ECLI:NL:GHSHE:2018:821, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 27-02-2018, 200.195.045_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-02-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: verkoop van tankstation met, naar tussen koop en levering blijkt, vervuilde ondergrond; uitleg van ‘in de huidige staat’; gelet op de koopprijs en gelet op de opstelling van verkoper na het ontdekken van de vervuiling mochten kopers een tankstation met niet-vervuilde ondergrond verwachten; levering van het tankstation is niet meer mogelijk; schadestaatprocedure.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.195.045/01
    
    
    
      
        arrest van 27 februari 2018
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [appellant] ,
    
      2. [appellante] ,beiden wonende te [woonplaats] ,
      appellanten, 
      hierna aan te duiden als [appellant] en [appellante] ,
      advocaat: mr. D.J.A. van den Berg te 's-Gravenhage,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de vennootschap 1] ,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. J. van Baaren te Breda,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 30 augustus 2016 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht onder zaaknummer C/03/205625 / HA ZA 15-258 gewezen vonnis van 30 maart 2016.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de akte wijziging (vermindering) van eis van [appellant] en [appellante] van 26 juli 2016;
    - het tussenarrest van 30 augustus 2016 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
    - het proces-verbaal van de comparitie van 21 september 2016;
    
      
        de memorie van grieven met producties;
      
      
        de memorie van antwoord;
      
      
        de akte van [appellant] en [appellante] van 15 januari 2018 met producties;
      
      
        het pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      
        De feiten
        
      
    
    
      6.1.
      In r.o. 2. heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze feitenvaststelling is door partijen niet bestreden. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen daarom in hoger beroep het uitgangspunt. Daarnaast staan andere feiten tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de tussen partijen vaststaande feiten.
      
      a. a)	[geïntimeerde] was eigenaar  van een [tankstation] - tankstation met ondergrond (hierna: het tankstation) aan de [adres] te [plaats] .
      
      b)	De vader van [appellant] en, daarna, [appellant] en [appellante] exploiteren het tankstation sinds 1968. Deze exploitatie vindt plaats in het kader van [V.O.F.] V.O.F.
      
      c)	Op enig moment heeft [geïntimeerde] besloten om het tankstation te verkopen.
      
      d)	[geïntimeerde] (aangeduid als [geïntimeerde] ) en [appellant] en [appellante] (aangeduid als Exploitant) hebben vervolgens een document getiteld ‘INTENTIE VERKLARING’ ondertekend op respectievelijk 23 mei en 27 juni 2013.Het document (hierna: de intentieverklaring; prod. 1 inleidende dagvaarding) luidt, voor zover van belang, als volgt:
      
        ‘De ondergetekenden:
        
        (…)
        
        verklaren de volgende intentie te hebben:
        
        
          [geïntimeerde] zal het [tankstation] tankstation [naam tankstation] aan de [adres] te [plaats] in de huidige staat verkopen aan Exploitant, gelijk Exploitant dit tankstation in de huidige staat zal aanvaarden, voor een koopprijs van € 150.000,- (…).
        
        Na ondertekening van deze Intentieverklaring zal [geïntimeerde] goedkeuring vragen aan haar statutair directeur. Als deze goedkeuring is verkregen zal [geïntimeerde] Exploitant hier schriftelijk over informeren en de koopaktes laten opstellen. Tevens zal [geïntimeerde] dan opdracht geven voor een bodemonderzoek.
        
        (…)’
      
      
      e)	[geïntimeerde] heeft opdracht gegeven aan [deskundige] om een verkennend bodemonderzoek te verrichten op de locatie van het tankstation. In het dienaangaande opgemaakte rapport van 8 juli 2013 (prod. 6 inleidende dagvaarding) wordt als eindconclusie vermeld dat de hypothese ‘verdachte locatie’ stand houdt, dat in de vaste bodem licht tot sterk verhoogde gehalten vluchtige aromaten en een matig verhoogd gehalte minerale olie zijn aangetoond en dat afperkend onderzoek dient plaats te vinden om de aard, mate, omvang en oorzaak van de aangetoonde verontreiniging vast te stellen.
      
      f)	Bij brief van 30 juli 2013 (prod. 2 inleidende dagvaarding) heeft [geïntimeerde] aan [appellant] en [appellante] meegedeeld dat de statutair directeur zijn goedkeuring heeft gegeven voor de verkoop van het tankstation, dat zij inmiddels een bodemonderzoek heeft laten uitvoeren en dat zij de procedure tot verkoop zal opstarten.
      
      g)	Bij e-mail van 14 augustus 2013 (prod. 3 inleidende dagvaarding) hebben [appellant] en [appellante] van de notaris het concept van de akte van levering ontvangen. Aan de e-mail was tevens een exemplaar kopie van het rapport inzake het verkennend bodemonderzoek zoals genoemd onder e) gehecht.
      
      h)	Bij brief van 19 augustus 2013 (prod. 5 inleidende dagvaarding) hebben [appellant] en [appellante] aan [geïntimeerde] meegedeeld dat deze haar in het voorgesprek een schone grond-verklaring heeft toegezegd en dat deze verklaring voor hen zeer belangrijk is, onder meer in verband met de financiering van de aankoop van het tankstation.
      
      i. i)	[deskundige] heeft aanvullend bodemonderzoek verricht en een saneringsplan en een monitoringsplan opgesteld. In het dienaangaande opgemaakte rapport van16 september 2014 (prod. 7 inleidende dagvaarding) wordt vermeld (onder 2.4) dat de aangetroffen bodemverontreiniging wordt benoemd als ‘nieuw geval’ en dat in een dergelijk geval, onafhankelijk van de omvang, binnen afzienbare tijd verwijderd/gesaneerd dient te worden.
      
      j)	Op 20 oktober 2014 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen de heer [medewerker van geïntimeerde] van [geïntimeerde] (hierna: [medewerker van geïntimeerde] ), [appellant] , [appellante] en de heer [adviseur van appellanten] van [Advies] (adviseur van [appellant] en [appellante] ; hierna: [adviseur van appellanten] ).In het door [adviseur van appellanten] opgemaakte ‘Besprekingsverslag/voorstel’ (onderdeel van prod. 8 inleidende dagvaarding) wordt, onder meer, het volgende vermeld:‘Doordat er een ingrijpende bodemvervuiling is geconstateerd, is er in eerste instantie een forse kink in de kabel gekomen voor zowel [tankstation] als de familie [appellant] . Was er in eerste instantie sprake van een overname van een “going concern”, nu zal er eerst een omvangrijke bodemsanering plaats moeten vinden (…). Los daarvan zal er onder de [laan] nog een grondvervuiling achterblijven en in het grondwater onder het tankstation nog een (rest)vervuiling.(…)In eerste instantie was een verkoopprijs overeengekomen van € 150.000,-. Doordat het tankstation voor de sanering verwijderd moet worden, moet op basis van een door Contrall opgestelde begroting gerekend worden met een herbouwwaarde van € 350.000,-. Het eerste voorstel van [tankstation] is dat zij het verschil uitkeren aan de familie [appellant] en zij het tankstation koopt voor € 1,00.(…)f.	[appellant] stelt voor een bedrag op te nemen voor inkomensderving ad € 52.000 en een bedrag op te nemen ad € 50.000,- voor het minder waard worden van de verkochte grond met restvervuiling. Deze bedragen dienen te worden opgeteld bij de verrekening ten gunste van [appellant] .g.	Door de heer [medewerker van geïntimeerde] is aangegeven dat [tankstation] altijd verantwoordelijk blijft voor zowel de nazorg, maar ook als onverhoopt vervuiling van onder de [laan] terugstroomt richting de grond van de familie [appellant] . (…)’
      
      k)	Bij e-mail van 17 november 2014 aan [adviseur van appellanten] en [appellant] en [appellante] (prod. 9 inleidende dagvaarding) heeft [medewerker van geïntimeerde] gereageerd op de inhoud van het besprekingsverslag zoals genoemd onder j). De e-mail bevat, onder meer, het volgende:‘Bedankt voor je uitgebreide verslag. Onderstaand reageer ik op de meeste punten, op enkele zal ik het antwoord nog even schuldig moeten blijven, enerzijds omdat de beslissingsbevoegde nu op vakantie is en anderzijds omdat ik nog wacht op advies van onze jurist en [techniek] techniek.(…)Punt f. InkomstendervingIk zal dit moeten bespreken met de directie.Punt f. Waardevermindering Grond(…)Punt g. Verantwoordelijkheid restvervuilingDat [tankstation] altijd verantwoordelijk blijft voor de restvervuiling heb ik niet gezegd. Wel dat mij dat aannemelijk lijkt gezien de cases uit het verleden.Nu hierover bijgepraat te zijn door onze juridische afdeling blijkt het toch anders te liggen. Het is de intentie om het station te verkopen inclusief de restvervuiling.De verantwoording voor deze vervuiling in de toekomst gaat daarmee dus over naar de nieuwe eigenaar. (…)’
      
      l)	Bij brief van 18 december 2014 (prod. 10 inleidende dagvaarding) heeft [geïntimeerde] aan [appellant] en [appellante] , onder meer, meegedeeld als volgt:‘In juni 2013 sprak [geïntimeerde] (…) met u de intentie uit om het [tankstation] Tankstation aan de [adres] te [plaats] in de huidige staat aan u te verkopen voor een bedrag van € 150.000,00.Na de noodzakelijke onderzoeken bleek dat de huidige staat tevens een ernstig vervuilde staat betrof, dit door toedoen van een niet eerder bekend zijnde bodemvervuiling. (…)U heeft aangegeven het tankstation in deze staat niet te kunnen aanvaarden, daar heeft [geïntimeerde] begrip voor. (…)Omdat de [tankstation] Retail afdeling medio 2015 wordt opgeheven en er geen opvolging meer gegeven kan worden aan milieutechnische aspecten van voormalige [tankstation] tankstations zal [geïntimeerde] het tankstation alleen verkopen inclusief de verantwoordelijkheid voor de restvervuiling die na de sanering overblijft.Omdat wettelijk is geregeld dat de partij die de sanering op zich neemt ook verantwoordelijk blijft voor de restvervuiling, zal na de sanering, aan de hand van het dan opgestelde evaluatie rapport, door [geïntimeerde] en de koper een beschikking gevraagd worden (…)Naar aanleiding van de tussen u en de heer [medewerker van geïntimeerde] gevoerde onderhandelingen kunnen wij u het volgende aanbod doen voor de overname van ons [tankstation] tankstation [plaats] . (…)•	[geïntimeerde] verkoopt het tankstation [tankstation] [plaats] inclusief grond en opstallen aan u voor € 1,00 (…).•	[geïntimeerde] betaalt aan u een bedrag van € 200.000,00 exclusief BTW voor herbouw van het shopje en de pompinstallatie met vloeistofdichte bestrating en luifel.•	[geïntimeerde] betaalt aan u een bedrag van € 25.000,00 exclusief BTW voor inkomsten derving tijdens de sanering.•	[geïntimeerde] betaalt aan u een bedrag van € 26.625,00 exclusief BTW voor de verwachte monitoringskosten in de 10 jaren na de sanering.•	U tekent een onherroepelijke volmacht tot wijziging van de tenaamstelling op uw naam van de beschikking op het evaluatierapport  (…)Genoemde condities zijn onder voorwaarde dat u op voorhand volledig akkoord bent met de op uw naam gestelde verantwoordelijkheid van de restvervuiling (…).’
      
      m)	Bij e-mail van 14 januari 2015 (prod. 11 inleidende dagvaarding) heeft [adviseur van appellanten] aan [geïntimeerde] namens [appellant] en [appellante] , onder meer, meegedeeld als volgt:‘Het voorstel van [tankstation] , zoals verwoord in bovenstaande brief [van 18 december 2014, hof] aan de familie [appellant] , is in breed verband met meerdere specialisten besproken.(…)De conclusie is dat het in eerste instantie een redelijk voorstel lijkt, maar dat er wel een groot struikelblok in schuilt. Dit betreft het feit dat de familie [appellant] bij akkoord een onherroepelijke volmacht tot wijziging van de tenaamstelling op haar naam moet ondertekenen.(…)Na alles in overweging te hebben genomen, kan de familie [appellant] dan ook niet anders dan de aanbieding in deze vorm naast zich neerleggen.Uiteraard is men bereid constructief met [tankstation] mee te denken over een andere oplossing en dit nader te bespreken. Daarbij zal dan wel namens [appellant] de betreffende milieu-jurist aanwezig zijn, waarbij het ook praktisch zou zijn dat daar dan ook een beslissingsbevoegde namens [tankstation] bij aanwezig is.(…)’
      
      n)	Bij brief van 18 februari 2015 (prod. 12 inleidende dagvaarding) heeft [geïntimeerde] aan [appellant] en [appellante] , onder meer, meegedeeld als volgt:‘Na een aantal milieuonderzoeken bleek dat de bodem van het tankstation ernstig vervuild was, dit door toedoen van een niet eerder geconstateerde lekkage.U hebt aangegeven het tankstation niet in deze staat te kunnen aanvaarden. Dat betekent dat u terug kwam op de gemaakte afspraken in de getekende intentie.[geïntimeerde] heeft vervolgens een saneringsplan laten opstellen (…). Tevens hebben wij, onverplicht, met u een voorstel besproken om de verkoop van het station voor u acceptabeler te maken. (…) Vanwege onder andere deze verder voor uw verantwoording komende restvervuiling heeft u ook dit voorstel geweigerd (…). [geïntimeerde] heeft van u of uw adviseur geen tegenvoorstel mogen ontvangen.Hierbij delen wij u mede dat wij de intentie ontbinden.Inmiddels is [geïntimeerde] (…) gestart met het zoeken van een andere potentiële koper die het station van ons in de huidige staat overneemt. Mocht dit gerealiseerd worden, dan zullen al uw exploitatie rechten worden gerespecteerd.(…)’
      
      o)	[appellant] en [appellante] hebben hierna nog gecorrespondeerd met [geïntimeerde] teneinde het tankstation alsnog in eigendom te kunnen verwerven.[geïntimeerde] heeft hierop steeds geantwoord (cva prod. 7, 9 en 11), samengevat en voor zover van belang, dat zij zich niet gebonden acht aan de intentieverklaring, die geen overeenkomst behelst, noch aan de aanbieding van 18 december 2014.
      
      p)	Op 31 maart 2015 heeft [geïntimeerde] het tankstation geleverd aan [de vennootschap 2] (hierna: [de vennootschap 2] ). Deze levering is geschied op basis van een koopovereenkomst inhoudende een koopprijs van € 175.000,-, deze kooprijs te verrekenen met een saneringsbijdrage van € 475.000,-, zodat [geïntimeerde] per saldo nog € 300.000,- aan [de vennootschap 2] diende te voldoen.
      
      q)	[de vennootschap 2] heeft, samengevat, de rol van [geïntimeerde] overgenomen. [appellant] en [appellante] exploiteren het tankstation nog steeds op basis van de met [geïntimeerde] overeengekomen - en door [de vennootschap 2] - overgenomen voorwaarden.  
      
      r)	[deskundige] heeft in 2013-2014 een nader en aanvullend bodemonderzoek verricht met betrekking tot de ondergrond van het tankstation. In het dienaangaande opgemaakte rapport van 1 november 2016 (prod. 19 bij de akte van [appellant] en [appellante] in hoger beroep) wordt geconcludeerd dat de verontreiniging is ontstaan voor 1987, dat er geen actuele risico’s zijn en dat sanering niet spoedeisend is.
      
        De eerste aanleg
        6.2.1.	[appellant] en [appellante] hebben in eerste aanleg gevorderd, na vermeerdering van eis en samengevat:primair: dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld: (1) tot levering van het perceel [adres] te [plaats] , uiterlijk op 1 december 2015, vrij van bodemverontreiniging en voorzien van de thans aanwezige opstallen, tegenover betaling door [appellant] en [appellante] van € 150.000,- k.k., deze veroordeling op straffe van verbeurte van een dwangsom, en (2) tot betaling van schadevergoeding wegens (bedrijfs)schade tijdens de sanering, deze schade nader op te maken bij staat;subsidiair: (1) dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot levering van het perceel [adres] te [plaats] , uiterlijk op 15 december 2015, in de huidige vervuilde toestand en voorzien van de thans aanwezige opstellen, deze veroordeling op straffe van verbeurte van een dwangsom, (2) dat de gevolgen van de koopovereenkomst van 27 juni 2013 worden gewijzigd, aldus dat het nadeel voor [appellant] en [appellante] als gevolg van de levering van een verontreinigd perceel, te begroten op € 1.313.000,-, wordt weggenomen, met veroordeling van [geïntimeerde] om dit bedrag bij de levering te betalen aan [appellant] en [appellante] , en (3) dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding wegens (bedrijfs)schade tijdens de sanering, deze schade nader op de maken bij staat;meer subsidiair: dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot vergoeding van de schade die [appellant] en [appellante] lijden en zullen lijden als gevolg van de omstandigheid dat [geïntimeerde] niet in staat is om aan [appellant] en [appellante] het perceel [adres] te [plaats] , vrij van bodemverontreiniging, te leveren, voorzien van de thans aanwezig opstallen, deze schade nader op te maken bij staat.
      
      
        6.2.2.
        De rechtbank heeft een comparitie na antwoord gelast, die heeft plaatsgevonden op 28 januari 2016.
        
      
      
        6.2.3.
        In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank het door [appellant] en [appellante] gevorderde afgewezen en hen in de proceskosten veroordeeld (deze kosten berekend op basis van tarief VI).
        
      
      
        6.2.4.
        De rechtbank heeft daartoe, samengevat en voor zover van belang, als volgt overwogen.1)	Partijen zijn in de intentieverklaring overeengekomen dat het tankstation zal worden verkocht aan [appellant] en [appellante] ‘in de huidige staat’, met de toevoeging dat, als de statutair directeur goedkeuring heeft gegeven, [geïntimeerde] de koopaktes zal laten opstellen en opdracht zal geven voor een bodemonderzoek. Toen die toestemming is gegeven, is de intentieverklaring verworden tot een overeenkomst. [geïntimeerde] diende daarom aan [appellant] en [appellante] een tankstation te leveren in de staat zoals die was ten tijde van het sluiten van de overeenkomst en [appellant] diende het tankstation aldus te aanvaarden.2)	De vraag is wat wordt bedoeld met ‘in de huidige staat’. Naar de letter van de overeenkomst rustte op [geïntimeerde] niet de verplichting om het tankstation vrij van bodemverontreiniging te verkopen [lees; leveren, hof]. Partijen hebben verder verklaard in het geheel geen rekening te hebben gehouden met bodemverontreiniging, zodat ook op basis van de verklaringen van partijen over en weer niet geoordeeld kan worden dat zij met de formulering ‘huidige staat’ eigenlijk bedoelden ‘onvervuilde staat’. De primaire vordering wordt daarom afgewezen.3)	Van een wijziging van de gevolgen van de overeenkomst op grond van artikel6:230 lid 2 BW kan geen sprake zijn, nu de overeenkomst niet langer bestaat. Op [appellant] en [appellante] rustte de verplichting om het tankstation in vervuilde staat te aanvaarden. Uit de mededelingen van [appellant] kon [geïntimeerde] afleiden dat [appellant] in de nakoming van deze verplichting zou tekortschieten. Aldus was [appellant] in verzuim en mocht [geïntimeerde] de overeenkomst ontbinden. De subsidiaire vordering wordt daarom eveneens afgewezen.
        
        
          
            De grieven en de omvang van het hoger beroep
          
        
        
      
      
        6.3.1.
        
          [appellant] en [appellante] hebben in hoger beroep drie grieven aangevoerd en hebben geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het alsnog toewijzen van het gevorderde, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.[appellant] en [appellante] hebben daarbij hun eis verminderd, in die zin dat zij de subsidiaire vorderingen hebben laten vervallen, zodat thans ter beoordeling voorliggen de primaire en de meer subsidiaire (inmiddels: subsidiaire) vordering zoals weergegeven in r.o. 6.2.1.
        
      
      
        6.3.2.
        Met de grieven 1 en 2 voeren [appellant] en [appellante] aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld zoals weergegeven in r.o. 6.2.4. onder 2) respectievelijk 3).Deze  grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
        
      
      
        6.3.3.
        Het hof stelt in verband daarmee voorop dat geen grieven zijn aangevoerd tegen het oordeel zoals weergegeven in r.o. 6.2.4. onder 1). Dit oordeel, dat erop neerkomt dat de intentieverklaring een koopovereenkomst is geworden ten gevolge van de verleende goedkeuring door de statutair directeur van [geïntimeerde] , is daarom voor het hof een gegeven.6.3.4.	Het hof stelt verder voorop dat, als gevolg van het vervallen van de oorspronkelijke subsidiaire vordering, niet langer relevant is of bij het sluiten van de overeenkomst sprake is geweest van enige vorm van dwaling in de zin van artikel 6:228 BW.
        
        
          
            De uitleg van ‘in de huidige staat’
          
        
        
      
      
        6.4.1.
        De koopovereenkomst gaf [appellant] en [appellante] , tegen betaling van € 150.000,-, recht op levering van ‘het [tankstation] tankstation [naam tankstation] aan de [adres] te [plaats] in de huidige staat’. De eerste vraag die vervolgens beantwoording behoeft is, welke betekenis toekomt aan de clausule ‘in de huidige staat’.Deze vraag dient te worden beantwoord aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.De uitleg van de clausule dient te geschieden in het licht van de omstandigheden ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst, in mei-juli 2013, maar niet uitgesloten is dat ook wordt gelet op voor de uitleg van de clausule relevante omstandigheden van latere datum. Dit is met name van belang als het gedrag van partijen ná het sluiten van de overeenkomst een aanwijzing zou bieden omtrent de wijze waarop zij de clausule hebben opgevat en/of omtrent hetgeen zij daarmee hebben beoogd (zie o.m. HR 20 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0323; HR 20 mei 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1368; HR 12 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9429).De stelplicht en, bij voldoende betwisting, de bewijslast ter zake de uitleg van ‘in de huidige staat’ liggen bij [appellant] en [appellante] nu zij zich beroepen op de rechtsgevolgen van de door hen gestelde feiten en ingenomen standpunten.
        
      
      
        6.4.2.
        
          [appellant] en [appellante] hebben in verband met de uitleg van ‘in de huidige staat’ gesteld dat [medewerker van geïntimeerde] tijdens de eerste bespreking over de eventuele verkoop van het tankstation heeft gezegd dat het tankstation vrij van bodemvervuiling zou worden overgedragen. Beide partijen gingen ervan uit dat de ondergrond niet vervuild was. Daarom zijn geen afspraken gemaakt voor het geval de ondergrond niet schoon zou blijken te zijn. [geïntimeerde] zou een schone grond-verklaring geven aan [appellant] en [appellante] . [medewerker van geïntimeerde] heeft gezegd dat hij daarvoor zou zorgen. De schone grond-verklaring was van belang voor [appellant] en [appellante] , omdat zij anders de benodigde financiering niet rond zouden krijgen. [geïntimeerde] nam de verplichting op zich om een bodemonderzoek uit te laten voeren, om daarmee aan te tonen dat er geen bodemvervuiling was.[appellant] en [appellante] mochten uit dit een en ander in mei en juni 2013 afleiden dat [geïntimeerde] zich verplichtte om het tankstation zonder bodemvervuiling aan hen te leveren. Ook de overeengekomen prijs van € 150.000,- wijst erop dat [geïntimeerde] een tankstation met niet-vervuilde ondergrond had verkocht en diende te leveren.Het bodemonderzoek heeft vervolgens aan het licht gebracht dat de ondergrond van het tankstation wél vervuild is. [geïntimeerde] was daarvan op de hoogte toen haar directeur in juli 2014 goedkeuring verleende voor de verkoop. [appellant] en [appellante] zijn pas op de hoogte geraakt van de vervuiling toen zij in augustus 2014, door tussenkomst van de notaris, het eerste onderzoeksrapport ontvingen. Zij hebben [geïntimeerde] toen meteen gewezen op de toegezegde schone grond-verklaring.Nadat was gebleken dat de ondergrond van het tankstation sterk vervuild was, hebben partijen overlegd. De insteek van [geïntimeerde] was aanvankelijk dat [appellant] en [appellante] in dezelfde toestand zouden worden gebracht als wanneer de koopovereenkomst wél zonder problemen had kunnen worden nagekomen: [geïntimeerde] zou voor haar rekening saneren, zou [appellant] en [appellante] een vergoeding betalen voor de sloop en herbouw van het tankstation en zou een vergoeding betalen voor de winstderving tijdens de sanering. Dat partijen niet tot overeenstemming zijn gekomen over een aanpassing van de koopovereenkomst in het licht van de geconstateerde vervuiling is uitsluitend het gevolg van de risico’s van na de sanering achterblijvende restvervuiling, welke risico’s [geïntimeerde] uiteindelijk (en in strijd met eerdere toezeggingen door [medewerker van geïntimeerde] ) geheel bij [appellant] en [appellante] wilde leggen.Uit dit een en ander volgt volgens [appellant] en [appellante] dat ‘in de huidige staat’ moet worden uitgelegd als ‘in onvervuilde staat’, waaruit volgt dat [geïntimeerde] gehouden was en is om een tankstation met niet-vervuilde ondergrond te leveren.
        
      
      
        6.4.3.
        
          [geïntimeerde] heeft ten verwere gesteld dat de intentieverklaring [appellant] en [appellante] niet het recht gaf op een perceel zonder bodemvervuiling en/of met een schone grond-verklaring en dat dienaangaande ook geen garanties zijn afgegeven.In de intentieverklaring is sprake van ‘in de huidige staat’. Dat slaat op de verouderde tanks, pompen, branding et cetera en behelst geen garantie dat de ondergrond niet vervuild is (pv cna eerste aanleg). Onder ‘et cetera’ valt ook de bodemvervuiling (mva nr. 35).Dat in de verklaring sprake is van een door [geïntimeerde] op te dragen bodemonderzoek doet hieraan niet af. Daaruit mag niet worden afgeleid dat [geïntimeerde] eventuele bodemvervuiling dient te saneren. Het doen van een bodemonderzoek is, als nulmeting, gebruikelijk bij de verkoop van een tankstation.[medewerker van geïntimeerde] heeft geen schone grond-verklaring en ook geen schone grond toegezegd. Partijen hebben ook niet afgesproken dat de koop niet zou doorgaan als geen schone grond-verklaring zou kunnen worden afgegeven. Niemand heeft er in mei-juni 2013 bij stilgestaan dat de ondergrond van het tankstation vervuild zou kunnen zijn. Als de ondergrond van het tankstation schoon was geweest, was een schone grond-verklaring afgegeven; dat is wat [medewerker van geïntimeerde] heeft toegezegd. Die toezegging is gedaan, uitgaande van de veronderstelling dat er geen bodemverontreiniging zou zijn. Als [geïntimeerde] had geweten van de bodemverontreiniging, dan had zij geen (verklaring van) schone grond in het vooruitzicht gesteld.De koopprijs is bepaald op € 150.000,-. Daarbij is uitgegaan van de boekwaarde van het tankstation. Die waarde staat los van de eventuele aanwezigheid van schone of vervuilde ondergrond.Dat geen levering met niet-vervuilde ondergrond is overeengekomen blijkt ook uit feit dat nadat de bodemvervuiling aan het licht was gekomen, nader overleg is gevoerd en nadere voorstellen zijn gedaan, aldus nog steeds [geïntimeerde] .
        
      
      
        6.4.4.
        Het hof overweegt dat, gelet op het voorgaande, vast staat dat beide partijen bij het maken van de in de intentieverklaring neergelegde afspraken zijn uitgegaan van de feitelijke veronderstelling dat de ondergrond van het tankstation niet-vervuild was.Daarvan uitgaande komt aan de uitspraak dat het tankstation zonder bodemvervuiling zou worden overgedragen, als die uitspraak al zou zijn gedaan door [medewerker van geïntimeerde] , geen speciaal belang toe. Zonder nadere toelichting, die [appellant] en [appellante] niet hebben gegeven, kan daaruit in elk geval niet worden afgeleid dat [medewerker van geïntimeerde] aldus, namens [geïntimeerde] , een speciale eigenschap van het verkochte heeft toegezegd, laat staan dat dienaangaande garanties zijn afgegeven.Gelet op de overtuiging die over en weer bestond, is ook te begrijpen dat in de intentieverklaring geen speciale afspraken zijn neergelegd voor het geval de ondergrond toch vervuild zou blijken te zijn. Ook daaruit kan zonder nadere toelichting, die beide partijen niet hebben gegeven, niets worden afgeleid omtrent de eigenschappen die het verkochte zou moeten hebben ten tijde van de levering. Nu partijen ervan uit gingen dat de grond niet vervuild was, komt ook aan de afspraak inzake het bodemonderzoek geen speciaal belang toe. Voor [appellant] en [appellante] was het bodemonderzoek een noodzakelijke stap om te komen tot de voor hen (in verband met de te verkrijgen financiering) essentiële schone grond-verklaring. Voor [geïntimeerde] was het bodemonderzoek wenselijk als nulmeting, om inzake de staat van de ondergrond van het tankstation geen onduidelijkheid te laten bestaan en daardoor de kans op complicaties ná de levering te minimaliseren. Deze beide doelstellingen komen niet met elkaar in strijd en passen in het door beide partijen geschetste kader, waarin in mei-juli 2014 geen twijfels bestonden omtrent de (niet-vervuilde) staat van de ondergrond van het tankstation.
        
      
      
        6.4.5.
        Speciaal belang komt naar het oordeel van het hof wel toe aan de stellingen van [appellant] en [appellante] inzake de koopprijs van het tankstation c.a.Volgens [appellant] en [appellante] mochten zij (ook) uit de overeengekomen koopprijs ad€ 150.000,- afleiden dat [geïntimeerde] zich verplichtte om een tankstation zonder bodemvervuiling aan hen te leveren. [geïntimeerde] heeft hier tegenover uitsluitend (en als zodanig onbetwist) gesteld dat de koopprijs was gebaseerd op de boekwaarde van het tankstation.Deze laatste stelling is niet ter zake doende, ervan uitgaande dat de boekwaarde destijds betrekking had op een tankstation met niet-vervuilde ondergrond. Dat dit het geval is geweest, volgt afdoende uit de gang van zaken na het ontdekken van de bodemvervuiling. Toen is namelijk gebleken dat het tankstation met - bekend - vervuilde ondergrond in en na mei 2014 een geheel andere waarde had, ook voor [geïntimeerde] .Dat blijkt in de eerste plaats uit het aanbod dat [geïntimeerde] op 18 december 2014 heeft gedaan aan [appellant] en [appellante] (zie r.o.3.1 onder l)), dat erop neerkomt dat het tankstation met vervuilde ondergrond zou worden geleverd onder bijbetaling door [geïntimeerde] van € 251.624,- (de BTW buiten beschouwing gelaten). Het grote verschil in waarde/koopprijs, ook in de optiek van [geïntimeerde] , blijkt ook uit de voorwaarden waarop zij het tankstation in maart 2015 heeft verkocht en geleverd aan [de vennootschap 2] , die neerkomen op een bijbetaling door [geïntimeerde] van € 300.000,- (zie r.o. 3.1. onder p)). Voor de duidelijkheid wijst het hof erop dat in beide genoemde bedragen is verdisconteerd dat sanering op korte termijn noodzakelijk zou zijn en dat de koper het risico van na de sanering nog resterende vervuiling op zich zou nemen.Zoals in het voorgaande is gebleken, zijn partijen in mei-juli 2014 uitgegaan van een niet-vervuilde ondergrond. Zowel [geïntimeerde] als [appellant] en [appellante] waren echter kundig en ervaren genoeg om te beseffen dat de waarde van het tankstation een geheel andere zou zijn, uitgaande van een vervuilde ondergrond; iets anders is gesteld noch gebleken.Toen onder die omstandigheden een koopprijs van € 150.000,- werd overeengekomen, mochten [appellant] en [appellante] daaruit afleiden dat aan hen een tankstation met niet-vervuilde ondergrond werd verkocht en zou worden geleverd.
        
      
      
        6.4.6.
        
          Dit oordeel vindt bevestiging in de feitelijke gang van zaken na het ontdekken van de bodemvervuiling.[appellant] en [appellante] hebben toen, nog niet op de hoogte van de omvang van de vervuiling, de schone grond-verklaring aan de orde gesteld (zie r.o. 3.1. onder h)). In een later stadium hebben zij, beter geïnformeerd, aangegeven niet, althans niet zonder meer aan de levering te zullen meewerken. [geïntimeerde] heeft aangegeven begrip te hebben voor dit standpunt (zie de desbetreffende passage in de brief van [geïntimeerde] van 18 december 2010, r.o. 3.1. onder l)).[geïntimeerde] heeft zich op dat moment dus niet op het standpunt gesteld dat [appellant] en [appellante] waren gehouden om het tankstation in de staat waarin het op dat moment verkeerde, dus met een vervuilde ondergrond, af te nemen tegen betaling van € 150.000,-. [geïntimeerde] heeft toen in dat verband ook geen beroep gedaan op de clausule ‘in de huidige staat’.Partijen hebben, in tegendeel, uitgebreid gesproken over de ontstane situatie en ook [geïntimeerde] heeft toen tot uitgangspunt genomen dat zij het tankstation alsnog zou leveren aan [appellant] en [appellante] en daarbij de gevolgen van de bodemvervuiling en de sanering in financiële zin geheel voor haar rekening zou nemen. Daaraan doet niet af dat [geïntimeerde] daarbij (uiteindelijk) niet óók wilde instaan voor de mogelijk nadelige gevolgen van na de sanering nog resterende bodemvervuiling.Uit deze gang van zaken volgt naar het oordeel van het hof des te meer dat in de loop van 2014 ook voor [geïntimeerde] heeft vastgestaan dat zij een tankstation met niet-vervuilde ondergrond aan [appellant] en [appellante] had verkocht en diende te leveren.Dat levering ‘in de huidige staat’ was overeengekomen deed daaraan niet af. Die clausule sloeg, zoals [geïntimeerde] zelf heeft gesteld in eerste aanleg, (uitsluitend) op de kennelijk wat verouderde staat van het tankstation als zodanig.
          
            Consequenties
            6.5.1.	Gelet op het voorgaande staat vast dat begin augustus 2104 sprake was van een koopovereenkomst tussen partijen, die [geïntimeerde] verplichtte om aan [appellant] en [appellante] een tankstation met niet-vervuilde ondergrond te leveren.Dit betekent dat grief 1, die betrekking heeft op het andersluidende oordeel van de rechtbank, slaagt.
        
        
      
      
        6.5.2.
        Partijen hebben in de loop van 2013 onder ogen gezien dat nakoming van de koopovereenkomst door [geïntimeerde] niet, althans niet zonder meer mogelijk was en dat, in verband daarmee, ook de door [appellant] en [appellante] te betalen kooprijs een herziening behoefde.De onderhandelingen die vervolgens zijn gevoerd, hebben niet tot het resultaat van een herziene/nieuwe koopovereenkomst tussen [geïntimeerde] en [appellant] en [appellante] geleid.Uit de stellingen van partijen over en weer en uit de correspondentie waarop zij zich beroepen kan niet worden afgeleid dat [geïntimeerde] dan wel [appellant] en [appellante] zich in deze onderhandelingen onredelijk hebben opgesteld. Voor het standpunt van [geïntimeerde] dat zij, gegeven haar wens om niet langer bij het tankstation betrokken te zijn, het risico van na de sanering nog restende vervuiling niet wilde dragen, kan begrip worden opgebracht. Dat geldt ook voor het standpunt van [appellant] en [appellante] dat zij dit laatste risico - van onbekende omvang - niet zonder meer voor hun rekening konden nemen, gelet op de rechtsvorm (een vennootschap onder firma) waarin zij het tankstation tot dan toe exploiteerden.Mede gelet hierop kan de e-mail namens [appellant] en [appellante] van 14 januari 2015 (zier.o. 3.1. onder m)), anders dan [geïntimeerde] heeft gesteld, niet worden gezien als het eenzijdig afbreken van de onderhandelingen door [appellant] en [appellante] in reactie op een zonder meer afdoende aanbod van [geïntimeerde] . Dat geen sprake was van het afbreken van de onderhandelingen door [appellant] en [appellante] volgt overigens ook uit het slot van de e-mail, waarin wordt aangedrongen op de aanwezigheid van een beslissingsbevoegde namens [geïntimeerde] bij de vervolgbespreking, tot het houden waarvan [appellant] en [appellante] de bereidheid uitspreken.De opstelling van [appellant] en [appellante] in januari 2015 vormde daarom geen rechtvaardiging voor [geïntimeerde] om de onderhandelingen harerzijds eenzijdig af te breken, zoals zij heeft gedaan in haar brief van 18 februari 2015 (zie r.o. 3.1. onder n)). Nu op [geïntimeerde] de verplichting rustte om een tankstation met schone ondergrond te leveren, had zij evenmin grond om de - inmiddels koopovereenkomst geworden - intentieverklaring te ontbinden. De ontbindingsverklaring in de genoemde brief van 18 februari 2015 heeft dan ook geen werking gehad.Dit alles betekent dat ook grief 2,die betrekking heeft op de andersluidende oordelen van de rechtbank, slaagt.
        
      
      
        6.5.3.
        
          [geïntimeerde] heeft het tankstation c.a. verkocht en in maart 2015 geleverd aan [de vennootschap 2] . Daardoor heeft zij het voor zichzelf onmogelijk gemaakt om de met [appellant] en [appellante] bestaande koopovereenkomst na te komen; zij mist daartoe de vereiste beschikkingsbevoegdheid.[appellant] en [appellante] hebben tijdens het pleidooi in hoger beroep nog gesteld dat de nieuw opgekomen omstandigheid dat de ondergrond van het tankstation niet behoeft te worden gesaneerd (zie r.o. 3.1. onder r)) waarschijnlijk zal beteken dat het tankstation c.a. weer zal worden terug geleverd aan [geïntimeerde] , maar hebben die stelling, in het licht van hetgeen [geïntimeerde] daartegen heeft aangevoerd, onvoldoende onderbouwd.Mede gelet hierop hebben [appellant] en [appellante] onvoldoende toegelicht waarom de levering van door [geïntimeerde] aan [appellant] en [appellante] van het aan [de vennootschap 2] toebehorende tankstation c.a. niet onmogelijk is. Dit betekent dat de primaire vordering van [appellant] en [appellante] (zie r.o. 6.2.1.) niet voor toewijzing in aanmerking komt.Dat is anders met de (inmiddels) subsidiaire schadevergoedingsvordering. In verband daarmee is in de eerste plaats van belang dat uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verbintenis tot levering van het tankstation in de overeengekomen staat en dat nakoming moet worden geacht blijvend onmogelijk te zijn. Verder is voldoende aannemelijk geworden dat deze tekortkoming heeft geleid (en mogelijk nog zal leiden) tot schade bij [appellant] en [appellante] . Het hof zal de subsidiaire vordering daarom toewijzen.
        
        
          
            Ten slotte
          
        
        
      
    
    
      6.6.
      Het hof zal [geïntimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van beide instanties. Grief 3, gericht tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, slaagt.
      
      
        De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] en [appellante] zullen worden vastgesteld op € 1.533,- aan griffierecht en € 904,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten x € 452,-, tarief II).
      
      
      
        Het hof zal [geïntimeerde] , zoals gevorderd aan het slot van de memorie van grieven, veroordelen om de naar aanleiding van het vonnis waarvan beroep aan [geïntimeerde] betaalde proceskosten ad€ 10.286,- terug te betalen aan [appellant] en [appellante] . 
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellant] en [appellante] zullen worden vastgesteld op € 394,40 aan verschotten (€ 80,40 explootkosten en € 314,- griffierecht) en € 3.576,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (4 punten x € 894,-, tarief II).7.	De uitspraak
      
      
      
        Het hof:
      
      
      
        vernietigt het vonnis waarvan beroep;
      
      
      
        en opnieuw rechtdoende:
      
      
      
        veroordeelt [geïntimeerde] tot vergoeding van de schade die [appellant] en [appellante] lijden en zullen lijden als gevolg van de omstandigheid dat [geïntimeerde] niet in staat is, dan wel heeft geweigerd, om aan [appellant] en [appellante] het perceel [adres] te [plaats] , kadastraal bekend Gemeente [Gemeente] sectie [sectie] , vrij van bodemverontreiniging, doch voorzien van de thans aanwezige opstallen, waaronder een werkend motorbrandstoffen verkooppunt dat aan alle wettelijke eisen voldoet, te leveren, deze schade nader op te maken bij staat;
      
      
      
        veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] en [appellante] (terug) te betalen een bedrag ad € 10.286,-;
      
      
      
        veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] en [appellante] op € 1.533,- aan griffierecht en op € 904,- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 394,40 aan verschotten en op€ 3.576,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
      
      
      
        verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
        
          wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. J.I.M.W. Bartelds, W.J.J. Beurskens en H.R. Quint en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 februari 2018.
      
      
      
      
        	griffier					rolraadsheer