ECLI:NL:GHARL:2022:1332, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 22-02-2022, 200.281.376
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-02-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bindend advies.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem 
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel/familie
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.281.376/01
      (zaaknummer rechtbank 8069812\CV EXPL 19-11732\512\918) 
    
    
    
      
        arrest van 22 februari 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      
        ZAAGMAATSCHAPPIJ BV, 
      gevestigd te Altforst,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
      hierna: Zaagmaatschappij,
      advocaat: mr. J.C.E. Savelsbergh
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser in conventie, gedaagde in reconventie,
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. L. Wimmenhove
    
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg heeft het hof verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 27 november 2019 en 22 april 2020 die de rechtbank Gelderland, sector kanton, locatie Arnhem heeft gewezen. 
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenarrest van het hof van 20 oktober 2020, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald- de memorie van grieven met producties,
      - de memorie van antwoord met een eisvermeerdering,
      - een akte van Zaagmaatschappij,
      - een akte van [geïntimeerde] ,
      - een nadere brief van Zaagmaatschappij met als bijlage een USB stick.
      
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
    
      2.3
      Zaagmaatschappij vordert in het hoger beroep – samengevat – vernietiging van de door de kantonrechter op 27 november 2019 en 22 april 2020 gewezen vonnissen en afwijzing van alle vorderingen van [geïntimeerde] . Verder de veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen Zaagmaatschappij ter uitvoering van die vonnissen aan [geïntimeerde] heeft betaald en zijn veroordeling in de proceskosten van de beide instanties.
      
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
      3.1
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.
      
    
    
      3.2
      
        Zaagmaatschappij voert gespecialiseerde werkzaamheden uit in de bouw, [geïntimeerde] is [in] 2002 bij Zaagmaatschappij in dienst getreden voor de
        duur van 40 uur per week. In artikel 2 van de arbeidsovereenkomst staat dat de
        werkzaamheden van [geïntimeerde] in hoofdzaak bestaan uit het boren en zagen met diamant,
        reparatie en onderhoud en alle voorkomende werkzaamheden verband houdende met de
        activiteiten van het bedrijf.
      
    
    
      3.3.
      
        Op de arbeidsovereenkomst is de Collectieve arbeidsovereenkomst voor de
        Bouwnijverheid (hierna: de cao) van toepassing. In artikel 51 van de cao is het volgende
        opgenomen:
        
          "Reisuren zijn de uren waarin de werknemer reist van de woning tot het werk en terug. Hij kan met het openbaar vervoer, een vervoermiddel van de werkgever of een eigen vervoermiddel reizen. De eerste zestig minuten reistijd per dag zijn voor rekening van de werknemer. Reisuren worden vergoed tegen maximaal het garantieloon behorende bij functiegroep A”
        
      
    
    
      3.4
      Bij brief van 20 oktober 2015 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] aan Zaagmaatschappij, kort samengevat, bericht dat de reistijden met de vrachtwagen (die elders geparkeerd stond en waar [geïntimeerde] met de fiets eerst naartoe reed) naar de verdere bestemmingen op die dag en terug, niet zijn te beschouwen als onbetaalde reistijd in de bovenbedoelde zin.
    
    
      3.5
      
        Bij e-mailbericht van 23 oktober 2015 heeft Zaagmaatschappij het standpunt van
        
          [geïntimeerde] van de hand gewezen.
      
    
    
      3.6
      
        De hiervoor genoemde cao kent een geschillenregeling ingeval werkgever en werknemer een verschil van mening hebben over de uitleg/toepassing van een of meer bepalingen uit die cao. Deze regeling luidt als volgt.	
        
          “Artikel 12: Geschillen 
        
      
      
        1. Onder ‘geschillen’ wordt verstaan geschillen tussen werkgever en werknemer over de toepassing van een of meer bepalingen van de cao Bouw & Infra en de cao BTER Bouw & Infra. 
      
      
        2. Een verzoek om een uitspraak te doen in een geschil wordt schriftelijk ingediend bij het Technisch Bureau Bouwnijverheid (Postbus 1128, 3840 BC, Harderwijk). 
      
      
        3. De Commissie Naleving is namens partijen bij de cao beslissingsbevoegd om uitspraken te doen over geschillen die hun oorsprong vinden in de cao. 
      
      
        4. De procedure, bevoegdheden en werkwijze zijn in het reglement Geschillen neergelegd. Dit reglement maakt deel uit van de cao BTER Bouw & Infra.” 
      
      
    
    
      3.7
      
        De cao BTER Bouw & Infra (1 januari 2016 tot en met 31 december 2019) kent in bijlage 4 het Reglement Geschillen. Artikel 8 van het reglement luidt als volgt.
        
          “Artikel 8 - Uitspraak
        
      
      
        1. Het bureau deelt de uitspraak schriftelijk mede aan beide partijen.
      
      
        2. De uitspraak van de commissie wordt gedaan in de vorm van een niet-bindend advies, tenzij beide partijen hebben verzocht om een bindende uitspraak.”
      
    
    
      3.8
      
        Bij brief van 5 april 2016 is het geschil door [geïntimeerde] voorgelegd aan het
        Technisch Bureau Bouwnijverheid (hierna: TBB). Het TBB heeft bij brief van 18 mei 2016 aan Zaagmaatschappij dit verzoek doorgestuurd en tevens verzocht of Zaagmaatschappij kon instemmen met het uitbrengen van een bindend advies ‘aangezien [geïntimeerde] de Commissie Naleving heeft verzocht een bindend advies uit te brengen’. 
      
    
    
      3.9
      Zaagmaatschappij heeft op 31 mei 2016 telefonisch contact gehad met het TBB. Hierop heeft Zaagmaatschappij bij brief van diezelfde datum aan het TBB bericht in te kunnen stemmen met een bindend advies van het TBB. Verder heeft Zaagmaatschappij inhoudelijk gereageerd op het standpunt van [geïntimeerde] als neergelegd in het verzoek van 5 april 2016.
    
    
      3.10
      Dit standpunt is door het TBB bij brief van 8 juni 2016 aan de gemachtigde van [geïntimeerde] kenbaar gemaakt en tevens is verzocht of [geïntimeerde] kon instemmen met het uitbrengen van een bindend advies.
    
    
      3.11
      Bij brief van 5 juli 2016 heeft de gemachtigde van [geïntimeerde] aangegeven in te stemmen met een bindend advies. Verder is gereageerd op het nadere standpunt van Zaagmaatschappij. Zaagmaatschappij heeft bij brief van 22 juli 2016 weer op deze inhoudelijke reactie van [geïntimeerde] gereageerd. 
    
    
      3.12
      Op 11 oktober 2016 heeft een zitting plaatsgevonden bij het TBB, waarin beide partijen zijn gehoord.
    
    
      3.13
      
        Het TBB heeft op 23 februari 2017 haar advies (hierna: het advies van het TBB) uitgebracht.
        In het advies van het TBB is onder meer het volgende overwogen:
        
          “Op basis van de genoemde omstandigheden komt de Commissie Naleving tot de bindende uitspraak dat het rijden van de vrachtwagen met de zaagmachines en het koelwater onderdeel is van de tussen de heer [geïntimeerde] en Zaagmaatschappij B V overeengekomen arbeid. "Het werk” van de heer [geïntimeerde] vangt aan op het moment dat hij de vrachtwagen instapt en eindigt zodra hij de vrachtwagen, aan het einde van de werkdag, verlaat. Dat betekent dat de heer [geïntimeerde] recht heeft op loonbetaling over de tijd die hij besteedt aan het rijden van de vrachtwagen, want dat is onderdeel van zijn arbeid. Dat betekent ook dat artikel 51 cao Bouw & Infra niet van toepassing is op de tijd die de heer [geïntimeerde] besteedt aan het rijden van de vrachtwagen, want artikel 51 cao Bouw & Infra ziet uitsluitend op reistijd die niet behoort tot de overeengekomen arbeid."
        
      
    
    
      3.14
      
        De gemachtigde van [geïntimeerde] heeft Zaagmaatschappij bij brief van 4 april 2017
        verzocht een berekening te maken van de op grond van het advies van het TBB nog te betalen uren en gesommeerd om tot betaling van het achterstallig salaris over te gaan.
      
    
    
      3.15
      
        Zaagmaatschappij heeft bij brief van 11 april 2017 de gemachtigde van [geïntimeerde]
        bericht dat zij het niet eens is met het advies van het TBB en daartoe niet zal overgaan.
      
    
    
      3.16
      De arbeidsovereenkomst is per 4 oktober 2017 geëindigd. In de mede daartoe gesloten vaststellingsovereenkomst is ‘een eventuele claim van werknemer terzake reisurenvergoeding inclusief bijbehorende tegenvorderingen van werkgever’ van de finale kwijting uitgezonderd.
      
      
      
        
          .
        
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1
      
        [geïntimeerde]  heeft in eerste aanleg (in conventie) – samengevat – een verklaring voor recht gevorderd dat het advies van het TBB bindend is en betaling van achterstallig salaris met wettelijke verhoging en buitengerechtelijke incassokosten en de wettelijke rente over al deze bedragen.
      
    
    
      4.2
      Zaagmaatschappij heeft in eerste aanleg (in reconventie) de vernietiging van het advies van TBB gevorderd.  
      
    
    
      4.3
      De kantonrechter heeft bij vonnis van  27 november 2019 een comparitie van partijen gelast. Van deze comparitie is geen proces-verbaal opgemaakt, wél zijn spreekaantekeningen van beide partijen overgelegd.
      
    
    
      4.4
      
        Bij vonnis van 22 april 2020 heeft de kantonrechter kort samengevat de conventionele vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen en de reconventionele vordering van Zaagmaatschappij afgewezen. Daarbij heeft de kantonrechter allereerst overwogen dat beide partijen hebben ingestemd met een bindend advies, zodat in die zin voldaan is aan de voorwaarde als neergelegd in artikel 8 lid 2 van het Reglement Geschillen van het TBB.
        Een eventuele onduidelijkheid over het karakter van een dergelijk advies komt voor rekening van Zaagmaatschappij, waarbij [geïntimeerde] gerechtvaardigd mocht vertrouwen op de uitlating van Zaagmaatschappij daaromtrent. Verder is het advies in verband met de inhoud of de wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar.   
      
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      5.1
      Het hoger beroep richt zich zowel tegen de beslissingen in conventie als in reconventie.
      
    
    
      5.2
      Zaagmaatschappij heeft uitsluitend tegen het eindvonnis van 22 april 2020 grieven aangevoerd, zodat haar beroep tegen het (tussen)vonnis van 27 november 2019 niet-ontvankelijk is.
      
    
    
      5.3
      De eerste grief van Zaagmaatschappij richt zich op de vaststelling van de feiten door de kantonrechter. Nu het hof zelfstandig de feiten als hiervoor onder 3.1 tot en met 3.15 heeft vastgesteld komt aan deze grief verder geen belang toe.
      
    
    
      5.4
      De grieven 2 en 3 zien op het oordeel van de kantonrechter dat het advies van het TBB een bindend karakter heeft. Met grief 4 en 5 komt Zaagmaatschappij op tegen het oordeel van de kantonrechter dat het bindend advies bezien tegen de wijze van totstandkoming en de inhoud naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is. Grief 6 heeft betrekking op de berekening van het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag aan reiskostenvergoeding, terwijl grief 7 betrekking heeft op de toegewezen vorderingen aan wettelijke verhoging, de buitengerechtelijke incassokosten en de wettelijke rente en de proceskosten.
      
      
      
      
      
        
          Het al dan niet bindend karakter van het advies van het TBB
        
      
      
      
        5.5.1
        
          Ter toelichting op de grieven 2 tot en met 4 heeft Zaagmaatschappij gesteld dat zij destijds weliswaar schriftelijk heeft ingestemd met het bindend karakter van het oordeel van het TBB, maar dat daarbij het TBB allereerst haar eigen reglement heeft miskend omdat [geïntimeerde] destijds niet eerst zelf verzocht heeft om een bindend advies, terwijl Zaagmaatschappij verder door mondelinge uitlatingen van of namens het TBB op het verkeerde been is gezet ten aanzien van het karakter van een bindend advies.
          Daarbij wijst Zaagmaatschappij op de bewoordingen en strekking van het bewuste reglement, terwijl zij verder een verslag van een opgenomen telefoongesprek overlegt van haar directeur [de directeur] (ook vastgelegd op een USB-stick) met [naam1] van het TBB. 
        
        
      
      
        5.5.2
        
          Het hof stelt allereerst vast dat in het oorspronkelijke verzoek van [geïntimeerde] aan het TBB van 5 april 2016 niet uitdrukkelijk gerept wordt over het al dan niet bindende karakter van het gevraagde advies (de brief eindigt met de woorden: ‘Ik verzoek u om kennis te nemen van de inhoud van de stukken, en verder al het nodige te doen om een beslissing te nemen in het geschil tussen cliënt en Zaagmaatschappij BV.’,) en verder dat het TBB in haar brief van 18 mei 2016 aan Zaagmaatschappij vraagt of Zaagmaatschappij instemt met een bindend advies ‘aangezien [geïntimeerde] de Commissie Naleving heeft verzocht een bindend advies uit te brengen’.  
          Zaagmaatschappij heeft vervolgens in haar brief van 31 mei 2016 aan het TBB bericht daarmee in te stemmen en eenzelfde instemmende boodschap is door [geïntimeerde] aan het TBB bericht in de brief van FNV van 5 juli 2016. Daarmee is voldaan aan de strekking van het bepaalde in artikel 8 lid 2 van het eerdergenoemde Reglement Geschillen, te weten dat partijen instemmen met het uitbrengen van een bindend advies. De gedachte - als geopperd door Zaagmaatschappij – dat partijen daar uitdrukkelijk en slechts op eigen initiatief om dienen te verzoeken (en dat het TBB daarin geen enkele – al dan niet verduidelijkende – rol kan spelen) valt daarin niet te lezen. Het ligt bovendien voor de hand dat over het al dan niet bindende karakter van een advies van tevoren bij het TBB én de betrokken partijen geen onduidelijkheid dient te bestaan. Aan dit alles doet niet af dat het TBB in haar brief van 18 mei 2021 aan Zaagmaatschappij een standpunt heeft ingenomen over de strekking van het karakter van het verzoek van [geïntimeerde] , terwijl in dat verzoek niet met zoveel woorden wordt verzocht om een bindende beslissing. Het stond immers Zaagmaatschappij nog steeds geheel vrij om niet in te stemmen met het verzoek om een bindend advies uit te brengen. 
        
        
      
      
        5.5.3
        Zaagmaatschappij stelt echter tevens aan de orde dat haar schriftelijke instemming eerst tot stand is gekomen na een gesprek met een vertegenwoordiger van het TBB en dat zij daarbij min of meer op het verkeerde been is gezet door uitlatingen van die vertegenwoordiger over het eventuele onderscheid tussen een bindend en niet bindend advies. Zaagmaatschappij heeft als ondersteuning van die stelling een letterlijk verslag overgelegd van het bewuste telefoongesprek tussen haar directeur [de directeur] en [naam1] van het TBB. De inhoud van dat verslag wordt niet door [geïntimeerde] betwist. 
        
      
      
        5.5.4
        
          Het hof stelt allereerst vast dat in het bewuste gesprek de nodige aandacht is geschonken aan de vraag ‘bindend advies of niet’. Verder dat in de antwoorden van [naam1] van het TBB op vragen van [de directeur] mogelijk niet de scherpte van het strikte juridische onderscheid tussen een bindend en niet-bindend advies is te lezen, maar wél dat er een onderscheid is en ook waarom partijen zouden kunnen kiezen voor een bindend advies. 
          Ook valt in het verslag te lezen dat [naam1] reeds in het begin van het gesprek het advies aan [de directeur] heeft gegeven om zowel met betrekking tot het karakter van een bindend advies als met betrekking tot het verzoek zelf een raadsman of raadsvrouw te raadplegen. 
          In die zin is er geen sprake van een situatie die geduid zou kunnen worden als een waarbij [de directeur] zich argeloos op het verkeerde been heeft laten zetten door het TBB. Dat [de directeur] als niet-jurist in onvoldoende mate met zijn instemming alle gevolgen van het karakter van een bindend advies heeft overzien wil het hof wel aannemen, maar die situatie – en daar duidt kennelijk ook de kantonrechter op – komt dan wél voor zijn rekening. Daarbij komt dat ook in de loop van de procedure bij het TBB Zaagmaatschappij ook nimmer op haar schriftelijke instemming is teruggekomen. Daarmee falen de grieven 2 en 3.
        
        
        
          
            Kan het bindend advies in stand blijven?
          
        
        
      
      
        5.6.1
        
          In grief 4 valt te lezen dat de wijze waarop de instemming van partijen met een bindend advies is verkregen niet geheel volgens de lijnen als uitgezet in de geschillenregeling is verkregen, omdat partijen daartoe niet zelf het initiatief hebben genomen, dat het TBB op dat vlak onjuiste mededelingen heeft gedaan en dat dit een zodanig wezenlijk gebrek vormt dat reeds daarom aan het bindend advies wegens procedurele gebreken voorbij kan worden gegaan. Die stelling en de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang, onderschrijft het hof niet. Het gaat immers uitsluitend om de vraag of partijen een bindend advies verlangen en of dat nu op grond van een verzoek geschiedt of op grond van een instemming op basis van een uitdrukkelijke vraag daartoe (in dit geval van het TBB) maakt dat niet wezenlijk anders, zoals ook reeds is overwogen in rov. 5.5.2. Daaraan doet ook niet af dat het TBB het inleidend verzoek van [geïntimeerde] wellicht wat al te gemakkelijk en zonder hem daarover nader te raadplegen heeft opgevat als een verzoek om een bindend advies. Die misslag is in ieder geval hersteld doordat [geïntimeerde] alsnog tijdig én voor Zaagmaatschappij kenbaar schriftelijk te kennen heeft gegeven (inderdaad) een bindend advies te wensen. Daarbij is van doorslaggevend belang dat de eerdere instemming van Zaagmaatschappij met een bindend advies ook ter kennis is gebracht van [geïntimeerde] , alvorens [geïntimeerde] uitdrukkelijk heeft ingestemd met het uitbrengen van een bindend advies. Kortom, werknemer heeft op basis van de wilsverklaring van de werkgever terecht mogen aannemen dat werkgever zich wilde binden aan een BA.       
          Zaagmaatschappij is door deze gang van zaken ook niet op enig moment benadeeld. Daarom faalt de grief.
        
        
      
      
        5.6.2
        Grief 5 richt zich op het bindend advies als zodanig. Volgens Zaagmaatschappij kleven daar wezenlijke gebreken aan. Zaagmaatschappij wijst daarbij allereerst nogmaals op de schending van het procesreglement door het TBB (als hiervoor reeds behandeld bij de bespreking van grief 4) en verder op het hanteren van een onjuiste maatstaf in het advies alsmede een gebrekkige, lees: onvoldoende motivering van het advies. Ter toelichting heeft Zaagmaatschappij gesteld dat door het TBB ten onrechte is aangenomen dat er een wettelijk recht bestaat op loon over reistijd die deel uitmaakt van de bedongen arbeid en ook dat het TBB niet motiveert waarom zij dit wettelijk recht aanneemt. Verder legt het TBB bovendien artikel 51 van de cao Bouw & Infra onjuist uit, aldus Zaagmaatschappij.
        
      
      
        5.6.3
        
          Gezien de aard van de stellingen van Zaagmaatschappij zijn voor de beoordeling van de grief de artikelen 7:902 en 7:904 BW van belang. 
          Artikel 7:902 bepaalt dat een vaststelling, ook als die in strijd is met een dwingendrechtelijke bepaling, geldig is tenzij deze tevens naar de inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde.
        
        
        
          Art. 7:904 BW bepaalt dat een beslissing van een derde – waarbij wordt gedoeld op een beslissing van een derde op de voet van art. 7:900 lid 2 BW – vernietigbaar is, wanneer gebondenheid daaraan in verband met de inhoud of de wijze van totstandkoming daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient de rechter terughoudendheid te betrachten. Vernietiging komt daarom alleen in aanmerking als de beslissing in kwestie ernstige gebreken vertoont. Artikel 7:904 lid 1 BW kent een tweetal toetsingsgronden. Allereerst kan de inhoud van het bindend advies een grond vormen voor vernietiging van het bindend advies. Uit de rechtspraak blijkt dat een bindend advies de redelijkheidstoets niet kan doorstaan wanneer geen redelijk handelend bindend adviseur tot een dergelijke beslissing had kunnen komen. De tweede toetsingsgrond is de wijze van totstandkoming. In dit verband moet worden gedacht aan de niet-naleving van de beginselen van behoorlijk procesrecht. Uit de jurisprudentie blijkt dat een bindend advies onder andere kan worden vernietigd wanneer het beginsel van onafhankelijkheid en onpartijdigheid, het beginsel van hoor en wederhoor en het motiveringsbeginsel is geschonden. In beginsel heeft te gelden dat naarmate het bindend advies het karakter heeft van rechtspraak, de beslissing van de bindende adviseurs meer en beter gemotiveerd behoort te worden De stelplicht en bewijslast van feiten en omstandigheden die tot vernietiging kunnen leiden van het bindend advies, rust Zaagmaatschappij. 
          
            De toetsing aan artikel 7:902 BW
          
        
        
      
      
        5.6.4
        
          Voor de begrijpelijkheid van de argumenten van Zaagmaatschappij zal het hof de stelling dat in het bindend advies wordt uitgegaan van een onjuiste uitleg van de wet in die zin dat er een wettelijk recht bestaat op loon over reistijd, die deel uitmaakt van de bedongen arbeid, als uitgangspunt nemen. Die laatste opvatting van het TBB is, aldus Zaagmaatschappij, onjuist en kan daarom niet als maatstaf dienen bij de beoordeling van het geschil. Bovendien legt het TBB artikel 51 van de cao onjuist uit.
          Het hof overweegt als volgt. Niet valt in te zien waarom de opvatting dat reistijd, die onderdeel uitmaakt van de bedongen – lees: overeengekomen – arbeid op zichzelf beschouwd in strijd is met enige wettelijke bepaling. Maar zelfs als daaraan voorbij zou worden gegaan dan geldt in het kader van de toetsing van een bindend advies het navolgende gebaseerd op de uitleg van artikel 7:902 BW als hiervoor aangegeven. Dus ook wanneer in het kader van een ingeroepen vernietiging de vraag voorligt of een bindend adviseur een – niet van openbare orde zijnde – wettelijke regel onjuist heeft toegepast dan wel of het bindend advies berust op een ongeldige regeling, staat de rechter slechts een marginale toetsing op de uitkomst ter beschikking. Dat er in dit geval strijd is met een regel van openbare orde is echter gesteld noch gebleken.
        
        
        
          
            De toetsing aan artikel 7:904 BW
          
        
        
      
      
        5.6.5
        
          Als tweede argument om het bindend advies niet in stand te laten heeft Zaagmaatschappij naar voren gebracht dat het advies onvoldoende is gemotiveerd. De toelichting op die grief komt erop neer – althans zo begrijpt het hof – dat in de motivering (onder meer) voorbij wordt gegaan aan de jurisprudentie van de Hoge Raad (onder meer in het Vebidak-arrest, ECLI:NL:HR:2013:1391) en van het Hof van Justitie EU (onder meer het Tyco-arrest, ECLI:EU:C:2015:578). Er is dus in de visie van Zaagmaatschappij sprake van een motiveringsgebrek. 
          Als uitgangspunt voor de marginale toetsing (die in de situatie van een bindend advies daartoe heeft te gelden) is het volgende van belang (zoals valt te lezen in het arrest van de Hoge Raad van 9 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AK8380, meer in het bijzonder in rov. 3.5.2 van voornoemd arrest.)
          
            “De wetgever heeft de mogelijkheid van aantasting van arbitrale beslissingen beperkt willen houden en heeft een motiveringsgebrek op zichzelf niet als nietigheidsgrond willen aanvaarden. (..), hangt het antwoord op de vraag hoe expliciet de uitspraak van arbiters over een aan hun oordeel onderworpen punt moet zijn om een arbitraal vonnis niet aan nietigheid bloot te doen staan af van de aard van dat punt, gezien in het geheel van de aan arbiters voorgelegde rechtsstrijd (HR 30 december 1977, nr. 11165, NJ 1978, 449). Bij zijn onderzoek of er grond voor vernietiging bestaat, moet de rechter terughoudendheid betrachten. Deze regel hangt onder meer hiermee samen dat een vernietigingsprocedure niet mag worden gebruikt als een verkapt hoger beroep, en dat het algemeen belang bij een effectief functionerende arbitrale rechtspleging meebrengt dat de burgerlijke rechter slechts in sprekende gevallen dient in te grijpen in arbitrale beslissingen (vgl. HR 17 januari 2003, nr. C01/301, RvdW 2003, 17). Voor de toepassing van art. 1065 lid 1, aanhef en onder d, Rv.  - inhoudende, voor zover thans van belang, dat vernietiging van een arbitraal vonnis kan plaatsvinden op de grond dat dit niet met redenen is omkleed - heeft de Hoge Raad geoordeeld dat vernietiging op deze grond slechts mogelijk is wanneer de motivering ontbreekt, en dus niet in gevallen van ondeugdelijke motivering. Aan de rechter komt niet de bevoegdheid toe om op deze vernietigingsgrond een arbitraal vonnis naar zijn inhoud te toetsen (HR 25 februari 2000, nr. R 99/034, NJ 2000, 508). Dit oordeel behoeft nadere precisering aldus, dat met het ontbreken van een motivering op één lijn gesteld moet worden het geval dat weliswaar een motivering gegeven is, maar dat daarin enige steekhoudende verklaring voor de desbetreffende beslissing niet te onderkennen valt”.
          
        
        
        
          In dit geval heeft het TBB overwogen dat de reistijd door [geïntimeerde] vanaf het moment dat hij in de vrachtwagen, waarin zich reeds de zaagmachines en het koelwater bevinden, plaatsneemt, om vervolgens naar de eerste werkplek van die dag te rijden, is aan te merken als arbeidstijd, omdat feitelijk het werk in de zin van ‘overeengekomen arbeid’ alsdan begint. Daarbij heeft het TBB, zo blijkt uit het advies, na eerst een aantal uitgangspunten te hebben geformuleerd, een analyse gemaakt van de aard van de werkzaamheden op basis van de verklaringen van [geïntimeerde] en Zaagmaatschappij en daar vervolgens een conclusie aan verbonden. Tegen deze achtergrond is niet gebleken dat het advies onjuist is, althans onvoldoende gemotiveerd, zoals door Zaagmaatschappij is gesteld, terwijl in redelijkheid niet is vol te houden dat elke motivering ontbreekt en evenmin dat de aangevoerde argumenten als volstrekt niet steekhoudend kunnen worden aangemerkt. Het TBB heeft het rijden met het voertuig dat tevens – en anders dan in het Vebidak-arrest – ten dienste staat van het feitelijke dagelijkse werk – en dus niet slechts als vervoermiddel – kennelijk aangemerkt als arbeidstijd, die voor een normale vergoeding in aanmerking komt. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.  
        
        
        
          
            De hoogte van de vergoeding ‘reisuren’
          
        
        
      
      
        5.7.1
        De kantonrechter heeft het bedrag aan ‘reisuren’, zoals door [geïntimeerde] gevorderd, (bij gebrek aan tegenspraak) toegewezen. Grief 6 richt zich tegen deze uitkomst, met name omdat volgens Zaagmaatschappij in de door [geïntimeerde] voorgelegde berekening geen rekening is gehouden met de reistijd per fiets, verder omdat het aantal daadwerkelijk verrekende reisuren lager is dan het door [geïntimeerde] berekend aantal, terwijl [geïntimeerde] bovendien van een onjuist uurloon is uitgegaan. Ten slotte brengt de vaststellingsovereenkomst, die partijen op 6 november 2017 hebben gesloten volgens Zaagmaatschappij met zich  dat de vordering van vakantiegeld door [geïntimeerde] niet voor toewijzing in aanmerking komt. Datzelfde geldt ook voor de gevorderde wettelijke verhoging, de wettelijke rente en de buitengerechtelijke incassokosten (dit wordt ook bestreden met grief 7).
        
      
      
        5.7.2
        
          [geïntimeerde] heeft de stellingen in grief 6 betwist en tevens een geheel nieuwe loonberekening gemaakt, mede op basis van de door Zaagmaatschappij bij memorie van grieven overgelegde manurenregistratie. Op basis daarvan heeft [geïntimeerde] zijn eis vermeerderd tot een bedrag van € 28.305,06 bruto (in hoofdsom). 
        
      
      
        5.7.3
        Zaagmaatschappij heeft zich tegen deze eisvermeerdering verzet en daartoe aangevoerd dat, nu het gevorderde bedrag en (een gedeelte van) de grondslag afwijkt van het door de kantonrechter toegewezen bedrag, hiervoor slechts de weg van een incidentele grief openstaat, zodat [geïntimeerde] om die reden in zijn aangepaste/gewijzigde vordering niet-ontvankelijk is. Verder heeft Zaagmaatschappij gesteld dat de eisvermeerdering mede is ingegeven door het thans (ook) vorderen van overwerktoeslag, dat een dergelijke vordering in de procedure nog niet eerder aan de orde is geweest en dat het veel tijd en energie zou vergen van Zaagmaatschappij om een en ander nader te onderzoeken. Dat maakt dat de eiswijziging/vermeerdering ook in strijd is met de goede procesorde en daarom buiten beschouwing zou moeten blijven.
        
      
      
        5.7.4
        
          [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat zijn nadere vordering in hoger beroep is gebaseerd op de eerst bij memorie van grieven door Zaagmaatschappij ter beschikking gestelde manurenregistraties, zodat hem in dat opzicht geen procedureel verwijt kan treffen. Het is ook niet nodig om daartoe incidenteel appel in te stellen.
        
      
      
        5.7.5
        Het hof overweegt het volgende. In hoger beroep is het mogelijk om de – oorspronkelijke – vordering te wijzigen in de memorie van antwoord. Het (expliciet) instellen van een grief in incidenteel appel is daarvoor niet nodig. Op grond van artikel 130 lid 1 Rv. jo. artikel 353 lid Rv. kan [geïntimeerde] zijn eis of (zelfs) de gronden daarvan wijzigen. De (toelaatbaarheid van) een eiswijziging moet mede worden beoordeeld in het licht van de herstelfunctie van het hoger beroep. Onbetwist staat verder vast dat [geïntimeerde] zijn gewijzigde eis heeft gebaseerd op de eerst in hoger beroep door Zaagmaatschappij overgelegde manurenregistraties en een daarop gebaseerde eigen berekening van het volgens Zaagmaatschappij nog aan [geïntimeerde] verschuldigde bedrag (productie 19 bij memorie van grieven). Waar die registraties (en die berekeningen) niet eerder bij [geïntimeerde] bekend waren, valt zonder verdere toelichting niet in te zien waarom het aanpassen door [geïntimeerde] van zijn oorspronkelijke vordering op basis van die eerst in de procedure in hoger beroep door Zaagmaatschappij overgelegde stukken, en het toelaten ervan zou kunnen worden bestempeld als in strijd met de goede procesorde. 
        
      
      
        5.7.6
        
          Verder merkt het hof het volgende op. Door [geïntimeerde] is een gewijzigde vordering ingesteld als hiervoor aan de orde. Deze gewijzigde vordering is gebaseerd op een nadere berekening, waarvoor als grondslag de door Zaagmaatschappij in het geding gebrachte manurenregistraties zijn gebruikt. Deze nadere berekening is neergelegd in productie 15 bij memorie van grieven. Inhoudelijk is deze nadere berekening niet bestreden anders dan met het argument dat [geïntimeerde] heeft nagelaten de grondslag voor de overwerkvergoeding nader aan te geven en dat [geïntimeerde] gemakshalve over alle werkdagen de overwerktoeslag heeft gevorderd en de verificatie aan Zaagmaatschappij laat. Een dergelijke procedurele opstelling is niet te beschouwen als een gemotiveerd weerspreken van de vordering. Dat klemt te meer nu in de door [geïntimeerde] aangereikte cijfermatige berekening onbetwist is uitgegaan van de manurenregistraties als door Zaagmaatschappij zelf is overgelegd. Welke factoren daarbij zijn gebruikt door [geïntimeerde] valt te lezen in de randnummer 7.3 tot en met 7.5 van de memorie van antwoord. Het had dus alleszins voor de hand gelegen, indien Zaagmaatschappij het hier inhoudelijk niet mee eens was, daartoe gedetailleerd en meer specifiek verweer te voeren. Dat Zaagmaatschappij dat niet heeft gedaan blijft dan in procedureel opzicht voor haar risico.
          De vordering van de hoofdsom zoals in hoger beroep bijgesteld/gewijzigd komt dan ook in beginsel voor toewijzing in aanmerking (zie hierna ook rov. 5.8.2 met betrekking tot het aspect van de finale kwijting). 
        
        
        
          
            de overwerkvergoeding, de wettelijke verhoging, de wettelijke rente en de buitengerechtelijke incassokosten
          
        
        
      
      
        5.8.1
        Door de kantonrechter is naast de gevorderde en toegewezen hoofdsom, ook de gevorderde wettelijke rente toegewezen, evenals een tot 10% gematigde wettelijke verhoging en de vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten. In grief 7 komt Zaagmaatschappij tegen dit oordeel op. Zij stelt allereerst dat al deze laatstgenoemde vorderingen vallen onder de tussen partijen overeengekomen finale kwijting, verder stelt zij dat er voldoende redenen zijn om de wettelijke verhoging te matigen tot nihil en dat [geïntimeerde] onvoldoende heeft onderbouwd dat er verrichtingen hebben plaatsgevonden in het kader van een buitengerechtelijk traject dan wel dat deze verrichtingen reeds worden vergoed met een proceskostenveroordeling. Daarnaast stelt Zaagmaatschappij nog dat de thans gevorderde overwerkvergoeding en het vakantiegeld daarover eveneens vallen onder de finale kwijting.
        
      
      
        5.8.2
        
          In de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst van eind 2017, zijn partijen het volgende overeengekomen: “6. Finale kwijting
          
            Behoudens voor zover het de uitvoering van de uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen betreft, heeft werknemer niets meer van werkgever te vorderen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst en de beëindiging daarvan, terwijl werkgever ter zake niets meer van werknemer te vorderen heeft en verlenen partijen elkaar te dier zake over en weer finale kwijting. Van deze finale kwijting is enkel en alleen uitgezonderd een eventuele claim van werknemer terzake reisurenvergoeding inclusief eventuele bijbehorende tegenvorderingen van werkgever.”
          
          Het komt er in de visie van Zaagmaatschappij op neer dat elke vordering anders dan die met betrekking tot het begrip ‘reisuren’ in de eigenlijke zin valt onder het beding finale kwijting. Die uitleg komt het hof als al te strikt voor bij de uitleg van de vaststellingsovereenkomst en doet ook geen recht aan een redelijke toets in het licht van de Haviltexmaatstaf. Daarvoor is het volgende van belang. Partijen zagen zich bij de afwikkeling van de arbeidsovereenkomst, die reeds was beëindigd per 4 oktober 2017 door opzegging door [geïntimeerde] , uitdrukkelijk nog geconfronteerd met de uitspraak van het TBB van 23 februari 2017, waaraan tot dan toe nog geen gevolg was gegeven. [geïntimeerde] wenste deze (eventuele) vordering niet prijs te geven, zodat partijen tot deze uitzondering zijn gekomen. Op dat moment was er nog geen procedure aan de orde. Uiteindelijk heeft [geïntimeerde] zich genoodzaakt gezien om Zaagmaatschappij te dagvaarden ten aanzien van de ‘claim terzake reisurenvergoeding’. Dat die vordering dan mede inhoudt een daarop gebaseerde en daaruit voortvloeiende overwerkvergoeding (immers meer uren ‘gewerkt’ dan standaard verloond) en het vakantiegeld over dat extra loon, ligt voor de hand, althans [geïntimeerde] heeft dat redelijkerwijs mogen aannemen. Het verweer van Zaagmaatschappij is onvoldoende onderbouwd om te kunnen concluderen dat uitleg van de finale kwijtingsregeling meebrengt dat deze samenhangende vorderingen toch onder de finale kwijting dienen te vallen. Dat vervolgens [geïntimeerde] zich genoodzaakt heeft gezien om zijn claim aan de rechter voor te leggen (toen Zaagmaatschappij weigerde om iets te betalen) en daarbij naast die hoofdvordering ook de wettelijke verhoging (als voorzien in artikel 7:625 BW) en de wettelijke rente in samenhang vorderde is eveneens niet onbegrijpelijk. Die vorderingen vloeien voort uit diezelfde oorspronkelijke ‘claim’. Datzelfde kan worden opgemerkt voor de buitengerechtelijke incassokosten. 
        
        
      
      
        5.8.3
        De kantonrechter heeft de wettelijke verhoging als bedoeld in art. 7:625 BW toegewezen maar deze gematigd tot 10%. Daarbij heeft de kantonrechter het nodige gewicht toegekend aan de omstandigheid dat Zaagmaatschappij al dadelijk aan [geïntimeerde] heeft laten weten dat zij het met het advies van het TBB niet eens was, terwijl [geïntimeerde] vervolgens nog twee jaar heeft gewacht om Zaagmaatschappij in rechte te betrekken. In de toelichting op de grief geeft Zaagmaatschappij nogmaals aan dat van onwil van haar kant om het loon te betalen geen sprake was, omdat zij altijd met elkaar in overleg zijn gebleven. Dat argument snijdt naar het oordeel van het hof geen hout. Na het uitbrengen van het bindend advies van het TBB, inhoudend een verplichting tot aanvullende loonbetalingen, heeft Zaagmaatschappij zich uitdrukkelijk op het standpunt gesteld dat zij daaraan geen gevolg wenste te geven. Daarmee heeft zij zelf een situatie in het leven geroepen, die ook achteraf bezien, tot gevolg heeft gehad dat [geïntimeerde] op zijn loon diende te wachten. Het is daarom alleszins gerechtvaardigd dat de kantonrechter tegen de achtergrond van de discussie over de verschuldigdheid van dit loon en na de beslechting ervan door het TBB redenen heeft gezien om de wettelijke verhoging toe te kennen, maar dan wel in sterk gematigde vorm, waarbij ook een belang is gehecht aan het talmen door [geïntimeerde] bij het betrekken van TBB in rechte. 
        
      
      
        5.8.4
        In eerste aanleg is door Zaagmaatschappij gesteld dat de buitengerechtelijke werkzaamheden voor [geïntimeerde] beperkt zijn geweest en slechts dienen tot instructie van de zaak. In wezen wordt dit standpunt in hoger beroep herhaald bij de toelichting op de grief.  Uit de stukken, meer in het bijzonder een e-mail van 3 december 2018 (productie 14 bij inleidende dagvaarding) valt af te leiden dat [geïntimeerde] een sommatie aan Zaagmaatschappij heeft gestuurd voorzien van een aantal bijlagen, waarop is berekend welke bedragen [geïntimeerde] meende van Zaagmaatschappij te vorderen te hebben en wat de reden daarvan was. Daarmee is voldaan aan de voorwaarde dat er buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het vonnis van de kantonrechter is juist.
        
      
      
        5.8.5
        Dat betekent dat grief 7 in al haar onderdelen faalt. 
        
      
    
    
      5.9
      De verschillende bewijsaanbiedingen van Zaagmaatschappij worden gepasseerd omdat er geen –niet vaststaande – stellingen van Zaagmaatschappij zijn die, indien die na bewijslevering zouden komen vast te staan, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden.
      
      
      
      
    
  
  
    
      6De slotsom
    
    
      6.1
      Alle grieven falen. Niettemin zal het hof het vonnis waarvan beroep integraal vernietigen, omdat de hoofdvordering in hoger beroep door [geïntimeerde] is gewijzigd, zodat het merendeel van de veroordelingen als uitgesproken door de kantonrechter reeds daarom niet in stand kan blijven.
      
    
    
      6.2
      
        Het hof zal de gevorderde hoofdsom ad € 28.305,06 bruto toewijzen, te verhogen met de wettelijke verhoging ad 10% ex art. 7:625 BW, nog te vermeerderen met de wettelijke rente over dit totaalbedrag vanaf 15 juni 2021 (datum memorie van antwoord).
        Verder zal Zaagmaatschappij worden veroordeeld in de buitengerechtelijke kosten ad € 1.049,00.
      
      
    
    
      6.3
      
        Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof Zaagmaatschappij in de kosten van de beide instanties veroordelen en wel tot een totaalbedrag van € 4.953,54, welk bedrag hierna wordt gespecificeerd. 
        De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [geïntimeerde] worden vastgesteld op :
      
      - explootkosten		€ 104,54
      - griffierecht		€ 486,00
      - salaris advocaat (conventie)	€ 960,00
      - salaris advocaat (reconventie) € 480,00
      totaal			           € 2.030,54
      
      
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] worden vastgesteld op:
      
      - griffierecht		€ 760,00
      - salaris advocaat		€ 2.163,00 (1,5 punten x tarief III)
      totaal	          € 2.923,00
      
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart Zaagmaatschappij niet-ontvankelijk in haar beroep tegen het vonnis van 27 november 2019 en vernietigt het vonnis van 22 april 2020, beiden gewezen door de rechtbank Gelderland, sector kanton, locatie Arnhem; 
    
    
    
      en doet opnieuw recht:
    
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      verklaart voor recht dat het advies van het TBB partijen bindt:
    
    
    
      veroordeelt Zaagmaatschappij om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van
      € 28.305,07 bruto aan achterstallig salaris over de periode 20 oktober 2010 tot
      4 oktober 2017, te verhogen met de wettelijke verhoging van 10% hierover ex artikel
      7:625 BW, alsmede te verhogen met de wettelijke rente over het achterstallig salaris en de
      wettelijke verhoging vanaf 15 juni 2021;
    
    
    
      veroordeelt Zaagmaatschappij om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van
      € 1.049.00 aan buitengerechtelijke incassokosten;
    
    
    
      
        in reconventie
      
    
    
    
      wijst de vordering af:
    
    
    
      
        in conventie en in reconventie
      
    
    
    
      veroordeelt Zaagmaatschappij in aan [geïntimeerde] te betalen proceskosten tot een bedrag van € 4.953,54;
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar , R.A. van der Pol en A. van Zanten-Baris en is  bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2022.