ECLI:NL:GHAMS:2016:612, Gerechtshof Amsterdam, 23-02-2016, 200.166.438/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-02-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Erfrecht/legitieme portie
        Artikelen 4:65, 4:70 en 7:186 lid 2 BW
        Schenkingsovereenkomst is niet nodig voor bevoordelingsbedoeling

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht
      team III (familie- en jeugdrecht)
    
    
    
      zaaknummer 			: 200.166.438/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank 			: C/13/561288 / HA ZA 14-296
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige familiekamer van 23 februari 2016
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [de zoon]
        ,
      wonend te [a] ,
      appellant,
      advocaat: mr. M.A. Visser te Amsterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
  
  
    
      1 [dochter 1] ,
    
      wonend te [b] ,
      2. [dochter 2],
      	 wonend te [c] ,
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. P.J. Hentenaar-Polderman te Utrecht.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna de zoon en de dochters genoemd.
    
    
    
      De zoon is bij dagvaarding van 6 maart 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 10 december 2014, gewezen tussen de zoon als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie, en de dochters als gedaagden in conventie, tevens eiseressen in reconventie. De dagvaarding bevat de grieven. Bij de dagvaarding zijn producties gevoegd.
    
    
    
      De dochters hebben daarna een memorie van antwoord met producties ingediend.
    
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 24 september 2015 doen bepleiten, ieder door hun advocaat. De advocaat van de zoon heeft gepleit aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      De zoon heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - alsnog voor recht zal verklaren dat de legitieme portie van de zoon wordt bepaald op een nader door het hof te bepalen bedrag, met veroordeling van de dochters in de proceskosten in beide instanties, met nakosten.  
    
    
    
      De dochters hebben geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de zoon in zijn hoger beroep althans bekrachtiging van het bestreden vonnis, met compensatie van de proceskosten van (naar het hof begrijpt) het hoger beroep althans – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van de zoon in deze proceskosten met nakosten. 
    
    
    
      De zoon heeft in hoger beroep bewijs van zijn stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.6 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. 
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      Partijen zijn geboren uit het huwelijk van [X] (hierna: de vader) en [Y] (hierna: de moeder). De vader en de moeder worden hierna gezamenlijk ook wel aangeduid als de ouders. De ouders waren in gemeenschap van goederen gehuwd.
      
      
        De ouders hebben een kledingwinkel geëxploiteerd. De winkel was ondergebracht in [de B.V.] (hierna: de B.V.) waarvan de aandelen aan de ouders toebehoorden. De winkel is gevestigd in twee panden aan [adres] [nr. 3] en [nr. 4] , welke privé eigendom van de ouders waren. De ouders verhuurden deze panden aan de B.V. De zoon is bij de bedrijfsvoering betrokken geraakt en heeft in 1983 40% van de aandelen overgenomen en in 1998 de andere 60%.
      
      
      
        De ouders hebben op 3 februari 2008 een verklaring ondertekend met de volgende inhoud:
        
          “Deze verklaring is geschreven door [X] en [Y] en is een aanvulling op onze testamenten. Wij stellen deze verklaring op om vast te leggen dat er in het verleden besluiten zijn genomen, waardoor onze dochters benadeeld zijn. Een situatie die gecorrigeerd dient te worden.
        
        
          De benadeling heeft te maken met twee belangwekkende zaken ten aanzien van onze vermogenspositie, n.l. de overdracht van de aandelen in [de B.V.] en de door [de B.V.] betaalde huur van de winkelruimtes op [adres] in [d] .
        
        
          Uitgangspunt bij de besluiten van toen is geweest dat zoon [de zoon] niet met hoge lasten moest worden opgezadeld, echter dit heeft natuurlijk wel geleid tot een onevenredige bevoordeling van laatstgenoemde en daarmee benadeling van onze dochters.
        
        
          Middels deze verklaring willen we nu vastleggen dat onze dochters benadeeld zijn ten opzichte van onze zoon en dat dit op enig moment rechtgetrokken moet worden.
        
        
          Hieronder wordt aangegeven voor beide transactie in welke vorm de benadeling heeft plaatsgevonden en van welke omvang deze is.
        
      
      
      
        I.  Huur [adres] [nr. 3] en [nr. 4]
        
          Uit de taxatie, in onze opdracht gedaan in 2007, is gebleken dat de huur op dit moment € 80.000 lager is, dan wanneer de panden nu aan een willekeurige persoon of bedrijf worden verhuurd op basis van een zakelijke huur.
        
        
          Terugkijkend naar de situatie per 1 januari 2000, de datum waarop het huidige huurcontract werd afgesloten, ontstaat het volgende beeld. Uit informatie verkregen van DTZ Zadelhoff blijkt dat (. . .) De totale huursom voor de twee panden (…) in 2000 € 101.935 moet(..) zijn geweest.
        
        
          (. . .)
        
        
          Verkoop aandelen [de B.V.] .
        
        
          (…)
        
        
          De overdracht is met terugwerkende kracht tot stand gekomen per 1 januari 1998.
        
        
          Ultimo 1997 was de intrinsieke waarde volgens de balans van de vennootschap echter fl 1.200.000. Ook in de Inkomstenbelastingaangifte van [de zoon] over het jaar 1997 is het door hem gehouden 40% belang gewaardeerd op fl 480.000 (. . .). Op die basis zou ons belang dus een waarde vertegenwoordigen van fl 720.000.
        
        
          (. . .)
        
        
          Nu ons belang is overgenomen voor een bedrag van fl 480.000, (. . .) heeft er een onttrekking ten laste van ons vermogen en volledig ten gunste van [de zoon] plaatsgevonden ter grootte van fl. 240.000.
        
        
          (. . .)
        
        
          Conclusie
        
        
          Het is onze uitdrukkelijke wens dat bij de verdeling van de erfenis, de benadeling van onze dochters wordt gecorrigeerd (. . .)
        
        
          Eind 2007 beliep het totaal dat ieder van onze dochters benadeeld is t.o.v. onze zoon een bedrag van € 763.425 (inclusief de eerder genoemde enkelvoudige rente).”
        
      
      
      
        De moeder is op 25 februari 2010 overleden. In haar op 18 juli 2008 verleden testament heeft zij de vader en de dochters tot haar erfgenamen benoemd en aan de zoon een bedrag gelegateerd dat overeenkomt met de waarde van de legitieme vordering waarop hij aanspraak kon maken, onder de verplichting op het legaat in mindering te brengen hetgeen hij aan schenkingen heeft ontvangen, maar tenminste een bedrag van € 300.000,-. Daarbij dient rekening te worden gehouden met haar verklaring van 3 februari 2008.
      
      
      
        Op 17 juli 2012 is tussen de vader als ondergetekende sub 1, de zoon als ondergetekende sub 2, de dochters als ondergetekenden sub 3 en 4 en [Z] , executeur tevens echtgenoot van [dochter 2] , als ondergetekende sub 5, een vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen waarbij zij de hoogte van het legaat, overeenkomend met de waarde van de legitieme vordering van de zoon, in de nalatenschap van de moeder hebben vastgesteld. Voor zover van belang luidt de overeenkomst als volgt:
      
      
      
        
          “(. . .)
        
        
          zijn overeengekomen en stellen vast:
        
      
      
      1.  De nalatenschap is als volgt samengesteld:
      
      
        
          Bezittingen
        
        
          (. . .)
        
        
          (. . .) [adres] [nr. 3]					- 1.565.000,00
        
        
          (. . .) [adres] [nr. 4]					-    586.000,00
        
        
          (. . .)
        
        
          Totaal							€ 3.231.140,00
        
      
      
      
        
          Schulden
        
        
          Schuldigerkenning aan ondergetekende sub 3 totaal	€    228.210,00
        
        
          Schuldigerkenning aan ondergetekende sub 4	totaal	-    228.210,00
        
        
          Totaal							€   456.420,00
        
      
      
      
        
          Per saldo						€ 2.774.720,00
        
      
      
      2.  (. . .)  (. . .) omdat door ondergetekende sub 2 gedurende meerdere jaren een lage huur zou zijn betaald in verband met door hem van de overledene en ondergetekende sub 1 gehuurde bedrijfsruimte en wegens een vermeende lage koopsom voor de aandelen in de familie onderneming, zijn partijen in overleg getreden om de hoogte van deze eventuele bevoordelingen vast te stellen.
      
      3.  De vordering van ondergetekende sub 2 bedraagt € 150.000,00 bruto voor heffing van erfbelasting.
      
      
      4.  De vordering in contanten zal ten laste van het erfdeel van vader (conform het bepaalde in het testament), na aftrek van de hierover verschuldigde erfbelasting (. . .) worden uitgekeerd aan de zoon (. . .).
      
      
      
        
          (. . .)
        
      
      
      
        7. Door ondertekening van deze overeenkomst door alle partijen is de legitieme vordering van de zoon vastgesteld.”   
      
      
      
        Op 1 januari 2013 is de vader overleden. In zijn testament, dat evenals dat van de moeder is gedateerd 18 juli 2008, heeft hij de dochters (naast de moeder) tot zijn erfgenamen benoemd. Ook de vader heeft aan de zoon een bedrag gelegateerd dat overeenkomt met de waarde van de legitieme vordering waarop hij aanspraak kon maken, onder de verplichting op het legaat in mindering te brengen hetgeen hij aan schenkingen heeft ontvangen, maar tenminste een bedrag van € 300.000,-. Voorts heeft ook de vader bepaald dat daarbij rekening diende te worden gehouden met zijn verklaring van 3 februari 2008.
        De vader heeft in het testament de dochters zowel tezamen als ieder afzonderlijk tot executeur benoemd. De dochters hebben de benoeming aanvaard.
      
      
    
    
      3.2.
      
        De zoon heeft de dochters op 14 maart 2014 gedagvaard en een verklaring voor recht gevorderd dat de legitimaire massa in de nalatenschap van de vader € 2.703.537,- bedraagt en de legitieme portie van de zoon 1/6e deel daarvan, zijnde  450.589,-, alsmede hoofdelijke veroordeling van de dochters een bedrag van € 450.589,- met rente aan hem te voldoen.
        In reconventie hebben de dochters een verklaring voor recht gevorderd inhoudende – kort gezegd – dat de legitimaire massa in de nalatenschap van de vader € 2.705.667,- bedraagt en het legaat van de zoon ter grootte van zijn legitieme portie ad € 450.944,-, verminderd met schenkingen van € 520.843,-, nihil bedraagt.
      
      
    
    
      3.3.
      
        In het bestreden vonnis zijn de vorderingen van de zoon afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank voor recht verklaard dat op de legitieme portie van de zoon een bedrag van € 520.843,- aan schenkingen in mindering komt, zodat een legitieme vordering van de zoon resteert van nihil, en zijn legaat nihil is.
        De rechtbank heeft in haar beslissing rekening gehouden met een waarde van de nalatenschap van de vader van € 2.197.488,52, waarbij veronderstellenderwijze is uitgegaan van de door de zoon berekende (hogere) waarde van de panden aan [adres] van € 3.401.000,-. De legitimaire massa heeft de rechtbank op basis daarvan – nog steeds veronderstellenderwijze – berekend op € 2.197.488,52 vermeerderd met giften aan de zoon van € 520.843,- en giften aan de dochters van 
        € 388.336,-, derhalve € 3.106.667,50 en vervolgens de legitieme portie van de zoon op 1/6e deel daarvan, te weten € 517.777,91. De giften aan de zoon zijn in het vonnis (in de woorden van de dochters) omschreven als huurkorting 1998, 1999, 2000-2009 en 2010-1212. Op de legitieme portie heeft de rechtbank de giften aan de zoon van 
        € 520.843,- in mindering gebracht. De conclusie van de rechtbank luidt dat, ook als wordt uitgegaan van de door de zoon berekende waarde van de onroerende zaken aan [adres] , de legitieme aanspraak van de zoon nihil is. 
        Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt de zoon met zijn grieven op.
      
      
    
    
      3.4.
      
        De zoon stelt in grief 1 dat, nu de werkelijke waarde van de panden aan [adres] op 1 januari 2013 niet bekend is, alsnog een deskundige dient te worden benoemd om die waarde vast te stellen. Hij biedt aan te bewijzen dat de waarde van de panden hoger is dan € 3.000.000,-. 
        In de grieven 2, 3 en 4 betoogt de zoon het volgende. Er is geen sprake van schenkingen van de ouders aan hem. De ouders hebben hem nimmer een schenkingsaanbod gedaan dat hij op zijn beurt zou hebben aanvaard. De schriftelijke verklaring van de ouders van 3 februari 2008 kan niet als een schenkingsovereenkomst in de zin van artikel 7:175 juncto artikel 7:186 BW worden aangemerkt. Voorts is er geen bevoordeling. De zoon betwist de door de dochters gestelde marktconforme huurprijs, waaruit dit zou blijken. Hij is van mening dat, als er al een bevoordeling zou zijn, dit voordeel niet bij hem is terechtgekomen, maar bij de B.V., de huurder van de panden. Tenslotte stelt hij dat, als er al sprake is van schenkingen, deze schenkingen bij de nalatenschap van de moeder zijn verrekend. (grieven 2, 3 en 4).
      
      
    
    
      3.5.
      
        Het hof overweegt als volgt.
        De zoon heeft zijn stelling dat de waarde die de rechtbank veronderstellenderwijze voor haar beslissing in aanmerking heeft genomen onjuist is, niet onderbouwd met concrete feiten en omstandigheden die, zo de juistheid daarvan zou komen vast te staan, tot de conclusie leiden dat de panden een hogere waarde hebben. Het hof ziet dan ook geen aanleiding een deskundige te benoemen teneinde de waarde te laten vaststellen. Nu de zoon niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, wordt zijn bewijsaanbod gepasseerd. Grief 1 faalt.
      
      
    
    
      3.6.
      Ingevolge artikel 4:65 BW wordt de legitieme portie berekend over de waarde van de goederen der nalatenschap, welke waarde wordt vermeerderd met de daarbij in aanmerking te nemen giften. Vervolgens komt de waarde van door de erflater aan een legitimaris gedane giften in mindering van diens legitieme portie (artikel 4:70 BW) . In artikel 7:186 lid 2 BW is bepaald dat als gift wordt aangemerkt iedere handeling die ertoe strekt dat degene die de handeling verricht een ander ten koste van eigen vermogen verrijkt. Voor de toepassing van de artikelen 4:65 en 4:70 BW is derhalve niet doorslaggevend of tussen de erflater en de legitimaris een schenkingsovereenkomst is gesloten. Wel doorslaggevend is of sprake is van bevoordeling en van een bevoordelingsbedoeling.
      
    
    
      3.7.
      Uitgangspunt van de ouders bij de met de zoon gemaakte afspraken over de te betalen huur en de overname van de aandelen was dat zij te hoge kosten voor de zoon wilden voorkomen, zo blijkt uit hun verklaring van 3 februari 2008. De zoon heeft weliswaar de cijfermatige onderbouwing die als bijlage bij de verklaring is gevoegd betwist, maar niet het door de ouders genoemde uitgangspunt. Daarmee is de bevoordelingsbedoeling van de ouders ten tijde van de met de zoon gemaakte afspraken genoegzaam komen vast te staan.
      
    
    
      3.8.
      
        De huidige huurovereenkomst met de B.V. is op 1 januari 2000 ingegaan. De zoon heeft ter onderbouwing van zijn stelling dat de door de dochters gestelde marktconforme huurprijs niet juist is, verwezen naar twee als productie 8 bij de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie in het geding gebrachte allonges voor de periode vanaf 1 januari 2010, waarvan de eerste niet is getekend en de tweede wel.
        Het hof stelt vast dat in de niet getekende allonge is vermeld dat de toenmalige huurprijs € 40.727,04 bedroeg en dat een huurprijsaanpassing ex artikel 7:303 BW met ingang van 1 januari 2010 zou leiden tot een huurprijs van ongeveer € 105.000,-. Uit de wel getekende allonge blijkt het volgende. Partijen hebben geconstateerd dat strikte toepassing van een huurprijsaanpassing ex artikel 7:303 zou leiden tot een herzieningshuur die 2,5 maal hoger was dan de toenmalige huurprijs en hebben na veelvuldig overleg een schikking getroffen waarbij zij een lagere huurprijs zijn overeengekomen dan de herzieningshuur op grond van artikel 7:303 BW. Voor 2010 tot en met 2012 is een huurprijs van respectievelijk € 75.000,-, 80.000,- en € 85.000,-overeengekomen. Voorts is een vervroegde huurprijsherziening op grond van artikel  3:307 BW in geval van een opvolgend huurder dan wel overdracht van meer dan 50% van de aandelen in de B.V. overeengekomen. 
        In een op 11 mei 2010 in dit verband bij de kantonrechter ingediend verzoekschrift goedkeuring afwijkende bedingen ex artikel 7:291 lid 2 en lid 3 BW (productie 11 van de dochters in hoger beroep) is onder 8 de volgende tekst opgenomen: “Bij een substantiële overdracht van de aandelen of een nieuwe contractspartij zal er wel rekening moeten worden gehouden met een huurprijsaanpassing, maar dit is niet meer dan logisch aangezien een derde vanzelfsprekend geen aanspraak kan maken op de ‘huurkorting’ die [X] feitelijk verleent tot 1 januari 2015.”
      
      
    
    
      3.9.
      
        Het hof begrijpt het betoog van de zoon aldus dat zijn verwijzing naar de allonges betrekking heeft op de periode 2010-2012. Ten aanzien van de periodes 1998, 1999 en 2000-2009 ontbreekt een onderbouwing van zijn stelling dat de door de dochters gestelde marktconforme huurprijs niet juist is.
        Uit de inhoud van de allonges en het verzoek aan de kantonrechter, in onderling verband en samenhang beschouwd, leidt het hof af dat partijen bij de huurovereenkomst het erover eens waren dat de voor de panden betaalde huur reeds vóór 2010 niet marktconform was en dat zij ook voor de periode daarna een te betalen huur hebben afgesproken die niet in overeenstemming was met een marktconforme huur en die alleen zou gelden zolang de B.V. huurder was en de zoon houder van (het merendeel van) de aandelen in de B.V. Anders dan de zoon lijkt te stellen, valt uit de getekende allonge niet op te maken dat het uitgangspunt dat een marktconforme huur ongeveer € 105.000,- bedroeg, is verlaten. 
        Het voorgaande in ogenschouw nemend kan het hof de zoon niet volgen in zijn standpunt dat de door de dochters gestelde marktconforme huurprijs niet juist is. Gelet hierop en op de verklaring van de ouders van 3 februari 2008, waarin met zoveel woorden melding is gemaakt van (een verschil met) een marktconforme huurprijs, is naar het oordeel van het hof dan ook komen vast te staan dat sprake was van bevoordeling.
      
      
    
    
      3.10.
      Het hof volgt de zoon evenmin in zijn standpunt dat de bevoordeling niet aan hem ten goede is gekomen omdat niet hij maar de B.V. de wederpartij was bij de huurovereenkomst. De zoon is sinds 1998, het eerste jaar waarop de door de rechtbank in aanmerking genomen giften zien, directeur-grootaandeelhouder van de B.V., die met de toekenning van een korting op de huurprijs lagere bedrijfskosten heeft en zodoende in de gelegenheid is gesteld een hogere winst te behalen, hetgeen aan hem ten goede komt. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is door de zoon nog naar voren gebracht dat in verband hiermee rekening moet worden gehouden met over het voordeel verschuldigde belasting. Nu een onderbouwing van de hoogte van het daarmee gemoeide bedrag ontbreekt, gaat het hof daaraan voorbij.
      
    
    
      3.11.
      
        Als productie 2 bij de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie hebben de dochters een concept van de vaststellingsovereenkomst gedateerd 21 mei 2012 in het geding gebracht. De vordering van de zoon is in dit concept berekend op 
        € 149.433,38, welk bedrag nagenoeg gelijk is aan het bedrag van € 150.000,- dat in de definitieve vaststellingsovereenkomst is afgesproken. De zoon betwist niet de stelling van de dochters dat bij de berekening van het bedrag van € 149.433,38 de wettelijke regeling voor de vaststelling van de legitieme portie niet is gevolgd omdat zijn vordering anders nihil zou zijn geweest. Ook betwist de zoon niet dat op zijn wens – in tegenstelling tot de wens van de dochters – deze onderbouwing van zijn vordering van € 150.000,-  niet in de definitieve vaststellingsovereenkomst is opgenomen. Tenslotte betwist de zoon evenmin dat hij in de vaststellingsovereenkomst een bepaling wenste op te nemen die erop zou neerkomen dat met het sluiten van die overeenkomst de bevoordeling volledig afgehandeld was en niet meer bij de afwikkeling van de nalatenschap van de vader aan de orde zou komen. Daartoe heeft hij voorgesteld om aan de overeenkomst toe te voegen “Partijen stellen hierbij vast dat na uitbetaling van het hierna in artikel 3 bedoelde bedrag (hof: € 150.000,-) alle eventuele bevoordelingen en of schenkingen zijn verrekend en dat partijen geen claims meer over en weer meer hebben terzake van de lage huur en of lage koopsom van de aandelen en of andere bevoordelingen”. Dit voorstel is door de dochters niet geaccepteerd. In het licht van deze feiten en omstandigheden heeft de zoon onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat de giften aan de zoon al zijn verrekend bij de afwikkeling van de nalatenschap van de moeder.
        De grieven 2, 3 en 4 falen eveneens.
      
      
    
    
      3.12.
      Nu de grieven niet slagen kan een eventuele bevoordeling van de zoon bij de overname van de aandelen buiten beschouwing blijven.
      
    
    
      3.13.
      Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen. Partijen zijn familieleden. Het hof ziet daarin aanleiding de proceskosten te compenseren als na te melden.
      
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      compenseert de kosten van het geding in hoger beroep aldus dat ieder de eigen kosten draagt.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. Kleene-Eijk, G.J. Driessen-Poortvliet en A.R. Sturhoofd en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 februari 2016.