ECLI:NL:GHAMS:2017:212, Gerechtshof Amsterdam, 26-01-2017, 200.197.493/06 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-01-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; Enquête; afwijzing van het verzoek tot vervanging van de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder; art. 2:349a lid 2 jo 355 lid 3 BW.

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.197.493/06 OK 
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 26 januari 2017
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de rechtspersoon naar het recht van Luxemburg
      
        WISDOM ENTERTAINMENT S.A.R.L.,
      gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaten: mr. T. de Waard en mr. D.S. de Waard, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        ZED+ B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      
        VERWEERSTER,
      advocaat: mr. M.H.C. Sinninghe Damsté, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n    t e g e n
    
    
    
    1. de rechtspersoon naar het recht van Cyprus 
    
      
        BAMBALIA LIMITED,
       	gevestigd te Limassol, Cyprus,
    
    2. de rechtspersoon naar het recht van Cyprus
    
      
        GELVASER INVESTMENTS LIMITED,
      	gevestigd te Limassol, Cyprus,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      advocaten: mr. J.H. Lemstra en mr. T. Salemink, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    3. de rechtspersoon naar het recht van Spanje
    
      
        TORREAL S.A.,	
      	gevestigd te Madrid, Spanje,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaten: mr. C.C.A. van Rest en mr. B.A. Keizers, beiden kantoorhoudende te Amsterdam, 
    
    
    
      e n    t e g e n
    
    
    4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        VIMPELCOM HOLDINGS B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaten: mr. R.G.J. de Haan en mr. R.E.E. van Dekken, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
      e n    t e g e n
    
    
    5. de rechtspersoon naar het recht van Spanje
    
      
        PLANETA CORPORACIÓN S.L.,
      	gevestigd te Barcelona, Spanje,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaten: mr. M.W.E. Evers en mr. J.A.I. Verheul, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
      e n    t e g e n
    
    
    6 [A] ,
    
      wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaten: mr. G.C. Endedijk en mr. R.J.W. Analbers, beiden kantoorhoudende te Amsterdam.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Partijen worden hierna als volgt aangeduid:
      - verzoekster als Wisdom;
      - verweerster als ZED+;
      - belanghebbenden sub 1 en 2 gezamenlijk als Bambalia c.s.;
      - belanghebbende sub 3 als Torreal;
      - belanghebbende sub 4 als VimpelCom;
      - belanghebbende sub 5 als Planeta;
      - belanghebbende sub 6 als [A] .
      
    
    
      1.2
      Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 27 november 2014, 3 december 2014, 16 december 2014, 13 februari 2015, 26 november 2015, 3 december 2015, 30 december 2015, 18 februari 2016, 21 juni 2016, 22 juli 2016 en 18 januari 2017, alsmede naar de beschikkingen van de raadsheer-commissaris in deze zaak van 31 maart 2016 en 13 juni 2016, en naar de beschikking van de voorzitter van de Ondernemingskamer van 26 oktober 2016. 
      
    
    
      1.3
      Bij de beschikkingen van 27 november 2014, 3 december 2014 en 16 december 2014 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van ZED+, mr. E. Hammerstein en mr. drs. F.A.L. van der Bruggen RA  (hierna gezamenlijk: de onderzoekers) benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, alsmede bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding mr. P.N. Wakkie (hierna: Wakkie) benoemd tot bestuurder met doorslaggevende stem, en F.H. Schreve (hierna: Schreve) benoemd tot commissaris van ZED+, met doorslaggevende stem. 
      
    
    
      1.4
      Bij de beschikking van 18 februari 2016 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding [A] geschorst als bestuurder van ZED+.
      
    
    
      1.5
      Bij de beschikking van 21 juni 2016 heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het op die dag ter griffie neergelegde onderzoeksverslag (met bijlagen) van de onderzoekers ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden.
      
    
    
      1.6
      Bij de beschikking van 18 januari 2017 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding bepaald dat alle aandelen in ZED+ ten titel van beheer zijn overgedragen aan een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon, dat alle volgens de wet en de statuten van ZED+ aan de raad van commissarissen toekomende bevoegdheden, in afwijking van de desbetreffende wettelijke en statutaire bepalingen, zijn overgedragen aan de beheerder van aandelen, en de onmiddellijke voorziening tot benoeming van een commissaris van ZED+ beëindigd. Bij die beschikking heeft de Ondernemingskamer afgewezen het verzoek van Wisdom en [A] om Wakkie te vervangen door een andere tijdelijke bestuurder. Zoals in 1.23 van de beschikking van 18 januari 2017 is opgemerkt heeft de Ondernemingskamer die uitspraak gedaan op basis van hetgeen partijen tot en met de mondelinge behandeling van 22 december 2016 in deze procedure naar voren hebben gebracht, waartoe niet behoort de media-berichtgeving over het horen of verhoren van Wakkie door de Spaanse politie.
      
    
    
      1.7
      Bij verzoekschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 19 januari 2017, heeft Wisdom de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking, de benoeming van Wakkie tot bestuurder van ZED+ te beëindigen met aanstelling van een nieuwe tijdelijke bestuurder, althans deze persoon naast Wakkie te benoemen tot bestuurder met doorslaggevende stem, “zolang Wakkie door het Spaanse openbaar ministerie als verdachte is aangemerkt.”
      
    
    
      1.8
      Bij verweerschrift met producties van 25 januari 2017 heeft Planeta geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van Wisdom, met veroordeling van Wisdom in de kosten van het geding.
      
    
    
      1.9
      Bij verweerschrift van 25 januari 2017 heeft [A] het verzoek van Wisdom ondersteund.
      
    
    
      1.10
      Het verzoek van Wisdom is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 26 januari 2017. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht, wat mrs. T. de Waard en D.S. de Waard, mrs. Endedijk en Analbers, mr. Sinninghe Damsté, mr. Lemstra, mr. Evers en mr. Keizers betreft aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere producties 33 tot en met 43 door mr. Sinninghe Damsté. Ter terechtzitting hebben ZED+ en Bambalia c.s. bij monde van hun advocaten geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van Wisdom, wat Bambalia c.s. betreft met veroordeling van Wisdom in de kosten van het geding, heeft Torreal bij monde van haar advocaat het verzoek van Wisdom ondersteund in de zin dat zij de Ondernemingskamer heeft verzocht te bepalen dat Wakkie geen bemoeienis met het biedingsproces meer zal hebben en heeft VimpelCom zich bij monde van haar advocaat gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer. De advocaten, alsmede Wakkie en A. Bank hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. 
      
    
    
      1.11
      Na schorsing en beraad in raadkamer heeft de Ondernemingskamer ter terechtzitting onmiddellijk mondeling uitspraak gedaan, onder aankondiging dat de schriftelijke uitwerking later zal volgen, en dat daarin tevens de beheerder van aandelen als bedoeld in de beschikking van 18 januari 2017 (zie 1.6 hiervoor) zal worden aangewezen. De onderhavige beschikking vormt de schriftelijke uitwerking van die uitspraak.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      Voor een overzicht van de feiten verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikking van 18 januari 2017. Die worden deels herhaald en aangevuld met de hierna weergegeven feiten.
      
    
    
      2.2
      ZWW Holdings SL verkeert sinds 17 oktober 2016 in “concurso voluntario”, een Spaanse insolventieprocedure, nadat zij haar eigen faillissement heeft aangevraagd. Voor Zed Worldwide S.A. (hierna: ZWW) geldt per 10 november 2016 hetzelfde (zie ook 2.18 van de beschikking van 18 januari 2017).
      
    
    
      2.3
      Op 16 januari 2017 is Wakkie naar Madrid afgereisd met het oog op een bespreking met de bewindvoerder in de concurso, (vertegenwoordigers van) het consortium van investeerders vertegenwoordigd door [B] (zie 2.11 van de beschikking van 18 januari 2017) en (vertegenwoordigers van) het syndicaat van banken dat aan ZED+ kredieten heeft verstrekt over een bod van het consortium op (de onderneming van) ZED+. 
      
    
    
      2.4
      Bij aankomst op de luchthaven te Madrid is Wakkie door de Spaanse politie aangehouden voor verhoor in verband met een  onderzoek van het Spaanse openbaar ministerie naar de vraag of  de hiervoor genoemde concurso op strafbare wijze is veroorzaakt als bedoeld in artikel 259,2˚ van het Spaanse wetboek van strafrecht. Wakkie is nog dezelfde dag vrijgelaten.
      
    
    
      2.5
      Voormeld strafrechtelijk onderzoek is aangevangen na een aangifte in augustus 2016 van [A] van strafbare feiten die zich volgens hem hebben voorgedaan in het concern van ZED+, met name bij de TEMA groep, in welk verband hij ook de rol van Wakkie heeft benadrukt.
      
    
    
      2.6
      Op 20 januari 2017 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van ZWW plaatsgevonden (zie 2.20 van de beschikking van 18 januari 2017). Het ontslag van het bestuur van ZWW stond als punt 3 op de agenda. [A] trad op als voorzitter van de vergadering. Hij heeft de vergadering na behandeling van agendapunt 2 (jaarstukken) gesloten of daartoe een poging gedaan en de vergadering verlaten. De andere aanwezigen - inclusief de bewindvoerder - zijn gebleven en agendapunt 3, het besluit tot ontslag van [A] als bestuurder van ZWW, is in stemming gebracht en met 98% van de aanwezige stemmen aangenomen. [A] betwist de rechtsgeldigheid van het ontslagbesluit.
      
        
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      Ter toelichting van het verzoek heeft Wisdom kort samengevat het volgende aangevoerd. Zolang Wakkie verdachte is in een strafrechtelijk onderzoek in Spanje naar zijn betrokkenheid bij het veroorzaken van de concurso van ZWW is hij niet in de positie en mist hij ook de objectiviteit en onbevangenheid om het verkoopproces van ZWW te begeleiden. Iemand die als verdachte wordt aangemerkt in een strafrechtelijk onderzoek dan wel aan wie een ernstig justitieel verwijt in een procedure wordt gemaakt, dient zijn functie bij de ondernemingen waaraan hij verbonden is neer te leggen zolang het strafrechtelijk onderzoek of die procedure niet is afgerond, aldus Wisdom. 
      
    
    
      3.2
      Het daartegen gevoerde verweer van ZED+, Bambalia c.s. en Planeta komt waar nodig hierna bij de beoordeling van het verzoek aan de orde.
      
    
    
      3.3
      De Ondernemingskamer wijst het verzoek van Wisdom af en overweegt daartoe als volgt. Het verzoek berust op de enkele omstandigheid dat Wakkie als investigado betrokken is in een strafrechtelijk onderzoek van het Spaanse openbaar ministerie naar de achtergrond van de concurso waarin ZWW zich thans bevindt, en dat hij op 16 januari 2017 in dat kader is aangehouden voor verhoor. 
      
    
    
      3.4
      Er zijn geen andere feiten of omstandigheden aan het verzoek ten grondslag gelegd. Wisdom en [A] hebben de strafrechtelijke aangifte die [A] heeft gedaan, niet in het geding gebracht.  Daarover heeft mr. Endedijk ter zitting namens [A] meegedeeld dat [A] niet beschikt over een kopie van zijn aangifte en dat hij geen schriftelijke bevestiging van zijn aangifte bij de Spaanse politie heeft ontvangen. Hoe dit ook zij, feiten en omstandigheden met betrekking tot handelen of nalaten van Wakkie als tijdelijk bestuurder van ZED+ die [A] aanleiding hebben gegeven de rol van Wakkie onder de aandacht van het Spaanse openbaar ministerie te brengen zijn door Wisdom en [A] niet aangevoerd als grond voor het verzoek. De Ondernemingskamer komt daarom niet toe aan de beoordeling van de gemotiveerde uiteenzetting van ZED+ inhoudende dat Wakkie in geen enkel opzicht de veroorzaker van de concurso van ZWW is geweest, onder meer gelet op het feit dat ZWW vóór de benoeming van Wakkie al in gebreke was in de nakoming van haar verplichtingen jegens de financierende banken en ZWW zelf  de concurso heeft aangevraagd, zonder Wakkie daarin te kennen.
      
    
    
      3.5
      De enkele omstandigheid dat Wakkie als investigado betrokken is in een strafrechtelijk onderzoek van het Spaanse openbaar ministerie naar de achtergrond van de concurso waarin ZWW zich thans bevindt, en dat hij op 16 januari 2017 in dat kader is verhoord,  is naar het oordeel van de Ondernemingskamer geen grond voor ontheffing van Wakkie als tijdelijk bestuurder van ZED+. 
      
    
    
      3.6
      Wakkie heeft ter zitting verklaard dat de onderwerpen waarover hij door het Spaanse openbaar ministerie is gehoord, geen andere zijn dan de eerder in deze enquêteprocedure aan zijn adres gemaakte verwijten en dat hij niet is geconfronteerd met hem voordien onbekende gegevens. De eerder door partijen aan Wakkie gemaakte bezwaren zijn inhoudelijk reeds betrokken in de beschikking van de Ondernemingskamer van 18 januari 2017 en liggen, als gezegd, aan het onderhavige verzoek niet ten grondslag. Er is naar het oordeel van de Ondernemingskamer geen reden te veronderstellen dat de status van Wakkie als investigado in het strafrechtelijke onderzoek enige belemmering vormt voor het functioneren van Wakkie als tijdelijk bestuurder van ZED+. Wakkie heeft er ter zitting blijk van gegeven dat de gebeurtenissen op 16 januari 2017 zijn onafhankelijkheid en onbevangenheid niet hebben aangetast. 
      
    
    
      3.7
      Slotsom is dat het verzoek op grond van het voorgaande zal worden afgewezen. Wisdom zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding op de hiernavolgende wijze. 
      
    
    
      3.8
      De Ondernemingskamer zal de hierna te vermelden persoon aanwijzen als beheerder van aandelen als bedoeld in de beschikking va	n 18 januari 2017 (zie 1.11 hiervoor).
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      wijst het verzoek van Wisdom af;
    
    
    
      veroordeelt Wisdom in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Planeta begroot op € 2.682 en aan de zijde van Bambalia c.s. en Zed+ begroot op € 1.788 ieder; 
    
    
    
      wijst aan als beheerder van aandelen als bedoeld in de beschikking van 18 januari 2017: mr. W.J.J. Jongepier te Amsterdam;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en drs. J.B.M. Streppel, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 26 januari 2017 en op schrift gesteld op 1 februari 2017.