ECLI:NL:GHAMS:2018:1068, Gerechtshof Amsterdam, 13-02-2018, 200.208.715/02 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-02-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; voorzitter; verzoek om machtiging mededeling uit het concept-verslag. Analoge toepassing van artikel 2:353 lid 3 BW op het concept-verslag? Artikel 2:351 lid 4 BW. Verzoek afgewezen.

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.208.715/01 OK 
    
    
    
      beschikking van de voorzitter van de Ondernemingskamer van 13 februari 2018
    
    
    
      inzake
    
    
    
    1. de vennootschap naar het recht van Turkije
    
      
        BIMAŞ BISIKLET MOTOSIKLET SANAYI VE TICARET ANONIM ŞIRKETI,
      gevestigd te Izmir, Turkije,
    
    2. de naamloze vennootschap 
    
      
        ECC-BIMAŞ N.V.,
      gevestigd te Zaandam,
      
        VERZOEKSTERS,
      advocaten: mr. S.W. van den Berg en mr. N.W.A. Tollenaar, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de naamloze vennootschap 
      
        ECC-BIMAŞ N.V.,
      gevestigd te Zaandam,
      
        VERWEERSTER,
      niet verschenen, 
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      CEEM HOLDING B.V.,
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        EUROPE CYCLE COMPANY B.V.,
      beide gevestigd te Zaandam,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      advocaat: mr. R. Willemsen, kantoorhoudende te Den Haag.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      In het vervolg worden partijen aangeduid als Bimas, ECC-Bimas, CEEM en ECC. CEEM en ECC worden gezamenlijk aangeduid als CEEM c.s. 
      
    
    
      1.2
      Voor het verloop van het geding verwijst de voorzitter van de Ondernemingskamer naar de beschikkingen van de Ondernemingskamer in deze zaak van 23 februari en 1 maart 2017. 
      
    
    
      1.3
      Bij die beschikkingen heeft de Ondernemingskamer een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van ECC-Bimas over de periode vanaf 5 juni 2014, mr. A.C. van Campen (hierna: de onderzoeker) benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, alsmede bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, W.L. Meijer benoemd tot bestuurder van ECC-Bimas. 
      
    
    
      1.4
      Bij op 8 februari 2018 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen brief met bijlage van mr. Van den Berg hebben Bimas en ECC-Bimas aan de voorzitter van de Ondernemingskamer verzocht om een machtiging op de voet van artikel 2:353 lid 3 BW om een concept-onderzoeksverslag van 20 juli 2017 over te leggen in een door ECC-Bimas tegen CEEM c.s. en [A] , aandeelhouder en bestuurder van CEEM c.s., (hierna: [A] ) aanhangig gemaakt kort geding.
      
    
    
      1.5
      Bij e-mail van 8 februari 2018 heeft de onderzoeker zich met betrekking tot dit verzoek gerefereerd aan het oordeel van de voorzitter van de Ondernemingskamer en medegedeeld dat het concept-eindverslag op 9 februari 2018 aan partijen zal worden gezonden en dat aan hen tot 2 maart 2018 de gelegenheid zal worden geboden daarop te reageren.
      
    
    
      1.6
      Bij e-mail van 9 februari 2018 heeft mr. Van den Berg namens Bimas c.s. laten weten op 9 februari 2018 een het concept-eindverslag van de onderzoeker te hebben ontvangen en dat het machtigingsverzoek ook betrekking heeft op het tweede concept-verslag. 
      
    
    
      1.7
      Bij brief van 9 februari 2018 van mr. Willemsen hebben CEEM c.s. en [A] geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van Bimas c.s.
      
      
    
  
  
    
      2De gronden van de beslissing
    
    
      2.1
      Bimas en ECC-Bimas hebben ter ondersteuning van hun verzoek het volgende aangevoerd. In het kort geding bij de rechtbank Noord-Holland, waarin de zitting is bepaald op 15 februari 2018, vordert ECC-Bimas betaling van diverse geldsommen uit hoofde van onbetaalde facturen en door ECC aan ECC-Bimas onttrokken kasgelden, alsmede  veroordeling van CEEM c.s. en [A] om bepaalde met ECC-Bimas concurrerende activiteiten te staken. De inhoud van het concept-verslag is van belang voor de vorderingen in kort geding, hetgeen een zwaarwegende reden vormt voor het overleggen van het concept-verslag aan de voorzieningenrechter.
      
    
    
      2.2
      CEEM c.s. en [A] hebben verweer gevoerd tegen het verzoek. Zij stellen zich op het standpunt dat de vorderingen in kort geding verband houden met onderwerpen die de onderzoeker in zijn onderzoek heeft betrokken en dat, gelet op het afrondende stadium waarin het onderzoek zich bevindt, het eindverslag moet worden afgewacht. CEEM c.s. en [A] willen van de door de onderzoeker geboden mogelijkheid van hoor en wederhoor gebruik maken en de kort geding procedure leent zich daar niet voor.
      
    
    
      2.3
      De voorzitter van de Ondernemingskamer oordeelt als volgt. 
      
    
    
      2.4
      Omdat de onderzoeker inmiddels, op 9 februari 2018, het concept-eindverslag aan partijen heeft gezonden en het machtigingsverzoek mede daarop betrekking heeft, is het verzoek voor zover dat nog betrekking heeft op het tussentijdse concept-verslag van 20 juli 2017 niet toewijsbaar; aangenomen moet worden dat het tussentijdse concept-verslag, anders dan het concept-eindverslag van 9 februari 2018, niet de actuele bevindingen van de onderzoeker bevat.
      
    
    
      2.5
      Over de toewijsbaarheid van het machtigingsverzoek met betrekking tot het concept-eindverslag overweegt de voorzitter van de Ondernemingskamer als volgt. 
      
    
    
      2.6
      Naar de letter van de wet heeft het in artikel 2:353 lid 3 BW bedoelde machtigingsverzoek tot het doen van mededelingen aan derden betrekking op het ter griffie van de Ondernemingskamer neergelegd verslag als bedoeld in artikel 2:353 lid 1 BW, en niet op een concept-verslag. Artikel 2:353 lid 3 BW houdt immers in dat anderen dan de rechtspersoon machtiging behoeven en voor zover het verslag niet voor een ieder ter inzage ligt.
      
    
    
      2.7
      Met betrekking tot het concept-verslag bepaalt de slotzin van artikel 2:351 lid 4 BW dat het een ieder verboden is mededelingen te doen uit de inhoud van het concept-verslag dat de onderzoeker heeft toegezonden met het oog op hoor en wederhoor. De wet vermeldt niet dat een machtigingsverzoek kan worden gedaan ten aanzien van een concept-verslag. De slotzin van artikel 2:351 lid 4 BW is toegevoegd bij amendement (Kamerstukken II, 32887, nr. 11). De in het amendement opgenomen toelichting luidt als volgt:  
      
      
        “Met dit amendement wordt in de wet vastgelegd dat een concept-verslag geheim blijft totdat het ter griffie is neergelegd. Thans is het gebruikelijk dat de onderzoekers, indien zij de rechtspersoon en andere betrokkenen (delen van) het concept van het verslag ter becommentariëring voorleggen, deze partijen eerst een geheimhoudingsverklaring laten tekenen. Uit het voorgestelde lid 4 zou kunnen worden afgeleid dat de onderzoekers deze eis niet meer zouden mogen stellen. Dat is onwenselijk. Zolang de onderzoekers het verslag nog niet ter griffie hebben neergelegd is het onderzoek niet afgerond. De onderzoekers en de rechtspersoon moeten ervan verzekerd zijn dat de tekst van concepten niet openbaar wordt gemaakt. De voorgestelde bepaling sluit aan bij de in artikel 2:351 lid 3 en artikel 2:353 lid 3 BW opgenomen geheimhoudingsplichten.”
      
      
    
    
      2.8
      De voorzitter van de Ondernemingskamer ziet ruimte voor analoge toepassing van het machtigingsverzoek van artikel 2:353 lid 3 BW op een concept-verslag, zij het dat die ruimte beperkt is doordat de in aanmerking te nemen belangen in beide situaties verschillend zijn. 
      
    
    
      2.9
      In geval van een afgerond onderzoek dat is uitgemond in een ter griffie gedeponeerd verslag dat niet voor een ieder ter inzage is gelegd, wordt met de door artikel 2:353 lid 3 BW gewaarborgde vertrouwelijkheid het belang van de vennootschap waarop het onderzoek betrekking heeft, gediend. Bij de beoordeling van een machtigingsverzoek dat betrekking heeft op een gedeponeerd verslag komt het dan ook aan op afweging van de belangen van degene die machtiging verzoekt en de belangen van de vennootschap. 
      
    
    
      2.10
      Indien, zoals in het onderhavige geval, het machtigingsverzoek betrekking heeft op een concept-verslag ten aanzien waarvan betrokkenen nog in de gelegenheid zijn commentaar te leveren, dient het in artikel 2:351 lid 4 BW neergelegde verbod mededelingen te doen uit de inhoud van het concept-verslag, niet alleen ter bescherming van de rechtspersoon, maar ook van de personen ten aanzien van wie in het concept-verslag wezenlijke bevindingen zijn opgenomen en van de onderzoeker die de zorgvuldigheid van het onderzoek dient te bewaken. Het doel van hoor en wederhoor als onderdeel van het onderzoek is dat onjuiste bevindingen in het verslag zoveel mogelijk worden voorkomen, gelet op het mogelijk defamerende effect van wezenlijke bevindingen in het ter griffie gedeponeerde verslag voor de personen in kwestie (Kamerstukken-II, 32887, nr. 3 p. 25). Het vermijden van onjuiste  bevindingen is ook in het belang van de onderzoeker die verantwoordelijk is voor zorgvuldig onderzoek (Kamerstukken-II, 32887, nr. 6 p. 29.). Hij moet beoordelen of het concept-verslag een weerwoord oplevert dat aanleiding geeft tot aanpassing in het definitieve, ter griffie neer te leggen verslag. De onderzoeker heeft er belang bij dat slechts zijn definitieve bevindingen voorwerp van debat zijn (in een tweede fase procedure tot vaststelling van wanbeleid dan wel in een procedure ten overstaan van een andere rechter). 
      
    
    
      2.11
      In het onderhavige geval is het machtigingsverzoek mede door ECC-Bimas gedaan en heeft de onderzoeker zich aan het oordeel van de voorzitter van de Ondernemingskamer gerefereerd, zodat aangenomen kan worden dat de belangen van de vennootschap en van de onderzoeker zich niet tegen toewijzing van het verzoek verzetten. 
      
    
    
      2.12
      Ceem c.s. en [A] , ten aanzien van wie aannemelijk is dat het concept-verslag wezenlijke bevindingen bevat, hebben bezwaar gemaakt tegen het machtigingsverzoek. Zij hebben er belang bij dat het concept-onderzoeksverslag niet in rechte als bewijsstuk wordt gebruikt voordat zij gebruik hebben kunnen maken van hun recht op hoor en wederhoor en voordat de onderzoeker hun eventuele commentaar op het concept-verslag heeft verwerkt in een definitief, ter griffie gedeponeerd onderzoeksverslag. Tegenover dit zwaarwegende belang hebben Bimas en ECC-Bimas geen zwaarwegende redenen gesteld die een uitzondering op de in artikel 2:351 lid 4 BW vervatte geheimhouding rechtvaardigen. De voorzitter van de Ondernemingskamer neemt daarbij in aanmerking (a) dat het W.L. Meijer, de door de Ondernemingskamer tijdelijk benoemde bestuurder, vanzelfsprekend vrij staat om in het kort geding, zijn eigen bevindingen als bestuurder naar voren te brengen, waaronder de achtergrond van zijn voorstel van 11 september 2017 genoemd in de kort geding dagvaarding sub 5.5 en (b) dat gegeven de door de onderzoeker gestelde reactietermijn, eindigend op 2 maart 2018, aangenomen mag worden dat het definitieve onderzoeksverslag binnen afzienbare tijd ter griffie zal worden gedeponeerd.
      
    
    
      2.13
      De slotsom is dat het verzoek moet worden afgewezen.
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      De voorzitter van de Ondernemingskamer:
    
    
    
      wijst het verzoek af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, op 13 februari 2018.