ECLI:NL:RBROT:2017:5665, Rechtbank Rotterdam, 19-07-2017, C/10/519257 / HA ZA 17-92
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-07-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beroepsfout pensioenadviseur door afsluiten fiscaal bovenmatig pensioen. Schadevergoeding.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/519257 / HA ZA 17-92
    
    
    
      
        Vonnis van 19 juli 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [eiseres]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      eiseres,
      advocaat mr. G.R. Derksen te Enschede,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        KERKENBOS 1061 B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
    
    2. commanditaire vennootschap
    
      
        AON HEWITT NEDERLAND C.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
    
    3. commanditaire vennootschap
    
      
        AON NEDERLAND C.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagden,
      advocaat mr. M.M. van Asch te Rotterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiseres] en AON c.s. genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de inleidende dagvaarding van 8 april 2016;
        
        
          de akte overlegging producties van 20 april 2016;
        
        
          het vonnis van de kantonrechter van 9 december 2016, waarbij de zaak naar de handelskamer is verwezen;
        
        
          de conclusie van antwoord;
        
        
          de akte overlegging producties van 7 april 2017;
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 7 april 2017;
        
        
          de comparitie-aantekeningen van [eiseres] ;
        
        
          de spreek aantekeningen van AON c.s.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2Het geschil en de beoordeling
    
      2.1.
      De rechtbank gaat uit van de volgende feiten:
      
      
        2.1.1.
        
          [eiseres] is een bouwonderneming. [directeur eiseres] (geboren 27 december 1956) is sedert 1982 bij [eiseres] in dienst en hij bouwt uit dien hoofde pensioen op bij BPF Bouw. Met ingang van 1 januari 1999 is [directeur eiseres] tot directeur benoemd. 
        
      
      
        2.1.2.
        AON Hudig Nijmegen B.V. heeft eind 1999 in opdracht van [eiseres] een pensioenverzekering bij Royal Nederland afgesloten voor een door [directeur eiseres] met ingang van 1 januari 1999 als directeur op te bouwen (aanvullend) pensioen. [directeur eiseres] is daarnaast pensioen blijven opbouwen bij BPF Bouw.
        
      
      
        2.1.3.
        In oktober 2013  heeft [eiseres] AON c.s. erop gewezen, dat de pensioenverzekering fiscaal bovenmatig is omdat geen rekening wordt gehouden met de vanaf 1999 voortgezette pensioenopbouw bij BPF Bouw.  AON c.s. en [eiseres] hebben na op 20 november 2014 verkregen toestemming van de belastingdienst de pensioenverzekering door een partiële afkoop weer in overeenstemming met de fiscale regels gebracht. Royal Nederland heeft de teveel betaalde premies (een bedrag van € 99.967,-) aan [eiseres] terugbetaald, vermeerderd met het daarover behaalde beleggingsresultaat (€ 25.409,-).
        
      
    
    
      2.2.
      
        [eiseres] stelt dat AON c.s. een fout hebben gemaakt bij de advisering over het aanvullend pensioen voor [directeur eiseres] en dat AON c.s. aansprakelijk zijn voor de dientengevolge geleden schade, (vertragingsschade en fiscale schade, onder aftrek van het door Royal Nederland reeds betaalde beleggingsresultaat van € 25.409,-) beperkt tot een bedrag van € 97.500,-, alsmede een bedrag van € 1.750,- aan buitengerechtelijke incassokosten, alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 april 2016. Deze schadevordering omvat mede de door [directeur eiseres] geleden schade in verband met de door hem afgedragen pensioenpremies, op grond van een daartoe verstrekte last.
      
    
    
      2.3.
      AON c.s. voeren het volgende verweer. Kerkenbos 1061 B.V. is een vastgoedvennootschap en is niet betrokken geweest bij de advisering door AON Hudig Nijmegen B.V.  AON Hewitt Nederland C.V. en AON Nederland C.V. zijn als de rechtsopvolgers van AON Hudig Nijmegen B.V. te beschouwen. Ter comparitie heeft [eiseres] dit verweer niet weersproken. De vordering voor zover ingesteld tegen Kerkenbos 1061 B.V. zal worden afgewezen. 
      
    
    
      2.4.
      AON c.s. betwisten dat in 1999 een bijzondere zorgplicht gold voor het als tussenpersoon afsluiten van een aanvullende pensioenverzekering. Bovendien heeft AON c.s. niet geadviseerd over de verzekering; zij is afgegaan op de door de adviseur van [eiseres] , Ernst & Young, aangeleverde gegevens omtrent het bij BPF Bouw opgebouwde pensioen, te weten het faxbericht van Ernst & Young van 20 juli 1999 (prod. 1B bij cva), waarin staat vermeld: Inbouw afgefinancierd sfb-pensioen (uitgangspunt)  fl. 6.820,-.  
      
    
    
      2.5.
      Naar het oordeel van de rechtbank rustte ook in 1999 op een (verzekerings) tussenpersoon die een aanvullende pensioenverzekering afsluit de verplichting zodanige inlichtingen in te winnen dat kan worden beoordeeld of deze pensioenverzekering binnen de juridische en fiscale randvoorwaarden valt. Een tussenpersoon mag daarbij niet alleen afgaan op de door of namens de opdrachtgever (als uitgangspunt) verstrekte informatie over de bestaande pensioenvoorziening, maar dient ook zelf na te gaan in hoeverre deze informatie correct is. Dit geldt te meer nu Ernst & Young in haar faxbericht van 20 juli 1999 waarschuwt: Uitgangspunten zijn aannames die voorlopig als juist worden verondersteld teneinde te pogen de zaak voor 1 augustus rond te krijgen. Een zorgvuldig handelend tussenpersoon had tenminste de vraag moeten stellen of betrokkene vanaf 1 januari 1999 inderdaad vrijgesteld was van de verplichte pensioenverzekering en of de aanvullende pensioenverzekering derhalve een excedentverzekering betrof. Het gaat hier immers om een bestaande pensioenvoorziening bij een bedrijfstakpensioenfonds waarvoor verplichte deelname geldt. Bovendien kon AON c.s. uit de loonstrook van [directeur eiseres] d.d. 20 juli 1999 opmaken dat ook na 1 januari 1999 nog pensioen werd opgebouwd bij BPF Bouw, zodat het uitgangspunt dat het bestaande pensioen was afgefinancierd niet juist kon zijn. Door na te laten op dit punt nader onderzoek te verrichten heeft AON c.s. niet gehandeld met de zorgvuldigheid die (ook in 1999) van een redelijk handelend en redelijk bekwaam verzekeringstussenpersoon kon worden gevergd. AON c.s. is aansprakelijk voor de dientengevolge door [eiseres] gelden schade.
    
    
      2.6.
      AON c.s. beroepen zich op eigen schuld bij [eiseres] . In de aard van de geschonden zorgvuldigheidsnorm ligt besloten dat bij een fout van een deskundig tussenpersoon jegens een niet deskundige opdrachtgever niet snel aan een beroep op eigen schuld kan worden toegekomen. Daarbij komt dat Ernst&Young, die namens [eiseres] de gegevens heeft aangeleverd, slechts als uitgangspunt heeft vermeld dat het pensioen bij BPF Bouw was afgefinancierd en heeft gewaarschuwd dat uitgangpunten slechts voorlopig als juist verondersteld werden, alsmede dat AON c.s. uit de voorhanden gegevens, waaronder de loonstrook uit juli 1997, kon afleiden dat het uitgangpunt ‘afgefinancierd pensioen’ niet klopte. Het beroep op eigen schuld stuit hierop af.
    
    
      2.7.
      Van de door [eiseres] gevorderde vergoeding van redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid zijn toewijsbaar de kosten van de pensioenadviseur nu voldoende is onderbouwd dat dit in redelijkheid gemaakte redelijke kosten zijn. Het gaat om kosten van Pensioen Perspectief van in totaal € 6.724,80. [eiseres] heeft onvoldoende toegelicht dat de door Maters van der Net voor fiscaal advies van maart 2013 tot en met oktober 2014 in rekening gebrachte kosten voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets. Immers, AON c.s. heeft de gesprekken met de belastingdienst gevoerd en heeft de gedeeltelijke afkoop van de polis verzorgd. De rechtbank acht in beginsel niet onaannemelijk dat in verband met de afkoop van de pensioenverzekering en de retour ontvangen premies in 2015 fiscale advieskosten zijn gemaakt. De rechtbank begroot deze kosten op een bedrag van € 671,75 in overeenstemming met het kostenoverzicht van 1 april 2015 (onderdeel van prod. 32). Partijen hebben van oktober 2013 tot 22 februari 2015 met elkaar gesproken gecorrespondeerd over aansprakelijkheid en schadevergoeding. [eiseres] voert over deze periode advocatenkosten ten bedrage van in totaal € 8.274,36 op. Een urenspecificatie is niet overgelegd, zodat niet kan worden nagegaan in hoeverre sprake is van in redelijkheid gemaakte redelijke kosten en voorts meer of andere kosten dan kosten waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te houden. De rechtbank acht advocatenkosten tot in totaal een bedrag van € 2.000,- ex btw toewijsbaar. De interne uren zijn niet toewijsbaar nu onvoldoende is onderbouwd dat hierbij sprake is van in redelijkheid gemaakte redelijke kosten. In totaal is aan kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW toewijsbaar een bedrag van € 8.724,80, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 april 2015.
      
    
    
      2.8.
      
        [eiseres] vordert daarnaast vertragingsschade over de terugontvangen premies van in totaal € 99.967,-, kennelijk – zo begrijpt de rechtbank – in plaats van het door Royal Nederland vergoede beleggingsresultaat van € 25.409,-. De rechtbank volgt [eiseres] niet in haar standpunt dat de vertragingsschade berekend kan worden op basis van de gemiddelde kosten van het bankkrediet. De vertragingsschade dient op de voet van artikel 6:119 BW te worden berekend. Het verzuim is terstond ingetreden, telkens  vanaf de dag waarop de bovenmatige premie is betaald, nu sprake is van schadevergoeding als bedoeld in artikel 6:74 BW. De door [eiseres] in het geding gebrachte renteberekening, die uitkomt op een bedrag van € 41.184,37 tot en met 16 april 2015, is onvoldoende gemotiveerd betwist. Na aftrek van het reeds ontvangen bedrag van € 25.409,- is toewijsbaar een bedrag van € 15.775,37 aan vertragingsschade tot en met 16 april 2015.
      
    
    
      2.9.
      
        [eiseres] stelt dat zij fiscale schade heeft geleden in verband met de teveel betaalde premies van € 99.967,- met een verwijzing naar productie 35. Ter comparitie heeft [eiseres] toegelicht dat vennootschapsbelasting is geheven over de retourpremies en dat dit niet wordt gecompenseerd door de in eerdere jaren genoten extra aftrek aan vennootschapsbelasting, omdat  - kort gezegd – in die jaren verlies werd geleden en de fiscale faciliteiten (zoals carry forward) niet toereikend zijn om dit verlies geheel te compenseren. De rechtbank volgt deze redenering niet. Of sprake is van belastingnadeel dient de feitelijke situatie (met de teveel geheven premie) te worden vergeleken met de hypothetische situatie waarin AON c.s. geen fout heeft gemaakt.  De rechtbank begroot deze schade aan de hand van de opstelling van productie 35 op € 10.033,- belastingvoordeel (het totaal van kolom 5) en op € 20.103,- belastingnadeel (de heffing over de retourpremie). [eiseres] heeft onvoldoende toegelicht dat in de jaren 2005 tot en met 2010 en 2012 de teveel betaalde premie tot een belastingnadeel heeft geleid. Per saldo is het nadeel € 10.070,-. Dit bedrag is toewijsbaar, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding, 8 april 2016. 
      
    
    
      2.10.
      In totaal is aan schadeverogeding toewijsbaar: 
      - € 8.724,80, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 april 2015;
      - € 15.775,37, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 april 2015;
      - € 10.070,-, te vermeerderen met de wettelijke rente  vanaf 8 april 2016.
      
    
    
      2.11.
      De proceskosten zullen worden gecompenseerd nu partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld.
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    De rechtbank
    
    
      veroordeelt AON Hewitt Nederland C.V. en AON Nederland C.V. tot betaling aan [eiseres] van de volgende bedragen:
    
    - € 8.724,80, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 april 2015;
    - € 15.775,37, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 april 2015;
    - € 10.070,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 april 2016;
    
    
      verklaart deze betalingsveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde;
    
    
    
      compenseert de proceskosten tussen partijen aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. W.J. van den Bergh en in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2017.
    
  
  
    2504/106