ECLI:NL:RBSGR:2006:AZ0252, Rechtbank 's-Gravenhage, 06-10-2006, KG 06/921
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2006-10-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Europese openbare aanbesteding voor het, gedurende een periode van 36 maanden, op diepte houden van de in het beheergebied van het waterdistrict Waddenzee gelegen en de hieraan grenzende vaargeulen en havens alsmede het vervoeren en storten van de vrijgekomen specie. De aanbesteding vindt plaats onder toepassing van het ARW 2005. Prestatiebestek. Partijen twisten over de vraag wat het gunningscriterium is, de laagste prijs of een samengesteld criterium. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is geen sprake van een samengesteld gunningscriterium. De vraag of de Staat bij de onderhavige aanbesteding verplicht was tot nader onderzoek van de (abnormaal) lage inschrijving van de tussenkomende partij moet naar het oordeel van de voorzieningenrechter ontkennend worden beantwoord. Een algemeen geldende verplichting tot nader onderzoek bij (extreem) lage inschrijvingen valt uit de door eiseressen aangehaalde (Europeesrechtelijke) regelingen niet af te leiden. Andere inschrijvers kunnen zich in beginsel niet tegen de gunning verzetten op grond van de enkele omstandigheid dat de aanbesteder ten onrechte tot de conclusie zou zijn gekomen dat geen sprake is van een abnormaal lage aanbieding. Dat er met betrekking tot de onderhavige aanbesteding sprake is van zodanige bijzondere omstandigheden dat van het bovenstaande moet worden afgeweken, is voorshands niet aannemelijk geworden.

RECHTBANK 's-GRAVENHAGE
      sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    
    
      Vonnis in kort geding van 6 oktober 2006,
      gewezen in de zaak met rolnummer KG 06/921 van:
    
    
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      Baggerbedrijf [A] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Bagger-en Aannemingsmaatschappij [B] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Aannemingsmaatschappij [C] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      eiseressen,
      procureur mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
      advocaat mr. J.M.F. Dingemans te Amsterdam,
    
    
    
    tegen:
    
    
      De Staat der Nederlanden (Minister van Verkeer en Waterstaat,
      Rijkswaterstaat),
      zetelend te 's-Gravenhage,
      gedaagde,
      procureur: mr. N.A. Goldberg,
    
    
    
    in welke zaak heeft verzocht te mogen tussenkomen:
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Aannemingsbedrijf [D] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      tussenkomende partij in de hoofdzaak,
      procureur mr. E. Grabandt,
      advocaat mr. P.J.P. Severijn te Rotterdam,
    
    
    
    Eiseressen zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid in enkelvoud als "de Combinatie", gedaagde als "de Staat" en de tussenkomende partij als "[D]". 
    
    
    0. Het incident tot tussenkomst
    
    [D] heeft verzocht te mogen tussenkomen in dit geding. Ter zitting van 20 september 2006 hebben de Combinatie en de Staat verklaard hiertegen geen bezwaar te hebben. De voorzieningenrechter heeft vervolgens [D] toegestaan om tussen te komen, aangezien voldoende is gebleken dat [D] een belang heeft om benadeling of verlies van een recht te voorkomen en niet gebleken is dat het verzoek tot tussenkomst aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen in de weg staan.
    
    
    1. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 20 september 2006 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    1.1. De Staat, meer in het bijzonder het Ministerie van Verkeer en Waterstaat, Dienst Rijkswaterstaat Noord-Nederland, heeft op 28 april 2006 een Europese openbare aanbesteding aangekondigd voor het, gedurende een periode van 36 maanden, op diepte houden van de in het beheergebied van het waterdistrict Waddenzee gelegen en de hieraan grenzende vaargeulen en havens alsmede het vervoeren en storten van de vrijgekomen specie.
    
    1.2. Het bestek met nummer NN-5048 (hierna: het bestek) vermeldt dat het gaat om een "prestatiebestek" en "de aannemer moet, binnen de in het bestek gestelde randvoorwaarden, naar eigen inzicht bepalen welke werkzaamheden of activiteiten op welk tijdstip door hem moeten worden verricht, teneinde aan de aanbestedingsverplichtingen te kunnen voldoen". De aanbesteding vindt plaats onder toepassing van het ARW 2005.
    
    1.3. In artikel 12.2. van het bestek staat, voor zover thans van belang, vermeld:
    
    
      "12.2.		Plan van aanpak
      1. Bij de inschrijving moet door de inschrijver een plan van aanpak worden gevoegd waarin door de inschrijver wordt aangegeven:
      a. op hoofdlijnen:
      - de werkwijze waarop de uitvoering van het werk zal worden georganiseerd;
      - welke maatregelen hij zal nemen om aan de in het bestek beschreven eisen te voldoen;
      - de wijze waarop peilingen zullen plaatsvinden;
      - de wijze waarop de veiligheid van het verkeer te water zal worden gewaarborgd;
      - de wijze waarop het aantal scheepvaartstremmingen zal worden beperkt;
      - de wijze waarop zal worden voldaan aan de eisen van de WVO-vergunning(en) (...);
      [...]
      2.	Het plan van aanpak dient als basis voor het door de aannemer op te stellen uitvoeringsplan (...)". 
    
    
    1.4. In artikel 14 "Gunningscriteria" van het bestek staat vermeld:
    
    "1.	De opdracht van het werk geschiedt aan de inschrijver die voldoet aan de in artikel 13 van dit bestek gestelde eisen, vervolgens de laagste prijs heeft aangeboden en vervolgens bij zijn inschrijving een plan van aanpak heeft ingediend dat, op grond van de beoordeling volgens de hiernavolgenden leden 2 en 3, als volledig en voldoende is aangemerkt.
    
    2.	Het in lid 1 bedoelde plan van aanpak wordt eerst beoordeeld op volledigheid, d.w.z. of het plan ingaat op alle in artikel 12.2. van dit bestek genoemde onderdelen en aspecten.
    
    
      3.	Van een als volledig aangemerkt plan van aanpak wordt vervolgens, op basis van hetgeen in het plan is beschreven, beoordeeld of de in het plan beschreven aspecten ertoe leiden dat kan worden voldaan aan de eisen volgens dit bestek.
      	Indien op grond van de in het plan van aanpak beschreven aspecten wordt geoordeeld dat kan worden voldaan aan de eisen volgens dit bestek, wordt het plan van aanpak als voldoende aangemerkt."
    
    
    1.5. De Combinatie en [D] hebben, naast twee andere inschrijvers, een offerte ingediend. De Combinatie heeft ingeschreven voor € 10.296.000,--. [D] heeft ingeschreven voor € 2.690.000,--. Blijkens de staat bij het proces-verbaal van aanbesteding van 30 juni 2006 heeft [D] de laagste inschrijvingssom en de Combinatie de op één na laagste inschrijvingssom geoffreerd. 
    
    1.6. Bij brief van 13 juli 2006 heeft de Staat aan de Combinatie medegedeeld dat zij niet voor gunning in aanmerking komt, omdat haar prijs niet de laagste was en dat hij voornemens is het werk te gunnen aan [D].
    
    
    2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
    
    
      2.1. De Combinatie vordert -zakelijk weergegeven-
      - de Staat te gebieden aan [D] nadere toelichting te vragen en deze in kopie te overhandigen aan de Combinatie;
      - de Staat te gebieden de Combinatie inzage te geven in het plan van aanpak van [D];
      - de Staat te verbieden het werk te gunnen aan [D], althans aan enige andere partij dan de Combinatie;
      - enig andere voorziening die de voorzieningenrechter passend acht; 
      alles op straffe van een dwangsom. Daarnaast maakt de Combinatie aanspraak op de proceskosten. 
    
    
    
      2.2. Daartoe voert de Combinatie onder meer het volgende aan. 
      De Staat gaat er ten onrechte van uit dat voor de onderhavige aanbesteding het criterium van de laagste prijs geldt. Het gaat in de onderhavige aanbesteding echter om een samengesteld gunningscriterium, te weten de economisch meest voordelige inschrijving, met een weging van minimum eisen, prijs en kwaliteit. De onder punt 1.6. genoemde gunningsbeslissing van de Staat is dan ook onjuist. Daarnaast is het gunningscriterium, zoals geformuleerd in het bestek noch duidelijk, noch eenduidig en de beoordelingsmethoden zijn oncontroleerbaar, niet doorzichtig en subjectief en bovendien niet correct en consequent toegepast. 
      Daarnaast stelt de Combinatie zich op het standpunt dat [D] een inschrijving heeft gedaan die abnormaal laag is in de zin van artikel 2.27 ARW 2005. Het had op de weg van de Staat gelegen, mede gezien de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, om de abnormaal lage inschrijving van [D] te passeren, of in ieder geval om verduidelijking over de samenstelling van de inschrijving te verzoeken.
    
    
    2.3. De Staat voert gemotiveerd verweer dat hierna, voorzover nodig, zal worden besproken. 
    
    2.4. [D] vordert -zakelijk weergegeven- de vorderingen van de Combinatie af te wijzen en daarnaast een verbod tot gunning van de opdracht aan een andere partij dan [D], op straffe van een dwangsom, alsmede veroordeling van de Combinatie in de proceskosten. 
    
    
      2.5. Daartoe voert [D] onder meer het volgende aan.
      Het gunningscriterium voor de onderhavige aanbesteding is de laagste prijs. [D] heeft geen abnormaal lage aanbieding gedaan. Bij de aanbesteding van een prestatiebestek zeggen onderlinge prijsverschillen niets over de aannemelijkheid van de aanbieding, omdat de aanpak om te voldoen aan de prestatie-eisen in sterke mate kan afwijken. Nu [D] de laagste prijs heeft geboden dient het werk aan haar gegund te worden.
    
    
    
    3. De beoordeling van het geschil
    
    3.1. Partijen twisten ten eerste over de vraag wat het gunningscriterium van de onderhavige aanbesteding is. Volgens de Combinatie is geen sprake van gunning op basis van "de laagste prijs" maar dient als criterium de "economisch meest voordelige aanbieding" te worden gehanteerd.
    
    3.2. Voor zover de Combinatie hierbij ook het oog heeft op de gestelde minimumeisen, heeft te gelden dat dit eisen betreffen die zien op de geschiktheid van de inschrijver en die leiden tot onmiddellijke uitsluiting indien hieraan niet wordt voldaan. Het aan deze eisen moeten voldoen kan niet worden aangemerkt als een (sub)gunningscriterium. Bij de beoordeling van de standpunten over en weer wordt verder voorop gesteld dat het in deze gaat om een prestatiebestek, waarbij de inschrijver binnen de in het bestek gestelde randvoorwaarden zelf dient te bepalen wanneer hij welke werkzaamheden zal verrichten. Voor de Staat is het mitsdien van belang inzicht te krijgen in de wijze waarop de inschrijver het werk denkt uit te voeren om zo te kunnen toetsen of de inschrijver ook aan de gestelde prestatie-eisen zal kunnen voldoen. Het (marignaal) beoordelen van het plan van aanpak kan hiertoe een goed instrument zijn. Dit op zichzelf brengt nog niet met zich dat in deze sprake is van een (sub)gunningscriterium. Met name ook niet nu, zoals de Staat heeft aangegeven, hij de door de inschrijvers ingediende plannen van aanpak niet onderling heeft vergeleken noch een puntensysteem heeft gehanteerd bij de beoordeling hiervan. De Staat heeft - naar eigen zeggen - alleen het plan van aanpak van [D], als laagste inschrijver, op hoofdlijnen beoordeeld en marginaal getoetst of [D] met de door haar voorgenomen wijze van uitvoering van het werk kan voldoen aan de in het bestek gestelde prestatie-eisen. Aldus is naar voorlopig oordeel geen sprake van een "samengesteld" gunningscriterium waarbij een weging plaats vindt van prijs en kwaliteit. De overige stellingen van de Combinatie die uit dit standpunt voortvloeien behoeven mitsdien geen verdere bespreking.
    
    3.3. Alsdan is aan de orde de vraag of de Staat bij de onderhavige aanbesteding verplicht was tot nader onderzoek van de (abnormaal) lage inschrijving van [D]. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord.
    
    3.4. Met de Staat wordt geoordeeld dat een algemeen geldende verplichting tot nader onderzoek bij (extreem) lage inschrijvingen uit de door de Combinatie aangehaalde (Europeesrechtelijke) regelingen niet valt af te leiden. Deze regelingen beogen immers de aanbesteder te beschermen die wordt geconfronteerd met abnormaal lage prijzen en geven een aanbestedende dienst de mogelijkheid nader vragen te stellen en onder bijzondere omstandigheden abnormaal lage aanbiedingen te ecarteren. Andere inschrijvers kunnen zich in beginsel niet tegen de gunning verzetten op grond van de enkele omstandigheid dat de aanbesteder ten onrechte tot de conclusie zou zijn gekomen dat geen sprake is van een abnormaal lage aanbieding. 
    
    3.5. Dat er met betrekking tot de onderhavige aanbesteding sprake is van zodanige bijzondere omstandigheden dat van het bovenstaande moet worden afgeweken, is voorshands niet aannemelijk geworden. Hierbij is in aanmerking genomen dat de Staat ter zitting desgevraagd heeft verklaard dat hij [D] heeft benaderd teneinde zich er van te vergewissen of [D] begreep welke werkzaamheden zij diende uit te voeren. De Staat heeft vervolgens, nadat [D] had verklaard het werk voor het geoffreerde bedrag te kunnen uitvoeren, zich voldoende voorgelicht geacht. Hierbij heeft voor de Staat mede een rol gespeeld dat zijn eigen raming van de kosten voor het werk dichter bij de inschrijving van [D] ligt dan bij de inschrijving van de Combinatie. Daarenboven heeft de Combinatie, tegenover de gemotiveerde betwisting van de Staat, niet aannemelijk gemaakt dat de kosten van het werk "minimaal" € 10.000.000,-- moeten bedragen en dat de offerte van [D] derhalve "zeer uitzonderlijk" laag is. Ook hier heeft te gelden dat het gaat om een prestatie-bestek waarbij de wijze van uitvoering aan de aannemer is, mits de gevraagde prestatie wordt geleverd.
    
    3.7. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van de Combinatie zullen worden afgewezen. 
    
    3.8. Gezien het voorgaande heeft [D] geen belang meer bij haar vordering strekkende tot afwijzing van de vorderingen van de Combinatie. Nu de Staat heeft aangegeven over te willen gaan tot gunning van het werk aan [D], heeft [D] evenmin belang bij het gevorderde verbod tot gunning van het werk aan een andere partij. De vorderingen van [D] zullen dan ook worden afgewezen. 
    
    3.9. De Combinatie zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de Staat. In de omstandigheid dat dit kort geding voornamelijk betrekking heeft op het geschil tussen de Combinatie en de Staat wordt aanleiding gevonden de kosten voor het overige te compenseren.
    
    
    4. De beslissing
    
    
    De voorzieningenrechter:
    
    wijst af de vorderingen van de Combinatie;
    
    wijst af de vorderingen van [D];
    
    veroordeelt de Combinatie in de kosten van het geding aan de zijde van de Staat, tot dusverre begroot op € 1.148,87, waarvan € 816,-- aan salaris procureur en € 248,-- aan griffierecht;
    
    bepaalt dat indien niet binnen veertien dagen na heden aan deze proceskostenveroordeling is voldaan, wettelijke rente is verschuldigd;
    
    verklaart dit vonnis ten aanzien van deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    bepaalt ten aanzien van de overige proceskosten dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. E.A.G.M. van Rens en uitgesproken ter openbare zitting van 6 oktober 2006 in tegenwoordigheid van de griffier. 
    
    az