ECLI:NL:GHARL:2023:5643, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 04-07-2023, 200.326.596
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-07-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Artikel 2.76 lid 3 Aanbestedingswet (AW 2012). Geen uitzondering op het verbod om  in de technische specificaties te verwijzen naar een merk of een type waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of uitgesloten. Belang van leverancier van LED-armaturen bij haar vordering tot staking aanbestedingsprocedure.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.326.596
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht: 553374)
    
    
    
      
        arrest in kort geding van 4 juli 2023 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Orange Lighting B.V.
      
      die is gevestigd in Enschede
      die hoger beroep heeft ingesteld 
      en bij de rechtbank optrad als eiseres
      hierna: Orange Lighting
      advocaat: mr. R. Blom 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Gemeente Utrecht
      
      die zetelt in Utrecht
      en bij de rechtbank optrad als gedaagde
      hierna: de Gemeente
      advocaat: mr. A.C.M. Kusters
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
    
    
      1.1
      Naar aanleiding van het arrest van 6 juni 2023 heeft op 12 juni 2023 een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (proces-verbaal).  
      
    
    
      1.2
      Partijen hebben het hof gevraagd om arrest te wijzen.
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1
      
        De Gemeente heeft een Europese openbare aanbesteding uitgeschreven voor de opdracht tot het leveren, plaatsen, aansluiten en vervangen van haar openbare verlichting. 
        Het gaat daarbij met name om de vervanging van conventionele armaturen door LED-armaturen. Een deel van de in de Gemeente aanwezige openbare verlichtingsbronnen is in de afgelopen jaren al vervangen, met name door over te stappen naar LED verlichting. De Gemeente wenst voor het overige (grote) deel van de openbare verlichting circa 30.000 armaturen te vervangen. De bedoeling is dat de Gemeente met twee partijen een raamovereenkomst sluit, waarbij de opdracht op basis van een gelijke omzet wordt verdeeld. De verwachte totale opdrachtwaarde is € 39.000.000,-.
      
      
    
    
      2.2
      Orange Lighting is een fabrikant en leverancier van LED-armaturen voor openbare verlichting (hierna: OVL). Op de aanbestedingsprocedure is het Standaard RAW-bestek (hierna ‘Bestek’) van toepassing. Daarin worden verschillende merken (zoals bijvoorbeeld Signify, Modernista, Lightwell en Lightronics) en typen LED armaturen (zoals bijvoorbeeld Philips Luma Luma en Modernista Space) en de bijbehorende aantallen genoemd die door te contracteren opdrachtnemers moeten worden geleverd. Het gaat hierbij om armaturen van concurrerende merken van Orange Lighting. De LED-armaturen van Orange Lighting worden niet in het Bestek genoemd. 
      
    
    
      2.3
      
        In de Offerteaanvraag is bepaald dat het inschrijvers ook is toegestaan om LED armaturen aan te bieden die gelijkwaardig zijn aan de in het Bestek genoemde (merk- en type) armaturen. In een ‘Toetsingsprotocol’ heeft de Gemeente de wijze beschreven waarop inschrijvers de gelijkwaardigheid van de armaturen moeten aantonen.
        Als het armatuur niet gelijkwaardig is aan het armatuur zoals genoemd in het Bestek, dan 
        wordt de inschrijving als ongeldig ter zijde gelegd.
      
      
    
    
      2.4
      Orange Lighting heeft niet op deze opdracht ingeschreven. Zij is geen aannemer, terwijl de aanbesteding is geschreven voor aannemers. Voor Orange Lighting is deze aanbesteding wel van groot belang omdat zij als toeleverancier van een aannemer de LED-armaturen wil leveren. Echter door de wijze waarop de Gemeente de opdracht heeft uitgezet - door te verwijzen naar merken en typen LED-armaturen en het hanteren van een niet-objectieve en niet transparante gelijkwaardigheidstoets - heeft zij daarop volgens haar geen eerlijke kans gekregen. Door de verwijzing naar merk en type LED-armaturen in het bestek, zal een aannemer volgens Orange Lighting vrijwel altijd kiezen voor de merken en typen armaturen die in het Bestek zijn voorgeschreven, omdat zij anders het risico op uitsluiting loopt. Zij wordt op deze wijze in haar bedrijfsbelang benadeeld.
      
    
    
      2.5
      Om die reden heeft Orange Lighting bij de voorzieningenrechter primair gevorderd dat de aanbestedingsprocedure wordt ingetrokken en voor zover de Gemeente de opdracht nog in de markt wil zetten de opdracht opnieuw wordt aanbesteed waarbij niet wordt verwezen naar merken en typen armaturen, maar naar normen, functionele eisen en/of prestatie-eisen als bedoeld in artikel 2.76 lid 3 van de Aanbestedingswet 2012 (Aw 2012) en subsidiair dat de gelijkwaardigheid van de armaturen wordt getoetst aan de hand van een objectief en transparant beoordelings- en toetsingskader.
      
    
    
      2.6
      
        De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Orange Lighting afgewezen omdat de bepalingen uit de Aw 2012 (en in dit geval ook artikel 2.76 lid 3) en de aanbestedingsrechtelijke beginselen zich uitsluitend richten op bescherming van de belangen van (potentiële) inschrijvers. Orange Lighting is volgens de voorzieningenrechter geen (potentiële) inschrijver maar een derde/buitenstaander. Zij is immers een fabrikant/leverancier van LED armaturen en zij houdt zich niet bezig met het plaatsen, aansluiten en vervangen van armaturen. Orange Lighting is om die reden niet in staat om zelfstandig op de aanbesteding in te schrijven. Dat zij dit in combinatie met een derde zou kunnen doen is onvoldoende gebleken. 
        Aan een inhoudelijke beoordeling van de zaak is de voorzieningenrechter niet toegekomen.  
      
      
    
    
      2.7
      De bedoeling van het hoger beroep van Orange Lighting is dat de afgewezen vorderingen alsnog worden toegewezen. 
      
      
      
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      
        de beslissing 
      
    
    
    
      3.1
      Het hof is het niet eens met de beslissing van de voorzieningenrechter en zal deze vernietigen. De primaire vordering van Orange Lighting onder i zal worden toegewezen maar die onder ii zal worden afgewezen. Het hof legt deze beslissing hierna uit. 
      
      
        
          belang van Orange Lighting 
        
      
      
    
    
      3.2
      In artikel 2.76 lid 3 Aw 2012 is het de aanbestedende dienst verboden om in de technische specificaties te verwijzen naar (onder meer) een merk of een type waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of uitgesloten, tenzij dit door het voorwerp van de opdracht wordt gerechtvaardigd en als een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke beschrijving van het voorwerp van de overheidsopdracht niet mogelijk is. Het enkele feit dat Orange Lighting niet op de opdracht heeft ingeschreven, doet volgens het hof niet af aan het belang dat zij in dit specifieke geval heeft bij haar vordering tot intrekking en eventueel heraanbesteding van de opdracht. De opdracht bestaat immers voor een substantieel deel (85%) uit het leveren van producten (waaronder 30.0000 LED- armaturen) en Orange Lighting is nu juist een leverancier van LED-armaturen. Daarnaast is met de opdracht een fors bedrag van € 39.000.000,- gemoeid, waarvan in ieder geval € 10.000.000,- betrekking heeft op de armaturen.  
      
    
    
      3.3
      
        Het hof is van oordeel dat onder deze omstandigheden ook het belang van Orange Lighting door artikel 2.76 lid 3 Aw 2012 wordt beschermd, mede gelezen tegen de achtergrond van artikel 42 lid 4 van Richtlijn 2014/24 en in het licht van Richtlijn 2007/66/EGzoals onder meer uitgelegd door het HvJ EU in de zaak  Fastweb .  
        Daarvoor vindt het hof van belang dat het verbod van artikel 2.7.6 lid 3 Aw 2012 op verwijzing naar merken en types duidelijk is gekoppeld aan de bevoordeling/benadeling van bepaalde ondernemingen en bepaalde producten die daarvan het gevolg kan zijn. Daarmee is de kring van belanghebbenden in een geval als dit naar het voorlopig oordeel van het hof ruimer dan de (potentiële) inschrijvers op de aanbesteding. Orange Lighting heeft de benadeling die voor haar door deze wijze van verwijzing in het Bestek dreigt voldoende aannemelijk gemaakt.
        De verwijzing door de Gemeente naar het arrest van het Gerechtshof Den Haag van 26 april 2022, gaat mank omdat het daar om een andere situatie ging, namelijk om een teleurgestelde inschrijver die de aanbestedende dienst verweet de verkeerde zaken te hebben uitgevraagd met als gevolg dat zijn waterstofvoertuig van de opdracht werd uitgesloten. 
        Orange Lighting heeft dus, anders dan de voorzieningenrechter oordeelde, een voldoende belang bij haar vorderingen.
      
      
      
        
          verwijzing naar merken en typen 
        
      
      
    
    
      3.4
      
        Uitgangspunt is dat verwijzing naar een bepaald merk of een bepaald type product op grond van artikel 2.76 lid 3 Aanbestedingswet niet is toegestaan. Op die hoofdregel bestaan drie cumulatieve uitzonderingsmogelijkheden:
        (i)	een verwijzing naar een bepaald merk of een bepaald type is door het voorwerp van de opdracht gerechtvaardigd;
        (ii)	een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke omschrijving van het voorwerp van de overheidsopdracht is niet mogelijk; en
        (iii)	in de aanbestedingsstukken is vermeld ‘of gelijkwaardig’. 
      
      
    
    
      3.5
      
        De Gemeente heeft toegelicht dat het voor haar essentieel is dat de LED-armaturen moeten aansluiten bij de huidige openbare verlichting situatie, waarbij al een deel van de armaturen in de stad is ‘verled’. Dit heeft onder andere te maken met het straatbeeld dat zo veel mogelijk gelijk moet blijven om verrommeling tegen te gaan met het oog op de beleving, het gebruik en de verkeersveiligheid van de openbare ruimte. Daarnaast zijn voor de Gemeente met name van belang de gebruiksvriendelijkheid, het onderhoud en de onderlinge uitwisselbaarheid van haar OVL- producten. Zij heeft dit verder toegelicht in paragraaf 1.1.3 van de Offerteaanvraag. Om tot samenhang, herkenbaarheid en eenduidigheid van de buitenruimte te komen, heeft de Gemeente het Handboek Openbare Ruimte ontwikkeld. Met dit Handboek is beoogd het woud aan palen en objecten in de openbare ruimte zoveel mogelijk terug te dringen. Om al deze redenen heeft zij verwezen naar bepaalde merknamen van LED-armaturen, waarvan de functionaliteit en gebruiks- en onderhoudsvriendelijkheid in het verleden positief getest en beoordeeld zijn.     
        Nu de opdracht ziet op het voortborduren op de huidige situatie rechtvaardigt dit volgens de Gemeente de verwijzing naar merken en bepaalde type producten. 
        Het is verder voor de Gemeente niet mogelijk gebleken om de producten waarnaar wordt verwezen technisch of functioneel te specificeren, omdat zij nu eenmaal niet met een 0-situatie te maken had. De enige manier waarop de Gemeente dit zou kunnen doen, is door het benoemen van de technische specificaties van de armaturen waarover de Gemeente nu beschikt en daarbij dan de merknaam of het specifieke armatuur weg te laten. In die situatie worden de technische specificaties echter zo ‘eng’ en specifiek, dat daaraan alleen kan worden voldaan wanneer die exacte armatuur zou worden aangeboden. Dat heeft volgens de Gemeente ook te maken met de complexiteit van een armatuur. Omdat er een veelheid aan technische eisen bestaat die gesteld kan worden, is het onmogelijk om een keuze te maken tussen alle mogelijke technische eisen en tegelijkertijd ervoor te zorgen dat ten aanzien van die producten nog concurrentie bestaat. De Gemeente heeft gemeend dat juist in die situatie zij in strijd zou handelen met het aanbestedingsrecht omdat de keuze voor de producten dan teveel zou worden beperkt. 
      
      
    
    
      3.6
      
        Volgens Orange Lighting kan de Gemeente daarentegen ook zonder een verwijzing naar merken en typen het voorwerp van de opdracht zodanig functioneel en/of technisch omschrijven dat aan haar wens om aan te sluiten bij de bestaande OLV-situatie wordt voldaan. Juist LED-armaturen zijn bij uitstek functionele producten die aan de hand van normen, functionele eisen en/of prestatie-eisen zijn uit te vragen. Dat is ook niet zo ingewikkeld als de Gemeente het doet voorkomen. 
        Dit heeft Orange Lighting (zowel in haar processtukken als bij monde van haar directeur op de zitting) aan de hand van concrete voorbeelden toegelicht, toegespitst op de kenmerken functionaliteit, vormgeving en duurzaamheid van de armaturen. 
      
      
    
    
      3.7
      
        Ten aanzien van de ‘functionaliteit’ heeft Orange Lighting allereerst opgemerkt dat, anders dan de Gemeente stelt, een armatuur geen complex samengesteld object is. Volgens Orange Lighting worden de door de Gemeente belangrijk gevonden aspecten van functionaliteit (bijv. de bevestiging en montage van de armaturen, kwaliteit van licht/helderheid/lichtcomfort en gelijkmatigheid en het gemak waarmee het onderhoud kan worden verricht en onderdelen kunnen worden vervangen) ook genoemd in het Toetsingsprotocol waarin wordt beschreven op welke wijze door een inschrijver aan de hand van bepaalde toetsingsaspecten de gelijkwaardigheid van armaturen moet worden aangetoond. Volgens Orange Lighting bevatten al deze toetsingsaspecten kenmerken die op een begrijpelijke en nauwkeurige wijze functioneel en/of technisch zijn te omschrijven. Zij heeft aan de hand van een voorbeeld laten zien hoe één van de aspecten van functionaliteit
        - de bevestiging en montage van armaturen - functioneel door de Gemeente had kunnen worden omschreven. 
      
      
    
    
      3.8
      
        Ten aanzien van de kwaliteit van het licht (helderheid, lichtcomfort en gelijkmatigheid) heeft Orange Lighting aangevoerd dat wanneer de Gemeente in haar opdracht wegprofielen aanlevert zoals die in het Handboek Openbare Ruimte zijn opgenomen met afmetingen van de weg, mastafstanden, masthoogten etc., een leverancier van LED-armaturen aan de hand van een lichtberekening de door de Gemeente gewenste lichtkwaliteit kan berekenen. De door de Gemeente gewenste kwaliteit licht kan dus volgens Orange Lighting - in lijn met het Handboek Openbare Ruimte en zoals andere aanbestedende diensten voor vergelijkbare opdrachten dat ook hebben gedaan - op functionele wijze worden uitgevraagd. 
        Ook de andere toetsingsaspecten van ‘Functionaliteit’ zoals in het Toetsingsprotocol zijn opgenomen (kwaliteit afwerking bedrading, onderhoudsgemak, werking dimming en programmering en functionaliteit en wijze van aanbrengen accessoires) zijn volgens Orange Lighting functioneel en/of technisch te specificeren. Zij heeft dit onder verwijzing naar diverse praktijkvoorbeelden uiteengezet. 
      
      
    
    
      3.9
      Wat betreft de ‘vormgeving’ van de armaturen kan de Gemeente volgens Orange Lighting eveneens aan de hand van de criteria in het Toetsingsprotocol de door haar gewenste vormgeving aan de hand van vorm, afmeting en kleur omschrijven. Zij heeft daarnaast in haar Handboek Openbare Ruimte de vormgeving van de door haar gewenste LED-armaturen met afbeeldingen weergegeven zodat Orange Lighting betwist dat de Gemeente niet in staat zou zijn om de vormgeving functioneel te omschrijven. 
      
    
    
      3.10
      Ten slotte heeft Orange Lighting ten aanzien van de ‘duurzaamheid’ aangevoerd dat de Gemeente hierover eisen had kunnen stellen door bijvoorbeeld uit te vragen op garantietermijnen, garantievoorwaarden, levensduur van de behuizing enz. Daarnaast had de Gemeente nog kunnen vragen naar energieverbruik en een Milieukostenindicator, zoals andere aanbestedende diensten voor vergelijkbare opdrachten dat ook op dit punt hebben gedaan.
      
    
    
      3.11
      Tegenover deze gemotiveerde betwisting door Orange Lighting heeft de Gemeente onvoldoende aannemelijk gemaakt waarom zij in haar Offerte-aanvraag heeft moeten verwijzen naar merken en typen armaturen en deze armaturen niet functioneel en/of technisch kon specificeren. Het had op haar weg gelegen om meer concreet toe te lichten waarom functioneel/technisch uitvragen voor haar niet mogelijk was geweest. Zij is echter, ook in hoger beroep terwijl Orange Lighting haar betwisting met concrete voorbeelden heeft gestaafd, in algemeenheden blijven steken. Dat het voor de Gemeente mogelijk was om zonder verwijzing naar merk en type, de LED-armaturen functioneel en/of technisch te omschrijven, blijkt naar het voorlopig oordeel van het hof bovendien niet alleen uit haar eigen Handboek Openbare Ruimte maar ook uit het door de Gemeente in deze aanbesteding gehanteerde Toetsingsprotocol/Verificatietabel. Het Handboek bevat immers (functioneel opgeschreven) eisen die de Gemeente in het Bestek had kunnen uitvragen en de in het Toetsingsprotocol opgenomen toetsingsaspecten voor de gelijkwaardigheid bevatten kenmerken die op een begrijpelijke en nauwkeurige wijze functioneel en/of technisch zijn te onderschrijven. Als de Gemeente wel in staat is dat in haar Handboek en in het gelijkwaardigheids-protocol te omschrijven, is naar het voorlopig oordeel van het hof niet te begrijpen waarom dat niet ook in het Bestek had gekund. Dat dat zou hebben geleid tot een zo enge omschrijving van de opdracht dat daardoor de mededinging zou zijn beperkt, is in het licht van het voorgaande niet voldoende aannemelijk geworden. De Gemeente heeft het betoog van Orange Lighting dat een armatuur geen complex samengesteld object is, daarvoor onvoldoende weersproken.
      
    
    
      3.12
      Dit betekent dat de Gemeente het verbod om naar merken en typen te verwijzen, zoals neergelegd in artikel 2.7.6 lid 3 Aw 2012, heeft overtreden. De Gemeente kan zich niet met succes op de (aanwezigheid van de) aanvullende voorwaarden/uitzonderingsmogelijkheden onder (i) en (ii) (rov. 3.4) beroepen. Een beoordeling van de vraag of het Toetsingsprotocol en de Verificatietabel (waarmee de Gemeente de gelijkwaardigheid van de armaturen die niet in het Bestek zijn genoemd toetst) objectief en transparant zijn kan daarom buiten beschouwing blijven. Nu de Gemeente in strijd met het verwijzingsverbod heeft gehandeld, handelt zij daarmee onrechtmatig tegenover Orange Lighting en zal het hof de primaire vordering onder i dan ook toewijzen. Het hof zal de vordering onder ii niet toewijzen, omdat zij een gebod met die inhoud in dit kort geding te ver vindt gaan. Het is aan de Gemeente om te bepalen of zij een nieuwe aanbesteding voor OvL wil uitschrijven. Mocht zij daartoe overgaan, dan dient zij zich uiteraard (bij de beschrijving van de opdracht) aan de bepalingen van de Aw 2012 te houden. Toewijzing van het onder ii gevorderde gaat daardoor te ver.
      
      
        
          de conclusie 
        
      
      
    
    
      3.13
      
        Het hoger beroep van Orange Lighting slaagt, zodat het hof het vonnis van de voorzieningenrechter zal vernietigen en de primaire vordering van Orange Lighting onder i alsnog zal toewijzen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal het hof de Gemeente in de kosten van beide instanties veroordelen, aan de zijde van Orange Lighting wat betreft de eerste aanleg vast te stellen op € 106,73 voor kosten exploot, € 676,- aan griffierecht en op 
        € 1.079,- voor salaris van de advocaat en wat betreft de kosten van het hoger beroep op
        € 106,73 voor kosten exploot, op € 783,- aan griffierecht en op € 2.366,- voor salaris van de advocaat (2 punten x tarief II). 
      
      
    
    
      3.14
      Onder de kosten in hoger beroep vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.
      
    
    
      3.15
      Het hof zal het gebod niet versterken met een dwangsom omdat het hof ervan uitgaat dat een overheidsorgaan als de Gemeente het arrest ook zonder deze prikkel zal naleven. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
    
    
    
      4.1
      vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland van 26 april 2023 en doet opnieuw recht:
      
    
    
      4.2
      gebiedt de Gemeente de Europese openbare aanbesteding voor de “Raamovereenkomst Openbare Verlichting 2023” met referentie 2022-SB-029 per direct in te trekken of te staken en gestaakt te houden; 
      
    
    
      4.3
      veroordeelt de Gemeente in de kosten van beide instanties, aan de zijde van Orange Lighting wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 106,73 voor kosten exploot, € 676,- aan griffierecht en op € 1.079,- voor salaris van de advocaat en wat betreft de kosten van het hoger beroep op € 106,73 voor kosten exploot, op € 783,- aan griffierecht en op € 2.366,- voor salaris van de advocaat.  
      
    
    
      4.4
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      4.5
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, F.J. de Vries en S.M. Evers en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2023. 
      
      
      
    
  
  
     van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van Richtlijn 2004/18/EG
  
  
     van 11 december 2007 tot wijziging van de Richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG van de Raad met betrekking tot de verhoging van de doeltreffendheid van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten 
  
  
     HvJ EU 11 september 2014, C -19/13, ECLI:EU:C:2013:448
  
  
     ECLI:NL:GHDA:2022:690
  
  
     HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853