ECLI:NL:RBLEE:2005:AT6513, Rechtbank Leeuwarden, 27-04-2005, 99789 /CV EXPL 01-1361
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2005-04-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitleg CAO. Indien sprake is van een dienstrooster, waarbij men te maken heeft met verschuivende roosters van vijf dagen werken en twee dagen rust/roostervrij en een algemeen erkende, christelijke en/of nationale feestdag valt op een van de twee roostervrije dagen, kan een werknemer geen 8 diensturen voor deze dag noteren

Rechtbank Leeuwarden
      Sector Kanton
      Locatie Sneek
    
    
    VONNIS
    
    
    
      99789 /CV EXPL 01-1361 
      Uitspraak: 27 april 2005
    
    
    in de zaak van
    
    
      de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid CNV BEDRIJVENBOND,
      gevestigd te Houten,
      eiseres,
      gemachtigde: mr. A. Schellart, advocaat te Utrecht,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap TRANSPORTONDERNEMING MELKWEG BOLSWARD B.V.,
      gevestigd te Bolsward,
      gedaagde,
      gemachtigde: eerst: mr. R.G.E.M. Francot, ARAG Rechtsbijstand te Leusden, thans: mr. W.A. Entzinger, advocaat te Groningen,
    
    
    
    Procesverloop
    
    1. Na het vonnis in het incident in deze zaak van 12 februari 2003 heeft CNV hoger beroep ingesteld. Met het arrest van 7 april 2004 heeft het gerechtshof voornoemd vonnis vernietigd en de zaak teruggewezen naar de rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Sneek. CNV heeft Melkweg opgeroepen om daar het geding te hervatten en heeft daarop een conclusie van repliek met een productie genomen. Na de conclusie van dupliek met producties, een akte van de zijde van Melkweg en een antwoordakte van de zijde van CNV, is (opnieuw) vonnis bepaald op grond van de stukken waarvan de inhoud als hier ingelast geldt.
    
    
    De feiten
    
    2. Als gesteld en erkend, dan wel als niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud der overgelegde producties staat het volgende vast.
    
    2.1. CNV en de oorspronkelijk eiseres sub 2 in de onderhavige zaak, FNV Bondgenoten (hierna: FNV), ter ene zijde hebben met twee werkgeversorganisaties ter andere zijde de Collectieve Arbeidsovereenkomst voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen (hierna: de CAO) gesloten. Melkweg is lid van een van de werkgeversorganisaties, Transport en Logistiek Nederland (hierna: TLN).
    
    
      2.2. Tussen CNV en Melkweg bestaat in ieder geval sinds 1998 verschil van mening over de uitleg van artikel 34 sub A CAO. Dit artikel (tot en met 31 maart 2003) luidt als volgt:
      Hoofdstuk IX.  Verzuim
      Artikel 34
      A. Verzuimdagen.
      1. Wanneer op één of meer dagen niet wordt gewerkt, wegens vakantie, ingevolge artikel 26 (tijd voor tijdregeling), op algemeen erkende christelijke- en nationale feestdagen als bedoeld in artikel 8, niet vallende op zaterdag en/of zondag, afwezigheid met behoud van loon, wegens ziekte of ongeval buiten schuld of door toedoen van de betrokken werknemer met uitzondering van de wachtdag zoals bedoeld in artikel 12a lid 2, ingevolge artikel 35b, wordt per dag acht diensturen genoteerd.
    
    
    
      2.3. Artikel 34 sub A CAO is vanaf 31 maart 2003 vervangen door artikel 64 CAO. Dit artikel luidt als volgt:
      HOOFDSTUK XVI
      VERZUIM
      Artikel 64
      Verzuimdagen
      Wanneer op een of meer dagen niet wordt gewerkt op grond van een van de navolgende omstandigheden, wordt per dag 8 diensturen genoteerd. Deze omstandigheden zijn:
      - wegens vakantie (artikel 67);
      - tijd-voor-tijd-regeling (artikelen 30 en 31);
      - op algemeen erkende christelijke en nationale feestdagen, niet vallende op zaterdag en/of zondag (art. 32);
      - afwezigheid met behoud van loon (art. 65);
      - wegens ziekte of ongeval buiten schuld of toedoen van de betrokken werknemer met uitzondering van de wachtdag (artikel 16 lid 2);
      - ATV-dagen (artikel 68).
    
    
    
      2.4. Met de brief van 2 november 2001 van FNV hebben FNV en CNV gezamenlijk aan het secretariaat van de partijen bij de CAO onder meer het volgende geschreven:
      Ondergetekende is het met de directie (van Melkweg – kantonrechter) eens dat er beter vanuit de sector een voor die gehele sector bindend oordeel gegeven kan worden over deze kwestie (de interpretatie van artikel 34 sub A CAO – kantonrechter) dan dat de kantonrechter zijn oordeel geeft over de werkwijze in dat ene bedrijf. Reden waarom er verzocht zal worden om de kantongerechtzitting aan te houden.
      Een kopie van voornoemde brief is aan Melkweg gezonden.
    
    
    
      2.5. Het onder 2.4. genoemde secretariaat schrijft op 28 november 2001 aan Melkweg onder meer:
      Onder verwijzing naar uw schrijven van 5 oktober 2001 kan ik u meedelen dat CAO-partijen inmiddels hebben besloten om een Commissie van Bindend Advies te installeren.
      Het verschil van mening over de uitleg van artikel 34A van de CAO zal aan deze Commissie worden voorgelegd zodra deze is geïnstalleerd.
    
    
    2.6. De Commissie van Bindend Advies (hierna: de Commissie) is geïnstalleerd in de zaak tussen CNV en FNV als verzoekende partijen en Melkweg als verwerende partij. Er heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden ten overstaan van de Commissie op 25 november 2002. Tijdens die mondelinge behandeling heeft een van de werkgeverspartijen bij de CAO, TLN, getracht zich te voegen als verwerende partij waartegen CNV bezwaar heeft gemaakt. De Commissie heeft op 13 januari 2003 een bindend advies uitgebracht waarin CNV en FNV niet ontvankelijk zijn verklaard in hun verzoek omdat een individuele werkgever -Melkweg- is aangewezen als verwerende partij. Naar het oordeel van de Commissie is Melkweg niet een partij bij de CAO, of een organisatie behorend tot zo een partij, als bedoeld in artikel 45 CAO.
    
    
      2.7. Op 10 mei 2004 heeft TLN aan de Commissie een verzoek om een bindend advies gedaan omtrent de uitlegging en toepassing van artikel 64, voorheen artikel 34 sub A CAO. In de conclusie van eis staat vermeld:
      Gezien het bovenstaande zijn wij van mening dat een bedrijf artikel 64 (c.q. artikel 34 onder A (oud)) van de CAO BGV correct toepast indien zij, ingeval een roostervrije dag samenvalt met een feestdag, géén 8 diensturen noteert. Immers de werknemer heeft dan geen recht op loonbetaling voor deze feestdag aangezien hij vrijaf heeft conform het rooster en niet voor het genieten van een feestdag.
      De verwerende partijen, CNV en FNV, hebben ieder voor zich gereageerd op de conclusie van eis van TLN.  FNV heeft op 9 juni 2003 een conclusie van antwoord ingediend en daarin onder meer geschreven:
      5. Resumerend:
      Betrokken werknemers worden niet verhinderd arbeid te verrichten doordat er sprake is van een algemeen erkende christelijke of nationale feestdag maar door het feit dat het binnen de onderneming opgemaakte en erkende rooster bepaald dat er geen arbeid hoeft te worden verricht. Het roostervrij bedoelde feestdag als vrije dag genieten is niet één van de voorwaarden op basis waarvan 8 diensturen worden bijgeschreven.
      6. Conclusie van Antwoord:
      Het bedrijf dat géén 8 diensturen noteert ingeval een roostervrije dag samenvalt met een feestdag, hanteert artikel 64 van de TLN CAO (voorheen artikel 34A) volgens de zienswijze van FNV Bondgenoten correct.
      Blijkens de inhoud van het hierna te noemen bindend advies heeft CNV aangegeven dat er geen unanimiteit bestaat om het geschil opnieuw aan de Commissie voor te leggen.
      Op 18 oktober 2004 heeft de Commissie een bindend advies uitgebracht en onder meer overwogen:
      Indien sprake is van een dienstrooster, waarbij men te maken heeft met verschuivende roosters van vijf dagen werken en twee dagen rust/roostervrij en een algemeen erkende, christelijke en/of nationale feestdag valt op een van de twee roostervrije dagen, kan een werknemer, naar oordeel van de commissie, nimmer 8 diensturen voor deze dag noteren. Immers de niet aanwezigheid van de werknemer en het niet verrichten van de werkzaamheden wordt niet veroorzaakt door de feestdag, maar door het roostervrij zijn zonder behoud van loon. Indien een algemeen erkende, christelijke en/of nationale feestdag valt op een van de vijf ingeroosterde dagen en de werknemer hoeft zijn werkzaamheden wegens deze feestdag niet te verrichten, dan kan de werknemer wel voor deze dag 8 diensturen noteren.
    
    
    2.8. Bij Melkweg wordt gewerkt met verschuivende dienstroosters teneinde te bewerkstelligen dat iedere dag van de week de melk gehaald en vervoerd kan worden. Na steeds een periode van vijf werkdagen worden twee of drie aaneengesloten roostervrije dagen genoten.
    
    
    Het standpunt van CNV
    
    
      3. Artikel 34 sub A CAO, thans artikel 64, is een horizontale bepaling die moet worden uitgelegd naar de bewoordingen. Er is dan slechts ruimte voor één mogelijke interpretatie: op erkende feestdagen, niet vallende op een zaterdag en/of zondag, waarop niet wordt gewerkt moeten per dag 8 diensturen worden genoteerd.
      De chauffeurs van Melkweg werken in verschuivende roosters, opdat gedurende zeven dagen per week melktransport kan plaatsvinden. Het rooster verdeelt de pijn van de onregelmatigheid in gelijke mate over de chauffeurs en compenseert het gemis aan een vast weekend dat bovendien vaker niet dan wel op een zaterdag en zondag valt. 
      Melkweg past artikel 34 sub A CAO onjuist toe door een chauffeur die roostervrij is op een feestdag niet acht diensturen te laten noteren.
      De bedoeling van artikel 34 sub A CAO is de doorbetaling van vrije feestdagen.
      Bij Melkweg is het verschil tussen wel en niet ingeroosterde werknemers te groot: als een werknemer niet ingeroosterd is krijgt hij niets, als hij wel ingeroosterd is krijgt hij 200% betaald. De chauffeurs bij Melkweg missen enkele doorbetaalde feestdagen per jaar vergeleken met hun collega's met een gewone werkweek.
    
    
    
    Het standpunt van Melkweg
    
    
      4. Een correcte uitleg van artikel 34 sub A, thans artikel 64, CAO is dat wanneer op een roostervrije dag niet gewerkt er ook geen loon wordt genoten wanneer die dag tevens een feestdag is. Melkweg neemt de opvattingen van FNV en de Commissie over.
      Door de plaatsing van artikel 34 sub A en thans ook artikel 64 in het hoofdstuk Verzuim is duidelijk dat het moet gaan om dagen waarop gewerkt zou zijn, ware het niet dat zich de omstandigheden genoemd in het artikel voordoen, zoals ziekte, vakantie en een algemeen erkende christelijke of nationale feestdag.
      Evenals bij een werknemer met een werkweek van maandag tot en met vrijdag, bestaat bij een werknemer van Melkweg de kans op pech wanneer de feestdag in zijn "weekeinde" valt en op geluk wanneer die in zijn werkweek valt. Die werkweek kan ook bestaan uit een zaterdag en/of een zondag.
    
    
    
    De beoordeling van het geschil
    
    5. Bij de deze procedure inleidende dagvaarding van 1 oktober 2001 hebben (toen) eisers, CNV en FNV,  gevorderd te verklaren voor recht dat ingevolge artikel 34 sub A van de CAO op algemeen erkende christelijke en nationale feestdagen (hierna: feestdagen) als bedoeld in artikel 8 CAO, niet vallende op zaterdag en/of zondag, acht diensturen per dag dienen te worden genoteerd voor elke werknemer die op die dag niet werkzaam is ongeacht de vraag of hij op andere grond die dag wellicht niet werkzaam geweest zou zijn of had hoeven zijn, met de veroordeling van Melkweg, in de kosten van de procedure.
    
    6. De negen feestdagen waar het in deze zaak om gaat zijn nieuwjaarsdag, 1e en 2e paasdag, koninginnedag, hemelvaartsdag, 1e en 2e pinksterdag en 1e en 2e kerstdag.
    
    7. Volgens Melkweg vertonen de twee of drie roostervrije dagen van een werknemer bij Melkweg een sterke overeenkomst met het gewone weekend, de vrije zaterdag en zondag. Het gevolg van een gelijkschakeling van de roostervrije dagen met de in artikel 34 sub A CAO genoemde zaterdag en/of zondag, is dat een werknemer van Melkweg het zogenaamde pechprincipe vaker ziet toegepast, maar daarvoor ook iets terug krijgt. Dat laatste blijkt uit het navolgende.
    
    
      8. Ten aanzien van vier van de negen feestdagen -nieuwjaarsdag, koninginnedag en 1e en 2e kerstdag- geldt voor een werknemer met een gewoon weekend op zaterdag en zondag, dat hij niet een doorbetaalde vrije dag geniet wanneer zo een dag in een weekend valt. Hij heeft vier pechkansen.
      Wanneer de vier voornoemde feestdagen niet in een gewoon weekend vallen, geniet de werknemer op zo een dag een vrije dag en loon. Hij heeft vier gelukkansen.
      Het genieten van een vrije dag en loon is voor deze werknemer met een gewoon weekend nooit aan de orde ten aanzien van 1e paasdag en 1e pinksterdag. Hij heeft twee zekere nieten.
      Een vrije dag en loon is voor hem altijd aan de orde op 2e paasdag, hemelvaartsdag en 2e pinksterdag. Hij heeft drie keer altijd prijs.
    
    
    
      9. Een werknemer van Melkweg heeft niet een gewoon vrij weekend maar een alternatief, bestaande uit twee of drie aaneengesloten roostervrije dagen na een werkperiode van vijf dagen. Voor een werknemer van Melkweg geldt ten aanzien van alle negen feestdagen dat wanneer een of meer van deze feestdagen samenvallen met de roostervrije dagen, er op zo een dag wel een (rooster)vrije dag wordt genoten maar geen loon. De werknemer van Melkweg heeft negen pechkansen.
      Een feestdag die in de werkperiode van vijf dagen valt -en dat kan anders dan bij werknemers met een gewoon weekend ook 1e paasdag en 1e pinksterdag zijn- betekent voor een werknemer van Melkweg een werkdag en een loon van 200%. Of dat negen kansen op waarlijk geluk zijn zal afhangen van voorkeuren: vrije tijd tegenover financiële middelen.
      De zekere niet en de altijd prijs bestaat voor een werknemer van Melkweg niet.
    
    
    
      10. Het andere uitgangspunt -het grammaticale CNV standpunt-  is, dat een medewerker van Melkweg wordt beloond voor een feestdag die samenvalt met een roostervrije dag die niet op een zaterdag of zondag valt.
      Cetaris paribus zijn er dan zeven gelukkansen per jaar -alle feestdagen behalve 1e paasdag en 1e pinksterdag- op een doorbetaalde vrije dag of op een werkdag met 200% loon.
      Er zijn zes pechkansen per jaar -nieuwjaarsdag, 1e paasdag, 1e pinksterdag en 1e en 2e kerstdag- maar dan moet wel sprake zijn van een roostervrije dag die én op een of meer van laatstgenoemde feestdagen én op een zaterdag of zondag valt .
    
    
    11. De kantonrechter beseft dat een veel betrouwbaarder kansberekening is te maken dan de aanzet daartoe welke hij hierboven in de rechtsoverwegingen 7 tot en met 10 heeft gegeven. Toch is gelet op die rechtsoverwegingen de kantonrechter van oordeel dat de gevolgen van de door Melkweg voorgestane interpretatie aannemelijk zijn, althans niet onaannemelijk. Vergeleken met collega chauffeurs zit een chauffeur bij Melkweg niet in een evident ongunstiger situatie voor wat betreft zijn beloning en vrije dagen. Daar draagt zeker toe bij dat bij Melkweg  ook "weekenden" van drie dagen worden genoten.
    
    12. Wanneer de kantonrechter in de situatie van Melkweg artikel 34 sub A van de CAO, thans artikel 64, moet interpreteren -en die situatie is in deze procedure aan de orde- dan is hij gelet op bovenstaande overwegingen van oordeel dat gelijkschakeling van de roostervrije dagen van Melkweg met het gewone weekend, de juiste interpretatie is. Strikt grammaticaal uitgelegd zou geen gelijkschakeling kunnen plaatsvinden; een zaterdag is nu eenmaal een zaterdag en van de zondag is ook niet een andere dag te maken. Gelet echter op de mogelijke andere interpretatie -die van Melkweg, FNV, TLN en de Commissie- en de gevolgen van die zienswijze is er geen bezwaar tegen de door Melkweg voorgestane uitleg. Daar komt bij dat deze interpretatie -niet onbelangrijk- in ieder geval bedoeld wordt door TLN en FNV, beiden behorende tot de CAO-sluitende partijen, blijkens de ingenomen standpunten in de bindend advies-procedure. Verder heeft ook de Commissie die zienswijze overgenomen in haar bindend advies. Of dat bindend advies op de juiste wijze is tot stand gekomen is geen onderwerp van geschil. Ten overvloede is de kantonrechter van oordeel dat het bindend advies wat de wijze van totstandkoming en de inhoud betreft, de marginale toets der kritiek kan doorstaan.
    
    13. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat de bij de deze procedure inleidende dagvaarding gedane vordering om een verklaring voor recht om -kort gezegd en zakelijk weergegeven- de CAO anders uit te leggen dan Melkweg doet, behoort te worden afgewezen. Als de in het ongelijk te stellen partij zal CNV worden veroordeeld in de kosten van de procedure gevallen aan de zijde van de Melkweg.
    
    
    BESLISSING
    
    De kantonrechter:
    
    wijst de vordering af;
    
    veroordeelt CNV in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van Melkweg begroot op € 340,00 wegens salaris.
    
    Aldus gewezen door mr. R.Tj. Terpstra, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 april 2005 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    c 150