ECLI:NL:CBB:2011:BR6121, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 23-08-2011, AWB 10/1069
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2011-08-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: loting; SDE-subsidie; lotingsprotocol; randomness; random generator

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
    
      AWB 10/1069				23 augustus 2011
      27301 Kaderwet EZ-subsidies
                  Besluit stimulering duurzame energieproductie (SDE)
    
    
    
     
    
    Uitspraak in de zaak van:
    
    
      A B.V., te B (hierna: A), appellante,
      gemachtigde: mr. R.W. van Voorst Vader, advocaat te Terneuzen,
      tegen
      de Minister van Economische Zaken (hierna: de minister), verweerder,
      gemachtigden: mr. J. van Essen en mr. J. Weda, beiden ambtenaar bij Agentschap NL.
    
    
     
    
    
      1.	Het procesverloop
      De minister heeft bij besluit van 28 mei 2010 de subsidieaanvraag van A op grond van het Besluit stimulering duurzame energieproductie (hierna: Besluit SDE) wegens budgetuitputting afgewezen.
      Het hiertegen gerichte bezwaar heeft de minister bij besluit van 6 september 2010 ongegrond verklaard.
      Op 9 oktober 2010 is bij het College het tegen dat besluit gerichte beroepschrift van A ingekomen. De gronden van het beroep zijn later tweemaal aangevuld.
      De minister heeft een verweerschrift, een nader verweerschrift en nadere stukken ingediend.
      Op 23 mei 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij de gemachtigden van partijen zijn verschenen. Van de kant van A zijn verder verschenen haar directeur C en drs. F.B. de Cock, werkzaam bij QBS Advies Hulst. Van de kant van de minister zijn verder verschenen A.J.J.G. Buckens, werkzaam bij Ernst & Young Technology and Security Risk Services.
    
    
    
      2.	De beoordeling van het geschil
      2.1	A heeft subsidie aangevraagd voor de productie van hernieuwbare elektriciteit met een biomassaverbrandingsinstallatie. Zij heeft de aanvraag ingediend op de eerste dag waarop deze subsidie kon worden aangevraagd, namelijk 1 maart 2010. Omdat honorering van alle op die dag ontvangen aanvragen zou leiden tot overschrijding van het beschikbare subsidieplafond, heeft de minister op grond van artikel 58 Besluit SDE de volgorde van ontvangst van de volledige aanvragen die op die dag waren binnengekomen, vastgesteld door middel van loting. Door honorering van de aanvragen die als gevolg van de loting een hogere plaats innamen dan de aanvraag van A was voor het project van A geen subsidie meer beschikbaar. De minister heeft de subsidie om die reden geweigerd. A heeft zich in beroep gericht tegen de ongegrondverklaring van haar bezwaren tegen de weigering van de subsidie.
      2.2	In haar beroepschrift heeft A zich onder meer verzet tegen de verbreding voor het jaar 2010 in de categorie biomassa van de productie-activiteiten die voor subsidie in aanmerking komen, met een gelijktijdige verlaging van het subsidieplafond. Daarbij wijst zij erop dat een aanvraag zoals zij die heeft ingediend, een jarenlange voorbereiding vergt. Zij vindt het niet rechtvaardig dat zij - op een moment dat zij al veel tijd en geld aan de voorbereiding heeft besteed - wordt geconfronteerd met deze wijzigingen in de subsidieregeling.
      In artikel 29, eerste lid, van de Regeling aanwijzing categorieën duurzame energieproductie 2010 (hierna: de Aanwijzingsregeling) is bepaald voor welke productie-installaties in de categorie biomassa op aanvraag subsidie wordt verstrekt. Het subsidieplafond voor deze subsidie is in artikel 30, eerste lid, Aanwijzingsregeling vastgesteld op 
      € 400.000.000,--. 
      Het College stelt vast dat A met haar betoog de rechtmatigheid aan de orde stelt van de artikelen 29, eerste lid, en 30, eerste lid, Aanwijzingsregeling. Volgens vaste jurisprudentie kan aan een algemeen verbindend voorschrift slechts verbindende kracht worden ontzegd indien het in strijd is met een hogere - algemeen verbindende - regeling dan wel indien, met inachtneming van de beoordelingsvrijheid van de regelgever, en derhalve met terughoudendheid getoetst, geoordeeld moet worden dat het voorschrift een toetsing aan algemene rechtsbeginselen niet kan doorstaan. A heeft niet aangevoerd dat de hoogte en de reikwijdte van het vastgestelde subsidieplafond in strijd is met het Besluit SDE waarop de Aanwijzingsregeling is gebaseerd, en/of met de Kaderwet EZ-subsidies, waarop het Besluit SDE is gebaseerd. Het College ziet in hetgeen A in dit verband heeft gesteld over de met haar aanvraag gemoeide tijd en kosten geen grond voor het oordeel dat de door de wetgever van vorengenoemde bepalingen van de Aanwijzingsregeling gemaakte keuzes de terughoudende toetsing aan algemene rechtsbeginselen niet kan doorstaan. Dit betekent dat aan deze bepalingen de verbindende kracht niet kan worden ontzegd.
      De minister is dan ook bij de beoordeling van de bezwaren tegen de weigering van subsidie terecht uitgegaan van het subsidieplafond en de activiteiten waarvoor de subsidie kan worden verleend, zoals deze zijn vastgelegd in de Aanwijzingsregeling.
      2.3	In beroep heeft A zich verder gericht tegen de uitvoering van een loting ter bepaling van de verdeling van de beschikbare subsidie onder toepassing van artikel 58, tweede lid, Besluit SDE. Zij meent dat de minister ook voor de aanvragen die waren binnengekomen op 1 maart 2010 toepassing had moeten geven aan het in artikel 30, tweede lid, Aanwijzingsregeling neergelegde criterium van verdeling van het beschikbare bedrag op volgorde van binnenkomst. Zij vindt het niet rechtvaardig dat zij de moeite heeft genomen om als eerste, bij de opening van het kantoor van Agentschap NL, een aanvraag in te dienen, terwijl zij door de loting is achtergesteld ten opzichte van aanvragers die zich die moeite niet hebben getroost. Bovendien vindt A het onredelijk dat naar techniek, subsidieomvang en voorbereidingskosten zeer van elkaar verschillende aanvragen voor productie-installaties op gelijke voet worden betrokken in één en dezelfde loting. 
      Het College deelt niet de opvatting van A dat de minister de toepassing van artikel 58, tweede lid, Besluit SDE, gelet op artikel 30, tweede lid, Aanwijzingsregeling, achterwege had moeten laten. Laatstgenoemde bepaling doet geen afbreuk aan de werking van artikel 58, tweede lid, Besluit SDE. Artikel 58 is opgenomen in paragraaf 6 van het Besluit SDE, getiteld 'Algemene bepalingen over aanvraag en beslissing op de aanvraag'. Dit artikel voorziet in een algemene regeling over de verdeling van het beschikbare subsidiebedrag, die blijkens haar bewoordingen van toepassing is indien de verdeling plaatsvindt op volgorde van binnenkomst van de aanvragen. Onderdeel van deze algemene regeling is de in het tweede lid van genoemd artikel neergelegde bepaling dat indien honorering van alle aanvragen die op één dag zijn ontvangen ertoe zou leiden dat het beschikbare subsidieplafond zou worden overschreden, de minister de volgorde van deze aanvragen vaststelt door middel van loting. Nu krachtens artikel 8, tweede lid, Besluit SDE in artikel 30, tweede lid, Aanwijzingsregeling is gekozen voor verdeling van het voor de productie van de daarin genoemde categorieën hernieuwbare elektriciteit beschikbare subsidiebedrag op volgorde van binnenkomst van de aanvragen, brengt dit de toepassing met zich van deze voor die verdelingswijze in het leven geroepen algemene regeling. Niet in geschil is dat bij honorering van alle op 1 maart 2010 ontvangen volledige aanvragen het beschikbare subsidieplafond zou worden overschreden. De minister heeft dan ook terecht geconcludeerd dat in dit geval een loting moest plaatsvinden.
      De omstandigheid dat A bij de indiening van de aanvraag zich niet bewust is geweest van de mogelijkheid dat een loting zou worden uitgevoerd op basis van het Besluit SDE, zodat de inspanning om de aanvraag als eerste in te dienen achteraf doelloos bleek, leidt niet tot een ander oordeel. Gesteld noch gebleken is dat het Besluit niet op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt. A had derhalve van de mogelijkheid van een loting op de hoogte kunnen en moeten zijn.
      Over het betoog van A dat het onredelijk is dat een loting is uitgevoerd onder aanvragen die zien op zeer verschillende productie-installaties, overweegt het College dat dit een consequentie is van de vaststelling door de wetgever van één subsidieplafond voor al deze installaties. Zoals hiervoor is overwogen is er geen reden om de Aanwijzingsregeling op dit punt verbindende kracht te ontzeggen. 
      Gezien het voorgaande is het College van oordeel dat de minister voor de verdeling van de subsidie voor de volledige aanvragen die op 1 maart 2010 waren binnengekomen, terecht een loting heeft uitgevoerd.
      2.4	A heeft zich in beroep ook gericht tegen de wijze waarop de loting is uitgevoerd. Zij heeft daartoe aangevoerd dat het lotingsprotocol onvoldoende waarborgt dat de trekkingsprocedure sluitend en niet beïnvloedbaar is.
      Ter onderbouwing van haar standpunt heeft A onder meer een rapport overgelegd dat prof.dr. J.H. van Zanten op haar verzoek heeft opgesteld, gedateerd 30 december 2010, met de titel 'Beoordeling van de controle van de random generator bij de loting ten behoeve van de subsidieregeling Stimulering Duurzame Energieproductie 2010' (hierna: het rapport). In het rapport is de vraag beantwoord of het mogelijk is om op basis van tien trekkingen met enige redelijkheid te beoordelen of een generator tien objecten op een eerlijke manier in een willekeurige volgorde zet. Aanleiding voor deze vraag is de volgende zin in het lotingsprotocol: "Om de 'randomness' van deze applicatie te verifiëren, zal tien maal een random selectie worden uitgevoerd." In het rapport wordt geconcludeerd dat het op basis van tien trekkingen niet mogelijk is om met voldoende zekerheid vast te stellen dat een generator twee objecten op een onbevooroordeelde manier in willekeurige volgorde kan zetten.
      Ter zitting is van de zijde van de minister erkend dat op basis van tien trekkingen niet kan worden beoordeeld of de gebruikte applicatie objecten daadwerkelijk in een willekeurige volgorde zet. De vermelding in het lotingsprotocol dat de tien trekkingen ertoe strekken de 'randomness' te verifiëren is volgens de minister dan ook niet juist: de tien trekkingen zijn veeleer bedoeld als demonstratie voor de notaris van de werking van de applicatie.
      Daarmee staat vervolgens voor het College ter beoordeling of de minister de loting mocht uitvoeren volgens het lotingsprotocol. Ter zitting is van de zijde van de minister nader ingegaan op de wijze van uitvoering van de loting. De kritiekpunten die A daarover naar voren heeft gebracht, betreffen met name de deugdelijkheid van de gebruikte applicatie en de wijze waarop de uitkomsten van de toepassing van de applicatie zijn overgezet naar een excel-bestand.
      Met deze kritiek heeft A het College er niet van kunnen overtuigen dat de loting niet volgens het daartoe opgestelde protocol dan wel anderszins ondeugdelijk is uitgevoerd. Over de overzetting van de uitkomsten naar een excel-bestand is ter zitting namens de minister te kennen gegeven dat dit handmatig is gebeurd. Niettemin is volgens de minister verzekerd dat de uitkomsten juist zijn overgezet, doordat het toegepaste excel programma signaleert of een getal dubbel wordt ingevuld, terwijl bovendien de juistheid van die overzetting is gecontroleerd door een notaris. Verder is namens de minister naar voren gebracht dat de hier toegepaste applicatie vrijwel dagelijks wordt gebruikt en recent nog is getoetst op deugdelijkheid. In hetgeen A heeft aangevoerd ziet het College onvoldoende aanknopingspunten voor twijfel aan de juistheid van deze uiteenzetting. Gelet hierop, en in aanmerking nemend dat er geen concrete aanwijzingen zijn dat de loting in dit geval op zodanige wijze is uitgevoerd dat de aanvragen niet in een willekeurige volgorde zijn gezet, volgt het College A niet in vorengenoemde kritiek op de wijze waarop de loting is uitgevoerd. 
      Het College is daarom van oordeel dat de minister bij de beslissing op het bezwaar mocht uitgaan van de uitkomsten van de loting en de uitloting van de aanvraag van A.
      2.5	Gezien het voorgaande heeft de minister de bezwaren van A terecht ongegrond verklaard. Het beroep dient daarom ongegrond te worden verklaard. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
    
    
    
      3. De beslissing
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    Aldus gewezen door mr. R.C. Stam, mr. R.R. Winter en mr. S.C. Stuldreher, in tegenwoordigheid van mr. M.B.L. van der Weele als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 23 augustus 2011.
    
    w.g. R.C. Stam					w.g. M.B.L. van der Weele