ECLI:NL:GHSHE:2005:AU8134, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-11-2005, C0201045
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2005-11-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 8 maart 2005. Het hof is dan ook van oordeel dat er in de - relatief korte - periode voor de brand onvoldoende objectieve gegevens zijn komen vast te staan die de conclusie wettigen dat [geïntimeerde sub 1] wist of moet hebben geweten van de hennepteelt in de container, dan wel aan [geïntimeerde sub 1] is toe te rekenen dat hij niet heeft onderzocht of zich een risicoverzwarende omstandigheid (in casu hennepteelt in de container) aanwezig was.

typ. ML
      rolnr. C0201045/BR
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      vierde kamer, van 29 november 2005,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de naamloze vennootschap N.V. INTERPOLIS SCHADE,
      gevestigd te Tilburg,
      appellante bij exploot van dagvaarding van 
      18 september 2002,
      procureur: mr. A.V.M. van Dijk,
    
    
    tegen:
    
    
      1. DE GEZAMENLIJKE ERFGENAMEN VAN [geïntimeerde sub 1],
         domicilie kiezende ten kantore van de advocaat en
         procureur mr. G.A. van der Bijl te Den Helder,
      2. [geïntimeerde sub 2],
         wonende te [woonplaats 1], gemeente [gemeente 1],
      3. [geïntimeerde sub 3],
         wonende te [woonplaats 2], gemeente [gemeente 2],
      geïntimeerden bij gemeld exploot,
      procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 8 maart 2005 in het hoger beroep van de door de rechtbank te Breda onder nummer 79552/HA ZA 99-2060 gewezen vonnissen van 9 januari 2001, 24 april 2001 en 25 juni 2002.
    
    10. Het tussenarrest van 8 maart 2005 
    
    
      Bij genoemd arrest is Interpolis toegelaten tot nadere bewijslevering en is voorts iedere verdere beslissing aangehouden.	
      11. Het verdere verloop van de procedure 
    
    
    11.1. Interpolis heeft 17 mei 2005 drie getuigen doen horen. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de processtukken.
     
    11.2. Beide partijen hebben in een tweede memorie na enquête de afgelegde verklaringen besproken, Interpolis onder overlegging van twee producties. Zij hebben daarin bij hun standpunten volhard.
    
    11.3. Tenslotte hebben partijen andermaal stukken overgelegd en uitspraak verzocht. 
     
    12. De verdere beoordeling
    
    12.1. Interpolis heeft zich in deze procedure beroepen op art. 15 A lid 1 van haar Algemene Voorwaarden, welk artikel inhoudt dat een verzekerde de maatschappij zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen 60 dagen, in kennis stelt van elke risicoverzwarende verandering. Volgens Interpolis is [geïntimeerde sub 1] deze verplichting niet nagekomen, met het gevolg dat Interpolis op grond van art. 3 lid 7 van haar Algemene Voorwaarden niet behoeft uit te keren. 
    
    
      12.2. Het hof heeft in het tussenarrest van 13 januari 2004 overwogen dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat een beroep op bedoeld artikel alleen slaagt indien [geïntimeerde sub 1] wist, althans behoorde te weten van de risicoverzwarende omstandigheid.
      12.2.1. In de tussenarresten van 13 januari 2004 en 8 maart 2005 heeft het hof Interpolis vervolgens toegelaten te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt dat [geïntimeerde sub 2] voor 21 december 1997 met de aanwezigheid van de illegale hennepkwekerij bekend was, althans behoorde te zijn.
    
    
    12.3. Naar aanleiding van het eerste tussenarrest van 13 januari 2004 zijn als getuigen gehoord [getuige 1] (ex-echtgenote van [geïntimeerde sub 1]) en [getuige 2] (technisch expert). Naar aanleiding van het tweede tussenarrest van 8 maart 2005 zijn als getuigen gehoord [geïntimeerde sub 2] (geïntimeerde sub 2]), [geïntimeerde sub 3] ([geïntimeerde sub 3]) en andermaal [getuige 1] voornoemd.
    
    12.4. In verband met de bewijslevering zijn de navolgende verklaringen van [getuige 1] van belang.
    
    
      a. de op schrift gestelde verklaring, op 10 juni 1998 afgelegd tegenover [werknemer Interpolis], expert speciale zaken van Interpolis (productie 5 conclusie van antwoord).
      Deze houdt samengevat het volgende in:
      Zij had gezien dat 2 containers tegen de achterzijde van de boerderij waren geplaatst. Die waren daar neergezet in overleg met [geïntimeerde sub 1] door [eigenaar container]. [eigenaar container] zou failliet zijn gegaan en in de containers gereedschappen hebben opgeborgen. [getuige 1] heeft in de loop van het najaar van 1997 en met name in de laatste 2 maanden voor de brand begrepen dat in de blauwe container hennep werd gekweekt. Zij heeft dat niet zelf gezien, maar alles wees er op dat dat het geval was. Zij heeft [geintimeerde sub 1] daar wel eens naar gevraagd, maar hij zei er dan niets over. [eigenaar container] en een vriend gingen zeer regelmatig in de container kijken en daarna meestal een borrel drinken bij [geïntimeerde sub 1]. Eén keer heeft zij gezien dat zij bij [geïntimeerde sub 1] binnen gingen met hun handen vol met zwarte grond. Van haar zoon [geïntimeerde sub 2] had zij gehoord dat deze een keer in de container had gekeken en toen plantjes had gezien, hij zou dat ook aan zijn vader hebben verteld. Ook haar dochter [geïntimeerde sub 3] had gehoord dat er in de container hennep werd gekweekt voor de brand. [getuige 1] verklaarde zeker te weten dat [geïntimeerde sub 1] wist van de hennepplantage, althans dat had kunnen weten omdat zij hem daarnaar diverse keren had gevraagd en omdat [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] met hem daarover hadden gesproken.
    
    
    
      b. de verklaring, op 18 mei 2004 als getuige afgelegd tegenover de raadsheer-commissaris van dit hof. Deze houdt samengevat het volgende in:
      Zij was heel boos toen zij de bovenweergeven verklaring aflegde en heeft dus dingen verklaard die zij niet helemaal verantwoorden kan. Nadat haar was voorgehouden dat zij tegen [werknemer interpolis] heeft gezegd dat zij had begrepen dat er in de container hennep werd gekweekt, heeft zij verklaard dat dat begrijpen vooral na de brand is gekomen. Toen was voor iedereen duidelijk wat zich in de container had afgespeeld. Of zij haar ex-man voor de brand wel eens had gevraagd wat zich in de container afspeelde weet zij eigenlijk niet meer. Ten aanzien van haar mededeling dat haar zoon [geïntimeerde sub 2] had verteld dat hij plantjes in de container had gezien, deelde zij mede dat hij dat wel gezegd kan hebben, maar dat zij dat beschouwt als het antwoord van een puber die wat grootspraak pleegt. [geïntimeerde sub 2] zal wel tegen haar gezegd hebben dat hij dit aan zijn vader had meegedeeld, maar zij weet niet meer of die mededeling na de brand of voor de brand is gedaan. Zij herinnert zich niet meer of [geïntimeerde sub 3] aan haar heeft verteld dat er in de container hennep werd gekweekt en nog minder of dat voor of na de brand zou zijn gebeurd. Geconfronteerd met haar eerdere mededeling dat zij heeft gezegd zeker te weten dat [geïntimeerde sub 1] wist van de hennepplantage verklaarde zij dat zij tenminste één keer aan [geïntimeerde sub 1] heeft gevraagd wat er in die container gebeurde, maar dat zij daarop geen antwoord kreeg. Met betrekking tot de verklaring dat zij [eigenaar container] en zijn vriend bij [geïntimeerde sub 1] zag binnenkomen met hun handen vol zwarte grond, gaf zij aan dat zij dat op het moment van het afleggen van haar verklaring in verband had gebracht met hun bezoek aan de container.
    
    
    
      c. de verklaring, op 17 mei 2005 als getuige afgelegd tegenover een raadsheer-commisssaris van dit hof. Deze houdt in hoofdzaak het volgende in.
      "In juni 1998 heb ik [medewerker Interpolis] gevraagd bij mij te komen en ik heb toen tegenover hem een verklaring afgelegd die niet de waarheid bevat.
      Ik was in die tijd ontzettend kwaad op vader [geïntimeerde sub 1]. Deze had na de brand samen met [geïntimeerde sub 2] een tijdje bij mij in huis gewoond en heeft toen het huis verlaten met medeneming van [geïntimeerde sub 2], terwijl ik [geïntimeerde sub 2] bij mij wilde houden. Ik wilde vader [geïntimeerde sub 1] daarvoor en voor hetgeen in het halfjaar daaraan voorafgaand was gebeurd, betaald zetten en ik heb toen de verklaring van 10 juni 1998 afgelegd.
      Ik kan mij niet herinneren dat [geïntimeerde sub 2] mij heeft gezegd dat hij ooit in de container is geweest toen men vergeten was het slot erop te doen, en dat hij daar toen plantjes had zien staan. Ik erken dat ik dat verzonnen heb. Datzelfde geldt voor mijn mededeling dat [geïntimeerde sub 2] dat ook tegen zijn vader zou hebben gezegd. Hetzelfde geldt voor mijn mededeling dat mijn dochter [geïntimeerde sub 3] heeft gehoord dat er in de container hennep werd geteeld voor de brand. Ook mijn mededeling dat ik de verklaring van 10 juni 1998 niet uit rancune heb gedaan is niet juist. Ik handelde wel uit rancune.
      Ikzelf had geen gronden om te vermoeden dat er in de bewuste container hennep werd geteeld. Ik weet niet of vader [geïntimeerde sub 1] daartoe gronden had, maar die zijn mij dan in ieder geval niet bekend."
    
    
    
      12.5. Het hof acht Interpolis niet geslaagd in de bewijslevering.
      De tegenover [werknemer Interpolis] afgelegde verklaring van [getuige 1] acht het hof niet geloofwaardig.
      De inhoud van deze verklaring is door [getuige 1], toen zij voor de eerste maal als getuige werd gehoord, niet bevestigd, maar gerelativeerd. Zij deelt mede dat zij uit boosheid destijds dingen heeft verklaard die zij niet helemaal verantwoorden kan en geeft aan dat met name sprake is van een interpretatie achteraf, na de brand, toen inmiddels duidelijk was wat zich in de container had afgespeeld.
      Toen [getuige 1] voor de tweede maal als getuige werd gehoord, heeft zij met zoveel woorden toegelicht waarop die boosheid was gebaseerd en verklaard dat de tegenover [werknemer Interpolis] afgelegde verklaring niet de waarheid bevat.
      12.5.1. Dat de eerste verklaring niet de waarheid bevat wordt bovendien - op vitale onderdelen - bevestigd door de verklaringen van [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3].
      [geïntimeerde sub 2] heeft, toen hij op 18 december 2001 als getuige voor de rechtbank werd gehoord, verklaard dat het niet waar is dat hij al voor de brand zou hebben geweten van de hennepteelt in de container. Toen [geïntimeerde sub 2] op 17 mei 2005 door de raadsheer-commissaris van dit hof als getuige werd gehoord heeft hij voorts verklaard dat hij voor de brand nooit aan zijn moeder heeft gezegd dat hij in de container was geweest toen er een hangslot op was aangebracht en dat hij toen plantjes heeft zien staan.
      Ook [geïntimeerde sub 3] heeft, toen zij op 17 mei 2005 door dit hof als getuige werd gehoord, verklaard dat zij nooit serieus aandacht aan de container heeft besteed en dat zij er geen verklaring voor heeft waarom haar moeder in haar verklaring van 10 juni 1998 tegenover [medewerker Interpolis] haar en [geïntimeerde sub 2] erbij heeft betrokken toen zij door het afleggen van die verklaring [geïntimeerde sub 1] een hak wilde zetten.
    
    
    
      12.6. Er zijn voor het overige onvoldoende objectieve aanwijzingen die de conclusie wettigen dat [geïntimeerde sub 1] in de periode voor de brand wist of behoorde te weten van de hennepteelt in de bewuste container.
      12.6.1. Aannemelijk is dat de hennepteelt in de container op enig moment in oktober 1997 is gestart en tot 21 december 1997 heeft geduurd (zie memorie na enquête van Interpolis d.d. 19 december 1995 pagina 2). In die periode was [geïntimeerde sub 1], die bij HAK werkte, overdag niet thuis (zie de verklaring van [geïntimeerde sub 2], afgelegd op 18 december 2001 bij de rechtbank) en kwam [geïntimeerde sub 1] weinig aan de kant van de schuur was waar de container zich bevond.
      12.6.2. Tijdens de onderhavige procedure is [getuige 2], technisch expert, twee keer als getuige gehoord: op 28 augustus 2001 als getuige bij de rechtbank en op 18 mei 2004 als getuige bij dit hof. Deze heeft samengevat verklaard:
      In de directe omgeving van de container moet een specifieke lucht hebben gehangen. Hij kan niet zeggen op welke afstand van de container de specifieke geur kenbaar moet zijn geweest.
      Hij heeft in de container een kleine koolfilter aangetroffen. Naar zijn mening was die onvoldoende om verspreiding van de geur tegen te gaan. Naast de koolfilter heeft hij ook de resten van twee tafelventilatoren aangetroffen. Beide installaties maken zoveel geluid dat dat buiten de container te horen moet zijn. In de container heeft hij geen watertank aangetroffen. Daarom neemt hij aan dat de hennepkweek handmatig van water is voorzien, met een gieter of zo. Hennepplanten moeten bij voorkeur dagelijks of in elk geval eens in de twee dagen worden besproeid.
      12.6.3. Deze verklaring van [getuige 2] draagt niet bij tot het bewijs omdat deze niet wordt ondersteund door verklaringen van personen die feitelijk regelmatig op het erf van [geïntimeerde sub 1] kwamen, ook in de buurt van de container.
    
    
    
      Zowel [geïntimeerde sub 2] voornoemd alsook andere personen die regelmatig op het erf van [geïntimeerde sub 1] kwamen hebben een verklaring afgelegd omtrent hetgeen zij op dat erf in verband met de bewuste container hebben waargenomen. Het hof wijst op de verklaring van de getuigen [getuige 3] en [getuige 4], beide afgelegd op 18 december 2001 bij de rechtbank.
      Deze personen verklaren allen dat zij nooit iets bijzonders hebben geroken, nooit verschijnselen hebben gezien, zoals het aanvoeren van water met een gieter of anderszins, dan wel iets bijzonders hebben gehoord, zoals geluiden in de container, op grond waarvan zij een hennepteelt in die container hebben vermoed.
      Ook de verklaring van [getuige 5], op 23 juli 1998 afgelegd tegenover [werknemer Interpolis] voornoemd (productie 6 conclusie van antwoord), en de door haar later op 10 april 2001 als getuige bij de rechtbank afgelegde verklaring brengen in dit opzicht geen bewijs bij. Uit die verklaringen blijkt slechts dat [getuige 5] vanwege het feit dat de raampjes van de container op een gegeven moment waren afgeplakt en de container was afgesloten, terwijl op het erf verder alles toegankelijk was, de indruk had dat er iets gebeurde dat het daglicht niet kon verdragen, maar dat zij daarbij niet heeft gedacht aan een hennepkwekerij. Zij heeft [geïntimeerde sub 1] wel eens medegedeeld dat zij die toestand van de container vreemd vond.
      [geïntimeerde sub 1] antwoordde daarop dat die container van [eigenaar container] was en dat die daar spullen kwijt moest in verband met zijn faillissement.
      12.6.4. Ook het (extreme) stroomverbruik in de periode oktober 1997 tot en met 21 december 1997, waarop Interpolis nog eens wijst in haar tweede memorie na enquête, pag. 2, kan niet bijdragen tot het bewijs, omdat [geïntimeerde sub 1] met dat stroomverbruik in die periode niet bekend was.
      12.6.5. Het hof is dan ook van oordeel dat er in de - relatief korte - periode voor de brand onvoldoende objectieve gegevens zijn komen vast te staan die de conclusie wettigen dat [geïntimeerde sub 1] wist of moet hebben geweten van de hennepteelt in de container, dan wel aan [geïntimeerde sub 1] is toe te rekenen dat hij niet heeft onderzocht of zich een risicoverzwarende omstandigheid (in casu hennepteelt in de container) aanwezig was. Dat geldt ook indien juist zou zijn dat [eigenaar container] en zijn vriend ooit bij [geïntimeerde sub 1] zijn binnengekomen met zwarte grond aan hun handen. Immers, voor wie niet bedacht behoeft te zijn op een mogelijke hennepteelt in de container behoeft dit laatste gegeven op zich geen aanleiding te vormen daarop wel bedacht te zijn.
    
     
    12.7. Op grond van het bovenstaande overwegingen concludeert het hof dat het beroep van Interpolis op artikel 15 A lid 1 van de Algemene Voorwaarden niet kan slagen en dat grief I van Interpolis faalt.
    
    12.8. Thans zal het hof het beroep van Interpolis op art. 294 WvK bespreken. Voor toepassing van dat artikel moet merkelijke schuld of nalatigheid van [geïntimeerde sub 1] vaststaan. Met het woord "merkelijke" wordt aangeduid dat niet voldoende is dat de verzekerde enige, al is het slechts lichte, schuld heeft, maar dat sprake moet zijn van een ernstige mate van schuld. Van merkelijke schuld is ook sprake indien het gaat om een gedraging die, al is de verzekerde zich daarvan niet bewust, naar objectieve maatstaven een zodanig aanmerkelijke kans op schade met zich brengt dat de betrokken verzekerde zich van dat gevaar bewust had behoren te zijn en door zich van die gedraging niet te onthouden in ernstige mate tekortschiet in zorg ter voorkoming van schade (HR 04-04-2003, NJ 2004, 536).
    
    12.9. Interpolis heeft gesteld dat [geïntimeerde sub 1] in ernstige mate is tekortgeschoten in zijn zorgplicht door niet op te treden tegen de hennepkwekerij, althans zich onvoldoende op de hoogte te stellen van de aan derden in het oog springende niet gebruikelijke activiteiten in de container die tegen zijn schuur geplaatst was.
    
    12.10. Zoals uit het vorenstaande blijkt is niet komen vast te staan dat [geïntimeerde sub 1] wist of had moeten weten dat in de container hennep werd gekweekt. Van de in het bijzonder daaraan verbonden gevaren, waaronder het gevaar van brand, kon [geïntimeerde sub 1] zich dus niet bewust zijn. 
    
    
      12.11. Onderzocht moet worden, of de omstandigheid dat een aan [geïntimeerde sub 1] bekend persoon een container tegen zijn schuur plaatste naar objectieve maatstaven een zodanige aanmerkelijke kans op brandschade met zich brengt, dat [geïntimeerde sub 1] in ernstige mate is tekortgeschoten in zijn zorg ter voorkoming van schade door zich niet op de hoogte te stellen van hetgeen zich in die container bevond.
      Het hof is van oordeel dat dat niet het geval is. Daarbij is het volgende van belang. [geïntimeerde sub 1] bewoonde een boerderij. Uit de door hem tegenover de politie afgelegde verklaring (productie 3 bij conclusie van antwoord) blijkt dat op zijn terrein aan de westelijke kant van de schuur diverse zaken stonden: behalve de hier bedoelde container stonden er een caravan, een mini en een groene container. Kennelijk was er voldoende ruimte voor opslag en was dit voor [geïntimeerde sub 1] niet ongebruikelijk, zoals dat vaker bij boerderijen het geval is. Uit genoemde verklaring en uit eerstgenoemde verklaring van [getuige 1] en die van [getuige 5] blijkt dat [geïntimeerde sub 1] ervan uitging dat zich in de hier bedoelde container spullen bevonden afkomstig uit het faillissement van [eigenaar container], die een mechanisatiebedrijf had gehad. [eigenaar container] vroeg [geïntimeerde sub 1] of hij de container vanuit de wei mocht verplaatsen naar de schuur, zodat hij niet zo in het zicht zou staan. Dit verzoek om verplaatsing zou mogelijk op ongeoorloofd handelen kunnen wijzen, maar niet kan worden gezegd dat er objectief gezien aanleiding was om te veronderstellen dat daarmee een (brand)gevaarlijke situatie zou ontstaan. Er zijn ook geen aanwijzingen dat er signalen vanuit de omgeving van [geïntimeerde sub 1] waren die hem argwanend op dat punt hadden moeten maken: [getuige 1] en [getuige 5] hebben hem wel gevraagd wat er in de container gebeurde, maar niet is gebleken dat zij [geïntimeerde sub 1] er op wezen dat er mogelijk gevaarscheppende activiteiten plaatsvonden. Niet kan worden gesteld dat de enkele aanwezigheid van de container naar objectieve maatstaven een aanmerkelijke kans op (brand)schade opleverde. Het feit dat [geïntimeerde sub 1] zich ondanks vragen van [getuige 1] en [getuige 5] niet op de hoogte heeft gesteld van hetgeen zich in de container bevond, valt [geïntimeerde sub 1] weliswaar te verwijten, maar het levert geen merkelijke schuld in de zin van art. 294 WvK op, zoals deze maatstaf moet worden verstaan en toegepast in overeenstemming met HR 4 april 2003, NJ 2004, 536. 
    
    
    
      12.12. Ook grief III faalt dus. 
      12.12.1. Nu [getuige 1] in hoger beroep als getuige is gehoord behoeft grief IV geen bespreking meer. 
      12.12.2. De slotsom is dat de vonnissen waarvan beroep worden bekrachtigd. Interpolis zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
    
    
    13. De uitspraak
     
    Het hof: 
    
    bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
    
    veroordeelt Interpolis in de kosten van het hoger beroep, welke kosten, voorzover aan de zijde van de erven [geïntimeerde sub 1] gevallen, worden begroot op E 870,- aan verschotten en E 16.315,- wegens salaris van de procureur op de voet van het bepaalde in art. 243 Rv te voldoen aan de griffier van het hof.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Huijbers-Koopman en De Kok en is uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van 29 november 2005.