ECLI:NL:GHAMS:2011:BT7566, Gerechtshof Amsterdam, 11-10-2011, 23-000090-09
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-10-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming. Vast staat dat sprake is van meerdere daders gelet op bewezenverklaring in de strafzaak. Veroordeelde heeft geen inzicht verschaft in verdeling van behaalde voordeel, het precieze aantal van de daarbij betrokken personen en hun identiteit. Ook overigens zijn geen concrete aanknopingspunten dienaangaande voorhanden. Hof heeft derhalve geen zicht, controle en toetsing daaronder begrepen, op anderen al dan niet veroordeelden en zal (gemakshalve en bij gebrek aan wetenschap) op de voet van artikel 36e, zevende lid, Sr. bepalen dat  minstgenomen de veroordeelde hoofdelijk aansprakelijk  is  voor de gezamenlijke betalingsverplichting ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. 
        Deze wetsbepaling (datum in werkingtreding 1 juli 2011) valt niet onder artikel 1 van het Wetboek van Strafrecht nu het geen materiele (extra) sanctie betreft maar louter een executiemodaliteit. Directe toepassing ligt onder de gegeven omstandigheden in de reden.

parketnummer: 23-000090-09 
      datum uitspraak: 11 oktober 2011 
    
    
    TEGENSPRAAK 
    
    
    Arrest van het gerechtshof Amsterdam 
    
    
    gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Haarlem van 23 december 2008 op de vordering van het openbaar ministerie ex artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht in de ontnemingszaak met nummer 15-920019-04 behorende bij de strafzaak onder parketnummer 15-920019-04 tegen de veroordeelde
    
    
    
      [Naam veroordeelde],
      geboren te [geboorteplaats en -datum], 
      [adres en woonplaats].
    
    
    
    Procesgang
    
    Het openbaar ministerie heeft aanvankelijk gevorderd dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, geschat tot een maximumbedrag van EUR 255.255,00.
    
    Ter terechtzitting in eerste aanleg van 18 november 2008 heeft het openbaar ministerie deze vordering vastgesteld op EUR 255.225,00.
    
    De veroordeelde is bij vonnis van de rechtbank Haarlem van 5 december 2005 veroordeeld ter zake van - voor zover van belang - medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd.
    
    Voorts heeft de rechtbank Haarlem bij vonnis van 23 december 2008 de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van EUR 255.225,00 ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
    
    De veroordeelde heeft hoger beroep ingesteld tegen laatstgenoemd vonnis.
    
    Onderzoek van de zaak
    
    
      Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg van
      18 november 2008 en op de terechtzitting in hoger beroep van 30 augustus 2011.
    
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de veroordeelde en de raadsman naar voren is gebracht.
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen. 
    
    Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
    
    Het hof is van oordeel dat op grond van het onder voormeld parketnummer aangelegde ontnemings-dossier, alsmede op grond van het onderzoek ter terechtzitting in beide instanties in de ontnemingszaak, aannemelijk is geworden dat de veroordeelde door middel van de hiervoor genoemde feiten, waarvoor hij bij voornoemd vonnis is veroordeeld, wederrechtelijk voordeel heeft gekregen. 
      
    Het hof ontleent de schatting van dat wederrechtelijk voordeel aan de inhoud van de volgende bewijsmiddelen:
    
    I. Het rapport Berekening van het wederechtelijk voordeel, opgemaakt op 30 januari 2007 door de bevoegde opsporingsambtenaren A.G.M. Janssen en C.E. van den Pol, beiden werkzaam bij het Korps landelijke politiediensten, Dienst Nationale Recherche, Unit Zuid-Nederland, inhoudende, voor zover relevant en zakelijk weergegeven:
    
    7.5	Aantal XTC-pillen
    
    De verdachten [naam 1 en naam 2] in het opsporingsonderzoek [naam opsporingsonderzoek] zijn - voor zover hier relevant - bij vonnis van 16 juni 2005 veroordeeld ter zake van de productie van XTC-pillen op de locatie [adres locatie 1] in de periode 14 maart 2004 tot en met 5 december 2004. Zij hebben tijdens de verhoren aangegeven dat er XTC-pillen werden geproduceerd van zelf ingekochte MDMA bij een man genaamd [naam leverancier]. Daarnaast werden XTC-pillen geproduceerd van MDMA dat werd aangeleverd door opdrachtgevers. 
    
    
      [Naam 2] heeft op 6 december 2004 onder meer verklaard dat  
      ?	hij een dag voor zijn aanhouding een hoeveelheid van 90.000 XTC-pillen klaar had liggen voor een klant;
      ?	het aantal pillen dat hij sloeg varieerde 300.000 tot 400.000 per maand tot minder dan 100.000 pillen per maand;
      ?	hij schatte dat hij het afgelopen halfjaar ongeveer 1.000.000 XTC-pillen had geslagen;
      ?	sommige klanten het XTC-poeder aanleverden om pillen te laten slaan en anderen gewoon geld betaalden en opdracht gaven tot het slaan van pillen.
    
    
    
      [Naam 1] heeft op 6 en 13 december 2004 onder meer verklaard dat  
      ?	hij schatte dat hij een productie had gedraaid van ongeveer 100 kilogram MDMA-poeder;
      ?	hij het poeder afnam van een Nederlander, [naam leverancier] genaamd;
      ?	een levering uit 40 à 50 duizend pillen bestond;
      ?	hij MDMA-poeder van Chinezen kreeg geleverd waarvan hij vervolgens pillen moest slaan;
      ?	hij in de ochtend van 4 december 2004 nog ongeveer 20.000 pillen had geproduceerd, die bij een partij hoorden van in totaal 90.000 stuks;
      ?	hij op 5 december 2004 een partij van 10.000 XTC-pillen had weggebracht naar een Chinees;
      ?	hij toen met [naam leverancier] sprak over de afname van MDMA-poeder;
      ?	hij dacht dat hij ongeveer 10 keer MDMA-poeder van [naam leverancier] had afgenomen;
      ?	deze partijen MDMA-poeder varieerden van 10 tot 40 kilo;
      ?	[naam leverancier] alleen MDMA-poeder leverde;
      ?	hij uit 1 kilo MDMA-poeder tussen de 5.000 en 6.000 XTC-pillen haalde.
    
    
    Tijdens het onderzoek vond op de locatie [adres locatie 1] een doorzoeking ter inbeslagneming plaats . Hierbij werden kladpapiertjes met daarop cijfers en namen in beslag genomen onder beslagcode 34-Q-2-5i. [Naam 1] heeft verklaard dat hij deze kladpapiertjes zelf heeft opgesteld en heeft uitleg gegeven over de daarop vermelde cijferreeksen en namen. 
    
    7.5.5 	Aantal XTC-pillen van MDMA door opdrachtgevers geleverd 
    
    
      Na verder onderzoek van de aangetroffen aantekeningen is te zien dat de veroordeelde alleen de maanden september, oktober en november (het hof begrijpt op grond van de hiervoor genoemde verklaring van  [naam 2]: 2004) in drie blokken heeft verdeeld en per blok een totaaltelling heeft gemaakt. 
      De totaaltellingen van deze maanden zijn respectievelijk 315, 344 en 518. Uit de verklaring van [naam 1] blijkt dat hij uit de codes met de daarbij behorende naam kon afleiden of het hier ging om bijvoorbeeld 20.000 of 2.000 XTC-pillen, echter in de totaaltelling van de blokken blijkt dat er geen verschil zit in de aantallen en de codes. 
    
    
    
      Hieruit wordt geconcludeerd dat er voor de samensteller van deze aantekeningen geen verschil zat in de aantallen en de opgestelde codes, terwijl de verklaring van [naam 1] dit wel doet vermoeden. 
      Uit voornoemde totaaltelling blijkt dat er in de maanden september (315), oktober (344) en november/december (518) in totaal 1.177 x 1.000 = 1.177.000 XTC-pillen zijn geslagen/geproduceerd met MDMA die door opdrachtgevers is geleverd.
    
    
    Uit de totaaltelling van het Excelbestand  blijkt dat er in de periode juni tot december van een onbekend jaar, doch het hof begrijpt - gelet op de hiervoor weergegeven verklaring van [naam 2] - 2004, in totaal minimaal 1.959.000 XTC-pillen werden vervaardigd met MDMA dat door de klant zelf was aangeleverd. Hierbij wordt opgemerkt dat mede gezien de niet-consistente verklaringen van [naam 1] de aantallen op 5 juli en 10 juli voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel werden aangepast van respectievelijk 2.000 naar 20.000 en 7.000 naar 70.000 XTC-pillen.
    
    7.5.6	Aantal XTC-pillen van door [naam leverancier] geleverde MDMA
    
    [Naam 1] heeft verklaard dat hij uit 1 kilogram MDMA 5.000 tot 6.000 XTC-pillen kon produceren. Omtrent de levering van MDMA door [naam leverancier] heeft [naam 1] verklaard dat hij deze ongeveer 20 maal heeft ontmoet, waarbij 10 maal een levering van tussen de 10 en 40 kilogram MDMA heeft plaatsgevonden. Hieruit blijkt, als men met gemiddelden rekent, [naam 1] ongeveer 10 maal 25 kilogram MDMA heeft ontvangen van deze [naam leverancier], zijnde 250 kilogram MDMA. [Naam 1] heeft verklaard dat uit 1 kilogram gemiddeld 5.500 XTC-pillen konden worden geproduceerd. Dit levert een gemiddelde op van (250 x 5.500 =) 1.375.000 XTC-pillen.
    
    
      Voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt uitgegaan van een totaal aantal geproduceerde XTC-pillen van :
      ?	1.959.000 met het MDMA dat was aangeleverd door opdrachtgevers en
      ?	1.375.000 met het MDMA dat men zelf heeft ingekocht bij [naam leverancier]
    
    
    
    7.6	Prijzen van XTC-pillen
    
    
      [Naam 2] heeft op 6 december 2004 verklaard dat 
      ?	de productiekosten per pil € 0,04 bedroegen;
      ?	XTC-poeder (het hof begrijpt: MDMA) € 1.500,- per kilogram kostte.
    
    
    
      [Naam 1] heeft op 13 december 2004 verklaard dat 
      ?	ze voor de fabricage van de pillen waarvan de MDMA door de afnemers zelf was geleverd
      € 0,02 ontvingen;
      ?	ze bij sommige afnemers € 0,03 per pil vroegen;
      ?	ze voor de fabricage van de pillen, gemaakt van de bij [naam leverancier] ingekochte MDMA, een prijs vroegen die lag tussen de € 0,10 en € 0,20 per XTC-pil;
      ?	ze voor een kilogram MDMA gemiddeld tussen de € 1.000,- en € 1.500,- betaalden.
    
    
    Op grond van het voorgaande is voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel bij het vervaardigen van XTX-pillen van MDMA die [naam 1 en 2] zelf bij [naam leverancier] inkochten, uitgegaan van een nettowinst van € 0,15, zijnde het gemiddelde van hetgeen [naam 1] hierover heeft verklaard. Er wordt door de rapporteurs geen rekening gehouden met inkoopkosten en dergelijke, omdat [naam 1] heeft verklaard dat men eerst een kostprijs berekende en hier vervolgens de winst bovenop zette.
    
    Voor de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel van XTC-pillen die geslagen waren met MDMA aangeleverd door de klant zelf, wordt uitgegaan van een nettowinst van € 0,025, zijnde het gemiddelde van € 0,02 en € 0,03. 
    
    8	Het wederrechtelijk verkregen voordeel
    
    8.1	Locatie [adres locatie 1]
    
    
      Naar aanleiding van het voorgaande wordt ten behoeve van de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel op de locatie [adres locatie 1] uitgegaan van
      ?	aantal XTC-pillen geproduceerd met gekochte MDMA bij [naam leverancier] 1.375.00;
      ?	aantal XTC-pillen geproduceerd met MDMA van klanten zelf 1.959.000;
      ?	winst per XTC-pil van gekochte MDMA bij [naam leverancier] € 0,15;
      ?	winst per XTC-pil van MDMA van klanten zelf € 0,025;
    
    
    
      ?	1.375.000  x  € 0,15    =  € 206.250,-
      ?	1.959.000  x  € 0,025  =  €   48.975,-
    
    
    ?	Totaal			  € 255.225,-
    
    II. Het proces-verbaal van bevindingen , opgemaakt op 24 maart 2005, door de bevoegde opsporingsambtenaren R.F. de Vrij en M. Zomer, werkzaam bij het Korps landelijke politiediensten, Dienst Nationale Recherche, Unit Operationele Expertise, groep LFO-FTO, inhoudende, voor zover relevant en zakelijk weergegeven:
    
    Op 5 december 2004 is een onderzoek ingesteld in de woning gelegen aan [adres locatie 1].
    
    Omtrent de aangetroffen situatie in deze woning wordt onder andere het volgende opgemerkt:
    
    
      ?	in de laden van het voornoemde kastje zaten vele tientallen zakjes met sealsluiting waarin afwisselend circa 10 tot enkele honderden vermoedelijk MDMA bevattende pillen zaten in diverse kleuren en logo’s;
      ?	de capaciteit van de aangetroffen blauwe tabletteermachine bedroeg afhankelijk van het aantal gebruikte stempels 3, 5 of 7 respectievelijk 10.000, 12.000-15.000 of 15.000-20.000 pillen per uur;
      ?	er was binnen de woning sprake van grootschalige en professionele vervaardiging van voornamelijk MDMA bevattende pillen.
    
    
    III. Het proces-verbaal van bevindingen , opgemaakt op 22 maart 2005 door de bevoegde opsporingsambtenaren R.F. de Vrij en M. Zomer, werkzaam bij het Korps landelijke politiediensten, Dienst Nationale Recherche, Unit Operationele Expertise, inhoudende voor zover relevant en zakelijk weergegeven:
    
    Op 5 december 2004 is een onderzoek ingesteld in de woning gelegen aan [adres locatie 2].
    
    Omtrent de aangetroffen situatie in deze woning wordt onder andere het volgende opgemerkt:
    
    
      ?	wij zagen bij een vluchtig onderzoek onder meer de volgende goederen staan:
      ?	een gereedstaande tabletteermachine;
      ?	een grotendeels ingepakte tabletteermachine;
      ?	een doos met diverse zakken met hierin verschillende soorten (witte, roze en blauwe) vermoedelijk MDMA bevattende pillen (XTC-pillen);
      ?	een groot aantal zeven en emmers met hierin en -op diverse kleuren poederrestanten;
      ?	diverse zakken die vermoedelijk gevuld zijn met versnijdingmiddelen voor verdovende middelen;
      ?	gelet op hetgeen in de woning is aangetroffen was er binnen de woning sprake van een zeer grootschalige en professionele vervaardiging van XTC-pillen;
      ?	gelet op de sterke verspreiding van poedervorming stof door vrijwel de gehele woning heeft deze activiteit gedurende langere tijd plaatsgevonden.
    
    
    Uit het onder I genoemde rapport blijkt voorts het volgende:
    
    7.1.	Overeenkomsten locatie [adres locatie 1] en [adres locatie 2]
    
    Uit het proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD-ECD  is omtrent de aangetroffen overeenkomsten tussen de locaties [plaatsnaam locatie 1] en [plaatsnaam locatie 2] gebleken dat op beide locaties werden aangetroffen:
    
    
      ?	identieke dozen en zakken met Lactose; 
      ?	identieke dozen met Cellulose; 
      ?	identieke blikken met verschillende kleurstoffen; 
      ?	identieke jerrycans. 
    
    
    Uit het vergelijkingsrapport van Europol  is gebleken dat op beide locaties werden aangetroffen
    
    
      ?	meerdere gelijke tabletteermachines; 
      ?	granuleermachines van hetzelfde merk, welke van dezelfde leverancier afkomstig waren;
      ?	meerdere weegschalen van hetzelfde merk en type; 
      ?	wegwerphandschoenen en vacuüm sealbags van hetzelfde merk; 
      ?	gelijke plastic vloeistofpompen en teilen;
      ?	verpakkingen van hetzelfde merk staalwol. 
    
    
    Uit het proces-verbaal van de Dienst Nationale Recherche  volgt voorts dat uit het onderzoek met betrekking tot beide locaties is gebleken van grote overeenkomsten. Zo waren beide woningen aan de binnenzijde op overeenkomstige wijze geblindeerd/afgeschermd en werden in beide woningen overeenkomstige voorwerpen gevonden die kennelijk bestemd waren voor de productie en/of bewerking van synthetische drugs (MDMA/XTC).
    
    Op basis van het voorgaande wordt geconcludeerd  dat op de locatie [adres locatie 2] een soortgelijk productieproces, alsmede een soortgelijke productieomvang heeft plaatsgevonden als op de locatie [adres locatie 1], waardoor het wederrechtelijk verkregen voordeel van de locatie [adres locatie 2] minimaal gelijk is aan het behaalde voordeel op de locatie [adres locatie 1].
    
    Bespreking van een in hoger beroep gevoerd verweer
    
    De raadsman heeft gesteld dat de ontnemingsvordering dient te worden afgewezen, nu de feitelijke grondslag van de berekening van het voordeel het transactieresultaat betreft van strafbare feiten (op de locatie [plaatsnaam locatie 1]) waarvan de veroordeelde is vrijgesproken en een deugdelijke feitelijke grondslag voor de locatie [plaatsnaam locatie 2] ontbreekt. 
    
    Het hof verwerpt dit verweer en overweegt hieromtrent als volgt. Hetgeen in het onder I genoemde rapport is vastgesteld omtrent de overeenkomsten tussen de locaties te [plaatsnaam locatie 1] en [plaatsnaam locatie 2], vormt naar het oordeel van het hof voldoende grond voor de conclusie dat het productieproces en de productieomvang op de locatie [adres locatie 2] soortgelijk zijn aan die op de locatie [adres locatie 1]. 
    
    
      Het hof zal, nu niet exact is komen vast te staan hoeveel door de veroordeelde [naam veroordeelde] (en zijn mogelijke mededaders) in de onderzoeksperiode is gefabriceerd en afgezet, voor de locatie [adres locatie 2] dan ook uitgaan van een gelijke hoeveelheid vervaardigde XTC-tabletten en daarmee eenzelfde bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel als voor de locatie [adres locatie 1] is berekend, te weten
      € 255.225,00.
    
    
    Verplichting tot betaling aan de Staat
    
    Aan de veroordeelde dient, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van EUR € 255.225,00.
    
    
    
    
    Bespreking van een in hoger beroep gevoerd verweer
    
    De raadsman heeft subsidiair gesteld dat het voordeel pro rata over tenminste drie mededaders moet worden verdeeld, nu in de onderhavige strafzaak bewezen is verklaard dat de veroordeelde het feit tezamen en in vereniging met anderen heeft gepleegd.
    
    Met de raadsman is het hof van oordeel dat, gelet op de bewezenverklaring in de onderhavige strafzaak, sprake is van meerdere daders. Nu de veroordeelde echter geen inzicht heeft (willen) (ge)geven in de (onderlinge) verdeling van het behaalde voordeel, het precieze aantal van de daarbij betrokken personen en hun identiteit en op dat punt ook overigens geen concrete aanknopingspunten voorhanden zijn, heeft het hof geen zicht, controle en toetsing daaronder begrepen, op anderen al dan niet veroordeelden en zal hij (gemakshalve en bij gebrek aan wetenschap) op de voet van artikel 36e, zevende lid, van het Wetboek van Strafrecht bepalen dat  minstgenomen de veroordeelde hoofdelijk aansprakelijk is voor de gezamenlijke betalingsverplichting ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, waarbij voor zover de een aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan, de ander daarvan zal zijn bevrijd. 
     
    Naar het oordeel van het hof valt deze wetsbepaling (datum in werkingtreding 1 juli 2011) niet onder artikel 1 van het Wetboek van Strafrecht nu het geen materiele (extra) sanctie betreft maar louter een executiemodaliteit. Directe toepassing ligt onder de gegeven omstandigheden dan ook in de reden.
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van EUR 255.225,00 (tweehonderdvijfenvijftigduizendtweehonderdvijfentwintig euro). 
      
    
      Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk 
      verkregen voordeel van een bedrag van EUR 255.225,00 (tweehonderdvijfenvijftigduizend-tweehonderdvijfentwintig euro). 
    
    
    Dit arrest is gewezen door de tweede meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. N.A. Schimmel, mr. J.D.L. Nuis en mr. R.P. IJland-van Veen, in tegenwoordigheid van mr. P.M. Huizenga, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 11 oktober 2011.
    
    Mr. IJland-van Veen is buiten staat het arrest mede te ondertekenen.