ECLI:NL:RBZUT:2007:BA8606, Rechtbank Zutphen, 07-03-2007, 81043 - HA ZA 06-1049
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2007-03-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid voor het niet nakomen door de vennootschap van verplichtingen uit een vaststellingsovereenkomst? De vaststellingsovereenkomst omvat geen nieuwe verplichtingen die de vennootschap in het zicht van het faillissement is aangegaan. Selectieve betaling volgt niet reeds uit de faillissementsverslagen van de curator.

vonnis
      RECHTBANK ZUTPHEN
    
    
    Sector Civiel – Afdeling Handel
    
    zaaknummer / rolnummer: 81043 / HA ZA 06-1049
    
    
    Vonnis van 7 maart 2007
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      VAN VELZEN BEHEER B.V.,
      gevestigd te Ermelo,
      eiseres,
      procureur mr. F. Leemans,
      advocaat mr. L.A. Hendriks te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [plaats],
      gedaagde,
      procureur mr. A.J. Zeyl,
      advocaat mr. H.B.J. Huiskes te Deventer.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Van Velzen Beheer en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 3 januari 2007
      -	het proces-verbaal van comparitie van 13februari 2007.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Recreatiecentrum Het Trefpunt B.V., hierna te noemen: Trefpunt B.V., heeft tot en met augustus 2002 recreatiecentrum het Trefpunt, hierna te noemen: het recreatiecentrum, geëxploiteerd. Bestuurder en enig aandeelhouder van Trefpunt B.V. is eiseres in deze procedure, Van Velzen Beheer. Van Velzen Beheer had een recht van erfpacht op het recreatiecentrum. De erfpacht is door Van Velzen Beheer in 1999 verkocht aan de Gemeente Ermelo. Bij de verkoop heeft Van Velzen Beheer bedongen dat zij nog een periode van vijf jaar, tot 1 december 2004, tegen betaling van een gebruiksvergoeding, gerechtigd was om de exploitatie van het recreatiecentrum voort te zetten. 
    
    
    2.2.	Met ingang van 1 januari 2003 heeft Van Velzen Beheer de exploitatie van het recreatiecentrum overgedragen aan de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AVO Ermelo B.V., hierna te noemen: Ermelo B.V. De overdracht hield onder meer in dat de opbrengsten van het recreatiecentrum ten goede zouden komen aan Ermelo B.V. en Ermelo B.V. alle lasten samenhangend met die exploitatie, waaronder de aan de gemeente te betalen gebruiksvergoeding, voor haar rekening zou nemen. Gedaagde in deze procedure,  [gedaagde], heeft als aandeelhouder en bestuurder van Ermelo B.V. de feitelijke exploitatie van het recreatiecentrum op zich genomen.
    
    2.3.	Tussen Van Velzen Beheer en Ermelo B.V. is onenigheid ontstaan over de bedragen die Ermelo B.V. in het kader van de exploitatie van het recreatiecentrum aan Van Velzen Beheer verschuldigd was. In verband daarmee hebben partijen, ter beëindiging van hun geschillen daarover, op 17 mei 2004 een vaststellingsovereenkomst gesloten die onder meer inhield dat Ermelo B.V. aan Van Velzen Beheer een bedrag van € 65.750,00 zou betalen. In artikel 2 van de vaststellingsovereenkomst is bepaald:
    
    “Betaling zal plaatsvinden in vier finale termijnen als volgt:
    
    •	vóór of uiterlijk op 7 mei 2004: € 20.750,--
    
    •	vóór of uiterlijk op 1 juni 2004: €15.000,--
    
    •	vóór of uiterlijk op 1 juli 2004: € 15.000,--
    
    •	vóór of uiterlijk op 1 augustus 2004: € 15.000,--”
    
    De eerste twee termijnen, van respectievelijk € 20.750,00 en € 15.000,00, zijn door Ermelo B.V. op 1 juni 2004 aan Van Velzen Beheer voldaan. Op 13 juli 2004 sommeert Van Velzen Beheer Ermelo B.V. tot betaling van de derde termijn. Op 17 augustus 2004 verzoekt Ermelo B.V. om uitstel van betaling van de derde termijn tot 1 september 2004, met welk verzoek Van Velzen Beheer instemt. 
    
    2.4.	Op 1 juni 2004 heeft Ermelo B.V. activa verkocht aan Enista B.V. voor een bedrag van € 35.000,00.
    
    2.5.	Op 1 september 2004 is Ermelo B.V. in staat van faillissement verklaard.
    
    
      3.	De vordering
      3.1.	Van Velzen Beheer vordert dat de rechtbank, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, [gedaagde] veroordeelt tot betaling van € 30.000,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 27 september 2006 tot aan de dag der algehele voldoening en met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van deze procedure.
    
    
    3.2.	Van Velzen Beheer legt aan haar vordering, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, onder meer de navolgende stellingen ten grondslag.
    
    
      [gedaagde] heeft een onrechtmatige daad gepleegd jegens Van Velzen Beheer door de laatste twee betalingstermijnen van de vaststellingsovereenkomst niet te betalen. [gedaagde] was bestuurder en groot aandeelhouder van Ermelo B.V. en heeft zich intensief bemoeid met de bedrijfsvoering. In dat verband heeft hij namens Ermelo B.V. de vaststellingsovereenkomst van 17 mei 2004 ondertekend terwijl hij toen reeds wist dat Ermelo B.V. die overeenkomst niet zou kunnen nakomen. Dat volgt uit het feit dat [gedaagde] reeds twee weken na ondertekening van de vaststellingsovereenkomst de activa van Ermelo B.V. heeft verkocht. Voorts volgt dat uit de faillissementsverslagen van de curator van Ermelo B.V. Ook heeft [gedaagde] op 17 augustus 2004, vlak voor het faillissement van Ermelo B.V.,  nog een betalingstoezegging aan Van Velzen Beheer gedaan. [gedaagde] wist in mei 2004 reeds dat het faillissement van Ermelo B.V. onafwendbaar was, althans hij behoorde dat redelijkerwijs te begrijpen. Derhalve stond het hem op dat moment niet vrij om namens Ermelo B.V. nieuwe verplichtingen met Van Velzen Beheer aan te gaan, zoals het tekenen van de vaststellingsovereenkomst en de betalingstoezegging in augustus 2004. Het was toen immers reeds zeker dat Ermelo B.V. die verplichtingen niet zou kunnen nakomen.
      Subsidiair heeft [gedaagde] als bestuurder van Ermelo B.V. onrechtmatig jegens Van Velzen Beheer gehandeld door, kort voor de datum van het faillissement, betalingen te verrichten tot een bedrag van tenminste € 85.000,00 aan de vennootschap naar Luxemburgs recht, Montouba SARL. Uit de faillissementsverslagen van de curator blijkt dat er vraagtekens geplaatst kunnen worden bij de rechtsgrond voor die betalingen. De betalingen aan Montouba SARL zijn selectieve betalingen. Ermelo B.V. heeft die betalingen immers kort voor de datum van het faillissement verricht terwijl zij in die periode overigens nauwelijks of geen betalingen meer heeft verricht en weigerde om aan Van Velzen Beheer de derde en vierde termijn, groot € 30.000,00, te betalen. De curator heeft in zijn faillissementsverslagen geconcludeerd dat zich voorafgaand aan het faillissement een aantal ontoelaatbare transacties hebben voorgedaan en dat [gedaagde] verantwoordelijk kan worden gehouden voor het deficit in het faillissement. 
    
    
    
      4.	Het verweer
      4.1.	[gedaagde] concludeert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Van Velzen Beheer in haar vordering niet ontvankelijk zal verklaren dan wel de vordering zal afwijzen c.q. aan haar zal ontzeggen, met veroordeling van Van Velzen Beheer in de kosten van deze procedure.
    
    
    4.2.	[gedaagde] voert de volgende verweren aan. 
    
    Om tot een behoorlijke exploitatie van het recreatiecentrum te komen moest Ermelo B.V. de nodige voorzieningen treffen en investeringen doen. Op advies van Recron heeft Ermelo B.V.  Montouba SARL ingeschakeld om het hele terrein in kaart te brengen en te onderzoeken wat er moest gebeuren om het recreatiecentrum als een camping te kunnen exploiteren. Twee werknemers van Montouba SARL zijn daartoe in de zomer van 2003 en ook nog in 2004 langdurig op het recreatiecentrum werkzaam geweest hetgeen heeft geresulteerd in een vuistdik rapport. Montouba SARL heeft voor die werkzaamheden in 2003 en 2004 facturen  verzonden die door  Ermelo B.V. merendeels zijn voldaan. Van een faillissement was toen nog geen sprake. Ook Van Velzen Beheer is in die periode nog betaald. Door liquiditeitsproblemen in de zomer van 2004 heeft Ermelo B.V. een aantal facturen van Montouba SARL niet betaald waarna Montouba SARL haar werkzaamheden niet heeft afgerond. Die liquiditeitsproblemen zijn ontstaan toen een Duits uitzendbureau in de zomer van 2004 geheel onverwacht heeft afgezien van de huur van een groot aantal huisjes op het recreatiecentrum. Ook was de zomer van 2004 erg nat zodat het seizoen verregende. Om schuldeisers, waaronder Van Velzen Beheer, te kunnen betalen heeft Ermelo B.V. circa 25 inventarissen van recreatiewoningen voor een bedrag van € 35.000,00 verkocht aan Enista B.V. De getaxeerde waarde van die inventarissen was € 10.000,00, zodat het voor Ermelo B.V. een goede deal was. In deze gang van zaken is niets onrechtmatigs gelegen. Van Velzen Beheer draagt geen enkel bewijs aan van haar stellingen dat [gedaagde] haar in het zicht van een faillissement, althans reeds op 17 mei 2004, welbewust heeft misleid en verplichtingen is aangegaan waarvan hij toen al wist dat Ermelo B.V. die niet zou kunnen voldoen. De verslagen van de curator, waar Van Velzen Beheer op wijst, missen iedere onderbouwing en de conclusies van de curator zijn onjuist. Bovendien was de curator niet bereid om bij Montouba SARL en Enista B.V. navraag te doen naar de gang van zaken. De curator is niet komen opdagen bij een afspraak met Montouba SARL. [gedaagde] heeft één keer met de curator gesproken en daarna nooit meer iets van hem vernomen. Het faillissement van Ermelo B.V. is aangevraagd door één van haar werknemers en kwam voor Ermelo B.V. onverwacht. De vaststellingsovereenkomst van 17 mei 2004 was het resultaat van langdurige besprekingen met Van Velzen Beheer over wat er wel en niet betaald moest worden. Op het moment van ondertekening was aan [gedaagde] niet bekend dat Ermelo B.V. niet zou kunnen nakomen; de eerste twee termijnen zijn gewoon nog betaald. De betalingstoezegging in augustus 2004 is niet relevant. 
    
    
      5.	De beoordeling
      5.1.	Van Velzen Beheer legt primair aan haar vordering ten grondslag dat [gedaagde] door ondertekening van de vaststellingsovereenkomst van 17 mei 2004 en de betalingstoezegging in augustus 2004 namens Ermelo B.V. nieuwe verplichtingen jegens Van Velzen Beheer is aangegaan terwijl hij wist of behoorde te weten dat de vennootschap die verplichtingen niet zou kunnen nakomen. Deze handelwijze zou onrechtmatig zijn jegens Van Velzen Beheer. Deze grondslag kan naar het oordeel van de rechtbank reeds niet slagen nu niet gezegd kan worden dat de verplichtingen die Ermelo B.V jegens Van Velzen Beheer met de vaststellingsovereenkomst is aangegaan nieuwe verplichtingen zijn in de door Van Velzen Beheer bedoelde zin. Immers, de vaststellingsovereenkomst betreft de regeling van een meningsverschil tussen partijen over tussen hen reeds bestaande betalingsverplichtingen. Niet gesteld of gebleken is dat Ermelo B.V. door het aangaan van de vaststellingsovereenkomst zich verplicht heeft tot betaling van een hoger bedrag dan waar Van Velzen Beheer aanspraak op meende te hebben. Integendeel, beide partijen hebben ter comparitie opgemerkt dat de oorspronkelijke claim van Van Velzen Beheer veel hoger was dan het bedrag waar partijen in de vaststellingsovereenkomst op uit zijn gekomen. Door ondertekening van de vaststellingsovereenkomst heeft Ermelo B.V. dan ook geen nieuwe betalingsverplichtingen jegens Van Velzen Beheer op zich genomen; er is tussen partijen enkel een regeling getroffen voor bestaande schulden. Er is dan ook geen sprake van lichtvaardig contracteren aan de zijde van Ermelo B.V. Dat zelfde geldt voor de toezegging door [gedaagde] in augustus 2004 nu die slechts betrekking had op een uit de vaststellingsovereenkomst voortvloeiende schuld.
    
    
    5.2.	Ter comparitie heeft de advocate van Van Velzen Beheer nog betoogd dat de vaststellingsovereenkomst wel beschouwd moet worden als een nieuwe verplichting nu er een nieuw bedrag werd afgesproken met een betalingsschema en het ook een geheel nieuwe overeenkomst is. De rechtbank acht deze aspecten hier niet relevant. Het overeengekomen bedrag is immers gebaseerd op veel hogere aanspraken van Van Velzen Beheer jegens Ermelo B.V. Dat een betalingsschema is overeengekomen lijkt eerder voordelig te zijn geweest voor Van Velzen Beheer aangezien zij de eerste twee termijnen nog betaald heeft gekregen terwijl dat, gezien het latere faillissement van Ermelo B.V., twijfelachtig zou zijn geweest indien tussen partijen geen vaststellingsovereenkomst tot stand was gekomen.
    
    
      5.3.	De subsidiaire grondslag van Van Velzen Beheer is gebaseerd op de stelling dat [gedaagde] namens Ermelo B.V. kort voor de datum van het faillissement, betalingen heeft verricht tot een bedrag van tenminste € 85.000,00 aan de vennootschap naar Luxemburgs recht, Montouba SARL. Aldus zou er sprake zijn van selectieve betalingen aangezien, zo begrijpt de rechtbank de stellingen van Van Velzen Beheer, Ermelo B.V. anderzijds weigerde de laatste twee termijnen uit de vaststellingsovereenkomst aan Van Velzen Beheer te betalen. Op die wijze zou Ermelo B.V. het verhalen van de vorderingen van Van Velzen Beheer uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst hebben gefrustreerd. 
      Ter onderbouwing van haar stellingen heeft Van Velzen Beheer gewezen op de faillissementsverslagen van de curator van Ermelo B.V. waarin onder meer wordt geconcludeerd dat voorafgaand aan het faillissement zich een aantal ontoelaatbare transacties heeft voorgedaan en dat zowel [gedaagde], als bestuurder van Ermelo B.V., als Montouba SARL “aansprakelijk gehouden kunnen worden voor het deficit in het faillissement”. Ook merkt de curator in een van zijn verslagen op dat “voorshands” elke onderbouwing van de door Montouba SARL verrichte werkzaamheden ontbreekt. Nu echter iedere verdere onderbouwing van de bevindingen van de curator in diens faillissementsverslagen ontbreekt acht de rechtbank deze stukken, mede gelet op het door [gedaagde] gevoerde verweer, onvoldoende om te dienen als bewijs van de door Van Velzen Beheer gestelde selectieve betalingen. Daarbij dient nog te worden opgemerkt dat de opmerkingen van de curator in de faillissementsverslagen op zich onvoldoende gespecificeerd zijn om tot een persoonlijke aansprakelijkheid van [gedaagde] als bestuurder van de vennootschap te kunnen leiden. 
    
    
    
      5.4.	Indien, zoals Van Velzen Beheer stelt, Ermelo B.V. vlak voor haar faillissement nog een betaling heeft verricht aan Montouba SARL tot een bedrag van € 85.000,00 terwijl daar geen reële inspanningen van Montouba SARL tegenover staan die een dergelijke betaling rechtvaardigen en voorts komt vast te staan dat die betaling in de weg heeft gestaan aan betaling aan Van Velzen Beheer van de laatste twee termijnen van de vaststellingsovereenkomst en dit te wijten is aan [gedaagde] als bestuurder van Ermelo B.V., kan dit aanleiding zijn om [gedaagde] aansprakelijk te achten voor het uitblijven van de betaling van die laatste twee termijnen. Ter zitting heeft [gedaagde] echter verklaard dat Montouba SARL in de zomer van 2003 en ook nog in de loop van 2004 uitvoerige werkzaamheden voor Ermelo B.V. heeft verricht die hebben geleid tot een uitgebreide rapportage. [gedaagde] heeft verklaard dat hij nog in het bezit is van de rapportage door Montouba SARL en dat hij bereid is een kopie daarvan aan Van Velzen Beheer ter beschikking te stellen. Voorts heeft [gedaagde] verklaard dat Montouba SARL voor haar werkzaamheden in 2003 en 2004 facturen heeft verzonden en dat die facturen steeds door Ermelo B.V. zijn voldaan totdat de vennootschap liquiditeitsproblemen kreeg waarna de betalingen aan Montouba SARL zijn opgeschort. Als die verklaring juist is kan niet gezegd worden dat er sprake is van selectieve betalingen die aanleiding geven tot aansprakelijkheid van [gedaagde] als bestuurder van Ermelo B.V. 
      Het komt de rechtbank voor dat de meest praktische gang van zaken is dat, alvorens verder te beslissen, eerst die stukken in het geding worden gebracht die de gang van zaken zoals door [gedaagde] ter zitting geschetst kunnen staven. Gelet op het feit dat Van Velzen Beheer de bewijslast draagt van haar stellingen inzake de selectieve betaling door Ermelo B.V. zal zij in de gelegenheid worden gesteld bij akte stukken in het geding te brengen waaruit die selectieve betaling blijkt. Het ligt daarbij voor de hand dat Van Velzen Beheer, al dan niet bij de curator van Ermelo B.V., bankafschriften opvraagt van de door Ermelo B.V. aan Montouba SARL verrichte betalingen in 2003 en 2004. Van [gedaagde] wordt verwacht dat hij de rapportage van Montouba SARL aan Van Velzen Beheer ter hand stelt opdat deze door Van Velzen Beheer in het geding kan worden gebracht. Tevens dient [gedaagde] zijn medewerking te verlenen aan het afgeven van de bankafschriften door de curator.  Vervolgens krijgt [gedaagde] de gelegenheid om, eveneens bij akte, te reageren. 
    
    
    5.5.	Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
     
    
    
      6.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    6.1.	bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 21 maart 2007 voor het nemen van een akte door Van Velzen Beheer over hetgeen is vermeld onder rechtsoverweging 5.4,
    
    6.2.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.A. Bierbooms en in het openbaar uitgesproken op 
      7 maart 2007.?