ECLI:NL:GHAMS:2007:BA2332, Gerechtshof Amsterdam, 22-03-2007, 1496/2006 NOT
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-03-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Afhandeling nalatenschap. De notaris heeft de schijn gewekt als boedelnotaris op te treden.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    
    Beslissing van 22 maart 2007 in de zaak onder rekestnummer 1496/2006 NOT van:
    
    
    
      MR. [X],
      notaris te [plaats],
      APPELLANT,
      gemachtigde: mr. J. Grevink,
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      1. STICHTING HET UTRECHTS LANDSCHAP,
      gevestigd te De Bilt,
      2. LANDELIJKE STICHTING VOOR BLINDEN EN SLECHTZIENDEN,
      gevestigd te Utrecht, 
      3. STICHTING NATIONAAL FONDS VOOR BYZONDERE NODEN,
      gevestigd te Loosdrecht,
      GEÏNTIMEERDEN,
      gemachtigde geïntimeerde sub 1: mr. M. Verbruggen,
      gemachtigde geïntimeerde sub 2: J.E.A. van de Watering-Geesink,
      gemachtigde geïntimeerde sub 3: drs. H.U. Bueninck.
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    1.1. Ter griffie van het hof alhier is op 27 september 2006 ingekomen een verzoekschrift - met bijlagen - van de zijde van appellant, verder te noemen de notaris, waarbij hij tijdig hoger beroep heeft ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Utrecht, verder te noemen de kamer, van 30 augustus 2006, waarbij de kamer een aantal klachten van geïntimeerden, verder te noemen klaagsters, gegrond heeft verklaard onder oplegging van de maatregel van waarschuwing aan de notaris en de overige klachten ongegrond heeft verklaard.
    
    1.2. Van de zijde van klaagster sub 1 is een verweerschrift - met bijlagen - ter griffie van het hof ingekomen op 26 oktober 2006. 
    
    1.3. Van de zijde van klaagster sub 3 is op 30 oktober 2006 en op 28 december 2006 een brief ter griffie van het hof ingekomen.
    
    1.4. Op 5 januari 2007 is van de zijde van de notaris nog een aantal producties ter griffie van het hof ingekomen.
    
    1.5. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 11 januari 2007. Verschenen zijn de gemachtigden van klaagsters sub 1 en sub 2, alsmede de notaris en zijn gemachtigde. Allen hebben het woord gevoerd, de gemachtigde van klaagster sub 1 en de gemachtigde van de notaris aan de hand van een pleitnotitie. De gemachtigde van klaagster sub 3 is – met bericht van verhindering – niet verschenen.
    
    1.6. Na de behandeling ter terechtzitting heeft de notaris per faxbericht gedateerd 17 januari 2007 nogmaals productie 3 bij het verweerschrift en de pleitnotitie zoals voorgedragen ter terechtzitting doen toekomen aan het hof.  
    
    2. De stukken van het geding
    
    Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie alsmede van de hiervoor genoemde stukken.
    
    3. Beoordeling van de bestreden beslissing
    
    Het hof kan zich niet verenigen met de beslissing van de kamer en zal deze beslissing derhalve vernietigen.
    
    4. De feiten
    
    Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. 
    
    5. Het standpunt van klaagsters
    
    5.1. Klaagsters verwijten de notaris dat hij onnodige werkzaamheden verricht ten behoeve van de nalatenschap waardoor er nodeloos veel tijd wordt besteed aan de afwikkeling van de (niet ingewikkelde) nalatenschap, terwijl de woning van erflaatster nog is niet verkocht en het bovendien niet duidelijk is wanneer dat gaat gebeuren. Ook is klaagster van mening dat de notaris vragen heeft voorgelegd aan de erfgenamen met betrekking tot de verkoop van de woning die onjuist zijn gesteld en daardoor tot onnodige werkzaamheden hebben geleid. 
    
    5.2. Voorts wordt de notaris verweten dat hij zonder toestemming van de erfgenamen een tussentijdse nota ad € 14.115,42 ten laste van de nalatenschap heeft gebracht. Klaagster sub 1 vindt het door de notaris opgevoerde bedrag buitensporig hoog. Bovendien verwijt klaagster sub 1 dat de notaris bij brief van 23 maart 2004 heeft beloofd de erfgenamen telkens te waarschuwen als zijn nog in rekening te brengen honorarium het bedrag van € 5.000,-- te boven zou gaan.
    
    5.3. Ook verwijt klaagster sub 1 de notaris dat hij weigert de erfdelen aan de erfgenamen uit te betalen, althans in ieder geval wat klaagster sub 1 betreft de uitkering van voorschotten op haar erfdeel heeft opgeschort. In dat verband wijst klaagster sub 1 er op dat de notaris onnodig omslachtig te werk is gegaan door het erfgenaamschap van klaagster sub 1 in een vaststellingsovereenkomst te willen vastleggen, hetgeen te meer geldt nu de overige erfgenamen hebben laten weten dat het erfgenaamschap van klaagster voor hen niet ter discussie staat.
    
    5.4. Tevens wordt de notaris verweten dat hij de belangen van klaagster sub 1 schendt door ten onrechte haar positie als erfgenaam ter discussie te stellen.
    
    5.5. Klaagster sub 1 verwijt de notaris verder dat hij zonder overleg met klaagster sub 1 bij de KNB advies over de positie van klaagster als erfgenaam heeft gevraagd en dit advies – wederom zonder overleg met klaagster – heeft voorgelegd aan alle erfgenamen. 
    
    5.6. De notaris wordt bovendien verweten dat hij in afwijking van de wettelijke bepaling ex artikel 4:144 lid 2 BW op uurbasis declareert.
    
    5.7. Daarnaast verwijt klaagster sub 1 de notaris dat hij niet of traag reageert op bezwaren van de erfgenamen.
    
    5.8. Verder wordt de notaris verweten dat hij zijn rol van executeur te buiten gaat, onder meer doordat hij op eigen initiatief een erfgenamenonderzoek heeft ingesteld en de KNB heeft verzocht om advies en heeft getracht te bewerkstelligen dat ten overstaan van hem als notaris een vaststellingsovereenkomst gepasseerd zou worden waarin de positie van klaagster sub 1 als erfgenaam zou worden vastgelegd.
    
    5.9. Ten slotte verzoekt klaagster sub 1 het hof te bepalen dat de kosten van de onderhavige klachtprocedure voor rekening van de daarbij betrokken partijen zullen komen, nu de notaris kenbaar heeft gemaakt de boedel te zullen belasten met de kosten die hij terzake daarvan gemaakt heeft.
    
    5.10. Klaagster sub 2 kan zich verenigen met de door klaagster sub 1 geformuleerde klachten, zoals genoemd in de rubrieken 5.1., 5.6. en 5.7. Klaagster sub 3 sluit zich aan bij de klachten zoals geformuleerd in de rubrieken 5.1., 5.3. en 5.6.
    
    6. Het standpunt van de notaris
    
    6.1. De notaris betwist de stellingen van klaagsters en verweert zich als volgt. 
    
    
      6.2. De notaris heeft gesteld dat hij door het sturen van vragenformulieren aan alle erfgenamen heeft voorkomen dat onnodige werkzaamheden zouden worden verricht. Alle erfgenamen hebben hun voorkeur uit kunnen spreken en zodoende zijn discussies vermeden. 
      Klaagster sub 1 heeft geen gehoor willen geven aan zijn uitnodiging bij brief van  12 november 2004 voor een gesprek over de op dat moment spelende problemen, naar het hof begrijpt voornamelijk problemen met betrekking tot de wijze van declararen van de notaris. Teneinde verdere stagnatie te vermijden heeft de notaris toen de kantonrechter te Utrecht verzocht uitsluitsel te geven omtrent de voorwaarden op grond waarvan hij als executeur zijn loon dient te berekenen. Nadat de kantonrechter het verzoek had afgewezen en ook bemiddeling door de ringvoorzitter niet mogelijk bleek heeft de notaris, na overleg met de voorzitter van de kamer, getracht door middel van het inwinnen van het advies van een derde-deskundige de ontstane patstelling te doorbreken.
    
    
    
      6.3. Ten aanzien van de klacht met betrekking tot de tussentijdse declaratie brengt de notaris naar voren dat het hem op grond van zijn algemene voorwaarden van dienstverlening vrij stond om de declaratie ten laste van de boedel te laten komen. De notaris wijst er op dat hij de gelden op het enkele verzoek van klaagster sub 1 heeft teruggestort.
      Ten aanzien van het tweede onderdeel van deze klacht heeft de notaris betoogd dat hij bij brief van 13 augustus 2004 en bij de diverse voortgangsrapportages de erfgenamen op de hoogte heeft gesteld van de door hem op basis van bestede tijd te declareren extra bedragen.
    
    
    6.4. In verband met de klacht met betrekking tot de discussie over het erfgenaamschap van klaagster sub 1 wijst de notaris er op dat dit erfgenaamschap niet klip en klaar onaantastbaar was, aangezien zijn ambtsvoorganger, die het testament heeft verleden, tegelijkertijd eveneens bestuurslid was van klaagster sub 1. Daarom heeft de notaris voor advies contact opgenomen met de KNB en overeenkomstig het advies gehandeld.
    
    6.5. Met betrekking tot de klacht dat de notaris het advies bij de KNB heeft ingewonnen zonder vooroverleg met klaagster sub 1 en dit advies vervolgens – wederom zonder vooroverleg met klaagster sub 1 – heeft voorgelegd aan alle erfgenamen heeft de notaris betoogd dat hij zich op basis van de anoniem geformuleerde casus heeft gewend tot de KNB. Gelet op de verstoorde onderlinge  verhoudingen achtte de notaris vooroverleg met klaagster sub 1 over de aanvrage van het advies en over de toezending daarvan aan de erfgenamen weinig zinvol. 
    
    6.6. Met betrekking tot de klacht dat hij zonder instemming van de erfgenamen als executeur heeft gedeclareerd in afwijking van de wettelijke regeling heeft de notaris gesteld dat hij heeft gedeclareerd conform de wil van erflaatster zoals neergelegd in het testament van 5 maart 2003. Bovendien is de notaris van mening dat de algemene voorwaarden van zijn kantoor van toepassing zijn op de door hem verrichte werkzaamheden als executeur.
    
    6.7. Voor wat betreft het klachtonderdeel dat ziet op het niet reageren door de notaris op klachten van de erfgenamen heeft de notaris medegedeeld dat hij heeft getracht de erfgenamen op een lijn te krijgen en  aan klaagster sub 1 schriftelijke reacties heeft doen toekomen.
    
    6.8. Met betrekking tot de klacht dat de notaris zonder opdracht van de erfgenamen zijn rol als executeur te buiten is gegaan heeft de notaris betoogd dat hij niet is opgetreden als boedelnotaris, maar als betrokken notaris. Hij heeft zich dan ook niet als boedelnotaris in het boedelregister laten inschrijven.
    
    6.9. De notaris verzoekt het hof om vast te stellen dat het testament van erflaatster aldus uitgelegd dient te worden dat de notaris gerechtigd is zijn werkzaamheden op basis van de bestede uren te declareren. 
    
    6.10. Tenslotte verzoekt de notaris het hof om marginale toetsing van zijn declaratie op basis van de verrichte werkzaamheden overeenkomstig artikel 98 lid 1 van de Wet op het notarisambt (hierna: Wna).
     
    7. De beoordeling
    
    
      7.1. Het hof is van oordeel dat de klacht van klaagsters met betrekking tot de duur van de afwikkeling van de boedel, doel treft. Uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting is gebleken dat na geruime tijd – 21 maanden – deze betrekkelijk eenvoudige boedel niet is afgewikkeld. Kennelijk is de oorzaak van de vertraging in de afwikkeling van de boedel hoofdzakelijk gelegen in de discussies die zijn ontstaan naar aanleiding van het indienen van de declaratie volgens het uurtarief. Dat dit tot vertraging heeft geleid is onnodig, omdat de notaris op grond van zijn benoeming tot executeur een zelfstandige bevoegdheid heeft om zijn werkzaamheden als zodanig voort te zetten.  De klacht is dan ook terecht voorgesteld. 
      7.2. Ten aanzien van de klacht met betrekking tot de declaratie en het periodiek op de hoogte stellen van de stand van zaken is het hof van oordeel dat het eerste onderdeel van de klacht terecht door klaagster sub 1 is voorgesteld. Met de kamer is het hof van oordeel dat het de notaris niet vrij stond zonder goedkeuring van de erfgenamen gelden uit de nalatenschap op te nemen ten behoeve van de door hem verrichte werkzaamheden. Het beroep op de algemene voorwaarden faalt reeds hierom, omdat de notaris de gelden al had opgenomen voordat hij de erfgenamen bij brief van 23 maart 2004 van zijn algemene voorwaarden op de hoogte had gebracht. Dit klacht onderdeel is gegrond.
      Ten aanzien van het tweede onderdeel van deze klacht is het hof van oordeel dat de notaris in redelijkheid zijn toezegging de erfgenamen te waarschuwen wanneer opvolgende declaraties het bedrag van € 5.000,-- te boven zouden gaan, is nagekomen. Dit onderdeel van de klacht is ongegrond. 
    
    
    
      7.3. Het hof zal de klachten zoals genoemd in de rubrieken 5.3., 5.4. en 5.5. gezamenlijk behandelen nu deze klachten op hetzelfde feitencomplex betrekking hebben en zich voor een gezamenlijke behandeling lenen. 
      Het hof is met de kamer van oordeel dat met betrekking tot het inwinnen van het advies van de KNB de notaris niet onjuist heeft gehandeld. Gelet op de ruime taak van de executeur met een eigen verantwoordelijkheid voor de verifiëring van de bij de afwikkeling van de nalatenschap in aanmerking te nemen gegevens, stond het de notaris vrij het eerder vermelde onderzoek te doen en een advies in te winnen bij de KNB. De tegen de adviesaanvraag gerichte klacht is dan ook ongegrond. 
      Met betrekking tot de klacht betreffende het inwinnen van advies bij de KNB zonder vooroverleg met klaagster sub 1 en het ter kennis brengen van dat advies – wederom zonder vooroverleg met klaagster sub 1 - aan de overige erfgenamen, is het hof van oordeel dat het eerste onderdeel van deze klacht geen doel treft. Hoewel het wellicht beter zou zijn geweest indien vooroverleg met klager had plaatsgevonden is het aanvragen van het advies en de manier waarop de notaris dit gedaan heeft op zich niet klachtwaardig. In zoverre is de klacht ongegrond.
      Dat geldt echter niet voor het klachtonderdeel dat ziet op het ter kennis brengen van het advies aan alle erfgenamen zonder vooroverleg met klaagster sub 1. Het hof is van oordeel dat het op de weg van de notaris had gelegen om, voorafgaand aan de verzending van het advies aan alle erfgenamen, aan klaagster sub 1 de gelegenheid te bieden een reactie te geven op het advies en de door de notaris aan de erfgenamen voor te leggen vragen. Dit geldt te meer omdat het om een gevoelige kwestie ging en een poging van de notaris om extra problemen te voorkomen in de rede had gelegen. Het verweer van de notaris dat naar zijn inzicht de verhoudingen met klaagster sub 1 van dien aard waren dat op geen enkele wijze constructief overleg mogelijk was, doet daaraan niet af. Dit klachtonderdeel is in zoverre gegrond. 
      Met betrekking tot de klacht dat de notaris ten onrechte de uitkering aan klaagster sub 1 van voorschotten op haar erfdeel heeft opgeschort overweegt het hof dat, nu uit het advies van het wetenschappelijk bureau van de KNB van 22 november 2005 bleek dat het erfgenaamschap van klaagster sub 1 niet boven iedere twijfel verheven was, de notaris niet onjuist heeft gehandeld door de uitkering van voorschotten aan klaagster sub 1 op te schorten totdat duidelijkheid was verkregen inzake haar erfrechtelijke positie. De notaris hoefde daarbij niet af te gaan op de mededeling van klaagster sub 1 in haar brief van 4 januari 2006 dat alle andere erfgenamen hadden verklaard dat haar erfgenaamschap niet ter discussie stond. Gezien het advies van de KNB zekerheid te verkrijgen omtrent het erfgenaamschap van klaagster sub 1 door het sluiten van een vaststellingsovereenkomst daaromtrent door alle betrokkenen kan de notaris naar het oordeel van het hof geen tuchtrechtelijk verwijt worden gemaakt dat hij onnodig omslachtig te werk is gegaan door het sluiten van zo’n overeenkomst voor te stellen.
      Het hof acht derhalve de klachten onder 5.3., 5.4. en 5.5. ongegrond met uitzondering van het onderdeel van de klacht onder 5.5. dat betrekking heeft op het zonder vooroverleg met klaagster toezenden van het advies van de KNB aan alle erfgenamen.
    
    
    
      7.4. Met betrekking tot de klacht betreffende het declaratiegedrag van de notaris geldt het volgende.
      De notaris beroept zich op de bepaling onder punt 7. van het onderdeel EXECUTEUR (BEHEERS-) van het testament van erflaatster van 5 maart 2003 die luidt: 
    
    
    “De executeur heeft voor zijn werkzaamheden recht op loon met in achtneming van de op hem van toepassing zijnde beroepsregels.”
    
    Het hof is van oordeel dat de notaris niet zonder voorafgaande instemming van de erfgenamen zijn werkzaamheden op uurbasis had mogen declareren. De bepaling zoals hierboven weergegeven is daartoe niet toereikend aangezien de bepaling onduidelijk is nu er terzake geen beroepsregels zijn gesteld. Bij gebreke van overeenstemming met de erfgenamen had het op de weg van de notaris gelegen zich te dier zake tot de civiele rechter te wenden in een procedure waarin hij de erfgenamen zou hebben betrokken. De mening van de notaris dat zijn wijze van declareren overeenkomstig de wens van de erflaatster was, had in een dergelijk geding behoren te worden getoetst. De klacht is terecht voorgesteld en gegrond.  
    
    7.5. Wat betreft de klacht met betrekking tot het niet of traag reageren op bezwaren van erfgenamen is het hof evenals de kamer van oordeel dat er in de onderhavige procedure onvoldoende is gebleken dat de notaris in dit opzicht nalatig is geweest. Het hof acht dit klachtonderdeel ongegrond. 
    
    
      7.6. Over de klacht met betrekking tot het overschrijden door de notaris van zijn rol als executeur oordeelt het hof als volgt. 
      Hoewel de notaris zich niet uitdrukkelijk heeft geafficheerd als boedelnotaris, maar, naar zijn zeggen, als betrokken notaris, heeft hij op zijn minst de schijn gewekt als boedelnotaris op te treden; daaraan doet niet af dat de notaris zich als zodanig niet in heeft laten schrijven in het boedelregister. 
      Zo heeft de notaris niet slechts zelf een notariële akte van erfrecht verleden met betrekking tot de onderhavige nalatenschap, maar heeft hij ook een vaststellingsovereenkomst opgesteld met het doel om de overeenstemming van de erfgenamen betreffende de erfrechtelijke positie van klaagster sub 1 vast te leggen bij akte ten overstaan van hemzelf te verlijden. Bovendien is de notaris in de procedure bij de sector kanton van de rechtbank te Utrecht, rekestnummer 392645 EU 05-173, blijkens de tekst van de beschikking van 18 maart 2005, opgetreden als boedelnotaris. Het hof acht deze handelwijze onjuist aangezien de functie van executeur en die van boedelnotaris op gespannen voet met elkaar kunnen komen te staan. Ook is van toestemming van de erfgenamen om als boedelnotaris op te treden niet gebleken. Dit klachtonderdeel is dan ook gegrond.   
    
    
    
      7.7. Het hof zal het verzoek van klaagster sub 1 zoals genoemd in rubriek 5.9. passeren, reeds hierom omdat de Wna hierin niet voorziet. 
      Het hof merkt echter op dat het een notaris in het algemeen niet vrij staat om door hem gemaakte kosten terzake van een klachtprocedure aan klagers, laat staan aan derden, in rekening te brengen, ongeacht of de klacht gegrond is of niet.
    
    
    7.8. Het hof zal het verzoek van de notaris zoals genoemd in rubriek 6.9. passeren omdat de Wna hierin evenmin voorziet.
    
    7.9. Het hof zal de notaris niet ontvankelijk verklaren in zijn verzoek om marginale toetsing van zijn declaratie, reeds omdat de Wna ook hierin niet voorziet. 
    
    7.10. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als in deze procedure niet ter zake dienend, buiten beschouwing blijven.  
    
    7.11 Het hof acht het handelen van de notaris laakbaar en de maatregel van waarschuwing passend en geboden. 
    
    7.12. Het vorenoverwogene leidt mitsdien tot de volgende beslissing.
    
    8. De beslissing
    
    Het hof:
    
    - vernietigt de bestreden beslissing behoudens voor wat betreft de daarin vervatte vaststelling van de feiten, en, opnieuw rechtdoende:
    
    - verklaart klaagster sub 1 niet ontvankelijk in haar verzoek genoemd in rubriek 5.9.;
    
    - verklaart de notaris niet ontvankelijk in zijn verzoek genoemd in rubriek 6.9. en in zijn verzoek om marginale toetsing van zijn declaratie;
    
    - verklaart de klachten onder 5.1, 5.6 en 5.8, alsmede onderdelen van de klachten onder 5.2. en 5.5. als vooroverwogen gegrond en legt deswege aan de notaris de maatregel van waarschuwing op;
    
    - verklaart de overige klachten ongegrond; en
    
    - verwerpt het beroep voor het overige.
    
    Deze beslissing is gegeven door mrs. A.L.G.A. Stille, J.C.W. Rang en F.A.A. Duynstee en in het openbaar uitgesproken op donderdag 22 maart 2007 door de rolraadsheer.