ECLI:NL:GHSGR:2010:BN7767, Gerechtshof 's-Gravenhage, 24-08-2010, 200.037.453-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-08-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Koerswijziging in hoger beroep niet onaavaardbaar; geen toepasselijkheid algemene voorwaarden (arbitraal beding) op de grond dat die voorwaarden in de branche meestal worden toegepast, nu wederpartij die markt voor het eerst betrad

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE  
      Sector handel
    
    
    Zaaknummer		: 200.037.453/01
    
    Rolnummer rechtbank	: 322045/HA ZA 08-3411 
    
    Arrest van de vijfde civiele kamer d.d. 24 augustus 2010 (bij vervroeging)
    
    inzake
    
    
      [APPELLANT] h.o.d.n. Nature Food,
      wonende te [Woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. B.J. den Hartog te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      EURONUTS NOTENVEREDELINGSINDUSTRIE B.V.,
      gevestigd te Alphen aan den Rijn,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Euronuts,
      advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te 's-Gravenhage.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 26 juni 2009 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank 's-Gravenhage tussen partijen gewezen vonnis van 8 april 2009. Bij (kennelijk abusievelijk als zodanig aangeduide) “Conclusie van antwoord in hoger beroep”, met producties, heeft [appellant] zijn bezwaren tegen het vonnis aangevoerd. Bij memorie van antwoord, met producties, heeft Euronuts primair het standpunt ingenomen dat [appellant] niet-ontvankelijk is in zijn beroep en subsidiair de door deze aangevoerde bezwaren bestreden. Vervolgens hebben partijen, Euronuts onder overlegging van haar procesdossier, arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.	In dit hoger beroep is tussen partijen in geschil of de rechtbank zich al dan niet terecht onbevoegd heeft verklaard om kennis te nemen van de vordering van [appellant], zoals weergegeven in r.o. 2.1 en 2.2 van het vonnis. Meer specifiek gaat het daarbij om de vraag of de “Condities en Arbitragereglement” van de Nederlandse Vereniging voor de Handel in Gedroogde Zuidvruchten, Specerijen en Aanverwante Artikelen (NVZ), hierna: de NZV-condities, waarin een arbitraal beding is opgenomen, tussen partijen gelden. 
    
    Bij inleidende dagvaarding heeft [appellant] zich beroepen op artikel 36 van de NZV-condities, waarin een reclametermijn is opgenomen. Daarbij heeft [appellant] gesteld dat Euronuts tot 1 januari 2008 lid was van de NZV en dat hij er op het moment dat hij de overeenkomst tussen partijen aanging vanuit mocht gaan en is gegaan dat de NZV-condities van toepassing waren. 
    
    Daarop heeft Euronuts bij “incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid” het standpunt ingenomen dat de rechtbank op grond van het in de NZV-condities opgenomen arbitraal beding onbevoegd is. 
    
    Bij conclusie van antwoord in het incident heeft [appellant] primair het standpunt ingenomen dat de algemene voorwaarden nìet van toepassing zijn op de overeenkomst tussen partijen en subsidiair dat deze dienen te worden vernietigd. 
    
    De rechtbank heeft geoordeeld dat het alsnog innemen van het standpunt dat de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn in strijd is met de goede procesorde, temeer nu [appellant] zonder nadere motivering is teruggekomen op hetgeen hij in de inleidende dagvaarding uitdrukkelijk heeft gesteld. Op grond van het oordeel dat tussen partijen een arbitraal beding geldt, heeft zij zich onbevoegd verklaard. 
    
    2.	Het meest verstrekkend is het verweer van Euronuts dat [appellant] niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn beroep, omdat hij geen als zodanig aangeduide grieven heeft aangevoerd en (naar het hof begrijpt) omdat hij het procesdossier in eerste aanleg niet heeft overgelegd. 
    
    3.	Dit verweer faalt. Immers, volgens vaste rechtspraak dienen als grieven te worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd. Uit de “conclusie van antwoord in hoger beroep” volgt voldoende duidelijk op welke gronden [appellant] meent dat het vonnis van de rechtbank moet worden vernietigd. Dat deze ook voor Euronuts voldoende duidelijk waren blijkt uit het inhoudelijk verweer dat zij daar – subsidiair – tegen heeft aangevoerd.
    
    4.	Euronuts miskent voorts dat geen rechtsregel de appellant verplicht om, op straffe van niet-ontvankelijkheid, reeds bij het aanvoeren van de grieven de processtukken uit de eerste aanleg over te leggen. Daarbij is van belang dat de geïntimeerde op dat moment reeds over die stukken beschikt.
    
    5.	[appellant] is derhalve ontvankelijk in zijn hoger beroep.
    
    6.	Onder nummer 1 van zijn conclusie voert [appellant] aan dat hij terugkomt op zijn stelling dat de NZV-condities op de tussen partijen gesloten overeenkomst van toepassing zijn omdat deze gangbaar en algemeen aanvaard zijn binnen het handelsverkeer in de sector. Hij stelt thans dat dit laatste nìet het geval is en dat er evenmin feiten en omstandigheden zijn die maken dat de condities wel van toepassing zijn op de overeenkomst. [appellant] stelt verder dat hij is afgegaan op zijn eigen idee dienaangaande, maar daarop na consultatie van derden terugkomt. Daarbij kwalificeert hij zijn aanvankelijke stelling als een kennelijke vergissing. Voorts stelt hij dat hij eerst van het bestaan van de NZV-condities op de hoogte is geraakt nadat bleek dat Euronuts niet tot betaling wenste over te gaan en dat hij toen, in een e-mail van 20 februari 2008, slechts bij wijze van voorbeeld aan de condities heeft gerefereerd. Volgens hem is geen sprake van een onaanvaardbare koerswijziging, noch van een gedekt verweer of strijd met de goede procesorde, dan wel de redelijkheid en billijkheid.
    
    Onder 2 tot en met 6 van zijn conclusie betoogt [appellant] nader dat de NZV-condities, althans het arbitraal beding, niet van toepassing zijn, dan wel vernietigd dienen te worden, althans dat het beroep op het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
    
    7.	Euronuts betoogt in haar memorie van antwoord dat [appellant], nu hij zich met de onderhavige transactie op de professionele markt begaf, bedacht had moeten zijn op de toepasselijkheid van de NZV-condities, althans daarnaar had moeten vragen. In dat verband stelt Euronuts dat het een kleine markt is met een beperkt aantal spelers, waarvan de meeste lid zijn van de NZV en dat bijna alle nationale - en de meeste internationale transacties worden afgesloten onder toepassing van de NZV-condities. Euronuts wijst er voorts op dat [appellant] blijkens de e-mailwisseling van februari 2008 ook daadwerkelijk met de NZV-condities bekend was.
    
    8.	Ten aanzien van de feiten stelt het hof het volgende vast.
    
    In de correspondentie waaruit de tussen partijen gesloten overeenkomst valt af te leiden, is geen verwijzing naar de NZV-condities te vinden. Dat is ook niet gesteld. Gesteld is evenmin dat partijen over de toepasselijkheid van deze voorwaarden hebben gesproken. Ook is niet gesteld of gebleken dat [appellant] en Euronuts eerder zaken met elkaar hebben gedaan, noch dat [appellant] gerekend moet worden tot wat Euronuts noemt “de bekende marktspelers”. Uit de stellingen van Euronuts volgt juist dat dat niet het geval was. 
    
    9.	Allereerst dient de vraag te worden beantwoord of het [appellant] nog vrijstond terug te komen van zijn – niet tegenstaande het voorgaande – bij inleidende dagvaarding ingenomen standpunt dat hij er ten tijde van het aangaan van de overeenkomst vanuit ging dat de NZV-condities van toepassing waren omdat dat gangbaar is. Het hof is van oordeel dat dit het geval is.
    
    Uitgangspunt is dat het een partij vrijstaat zijn stellingen te wijzigen, ook indien het later ingenomen standpunt inhoudelijk onverenigbaar is met het eerdere standpunt. Voor een dergelijke wijziging behoeft in beginsel geen verklaring te worden gegeven. Wat betreft het hoger beroep is in dit verband van belang dat dit mede ertoe kan dienen eerder gemaakte fouten en vergissingen te herstellen. Slechts in uitzonderinggevallen is een koerswijziging als bedoeld niet toelaatbaar, omdat de eisen van de goede procesorde zich daartegen verzetten of omdat de eerdere verklaringen van de betreffende partij moeten worden gekwalificeerd als afstand van recht, dan wel rechtsverwerking opleveren.
    
    
      Niet valt in te zien waarom de eisen van een goede procesorde zich in dit geval tegen de koerswijziging van [appellant] verzetten. Reeds in eerste aanleg heeft [appellant] zijn eerder ingenomen standpunt verlaten en Euronuts heeft, zeker in hoger beroep,  voldoende gelegenheid gehad zich tegen de thans betrokken stelling te verweren.
      Ook van afstand van recht is geen sprake: daartoe is vereist dat de partij die het betreft zich bewust is van het verweer of de stelling waarvan hij afstand doet. In dit geval gaat het dan niet om de toepasselijkheid van de NZV-condities in het algemeen, maar, mede gelet op de verstrekkendheid daarvan, in het bijzonder om het in die condities voorkomende arbitraal beding, dat niet alleen tot gevolg heeft dat [appellant] zijn vordering niet bij de gewone rechter aanhangig kon maken, maar tevens dat, zoals Euronuts stelt, zijn vordering geheel vervallen is. In dit verband is van belang dat Euronuts zelf stelt dat [appellant] gewoonweg heeft nagelaten om, voorafgaand aan het instellen van zijn vordering, zich terdege te vergewissen van de gevolgen van het inroepen van de NZV-condities en zich nooit heeft gerealiseerd dat toepasselijkheid daarvan tevens inhoudt dat een vordering dient worden ingesteld door het aanhangig maken van arbitrage (en dat de daarvoor vastgestelde termijn reeds bij het dagvaarden was verstreken; memorie van antwoord onder 28). Gelet op het feit dat [appellant] zijn vordering bij de rechtbank aanhangig heeft gemaakt is dat ook aannemelijk. Om deze reden mocht Euronuts er, na lezing van het door [appellant] bij inleidende dagvaarding ingenomen standpunt, niet vanuit gaan dat [appellant] zijn recht om zich tegen een eventueel beroep van Euronuts op de toepasselijkheid van de NZV-condities te verweren prijsgaf en is evenmin sprake van rechtsverwerking.
    
    
    10.	Gelet op het voorgaande moet vervolgens de juistheid van de stelling van Euronuts, dat de NZV-condities wel degelijk van toepassing zijn geworden, worden beoordeeld. Het hof volgt Euronuts daarin niet. De stelling dat in de branche gehanteerde algemene voorwaarden (ook) in een geval als dit, waarin partijen voor het eerst zaken doen, terwijl uitgangspunt moet zijn dat de wederpartij in die branche geen “bekende marktspeler” is, van toepassing zijn omdat dat binnen de branche meestal het geval is, vindt geen steun in het recht. Dat is niet anders wanneer bedoelde wederpartij bekend is met het bestaan (en zelfs de inhoud) van dergelijke algemene voorwaarden. Uit dit feitencomplex volgt immers niet (zonder meer) dat er sprake was van aanbod en aanvaarding, hetgeen ook voor de toepasselijkheid van algemene voorwaarden noodzakelijk is. 
    
    
      Daar komt bij dat in dit geval niet is komen vast te staan dat [appellant] de NZV-condities ten tijde van het aangaan van de overeenkomst kende. Weliswaar zou dat uit het door [appellant] bij inleidende dagvaarding ingenomen standpunt kunnen worden afgeleid, maar daarop is hij later teruggekomen. Euronuts betwist niet dat [appellant], die nooit lid is geweest van de NVZ, zich voor het eerst in februari 2008 heeft beroepen op een “gedragscode” van de NZV. Voor zover hij daarmee de NVZ-condities bedoelde, was dat dus na de totstandkoming van de overeenkomst. 
      Anders dan Euronuts stelt, rustte op [appellant] bij het aangaan van de overeenkomst geen onderzoeksplicht terzake. 
      Evenmin is komen vast te staan dat toepassing van de NZV-condities, zoals Euronuts stelt, in de branche gebruikelijk is. Ook van die stelling is [appellant] teruggekomen: in hoger beroep betwist hij dat dit het geval is. Euronuts heeft terzake van haar desbetreffende stelling geen bewijs aangeboden.
    
    
    Het hof komt derhalve tot het oordeel dat de NZV-condities geen onderdeel zijn geworden van de tussen partijen gesloten overeenkomst. 
    
    11.	Het voorgaande leidt tot de conclusie dat, wat er verder van de overige stellingen van partijen zij, het hoger beroep slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. Op grond van artikel 76 Rv. dient de appelrechter die een vonnis vernietigt waarbij de eerste rechter zich ten onrechte onbevoegd heeft verklaard, de zaak ter verdere behandeling en beslissing terug te verwijzen naar de rechtbank, tenzij partijen te kennen hebben gegeven dat zij afdoening door de appelrechter verlangen. Gelet op hetgeen Euronuts onder 10 van haar memorie van antwoord heeft aangevoerd, gaat het hof ervan uit dat in elk geval zij die wens niet heeft. Het hof zal de zaak dan ook naar de rechtbank terug verwijzen. Daarbij zal Euronuts in de kosten van het incident in eerste aanleg en van het hoger beroep worden veroordeeld.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    - vernietigt het vonnis waarvan beroep en opnieuw recht doende: 
    
    - verklaart de rechtbank bevoegd om van de vorderingen van [appellant] kennis te nemen;
    
    - verwijst de zaak daartoe naar de rechtbank ’s-Gravenhage, ter verdere afdoening en beslissing; 
    
    - veroordeelt Euronuts in de kosten van het incident in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] begroot op € 452,- aan salaris, alsmede in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellant] begroot op € 119,- aan griffierecht, € 72,25 aan kosten dagvaarding en € 1.631,- aan salaris.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Tan-de Sonnaville, A.V. van den Berg en  T.H. Tanja-van den Broek en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 augustus 2010 in aanwezigheid van de griffier.