ECLI:NL:GHDHA:2015:1143, Gerechtshof Den Haag, 28-04-2015, 200.137.987/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2015-04-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: bestuurdersaansprakelijkheid?

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer: 200.137.987/01
      Zaak- en rolnummer rechtbank: C/10/387451/ HA ZA 11-1933
    
    
    
      
        Arrest van 28 april 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1
      [Z] BEHEER B.V.,gevestigd te Rotterdam,
    
      2. BREDERODE HORECA EXPLOITATIE B.V.,gevestigd te Rotterdam,
      appellanten,
      hierna te noemen: [Z] respectievelijk Brederode, tezamen [appellanten],
      advocaat: mr. P. Haas te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1
      [E],wonende te Rotterdam,
    
      2. PDTH HOLDING B.V.,gevestigd te Rotterdam,
      geïntimeerden,
      hierna te noemen: [E] respectievelijk Holding, tezamen [geïntimeerden],
      advocaat: mr. B.J. Nauta te Barendrecht.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding
    
    
      Bij exploot van 1 oktober 2013 zijn [appellanten] in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 3 juli 2013. Bij memorie van grieven (met producties) hebben [appellanten] 23 grieven aangevoerd, die door [geïntimeerden] bij memorie van antwoord (eveneens met producties) zijn bestreden. [appellanten] hebben een akte genomen, waarop [geïntimeerden] bij akte hebben gereageerd. Vervolgens zijn stukken overgelegd en is arrest gevraagd. 
    
    
    
  
  
    
      2Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      2.1
      De door de rechtbank in haar vonnis onder 2.1-2.16 vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet bestreden. Ook het hof gaat van die feiten uit.
      
    
    
      2.2
      Het gaat in deze zaak om het volgende:
      
        
          
            [Z] is eigenaar van een in de stukken nader aangeduid pand dat is bestemd voor horecadoeleinden (verder: het pand).
        
        
          De enig aandeelhouder en bestuurder van [Z] is de heer [Z]
        
        
          Brederode is eigenaar van de inventaris van het pand. Brederode heeft het pand voor horecadoeleinden, althans - in de laatste periode - uitsluitend voor de verhuur van zalen geëxploiteerd.
        
        
          De enig aandeelhouder en bestuurder van Brederode is [Z].
        
        
          In augustus 2010, althans september 2010, bereiken [appellanten] en - feitelijk - [E] mondeling en in hoofdlijnen overeenstemming over de huur door [E]/een B.V. i.o. van het pand en de inventaris. Conform die overeenstemming is de huur ingegaan op 1 oktober 2010. De overeengekomen huursom voor pand en inventaris bedroeg € 12.500 per maand (exclusief BTW).  
        
        
          Op 14 december 2010 is opgericht Zaal Zuid B.V. (verder: de Vennootschap). Daaraan voorafgaande is sprake geweest van Zaal Zuid B.V. i.o.
        
        
          De enig aandeelhouder van de Vennootschap is Holding. [E] is op zijn beurt de enig aandeelhouder en bestuurder van Holding.
        
        
          In de schriftelijke huurovereenkomsten met [Z] en Brederode - die volgden op de mondelinge overeenstemming - is de Vennootschap als huurder van het pand respectievelijk de inventaris aangemerkt.
        
        
          Er is een huurachterstand ontstaan.
        
        
          Op 24 mei 2011 is de Vennootschap in staat van faillissement verklaard.
        
      
      
    
    
      2.3
      
        [appellanten] achten [geïntimeerden] (naast de Vennootschap) aansprakelijk voor door hen gestelde, in de inleidende dagvaarding onder 45 aangeduide, schade. De desbetreffende vordering, de schade op te maken bij staat, heeft de rechtbank afgewezen.
      
    
    
      2.4
      Ook een reconventionele vordering van [geïntimeerden] heeft de rechtbank afgewezen. Die beslissing speelt in hoger beroep geen rol.
      
      
        
          artikel 2:203, lid 3, BW
        
      
      
    
    
      2.5
      
        [appellanten] baseren hun vordering onder meer op artikel 2:203, lid 3, (oud) BW. Omtrent die grondslag wordt, het devolutieve karakter van hoger beroep in aanmerking nemende, het volgende overwogen.
      
    
    
      2.6
      
        Vast staat dat [E] - voor [appellanten] kenbaar - niet de bedoeling had zelf (blijvend) partij bij de huurovereenkomsten te zijn, doch dat zulks - voor zover nu nog van belang - een op te richten besloten vennootschap zou zijn (memorie van grieven sub 29).
        
          [E] heeft de mondelinge huurovereenkomst(en) aldus gesloten namens een besloten vennootschap i.o. De desbetreffende, nadien opgerichte, vennootschap is de Vennootschap. 
      
      
    
    
      2.7
      Geoordeeld moet worden dat de Vennootschap direct na haar oprichting per 14 december 2010, althans uiterlijk op 1 januari 2011, de huurovereenkomsten stilzwijgend heeft bekrachtigd. Uit artikel 2:203, lid 1, BW volgt dat een dergelijke bekrachtiging niet uitdrukkelijk hoeft te geschieden, maar ook stilzwijgend kan. Aangezien de Vennootschap was opgericht om als huurder te fungeren en [E] zowel voor de besloten vennootschap i.o. de huur was aangegaan als de - indirect - enig aandeelhouder en bestuurder van de Vennootschap was, moet - ondanks al hetgeen [appellanten] op dit onderdeel aanvoeren - worden aangenomen dat de Vennootschap de huurovereenkomsten van meet af aan wenste te bekrachtigen. Die de verhuurder bekende bekrachtiging blijkt ook uit het feit dat de facturen van [Z] vanaf 1 januari 2011 aan de Vennootschap zijn gericht (vonnis sub 2.7).
      
    
    
      2.8
      Vast staat dat de Vennootschap verplichtingen uit de huurovereenkomsten niet is nagekomen en dat zij binnen een jaar na haar oprichting in staat van faillissement is verklaard. In deze situatie is [E], als degene die in dezen namens de besloten vennootschap in oprichting handelde, hoofdelijk aansprakelijk jegens de verhuurders indien hij wist of redelijkerwijs kon weten dat de Vennootschap haar verplichtingen uit de huurovereenkomsten niet zou kunnen nakomen, welke wetenschap wordt vermoed aanwezig te zijn. (Artikel 2:203, lid 3, BW.)
      
    
    
      2.9
      
        
          [E] heeft ter ontzenuwing van dit vermoeden - samengevat - het volgende aangevoerd.
        
          Over de stand van zaken ten tijde van de bekrachtiging:
        
      
      
        
          De Vennootschap kon beschikken over een door de vader van [E] verleend krediet van in elk geval € 100.000,-;
        
        
          er waren destijds geen aanwijzingen dat het in het gehuurde pand te exploiteren bedrijf onvoldoende omzet en winst zou kunnen genereren om alle verplichtingen van de Vennootschap jegens derden, ook die jegens [appellanten] te kunnen nakomen;
        
        
          ten tijde van de bekrachtiging was er geen sprake van een (dreigende) huurachterstand.
        
      
      
        
          Over de oorzaken van het faillissement:
        
        De oorzaak van het faillissement van de Vennootschap was niet een ten tijde van de bekrachtiging reeds bestaand financieel onvermogen van de Vennootschap. De oorzaken waren de volgende:
      
      
        
          de Vennootschap kon haar verplichtingen niet nakomen omdat de resultaten van het in het gehuurde door haar uitgeoefende bedrijf verlieslatend waren en er ook na enkele maanden geen vooruitzicht op verbetering daarvan bestond;
        
        
          
            [appellanten] hebben nadat er een korte periode een huurachterstand bestond, rechtsmaatregelen aangekondigd - waaronder het aanvragen van het faillissement van de Vennootschap - waaruit bleek dat er voor de Vennootschap geen toekomst meer was;
        
        
          mede als gevolg van een en ander was de vader van [E] niet langer bereid om een in het vooruitzicht gesteld nader krediet van € 50.000,- (via [E]) aan de Vennootschap te verstrekken, welk krediet voor het voortbestaan van de Vennootschap noodzakelijk was.
        
      
      
    
    
      2.10
      
        Dit verweer van [E] hebben [appellanten] niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken. Mede in aanmerking nemende dat [E] en/of zijn vader risicodragend in de Vennootschap hebben geïnvesteerd en gesteld noch gebleken is dat zij in de periode tussen de oprichting en het faillissement van die vennootschap niet te rechtvaardigen profijt van de activiteiten van de Vennootschap, in het bijzonder van de met [appellanten] gesloten huurovereenkomsten hebben gehad, oordeelt het hof dat [E] het vermoeden van 2:203, lid 3, BW heeft ontzenuwd.
        Hetgeen [appellanten] hebben aangevoerd is onvoldoende om - ondanks de ontzenuwing van het aangeduide vermoeden - hun vordering op de onderhavige grondslag toe te wijzen. De desbetreffende stellingen zijn immers gemotiveerd bestreden, terwijl een geconcretiseerd bewijsaanbod ontbreekt. 
      
      
    
    
      2.11
      In zoverre heeft de vordering van [appellanten] een ondeugdelijke grondslag.
      
      
        
          bestuurdersaansprakelijkheid 
        
      
      
    
    
      2.12
      
        [appellanten] achten [E] en Holding ook als (indirect) bestuurders van de Vennootschap aansprakelijk voor de schade die zij hebben geleden. Daartoe voeren zij - door het hof samengevat - het volgende aan:
      
        
          
            [geïntimeerden] zijn namens de Vennootschap verplichtingen aangegaan waarvan zij wisten, althans behoorden te begrijpen, dat de Vennootschap deze niet (binnen een redelijke termijn) zou kunnen nakomen en daarvoor ook geen verhaal zou bieden.
        
        
          De tegenvallende bedrijfsresultaten van de Vennootschap zijn te wijten aan volstrekt ondeugdelijk bestuur door [geïntimeerden] van de Vennootschap.
        
        
          
            [geïntimeerden] hebben bewerkstelligd dat - naast het doen ontstaan van een huurachterstand en het voortijdig doen beëindigen van de huurovereenkomsten - de rechten van [appellanten] met betrekking tot pand en inventaris onherstelbaar zijn geschonden, in het bijzonder door niet afgemaakte verbouwingen, de vieze staat van het pand, het vervallen van de 24-uurs vergunning en de aanpassing van de biertapinstallaties waardoor die nog slechts geschikt waren voor levering door ImBev.
        
        
          
            [geïntimeerden] hebben op de dag van de oprichting van de Vennootschap het geplaatste en gestorte aandelenkapitaal ad € 18.000,- aan die vennootschap onttrokken.    
        
      
      
    
    
      2.13
      
        [geïntimeerden] hebben dit gemotiveerd weersproken.
      
    
    
      2.14
      
        
          ad a.
        
        Deze stelling faalt op de hiervoor onder 2.9-2.10 weergegeven overwegingen.
      
      
    
    
      2.15
      
        
          ad b.
        
        Centraal in dit door [appellanten] aan het Bestuur van de Vennootschap gemaakte verwijt is dat door de Vennootschap geen gebruik is gemaakt van de bestaande mogelijkheid om het gehuurde te exploiteren op de wijze waarop Brederode dit voorheen deed, welke exploitatie in hun visie profijtelijk was. 
        Voor de beoordeling van deze stelling is van belang dat de exploitatie door Brederode voorafgaande aan de huur door [E]/de b.v. i.o. per 1 oktober 2010, vanaf 1 januari 2009 anders is geweest dan voorheen het geval was. In die periode van 2009/2010 was er slechts sprake van verhuur van zalen, zonder verdere horecadienstverlening door Brederode, zonder bedrijfsleider en nauwelijks ander personeel. Dit was niet de wijze waarop Brederode het gehuurde eerder, dus voorafgaande aan 2009 exploiteerde, en evenmin de wijze van exploitatie die [geïntimeerden]/de Vennootschap  voor ogen stond.
        Degenen aan wie Brederode vanaf 2009 de zalen verhuurde, verzorgden zelf geheel of in belangrijke mate de horecadiensten. Dat al die huurders van zalen bereid waren om die horecadiensten niet meer zelf te (doen) verzorgen, doch dat voortaan door de Vennootschap te laten doen, is niet aannemelijk gemaakt.
        Uit de jaarrekening van Brederode blijkt dat in 2009 verlies was geleden en per begin van dat jaar - dus aan het eind van de normale exploitatieperiode - haar eigen vermogen negatief was.
        Bij pleidooi in de eerste instantie hebben [appellanten] (overigens onverenigbaar met hetgeen zij onder meer in de conclusie van repliek in conventie/antwoord in reconventie sub 16 hadden gesteld) aangevoerd dat zij [E] hebben gewaarschuwd dat het hard werken zou worden om de exploitatie weer helemaal op poten te krijgen, dat het eerste jaar verlies zou opleveren en er pas vanaf het derde jaar met het concept verdiend kon worden (pleitnotities sub 22).  
        
          [appellanten] hebben bewijs aangeboden van hun stelling dat bedrijven die voorheen klanten waren van  Bredero, bemerkten dat de Vennootschap de telefoon niet opnam en nooit terugbelde en de Vennootschap aldus het concept en de klanten verwaarloosde (memorie van grieven sub 50). Aangezien uit dit gestelde gedrag met betrekking tot het gebruik van de telefoon geen onbehoorlijk bestuur voortvloeit, wordt dit bewijsaanbod gepasseerd.
        De stelling van [appellanten], dat [geïntimeerden] ten onrechte niet van een eerder in de praktijk bewezen concept gebruik hebben gemaakt, is derhalve ondeugdelijk.
        Voor zover [appellanten] in hoger beroep hebben bedoeld aan te voeren dat [geïntimeerden] zich hadden moeten realiseren dat er pas na drie jaar een positief financieel resultaat zou kunnen zijn, en dat zij het ondernemingsplan van de Vennootschap daarop hadden moeten baseren, is dat verwijt onvoldoende gemotiveerd, te meer omdat het niet is te rijmen met hun stellingname dat Brederode een bewezen profijtelijk concept was.  
        De stelling van [appellanten] dat [geïntimeerden] zich ten onrechte hebben geconcentreerd op het houden van erotische feesten, zij de beschikbare financiële middelen hoofdzakelijk daarvoor hebben aangewend, en zo doende de normale uitbating van het gehuurde voor horecadoeleinden hebben verwaarloosd, is door [geïntimeerden] gemotiveerd weersproken, onder meer onder vermelding van omzetcijfers die niet met erotische feesten van doen hebben, en een verklaring van de heer [naam] (productie 18 bij pleidooi van [geïntimeerden]). De omstandigheid dat de Vennootschap de naam Brederode, een personeelslid, de telefoonnummers, de vergunning en de website van Brederode heeft overgenomen, geeft steun aan de stelling van [geïntimeerden] dat het de bedoeling van hen was zo veel mogelijk van de goodwill van Brederode te profiteren en dat het niet de bedoeling was om een andersoortig bedrijf te beginnen. Daaraan doet niet af dat de Vennootschap heeft gepoogd om ook erotische feesten in het gehuurde te gaan houden.
        Ook anderszins is het onder 2.2 sub b weergegeven verwijt - gelet op het door [geïntimeerden] gevoerde verweer - onvoldoende gemotiveerd. Bovendien ontbreekt in zoverre een concrete bewijsaanbod. 
      
      
    
    
      2.16
      
        
          ad c.
        
        Ook deze verwijten zijn gemotiveerd weersproken. Een concreet bewijsaanbod ontbreekt.
        Dat de Vennootschap met een verbouwing is begonnen in de wetenschap dat zij die niet zou kunnen voltooien en dat duidelijk was dat [Z] daardoor schade zou lijden, is niet (gemotiveerd) gesteld.
        De brandstichting door [E] op omstreeks 28 september 2013 heeft niet met bestuurdersaansprakelijkheid van doen. Die brandstichting is ook niet anderszins - op de vereiste duidelijke wijze - aan de vordering ten grondslag gelegd.
      
      
    
    
      2.17
      
        
          ad d.
        
        Ook dit argument is gemotiveerd door [geïntimeerden] weersproken. Een concreet bewijsaanbod ontbreekt. Bovendien valt niet in te zien dat door de gestelde ontneming van € 18.000,- aan het vermogen van de Vennootschap het faillissement is veroorzaakt of [appellanten] daardoor anderszins een recht op schadevergoeding hebben.  
      
      
      
        
          voorts   
        
      
      
    
    
      2.18
      Het hof passeert elk bewijsaanbod als niet ter zake doende, althans onvoldoende gespecificeerd.
      
    
    
      2.19
      De conclusie is dat de vordering van [appellanten] geen deugdelijke grondslag heeft. Het vonnis zal op die grond worden bekrachtigd. Bij een nadere bespreking van de grieven hebben [appellanten] geen belang.
      
    
    
      2.20
      
        [appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Gelet op de in de eerste instantie in het geding gebrachte productie 18 van [appellanten] bestaan er duidelijke aanwijzingen dat het belang van de vordering van [appellanten] in categorie VI van het liquidatietarief valt. 
      
      
    
  
  
    
      3Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] worden bepaald op € 683,- aan verschotten en € 4.894,50 (tarief VI, 1,5 punt) aan salaris voor de advocaat;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de veroordeling in de proceskosten betreft.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, J.H.W. de Planque en C.J.J.C. van Nispen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 april 2015 in aanwezigheid van de griffier.