enkel vast dat hij op verzoek van een derde van Amsterdam naar Middelie is gereden om een vrachtje op te halen en dit naar Amsterdam te brengen. 
    Deze handeling kan onder ‘’aanwezig hebben’’ van hashish te Middelie niet worden verstaan.
    B. Uit geen der bewijsmiddelen blijkt of kan blijken dat verzoeker opzettelijk hashish te Middelie aanwezig heeft gehad.
    Uit niets blijkt dat verzoeker heeft geweten of kunnen weten of begrijpen dat het hier om een vracht hashish ging’’.
  
  
  
  
    3. De conclusie van het Openbaar Ministerie
  
  De Advocaat-Generaal Mok heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend gerechtshof, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
  
  
  
    4. Bewezenverklaring en gebezigde bewijsmiddelen
  
  
    Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat hij: 
    ‘’op 10 augustus 1978 te Middelie, opzettelijk aanwezig heeft gehad, ongeveer 183,4 kilogram van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep, waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd (ook wel hashish genaamd), zijnde een middel, als bedoeld in artikel 1 lid 1 sub d van de Opiumwet, vermeld op de bij deze wet behorende lijst II’’. 
    Deze bewezenverklaring steunt op de navolgende bewijsmiddelen: 
    A. een ambtseedig proces-verbaal nr. 5303/78 van 10 augustus 1978, opgemaakt door J.D. [verbalisant 3] en H. [verbalisant 2] , agent en hoofdagent van gemeentepolitie te Amsterdam, voor zover inhoudende als relaas van de verbalisanten:
    ‘’dat zij op 10 augustus 1978 opdracht kregen te gaan in de richting van de IJtunnel te Amsterdam, ter controle van een vierwielig motorvoertuig, merk Mercedes-Benz, kenteken [kenteken] , op de aanwezigheid van verdovende middelen;
    dat zij om 16.53 uur zagen dat genoemde Mercedes reed over de rijbaan van de Valkenburgerstraat te Amsterdam, komende uit de richting van de IJtunnel;
    dat zij de bestuurder van deze auto een stopteken gaven en vorderden het rijbewijs ter inzage af te geven;
    dat de bestuurder bleek te zijn [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1943;
    dat zij [verdachte] verzochten de kofferruimte van zijn auto te openen;
    dat zij zagen dat in de kofferruimte van deze auto een aantal in blauwe plastic zakken verpakte voorwerpen lagen;
    dat [verdachte] een zak opende door deze te scheuren;
    dat zij zagen dat in de zak een blikken trommel zat;
    dat zij voorts zagen dat in de kofferruimte nog een vijftal van deze blikken aanwezig waren;
    dat zij vervolgens in een blauwe plastic zak enige onverpakte op hashish gelijkende waar aantroffen;
    dat zij de Mercedes-Benz en de daarin aangetroffen 6 zakken en 6 blikken in beslag namen;
    dat zij voorts in de kofferruimte aantroffen een tweetal briefjes’’.
  
  
  
    B. een ambtseedig proces-verbaal nr. 5303 a/78 van 14 augustus 1978, opgemaakt door [verbalisant 1] , opperwachtmeester-rechercheur van de Koninklijke marechaussee, dienstdoende bij de gemeentepolitie te Amsterdam, voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:
    ‘’dat hij in aansluiting op de aanhouding van [verdachte] het onderzoek op 10 augustus 178 heeft voortgezet;
    dat hij op 10 augustus 1978 overnam een aantal blauwe plastic-zakken en blikken inhoudende plakken en brokken van een bruin/groene substantie met een totaalgewicht van ongeveer 183,4 kg, alsmede een Mercedes-Benz personenauto, gekentekend [kenteken] ;
    dat hij bij de overname zag dat bedoelde zakken en voorwerpen in de kofferbak van die auto lagen;
    dat hij de plastic-zakken en blikken alsmede de inhoud daarvan overdroeg aan de politiedeskundige van de gemeentepolitie te Amsterdam, drs. D. Eskes, voor het instellen van een onderzoek;
    dat hij op 10 augustus 1978 tevens overnam een groen en een wit stukje papier, door de verbalisanten [verbalisant 2] en [verbalisant 3] aangetroffen in de kofferbak van voormelde Mercedes’’.
  
  
  
    C. een rapport nr. 22232/Db van 11 augustus 1978 in de zaak tegen [verdachte] , opgemaakt door drs. D. Eskes op de door hem afgelegde eed als vast gerechtelijk deskundige, voor zover inhoudende:
    ‘’dat hij op 11 augustus 1978 van de rechercheur [verbalisant 1] ten onderzoek ontving omstreeks 200 kilogram plakken bruingroene substantie;
    dat het materiaal bestond uit een harsachtige massa welke vermengd was met fijn plantaardig materiaal;
    dat bij het microscopisch onderzoek daarvan voor hennep kenmerkende botanische elementen werden gevonden;
    dat het materiaal met hexaan werd geëxtraheerd, waarna in het extrakt de aanwezigheid van hennephars met behulp van plaatchromatografie kon worden vastgesteld;
    dat noch bij het macroscopisch, noch bij het microscopisch en plaatchromatografisch onderzoek andere substanties werden aangetoond;
    dat uit de resultaten van het onderzoek, mede gezien de aard van het materiaal, mag worden geconcludeerd dat het materiaal kan worden beschouwd als een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep (zoals b.v. hashish) waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd, zoals bedoeld op lijst II behorende bij de Opiumwet’’.
  
  
  
    D. een ambtseedig proces-verbaal nr. 5303 3/1978 van 28 augustus 1978, opgemaakt door [verbalisant 4] , hoofdagent-rechercheur van politie te Amsterdam, dienstdoende aan het Bureau Technische Opsporings- en Herkenningsdienst, afdeling Dactyloscopie, voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:
    ‘’dat hij op 11 augustus 1978 van de rechercheur [verbalisant 1] een stukje papier overnam, afkomstig uit een Mercedes-personenauto met het kenteken [kenteken] ;
    dat er een nihidrinebehandeling een dactyloscopisch spoor tevoorschijn kwam;
    dat dit dactyloscopisch spoor aan het Hoofdbureau van Politie is gefotografeerd op ongeveer anderhalf maal de ware grootte;
    dat hij het aldus verkregen fotogram bij het proces-verbaal heeft gevoegd’’.
  
  
  
    E. een ambtseedig proces-verbaal nr. 5303 f/78 van 28 augustus 1978, opgemaakt door [verbalisant 5] , hoofdinspecteur van politie te Amsterdam, chef van het Bureau Technisch Opsporings- en Herkenningsdienst, voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:
    ‘’dat het als bijlage bij het proces-verbaal van de hoofdagent-rechercheur [verbalisant 4] d.d. 28 augustus 1978 gevoegde fotogram een dactyloscopisch spoor vertoont identiek aan de afdruk van de linkerwijsvinger van [verdachte] , geboren te Amsterdam op 13 december 1943;
    dat een dactyloscopisch signalement van [verdachte] voornoemd, op 7 november 1965 aan het Hoofdbureau van Politie te Amsterdam is vervaardigd;
    dat zijn verklaring aangaande de identiteit van het gevonden spoor berust op het feit, dat door hem, bij vergelijking van het spoor met de afdruk van de linkerwijsvinger, een voldoend aantal met elkaar overeenstemmende dactyloscopische punten, zonder dactyloscopische verschillen, werd waargenomen’’.
  
  
  
    F. de verklaring van de verdachte ter terechtzitting, voor zover inhoudende:
    ‘’Op 10 augustus 1978 ben ik in opdracht van Piet [betrokkene] met een Mercedes naar de boerderij aan de Zesstedenweg 8 te Middelie gereden om daar een vrachtje op te halen.
    Ik was wel eerder op die boerderij geweest. Nadat het vrachtje was ingeladen ben ik met de Mercedes naar Amsterdam gereden;
    de opdracht was te gaan naar het parkeerterreintje tegenover het Parkhotel van de Stadhouderskade. In Amsterdam werd ik door de politie aangehouden’’. 
  
  
  
    5. Beoordeling van onderdeel A van het middel
  
  
    Het Hof heeft uit de even weergegeven bewijsmiddelen, voor zover inhoudende dat 
    (1) de verdachte met een Mercedes naar Middelie is gereden om daar een vrachtje op te halen,
    (2) de verdachte, nadat het vrachtje in de Mercedes was ingeladen, daarmede naar Amsterdam is gereden en
    (3) het vrachtje de in de bewezenverklaring bedoelde hashish bevatte,
    kunnen afleiden dat de verdachte evenbedoelde hashish ‘’aanwezig heeft gehad’’ als bedoeld in artikel 3 onder C van de Opiumwet. 
    Voor de blijkens de toelichting voorts aan het onderdeel ten grondslag liggende opvatting dat de term ‘’aanwezig hebben’’ in de zin van laatstgenoemde bepaling aldus moet worden verstaan dat van enige beschikkings- of beheersbevoegdheid ten aanzien van het onderwerpelijke middel sprake moet zijn, is in het recht geen steun te vinden. 
    Het onderdeel treft mitsdien geen doel.
  
  
  
  
    6. Beoordeling van onderdeel B van het middel
  
  
    Gelet op hetgeen de algemene ervaring te dezen leert, heeft het Hof uit de vorenweergegeven bewijsmiddelen, voor zover inhoudende dat: 
    (1) de verdachte met een Mercedes naar Middelie is gereden om daar een vrachtje op te halen,
    (2) de verdachte, nadat het vrachtje in de Mercedes was ingeladen, daarmede naar Amsterdam is gereden teneinde volgens opdracht naar het vorenomschreven parkeerterreintje te gaan, 
    (3) in de kofferruimte van vorenbedoelde Mercedes een aantal blauwe plastic zakken en blikken lagen, welke — gedeeltelijk onverpakte — hashish met een totaal gewicht van 183,4 kilogram bevatten, en 
    (4) voorts in de kofferruimte twee briefjes werden aangetroffen die een dactyloscopisch spoor vertoonden, dat identiek was aan de afdruk van de linkerwijsvinger van de verdachte, 
    het bewezenverklaarde opzet kunnen afleiden, zodat het onderdeel — dat ertoe strekt het tegendeel te betogen — tevergeefs is voorgesteld. 
  
  
  
  
    7. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak
  
  
    Ter zake van het bewezen verklaarde is in eerste aanleg door de Rechtbank opgelegd: een geldboete van vijfduizend gulden alsmede een gevangenisstraf van drie maanden voorwaardelijk. 
    Het Hof heeft de verdachte in hoger beroep veroordeeld zoals hiervoren onder 1 is vermeld, na met betrekking tot de strafoplegging te hebben overwogen: 
    ‘’dat na te melden straf in overeenstemming is met de ernst van het bewezene, de omstandigheden waaronder dit is begaan en de persoon van de verdachte, zoals een en ander ter terechtzitting is gebleken’’. 
    De hier aangehaalde strafmotivering kan echter niet worden aangemerkt als een voldoende redengeving van de door het Hof opgelegde straf. 
    Immers, nu de Rechtbank in eerste aanleg heeft volstaan met het opleggen van een geldboete en een voorwaardelijke gevangenisstraf, behoeft het nadere verklaring waarom het Hof heeft gemeend de verdachte te moeten veroordelen tot een gevangenisstraf welke niet alleen het tweevoudige bedraagt van de in eerste aanleg opgelegde gevangenisstraf maar bovendien geheel onvoorwaardelijk is. 
  
  
  
  
    8. Slotsom
  
  Het vorenoverwogene brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven en verwijzing moet volgen.
  
  
  
    9. Beslissing
  
  De Hoge Raad vernietigt het bestreden arrest en verwijst de zaak naar het Gerechtshof te 's- Gravenhage teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. 
  
  
  
    Dit arrest is gewezen door de vice-president Moons als voorzitter en de raadsheren Wijnholt, De Waard, Hermans en Jeukens, in bijzijn van de griffier Sillevis Smitt-Mülder, en uitgesproken op 23 september 1980.