ECLI:NL:RBLIM:2015:961, Rechtbank Limburg, 04-02-2015, 3062585 CV EXPL 14-5699
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2015-02-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Deels toewijzend vonnis waarin een paar pijnpunten van de wettelijke regeling van art. 7:610b BW aan de orde komen in een nog voortdurende arbeidrelatie.
        Allereerst de toepasselijkheid van het wettelijke bewijsvermoeden voor de omvang van de bedongen arbeid in geval van (voor de werkgever) ‘bewust flexibele inzetbaarheid’ van de werknemer.
        Verder de betekenis van de woorden ‘in enige maand’ in relatie tot de door de eisende werknemer verlangde verklaring van recht voor de volledige periode na de peildatum. 
        Tot slot de bepaling van een passende peildatum en een representatieve referentieperiode (anders dan de wettelijke termijn van drie voorafgaande maanden).
        Op standpunten van beide partijen valt in het licht van de feiten veel af te dingen, maar in ieder geval komt de werknemer nabetaling van loon toe naar een hoger aantal uren, plus rente en een beperkt (gefixeerd) bedrag aan wettelijke verhoging.

RECHTBANK LIMBURG
    Burgerlijk recht 
    
    
      Zittingsplaats Maastricht
    
    
    
      Zaaknummer 3062585 CV EXPL 14-5699
    
    
  
  
    Vonnis van de kantonrechter van 4 februari 2015 
    
    
      in de zaak 
    
    
  
  
    
      [eiser]
    
    
      wonend te [adres]
      eisende partij
      gemachtigde: mr. A.L.W.G. Houtakkers, advocaat te Beek 
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SUIT SUPPLY B.V.
    
      statutair gevestigd en kantoorhoudend te (1096 AV) Amsterdam 
      aan de Joop Geesinkweg 222-224 en tevens te (6211 HA) Maastricht, Bredestraat 17  
      gedaagde partij
      gemachtigde: mr. A.J.C. Theunissen, advocaat te Amsterdam 
    
    
    
      Partijen zullen hierna als “[eiser]” respectievelijk “Su Su” aangeduid worden.
    
    
  
  
    De procedure
    
    
      
        [eiser]  heeft Su Su bij dagvaarding van 24 april 2014 in rechte betrokken voor een vordering als uiteengezet in het exploot van dagvaarding, tegelijk waarmee aan Su Su vijf    producties betekend zijn.
      Su Su heeft - na gevraagd en verkregen uitstel - op 11 juni 2014 schriftelijk geantwoord onder bijvoeging van drie (deels meervoudige) producties.
      De kantonrechter heeft vervolgens een persoonlijke verschijning van partijen gelast.
      Van de comparitie van partijen ter zitting van 5 augustus 2014 is proces-verbaal opgemaakt.
      Vervolgens hebben partijen voor repliek (met drie producties waaronder één meervoudige) respectievelijk dupliek (met vier extra producties) geconcludeerd.
      
        [eiser] - die bij repliek tevens zijn eis ‘gewijzigd’ had - heeft bij akte van 3 december 2014 gebruik gemaakt van de hem geboden gelegenheid om te reageren op de vier aanvullende  producties d.d. 29 oktober 2014 van de zijde van Su Su. 
      Hierna is vonnis bepaald, waarvan de uitspraak nader op vandaag gesteld is.
    
    
  
  
    Het geschil 
    
    
      
        [eiser]  vordert - na wijziging van eis - allereerst een verklaring van recht dat ‘het dienstverband’ dat hij sinds juli 2009 met Su Su onderhoudt, vanaf 1 augustus 2013 een feitelijke omvang heeft van 152 ‘daadwerkelijk gewerkte’ uren per maand, althans een in goede justitie te bepalen aantal, en daarnaast de veroordeling van Su Su - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - tot betaling van (het loon voor) de aldus vanaf 1 augustus 2013 vastgestelde / vast te stellen uren tegen het voor 2013 respectievelijk 2014 geldende ‘uurtarief’ (uurloon), nog te vermeerderen met een maandelijks af te rekenen ‘toeslag voor vakantie-uren’ conform art. 9 arbeidsovereenkomst en onder aftrek van hetgeen reeds betaald is, en wel tot de dag van daadwerkelijke aanvang van de werkzaamheden in de in rechte vastgestelde / vast te stellen omvang, alles nog te vermeerderen met ‘de wettelijke rente alsmede de wettelijke verhoging’ vanaf 11 oktober 2014 tot de datum van algehele voldoening. Alhoewel [eiser] daar in de repliek (anders dan in het petitum bij exploot) in het geheel niets over zegt, mag aangenomen worden dat tevens aangedrongen blijft worden op veroordeling van Su Su tot betaling van de proceskosten, zulks in overeenstemming met het bepaalde in art. 237 Rv, en van de nakosten. Bij akte van 3 december 2014 heeft [eiser] eventuele twijfel dienaangaande weggenomen: zijn eisen onder 2. en 3. in het petitum van het exploot blijven onveranderd overeind. 
    
    
    
      
        [eiser] baseert zijn vorderingen - samengevat - op de feiten die zijn komen vast te staan en op de stelling dat het in art. 7:610b BW neergelegde rechtsvermoeden omtrent de omvang van de arbeid per maand in het geval van zijn arbeidsovereenkomst met Su Su  ook op zijn contractuele situatie van toepassing is en aldus ingevuld moet worden dat niet het gemiddelde over drie maanden doch over een halfjaar (meer specifiek: februari 2013 tot en met juli 2013), althans een jaar (het gehele jaar 2013) tot maatstaf heeft te dienen. [eiser] kiest in beginsel voor 1 augustus 2013 als peildatum en neemt een op zijn initiatief op 19 augustus 2013 gevoerd gesprek over zijn arbeid in dienst van Su Su als aanknopingspunt. 
      Op basis van de primaire stellingname komt [eiser] tot de conclusie dat de gemiddelde arbeidsomvang op 152 ‘daadwerkelijk gewerkte uren’ te stellen is.
    
    
    
      Het verweer van Su Su is tweeledig. Eerstens is zij van oordeel dat aard en inhoud van deze contractuele betrekking zich ertegen verzetten dat [eiser] een beroep op art. 7:610b BW toekomt, terwijl zij bovendien voldoende bewijs denkt te leveren voor de ontkrachting van het in dat wetsartikel geformuleerde rechtsvermoeden bij een per week sterk wisselend aantal gewerkte uren zonder een daarin te ontdekken vast patroon. In de tweede plaats is de redenering van [eiser] in haar optiek willekeurig en gebaseerd op een eenzijdige selectieve kijk op de feiten, terwijl de werkelijke situatie volgens haar ondubbelzinnig in de richting van een andere peildatum dan 1 augustus 2013 en van een andere referentieperiode dan de gekozen zes maanden (en bijgevolg een andere - aanzienlijk lagere - uitkomst van de bepaling van het urengemiddelde) wijst. Wordt de zaak benaderd vanaf het moment dat Su Su kennis droeg van de claim van [eiser] (2 januari 2014), dan zou daar hoogstens een urengemiddelde van 88,83 voor de voorafgaande drie maanden uit afgeleid kunnen worden. 
    
    
    
      In voortgezet debat en mede naar aanleiding van de eiswijziging en de vragen die bij de comparitiezitting van 5 augustus 2014 besproken zijn, heeft Su Su zich afgevraagd of - zelfs in de gewijzigde vorm - de (incomplete) vorderingen van [eiser] zich voor toewijzing lenen. Bij dupliek heeft Su Su er verder nog op gewezen dat zij herhaaldelijk getracht heeft (ook in het kader van de aanhangige procedure) met [eiser] tot een vergelijk te komen over een contract met een vaste urenomvang, zij het dat deze in de optiek van Su Su lager zou moeten liggen dan het minimum dat [eiser] verlangt. [eiser] spreekt volgens Su Su steeds slechts ‘de halve waarheid’, ook waar het gaat om zijn in de praktijk bepaald niet vlekkeloze beoordeling over 2013 (het jaar dat hier in het bijzonder aan de orde is) en over het niet-afronden van een masterclass ‘sales’ wegens ontoereikend presteren (‘scoren’). 
    
    
    
      Waar nuttig en nodig - en voor zover al niet tot uitdrukking komend in de opsomming onder de feiten die zijn komen vast te staan - zullen specifiekere en/of meer in detail tredende stellingen van partijen aan de orde komen en gewogen worden bij de beoordeling.
    
    
  
  
    De feiten
    
    
      Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, althans niet of ondeugdelijk weersproken, en mede op basis van de inhoud van in dit opzicht onbetwist gebleven producties staat tussen partijen het navolgende vast.
    
    
      
        
          [eiser] (geboren [geboortedatum]) is op 7 juli 2009 krachtens arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (vooralsnog zes maanden) met een beding tot uitgestelde prestatieplicht als verkoopmedewerker in dienst van Su Su getreden; sedertdien is de arbeidsovereenkomst steeds stilzwijgend verlengd, zodat thans sprake is van een overeenkomst voor onbepaalde duur in lijn met art. 7:668a BW. 
      
      
        Van het in Nederland werkzame personeel van Su Su zijn 186 arbeidskrachten in vaste dient tegenover 64 personen (onder wie [eiser]) met een flexibel contract.
      
      
        Su Su heeft geen beleid ontwikkeld om te bevorderen dat al langere tijd op flexibele basis werkende werknemers de gelegenheid geboden wordt tot die 186 vaste arbeidskrachten te gaan behoren en hecht sterk aan behoud van de genoemde ‘flexibele schil’ (kennelijk zowel naar omvang als naar personele samenstelling). 
      
      
        Het arbeidscontract van [eiser] bepaalt in het eerste artikel (‘Oproepen’) dat de werknemer opgeroepen wordt ‘indien in bijzondere omstandigheden behoefte is aan extra arbeidskrachten’, waartegenover de werknemer zich bereid verklaart aan een oproep gehoor te geven; voor het overige is geheel in het midden gelaten welke die ‘bijzondere omstandigheden’ zijn, of er grenzen zijn (aan boven- of onderzijde) aan de mate van inzet of inzetbaarheid en of (en - zo ja - welke) relatie er eventueel bestaat tussen het oproepen en de inzet van personeel in vaste dienst.
      
      
        Ten tijde van indiensttreding in 2009 studeerde [eiser] nog, maar mettertijd is hij meer afhankelijk geworden van bestendig werk en een vast althans voorspelbaar inkomen en is hij tevens gaan vragen om omvangrijker inzet als werknemer in het Maastrichtse filiaal van Su Su waar hij steeds gewerkt heeft. 
      
      
        Sedert medio augustus 2013 is [eiser] zich op het standpunt gaan stellen dat hij recht heeft op een ‘vaste’ arbeidsovereenkomst, al dan niet (mede) in de zin dat daarin een aantal bedongen arbeidsuren per periode vastgelegd zou worden.
      
      
        Voor dat vast te leggen aantal is [eiser] zich op enig moment gaan beroepen op een referteperiode die hij wenst te situeren in het tijdvak 1 februari 2013 tot en met 31 juli 2013, zes maanden waarin hij in totaal 914 uren werk - inclusief bijtelling voor inconveniënte werktijden - verrichtte (gemiddeld per maand 152,4). 
      
      
        Het aantal gewerkte uren van [eiser] vertoonde sedert juli 2009 een geleidelijk oplopende omvang, zij het dat de spreiding over dagen, weken en maanden een nogal divers arbeidspatroon laat zien, mede als gevolg van de in 2009 contractueel vastgelegde intentie van Su Su om [eiser] ‘flexibel in te zetten’.
      
      
        Tevens is er voor de in loonspecificaties gesommeerde uren van werknemers van Su Su sprake van drie varianten: basisuren die voor 100% meetellen, overuren die 125% bijdragen, en basisuren buiten reguliere werktijden die 200% opleveren.
      
      
        Bij [eiser] is ook van ‘overuren’ sprake, hoewel dit in tegenspraak lijkt met het nog steeds vigerende contract waarin arbeidstijd noch arbeidsomvang vastgelegd is.
      
      
        Aldus is in grove lijnen het arbeidspatroon over de jaren 2009 tot en met 2013 naar uitbetaalde uren aldus geweest: 2009 - 199; 2010 - 447; 2011 - 586;  2012 - 906,5 en 2013 - 1 500,16 (waarbij de periode 01-02 tot en met 31-07 voor 914 uren meetelt).
      
      
        
          [eiser] heeft in maart 2013 en opnieuw in mei 2013 een mislukte poging gedaan een verhoging van zijn inkomen te bewerkstelligen door in contact met [naam Head Retail Europe] (‘Head Retail Europe’) en met filiaalhouder/bedrijfsleider [naam filiaalhouder] te Maastricht op loonsverhoging aan te dringen wegens een in maart 2013 aanstaande en in mei 2013 al enige maanden durende waarneming / vervanging van deze bedrijfsleider ([naam filiaalhouder] is in die periode tijdelijk in Brussel ingezet tot daar een nieuwe ‘senior’ gevonden was, wat pas in de loop van de zomer het geval was).  
      
      
        Na op 19 augustus 2013 zijn positie als werknemer bij Su Su (kort) ter sprake gebracht te hebben bij personeelsfunctionaris [naam personeelsfunctionaris] toen deze het Maastrichtse filiaal bezocht, en na [naam personeelsfunctionaris] daar per e-mailbericht van 5 november 2013 aan herinnerd te hebben, is van de zijde van Su Su voorlopig afwijzend gereageerd op de wens van [eiser] tot een vaste aanstelling in de zin van ‘fulltime contract’ en ruimere urenomvang; de afwijzing van een door [eiser] geclaimd ‘recht’ daarop in een gesprek van 7 november 2013 is door leidinggevende [naam filiaalhouder] aan hem medegedeeld, waarna [naam filiaalhouder] per e-mail aan [naam personeelsfunctionaris] rapporteerde dat de opstelling van [eiser] zijns inziens voortvloeide uit een combinatie van ‘minder loon’ (door minder toebedeeld werk) in de voorbije maand en de planning voor de komende maanden (die kennelijk een gelijk beeld gaf).    
      
      
        Uiteindelijk heeft [eiser] op 2 januari 2014 een (kennelijk met juridische ondersteuning opgestelde brief) aan Su Su ([naam personeelsfunctionaris])  laten uitgaan, waarin onder meer gewezen werd op in Maastricht wel beschikbare maar niet (of in mindere mate) aan hem opgedragen arbeid (hij voerde aan sinds augustus 2013 juist ‘minder ingezet’ te zijn). [eiser] schreef verder zich inmiddels als voor onbetaalde tijd in dienst te beschouwen en op basis van ‘zeven maanden over 2013’ die hij als ‘representatief’ aanmerkte, tewerkstelling althans loonbetaling te verlangen voor ‘152 uur per maand’ (waar hij zich uitdrukkelijk ook voor beschikbaar stelde).
      
      
        Volgens een in deze brief neergelegde berekening claimde [eiser] nog betaling van loon over 255,5 uren (€ 2 861,60, nog te vermeerderen met vakantiebijslag en met de ‘toeslag voor vakantie-uren’) over de periode augustus tot en met december 2013.
      
      
        Su Su ([naam personeelsfunctionaris]) heeft hier bij brief van 16 januari 2014, met een verwijzing naar aard en strekking van het arbeidscontract uit 2009 en onder verwerping van de haars inziens willekeurig gehanteerde referentieperiode, afwijzend op gereageerd. Ook is de redenering van [eiser] weersproken dat de verminderde inzet sedert augustus 2013 van doen zou hebben met zijn claim, omdat die vermindering volgens haar te maken had met het oplossen van een onderbezetting in Maastricht. 
      
    
    De beoordeling 
    
    
      Anders dan Su Su verdedigt, pleit weinig voor haar opvatting dat het contract van [eiser] (en kennelijk evenzeer van 63 andere werknemers in haar dienst) zo specifiek op flexibele inzet afgestemd is (naar opzet én uitvoering), dat art. 7:610b BW zich niet voor toepassing op de onderhavige rechtsverhouding leent. Juist in een arbeidsverhouding die bestendigheid in de tewerkstelling laat zien, komt er een moment dat de werknemerspartij die van de werkgever geen duidelijkheid krijgt over de periodieke omvang van de tewerkstelling (althans het aanbod daartoe), daarover meer zekerheid verlangt. Het voorschrift van art. 7:655 BW dat de werkgever de werknemer schriftelijk informeert over een aantal belangrijke elementen van overeenkomst en tewerkstelling omvat niet voor niets ‘de gebruikelijke arbeidsduur per dag of per week’. Als dan in het contract van 6 juli 2009 ten aanzien van die duur zelfs geen minimum of maximum neergelegd is, kan dit mettertijd gaan knellen voor iemand die het werk als meer beschouwt dan een vakantievulling of studentenbaantje maar daar voor zijn levensonderhoud en loopbaanontwikkeling van afhankelijk wordt. Juist voor die situaties is het belang van een bepaling als art. 7:610b BW voor het verschaffen van houvast aan de werknemer groot en onmiskenbaar. Zie in dit verband ook het arrest van Gerechtshof Amsterdam 5 augustus 2014 (JAR 2014,223 met noot Bruyninckx) en de daar aangehaalde alleszeggende wetsgeschiedenis. Su Su zou dan ook haar beleid ten aanzien van de 64 aldus op flexibele basis aangenomen werknemers - ter voorkoming van fricties - op groei en verandering kunnen instellen door degenen die daarvoor in aanmerking willen komen, de mogelijkheid tot overgang naar een vast urenaantal na verloop van een nader te bepalen periode aan te bieden. Dit zou heel makkelijk te combineren zijn met zaken als loopbaanontwikkeling, personeelsplanning en vacaturevervulling. In ieder geval is bij [eiser] gebleken dat de zaak ging wringen na zijn besluit om met zijn studie te stoppen en vooralsnog in te zetten op meer (en bestendiger) werk en loon in dienst van Su Su (en waar mogelijk een promotie naar werk met meer verantwoordelijkheid). Als dit zich eerst voordeed in de gedaante van een vraag om ‘loonsverhoging’ (al dan niet gekoppeld aan de vervulling / waarneming van een hogere functie, dan wel louter omdat ‘additionele uren’ aanvaard waren) of in de stelling van [eiser] dat er inmiddels sprake was van een contract voor onbepaalde tijd (zoals Su Su min of meer verwijtend lijkt op te merken ten aanzien van de tussen maart 2013 en november 2013 door [eiser] gedane mondelinge en schriftelijke verzoeken), betekent dit hoogstens dat [eiser] zijn eigen rechtspositie onvoldoende doorgrondde. Hieruit volgt echter bepaaldelijk niet dat hij ten onrechte zaken aan de orde stelde waarvoor Boek 7 Titel 10 BW hem een rechtsbasis verschafte. Hoogstens valt op te merken dat het even geduurd heeft voor [eiser] de zaak scherp stelde, want dat gebeurde eigenlijk pas in de brief van 2 januari 2014 waarover hij kennelijk advies ingewonnen had.
    
    
    
      Het primaire verweer van Su Su wordt dan ook verworpen, in aanmerking nemend dat zij ook geen afdoende tegenbewijs levert tegen een bewijsvermoeden dat aan een nader te bepalen toepassing van art. 7:610b BW te ontlenen valt ten aanzien van de gemiddelde omvang van de bedongen arbeid van [eiser] per maand: partijen zijn het immers over de gewerkte uren in de jaren waar het om gaat, niet oneens, wel over de vraag vanaf wanneer gepeild wordt en welke / hoeveel maanden in de berekening betrokken moeten worden.   
    
    
    
      Betekent dit nu, uitgaand van de als juist aan te houden veronderstelling dat art. 7:610b BW toepassing dient te krijgen, dat 2 januari 2014 de peildatum dient te zijn voor de beoordeling van een loonclaim van [eiser] en dat dus in beginsel de drie daaraan voorafgaande maanden als referentieperiode te gelden hebben? Beide vragen moeten op grond van de feitelijke situatie die zich in de verhouding van partijen - in ieder geval - tussen begin 2013  en begin 2014 voorgedaan heeft, ontkennend beantwoord worden. [eiser] heeft aanwijsbaar de kat de bel aangebonden in zijn e-mailbericht van 11 maart 2013 aan [naam Head Retail Europe] met de vraag om aan de vervanging van ‘[naam filiaalhouder]’ (bedrijfsleider [naam filiaalhouder] in Maastricht, die evenals vaste werknemer [naam werknemer] tijdelijk in het Brusselse filiaal gedetacheerd zou worden) een prijskaartje te hangen. Hij vestigde de aandacht op vier jaar onafgebroken werk voor Su Su, op zijn inmiddels behaalde diploma ‘International Business’, op de boogde loopbaan in de richting management en op de wens om bij Su Su zowel contract als loon naar boven bij te stellen omdat daar al die vier jaren geen verandering in gekomen was. Kortom: een appel dat mede een vooraankondiging bevatte van een beroep op art. 7:610b BW en de wens om daarover in gesprek te komen. Op 29 mei 2013 heeft [eiser] in een tweede e-mailbericht aan [naam personeelsfunctionaris] de zaak nog wat aangescherpt, toen de vervanging inmiddels bijna drie maanden duurde en [eiser] vond dat de extra uren alleen onvoldoende compensatie boden voor zowel de actuele verantwoordelijkheid als zijn toekomstige tewerkstelling (‘toekomstmogelijkheden’). Su Su is dit gesprek uit de weg gegaan en heeft zowel [naam personeelsfunctionaris] (zeker na 19 augustus 2013, toen voor [eiser] inmiddels een aantal maanden vervangend bedrijfsleiderschap erop zaten) als [naam filiaalhouder](in november 2013) slechts de boodschap aan [eiser] laten overbrengen dat ‘hij geen recht had een vast fulltime contract’ noch aanspraak kon maken op meer uren dan hem feitelijk toebedeeld werden. In het e-mailbericht dat [naam filiaalhouder] hierover op7 november 2013 aan [naam personeelsfunctionaris] stuurde, komen - behalve de hiervoor aangehaalde bewoordingen - de slotpassages voor: “Ik denk dat de reactie van [eiser] is ontstaan door een combinatie van minder loon afgelopen maand en door de planning van de komende maanden. Ik  hoop dat het zo duidelijk is”.
    
    
    
      Voor [eiser] was het echter helemaal niet ‘duidelijk’. Sterker nog: hij had van [naam filiaalhouder] te horen gekregen (wat niet in het bericht aan [naam personeelsfunctionaris] staat, maar wat hij te bewijzen aanbiedt) dat deze hem ‘op last van Suit Supply niet meer vaker mocht inplannen’, zodat hij in oktober 2013 terugviel van 152 loonuren (= 123 ‘kaal’ gewerkte uren) naar 95 (= 68,5) en in de drukke maand december 2013 bijvoorbeeld nog maar op 56,50 (= 29) uitkwam. Daargelaten moet worden of een door [eiser] bij Su Su veronderstelde opzet tot een alleszins opvallende vermindering van de arbeidsinzet van [eiser] in de periode na september 2013 bewijsbaar is. Hiertegenover voert Su Su aan dat het urenverlies simpelweg het gevolg is van het wegvallen van additionele uren die in de maanden daarvoor te maken hadden met de lange afwezigheid van [naam filiaalhouder] en [naam werknemer] en/of met zomervakanties van andere werknemers. Zulke opvallende uitschieters naar beneden in het najaar van 2013 vormen namelijk een sterk argument om zowel de peildatum als de referentieperiode anders te kiezen dan Su Su (in haar subsidiaire stellingname) bepleit. In ieder geval dient naar dezerzijds oordeel uit de referentieperiode het tijdvak geëcarteerd te worden waarin Su Su in de positie verkeerde om het eigen belang ‘veilig’ te stellen door de mate van tewerkstelling naar aanleiding van het door [eiser] afgegeven signaal (negatief) te beïnvloeden: het tijdvak dat in oktober 2013 begon en dat dus valt na de periode dat [eiser] in het filiaal Maastricht belangrijke vervangende taken vervuld heeft (en al die tijd dus onmisbaar was). Feit is immers ook dat [eiser] weliswaar pas bij brief van 2 januari 2014 een uitgewerkte claim op basis van art. 7:610b BW aan Su Su voorlegde, maar de ingrediënten daarvoor ruimschoots eerder onder de aandacht van zijn werkgeefster gebracht had omdat hij zich ontevreden betoonde met het onveranderd laten van de formele contractinhoud en de daaraan gerelateerde beloningsonzekerheid. Su Su was na de zomer van 2013 in alle opzichten voorbereid op een claim van [eiser] en kon daar vanuit haar gezagspositie op anticiperen om de ‘schade’ te beperken. Daargelaten of zij dit (om die reden) gedaan heeft, is het billijk het tijdvak 1 oktober 2013 tot 2 januari 2014 niet in de referentieperiode te betrekken.
    
    
    
       Ook de keuze van [eiser] echter kan niet leiden tot een in het licht van de gehele feitelijke constellatie in voldoende mate representatief beeld van de gemiddelde tewerkstelling. [eiser] doet namelijk exact het tegengestelde van Su Su: hij kiest als referentieperiode bij uitstek de zes maanden waarin de arbeidsinzet in vergelijking met de maanden daarvoor en die daarna naar verhouding extra hoog was (hij had overigens een nog extremere keuze kunnen maken door de maanden april 2013 tot en met juli 2013 te nemen, toen de inzet een piek bereikte). Wel aanvaardbaar komt het de kantonrechter daarom voor om met 1 oktober 2013 als peildatum (wegens het ook door [naam filiaalhouder] erkende terugvallen van het werk in die maand én het feit dat [eiser] voor Su Su na september 2013 niet meer ‘onmisbaar’ was als invalkracht) een heel jaar als referteperiode te nemen: 1 oktober 2012 tot 1 oktober 2013.
      De urengegevens zoals Su Su die bij antwoord gegeven heeft en die door [eiser] niet bestreden zijn, kunnen daarvoor gebruikt worden. Daarin zitten uitschieters van 69,50 werkuren (= 80,50 verloonde uren) in januari 2013 en 152 werkuren (= 189 verloonde uren) in april 2013. De optelsommen leiden tot urenaantallen van 1 311,16 / 1 543,83, zodat de gemiddelden uitkomen op 109,26 zuivere uren respectievelijk 128,65 verloonde uren per maand. Een uitkomst die lager ligt dan [eiser] vordert, maar tegelijkertijd de subsidiaire stellingname van Su Su aanmerkelijk overtreft.
    
    
    
      Deze uitkomst kan heel wel voor recht verklaard worden als de situatie per 1 oktober 2013, maar daarmee is de arbeidsovereenkomst nog niet op ieder (later) moment gefixeerd. In die kennelijk door [eiser] voor de toekomst verlangde vorm valt geen verklaring van recht af te geven. Art 7:610b BW geeft immers een richtsnoer voor de omvang van de bedongen arbeid (en dus het loon) ‘in enige maand’, zodat strikt genomen van maand tot maand een nieuw gemiddelde (met een verschuivende referentieperiode) bepaald zou moeten worden. Waarbij nog komt dat met de beoogde verklaring ook een afwijking naar boven voor de toekomst geëcarteerd zou worden, waar [eiser] immers de kantonrechter niet vraagt om de door hem gewenste 152 uren als een minimum te fixeren. Het kan immers heel wel zijn dat partijen in de loop der tijd in overleg verdere uitbreiding geven aan het periodieke aantal arbeidsuren. De beste weg zou dan ook zijn dat partijen zich naar aanleiding van dit vonnis (alsnog / wederom) beraden over de aan dit oordeel te verbinden consequenties voor wat betreft de actuele inhoud van de arbeidsovereenkomst. Wel komt [eiser] per 1 oktober 2013 een loonvordering toe die overeenstemt met bovenvermelde vaststelling van het gemiddelde arbeidspatroon zoals dat zich tot deze datum ontwikkeld had. Omdat [eiser] volstaan heeft met een tamelijk globale indicatie van het beloop van die vordering door slechts berekeningsfactoren te noemen, zal het dictum op dit onderdeel gelijksoortig van opzet zijn. Hierin zal dan ‘de verklaring van recht’ geïncorporeerd worden. Omdat [eiser], in weerwil van het ontbreken van een exacte berekening van het veronderstelde loontekort, wel aanspraak maakt op ‘de wettelijke rente alsmede de wettelijke verhoging vanaf 1 oktober 2014’ (de volgorde indiceert dat de rente niet over de verhoging gevorderd wordt doch uitsluitend over het onbekende bedrag aan achterstallig loon), zal de kantonrechter om billijkheidsredenen de wettelijke verhoging zowel matigen als fixeren. Matiging is mede aanvaardbaar omdat het punt van geschil niet van de aanvang af pertinent in de richting van het ongelijk van Su Su wees, mede door de aarzelende aanpak van [eiser] tot het moment dat hij zijn werkgeefster in rechte liet dagvaarden. Aan [eiser] zal ter compensatie van de vertraging in de betaling van het te bepalen loontekort daarom een bedrag van € 500,00 bruto aan wettelijke verhoging toegewezen worden naast de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2014.
    
    
    
      Als overwegend in het ongelijk te stellen partij dient Su Su tevens op te komen voor de  aan de zijde van [eiser] gevallen proceskosten, die bepaald worden op € 759,26:
    
    
      
        Exploot van dagvaarding	€ 82,26
      
      
        Griffierecht			€ 77,00
      
      
        Salaris gemachtigde		€ 600,00 (4 x € 150,00).    
      
    
    Ook de nakosten komen - indien noodzakelijk - voor rekening van Su Su. 
    
    
    
  
  
    De beslissing 
    
    
      De kantonrechter komt aldus tot het volgende oordeel:
    
    
    - Su Su wordt veroordeeld om aan [eiser] in verband met de omvang van de bedongen arbeid zoals deze zich tussen 1 oktober 2012 en 1 oktober 2013 ontwikkeld heeft, bedragen aan achterstallig loon vanaf 30 september 2013 te voldoen met als uitgangspunt dat reeds voldane loonbedragen (inclusief een maandelijks betaalde toeslag voor vakantieverlof en de jaarlijks betaalde vakantiebijslag) aangevuld worden op zodanige wijze dat [eiser] over de periode die aanvangt op 1 oktober 2013 en die in ieder geval doorloopt tot de datum van dit vonnis, naar het in 2013, 2014 respectievelijk 2015 tussen partijen geldende uurtarief een maandloon ontvangt dat gebaseerd is op de hem per 1 oktober 2013 toekomende 128,65 werkuren.
    
    - Su Su wordt verder veroordeeld om over het aldus nader te bepalen loonsaldo (bruto) de wettelijke rente vanaf 1 oktober 2014 te voldoen alsmede een gefixeerd bruto bedrag van € 500,00 aan wettelijke verhoging op de voet van art. 7:625 BW.
    
    - Su Su wordt tot slot veroordeeld tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot de datum van dit vonnis begroot op een bedrag van € 759,26, nog te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na vonnisdatum, alsmede tot betaling van de nakosten van € 75,00 (half procespunt) zonder betekening en nog te vermeerderen met een kostenbedrag van € 68,00 indien ook betekening van het vonnis noodzakelijk mocht blijken te zijn.
    
    - Het vonnis wordt uitvoerbaar verklaard bij voorraad.
    
    - Het meer of anders gevorderde wordt afgewezen.
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. H.W.M.A. Staal en is in het openbaar uitgesproken. 
    
    
    
    
    
      Type: hs