ECLI:NL:RBMNE:2020:499, Rechtbank Midden-Nederland, 12-02-2020, 493306/KG ZA 19-758
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2020-02-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Aanbesteding. Uitleg aanbestedingsvoorwaarden. Inschrijving is terecht terzijde gelegd omdat niet aan het Programma van Eisen is voldaan.

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/493306 / KG ZA 19-758
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 12 februari 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        P.W.G. BEDRIJFSVEILIGE KLEDING B.V.,
      gevestigd te Goes,
      eiseres in de hoofdzaak,
      verweerster in het incident tot tussenkomst subsidiair voeging,
      advocaat mr. W.M. Ritsema van Eck te Leiden,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      
        VEILIGHEIDSREGIO UTRECHT,
      zetelend te Utrecht,
    
    2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      
        VEILIGHEIDSREGIO GOOI EN VECHTSTREEK,
      zetelend te Hilversum,
      gedaagden in de hoofdzaak
      verweersters in het incident tot tussenkomst subsidiair voeging,
      advocaat mr. J.C. Verlinden-Bijlsma te Rotterdam,
    
    
    
      en
    
    
    
      de vennootschap naar buitenlands recht
      
        TEXPORT HANDELSGESELLSCHAFT M.B.H.,
      zetelend te Salzburg (Oostenrijk),
      verzoekster in het incident tot tussenkomst subsidiair voeging,
      advocaten mr. F.J.J. Cornelissen en mr. M.M.J.M. van Helvoirt.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna PWG, de Veiligheidsregio's en Texport genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 10 december 2019 met producties;
        
        
          de producties van de zijde van de Veiligheidsregio's;
        
        
          de conclusie tot tussenkomst subsidiair voeging van Texport;
        
        
          de producties van Texport;
        
        
          de mondelinge behandeling van 29 januari 2020;
        
        
          de pleitnota van PWG;
        
        
          de pleitnota van de Veiligheidsregio's en
        
        
          de pleitnota van Texport.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2Het incident
    
      2.1.
      Texport vordert primair haar toe te staan tussen te komen in het kort geding tussen PWG en de Veiligheidsregio's en subsidiair haar toe te staan zich te voegen aan de zijde van de Veiligheidsregio's in dit kort geding, met veroordeling van PWG in de kosten van het incident.
      
    
    
      2.2.
      De primaire incidentele vordering van Texport strekkende tot tussenkomst in het geding tussen PWG en de Veiligheidsregio's is op de wet gegrond. Texport heeft bij haar vordering tot tussenkomst voldoende belang. PWG en de Veiligheidsregio's hebben ter zitting te kennen gegeven tegen deze incidentele vordering geen bezwaar te hebben. Deze vordering zal daarom worden toegewezen en Texport wordt toegelaten als tussenkomende partij. De proceskosten in het incident zullen worden gecompenseerd, in die zin dat elke partij haar eigen kosten in het incident zal hebben te dragen.
      
    
  
  
    
      3Het geschil en de beoordeling daarvan 
    
    
      
        de aanbestedingsprocedure
      
    
    
      3.1.
      Het gaat hier om een openbare Europese aanbesteding van de Veiligheidsregio's voor het leveren van bluskleding (perceel 1) en schoeisel (perceel 2). 
      
    
    
      3.2.
      Dit geschil heeft betrekking op perceel 1. Er hebben acht ondernemingen op dit perceel ingeschreven, waaronder PWG en Texport. 
      
    
    
      3.3.
      
        De inschrijvers moesten als onderdeel van de inschrijving 16 sets bluskleding (in het vervolg ook ‘testpakken’ genoemd) leveren. Eis E.A11 van het Programma van Eisen (PvE) bepaalt dat de bluskleding aan de volgende eisen moet voldoen:
        
          “Striping en uitingen buitenzijde bluskleding
        
      
      
        a.	Voldoet aan de nieuwe huisstijl bluskleding zoals die wordt uitgegeven door Brandweer Nederland.
      
        (…)
      
      
        c.Iedere mouw op de blusjas wordt voorzien van een geborduurd brandweerembleem overeenkomstig de huisstijl van Brandweer Nederland.
      (…)
      
        e.	De striping is gesegmenteerd uitgevoerd en gesealed op de bluskleding.
      
        f.	Voor informatie zie:
      
        https://www.brandweer.nl/huisstijl/over-de-huisstijl en voor vragen kunt u contact opnemen met [.] @ [..].” 
      
    
    
      3.4.
      
        In lid 6 van paragraaf 2.6 (Ontvangst en beoordeling Inschrijvingen) van het door de Veiligheidsregio's opgestelde Beschrijvend Document is het volgende bepaald:
        “Voor wat betreft perceel 1 zal Opdrachtgever de geleverde kleding controleren op het voldoen aan het PvE en identieke overeenstemming met de ingediende Inschrijving. Indien blijkt dat de geleverde kleding niet voldoet aan het PvE en/of niet identiek is aan de ingediende Inschrijving, zal Opdrachtgever de Inschrijving terzijde leggen. Deelnemer komt dan niet meer in aanmerking voor gunning van de Opdracht.”
      
    
    
      3.5.
      De Veiligheidsregio's hebben op 20 november 2019 een gunningsbeslissing aan PWG gestuurd. Daarin hebben zij PWG meegedeeld dat de bluskleding die PWG heeft geleverd niet voldoet aan eis E.A11 van het PvE, omdat de gebruikte striping op de testpakken niet gesegmenteerd is uitgevoerd en de mouwen van de blusjas niet zijn voorzien van een geborduurd brandweerembleem. De Veiligheidsregio's hebben de inschrijving van PWG daarom terzijde gelegd. 
      
    
    
      3.6.
      Texport is er bij een separate gunningsbeslissing van 16 december 2019 van op de hoogte gesteld dat de Veiligheidsregio's voornemens zijn de opdracht aan haar te gunnen.
      
    
    
      3.7.
      PWG heeft op 2 december 2019 bezwaar gemaakt tegen de gunningsbeslissing van 20 november 2019. Zij heeft gesteld dat de blusjassen wel degelijk zijn voorzien van een brandweerembleem en gesegmenteerde striping en dus voldoen aan eis E.A11. 
      
    
    
      3.8.
      De Veiligheidsregio's hebben de gunningsbeslissing bij brief van 5 december 2019 gehandhaafd. Zij hebben nader toegelicht waarom de bluspakken volgens hen niet van de vereiste gesegmenteerde striping zijn voorzien. Met betrekking tot het brandweerembleem hebben zij toegelicht dat het geborduurde embleem op de testpakken van PWG niet het brandweerembleem is dat op grond van eis E.A11 onder c is vereist. 
      
      
        
          de vorderingen van PWG
        
      
    
    
      3.9.
      
        PWG is het niet eens met de terzijdelegging van haar inschrijving en vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
        I.	de Veiligheidsregio's te gebieden:
        a.	het gunningsvoornemen van 20 november 2019 in te trekken;
        b.	voor zover geen test van de door PWG aangeleverde bluspakken heeft plaatsgevonden, deze test alsnog eerlijk en objectief te laten plaatsvinden;
        c.	indien de Veiligheidsregio's de opdracht nog wensen te gunnen, een nieuw gunningsvoornemen bekend te maken waarbij de inhoudelijke beoordeling van de inschrijving van PWG is meegenomen bij het bepalen van de inschrijving met de beste PKV;
        II.	de Veiligheidsregio's te verbieden:
        d.	de opdracht te gunnen voordat op basis van de gevorderde herbeoordeling een nieuwe gunningsbeslissing is medegedeeld met inachtneming van de daarvoor geldende opschortende termijn;
        dan wel alle maatregelen te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht, op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Veiligheidsregio's in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente. 
      
      
      
        
          de beoordeling van de vorderingen van PWG
        
      
    
    
      3.10.
      De spoedeisendheid van de zaak is uit het gestelde en het gevorderde voldoende aannemelijk geworden. 
      
    
    
      3.11.
      Het geschil spitst zich toe op de vraag of de testpakken van PWG voldoen aan de eis E.A11 onder c dat iedere mouw op de blusjas wordt voorzien van een geborduurd brandweerembleem overeenkomstig de huisstijl van Brandweer Nederland, en de eis E.A11 onder e dat de striping gesegmenteerd is uitgevoerd. Hieronder zal eerst de eis van gesegmenteerde striping worden behandeld. 
      
      
        
          gesegmenteerde striping
        
      
    
    
      3.12.
      De striping die PWG op haar testpakken heeft aangebracht, bestaat uit drie losse, geperforeerde banen in de kleuren geel/grijs/geel. Deze drie banen sluiten nauw op elkaar aan, waardoor de striping visueel overkomt als één geperforeerde brede geel/grijs/gele band. 
      
    
    
      3.13.
      Partijen verschillen van mening over de vraag of hiermee is voldaan aan de eis van gesegmenteerde striping als bedoeld in E.A11 onder e van het PvE. Volgens PWG is dit het geval en betekent gesegmenteerde striping niet meer dan dat de striping uit losse banen moet bestaan. Het maakt daarbij niet uit of de banen op elkaar aansluiten of dat zij tussenruimtes hebben. Texport en Veiligheidsregio's stellen zich echter op het standpunt dat de eis van gesegmenteerde striping inhoudt dat de drie banen horizontale, verticale en diagonale tussenruimtes moeten bevatten. 
      
      
        
          toetsingskader
        
      
    
    
      3.14.
      Bij het antwoord op de vraag op welke wijze de aanbestedingsvoorwaarden dienen te worden uitgelegd moet acht worden geslagen op de bewoordingen van de aanbestedingsvoorwaarden, gelezen in het licht van de gehele tekst van in beginsel alle aanbestedingsstukken. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin die stukken zijn gesteld, zulks binnen de context van het totaal van de aanbestedingsstukken. Bij die uitleg kan onder meer worden gekeken naar de elders in de aanbestedingsstukken gebruikte formuleringen en verschafte informatie.
      
      
        
          beoordeling
        
      
    
    
      3.15.
      Texport heeft er terecht op gewezen dat in het woordenboek Van Dale als betekenis van ‘segmenteren’ wordt gegeven: ‘in kleine eenheden verdelen’. Voor het antwoord op de vraag of deze verdeling in kleine eenheden visueel zichtbaar moet zijn (en zo ja, op welke manier), moet eis E.A11 onder e gelet op bovengenoemd toetsingskader worden uitgelegd in het licht van alle andere aanbestedingsstukken, waarbij in dit geval met name de onderdelen a en f van eis E.A11 van belang is. Hieruit volgt, dat voor het antwoord op de vraag aan welke voorwaarden de segmentatie moet voldoen, moet worden aangesloten bij de nieuwe huisstijl bluskleding zoals die wordt uitgegeven door Brandweer Nederland.
      
    
    
      3.16.
      Vaststaat dat het Instituut Fysieke Veiligheid (IFV) de huisstijl van de kleding van de brandweer beheert en in 2018 een nieuwe huisstijl heeft gelanceerd. Het IFV is eigenaar en handhaver van de intellectuele eigendomsrechten op de onderdelen van de brandweerhuisstijl, waaronder de striping van de uitrukkleding. Leveranciers of producenten die gebruik willen maken van een merk of model van de brandweer hebben daarvoor toestemming nodig van het IFV. 
      
    
    
      3.17.
      Het IFV heeft partijen in de branche - waaronder PWG en Texport - op 17 oktober 2018 schriftelijk toestemming onder voorwaarden gegeven voor het gebruik van de huisstijl. Een van de voorwaarden is dat de brandweerhuisstijl, het brandweer (woord-)beeldmerk en de uitstraling van de uitrukkleding onverkort volgens de huisstijlinstructies en ontwerp worden toegepast. Deze huisstijlinstructies zijn opgenomen in de ‘Montage instructie Huisstijl uitrukkleding Brandweer Nederland’ (hierna: de Instructie) van het IFV. Zowel PWG als Texport hebben de Instructie van het IFV ontvangen. 
      
    
    
      3.18.
      Uit de foto’s van bluskleding die in de Instructie zijn opgenomen en uit de plaatjes die bij de instructievoorschriften voor het bedrukken van de jassen en de broeken zijn geplaatst, blijkt duidelijk dat de striping uit drie banen (geel/grijs/geel) met horizontale, verticale en diagonale tussenruimtes bestaat. Het had PWG daarom als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver redelijkerwijs duidelijk kunnen zijn dat de striping op de testkleding horizontale, verticale en diagonale tussenruimtes moest bevatten. 
      
    
    
      3.19.
      De geperforeerde striping op de testpakken die PWG heeft aangeleverd, voldoet niet aan deze kenmerken en voldoet hiermee dus ook niet aan eis E.A11 onder e van het PvE. Nu in lid 6 van paragraaf 2.6 van het Beschrijvend Document uitdrukkelijk is bepaald dat een inschrijving terzijde wordt gelegd indien de geleverde kleding niet voldoet aan het PvE, waren de Veiligheidsregio's gehouden om de inschrijving van PWG terzijde te leggen. In een geval als dit, waarin niet is voldaan aan het PvE terwijl in de aanbestedingsstukken uitdrukkelijk is bepaald dat een inschrijving op straffe van terzijdelegging aan het PvE moet voldoen, kan - anders dan PWG stelt - bij het terzijdeleggen van een inschrijving geen aanvullende proportionaliteitstoets meer plaatsvinden. Dit volgt uit het Connexxion arrest (HvJ 14 december 2016, ECLI:EU:C:2016:948). Het beroep van PWG op de aanwezigheid van een onredelijk bezwarend beding, strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de (pre)contractuele redelijkheid en billijkheid kan evenmin een grond opleveren om van de verplichte terzijdelegging af te zien.
      
    
    
      3.20.
      Dit betekent dat de vorderingen van PWG om deze reden al moeten worden afgewezen. De vraag of het embleem op de testpakken aan eis E.A11 voldoet, kan daarom verder buiten bespreking blijven.
      
      
        
          de vorderingen van Texport
        
      
    
    
      3.21.
      Texport vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      1. de Veiligheidsregio's te gebieden de opdracht definitief aan haar te verstrekken, althans de Veiligheidsregio's te verbieden de opdracht te verstrekken aan een andere partij dan aan haar; en 
      2. PWG te veroordelen om te gehengen en te gedogen dat de opdracht definitief wordt verstrekt aan Texport; 
      met veroordeling van PWG in de proceskosten en de nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.
      
    
    
      3.22.
      De Veiligheidsregio's hebben zich niet tegen de vordering onder 1. verzet. Tussen partijen staat vast dat de Veiligheidsregio's Texport op 16 december 2019 hebben meegedeeld dat zij voornemens zijn de opdracht aan haar te gunnen en gesteld noch gebleken is dat de Veiligheidsregio's hier inmiddels anders over denken. De vordering onder 1. om de Veiligheidsregio's te gebieden de opdracht definitief aan Texport te verstrekken, zal daarom worden toegewezen. 
      
    
    
      3.23.
      PWG heeft geen specifiek verweer gevoerd tegen de vordering van Texport om haar te veroordelen te gehengen en te gedogen dat de opdracht definitief aan Texport wordt verstrekt. Daarom zal deze vordering ook worden toegewezen.
      
      
        
          kosten
        
      
    
    
      3.24.
      PWG zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de Veiligheidsregio's en Texport worden veroordeeld. Deze kosten worden voor elk van deze partijen begroot op:
      - griffierecht	€ 	656,00
      - salaris advocaat		980,00
      Totaal	€ 	1.636,00
      
    
    
      3.25.
      De Veiligheidsregio's en Texport hebben vergoeding van de wettelijke rente over de proceskosten en vergoeding van de nakosten gevorderd. Texport heeft daarnaast nog vergoeding van de wettelijke rente over de nakosten gevorderd. Deze zullen worden toegewezen zoals in de beslissing is bepaald.
      
    
    
      3.26.
      De proceskosten tussen de Veiligheidsregio's en Texport zullen worden gecompenseerd, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt. 
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      
        in het incident
      
    
    
    
      4.1.
      wijst de vordering tot tussenkomst toe;
      
    
    
      4.2.
      compenseert de proceskosten in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
      
      
        
          in de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      4.3.
      wijst de vorderingen van PWG af;
      
    
    
      4.4.
      gebiedt de Veiligheidsregio's de opdracht definitief aan Texport te verstrekken, 
      
    
    
      4.5.
      veroordeelt PWG om te gehengen en te gedogen dat de opdracht definitief wordt verstrekt aan Texport; 
      
    
    
      4.6.
      veroordeelt PWG in de proceskosten van de Veiligheidsregio's en Texport die voor elk van hen tot op heden worden begroot op € 1.636,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek (BW) over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van betaling;
      
    
    
      4.7.
      veroordeelt PWG, onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door de Veiligheidsregio's en Texport volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, voor elk van hen begroot op:
      - € 157,00 aan salaris advocaat, voor Texport vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,
      - te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, voor Texport vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening;
      
    
    
      4.8.
      compenseert de proceskosten tussen de Veiligheidsregio's en Texport, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
      
    
    
      4.9.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.M.M. Steenberghe en in het openbaar uitgesproken op 12 februari 2020.
      
    
  
  
    type: MS (4185)
    coll: