ECLI:NL:GHAMS:2018:359, Gerechtshof Amsterdam, 01-02-2018, 200.224.449/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-02-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; enquêterecht; er wordt een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van de vennootschappen; er wordt bij wijze van onmiddellijke voorziening een bestuurder benoemd die een doorslaggevende stem zal hebben

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.224.449/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 1 februari 2018
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1 [A] , 
    2. [B],
    
      beiden wonende te [...] , 
      
        VERZOEKERS,
      advocaat: mr. M.P.A. Bos, kantoorhoudende te Utrecht,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      SETAY POLYETHERSNIJDERIJ BEHEER B.V.,
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        SETAY POLYETHERSNIJDERIJ B.V.,
      beide gevestigd te Tiel ,
      
        VERWEERSTERS,
      advocaat: mr. E.B. Doganer, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
    
      
        
          [C]
        ,
      wonende te [...] , 
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaat: mr. E.B. Doganer, kantoorhoudende te Amsterdam.
    
    1. Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      In het vervolg zullen partijen als volgt worden aangeduid:
      
        
          verzoekers ieder afzonderlijk met respectievelijk [A] en [B] ;
        
        
          verweersters ieder afzonderlijk met respectievelijk Setay Beheer en Setay B.V. en gezamenlijk met Setay c.s.;
        
        
          belanghebbende met [C] . 
        
      
      
    
    
      1.2
      
        [A] en [B] hebben bij op 3 oktober 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Setay c.s. over de periode vanaf 1 januari 2016 tot en met de datum van indiening van het verzoek. Daarbij hebben zij tevens verzocht – kort gezegd – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:
      
        
          
            [C] te schorsen als bestuurder van Setay Beheer en daarbij te bepalen dat Setay Beheer gedurende de schorsing geen salaris aan hem verschuldigd is;
        
        
          
            [A] en [B] te benoemen tot gezamenlijk bevoegde bestuurders van Setay Beheer;
        
        
          het aantal stemmen van [C] in de aandeelhoudersvergadering terug te brengen naar één stem, zodat alle drie de aandeelhouders in deze vergadering één stem hebben (ongeacht het aantal aandelen dat zij feitelijk houden);
        
      
      
        dan wel een andere voorziening te treffen die de Ondernemingskamer juist acht;
        met veroordeling van Setay Beheer in de kosten van het geding.
      
      
    
    
      1.3
      Setay Beheer en [C] hebben bij op 2 november 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen en [A] en [B] te veroordelen in de kosten van het geding. 
      
    
    
      1.4
      Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 23 november 2017. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. [C] en Setay Beheer hebben bezwaar gemaakt tegen overlegging van de door [A] en [B] eerst op 20 november 2017 toegezonden nadere producties 13 tot en met 16. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. 
      
      
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      
        [C] is de vader van verzoekers. Hij houdt (afgerond) 51% van de aandelen in Setay Beheer. Volgens het aandeelhoudersregister houden [A] en [B] thans ieder (afgerond) 24,5% van de aandelen in Setay Beheer. 
      
    
    
      2.2
      Setay Beheer houdt 100% van de aandelen in Setay B.V. Laatstgenoemde vennootschap houdt zich bezig met het snijden en bewerken van polyetherschuim ten behoeve van de productie van kussens en matrassen. De klanten van Setay B.V. zijn voornamelijk productiebedrijven in de meubel-, scheepsinterieur-, caravan- en matrassenbranche. Binnen Setay c.s. werken ongeveer 22 werknemers. 
      
    
    
      2.3
      
        [C] is enig bestuurder van Setay Beheer. Setay Beheer is enig bestuurder van Setay B.V.
      
    
    
      2.4
      Eind 2015/begin 2016 hebben [A] en [B] – toen nog werknemers binnen Setay c.s. – bij [C] aan de orde gesteld graag aandelen te verkrijgen in Setay Beheer. Genoemde drie partijen (met aan de zijde van [C] ook diens echtgenote, de moeder van [A] en [B] ) zijn daarover vervolgens in gesprek gegaan. In dat kader heeft neef [D] op 15 december 2016 een verslag opgesteld van een bijeenkomst op 15 december 2016, waarbij voornoemde personen allen aanwezig zijn geweest. Dat verslag behelst naar het oordeel van [C] de afspraken die ter zake tussen partijen zijn gemaakt; volgens [A] en [B] gaat het hier om een tussentijdse verslaglegging van een deel van de gemaakte afspraken. De tekst van het verslag (waarin ‘wij’ staat voor [A] en [B] ) luidt, voor zover voor deze procedure relevant:
      
      
        ‘1.	Wij zullen ons best doen om onze relatie met onze oudere broer [E] te verbeteren.
      
      
        2.	[F]  ; Ondernemingskamer) zal haar 49% aandelen aan [A] en 
      
               	[B] overdragen als beloning voor hun inspanningen.
      
      
        3. 	 (..)
      
      
        4. 	(..)
      
      
        5.  	(..)
      
      
        6.  	50% van de kapitaalwinstaandelen van het bedrijf vallen toe aan [C] en [F] , 
      
      
        
               	50% aan [A] en [B] . Nadat hij 63 is geworden zal de 50% van dit kapitaal aan 
        
        
                	[A] en de andere 50% aan [B] toevallen.
        
      
      
        7. 	(..)
      
      
        8.	(..) 
      
      
        9.	Er is besloten om wekelijks bijeen te komen om de eenheid qua ideeën, taal, actie en de 
      
      
              	algemene informatie van het bedrijf onder de aandeelhouders te delen.
      
      
        10. 	Wij willen onze vader aan het hoofd van het bedrijf houden en hem voortdurend naast 
      
      
               	ons zien.’
      
      
    
    
      2.5
      Op 10 januari 2017 heeft - middels een schenking - een aandelenoverdracht plaatsgevonden waarbij [A] en [B] gezamenlijk (afgerond) 49% van de aandelen in Setay Beheer in handen kregen. Op die dag zijn tevens de statuten van Setay Beheer gewijzigd en is een aandeelhoudersovereenkomst tussen [C] , [A] en [B] gesloten. Zowel in die aandeelhoudersovereenkomst als in het aandeelhoudersregister staat dat [C] over 20.300 aandelen A beschikt, [A] over 10.000 aandelen B en [B] over 10.000 aandelen C.
      
    
    
      2.6
      Artikel 24 van de huidige statuten van Setay Beheer bepaalt dat iedere houder van aandelen A tot 1 januari 2024 recht heeft op het uitbrengen van twee stemmen, dat iedere houder van aandelen B recht heeft op het uitbrengen van één stem en dat dit laatste evenzo geldt voor iedere houder van aandelen C. Met ingang van 1 januari 2024 heeft iedere aandeelhouder, ongeacht de soort en het aantal van de door hem gehouden aandelen, recht op het uitbrengen van één stem. De onder 2.5 bedoelde aandeelhoudersovereenkomst bepaalt in artikel 5 dat [C] , [A] en [B] als statutair bestuurders benoemd worden, dat het bestuur met een gewone meerderheid van stemmen beslist en dat, in afwijking daarvan, [C] tot 1 januari 2024 binnen het bestuur twee stemmen heeft. Tot benoeming van [A] en [B] als (mede)bestuurders van Setay Beheer is het niet gekomen.
      
    
    
      2.7
      In het voorjaar van 2017 hebben [C] , gesteund door zijn echtgenote, enerzijds, en [A] en [B] , anderzijds, onenigheid gekregen over de zeggenschap binnen Setay Beheer en de bedrijfsvoering van Setay B.V.
      
    
    
      2.8
      Op 3 juni 2017 heeft een ruzie plaatsgevonden tussen [C] en [B] . Laatstgenoemde heeft aangifte van mishandeling gedaan. Volgens [C] is slechts sprake geweest van een woordenwisseling. De dag erop hebben [A] en [B] de codes van de toegangsdeuren van de onderneming gewijzigd. Sindsdien is het bedrijfsgebouw voor [C] ontoegankelijk. 
      
    
    
      2.9
      Bij brieven van 9 en 12 juni 2017 aan [A] respectievelijk [B] heeft de advocaat van [C] zich op het standpunt gesteld dat de schenkingsovereenkomst en de (daarop gebaseerde) aandelenoverdracht nietig, althans vernietigbaar zijn en [A] en [B] gesommeerd aan het terugdraaien van een en ander mee te werken. Aan die sommatie is niet voldaan.
      
    
    
      2.10
      
        [C] heeft daarop een kort geding aangespannen, waarin hij onder meer vroeg om veroordeling van [A] en [B] tot medewerking aan het terugdraaien van de aandelenoverdracht en de statutenwijziging en tot het verschaffen van toegang tot de onderneming. Bij vonnis van 3 november 2017 is die vordering afgewezen. De reconventionele vordering (tot – onder meer – veroordeling van [C] om [A] en [B] tot bestuurders van Setay Beheer te benoemen) werd eveneens afgewezen.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      Setay Beheer en [C] hebben bezwaar gemaakt tegen overlegging van de door [A] en [B] eerst op 21 november 2017 toegezonden nadere producties 13 tot en met 16. Nu deze producties na afloop van de daartoe gestelde termijn zijn toegezonden, zonder dat daarvoor een rechtvaardiging is gegeven, zal de Ondernemingskamer deze stukken buiten beschouwing laten.
      
    
    
      3.2
      Setay Beheer en [C] hebben zich vooreerst op het standpunt gesteld dat [A] en [B] niet in hun verzoek ontvangen kunnen worden omdat het ‘hoogstwaarschijnlijk is’ dat (onder meer) de aandelenoverdracht in rechte nietig zal worden bevonden althans vernietigd zal worden.
      
    
    
      3.3
      De Ondernemingskamer volgt Setay Beheer en [C] niet in dit betoog. Dat het de bedoeling was dat [A] en [B] – middels een schenking – tezamen 49% van de aandelen in Setay Beheer zouden verkrijgen wordt door Setay Beheer en [C] niet betwist. Het is ook opgenomen in het hiervoor onder 2.4 geciteerde verslag. Dat door een eerder misverstand [F] ten tijde van de overdracht niet (afgerond) 49% van de aandelen in Setay Beheer bleek te houden maar (afgerond) 46% en [C] niet (afgerond) 51% maar (afgerond) 54% – en dat de beoogde overdracht daarom ook (afgerond) 3% aandelen van [C] diende te betreffen – maakt dat niet anders. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat een kennelijke verschrijving in de akte van aandelenoverdracht [A] eigenaar maakte van 775 aandelen B en 775 aandelen C en [B] van 9.225 aandelen B en 9.225 aandelen C, zulks omdat [A] en [B] erkennen dat het de bedoeling was dat ieder van hen hetzij 10.000 aandelen B hetzij 10.000 aandelen C zou verkrijgen, zij zich bereid hebben getoond hun medewerking te verlenen aan een door de desbetreffende notaris te verlijden herstel-akte ter zake (maar [C] daar – zo hebben zij onbetwist gesteld – niet aan mee heeft willen werken) en zowel de aandeelhoudersovereenkomst als het aandeelhoudersregister vermeldt dat [A] over 10.000 aandelen B beschikt en [B] over 10.000 aandelen C. Dat de rechter die daarover zal hebben te oordelen zal beslissen dat de aandelenoverdracht nietig is, althans deze zal vernietigen – de stelling van [C] volgend dat niet aan de voorwaarden is voldaan die aan die overdracht, althans volgens hem, waren verbonden – acht de Ondernemingskamer in het licht van het vorengaande niet zodanig waarschijnlijk dat de bewuste aandelenoverdracht thans buiten beschouwing zou kunnen of zelfs zou moeten blijven.
      
    
    
      3.4
      Dit betekent dat [A] en [B] kunnen worden ontvangen in hun verzoeken. 
      
    
    
      3.5
      Zij hebben daaraan ten grondslag gelegd – in hoofdzaak – dat de onderneming thans onbestuurbaar is, nu zij het bedrijf feitelijk leiden maar geen formele bestuurskracht hebben en de onmin met hun vader betekent dat ook op het informele vlak geen enkele besluitvorming plaatsvindt. Setay Beheer en [C] vinden ook – weliswaar om andere redenen – dat de situatie zoals die thans is niet kan voortduren. De Ondernemingskamer voegt hieraan toe dat naar de huidige situatie ook op aandeelhoudersniveau sprake is van een impasse (zie hiervoor onder 2.6, aanvang) en voorts dat uit de stukken kan worden opgemaakt dat een en ander ook tot onrust onder de werknemers heeft geleid. 
      
    
    
      3.6
      De Ondernemingskamer is op grond van het vorenstaande van oordeel dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid van of een juiste gang van zaken bij Setay Beheer en zal daarom een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken binnen die vennootschap gelasten en wel, zoals verzocht, vanaf 1 januari 2016, zijnde het moment vanaf wanneer partijen met elkaar hebben overlegd over de wijze waarop [A] en [B] in de toekomst bij de onderneming betrokken zullen worden. Waar de werkzaamheden feitelijk plaatsvinden binnen de werkmaatschappij Setay B.V. – en Setay Beheer haar enige bestuurder is – geldt dit evenzo voor Setay B.V. De onderzoeker kan het in het bijzonder tot zijn of haar taak rekenen te bezien welke bestuursstructuur [C] , [A] en [B] destijds (mogelijk deels op termijn) nu precies op het oog hadden alsook welke bestuursstructuur naar zijn oordeel gelet op de aard van onderneming en de mogelijkheden van vorengenoemde drie personen naar zijn of haar oordeel het meest aangewezen is.
      
    
    
      3.7
      De Ondernemingskamer acht het onder voornoemde omstandigheden voorts aangewezen om bij wijze van onmiddellijke voorziening een bestuurder bij Setay Beheer te benoemen met doorslaggevende stem. Gelet op dit laatste alsmede op het feit dat onduidelijkheid bestaat omtrent de al dan niet tussen partijen gemaakte afspraken over de invulling van het bestuur van Setay Beheer acht de Ondernemingskamer onvoldoende grond aanwezig om thans nader in dat bestuur in te grijpen. De verzoeken om, bij wijze van onmiddellijke voorziening, [C] te schorsen als bestuurder van Setay Beheer en [A] en [B] tot bestuurders van die vennootschap te benoemen, zullen dan ook worden afgewezen. De Ondernemingskamer kan zich voorstellen dat de te benoemen bestuurder door middel van een volmacht of procuratie een formele basis geeft aan de huidige positie van [A] en [B] (die thans, onbetwist, feitelijk leiding geven aan de onderneming). Hij of zij kan het voorts tot zijn of haar taak rekenen een schikking tussen partijen te beproeven. De Ondernemingskamer ziet voorshands onvoldoende aanleiding om, naast de benoeming van een bestuurder, tevens aandelen in Setay Beheer ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder.
      
    
    
      3.8
      Het verzoek zal in de vorm als hiervoor aangeduid worden toegewezen. Voor het overige zal het worden afgewezen. 
      
    
    
      3.9
      De Ondernemingskamer ziet aanleiding de proceskosten tussen partijen te compenseren op de wijze als hierna verwoord.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Setay Polyethersnijderij Beheer B.V. en Setay Polyethersnijderij B.V. over de periode vanaf 1 januari 2016; 
    
    
    
      benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
    
    
    
      stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 15.000 de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
    
    
    
      bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen Setay Polyethersnijderij Beheer B.V. en Setay Polyethersnijderij B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dienen te stellen;
    
    
    
      benoemt mr. G.C. Makkink tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW; 
    
    
    
      benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding - voor zover nodig in afwijking van de statuten van Setay Polyethersnijderij Beheer B.V. - een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Setay Polyethersnijderij Beheer B.V. en bepaalt dat deze bestuurder een doorslaggevende stem zal hebben; 
    
    
    
      bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Setay Polyethersnijderij Beheer B.V. en bepaalt dat Setay Polyethersnijderij Beheer B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;
    
    
    
      bepaalt dat de kosten van het geding zullen worden gecompenseerd, des dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.A. Goslings en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, dr. P.M. Verboom en mr. D.E.M. Aleman MBA, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 1 februari 2018.