ECLI:NL:HR:2004:AP8460, Hoge Raad, 07-12-2004, 02967/03
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2004-12-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Clickfondszaak. 1. Niet-ontvankelijkverklaring OM niet begrijpelijk gemotiveerd voorzover is geoordeeld dat (i) het rechtshulpverzoek aan de Zwitserse autoriteiten een misleidend effect zou hebben, (ii) dit effect zou zijn beoogd en (iii) dat niet meer te achterhalen is of van misleiding sprake is geweest. De enkele mogelijkheid van misleiding van die autoriteiten kan niet tot niet-ontvankelijkheid leiden. 2. Het hof heeft voordat de A-G de aangekondigde vordering tot wijziging van de tenlastelegging kon doen en toelichten uitspraak gedaan. Dat leidt tot nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting en de uitspraak. 3. Omvang appèl. Appèl kan ex art. 407.1 Sv slechts tegen het vonnis in zijn geheel worden ingesteld. Alleen in geval van voeging kan het appèl ex art. 407.2 Sv tot één of meer gevoegde zaken worden beperkt. Het appèl kan niet in die zin worden beperkt dat het zich niet richt tegen nietigverklaring van een onderdeel van een tenlastegelegd feit. 4. Voor verjaring is bij art. 140 Sr niet van belang of de door de organisatie beoogde misdrijven, voorzover deze zijn begaan, zijn verjaard, maar of dit het geval is ten aanzien van de deelnemingshandelingen van het desbetreffende lid van de organisatie.

7 december 2004
      Strafkamer
      nr. 02967/03
      SCR/IV
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 14 februari 2003, nummer 23/002917-01, in de strafzaak tegen:
      [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1941, wonende te [woonplaats].
    
    
    1. De bestreden uitspraak
    
    1.1. Het Hof heeft het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in diens vervolging van de verdachte ter zake van feit 1. en feit 3. voorzover het betrekking heeft op gedragingen van verdachte ten aanzien van de [A]-subrekeningen en op het onderdeel 'oplichting'. Voorts heeft het Hof de inleidende dagvaarding voorzover het feit 3. betreft voor het overige nietig verklaard.
    
    1.2. De bestreden uitspraak is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
    
    2. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De raadsman van de verdachte, mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, heeft het cassatieberoep tegengesproken.
      De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Gerechtshof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
    
    
    3. Procesgang
    
    
      In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:
      (i) In het kader van een onderzoek naar fraude in de effectenhandel bestond er in 1997 het voornemen rechtshulp van de Zwitserse autoriteiten in te roepen. Daarnaast was er een strafrechtelijk financieel onderzoek gaande tegen [betrokkene 1]. Ook in deze zaak was rechtshulp in en van Zwitserland gewenst.
      (ii) Om diverse redenen is besloten tot combinatie van de rechtshulpverzoeken.
      (iii) Op 3 oktober 1997 zijn er twee rechtshulpverzoeken uitgegaan naar de Zwitserse autoriteiten in het kader van kort gezegd, het fraude-onderzoek en het onderzoek tegen [betrokkene 1]: één rechtshulpverzoek van de Officier van Justitie, gericht op het afnemen van verhoren, en één rechtshulpverzoek van de Rechter-Commissaris, gericht op het doen van huiszoekingen, waarin de volgende onderdelen waren samengevoegd:
      - een onderzoek naar het gebruik van - kort gezegd - coderekeningen bij / ten name van een aantal (rechts)personen waaronder [betrokkene 2] en [A] Inc./ [A] Ltd (verder: [A]) (A);
      - een onderzoek naar frauduleuze constructies (frontrunning) via [C] AG (B);
      - een strafrechtelijk financieel onderzoek tegen [betrokkene 1] (C).
      (iv) Van de rechtshulpverzoeken bestaat een Nederlandstalige en een Duitstalige versie.
      (v) In februari 2001 is aan het licht gekomen dat de Nederlandstalige en de Duitstalige versie van de rechtshulpverzoeken niet geheel gelijkluidend zijn. Daarbij gaat het met name om een passage die wel in de Duitstalige versie, maar niet in de Nederlandstalige versie voorkomt:
      "[betrokkene 2] hat u.a. über [A] Inc. Gelder in die Gesellschaft [B] Holding BV eingebracht. Diese Gelder stammen vermutlich von den Erträgen der Rauschgiftverkäufe des [betrokkene 1]."
    
    
    (vi) In de rechtshulpverzoeken is de verdachte niet genoemd. Gedurende het ingevolge de verzochte rechtshulp verrichte onderzoek is de naam van de verdachte en zijn betrokkenheid bij de desbetreffende [A]-rekeningen bekend geworden.
    
    4. Beoordeling van het eerste en het tweede middel
    
    4.1. De middelen, waarvan het eerste de beslissing van het Hof ten aanzien van feit 1 betreft en het tweede de beslissing ten aanzien van een gedeelte van feit 3, komen met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het Hof dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging ten aanzien van hetgeen aan de verdachte onder 1 en bedoeld onderdeel van feit 3 is tenlastegelegd. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
    
    4.2. Het oordeel van het Hof komt daarop neer dat in de gegeven omstandigheden de met opsporing en vervolging belaste ambtenaren een ernstige inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Aldus heeft het Hof de maatstaf aangelegd die moet worden toegepast.
     
    
      4.3. Het Hof heeft de beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging niet naar behoren met redenen omkleed. 
      Enerzijds is het Hof kennelijk uitgegaan van daadwerkelijke - en relevante - misleiding van de Zwitserse autoriteiten, doch anderzijds overweegt het dat de Zwitserse autoriteiten "mogelijkerwijs - en thans niet meer te achterhalen - ten onrechte in de veronderstelling kwamen te verkeren uitvoering te kunnen geven aan het rechtshulpverzoek". Deze overwegingen zijn voorts niet zonder meer begrijpelijk.
    
    
    
      4.4. Immers, als 's Hofs overwegingen in eerstbedoelde zin moeten worden begrepen, valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien hoe, gelet op de opbouw van het rechtshulpverzoek, de - Duitse - tekst daarvan bij de Zwitserse autoriteiten redelijkerwijs de indruk kan hebben gewekt dat er ten aanzien van andere belanghebbenden bij de [A]-rekeningen dan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] verdenking bestond van betrokkenheid bij het witwassen van gelden van criminele herkomst en dat in dat verband (mede) aan inkomsten uit handel in drugs door [betrokkene 1] moest worden gedacht, in aanmerking genomen dat alleen [betrokkene 2], bestuurder van [A], in verband wordt gebracht met gelden die mogelijkerwijs afkomstig zijn uit de handel in verdovende middelen. Uit de litigieuze passage in de Duitse tekst kan - anders dan het Hof heeft overwogen - niet zonder meer worden afgeleid dat andere belanghebbenden bij [A] ook betrokken waren bij het witwassen van crimineel verkregen (drugs)gelden.
      Evenmin is in het licht van de inhoud van de door het Hof gereleveerde verklaringen en de brief van de Voorzitter van het College van Procureurs-Generaal zonder meer begrijpelijk 's Hofs oordeel dat het door hem onderkende misleidende effect, veroorzaakt door toevoeging van meerbedoelde passage aan het rechtshulpverzoek, "door enkelen die rechtstreeks bij het opstellen van het verzoek betrokken waren" was beoogd. 
    
    
    4.5. Voorzover 's Hofs overwegingen moeten worden verstaan in de laatstbedoelde zin als hiervoor onder 4.3 omschreven, dient te worden vooropgesteld dat de enkele mogelijkheid dat de Zwitserse autoriteiten zijn misleid niet kan leiden tot de slotsom dat de Officier van Justitie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging van de desbetreffende feiten. Voorts is 's Hofs oordeel dat niet meer te achterhalen is of van een dergelijke misleiding sprake is geweest, niet zonder meer begrijpelijk, in aanmerking genomen dat de Advocaat-Generaal ter terechtzitting in hoger beroep van 4 februari 2003 niet alleen heeft gesteld dat naar haar oordeel van misleiding van de Zwitserse autoriteiten geen sprake is geweest, doch tevens dat zij in afwachting was van een via het Ministerie van Justitie te verkrijgen reactie van Zwitserland terzake.
    
    4.6. Het Hof heeft zijn oordeel dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging derhalve ongenoegzaam gemotiveerd. Daarover klagen de middelen terecht.
    
    5. Beoordeling van het derde middel
    
    5.1. Het middel bevat onder meer de klacht dat het Hof bij zijn beslissing ten aanzien van de door de Rechtbank op onderdelen aangenomen partiële nietigheid van de inleidende dagvaarding ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde feit ten onrechte is vooruitgelopen op een nog niet ter terechtzitting in hoger beroep ingediende en behandelde vordering tot wijziging van de tenlastelegging.
    
    5.2. Op de zogenaamde regiezitting van 14 januari 2003 heeft de Advocaat-Generaal bij het Hof aangekondigd een vordering tot wijziging van de tenlastelegging te zullen doen, waarvan de concept-tekst op die terechtzitting aan het Hof en de raadsman is overgelegd. Met instemming van de procesdeelnemers heeft het Hof de eerstvolgende terechtzitting van 4 februari 2003 bestemd om preliminaire verweren aan de orde te stellen, terwijl op 14 februari 2003 onder meer een vordering tot wijziging van de tenlastelegging kon worden gedaan. Het Hof heeft echter zonder de Advocaat-Generaal in de gelegenheid te stellen genoemde vordering te doen en toe te lichten, het onderzoek op de terechtzitting van 4 februari 2003 gesloten en op 14 februari 2003 uitspraak gedaan en in die uitspraak mede een oordeel gegeven omtrent de toewijsbaarheid van de aangekondigde vordering tot wijziging van de tenlastelegging.
    
    5.3. Deze gang van zaken strijdt zo zeer met beginselen van een behoorlijke procesorde dat dit tot nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting en de naar aanleiding daarvan gegeven uitspraak moet leiden. De klacht is dus gegrond.
    
    6. Beoordeling van het vierde middel
    
    6.1. Het middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte heeft beslist dat het vonnis van de Rechtbank, voorzover in dat vonnis de inleidende dagvaarding ten aanzien van hetgeen is tenlastegelegd onder feit 3 deels nietig is verklaard, onherroepelijk is geworden. 
    
    
      6.2. De bestreden uitspraak houdt, voorzover hier van belang, het volgende in:
      "Het hof stelt voorts om proceseconomische redenen het volgende voorop.
      De rechtbank heeft de inleidende dagvaarding ten aanzien van feit 3 partieel nietig verklaard. Dit betrof de onderdelen 'buiten Nederland', 'ondermeer' en 'heling'. Blijkens de inhoud van de appelmemorie is het beroep van het openbaar ministerie niet 
      gericht tegen de beslissing over het eerstgenoemde punt; die beslissing moet thans derhalve als onherroepelijk worden aangemerkt."
    
    
    6.3. Ingevolge art. 407, eerste lid, Sv kan het hoger beroep slechts tegen het vonnis in zijn geheel worden ingesteld. Alleen indien strafbare feiten gevoegd aan het oordeel van de rechtbank zijn onderworpen, kan het beroep ingevolge het tweede lid van die bepaling tot een of meer van die gevoegde zaken worden beperkt.
    
    6.4. Voorzover het Hof heeft overwogen dat blijkens de inhoud van de appèlmemorie het beroep van het Openbaar Ministerie niet gericht is tegen de nietigverklaring van de dagvaarding voorzover dit het onderdeel 'buiten Nederland' betreft, heeft het Hof miskend dat een zodanige beperking van het hoger beroep onverenigbaar is met genoemde wetsbepaling. Het oordeel van het Hof dat de beslissing van de Rechtbank in zoverre als onherroepelijk moet worden aangemerkt, is derhalve onjuist.
    
    6.5. Het middel slaagt.
    
    7. Beoordeling van het vijfde middel
    
    7.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk heeft verklaard in de vervolging voorzover het betreft de oplichting als onderdeel van het onder 3 tenlastegelegde.
    
    
      7.2. Onder 3 is aan de verdachte tenlastegelegd - kort gezegd - dat hij zich heeft schuldig gemaakt aan deelneming aan een criminele organisatie die onder meer het oogmerk had op het plegen van oplichting. Het middel richt zich tegen de beslissing van het Hof welke luidt als volgt:
      "De rechtbank heeft bij vonnis van 11 april 2001 het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard voor zover het betreft de oplichting (de KIO-zaak) als onderdeel van de onder 3 tenlastegelegde deelneming aan een criminele organisatie. Het hof verenigt zich met deze beslissing en de gronden waarop zij berust, met dien verstande dat het de aanduiding 'in een geval als het onderhavige' aldus begrijpt dat sprake is van een geval waarin de - blijkens de tenlastelegging - door de criminele organisatie beoogde misdrijven niets anders behelzen dan strafbare feiten die wegens verjaring niet meer als zelfstandige strafbare feiten kunnen worden vervolgd."
    
    
    
      7.3. Het oordeel van het Hof vindt geen steun in het recht. Art. 140 Sr bevat de omschrijving van een zelfstandig misdrijf, te weten - kort gezegd - de deelneming aan een criminele organisatie, met een eigen strafbedreiging die niet afhankelijk is van de straf die is bedreigd ter zake van de door de organisatie beoogde misdrijven. Voor art. 140 Sr vloeit uit de wet de termijn voor de verjaring van het recht tot vervolging rechtstreeks voort. Niet van belang is dus de vraag of de door de organisatie beoogde misdrijven, voorzover deze ook zijn begaan, zijn verjaard, maar of dat het geval is ten aanzien van de deelnemingshandelingen van het desbetreffende lid van de organisatie. 
      Bijzondere omstandigheden die niettemin aan de ontvankelijkheid van de Officier van Justitie in zijn vervolging voor wat betreft het door het Hof bedoelde onderdeel van feit 3 in de weg zouden kunnen staan, zijn voorts niet vastgesteld of aangevoerd.
    
    
    7.4. Het middel slaagt.
    
    8. Slotsom
    
    Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, dat de middelen voor het overige geen bespreking behoeven en dat als volgt moet worden beslist.
    
    9. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      Vernietigt de bestreden uitspraak;
      Wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president C.J.G. Bleichrodt als voorzitter, en de raadsheren G.J.M. Corstens, J.P. Balkema, B.C. de Savornin Lohman en W.A.M. van Schendel, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 7 december 2004.