ECLI:NL:RBGEL:2017:4693, Rechtbank Gelderland, 13-09-2017, C/05/315999 / HZ ZA 17-101
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2017-09-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gegrond beroep op schuldeisersverzuim

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Zutphen
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/315999 / HZ ZA 17-101
    
    
    
      
        Vonnis van 13 september 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        AT BOUWEN B.V.,
      gevestigd te Didam,
      eiseres in conventie,
      verweerster in voorwaardelijke reconventie,
      advocaat mr. N.G. Cornelissen te Lichtenvoorde,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        
          [gedaagde sub 1]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    
    2. [gedaagde sub 2],
    
      wonende te [adres] , [land] ,
      gedaagden in conventie,
      eisers in voorwaardelijke reconventie,
      advocaat mr. R. de Lange te Winterswijk.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna AT Bouwen B.V. en [gedaagde sub 1] c.s. genoemd worden. Gedaagde sub 2 zal hierna [gedaagde sub 2] worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 26 april 2017
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 27 juni 2017
        
        
          de akte van [gedaagde sub 1] c.s.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Town & Country Huis B.V., hierna te noemen: TCH, heeft in 2015 opdracht gekregen van P.S.C. [naam 3] en [naam 2] , hierna gezamenlijk: [naam 3] c.s., om een woning te bouwen in Wehl. 
      
    
    
      2.2.
      In januari 2016 is AT Bouwen B.V. opgericht. Bestuurders van AT Bouwen B.V. waren in eerste instantie de heer [naam 4] , hierna: [naam 4] , en gedaagde sub. 2, [gedaagde sub 2] . In november 2016 is [gedaagde sub 2] als bestuurder ontslagen en is de heer [naam 5] , hierna: [naam 5] , in zijn plaats als bestuurder aangetreden. Aandeelhouders van AT Bouwen B.V. zijn TCH (75%) en [gedaagde sub 2] (25%). Aandeelhouders van TCH zijn (al dan niet indirect) [naam 4] en [naam 5] .
      
    
    
      2.3.
      Door de aandeelhouders van AT Bouwen B.V. is afgesproken dat de bij randnummer 2.1. genoemde opdracht zou worden uitgevoerd door [naam B.V. ] (gedaagde sub. 1), hierna: [naam B.V. ] , en voor rekening en risico van AT Bouwen B.V. zou zijn. In verband daarmee is door [naam B.V. ] een nieuwe aannemingsovereenkomst gesloten met [naam 3] c.s. Op grond van deze aannemingsovereenkomst bedroeg de aanneemsom € 171.480,00. [naam 3] c.s. moest deze aanneemsom op grond van artikel 4 van de aannemingsovereenkomst in 8 termijnen betalen aan [naam B.V. ]
      
    
    
      2.4.
      TCH heeft de eerste vijf termijnen aan [naam 3] c.s. gefactureerd. De eerste drie termijnen, van respectievelijk € 18.500,00, € 13.718,40 en € 34.296,00, zijn door [naam 3] c.s. betaald. Op de eerste factuur (productie 6 bij dagvaarding) staat vermeld: “geïnd voor [naam B.V. ]”. Op de volgende facturen staat dat niet. 
      
    
    
      2.5.
      Bij e-mail van 28 juli 2016 (productie 9 bij dagvaarding), gericht aan TCH, schrijft [naam 3] c.s. aan [naam 4] dat hij niet langer bereid is de vierde en alle volgende termijnen aan TCH te betalen en kondigt hij aan deze termijnen rechtstreeks aan [naam B.V. ] te zullen gaan betalen. Als reden daarvoor noemt [naam 3] c.s. in de e-mail dat hij geen vertrouwen meer heeft in [naam 5] , dat [naam 5] hem zou hebben bedreigd en voorts dat hij, op grond van de aannemingsovereenkomst en de U.A.V. 2012 sowieso verplicht is de termijnen direct aan de aannemer over te maken.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      AT Bouwen B.V. vordert  samengevat - veroordeling van [gedaagde sub 1] c.s., hoofdelijk, tot betaling van € 34.296,00, eventueel te vermeerderen met de bedragen die zij hebben ontvangen als zesde, zevende  en achtste bouwtermijn, dan wel alle eventuele toekomstige, nog verschuldigde bouwtermijnen, vermeerderd met de contractuele rente en kosten en voorts voor recht te verklaren dat [gedaagde sub 1] c.s. aansprakelijk is voor alle schade die AT Bouwen B.V. lijdt en nog zal lijden.
      
    
    
      3.2.
      
        [gedaagde sub 1] c.s. voert verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          in voorwaardelijke reconventie
        
      
    
    
      3.4.
      
        [gedaagde sub 1] c.s. vordert, onder de voorwaarde dat haar primaire verweer geen stand houdt en ook het subsidiaire beroep op verrekening niet kan slagen  samengevat - veroordeling van AT Bouwen B.V. tot betaling van € 136.204,69, vermeerderd met rente en kosten en voor recht te verklaren dat [gedaagde sub 1] c.s. tot verrekening gerechtigd is. 
      
    
    
      3.5.
      AT Bouwen B.V. heeft geen conclusie van antwoord in reconventie genomen. 
      
    
    
      3.6.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    in conventie
    
      4.1.
      Aan haar vorderingen heeft AT Bouwen B.V. ten grondslag gelegd dat zij met [gedaagde sub 1] c.s. is overeengekomen dat het project “economisch” aan haar zou toebehoren en dat dit onder meer meebrengt dat AT Bouwen B.V. de bouwtermijnen zou factureren en incasseren. Gelet op die afspraak staat het [gedaagde sub 1] c.s. niet vrij om de bouwtermijnen zelf te innen. Door dat wel te doen schiet [naam B.V. ] toerekenbaar tekort in de nakoming van de gemaakte afspraken. Door toe te staan dat [naam B.V. ] de vierde en alle volgende bouwtermijnen aan haar laat uitbetalen is er sprake van onbehoorlijke taakvervulling en/of onrechtmatig handelen door [gedaagde sub 2] jegens de vennootschap in de zin van artikel 2:9 BW althans 6:162 BW, aldus AT Bouwen B.V.
      
    
    
      4.2.
      
        [gedaagde sub 1] c.s. betwist dat partijen hebben afgesproken dat alle betalingen via AT Bouwen B.V. zouden lopen en al helemaal niet via TCH. Het onderhavige bouwproject zou worden uitgevoerd door [gedaagde sub 1] c.s. en voor rekening en risico zijn van AT Bouwen B.V. Een verbintenis die inhoudt dat alle betalingen door [naam 3] c.s. aan AT Bouwen B.V. of TCH zouden moeten worden gedaan, bestaat niet (conclusie van antwoord bij 16 en 17). Voor het resultaat maakt het ook niet uit of de bouwkosten door [gedaagde sub 1] c.s. of AT Bouwen B.V. worden betaald; partijen zullen een eindafrekening van het project moeten maken waarbij winst of verlies toevalt aan AT Bouwen B.V. AT Bouwen B.V. lijdt dan ook geen schade door de gang van zaken. Als er al een afspraak zou bestaan om de bouwtermijnen aan AT Bouwen B.V. te laten betalen, dan heeft AT Bouwen B.V. zich niet aan die verplichting gehouden nu de facturen door TCH zijn verstuurd en geïnd. Voor [gedaagde sub 1] c.s. is dat om meerdere (in de conclusie van antwoord opgesomde) redenen onaanvaardbaar. [gedaagde sub 1] c.s. beroept zich in dat verband op schuldeisersverzuim, op grond waarvan zij het recht heeft alle verplichtingen jegens AT Bouwen B.V. op te schorten en desnoods de afspraken met AT Bouwen B.V. te ontbinden. Ook is er sprake van rechtsverwerking. [gedaagde sub 1] c.s. heeft nog diverse andere verweren gevoerd. 
      
    
    
      4.3.
      Gelet op de betwisting door [gedaagde sub 1] c.s., is het aan AT Bouwen B.V. om te bewijzen dat partijen zijn overeengekomen dat de bouwtermijnen aan haar zouden worden overgemaakt. Aan dat bewijs wordt echter niet toegekomen omdat het beroep van [gedaagde sub 1] c.s. op schuldeisersverzuim slaagt. Immers, ook indien moet worden uitgegaan van de afspraak dat de bouwtermijnen aan AT Bouwen B.V. zouden worden betaald, staat vast dat AT Bouwen B.V. die afspraak heeft geschonden door de bouwtermijnen te laten factureren en innen door TCH. Aldus is AT Bouwen B.V. zelf in gebreke gebleven met de nakoming van de (door haar gestelde) afspraak dat de bouwtermijnen aan AT Bouwen B.V. zouden te worden betaald. AT Bouwen B.V. heeft gesteld dat dit is gebeurd omdat zij nog niet over een eigen bankrekening beschikte. Nog daargelaten dat met het openen van een bankrekening in het algemeen niet veel langer dat een week gemoeid hoeft te zijn, zoals [gedaagde sub 1] c.s. heeft gesteld, is dat een omstandigheid die in de risicosfeer van AT Bouwen B.V. valt en dus aan haar dient te worden toegerekend. 
      
    
    
      4.4.
      Voor het intreden van schuldeisersverzuim is in beginsel ook vereist dat [naam B.V. ] bereid en in staat was om na te komen (artikel 6:58 BW; zie ook Tekst &Commentaar bij deze bepaling, onder 2). Hoewel [gedaagde sub 1] c.s. zich primair op het standpunt stelt dat er geen afspraak is overeengekomen die meebrengt dat de bouwtermijnen rechtstreeks aan AT Bouwen B.V. betaald zouden moeten worden, kan niet gezegd worden dat zij, indien wel van die afspraak zou moeten worden uitgegaan, daartoe niet bereid of in staat was. Uit de stellingen van [gedaagde sub 1] c.s. volgt dat zij vooral bezwaar heeft tegen het “wegsluizen” van de bouwtermijnen naar TCH, een vennootschap die er door [naam 4] en [naam 5] tussen is geschoven, waardoor iedere mogelijkheid tot controle en invloed op de besteding van de bouwtermijnen aan [gedaagde sub 1] c.s. werd onttrokken. Dat neemt niet weg dat [gedaagde sub 1] c.s. erkent dat de opbrengsten van het bouwproject bij [naam 3] c.s. aan AT Bouwen B.V. toebehoren en dat partijen tot een deugdelijke onderlinge afrekening dienen te komen. Er kan dan ook niet gezegd worden dat [gedaagde sub 1] c.s. niet bereid zou zijn de bouwtermijnen aan AT Bouwen B.V. te laten uitbetalen indien moet worden uitgegaan van een daartoe bestaande afspraak. In verband met de facturering door TCH heeft [gedaagde sub 1] c.s. zich bovendien op opschorting beroepen zodat, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en gezien het bepaalde in artikel 6:59 BW, AT Bouwen B.V. hoe dan ook in (schuldeisers) verzuim is komen te verkeren. 
      
    
    
      4.5.
      Uit het voorgaande volgt dat, voor zover moet worden aangenomen dat partijen hebben afgesproken dat de bouwtermijnen aan AT Bouwen B.V. moeten worden uitbetaald, [gedaagde sub 1] c.s. ten aanzien van die verplichting niet in verzuim is geraakt omdat AT Bouwen B.V. zelf in (schuldeisers) verzuim verkeert. Reeds om die reden dienen de vorderingen van AT Bouwen B.V. te worden afgewezen. Aan een behandeling van het beroep van [gedaagde sub 1] c.s. op verrekening, komt de rechtbank dan ook niet toe.
      
    
    
      4.6.
      Voor zover de vordering gericht is tegen [gedaagde sub 2] als bestuurder van [naam B.V. ] merkt de rechtbank ten overvloede nog op dat een deugdelijke onderbouwing ontbreekt, reeds nu gesteld noch gebleken is dat er sprake is van enige (laat staan: ernstige) verwijtbaarheid aan de zijde van [gedaagde sub 2] . 
      
    
    
      4.7.
      AT Bouwen B.V. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 1] c.s. worden begroot op:
      - griffierecht		1.924,00
      - salaris advocaat		1.158,00 (2 punten × tarief € 579,00)
      Totaal	€ 	3.082,00
      
      
        
          in voorwaardelijke reconventie
        
      
    
    
      4.8.
      De eis in reconventie is voorwaardelijk ingesteld. Uit de beslissing in conventie vloeit voort dat de voorwaarde niet is vervuld, zodat op de vordering in reconventie geen beslissing hoeft te worden gegeven.
      
    
    
      4.9.
      Het instellen van een voorwaardelijke eis in reconventie is onder de gegeven omstandigheden een redelijke vorm van verdediging voor [gedaagde sub 1] c.s.. AT Bouwen B.V. wordt daarom ook met betrekking tot het geding in reconventie als in het ongelijk gestelde partij in de zin van art. 237 Rv beschouwd en zal in de kosten van het geding in reconventie worden veroordeeld als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde sub 1] c.s. worden begroot op € 579,00 (2 punten× factor 0,5 × tarief € 579,00).
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt AT Bouwen B.V. in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 1] c.s. tot op heden begroot op € 3.082,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
      
      
        
          in voorwaardelijke reconventie
        
      
    
    
      5.4.
      verstaat dat de vordering geen behandeling behoeft,
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt AT Bouwen B.V. in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub 1] c.s. tot op heden begroot op € 579,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.6.
      verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.A. Bierbooms en in het openbaar uitgesproken op 
        13 september 2017.