ECLI:NL:RBSHE:2012:BW4789, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 03-05-2012, 823976
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-05-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bewijslast en bewijsrisico. Bevel wedertewerkstelling na afwijzing van een ontbindingsverzoek. Ongepaste verhouding tussen werkneemster in opleiding en de vader van een aan haar zorg toevertrouwd kind niet aangetoond. Bij een arbeidsrelatie die ten dienste staat van een gevolgde opleiding dient terughoudend te worden geoordeeld bij het aannemen van een ontslaggrond. Wanneer een vermoeden rijst dat een werkneemster in opleiding onwenselijk gedrag vertoont, past het bij de leersituatie om dit eerst tijdens een periodieke evaluatie van de vordering van de opleiding aan de orde te stellen, alvorens tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst over te gaan.

Kantonrechter te 's-Hertogenbosch*
    
    
      Zaaknummer	: 823976
      Rolnummer 	: 3833/12
      Uitspraak 	: 3 mei 2012
    
    
    
    
    in het Kort Geding van:
    
    
    
      X,
      wonende te    ,
      eiseres,
      gemachtigde: mw. mr. H.M. Paijmans,
      Postbus 338, 5201 AH  's-Hertogenbosch,
    
    
    t e g e n :
    
    
      de besloten vennootschap Joepie Kinderopvang B.V.,
      gevestigd te Nuland,
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. A.H.H.M. Roelofs,
      Postbus 2090, 5202 CB  's-Hertogenbosch.
    
    
    
    
    1. De procedure.
    
    Op verzoek van eiseres (verder te noemen “X”) is een dag bepaald voor de behandeling van deze zaak. De mondelinge behandeling, waarvoor gedaagde (verder te noemen: “de B.V.”) op voorhand een aantal producties heeft toegezonden, heeft plaatsgevonden op 3 mei 2012. Hoewel X de dagvaarding niet heeft laten betekenen, is de B.V. bij die gelegenheid vrijwillig verschenen en heeft zij verweer gevoerd tegen de vordering van X. Partijen hebben bij die gelegenheid hun standpunten doen toelichten bij monde van hun gemachtigden, voornoemd. X heeft daarbij haar eis vermeerderd. De gemachtigden hebben pleitaantekeningen gehanteerd die aan het eind van de zitting aan de kantonrechter zijn overgelegd. Daarop is vonnis bepaald op heden.
    
    
    2. Het geschil.
    
    
      1. X vordert – zakelijk weergegeven - dat de kantonrechter bij wege van voorlopige voorziening, uitvoerbaar bij voorraad, de B.V. zal veroordelen tot doorbetaling van loon, de vermeerderd met de verhoging ex artikel 7:625 BW, tot wedertewerkstelling in haar functie op straffe van verbeurte van een dwangsom van (na vermeerdering van eis) € 5.000,= per dag dat de B.V. dat nalaat, alles vermeerderd met rente en kosten als vermeld in de dagvaarding. 
      X legt daaraan ten grondslag dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestaat voor onbepaalde tijd in het kader van haar beroepsopleiding tot pedagogisch werker 3 kinderopvang. Vanwege dyslectie is zij minder goed in staat de theoretische leerweg te volgen en heeft zij gekozen voor de praktijkopleiding. Om dit jaar van die opleiding goed te kunnen afronden, dient X zo spoedig mogelijk weer toegelaten te worden tot haar werkzaamheden. De B.V. weigert dat, waartoe zij zich beroept op de omstandigheid dat X ongewenste contacten heeft gelegd en onderhouden met een cliënt van de B.V.. Om die reden heeft de B.V. eerder verzocht om de arbeidsovereenkomst te ontbinden, maar de kantonrechter heeft bij beschikking van 23 april 2012 dat verzoek afgewezen. X heeft zich weer beschikbaar gesteld voor het verrichten van arbeid, maar de B.V. wil ondanks de afwijzing van het ontbindingsverzoek niet toestaan dat zij haar werkzaamheden hervat. 
    
    
    2. De B.V. heeft ter zitting verklaard een exemplaar van de concept-dagvaarding en bijbehorende producties te hebben ontvangen en verweer te willen voeren. Daartoe heeft zij – zakelijk weergegeven - aangevoerd dat de grond voor een ontbinding van de arbeidsovereenkomst onverminderd is blijven bestaan en dat zij door nieuwe verklaringen van haar cliënten inmiddels wel in staat is het bewijs daarvan in voldoende mate te leveren.
    
    3. Voor de toelichting op en onderbouwing van de standpunten van partijen zij verwezen naar de stukken van het geding.
    
    
    3. De beoordeling.
    
    4. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken staat tussen partijen vast dat X voor de duur van haar opleiding op grond van een daartoe gesloten arbeidsovereenkomst in dienst is getreden van de B.V. als groepsleidster in opleiding tegen een maandelijks bruto loon van € 696,51 exclusief 8% vakantietoeslag. De B.V. heeft de kantonrechter in een eerdere procedure verzocht om die arbeidsovereenkomst te ontbinden, welk verzoek bij beschikking van 23 april 2012 is afgewezen, omdat – kort gezegd - de B.V. niet voldoende aannemelijk had gemaakt dat de door haar aan haar verzoek ten grondslag gelegde feiten zich daadwerkelijk hadden voorgedaan. De B.V. heeft inmiddels een nieuw verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend, waaraan zij dezelfde feiten ten grondslag heeft gelegd, zij het nu onderbouwd met nieuwe verklaringen van de desbetreffende cliënten.
    
    5. Uitgangspunt voor de beoordeling is dat, nu de kantonrechter klip en klaar heeft overwogen dat een ontbinding niet aan de orde is, de arbeidsovereenkomst in stand blijft. Het belang voor X van het daadwerkelijk uitvoeren van de bedongen arbeid overtreft enkel haar financieel belang, nu zij voor het succesvol afronden van dit jaar van haar studie de bedongen arbeid dient te hebben uitgevoerd. Zijdens de B.V. is dienaangaande aangevoerd dat X ook de theoretische opleiding kan volgen. Dat moge zo zijn, maar wanneer X dit jaar niet met succes kan afronden, betekent dat dat een studiejaar verloren is gegaan, met alle consequenties van dien (extra studiekosten, een jaar uitstel voor toetreding tot de arbeidsmarkt, etc.). Het belang bij wedertewerkstelling aan de zijde van X is daarom zwaar van gewicht.
    
    6. Daar staat tegenover dat de B.V. opnieuw wil pogen de arbeidsovereenkomst beëindigd te krijgen. Mocht nu al kunnen worden geoordeeld dat haar kansen in een daartoe te voeren procedure bijzonder groot zijn, dan leidt toewijzing van het in kort geding verlangde tot een situatie die vanuit praktisch oogpunt nauwelijks wenselijk kan worden geacht. De kantonrechter ontkomt daarom niet aan een inschatting van de kansen van de B.V. in de nieuwe ontbindingsprocedure.
    
    7. Voor wat betreft de aan het verzoek ten grondslag gelegde feiten is, vergeleken met de eerste ontbindingsprocedure, niets veranderd: die zijn hetzelfde. De B.V. heeft aangevoerd dat zij, anders dan in de voorafgaande procedure, nu beschikt over nadere verklaringen van haar cliënten omtrent de SMS-jes die zijn gewisseld tussen X en de vader van één van de aan haar zorg toevertrouwde kinderen (verder aan te duiden als “de vader”). Die verklaringen heeft de B.V. in het geding gebracht, waarop X ter zitting een transcriptie in het geding heeft gebracht van de ingekomen SMS-berichten van die vader, aangevuld met haar reacties daarop, voor zover ze zich die nog kon herinneren. De B.V. heeft overigens dienaangaande ter zitting nog gesteld dat de transcriptie niet compleet is en dat zij meer of andere berichten heeft gezien dan de berichten die zijn uitgeschreven.
    
    
      8. De door de B.V. nu als “nieuw” overgelegde verklaringen voegen weinig toe aan hetgeen al bij de mondelinge behandeling op het eerste verzoek bekend was. Het zijn de verklaringen van de vader en van de moeder van het aan de zorg van de B.V. toevertrouwde kind (verder aan te duiden als “de moeder”). De juistheid daarvan kon en kan niet meer getoetst worden aan de hand van door hen te produceren transcripties, omdat deze uit de telefoon van de vader zijn gewist. 
      De moeder merkt nu op dat zij blijft bij haar eerdere verklaring om daarmee aan te geven dat de rechter haar echt moet geloven. Op dit punt zij opgemerkt dat het er in een gerechtelijke procedure nu juist niet om gaat wat een rechter gelooft. Een rechter gelooft niet, maar stelt aan de hand van bewijsmiddelen de juistheid vast van de feiten die partijen aanvoeren en oordeelt op grond van wat hem aan of uit die feiten is gebleken. Wanneer één partij feiten stelt en de andere partij die gemotiveerd weerspreekt, kunnen die feiten in een gerechtelijke procedure niet als vaststaand worden aangenomen. Feiten die niet vaststaan, kunnen niet dienen als argument voor een beslissing. 
    
    
    9. Het gaat er dus niet om of de kantonrechter de moeder (niet) kan of wil geloven, maar of – gelet op hetgeen de wederpartij van de B.V. dienaangaande heeft aangevoerd – voldoende overtuigend is komen vast te staan dat hetgeen de B.V. (en daarmee de moeder) heeft gesteld ook daadwerkelijk is voorgevallen. De bewijslast (en daarmee het bewijsrisico) ligt in deze zaak aan de zijde van de B.V.. Wanneer zij niet op voldoende overtuigende wijze aannemelijk kan maken dat hetgeen zij aanvoert juist is, kan dat ook niet als uitgangspunt voor een beslissing dienen. Het bewijsrisico ligt bij de partij die de feiten aanvoert die de gewenste beslissing moeten rechtvaardigen. Kan die partij dat bewijs niet leveren, dan wil dat niet zeggen dat de andere partij gelijk heeft, maar enkel dat de partij die haar gelijk moet bewijzen dat niet kan. En aan degene die zijn of haar gelijk niet kan bewijzen, kan een rechter dat gelijk ook niet geven, ongeacht de vraag hoe de werkelijkheid dan wel in elkaar zit. 
    
    10. De moeder verklaart in haar eerste schriftelijke verklaring dat zij nog SMS-berichten van 18 januari 2012 heeft gezien en berichten waarin het woord “sex” was vermeld. Beide feiten zijn door X weersproken, door te stellen dat het SMS-verkeer dat heeft plaatsgevonden geen andere inhoud heeft gehad dan vermeld in de door haar overgelegde transcripties. De B.V. kan dat niet weerleggen door het tonen van SMS-berichten van na 17 januari 2012. Evenmin heeft de B.V. een kopie van een gespecificeerde factuur van de telecomprovider van de vader in het geding gebracht, waaruit kan volgen dat, anders dan door X gesteld, na 17 januari 2012 nog wel SMS-verkeer tussen de vader en X heeft plaatsgevonden. Het blijft dan dus bij de blote verklaring van de moeder, die weersproken wordt door X.
    
    11. De nieuwe verklaring van de vader voegt daar niets aan toe. Daarbij zij opgemerkt dat hij een aanzienlijk belang heeft bij het minimaliseren van zijn rol in het geheel, omdat hem er veel aan gelegen kan zijn de relatie met de moeder in stand te houden. Voorts blijkt uit die verklaring dat hij het telefoonnummer van X niet van haar heeft gekregen. Dat maakt aannemelijk dat het initiatief voor het SMS-verkeer van de vader is uitgegaan. De transcripties van de berichten lijken dat te bevestigen, omdat het eerste bericht dateert van 15 januari 2012 en een bericht betreft van de vader aan X. Na beëindiging van die SMS-wisseling op 15 januari 2012 vindt het hernieuwde SMS-contact op 17 januari 2012 volgens de overgelegde transcriptie wederom plaats op initiatief van de vader. Gelet op de verklaring van de moeder kan niet worden uitgegaan van het feit dat deze transcripties alle gesprekken omvatten, maar daaruit volgt vooralsnog niet dat X op haar initiatief een vanuit professioneel oogpunt onwenselijke relatie is aangegaan met de vader van één van de aan haar zorg toevertrouwde kinderen. Veeleer volgt daaruit het beeld van een man die voorstellen daartoe aan X doet, waarop afhoudend door X wordt gereageerd.
    
    12. De kantonrechter keert terug bij hetgeen in r.o. 6 is overwogen. In deze zaak moet een inschatting worden gemaakt van de kansen van de B.V. in een tweede ontbindingsprocedure. Op grond van het voorgaande komt de kantonrechter tot het oordeel dat in die procedure met vrijwel aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid de beslissing geen andere zal zijn dan in de eerste ontbindingsprocedure.
    
    13. Daarbij overweegt de kantonrechter nog het navolgende. Van het daadwerkelijk aangaan van een (sexuele) relatie met de vader is niets gebleken. De B.V. voert ook enkel aan dat er onwenselijk SMS-verkeer heeft plaatsgevonden. Voorlopig valt dat niet anders te kwalificeren dan flirtgedrag van de vader, waarbij X hoogstens kan worden verweten dat zij hem niet direct en voldoende duidelijk te kennen heeft gegeven van zijn avances niet gediend te zijn. De vraag of dat voldoende is om een arbeidsovereenkomst met een groepsleidster in opleiding te beëindigen, moet negatief worden beantwoord. Onmiskenbaar is dat een evaluatiepuntje bij het bespreken van de vordering van de opleiding. Dat een jonge vrouw op dit soort gedrag van cliënten van de B.V. bedacht moet zijn en hoe zij daarop moet reageren, is nu typisch iets dat zich in de praktijk kan voordoen en dat dan in het kader van de opleidingssituatie besproken moet worden. X kan in dat verband worden tegengeworpen dat zij de contacten van de vader niet direct aan de B.V. heeft gemeld, maar ook dat zou als leerpunt in het opleidingstraject aan de orde gesteld moeten worden. Dat X willens en wetens een door de B.V. gehanteerd en aan haar, X, kenbaar gemaakt beleid op dit punt heeft overtreden, is niet gesteld of gebleken. Ook om deze reden is het zeer aannemelijk dat het tweede ontbindingsverzoek geen kans van slagen zal hebben.
    
    
      14. Rest de constatering dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst bestaat, dat niet aannemelijk is dat er gronden bestaan om die te ontbinden en dat de B.V. desondanks persisteert in haar wens om X niet toe te laten tot de bedongen arbeid, hoewel dat voor X van groot belang is. Dat rechtvaardigt de toewijzing van de gevorderde wedertewerkstelling, waaruit logischerwijze ook voortvloeit dat de B.V. het verschuldigde loon doorbetaalt. Voor zover dat al had moeten zijn betaald, maar niet is gedaan, is de verhoging van artikel 7:625 BW daarover verschuldigd geworden en feiten of omstandigheden die een matiging daarvan zouden kunnen rechtvaardigen zijn de kantonrechter niet gebleken.
      Voor wat betreft de wedertewerkstelling zal de kantonrechter bepalen dat deze vanaf maandag 7 mei 2012 dient te geschieden, zodat de B.V. op vrijdag 4 mei de gelegenheid heeft om op en rondom de werkplek van X uit te leggen dat en waarom X weer terugkeert en aldus die terugkeer voor te bereiden.
    
    
    15. Ter zitting heeft X haar eis vermeerderd door de oorspronkelijk verlangde dwangsom van € 1.000,= per dag te verhogen tot € 5.000,= per dag. De feitelijke en proceshouding van de B.V. rechtvaardigen de toewijzing van deze laatste dwangsom, omdat het belang van X bepaald vergt dat wordt verhinderd dat de B.V.  – na de weigering om rechtens juist te reageren op de eerdere beslissing in de ontbindingsprocedure - thans wederom (de gevolgen van) een rechterlijke uitspraak weigert te aanvaarden. Het belang van X strekt zich uit over de maanden mei en juni van 2012. Om die reden zal de kantonrechter de dwangsom maximeren op een bedrag van € 300.000,=.
    
    16. Beslist wordt daarom als na te melden. De B.V. heeft in deze zaak als de in het ongelijk gestelde partij te gelden en zal om die reden worden verwezen in de kosten van dit geding.
    
    
    4. De beslissing.
    
    De kantonrechter:
    
    Beveelt de besloten vennootschap Joepie Kinderopvang B.V. om X met ingang van maandag 7 mei 2012 weer in staat te stellen haar werkzaamheden op de normale gebruikelijke wijze te hervatten, met alle bevoegdheden en faciliteiten die zij krachtens de arbeidsovereenkomst placht te genieten, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,= (zegge: vijfduizend euro) voor elke dag of een gedeelte daarvan dat zij niet aan dit bevel voldoet, met dien verstande dat het totaal aan te verbeuren dwangsommen een bedrag van € 300.000,= (zeggen: driehonderdduizend euro) niet zal overschrijden;
    
    Veroordeelt de besloten vennootschap Joepie Kinderopvang B.V. om ter zake voormeld tegen kwijting en onder overlegging van een deugdelijke bruto/netto-specificatie aan X te betalen het overeengekomen loon van € 696,51 bruto per maand, vermeerderd met alle emolumenten tot aan de dag dat de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn geëindigd, één en ander vermeerderd met de verhoging ex artikel 7:625 BW en met de wettelijke rente vanaf de dag der opeisbaarheid van het loon tot aan de datum der voldoening, één en ander voor zover het loon niet tijdig is of wordt voldaan;
    
    Veroordeelt de besloten vennootschap Joepie Kinderopvang B.V. in de kosten van het geding, aan de zijde van X tot aan deze uitspraak begroot op € 607,=, waarvan € 207,= wegens betaald griffierecht en € 400,= als tegemoetkoming in het salaris van de gemachtigde (niet met B.T.W. belast);
    
    Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    Wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    Aldus gewezen te 's-Hertogenbosch door mr. R.J.M. Cremers, kantonrechter, en aldaar uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 mei 2012, in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    Typ: RC/Coll.:
    
    
    
    
    
    
    
    * De kantonrechter maakt sedert 1 januari 2002 onderdeel uit van de rechtbank te 's-Hertogenbosch.
    
    
    
    
    823976 CV EXPL 3833/12 	blad 5
    
    vonnis