ECLI:NL:RBROT:2014:7899, Rechtbank Rotterdam, 24-09-2014, C-10-442126 - HA ZA 14-55
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-09-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onverschuldigde betaling. Terugvordering. Superpreferente vordering vanwege onmiskenbare vergissing? Aansprakelijkheid curator pro se?

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team haven & handel
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/442126 / HA ZA 14-55
    
    
    
      
        Vonnis van 24 september 2014
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      naamloze vennootschap 
      
        ING BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. E.C. Netten,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1
      [gedaagde1]
    
    
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde1],
      wonende te[woonplaats],
      2.	[gedaagde1],
      wonende te[woonplaats],
      gedaagden,
      advocaat mr. J.P.M. Borsboom.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna ING en de curator genoemd worden. In voorkomend geval zal gedaagde sub 1 nader worden aangeduid als de curator q.q. en gedaagde sub 2 als de curator pro se.  
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 19 maart 2014 en de daaraan ten grondslag liggende processtukken;
        
        
          het proces-verbaal van comparitie gehouden op 14 juli 2014.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [gedaagde1](hierna [gedaagde1] te noemen) houdt zich bezig met de opbouw van tentoonstellingen en het ontwerpen en vervaardigen van reclames. Bestuurder en enig aandeelhouder van [gedaagde1] is [betrokkene1] (hierna[betrokkene1] te noemen).[betrokkene1] houdt zich onder meer bezig met het oprichten, verwerven en financieren van andere ondernemingen. Bestuurders van[betrokkene1] zijn de heer [betrokkene2] en mevrouw [betrokkene3].
      
    
    
      2.2.
      
        ING heeft op 3 mei 1999 aan [gedaagde1] en[betrokkene1] een krediet verstrekt van 
        € 181.512,-.[betrokkene1] en [gedaagde1] zijn beide hoofdelijk aansprakelijk voor het krediet. Tot zekerheid van terugbetaling van het krediet verkrijgt ING onder meer een eerste pandrecht op de vorderingen, voorraden en bedrijfsuitoefening van[betrokkene1] en [gedaagde1].
        Bij kredietovereenkomst van 6 augustus 2001 is de kredietfaciliteit verlaagd tot 
        € 102.100,55.
      
      
    
    
      2.3.
      De grond waarop het bedrijfspand staat van waaruit [gedaagde1] en[betrokkene1] hun activiteiten verrichten (hierna: het bedrijfspand) behoort toe aan NS Vastgoed B.V. (hierna NS Vastgoed te noemen). NS Vastgoed had dit perceel grond verhuurd aan [gedaagde1]. Op 31 maart 2003 is de huurovereenkomst met NS Vastgoed verlengd. Het contract is toen op naam van[betrokkene1] gesteld. Bij akte van 15 mei 2003 is door NS Vastgoed aan[betrokkene1] een recht van opstal verleend op de grond met betrekking tot het bedrijfspand. Dat bedrijfspand was, blijkens haar balans, voor een deel eigendom van [gedaagde1] en voor een deel van[betrokkene1].
      
    
    
      2.4.
      
        Na beëindiging door [gedaagde1] van haar bedrijfsactiviteiten, zegt ING de kredietovereenkomst met[betrokkene1] en [gedaagde1] op bij brief van 23 juni 2003. Op 30 juni 2003 is een regeling tussen ING, [gedaagde1] en[betrokkene1] getroffen waarbij ING een debetsaldo ad 
        € 100.000,- tot eind september 2003 zal gedogen, waartegenover een recht van hypotheek ad € 100.000,- op het afhankelijk recht van opstal zou worden gevestigd. Op 9 juli 2003 heeft[betrokkene1] een eerste recht van hypotheek ten gunste van ING gevestigd op het recht van opstal met betrekking tot het bedrijfspand tot zekerheid van terugbetaling van al hetgeen ING van[betrokkene1] en [gedaagde1] te vorderen heeft. 
      
      
    
    
      2.5.
      Bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 9 december 2003 is op eigen aangifte het faillissement van [gedaagde1] uitgesproken. De curator is benoemd als curator in het faillissement. 
      
    
    
      2.6.
      
        In november 2004 verkoopt[betrokkene1] haar recht van opstal met betrekking tot het bedrijfspand voor een bedrag van € 160.000,00. ING ontvangt hiervan een bedrag van 
        € 110.498,30 waarna zij niets meer te vorderen heeft van[betrokkene1] en [gedaagde1]. 
        Van het restant van de koopprijs is - na voldoening van een belastingschuld - een deel aan de boedel in het faillissement van [gedaagde1] uitbetaald omdat [gedaagde1] voor ¾ deel economisch eigenaar gerechtigd was op ( ¾ deel van) de koopprijs. 
      
      
    
    
      2.7.
      
        Op 30 november 2004 is tussen[betrokkene1] en de curator een overeenkomst gesloten waarvan de inhoud, voor zover hier van belang, als volgt luidt:
        “(…)
        De curator en[betrokkene1] zijn tot de conclusie gekomen dat door het samenstel van rechtshandelingen waarbij [gedaagde1] haar positie als huurder van de onroerende zaak heeft opgegeven ten gunste van[betrokkene1], gevolgd door de vestiging van het opstalrecht ten behoeve van[betrokkene1], de crediteuren van [gedaagde1] zijn benadeeld, om welke reden zij hebben vastgesteld dat deze rechtshandelingen vernietigbaar zijn. 
      
      
      
        De curator heeft de rechtshandelingen vervolgens vernietigd, in welke vernietiging[betrokkene1] heeft berust, zodat tussen partijen vaststaat dat voornoemde rechtshandelingen van meet af aan rechtskracht hebben ontbeerd. 
        (…)”
      
      
    
    
      2.8.
      
        De curator is met machtiging van de rechter-commissaris ex artikel 68 lid 2 Faillissementswet (Fw) een procedure begonnen tegen ING. 
        Bij vonnis van 1 oktober 2008 van de rechtbank Rotterdam heeft de rechtbank overwogen dat de rechtshandeling waarbij aan ING het recht van hypotheek op het opstalrecht is verleend onverplicht door [gedaagde1] is verricht en dat ook aan alle andere vereisten voor vernietiging op grond van artikel 42 van de Fw is voldaan. ING is veroordeeld tot betaling van een bedrag van (het onbetaald gebleven deel van de koopprijs voor [gedaagde1] ) € 58.498,30, te vermeerderen met rente aan de curator. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
      
      
    
    
      2.9.
      Op 3 november 2008 heeft ING een bedrag van € 74.786,34 (bestaande uit de hoofdsom ad € 58.498,20, vermeerderd met de proceskosten ad € 4.786,90 en vermeerderd met rente) aan de boedel betaald.
      
    
    
      2.10.
      
        ING is in appel gegaan van het vonnis van de rechtbank. Het Hof Den Haag heeft 
        bij tussenarrest van 14 september 2010, voor zover hier van belang, het volgende overwogen.
        “(…)
        8. Uitgaande van een bevestigende beantwoording van die vraag wegens het ontbreken van goede trouw in de zin van artikel 51 lid 2 Fw aan de zijde van ING, tast de curator de hypotheekverlening aan op grond van artikel 42 Fw. 
        Het hof is echter voorshands van oordeel dat de regeling van artikel 42 Fw niet aan de orde is. Immers, indien het beroep van ING op artikel 51 lid 2 Fw faalt, heeft zij geen rechtsgeldig hypotheekrecht gekregen en valt er niets te vernietigen. In deze visie is voor de vraag of ING zich op het pand heeft mogen verhalen, enkel bepalend of haar beroep op artikel 51 lid 2 Fw slaagt. 
        Het hof acht het wenselijk dat, voordat dit beroep wordt beoordeeld, partijen, de curator als eerste, zich bij akte over het bovenstaande uitlaten. 
        (…)”
      
      
    
    
      2.11.
      
        Bij arrest van 29 november 2011 heeft het Hof als volgt overwogen:
        “(…)
      
      1. Artikel 51 Fw regelt de gevolgen van vernietiging van een rechtshandeling op grond van de faillissementspauliana en bepaalt dat hetgeen door de vernietigde rechtshandeling uit het vermogen van de schuldenaar is gegaan, door hen jegens wie de vernietiging werkt, aan de curator worden teruggegeven. Rechten door derden te goeder trouw anders dan om niet op de terug te geven goederen verkregen, worden geëerbiedigd. 
      
      2. Vaststaat dat de curator de rechtshandeling op grond waarvan het recht van opstal op naam van[betrokkene1] is komen te staan heeft vernietigd en dat [gedaagde1] en[betrokkene1] daarin hebben berust.
      Dit betekent dat het hypotheekrecht op het recht van opstal door ING aan de curator dient te worden "teruggegeven" door betaling van het door haar verhaalde bedrag, tenzij ING te goeder trouw was bij de verkrijging van het hypotheekrecht.
      
      3. Van goede trouw in voormelde zin is sprake als ING geen rekening hoefde te houden met een succesvolle vernietiging door de curator van de rechtshandeling op grond waarvan het recht van opstal op naam van[betrokkene1] is komen te staan. 
      Een van de eisen voor een succesvol beroep op de faillissementspauliana is dat de wetenschap dient te bestaan dat benadeling van schuldeisers zal plaatsvinden. Het dient daarbij om effectieve benadeling te gaan. Hiervan is niet gebleken. Immers, weliswaar is het opstalrecht formeel op naam van[betrokkene1] komen te staan, maar niet gebleken is dat [gedaagde1] en[betrokkene1] de intentie hadden het opstalrecht feitelijk aan het vermogen van [gedaagde1] te onttrekken, in die zin dat de opbrengst niet ten goede zou komen aan (de crediteuren van) [gedaagde1]. Integendeel,[betrokkene1] en [gedaagde1] hadden, ook nadat het opstalrecht op naam van[betrokkene1] was gesteld, de bedoeling de koopsom aan te wenden voor de schuldeisers van [gedaagde1]. Ter uitvoering van dat voornemen is door[betrokkene1] opdracht aan een makelaar gegeven om het opstalrecht te verkopen. Niet gebleken is dat, indien de curator de rechtshandeling niet had vernietigd, benadeling van schuldeisers zou hebben plaatsgevonden doordat het pand formeel op naam van[betrokkene1] is komen te staan, en ING, die wist dat het pand ten behoeve van de schuldeisers van [gedaagde1] zou worden verkocht, hoefde daar dus ook niet op te zijn bedacht. Het beroep op artikel 51 lid 2 Fw slaagt derhalve. 
      
      4. De vordering gegrond op artikel 42 Fw faalt, omdat het hypotheekrecht niet is verleend door de latere gefailleerde, maar door[betrokkene1]. Het betreft dan ook niet een rechtshandeling als bedoeld in dit artikel. De grieven die zich richten tegen het andersluidende oordeel van de rechtbank slagen. 
      …
      5. De curator heeft zich subsidiair op onrechtmatige daad beroepen en gesteld dat de hypotheekvestiging ten laste van[betrokkene1] onrechtmatig is geweest jegens de gezamenlijke schuldeisers van [gedaagde1].
      
        …
        Derhalve kan niet worden gezegd dat het faillissement van [gedaagde1] in juni 2003 voor ING met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien, zodat reeds daarom de hypotheekvestiging niet als onrechtmatig jegens de schuldeisers van [gedaagde1] kan worden beschouwd.
        (…)”
      
      
    
    
      2.12.
      De Hoge Raad heeft bij arrest van 12 juli 2013 het cassatieberoep van de curator verworpen op grond van artikel 81 RO.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      ING vordert  samengevat - dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      
        
          voor recht verklaart dat ING een vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling ad € 74.786,34 (vermeerderd met de wettelijke rente) heeft op de curator, welke vordering de rang van een “super preferente” boedelvordering heeft, althans (subsidiair) de rang van een “reguliere” boedelvordering heeft;
        
        
          de curator veroordeelt tot betaling aan ING van € 74.786,34, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 4 november 2008 tot aan de dag der algehele voldoening;
        
        
          voor recht verklaart dat de curator onrechtmatig jegens ING heeft gehandeld;
        
        
          de curator veroordeelt tot vergoeding van de schade die ING als gevolg van zijn onrechtmatig handelen lijdt en nog zal lijden, begroot op € 74.786,34, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 4 november 2008 tot aan de dag der algehele voldoening, welk totaalbedrag dient te worden verminderd met hetgeen op grond van het gevorderde onder B door de curator q.q. wordt voldaan;
        
        
          gedaagden hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten.
        
      
      
    
    
      3.2.
      De curator voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van ING, met veroordeling van ING in de kosten van het geding, bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    inleiding
    
      4.1.
      
        Niet in geschil is tussen partijen dat de curator uit hoofde van onverschuldigde betaling als bedoeld in artikel 6:203 BW gehouden is tot terugbetaling aan ING van het bedrag van € 58.498,20 met rente. Het Hof Den Haag heeft immers bij arrest van 29 november 2011 het uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van de rechtbank Rotterdam van 1 oktober 2008 - waarin ING is veroordeeld om aan de curator een bedrag van € 58.498,30 te betalen - vernietigd en de vordering van de curator afgewezen. De Hoge Raad heeft bij arrest van 12 juli 2003 het cassatieberoep van de curator verworpen. 
        Partijen twisten in deze procedure in de eerste plaats over de vraag of sprake is van een zogeheten super preferente vordering die direct terugbetaald moet worden dan wel dat sprake is van een ‘gewone’ concurrente boedelvordering. Ook de hoogte van het terug te betalen bedrag is in geschil. 
        Daarnaast is tussen partijen in geschil de vraag of de curator in zijn hoedanigheid en de curator pro se onrechtmatig jegens ING hebben gehandeld. 
      
      
      
        
          super preferente vordering
        
      
    
    
      4.2.
      
        ING stelt, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad Ontvanger/Hamm q.q. ( HR 5 september 1997, NJ 1998, 437) dat zij een super preferente vordering op de boedel, althans op de curator heeft en dat de curator daarom gehouden is een bedrag van 
        € 74.786,34 onverwijld aan de ING te voldoen, zulks met voorbijgaan van de andere boedelcrediteuren en zonder afhouding van een bijdrage in de algemene faillissementskosten. 
        ING legt hieraan de stelling ten grondslag dat het vonnis van de rechtbank van 1 oktober 2008 evident onjuist was, nu het oordeel van de rechtbank geheel gebaseerd is op het onjuiste uitgangspunt dat [gedaagde1] een hypotheekrecht ten gunste van ING heeft verstrekt. Het vonnis is een kennelijke misslag zodat het voor de curator duidelijk moest zijn dat het vonnis van de rechtbank zelf een onmiskenbare vergissing was en dat betaling op grond van dat vonnis derhalve ook als zodanig zou kwalificeren. Onder die omstandigheden is het onbetamelijk dat de curator de door ING aangeboden zekerheid niet heeft geaccepteerd. 
      
      
    
    
      4.3.
      
        De curator heeft als verweer gevoerd dat ING onverschuldigd heeft betaald, maar dat de daaruit voortvloeiende verplichting tot terugbetaling als een concurrente boedelschuld moet worden aangemerkt. 
        De curator stelt dat ING noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep de rechtbank of het Hof heeft verzocht de door de curator verlangde uitvoerbaarverklaring bij voorraad af te wijzen, of daaraan de voorwaarde te verbinden van zekerheidsstelling door de curator in de vorm van een bankgarantie. Voorts heeft ING afgezien van een executiegeschil. ING heeft zonder protesteren aan de curator betaald.
        ING heeft willens en wetens een restitutierisico genomen, in de eerste plaats door van het vragen van zekerheid in de procedures af te zien, en in de tweede plaats door geen verweer te voeren tegen de betalingsverzoeken van de curator, terwijl zij volledig op de hoogte was of had kunnen zijn van de stand van de boedel van [gedaagde1] c.q. de kredietwaardigheid van de curator als procespartij. 
        De curator heeft gehandeld zoals een goed curator betaamt. Het behoort tot zijn taak om zoveel mogelijk boedelactief te vergaren en niet om genoegen te nemen met zekerheid in plaats van contante betaling. 
        Ten tijde van de betaling was er een rechtsgrond voor de betaling, namelijk het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van de rechtbank Rotterdam van 1 oktober 2008, welke rechtsgrond vervolgens met terugwerkende kracht is komen te vervallen. In een dergelijk geval kan niet worden gesproken van een (al dan niet onmiskenbare) vergissing.
        De curator betwist dat het vonnis van de rechtbank op basis waarvan ING betaald heeft, op het eerste gezicht onjuist was. Bovendien geldt dat ook al zou dit wel het geval zijn, dit nog niet betekent dat de betaling door ING als een onmiskenbare vergissing moet worden aangemerkt. De curator betwist voorts dat hij had kunnen of behoren te weten dat het vonnis geen deugdelijke grondslag zou kunnen bieden voor de betaling door ING.
        ING heeft de vordering willens en wetens betaald, en er was een rechtsgrond voor de betaling. De omstandigheid dat ING zekerheid heeft aangeboden is ook geen reden om de betaling als een “onmiskenbare vergissing” te kwalificeren.
      
      
      
    
    
      4.4.
      
        De rechtbank overweegt dienaangaande het volgende. 
        In het arrest ontvanger/Hamm q.q. heeft de Hoge Raad - uitgaande van een terugbetalingsverplichting van de curator en dat de betaling onverschuldigd is geschied - een onderscheid gemaakt tussen de gevallen waarin een betaling is gedaan die – ten gevolge van het met terugwerkende kracht tot een vóór de faillietverklaring gelegen tijdstip vervallen van de rechtsgrond – achteraf onverschuldigd bleek te zijn en de gevallen waarin tussen de gefailleerde en degene die aan hem betaalde geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die tot de betaling aanleiding gaf, en waarin de betaling slechts het gevolg is van een onmiskenbare vergissing. Alleen in die laatste gevallen dient de curator, wanneer hij wordt geconfronteerd met een zodanige vergissing, in overeenstemming met hetgeen in het maatschappelijk verkeer als betamelijk wordt beschouwd, mee te werken aan het ongedaan maken van die vergissing, aldus de Hoge Raad. 
        De Hoge Raad heeft derhalve uitsluitend indien de betaling een onmiskenbare vergissing was, een uitzondering aanvaard op de regel dat de curator gerechtigd is het betaalde bedrag aan het actief van de boedel toe te voegen en de vordering tot teruggave van een gelijk bedrag als concurrente boedelvordering te behandelen ten profijte van de overige (boedel)crediteuren. 
        In het arrest Komdeur q.q./ Nationale Nederlanden van 7 juni 2002 (JOR 2002/ 147) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een onverschuldigde betaling aan de curator, gedaan na een toewijzend vonnis in eerste aanleg en gevolgd door een uitspraak in hoger beroep waarin de vordering van de curator wordt afgewezen, niet het gevolg is van een onmiskenbare vergissing en evenmin van een daarmee voor de toepassing van de Faillissementswet in dit verband op één lijn te stellen oorzaak. De vordering tot terugbetaling dient daarom volgens de Hoge Raad als concurrente boedelvordering te worden behandeld. 
      
      
    
    
      4.5.
      
        De door de Hoge Raad in voornoemde arresten geformuleerde uitzonderingsregel heeft aldus een beperkte strekking en is toegespitst op gevallen waarin sprake is van een betaling na faillissement ten gevolge van een (onmiskenbare) vergissing en waarin tussen partijen geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die aanleiding gaf tot betaling. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. Het uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van de rechtbank Rotterdam van 1 oktober 2008 vormde de rechtsverhouding naar aanleiding waarvan ING heeft betaald. De situatie zoals hier aan de orde, namelijk dat de aan de curator gedane betaling achteraf onverschuldigd bleek te zijn door het met terugwerkende kracht vervallen van de rechtsgrond voor betaling, wordt door de Hoge Raad in het arrest Komdeur q.q./ Nationale Nederlanden niet als uitzondering aanvaard. 
        Voor zover het vonnis van de rechtbank al een kennelijke feitelijke en of juridische misslag zou bevatten, hetgeen wordt betwist door de curator, is de betaling door ING naar aanleiding van dit vonnis geen (onmiskenbare) vergissing volgens de categorie gevallen zoals door de Hoge Raad in het arrest Ontvanger/Hamm q.q. geformuleerd. De betaling is immers niet bij vergissing gedaan maar op grond van het uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van de rechtbank. 
      
      
    
    
      4.6.
      De betaling door ING kan derhalve niet worden aangemerkt als een onmiskenbare vergissing zodat de vordering tot terugbetaling als concurrente boedelvordering dient te worden behandeld. De gevorderde verklaring voor recht zal derhalve worden afgewezen.
      
      
        
          subsidiair: voldoening boedelvordering
        
      
    
    
      4.7.
      De curator heeft tegen de vordering tot terugbetaling als concurrente boedelvordering aangevoerd dat de ING geen belang heeft bij een veroordelend vonnis omdat - kort gezegd - er geen geld is in de boedel en er een boedelschuldeiser met een hogere rang is dan ING, met een vordering die hoger is dan het beschikbare actief. De rechtbank overweegt dienaangaande dat die omstandigheid, ook indien juist, niet meebrengt dat ING geen (enkel) belang heeft bij een veroordeling. Alhoewel geoordeeld kan worden dat ING reeds uit hoofde van het arrest van het Hof waarin het vonnis van de rechtbank wordt vernietigd en de vorderingen van de curator worden afgewezen, recht heeft op terugbetaling door de curator, zijn er geen gronden om deze vordering van de curator af te wijzen. Het ontbreken van een belang omdat er geen geld is betreft ook niet een dergelijke grond. 
      
    
    
      4.8.
      
        Partijen zijn verdeeld over de vraag welk bedrag als onverschuldigd dient te worden terugbetaald. 
        ING vordert als onverschuldigd betaald een bedrag van € 74.786,34. 
        De curator betwist dat hij gehouden is de door ING betaalde vergoeding voor de proceskosten ad € 4.736,90 aan ING terug te betalen. 
        Nu de curator door het Hof Den Haag bij arrest van 22 november 2011 reeds is veroordeeld in de kosten van beide instanties, zal het gedeelte van de vordering van ING dat ziet op de proceskosten worden afgewezen. 	
        De curator heeft voorts betoogd dat een bedrag van € 10.914,76 voor rekening van ING behoort te blijven. Hij voert hiertoe aan dat bij de afwikkeling van de boedel een bedrag van € 10.914,78 aan ING zou worden terugbetaald. Door de curator in rechte te betrekken heeft ING uitbetaling van dit bedrag voorkomen nu de resterende baten zullen worden aangewend om de kosten die gepaard gaan met de onderhavige procedure te betalen. 
        Naar het oordeel van de rechtbank brengt de omstandigheid dat een deel van het door ING onverschuldigd betaalde bedrag in een eerder stadium aan haar kon worden terugbetaald, als ING de vordering tot terugbetaling van het totaal niet had ingesteld, niet mee dat ING daarmee het recht op terugbetaling van dat deel heeft prijsgegeven dan wel dat dit recht op andere wijze is tenietgegaan. 
      
      
    
    
      4.9.
      Gelet op het hiervoor overwogene zal de curator worden veroordeeld om aan ING een bedrag van € 70.049,44 te betalen. 
      
      
        
          aansprakelijkheid curator uit hoofde van onrechtmatige daad 
        
      
    
    
      4.10.
      
        ING stelt dat zij een vordering ex artikel 6:162 BW op de curator heeft.
        De curator heeft gehandeld in strijd met hetgeen in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. Hij heeft daarmee de zogenoemde Maclou-norm (HR 19 april 1996, NJ 1996/727 (Maclou)) geschonden. Van deze handelwijze kan hem bovendien persoonlijk een verwijt worden gemaakt. De curator zag immers het onjuiste van zijn handelen in, of behoorde dit in te zien. Dit maakt dat de curator niet slechts in zijn hoedanigheid, maar ook pro se onrechtmatig jegens ING heeft gehandeld. 
        De curator heeft aldus ING in zijn hoedanigheid onrechtmatig gehandeld door ING te dwingen tot betaling onder dreiging van executie van een nog niet in kracht van gewijsde gegaan, en later vernietigd vonnis. Deze handelswijze is zodanig verwijtbaar dat de curator ook pro se aansprakelijk is. Het inroepen van de faillissementspauliana behoort tot één van de meest kenmerkende en wezenlijke taken van een curator. Van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator mag daarom worden verwacht dat hij doorgrondt wat de eisen zijn waaraan moet worden voldaan, wil vernietiging ex artikel 42 Fw kunnen slagen. Dat de rechtshandeling die de curator beoogt te vernietigen, een rechtshandeling van de failliet moet zijn moet iedere bekwame curator geacht worden te weten. Uit één van de faillissementsverslagen blijkt ook dat de curator wist dat in onderhavig geval geen sprake was van een rechtshandeling van de failliet ([gedaagde1]), maar van een rechtshandeling van[betrokkene1]. Met die wetenschap is het onzorgvuldig om te trachten de rechtshandeling met een beroep op artikel 42 Fw te vernietigen en het in vervolg daarop entameren van een gerechtelijke procedure over diezelfde vernietiging, is onrechtmatig. De curator behoorde te weten dat de grondslag van zijn vordering van meet af aan ondeugdelijk was. Zodra de curator het vonnis van de rechtbank Rotterdam onder ogen kreeg heeft hij beseft, althans moest hij beseffen, dat van een evidente misslag sprake was. 
        Het persoonlijk verwijt wordt verergerd door de omstandigheid dat sprake is van een nagenoeg lege boedel en door de omstandigheid dat de curator het aanbod van ING om zekerheid te stellen in plaats van onmiddellijk te betalen, zonder uitleg of motivering heeft verworpen. Voorts leidt ook de omstandigheid dat de curator zowel voor als na de vernietiging van het vonnis van de rechtbank salaris heeft ontvangen, tot de conclusie dat sprake is van persoonlijke aansprakelijkheid van de curator.
      
      
    
    
      4.11.
      
        De curator betwist dat hem bij het betalingsverzoek en/of het in ontvangst nemen van de betaling onrechtmatig handelen kan worden verweten, en dat hem daarbij persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt. 
        De curator betwist dat het vonnis van de rechtbank een kennelijke misslag betreft. ING miskent de feiten en omstandigheden die ter beoordeling aan de rechtbank zijn voorgelegd, haar eigen verweer in de procedure bij de rechtbank, in hoger beroep en in cassatie, het procesverloop van de procedure en het feit dat de vorderingen van de curator subsidiair op onrechtmatig handelen waren gebaseerd. 
        Bovendien is het onbegrijpelijk dat ING, indien de vordering zo kansloos was als ING stelt, zich niet in de procedure heeft gewapend tegen een restitutierisico.
        Bij het aanbieden van de zekerheid heeft ING als argument om niet te betalen slechts gewezen op een restitutierisico. De gronden van haar hoger beroep heeft ING niet gemotiveerd. De curator was ervan overtuigd dat dat het vonnis in hoger beroep stand zou houden en zag in de brief van ING geen aanleiding om genoegen te nemen met zekerheid in plaats van contante betaling. De uitspraak in hoger beroep zou vermoedelijk nog jaren op zich laten wachten, terwijl de curator over een uitvoerbaar verklaard vonnis beschikte. Het behoort bovendien tot de taak van de curator om zoveel mogelijk actief te vergaren. 
        ING heeft vervolgens zonder protest betaald. ING heeft, hoewel zij zich bewust was van een restitutierisico, in hoger beroep geen incidentele vordering tot het stellen van zekerheid als bedoeld in artikel 235 Rv ingesteld. 
        De omstandigheid dat de vordering van ING mede is aangewend om het salaris en de verschotten van de curator te betalen leidt niet tot aansprakelijkheid pro se van de curator. Het salaris en de verschotten van de curator, die door de rechtbank worden vastgesteld, worden aangemerkt als kosten van executie en vereffening die vooraf moeten worden voldaan. Indien de baten onvoldoende zijn om alle boedelschulden te betalen, dienen deze kosten als eerste te worden betaald. 
        Een curator handelt niet persoonlijk verwijtbaar wanneer hij een procedure voert met een lege boedel.
      
      
    
    
      4.12.
      
        Als uitgangspunt geldt dat de aansprakelijkheid van de curator moet worden beoordeeld aan de hand van de maatstaven van artikel 6:162 BW. Dit betekent dat sprake moet zijn van een onrechtmatige daad - bestaande uit een inbreuk op een recht of een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm - die aan de curator kan worden toegerekend. Daarvoor is vereist dat de onrechtmatige daad te wijten is aan zijn schuld of aan een oorzaak die krachtens de wet of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt. 
        Als maatstaf voor de zorgvuldigheidsnorm bij persoonlijke aansprakelijkheid van de curator geldt dat de curator niet de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. Voor aansprakelijkheid van de curator pro se is noodzakelijk dat de curator daarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. De rechter dient deze norm voor de persoonlijke aansprakelijkheid van de curator terughoudend toe te passen, omdat – voor zover de curator bij de uitoefening van zijn taak niet is gehouden aan wettelijke regels – hem in beginsel een ruime mate van vrijheid toekomt. De curator dient zich te richten naar het belang van de boedel, maar het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten op welke wijze en langs welke weg dat belang het beste kan worden gediend. Voor een ernstig persoonlijk verwijt is dan ook vereist dat de curator gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijs behoorde in te zien (HR 16 december 2011, JOR 2012,65). 
      
      
    
    
      4.13.
      
        De curator heeft immers als hierboven overwogen een taak ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren. Bij het beheer richt hij zich op het (verhaals-) belang van de gezamenlijke schuldeisers en streeft hij naar een maximale opbrengst ter verdeling onder de schuldeisers overeenkomstig ieders gerechtigheid.
        De curator ziet zich bij zijn taakuitoefening geconfronteerd met belangen van concurrente en preferente crediteuren, de gefailleerde en/of werknemers. Die belangen kunnen conflicteren. In het onderhavige geval diende de curator het belang van de boedel bij betaling van de bij vonnis aan hem q.q. toegewezen vordering af te wegen tegen het individuele belang van ING bij het afwachten van het hoger beroep. Naar het oordeel van de rechtbank is het niet zonder meer onrechtmatig om betaling te vorderen op basis van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, al dan niet onder dreiging van executie van het vonnis. Van een met de vereiste nauwgezetheid handelend curator mag worden verwacht dat hij, ten behoeve van de crediteuren van de failliete vennootschap, het vonnis executeert om zo tot maximalisatie van de boedelopbrengst te komen. Dit kan mogelijk anders liggen indien reeds aanstonds duidelijk was dat het vonnis op een kennelijke misslag berustte. Een dergelijk geval doet zich hier echter niet voor.
        Het vonnis van de rechtbank van 1 oktober 2008 is gebaseerd op de aanname door de rechtbank dat het hier een complex van rechtshandelingen betreft en dat het [gedaagde1] was die aldus heeft meegewerkt aan de vestiging van het recht van hypotheek op het opstalrecht door[betrokkene1]. Door de rechtbank is aldus kennelijk onderkend dat het moet gaan om een rechtshandeling verricht door de failliet. Het Hof heeft dienaangaande overwogen dat de vordering op grond van artikel 42 Fw faalt omdat het hypotheekrecht op het recht van opstal (feitelijk) niet is verleend door de later gefailleerde [gedaagde1] maar door[betrokkene1]. Het geschil in hoger beroep heeft zich echter toegespitst op de vraag of ING ex artikel 51 lid 2 Fw te goeder trouw was bij de verkrijging van het hypotheekrecht (zo dit niet het geval zou zijn mist, aldus het Hof, artikel 42 Fw toepassing omdat ING dan geen rechtsgeldig hypotheekrecht had verkregen en er dus niets te vernietigen viel). Het Hof heeft geoordeeld dat ING te goeder trouw was. ING hoefde niet te voorzien dat crediteur [gedaagde1] door vestiging van het hypotheekrecht door[betrokkene1] zou worden benadeeld, dit kennelijk omdat ING niet hoefde te voorzien dat het bedrijfspand tot zekerheid van haar krediet bij lange na geen € 400.000,- doch slechts € 160.000,- zou opbrengen. Bij een opbrengst van € 400.000,- zou immers (ook) [gedaagde1] als rechthebbende op ¾ deel van de koopprijs vrijwel geheel zijn voldaan.
        Dat het Hof daartoe concludeerde is naar het oordeel van de rechtbank niet zo vanzelfsprekend 
      
      
      
        of voorspelbaar dat de curator niet tot instelling van de vordering (in eerste aanleg) en tot inning van de vordering na toewijzing daarvan bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, had mogen overgaan. Evenmin hoefde de curator in plaats daarvan genoegen te nemen met het stellen van zekerheid door ING.
        In casu conflicteerde het belang van de gezamenlijke crediteuren bij betaling door ING met dat van ING bij het stellen van zekerheid in een nagenoeg lege boedel, in afwachting van appel. De keuze voor betaling in plaats van het stellen van zekerheid is naar het oordeel van de rechtbank in het licht van het voorgaande niet onbegrijpelijk. Dat uit deze betaling overeenkomstig wettelijk voorschrift ook (een deel van) het salaris van de curator is voldaan doet daaraan niet af. Niet valt in te zien dat de curator aldus bij het handelen als hij deed het onjuiste daarvan inzag dan wel behoort in te zien. 
        Het voorgaande leidt de rechtbank tot het oordeel dat de curator bij uitoefening van zijn functie gehandeld heeft zoals in redelijkheid mag worden verwacht van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator, die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht. Nu de taakvervulling door de curator niet onrechtmatig was en hem evenmin een persoonlijk verwijt treft, is er geen aanleiding voor een persoonlijke aansprakelijkheid van de curator.
        Gelet op het hiervoor overwogene zullen de vorderingen van ING uit hoofde van onrechtmatige daad worden afgewezen.
      
      
    
    
      4.14.
      
        Weliswaar is de vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling aan ING toegewezen, maar nu ING reeds recht op betaling had uit hoofde van het arrest van het Hof, en haar overige vorderingen zijn afgewezen, zal ING als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. 
        De kosten aan de zijde van curator worden begroot op:
      
      - griffierecht		1.474,00
      - salaris advocaat		1.788,00 (2 punten × tarief € 894,00)
      Totaal	€ 	3.262,00
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      
        veroordeelt de curator q.q. ( in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Atelier Leo [gedaagde1] B.V.) om aan ING te betalen een bedrag van € 70.049,44 (zeventig duizendnegenenveertig euro en vierenveertig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van 4 november 2008 
        tot de dag van volledige betaling;
      
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt ING in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 3.262,00;
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
      
      
      
    
    
      5.4.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. Russell-van der Hoeven en in het openbaar uitgesproken op 24 september 2014.
        1295/39