ECLI:NL:RBROT:2016:6482, Rechtbank Rotterdam, 24-08-2016, C/10/486542 / HA ZA 15-1045
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-08-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aansprakelijkheid advocaat. Vernietiging vervalbeding in algemene voorwaarden. Contractuele uitsluiting artikel 7:407 lid 2 BW staat vordering op grond van onrechtmatige daad niet in de weg. Geen beroepsfout. Niet voldaan aan klachtplicht ten aanzien van hoogte declaraties.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/486542 / HA ZA 15-1045
    
    
    
      
        Vonnis van 24 augustus 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [eiser 1] ,
    
      wonende te [woonplaats] ),
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [eiser 2]
        ,
      gevestigd te Sittard (gemeente Sittard-Geleen),
      eisers,
      advocaat mr. M. Super te Heerlen,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [gedaagde 1] ,
    kantoorhoudende te Rotterdam,
    2.	[gedaagde 2],
    kantoorhoudende te Rotterdam,
    3. de naamloze vennootschap
    
      
        
          [gedaagde 3]
        ,
      gevestigd te Rotterdam,
    
    4. de naamloze vennootschap
    
      
        
          [gedaagde 4]
        ,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagden,
      advocaat mr. P.J. de Jong Schouwenburg te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna ‘ [eiser 1] ’, ‘ [eiser 2] ’ en ‘ [gedaagden] ’ genoemd worden. Gedaagden worden afzonderlijk aangeduid als [gedaagde 1] ’, ‘ [gedaagde 2] ’, ‘ [gedaagde 3] ’ en ‘ [gedaagde 4] ’.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 3 februari 2016
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 19 april 2016
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eiser 1] en [eiser 2] hebben de advocaten [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in 2007 opdracht gegeven hen juridisch bij te staan in een geschil met [accountants en belastingadviseurs] (hierna: BP&V) en de aldaar werkzame registeraccountant drs. [registeraccountant 1] (hierna: [registeraccountant 1] ). [gedaagde 1] en [gedaagde 2] waren ten tijde van het verstrekken van de opdracht werkzaam bij [gedaagde 4] . In 2008 zijn [gedaagde 1] en [gedaagde 2] voor [gedaagde 3] gaan werken. Zij zijn [eiser 1] en [eiser 2] na die overstap blijven vertegenwoordigen.
      
    
    
      2.2.
      
        [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben [eiser 1] en [eiser 2] op 12 oktober 2007 een memorandum gestuurd met een analyse van de zaak tegen BP&V en [registeraccountant 1] . Op 30 november 2007 hebben [gedaagde 1] , [gedaagde 2] , [eiser 1] en de heer [directeur eiser 2] (directeur van [eiser 2] , hierna: [directeur eiser 2] ) de zaak besproken.
      
    
    
      2.3.
      
        [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben BP&V en [registeraccountant 1] op 20 december 2007 namens [directeur eiser 2] en [eiser 2] en op 17 januari 2008 namens [eiser 1] gedagvaard voor de rechtbank Maastricht. De zaken zijn door de rechtbank afzonderlijk behandeld.
      
    
    
      2.4.
      
        [eiser 1] , [directeur eiser 2] en [eiser 2] hebben in de bovengenoemde procedures schadevergoedingen gevorderd van BP&V en [registeraccountant 1] van € 358.067,00 ( [eiser 1] ) en € 70.000,00 ( [directeur eiser 2] en [eiser 2] ), te vermeerderen met rente en kosten. [eiser 1] en [eiser 2] hadden aan hun vorderingen ten grondslag gelegd – kort gezegd – dat [registeraccountant 1] jegens hen onrechtmatig heeft gehandeld door hen onjuist voor te lichten over de financiële situatie van Hobugin Holding B.V. en haar dochtervennootschappen (hierna: Hobugin). Zij stelden dat zij als gevolg van de onjuiste voorlichting door [registeraccountant 1] in deze vennootschappen hebben geïnvesteerd, terwijl zij dat bij een correcte informatievoorziening niet gedaan zouden hebben. [eiser 1] en [eiser 2] hebben zich op het standpunt gesteld dat het handelen van [registeraccountant 1] toegerekend kan worden aan zijn werkgever BP&V.
      
    
    
      2.5.
      Hobugin was opgericht door de broer van [eiser 1] , de heer [broer van eiser 1] (hierna: [broer van eiser 1] ). Hobugin bestond, naast de holdingvennootschap, uit [dochtervennootschap] (afgekort tot HIT), HIT Klima B.V., HIT Projecten B.V. en HIT TC B.V. Alle dochtervennootschappen zijn failliet verklaard en de holdingvennootschap ontplooit thans geen activiteiten meer. Op verzoek van de curator in het faillissement van [dochtervennootschap] heeft registeraccountant drs. [registeraccountant 2] (hierna: [registeraccountant 2] ) onderzoek verricht naar de gang van zaken bij deze vennootschap voorafgaand aan de faillietverklaring op 17 november 2004. [registeraccountant 2] heeft zijn bevindingen vermeld in het rapport van 10 maart 2005.
      
    
    
      2.6.
      De rechtbank Maastricht heeft op 14 april 2010 in beide procedures vonnis gewezen. Hierin zijn de vorderingen van [eiser 1] , [directeur eiser 2] en [eiser 2] afgewezen en zijn zij veroordeeld in de proceskosten ter hoogte van € 12.784,00 ( [eiser 1] ) en € 5.116,00 ( [directeur eiser 2] en [eiser 2] ).
      
    
    
      2.7.
      In een memorandum van 27 april 2010 hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] de kans van slagen van de zaak in hoger beroep beoordeeld. Zij concludeerden dat, nu in appel niet meer of ander bewijs voorhanden zal zijn dan in eerste aanleg, deze procedure een geringe kans van slagen zou hebben. [eiser 1] , [directeur eiser 2] en [eiser 2] zijn niet in hoger beroep gegaan tegen de vonnissen van 27 april 2010.
      
    
    
      2.8.
      
        [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben voor hun werkzaamheden in verband met de procedures bij de rechtbank Maastricht bij [eiser 1] en [eiser 2] in totaal respectievelijk € 60.184,33 en € 51.931,02 in rekening gebracht. Van de € 60.184,33 is € 23.126,04 door [gedaagde 4] en € 37.058,24 door [gedaagde 3] gedeclareerd (samen € 60.184,28). Het bedrag van € 51.931,02 bestaat voor € 12.128,57 uit declaraties van [gedaagde 4] en € 39.649,45 van [gedaagde 3] .
      
    
    
      2.9.
      Bij brief van 22 november 2010 hebben [eiser 1] en [eiser 2] [gedaagde 1] en [gedaagde 2] aansprakelijk gesteld wegens een beroepsfout. Op 25 november 2010 hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hier bij brief op gereageerd. Op 3 januari 2014 hebben [eiser 1] en [eiser 2] zich opnieuw tot [gedaagde 1] en [gedaagde 2] gewend, waarna de onderhavige procedure is gevolgd.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        [eiser 1] en [eiser 2] vorderen – verkort weergegeven:
      1. Primair:[gedaagden] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [eiser 1] van € 60.184,33 en aan [eiser 2] van € 51.931,02, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente;Subsidiair:
      
        a. [gedaagde 4] te veroordelen tot betaling van € 23.126,04 aan [eiser 1] en € 37.058,24 [de rechtbank begrijpt: € 12.128,57] aan [eiser 2] , beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente;
        b. [gedaagde 3] te veroordelen tot betaling van € 37.058,24 aan [eiser 1] en € 39.649,45 aan [eiser 2] , beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente; 
      
      2. [gedaagden] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 12.784,00 aan [eiser 1] en € 5.116,00 aan [eiser 2] , beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente;
      3. [gedaagden] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van € 2.842,00 aan [eiser 1] en € 2.842,00 aan [eiser 2] ter zake van buitengerechtelijke kosten, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente;
      4. [gedaagden] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
    
    
      3.2.
      
        [eiser 1] en [eiser 2] hebben ter onderbouwing van hun vordering gesteld – kort weergegeven – dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verbintenis jegens [eiser 1] en [eiser 2] , dan wel onrechtmatig hebben gehandeld, omdat zij niet hebben gehandeld als van een redelijk handelend en redelijk vakbekwaam advocaat mocht worden verwacht. Volgens [eiser 1] en [eiser 2] hebben [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hen niet deugdelijk geïnformeerd over de (bewijs)risico’s van een procedure en over de mogelijkheid van een voorlopig getuigenverhoor of voorlopig deskundigenbericht. Voorts hebben zij een juridische grondslag ongebruikt gelaten en hebben zij nagelaten het voor [eiser 1] en [eiser 2] gunstige rapport van [registeraccountant 2] in het geding te brengen. [eiser 1] en [eiser 2] hebben als gevolg daarvan schade geleden. Alle gedaagden zijn daarvoor naar de mening van [eiser 1] en [eiser 2] hoofdelijk aansprakelijk op grond van artikel 7:407 lid 2 BW. [eiser 1] en [eiser 2] hebben daarnaast aangevoerd dat de declaraties van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet in verhouding staan tot de verrichte hoeveelheid werk en de kwaliteit daarvan.
      
    
    
      3.3.
      
        [gedaagden] voeren verweer en concluderen tot afwijzing van de vorderingen. [gedaagden] stellen – kort weergegeven – dat [eiser 1] en [eiser 2] ruim voldoende gewaarschuwd en geadviseerd zijn. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben de juiste juridische grondslagen gebruikt en zij hebben het rapport van [registeraccountant 2] is juist in overleg met [eiser 1] niet in de procedure tegen BP&V en [registeraccountant 1] gebruikt. Uit de toepasselijke algemene voorwaarden volgt dat vorderingen van [eiser 1] en [eiser 2] zijn vervallen. In deze voorwaarden is bovendien bepaald dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] en niet persoonlijk aansprakelijk kunnen worden gesteld. Met betrekking tot de declaraties stellen [gedaagden] dat [eiser 1] en [eiser 2] niet aan de klachtplicht hebben voldaan en dat er bovendien geen rechtsgrond bestaat voor terugbetaling van de declaraties.
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      
        [eiser 1] en [eiser 2] vorderen schadevergoeding van [gedaagden] Het meest verstrekkende verweer van [gedaagden] betreft de stelling dat het recht op schadevergoeding is vervallen op grond van de toepasselijke algemene voorwaarden. Dit verweer zal daarom eerst worden behandeld.
      
      
        
          Toepasselijkheid algemene voorwaarden
        
      
      
    
    
      4.2.
      De overeenkomst tot het verlenen van juridische bijstand en het in rechte te laten vertegenwoordigen betreft een overeenkomst van opdracht. Deze werkzaamheden zijn feitelijk uitgevoerd door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] . Ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst van opdracht in 2007 waren [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in dienst van [gedaagde 4] . Begin 2008 (de opdrachtbevestiging dateert van 4 februari 2008) zijn [gedaagde 1] en [gedaagde 2] bij [gedaagde 3] gaan werken. [gedaagden] beroepen zich op de door [gedaagde 4] en [gedaagde 3] gehanteerde algemene voorwaarden. Door [eiser 1] en [eiser 2] is niet weersproken dat deze voorwaarden op de door hen gesloten overeenkomsten van opdracht van toepassing zijn, zodat hiervan in rechte zal worden uitgegaan.
      
      
        
          Verval van recht
        
      
      
    
    
      4.3.
      Artikel 6.2 van de door [gedaagde 4] gehanteerde algemene voorwaarden luidt als volgt:
      
      
        
          “Onverminderd het bepaalde in artikel 6:89 van het Burgerlijk Wetboek vervalt het recht op schadevergoeding in ieder geval twaalf maanden na de gebeurtenis waaruit de schade direct of indirect voortvloeit en waarvoor [gedaagde 4] aansprakelijk is.”
        
      
      
    
    
      4.4.
      Door [eiser 1] en [eiser 2] is aangevoerd dat deze bepaling in strijd is met de openbare orde, dan wel nietig of vernietigbaar is gezien de Verordening op de administratie en financiële integriteit zoals deze in 2007 gold, de consumentenbescherming uit het Europese recht, artikel 6:237 onder h BW en artikel 6:233 onder a BW. De rechtbank overweegt dat niet gebleken is dat sprake is van strijd met de openbare orde (kennelijk als bedoeld in artikel 3:40 lid 1 BW), waardoor deze grond niet kan leiden tot vernietiging van (een deel van) de algemene voorwaarden. Het beroep op de Verordening op de administratie en de financiële integriteit (een verordening van de Nederlandse Orde van Advocaten) slaagt niet, nu deze regeling pas op 1 juli 2009 (dus ná het tot stand komen van de overeenkomsten) is ingevoerd. Het beroep op het Europese recht dat strekt tot consumentenbescherming en artikel 6:237 onder h BW, welk artikel een implementatie daarvan is, treft evenmin doel. [eiser 2] is een vennootschap en kan reeds daarom niet als consument worden beschouwd. Uit zijn eigen stellingen blijkt dat [eiser 1] via zijn onderneming (Zuidlease B.V.) in Hobugin participeerde, waardoor ook hij niet als consument aangemerkt of daarmee gelijkgesteld kan worden. Op de mogelijkheid van vernietiging op grond van artikel 6:233 onder a BW zal hieronder nader worden ingegaan.
      
    
    
      4.5.
      Uit artikel 2 van de door [gedaagde 4] gehanteerde algemene voorwaarden volgt dat de vervaltermijn aanvangt op het moment dat de gebeurtenis waaruit de schade directe of indirect voortvloeit zich voordoet. Hoewel [eiser 1] en [eiser 2] verschillende gebeurtenissen noemen die aan de schade ten grondslag liggen, betreft de oudste gebeurtenis een onvoldoende advisering door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in het najaar van 2007. Toepassing van artikel 2 van de algemene voorwaarden van [gedaagde 4] zou ertoe leiden dat het recht op schadevergoeding als gevolg van deze gebeurtenis reeds eind 2008 zou zijn vervallen, terwijl [eiser 1] en [eiser 2] op dat moment nog überhaupt nog niet duidelijk was dat  mogelijk sprake was van een beroepsfout, noch dat zij (als gevolg daarvan) schade zouden lijden. Een dergelijk beding is, gelet op de aard van de overeenkomst, de wederzijds kenbare belangen van partijen en het feit dat een procedure meerdere jaren in beslag kan nemen, onredelijk bezwarend voor [eiser 1] en [eiser 2] in de zin van artikel 6:233 onder a BW. Het beroep op vernietiging van artikel 2 van de door [gedaagde 4] gehanteerde algemene voorwaarden wordt derhalve aanvaard, zodat dit artikel verder buiten toepassing zal worden gelaten. Het recht van [eiser 1] en [eiser 2] om schadevergoeding te vorderen van [gedaagde 4] is derhalve niet vervallen.
      
    
    
      4.6.
      Artikel 6 van de door [gedaagde 3] gebruikte algemene voorwaarden luidt als volgt: 
      
      
        
          “Alle vorderingsrechten en andere bevoegdheden jegens [gedaagde 3] , uit welken hoofde ook, vervallen indien deze niet schriftelijk en gemotiveerd bij [gedaagde 3] zijn ingediend binnen een jaar na het moment waarop de betrokkene bekend was, of redelijkerwijze bekend kon zijn, met de feiten waarop hij zijn rechten en bevoegdheden baseert.”
        
      
      
    
    
      4.7.
      Volgens [eiser 1] en [eiser 2] is ook bovenstaande bepaling nietig dan wel vernietigbaar. [gedaagden] erkennen echter dat [eiser 1] en [eiser 2] op grond van bovenstaand artikel tijdig hebben geklaagd door middel van de brief van 22 november 2010. Zij stellen zich voorts op het standpunt dat de rechten van [eiser 1] en [eiser 2] daarna alsnog zijn vervallen, nu er ruim drie jaar is verstreken tussen het antwoord van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] van 25 november 2010 en de reactie daarop van [eiser 1] en [eiser 2] van 3 januari 2014. De rechtbank volgt [gedaagden] niet in dit standpunt. Uit artikel 6 van de algemene voorwaarden van [gedaagde 3] kan niet opgemaakt worden dat vereist is dat na ieder verstreken jaar opnieuw geklaagd moet worden. Weliswaar kan na een bepaald tijdsverloop wel sprake zijn van verjaring of van rechtsverwerking, maar dat daarvan sprake zou zijn is niet gesteld of gebleken. Het recht van [eiser 1] en [eiser 2] om schadevergoeding te vorderen van [gedaagde 3] is dan ook niet vervallen. De beoordeling van de vernietigbaarheid dan wel nietigheid van de bovenstaande bepaling kan derhalve achterwege blijven.
      
      
        
          Aansprakelijkheid [gedaagde 1] en [gedaagde 2]
        
      
      
    
    
      4.8.
      
        [gedaagden] hebben, met een beroep op de algemene voorwaarden, gesteld dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet persoonlijk aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de door [eiser 1] en [eiser 2] gestelde schade. In artikel 2 van de door [gedaagde 4] gehanteerde algemene voorwaarden is bepaald dat uitsluitend [gedaagde 4] als opdrachtnemer geldt. De artikelen 7:404 BW (dat bepaalt dat een ‘feitelijk opdrachtnemer’ de werkzaamheden zoveel mogelijk zelf moet verrichten) en 7:407 lid 2 BW (waarin is bepaald dat twee opdrachtnemers ieder voor het geheel aansprakelijk zijn) zijn buiten toepassing verklaard. Artikel 2 van de door [gedaagde 3] gehanteerde algemene voorwaarden betreft een vergelijkbare bepaling, waarin eveneens de artikelen 7:404 BW en 7:407 lid 2 BW buiten toepassing zijn verklaard. Uit deze bepalingen in de sets algemene voorwaarden volgt dat slechts [gedaagde 4] respectievelijk [gedaagde 3] als opdrachtnemers aangemerkt kon worden. Een vordering op grond van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van opdracht (artikel 6:74 BW) kan daarom slechts tegen hen ingesteld worden. Dat laat echter onverlet dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] , als advocaten die de opdracht feitelijk hebben uitgevoerd, maar die niet de contractuele wederpartij zijn van [eiser 1] en [eiser 2] , aansprakelijkheid kunnen worden gesteld op grond van artikel 6:162 BW (zie Hoge Raad 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2745). Ook daarbij dient de maatstaf van artikel 7:401 BW als uitgangspunt.
      
      
        
          Beoordeling beroepsfout
        
      
      
    
    
      4.9.
      Voor de vraag of er sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming waarvoor [gedaagde 4] en [gedaagde 3] aansprakelijk zijn, dan wel voor de vraag of sprake is van onrechtmatig handelen van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] (een beroepsfout) moet worden beoordeeld of [gedaagde 1] en [gedaagde 2] de zorgplicht van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot in acht hebben genomen. [eiser 1] en [eiser 2] hebben gesteld dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hen onvoldoende hebben voorgelicht over de risico’s van een gerechtelijke procedure tegen BP&V en [registeraccountant 1] , in het bijzonder omtrent de bewijsrisico’s, waarbij zij hebben nagelaten [eiser 1] en [eiser 2] te wijzen op de mogelijkheid van een voorlopig getuigenverhoor en/of een voorlopig deskundigenbericht. Wanneer dit wel was gebeurd, hadden [eiser 1] en [eiser 2] een andere afweging kunnen maken. Voorts stellen [eiser 1] en [eiser 2] dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] niet alle mogelijkheden in de procedure hebben benut, omdat zij hebben nagelaten het voor [eiser 1] en [eiser 2] gunstige rapport van [registeraccountant 2] in het geding te brengen en een juridische grondslag voor aansprakelijkheid van [registeraccountant 1] onbenut hebben gelaten. Hieronder zal  nader worden ingegaan op de verschillen de verwijten die [gedaagde 1] en [gedaagde 2] worden gemaakt.
      
      
        
          Voorlichting risico’s
        
      
      
    
    
      4.10.
      
        [eiser 1] en [eiser 2] verwijten [gedaagde 1] en [gedaagde 2] in de eerste plaats dat zij hen onvoldoende hebben voorgelicht over de risico’s van een procedure, in het bijzonder voor wat betreft het risico dat de zaak tegen BP&V en [registeraccountant 1] zonder voldoende (getuigen)bewijs geen kans van slagen zou hebben. [gedaagden] hebben tegen deze stelling aangevoerd dat [eiser 1] en [eiser 2] door het memorandum van 12 oktober 2007, tijdens diverse besprekingen en in verschillende e-mailberichten ruim voldoende zijn gewaarschuwd en geadviseerd.
      
    
    
      4.11.
      
        [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben in hun memorandum 12 oktober 2007 onder meer het volgende geschreven:
      
      
        
          “119.	Tot slot merken wij nog op dat deze zaak in hoge mate draait om feitelijke stellingen. Terzake al deze feitelijke stellingen zal de bewijslast en het bewijsrisico in beginsel op [eiser 1] [ [eiser 1] , toevoeging rechtbank] en [directeur eiser 2] rusten.
      
      
      
        
          120. 	Het welslagen van een eventuele vordering hangt in hoge mate af van hetgeen overtuigend kan worden bewezen omtrent de rol en de positie van [registeraccountant 1] binnen HIT, zijn relatie tot en de afhankelijkheidsrelatie van [broer van eiser 1] , de opdracht en feitelijke werkzaamheden van [registeraccountant 1] et cetera.
        
      
      
      
        
          121. 	Het is vooral zaak ten overstaan van een rechter te bewijzen dat [broer van eiser 1] niet degene is die foutieve cijfers heeft opgesteld en aan [registeraccountant 1] heeft aangeleverd, maar dat [registeraccountant 1] zeer wel op de hoogte was van de onjuistheid van die cijfers en als deskundige zelf heeft meegewerkt aan het opstellen ervan. Daarbij kan gedacht worden aan een verklaring van de curator in het faillissement van HIT of van personeel van HIT.
        
      
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          123. 	Onzes inziens bieden de stukken, het memorandum van Olaf [ [eiser 1] , toevoeging rechtbank] en de besprekingen een aantal valide aanknopingspunten voor een vordering uit onrechtmatige daad. Het blijft echter zaak, zoals in de tekst al meermaals aangegeven, zoveel mogelijk schriftelijke stukken te verzamelen terwijl ook getuigenbewijs (bijvoorbeeld door middel van een voorlopig getuigenverhoor) een reële optie is, zeker aangezien in deze zaak veel méér personen van de handel en wandel van [registeraccountant 1] op de hoogte waren dan alleen de thans eisende partijen.”
      
      
    
    
      4.12.
      Uit het memorandum van 12 oktober 2007 blijkt duidelijk dat de bewijslast op [eiser 1] en [eiser 2] rust en dat het voor het slagen van hun vorderingen van groot belang is dat zij beschikken over zoveel mogelijk bewijs, waaronder getuigenverklaringen. Daarnaast is voorafgaand aan de procedure in verschillende e‑mailberichten het belang van nader bewijs benadrukt en is om nader (getuigen)bewijs gevraagd (zie de e-mail van [gedaagde 1] aan [eiser 1] van 9 oktober 2007 en de e-mail van 28 november 2007 van [gedaagde 2] aan [eiser 1] ). Voorts staat vast dat tijdens het overleg van 30 november 2007 is besproken welke personen mogelijk als getuige zouden kunnen worden gehoord. De rechtbank is daarom van oordeel dat [eiser 1] en [eiser 2] voorafgaand aan de procedure voldoende zijn geïnformeerd over het bewijsrisico en het (daarmee samenhangende) belang van (getuigen)bewijs.
      
    
    
      4.13.
      Niet in geschil is dat [eiser 1] en [eiser 2] , ondanks de herhaalde verzoeken om nader bewijs, geen schriftelijke getuigenverklaringen aan [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ter beschikking hebben gesteld, behoudens een verklaring van de advocaat van [broer van eiser 1] ( [eiser 1] heeft ter comparitie verklaard dat hij zijn broer [broer van eiser 1] niet als getuige wilde laten horen, omdat deze overspannen was). Voor zover [eiser 1] en [eiser 2] in de veronderstelling verkeerden dat zij hiertoe op een later moment nog gelegenheid zouden hebben, zoals door hen is betoogd tijdens de comparitie van partijen, overweegt de rechtbank als volgt. Ook na de conclusie van antwoord (de e-mail van 12 maart 2008 van [gedaagde 1] aan [eiser 1] en [directeur eiser 2] ) en na de comparitie van partijen (het e-mailbericht van 4 september 2008 van [gedaagde 1] aan [eiser 1] en [directeur eiser 2] en de e-mailberichten van 26 en 30 september 2008 van [gedaagde 2] aan respectievelijk [eiser 1] en [directeur eiser 2] ) zijn [eiser 1] en [eiser 2] herhaaldelijk gewezen op het belang van nader bewijs en zijn zij verzocht dit aan te leveren. Daarbij is (in de hierboven genoemde e-mailberichten van 4 september 2008 en 26 september 2008) in niet mis te verstane bewoordingen gewezen op het risico dat de vorderingen zullen worden afgewezen, wanneer nader bewijs achterwege blijft. De rechtbank is derhalve van oordeel dat [eiser 1] en [eiser 2] ook gedurende de procedure voldoende zijn voorgelicht over het bewijsrisico. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben met betrekking tot de voorlichting dan ook de zorgplicht in acht genomen die door een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat moet worden betracht.
      
      
        
          Voorlopig getuigenverhoor/deskundigenbericht
        
      
      
    
    
      4.14.
      
        [eiser 1] en [eiser 2] hebben voorts gesteld dat zij niet zijn gewezen op de mogelijkheid van een voorlopig getuigenverhoor en/of een voorlopig deskundigenbericht, welke hen veel kosten hadden kunnen besparen. [gedaagden] hebben aangevoerd dat [eiser 1] en [eiser 2] in het memorandum van 12 oktober 2007 en tijdens het gesprek van 30 november 2007 zijn gewezen op de mogelijkheid van een voorlopig getuigenverhoor. Volgens hen is in overleg met [eiser 1] en [eiser 2] gekozen voor een processtrategie waarbij snel werd gedagvaard om [registeraccountant 1] tot onderhandelen te bewegen. In die strategie paste geen voorlopig getuigenverhoor en/of voorlopig deskundigenbericht.
      
    
    
      4.15.
      Onder meer tijdens de comparitie is gebleken dat partijen de te volgen processtrategie op 30 november 2007 hebben besproken. Hoewel [eiser 1] en [directeur eiser 2] kennelijk aanvankelijk eerst ‘hun kansen wilden aftasten’, hebben zij, mede nu eerdere gesprekken met [registeraccountant 1] op niets waren uitgelopen, er op advies van hun advocaten uiteindelijk toch voor gekozen om op korte termijn tot dagvaarden over te gaan. Deze beslissing impliceert dat er geen tijd is om eerst een voorlopig getuigenverhoor en/of voorlopig deskundigenbericht te houden teneinde nader bewijs te verzamelen, zodat de proceskansen beter ingeschat kunnen worden. Uit het memorandum van 12 oktober 2007 (onder nummer 123) lijkt te volgen dat in ieder geval dat de mogelijkheid van een voorlopig getuigenverhoor wel aan de orde is geweest. Hoewel men ook voor deze strategie had kunnen kiezen, is onvoldoende gesteld dat een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsgenoot deze optie zou hebben geadviseerd. Het is immers niet gesteld of gebleken dat er een groot risico bestond dat bepaalde personen tijdens de procedure niet meer als getuige zouden kunnen worden gehoord, waardoor het noodzakelijk was die verklaringen in een eerder stadium vast te leggen. Evenmin is gebleken dat bij [eiser 1] en [eiser 2] onzekerheid bestond over de vraag of zij voldoende bewijs zouden kunnen verkrijgen. Wanneer zij dergelijke twijfels bestonden, was een voorlopig getuigenverhoor of voorlopig deskundigenbericht wellicht wel aangewezen. Het is echter niet vast komen te staan dat dergelijke twijfels zijn geuit. Hoewel uiteindelijk is geoordeeld dat er onvoldoende bewijs was aangedragen, lijkt dit vooral te wijten aan het feit dat het benodigde bewijs niet is aangeleverd, dan dat dit niet beschikbaar was.
      
      
        
          Het rapport van [registeraccountant 2]
        
      
      
    
    
      4.16.
      Ten derde is door [eiser 1] en [eiser 2] gesteld dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] ten onrechte hebben nagelaten het rapport van [registeraccountant 2] als bewijsstuk te overleggen in de procedure tegen BP&V en [registeraccountant 1] . [gedaagden] hebben aangevoerd dat de mogelijkheid om het rapport van [registeraccountant 2] in de procedure tegen BP&V en [registeraccountant 1] te gebruiken, tijdens het gesprek op 30 november 2007 en op een later moment is besproken. Dit lijkt inderdaad te volgen uit de als productie 6 bij conclusie van antwoord overgelegde gespreksaantekeningen (pagina 2). [gedaagden] stellen verder dat het rapport uiteindelijk in februari 2009 is aangeleverd, maar dat in onderling overleg is besloten dit rapport niet te gebruiken. In het rapport wordt volgens [gedaagden] [registeraccountant 1] niet als veroorzaker van de schade aangewezen.
      
    
    
      4.17.
      
        [eiser 1] en [eiser 2] hebben de stelling dat het rapport met hun instemming niet in de procedure tegen BP&V en [registeraccountant 1] is ingebracht, niet meer weersproken. Voorts is door hen niet gesteld uit welke delen van het rapport van [registeraccountant 2] blijkt dat dit rapport hun argumenten in de zaak tegen BP&V en [registeraccountant 1] kracht bij had kunnen zetten. Uit het rapport blijkt in ieder geval niet aanstonds dat door BP&V en/of [registeraccountant 1] een onjuiste voorstelling is gegeven van de financiële situatie van Hobugin. De stelling dat sprake is van een beroepsfout door na te laten het rapport van [registeraccountant 2] in het geding te brengen, is derhalve onvoldoende onderbouwd.
      
      
        
          Juridische grondslag
        
      
      
    
    
      4.18.
      Ten slotte verwijten [eiser 1] en [eiser 2] [gedaagde 1] en [gedaagde 2] dat zij aan de vordering op [registeraccountant 1] slechts ten grondslag hebben gelegd dat [registeraccountant 1] bij Hobugin als feitelijk beleidsbepaler zou hebben gefunctioneerd, terwijl het voor de hand had gelegen de vordering tevens te baseren op de positie van [registeraccountant 1] als registeraccountant. Door [gedaagden] is gesteld dat [registeraccountant 1] wel degelijk is aangesproken op zijn handelen als registeraccountant. Omdat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] vermoedden dat [registeraccountant 1] zich zou verweren met de stelling dat hem slechts een zogenoemde samenstellingsopdracht was verstrekt, waarvoor een hoge drempel voor aansprakelijkheid geldt, zijn zij tevens ingegaan op het feitelijk handelen van [registeraccountant 1] . De rechtbank overweegt dat uit de door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] opgestelde dagvaardingen duidelijk blijkt dat [registeraccountant 1] tevens is aangesproken op grond van schending van de zorgplicht die een redelijk handelend en redelijk bekaam accountant betaamt. Dit volgt uit nummer 82 en verder van de namens [directeur eiser 2] en [eiser 2] uitgebrachte dagvaarding (in het bijzonder nummer 94, 132, 133 en 154) en uit nummer 121 en verder uit de dagvaarding namens [eiser 1] (in het bijzonder nummer 122, 135 en 157 ). De rechtbank Maastricht heeft dit ook zo opgevat, zie overweging 4.1 in het vonnis in de zaak van [eiser 1] en overweging 4.4 in de zaak van [directeur eiser 2] en [eiser 2] Er is derhalve op dit onderdeel geen sprake van een beroepsfout.
      
      
      
      
        
          Conclusie beroepsfout
        
      
      
    
    
      4.19.
      Uit het voorgaande volgt dat niet is gebleken dat [gedaagde 1] en [gedaagde 2] bij de behandeling van de procedures van [eiser 1] en [eiser 2] tegen BP&V en [registeraccountant 1] niet  de zorgvuldigheid in acht hebben genomen die een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsgenoot betaamt. De vordering van [eiser 1] en [eiser 2] is op deze grond dan ook niet toewijsbaar. De overige verweren van [gedaagden] ten aanzien van dit onderdeel behoeven geen bespreking.
      
      
        
          De hoogte van de declaraties
        
      
      
    
    
      4.20.
      
        [eiser 1] en [eiser 2] hebben, naast hun stelling dat er een beroepsfout is gemaakt, tevens gesteld dat de declaraties van [gedaagde 1] en [gedaagde 2] (veel) te hoog zijn. Hoewel [eiser 1] en [eiser 2] deze stelling mede baseren op de gestelde beroepsfout, betreft het een afzonderlijke grondslag. [gedaagden] hebben met betrekking tot de declaraties aangevoerd dat [eiser 1] en [eiser 2] niet tijdig hebben geklaagd over de in hun ogen te hoge declaraties.
      
    
    
      4.21.
      Artikel 6:89 BW bepaalt dat de schuldeiser geen beroep meer kan doen op een gebrek in de prestatie, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar daarover heeft geprotesteerd. Dit artikel heeft ook betrekking op diensten (zie Hoge Raad 11 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL8297), waardoor het ook op de declaraties van een advocaat van toepassing is. [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hebben hun kosten gedeclareerd in de periode van 6 september 2007 tot en met 12 april 2010 (aan [eiser 1] ) en 19 november 2007 tot en met 9 juli 2010 (aan [directeur eiser 2] en [eiser 2] ). Door [eiser 1] en [eiser 2] is niet betwist dat er voor het eerst in de brief van 3 januari 2014 is geklaagd over de hoogte van de declaraties, dat wil zeggen meer dan drie jaar na de laatste declaraties. Er is dus niet geklaagd toen [eiser 1] en [eiser 2] de declaraties ontvingen vanaf eind 2007 (zij hebben deze steeds voldaan) en ook niet nadat zij, nadat het dossier in april 2010 was gesloten, bekend waren met de totale kosten van de procedure. De rechtbank is van oordeel dat [eiser 1] en [eiser 2] , door pas op 3 januari 2014 bezwaar te maken tegen de hoogte van de declaraties, niet binnen bekwame tijd hebben geklaagd. Hierdoor is hun recht om een beroep te doen op het ‘gebrek’ dat de declaraties te hoog zijn, vervallen. De gevorderde (schade)vergoeding is daardoor ook op deze grond niet toewijsbaar.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.22.
      
        [eiser 1] en [eiser 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden] worden begroot op:
      
        
          griffierecht	€	3.864,00
        
        
          salaris advocaat	€	2.842,00 (2,0 punten × tarief € 1.421,00)
        
      
      Totaal	€ 	6.706,00
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiser 1] en [eiser 2] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden] tot op heden begroot op € 6.706,00,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [eiser 1] en [eiser 2] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser 1] en [eiser 2] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. W.J. van den Bergh en in het openbaar uitgesproken op 24 augustus 2016.
      
      
      
      
        2711/2504