ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ1418, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-10-2006, C0301555-MA
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-10-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: BW 3:35, 3:36 7:667-686
        Werkgever mocht het in woede geuite “Ik neem ontslag” niet zo begrijpen.
        Feiten op grond waarvan het wel zou mogen zijn niet komen vast te staan

C0301555/MA
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      achtste kamer, van 10 oktober 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      1. De vennootschap onder firma DE GIJSBRECHT VOF,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      2. [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      3. [Z.], 
      wonende te [woonplaats],
      appellanten bij exploot van dagvaarding van 12 december 2003,
      procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    tegen:
    
    
      [A.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot, 
      procureur: mr. G.H.M. van Laarhoven,
    
    
    op het hoger beroep van het door de rechtbank te Maastricht, sector kanton locatie Maastricht gewezen vonnis van 17 september 2003 tussen appellanten - hierna in enkelvoud aan te duiden als De Gijsbrecht - als gedaagden en geïntimeerde - [A.] – als eiser.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (rolnr.1121/02, zaaknr.111906) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    Bij memorie van grieven heeft De Gijsbrecht een aantal grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [A.] met diens veroordeling in de proceskosten.
    
    Bij memorie van antwoord heeft [A.] de grieven bestreden. 
    
    De Gijsbrecht heeft een akte genomen.
    
    [A.] heeft een antwoordakte genomen.
    
    Partijen hebben daarna de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de grieven verwijst het hof naar de betreffende memorie.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Het hof gaat uit van de volgende feiten.
    
    
      4.1.1. [A.] is met ingang van 1 november 1999 voor onbe-paalde tijd in dienst getreden bij De Gijsbrecht.
      [A.] werkte als barmedewerker in het café van De Gijsbrecht voor 29 uur per week tegen een bruto salaris van laatstelijk 
      € 961,73 ( € 1.057,90 bruto met zondagstoeslag).
    
    
    4.1.2. Op 22 december 2001 heeft [A.] aan [Z.], toen hij privé, buiten werktijd, in het café was, een voorschot op zijn salaris gevraagd van fl. 500,--. Toen [Z.] hem fl. 250, -- aanbood heeft [A.] dit van de hand gewezen. Daarbij heeft hij gezegd: “dan kom ik niet meer, ik neem mijn ontslag”, of woorden van soortgelijke strekking.
    
    
      4.1.3. Op 1 of 2 januari 2002 heeft [A.] een brief namens De Gijsbrecht ontvangen die onder meer inhoudt:
      “Hierbij doen wij u schriftelijk aangevraagde en gegeven ontslag als werknemer van lunchcafé De Gijsbrecht bevestigen.
      Aangezien u vaak te laat arriveert ongeïnspireerd en ongemotiveerd bent lijkt ons dit een goede keuze, daarom zullen wij alles netjes afhandelen zodat wij u de kans geven een nieuwe werkgever te vinden.”
    
    
    
      4.1.4. Bij brief van 9 januari 2002 heeft de raadsvrouwe van [A.] aan De Gijsbrecht geschreven dat [A.] zelf geen ontslag heeft genomen en aangeboden dat deze de bedongen arbeid zal verrichten.
      Na verdere correspondentie en telefonisch contact heeft de raadsvrouwe van [A.] bij brief van 1 mei 2002 aan De Gijsbrecht, voor zover met de onder 4.1.3 bedoelde brief is bedoeld de arbeidsovereenkomst op te zeggen, de nietigheid van dat ontslag/die opzegging ingeroepen. 
    
    
    4.2.1. [A.] heeft, voor zover in hoger beroep nog van belang, gevorderd de opzegging nietig te verklaren en zijn salaris c.a. door te betalen inclusief de maand december 2001, waarvan [A.] stelt dat hij het loon nog niet ontvangen heeft. 
    
    4.2.2. De Gijsbrecht stelt dat [A.] op 22 december 2001 ontslag heeft genomen en dat het salaris van december al in december 2001 betaald is. 
    
    4.2.3. De kantonrechter heeft De Gijsbrecht bij tussenvonnis (waartegen het appel niet is gericht) opgedragen feiten en omstandigheden te bewijzen op grond waarvan aangenomen dient te worden dat sprake is van een rechtsgeldige opzegging van de arbeidsovereenkomst zijdens [A.]. 
    
    
      4.2.4. Bij eindvonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter geoordeeld dat De Gijsbrecht niet in dat bewijs is geslaagd: wel mag worden aangenomen dat [A.] de onder 4.1.2 aangehaalde woorden heeft gebruikt, maar niet is komen vast te staan dat hij daarmee ondubbelzinnig en uitdrukkelijk ontslag heeft willen nemen. De Gijsbrecht mag [A.] niet aan zijn woorden houden, omdat [A.] kwaad was dat hij het gevraagde voorschot niet kreeg (daarbij is nog in aanmerking genomen dat [Z.] als werkgever [A.] niet heeft voorgehouden wat de gevolgen van ontslagname kunnen zijn en niet heeft geverifieerd of [A.] daadwerkelijk de dienstbetrekking wilde beëindigen). 
      De loonvordering vanaf 1 januari 2002 is toegewezen, zij het beperkt tot 4 maanden. De kantonrechter heeft voorts [A.]’s loonvordering over december 2001 toegewezen.
    
    
    
      4.3. In hoger beroep voert De Gijsbrecht, naar het hof begrijpt, het volgende aan:
      De Gijsbrecht mocht begrijpen dat [A.] zich niet meer aan de arbeidsovereenkomst gebonden achtte nu hij aansluitend aan het incident met het verzochte voorschot op 22 december 2001 niet onmiddellijk uit het café is weggegaan en nu hij zich op de werkdagen en – tijden daarna niet heeft (af)gemeld. [A.] heeft zich in de dagen na 22 december 2001 ook niet ziek gemeld.
      [A.] wist, omdat zijn vader in de horeca werkt, wat een ontslag betekent en hij heeft in het horecabedrijf van zijn vader meegeholpen als bestonden er geen verplichtingen jegens De Gijsbrecht.
      Aan het aanbod tot werkhervatting kan geen gevolg worden toegekend omdat [A.] zich niet zelf bij het bedrijf heeft gemeld.
      De Gijsbrecht stelt voorts dat het loon van december 2001 wel aan [A.] betaald is en dat de kantonrechter ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan het door De Gijsbrecht gesteld disfunctioneren.
    
    
    4.4. Het hof oordeelt als volgt:
    
    
      4.4.1. Het hof is - gelijk de kantonrechter - van oordeel dat De Gijsbrecht de uitingen (in woede) van [A.] op 22 december 2001 niet - zonder meer - als ontslagname mocht begrijpen. 
      Dat De Gijsbrecht uit [A.]’s niet verschijnen mocht afleiden dat die bij zijn woorden bleef is niet komen vast te staan. De Gijsbrecht heeft namelijk niet of onvoldoende aangetoond dat [A.] tussen 22 december 2001 en 1 januari 2002 niet op de hem bekende werktijden is verschenen. Het hof merkt daarbij allereerst op dat de stellingen van De Gijsbrecht met betrekking tot het werken op 26 december 2001 niet concludent zijn. Stelt De Gijsbrecht in eerste aanleg (conclusie na enquête) nog dat haar horecagelegenheid op de beide kerstdagen gesloten is geweest (waarbij [Z.] als getuige heeft verklaard dat deze dagen de enige vrije dagen zijn) in de akte na memo-rie van antwoord stelt De Gijsbrecht zonder enige nadere toelichting omtrent dit gewijzigde standpunt, dat [A.] nu juist wél op 26 december 2001 stond ingeroosterd, maar niet is verschenen. Wat daar verder van zij, tegenover de verklaring van [Z.] (dat [A.] op 26 december 2001 en op 1 januari 2002 moest werken en beide dagen niet verschenen is) staan de verklaring van [A.] en zijn toenmalige vriendin [B.] dat [A.] is medegedeeld dat [Z.] hem persoonlijk heeft medegedeeld dat hij op 26 december 2001 niet hoefde te komen werken en dat hij op 1 januari 2002 wel in het café verschenen is. Evenmin blijkt dat [A.] op andere dagen moest komen werken.
      Dat [A.] in een andere horecagelegenheid is gaan werken doet aan een en ander niet af, nu dit kennelijk is geschied na de brief van De Gijsbrecht en nu hij ook - door middel van een brief van zijn raadsman, waarmee voor dat aanbod kon worden volstaan - zijn arbeid heeft aangeboden. 
    
    
    
      4.4.2. Wat het loon van december betreft geldt het volgende.
      In eerste aanleg was in geschil of het salaris van december 2001 reeds betaald was. De kantonrechter heeft geen daartoe strekkende bewijsopdracht gegeven, maar heeft wel drie van de vier getuigen aan de zijde van De Gijsbrecht en een van de getuigen aan de zijde van [A.] over dit onderwerp gehoord. 
      [Z.] verklaart dat [A.] zijn salaris heeft gekregen, maar zijn verklaring kan in verband met de beperking van art. 164 BRv alleen tot bewijs strekken als er voldoende ander bewijs is. Dat is er niet: [C.] verklaart wel dat [A.] zijn salaris heeft gehad, maar alleen [Z.] geeft enige nader feitelijke beschrijving, te weten dat [Z.] aan [A.] een envelop gaf. Hij verklaart dat hij aannam dat daarin [A.]’s salaris zat en dat [A.] die envelop heeft aangenomen.
      Gelet op het feit dat sprake is van een gesloten enveloppe is dit onvoldoende om bewezen te achten dat [A.] zijn salaris van december 2001 reeds had ontvangen. 
      Het hof acht het aanbod om “des nodig, nog nader bewijs” te leveren gelet op de bijzondere omstandigheid dat reeds een aantal getuigen ook hierover zijn gehoord, en gelet op het oordeel van de kantonrechter, te weinig specifiek. 
      Het bewijsoordeel wordt dus gepasseerd. Nu ook elk schriftelijk bewijsstuk terzake de gestelde contante betaling ontbreekt, zal het hof de beslissing van de kantonrechter ook in zoverre bekrachtigen. 
    
    
    4.4.3. De klacht dat disfunctioneren mee in aanmerking genomen moest worden bij de beoordeling wordt afgewezen, nu niet is gesteld of gebleken dat sprake was van een door De Gijsbrecht verleend ontslag in verband met disfunctioneren, maar slechts aan de orde is of De Gijsbrecht de uitingen van [A.] als ontslagname mocht begrijpen. Het gestelde disfunctioneren is (in deze zaak) voor die beoordeling niet van belang.
    
    4.5. Het vorenstaande brengt mee dat het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd, met veroordeling van De Gijsbrecht in de proceskosten.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt De Gijsbrecht in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [A.] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 205,-- aan verschotten en € 948,-- aan salaris procureur.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Aarts, Grapperhaus en Slootweg en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 10 oktober 2006.