ECLI:NL:RBROT:2016:3379, Rechtbank Rotterdam, 27-01-2016, C/10/490968 / KG ZA 15-1349
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-01-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. 8:910 en 913 BW, 6:162 BW. Contaminatie, voorschot schadevergoeding afgewezen: nader feitenonderzoek in bodemprocedure vereist, schadevordering en spoedeisend belang voorts onvoldoende onderbouwd, en restitutie-risico.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team Handel
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/490968 / KG ZA 15-1349
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 27 januari 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [eiseres]
        ,
      gevestigd te Zwijndrecht,
      eiseres in conventie,
      verweerster in voorwaardelijke reconventie,
      advocaat mr. E.C.G. Klinkhamer,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        INTERNATIONAL SLOP DISPOSAL (I.S.D.) B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in voorwaardelijke reconventie,
      advocaat mr. B. Sinke.
    
    
    
      Eiseres zal hierna [eiseres] worden genoemd en gedaagde ISD, tenzij anders is vermeld.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
         de dagvaarding van 24 december 2015, met producties 1 tot en met 7,
         de conclusie van antwoord in conventie van ISD, tevens conclusie van eis in voorwaardelijke reconventie, met producties 1 tot en met 5,
         een brief van 11 januari 2016 van ISD, met producties 6 en 7,
         een brief van 12 januari 2016 van [eiseres] , met producties 8 en 9 en 10,
         een brief van 12 januari 2016 van [eiseres] , met producties 11 en 12,
         een brief van 13 januari 2016 van [eiseres] ,
         de pleitnota’s van beide partijen.
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eiseres] en ISD zijn professionele afvalinzamelingsbedrijven.  
    
    
      2.2.
      
        
          [eiseres] en ISD zijn op 27 maart 2014 een “Overeenkomst inhuur inzamelmiddelen” voor onbepaalde tijd aangegaan, uit hoofde waarvan [eiseres] , onder andere, volledig uitgeruste en bemande tankschepen aan ISD ter beschikking stelt voor het inzamelen van afvalstoffen afkomstig van de scheepvaart. 
        In deze overeenkomst is onder meer bepaald:
      
      
      
        
          Artikel 2. Inzameling en acceptatie van gevaarlijke afvalstoffen
        
        
          […]
        
      
      
        d. Onverminderd de bepalingen 2a, 2b en 2c is ISD verantwoordelijk voor de inzameling en acceptatie van gevaarlijke afvalstoffen. De ingezamelde afvalstoffen zijn eigendom van ISD. ISD heeft gedurende de gehele inzameling volledige beschikkingsmacht over bemanning en inzamelmiddel.
      
      
        e. Tijdens de inzameling en zolang er scheepsafvalstoffen op/in het inzamelmiddel aanwezig zijn, heeft ISD de beschikkingsmacht en verantwoordelijkheid over het inzamelmiddel en de zich daar op/in bevindende afvalstoffen. Er mogen zich gedurende de inzameling geen andere stoffen dan afvalstoffen van ISD aan boord van het inzamelmiddel bevinden. 
      
      
      
        
          […]
        
      
      
      
        
          Artikel 4. Afvoer van gevaarlijke stoffen
        
        
          […]
        
      
      
        b. Indien de in punt 2 a. genoemde inzamelmiddelen niet meer voor het verzamelen van scheepsafvalstoffen zullen worden gebruikt, vindt indien noodzakelijk reiniging van de tanks waarin het scheepsafval zich heeft bevonden plaats. […]. 
      
      
    
    
      2.3.
      In het ms. “BARZAN”, een groot containerschip van United Arab Shipping Company (hierna: UASC), is, op 15 september 2015 ter hoogte van Kaap Finisterre, in ruim 2 brand uitgebroken. Men heeft getracht het vuur te blussen met de eigen (sprinkler)installatie aan boord, waarbij het bluswater bestaat uit zout water dat al varend wordt opgepompt uit zee. BARZAN is vervolgens naar de haven van Rotterdam gedirigeerd. 
      
    
    
      2.4.
      UASC heeft aan ISD opdracht gegeven om het bluswater dat tweeëneenhalve container hoog in ruim 2 van BARZAN stond, in te zamelen en te verwerken. Daartoe is een pomp in het ruim neergezet en het bluswater via een losse slang over gepompt (over de reling) naar een binnenvaarttanker die dit soort lading mag vervoeren. ISD heeft het pompen laten verrichten door Burando Rental Services B.V. (hierna: Burando) en heeft het binnenvaartschip ms. “PAFOS” van [eiseres] bevracht.
      
    
    
      2.5.
      EID heeft van UASC opdracht gekregen om door brand en bluswater beschadigde containers af te voeren. Aangezien het gewicht van de containers het hijsvermogen van de walkraan waarschijnlijk zou overstijgen is besloten om bluswater uit die beschadigde containers te laten lopen. EID heeft hiertoe gaten met een doorsnede van circa 1 centimeter in de containers geboord. In één van die containers zat een zogeheten liner bag gevuld met natuurlijke, vloeibare, latex die vervolgens in het bluswater is gevloeid. 
      
    
    
      2.6.
      Op 15 september 2015 is rond 17:30 uur het overpompen van het bluswater naar de PAFOS begonnen. 
      
    
    
      2.7.
      In de ochtend van 17 september 2015 hield de pomp er mee op en rond 8:00 uur werd ISD door Burando geïnformeerd dat het bluswater wit was. De heer [persoon1] van UASC bevestigde dat er latex uit één van de containers was gelekt en dat dit de reden was van de witte kleur van het bluswater. Hij gaf aan dat er doorgepompt moest worden omdat de latex oplosbaar was in water. Op dat moment stond er nog ongeveer één meter water in het ruim. Op verzoek van ISD heeft de heer [persoon1] om 10:00 uur  een “Material Safety Data Sheet” toegezonden, waarin onder meer staat dat “Latex Loprotex LPX” vermengbaar is met water. In een door ISD aan [eiseres] doorgestuurde email van 17 september 2015 verklaart een door ISD benaderde “registered expert marine chemist”, de heer [persoon2] , onder meer:
      
      
        
          “The ammonia from the spilled latex have already been evaporated and the compound itself is readable soluble in water. Once the latex have been exposed to air it will dry and leave sheets of latex behind which could clog the pump; however in this case the dray latex is floating of top of the hold water and the pump is completely submerged. […] Assuming that the tanks are made of mild steel/stainless steel and not coated and once tank washing is decided, one should consider washing with cold water only. There are no additional washing/cleaning requirements in this case. (e.g. chemicals or solvents) washing with water should be sufficient.”    
        
      
      
    
    
      2.8.
      Om het gecontamineerde bluswater zoveel mogelijk gescheiden te houden is op 18 september 2015 een tweede afvalinzamelingsschip ingezet, de weten het ms. “DE HOOP 8”, eveneens in eigendom toebehorend aan [eiseres] . Rond 01:30 uur is het overpompen naar DE HOOP 8 gestart. Om ongeveer 4:00 uur is de pomp geblokkeerd, waarna deze door Burando is vervangen. Met die nieuwe pomp kwam geen lading meer in de tanks van DE HOOP 8 terecht. Vervolgens is het restant van het bluswater “over-de-top” rechtstreeks in tank 1 van de PAFOS gelost.
      
    
    
      2.9.
      Op 19 september 2015 zijn de PAFOS en DE HOOP 8 naar afvalverwerkingsbedrijf ATM Moerdijk B.V. gevaren waar de schepen gelost dienden te worden. De PAFOS had om en nabij 1.980 mt. bluswater geladen en DE HOOP 8 om en nabij 111 mt. bluswater. 
      
    
    
      2.10.
      De raadsman van [eiseres] heeft per e-mail van 22 september 2015 ISD aansprakelijk gesteld voor de schade aan de PAFOS en DE HOOP 8. ISD heeft UASC aansprakelijk gesteld voor alle schade die zij lijdt en eventueel nog zal lijden.
      
    
    
      2.11.
      Uit de bevindingen van ATM Moerdijk B.V. en de expertiserapporten van zowel [bedrijf1] en Doldrums B.V. blijkt dat natuurlijk latex in de ladingtanks en in de leidingen van de PAFOS en DE HOOP 8 terecht is gekomen, waardoor ernstige schade aan de PAFOS is ontstaan en in mindere mate aan DE HOOP 8. 
      
    
    
      2.12.
      ISD heeft onder voorbehoud en zonder erkenning van aansprakelijkheid de verwerkingskosten en schoonmaakkosten ten aanzien van DE HOOP 8 aan [eiseres] betaald. De PAFOS is vanwege de hoge kosten niet schoongemaakt en met vervuilde tanks en leidingen aan [eiseres] terug geleverd. PAFOS ligt sindsdien uit de vaart.
      
    
    
      2.13.
      
        De aansprakelijkheidsverzekeraar heeft ten gunste van [eiseres] een garantie van 
        € 900.000 gesteld. ISD heeft van de P&I club van de Barzan een garantie van € 2.000.000 ontvangen. 
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil in conventie
    
    
      3.1.
      
        [eiseres] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, ISD te veroordelen tot betaling aan [eiseres] bij wijze van voorschot een bedrag van € 675.000,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, met veroordeling van ISD in de proceskosten, vermeerderd met rente. 
      
    
    
      3.2.
      ISD concludeert tot de niet-ontvankelijk verklaring van [eiseres] in haar vordering, dan wel tot afwijzing van de vordering van [eiseres] , met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4Het geschil in voorwaardelijke reconventie
    
      4.1.
      ISD vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, indien en voor zover zij in conventie wordt veroordeeld tot betaling van enig bedrag aan [eiseres] , [eiseres] te veroordelen om voorafgaand aan die betaling zekerheid te stellen voor het volledige bedrag waartoe ISD is veroordeeld, in de vorm van een garantie conform het Rotterdams Garantieformulier 2008 van een eerste klas Nederlandse bank of de cascoverzekeraar van de PAFOS, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten. 
      
    
    
      4.2.
      
        [eiseres] concludeert tot afwijzing van de vordering van ISD. 
      
    
    
      4.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      Tussen partijen staat vast dat aan de ladingtanks en leidingen van de PAFOS schade is opgetreden en dat dit is veroorzaakt door uitgehard latex als gevolg van contaminatie van het bluswater met natuurlijk latex. [eiseres] begroot de schade aan de hand van de expertiserapporten op een bedrag van € 1.518.565,80 en vordert in dit kort geding een voorschot daarop van ISD. ISD betwist dat zij aansprakelijk is voor schade aan de PAFOS, alsook de hoogte van de schade. 
      
    
    
      5.2.
      Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
    
    
      5.3.
      
        
          [eiseres] stelt in de eerste plaats dat ISD op grond van artikel 2 sub d en e juncto artikel 4 sub b van de overeenkomst verplicht is om de tanks van de PAFOS te reinigen en de schade om die reden voor haar rekening komt, terwijl ISD betwist dat de overeenkomst aldus moet worden uitgelegd.
        Bij de uitleg van een overeenkomst is de letterlijke tekst van de bepaling van belang, maar moet uiteindelijk worden bezien welke betekenis partijen ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst over en weer redelijkerwijs aan die bepalingen mochten hechten, rekening houdend met elkaars gerechtvaardigde verwachtingen en belangen. 
        Uit de letterlijke tekst van artikel 4 sub b volgt niet voor wiens rekening de reinigingskosten moeten komen. Volgens [eiseres] blijkt uit deze bepaling, in samenhang gelezen met het bepaalde in artikel 2 sub e, dat ISD verantwoordelijk is voor het reinigen van de tanks van de PAFOS na afloop van de opdracht. ISD stelt echter dat de contractsbepalingen moeten worden gelezen in het licht van de voorwaarden die aan de milieuvergunning zijn verbonden. Volgens haar is de schipper (in dienst van [eiseres] ) ingevolge het aan die vergunning onderliggende document “Administratieve Organisatie & Interne Controle” (AO/IC) verantwoordelijk is voor het inzamelmiddel (de PAFOS) en tevens verantwoordelijk tijdens de acceptatie van de afvalstof. Hieruit volgt volgens haar dat de schade voor rekening van [eiseres] blijft.
        De voorzieningenrechter sluit op zichzelf niet uit dat de uitleg die [eiseres] geeft aan de inhoud van de overeenkomst juist is. De door ISD voorgestane andere uitleg is op het eerste gezicht echter ook niet zonder meer onaannemelijk.
        Nog los van de vraag wie voor de reiniging verantwoordelijk is, zijn partijen het ook niet eens over de reikwijdte van het begrip reinigingskosten in de zin van artikel 4 sub b van de overeenkomst. Het begrip reinigingskosten is in die bepaling niet nader gedefinieerd. De vraag is of hieronder enkel de normaal te verwachten schoonmaakkosten moeten worden begrepen, of dat ook onvoorziene kosten naar aanleiding van een incident hieronder vallen. Een letterlijke interpretatie van de term reinigingskosten brengt mee dat reparatiekosten en vervangingskosten hier niet onder kunnen worden geschaard. In de stellingen van partijen en de stukken die zij overleggen, zijn vooralsnog geen aanwijzingen dat de term ruim moet worden geïnterpreteerd. 
        De voorzieningenrechter kan binnen de beperkte kaders van een kort gedingprocedure niet goed vaststellen wat partijen over en weer van elkaar hebben mogen begrijpen. Hiervoor is nader onderzoek naar de verklaringen en gedragingen ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst vereist, waartoe een kort gedingprocedure zich niet leent.
      
      
    
    
      5.4.
      
        
          [eiseres] stelt voorts dat ISD aansprakelijk is voor schade aan de PAFOS omdat zij niet aan haar verplichtingen uit hoofde van de artikelen 8:910 en 8:913 BW zou hebben voldaan.
        
          [eiseres] stelt dat ISD ervan op de hoogte was dat het bluswater vervuild was en desondanks geen actie heeft ondernomen. ISD heeft [eiseres] niet onverwijld gemeld dat er natuurlijke latex in het bluswater was gekomen, heeft het gat in de container met latex niet gedicht of doen dichten, heeft [eiseres] niet gewaarschuwd en heeft het overpompen niet gestaakt. [eiseres] verwijt ISD voorts dat zij aan [eiseres] een onjuiste instructie heeft gegeven over de aard van de te vervoeren lading, het betrof niet schoon bluswater maar bluswater vermengd met latex. Het onjuiste advies van de heer [persoon1] van UASC en de door UASC benaderde deskundige de heer van der Pers, namelijk dat de latex in water oplosbaar is en dat er doorgepompt kon worden, dient voor rekening en risico van ISD te komen. Datzelfde geldt voor het “Material Safety Data Sheet”, dat betrekking had op een andere soort latex. 
        ISD stelt daar tegenover de opgaven te hebben gedaan waartoe zij in staat was of behoorde te zijn en dat zij daarmee aan haar verplichtingen uit hoofde van artikel 8:910 lid 1 BW heeft voldaan. Ten aanzien van artikel 8:913 lid 1 beroept ISD zich op overmacht. ISD voert ter onderbouwing aan dat het pompen is gestaakt toen zij erachter kwam dat het bluswater verontreinigd was (omdat het opeens wit was geworden). Toen ISD van UASC vernam dat het om latex ging, heeft zij meteen [eiseres] daarvan op de hoogte gebracht. Indien er latex in de tanks van PAFOS terecht is gekomen, dan is dat gebeurd voordat ISD op de hoogte was van de contaminatie. De verontreiniging van het bluswater met latex is een gevolg van een voor ISD onvoorziene omstandigheid, namelijk het boren van gaten in een container die gevuld was met vloeibare latex door EID, een hulppersoon van UASC. ISD is niet meteen op de hoogte gesteld van het feit dat latex in het bluswater lekte. Bovendien ging zij op basis van mededelingen van UASC er vanuit dat de latex oplosbaar was in water en dat de tanks en leidingen relatief makkelijk konden worden schoongemaakt. 
        De voorzieningenrechter overweegt dat partijen het erover eens zijn dat de overeenkomst dient te worden gekwalificeerd als een (tijd)bevrachtingsovereenkomst, waarop de bepalingen uit boek 8, titel 10, afdeling 2 BW van toepassing zijn. 
        De vraag wanneer ISD van de contaminatie op de hoogte was en welke acties zij heeft ondernomen, is feitelijk van aard. Nu partijen het niet eens zijn over de feiten en de chronologie van de gebeurtenissen onvoldoende helder is, kan zonder nader onderzoek naar de feiten niet aan de beoordeling worden toegekomen of ISD onder de omstandigheden van het geval aan haar verplichtingen als afzender in de zin van artikel 8:910 lid 1 BW heeft voldaan, en of het beroep van ISD op overmacht in de zin van artikel 8:913 BW slaagt. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat ISD stelt dat er in de ochtend van 17 september, op het moment dat aan haar is meegedeeld dat de latex oplosbaar in water was, nog ongeveer één meter water in het ruim stond. Daaruit leidt de voorzieningenrechter (vooralsnog) af dat er toen al water met latex opgepompt was. Dat doet vragen rijzen naar de snelheid van het uitharden van de latex en, daarmee samenhangend, de vraag of het kwaad wellicht al geschied was op het moment dat ISD werd geïnformeerd. Voor de beantwoording van die vragen – die relevant zouden kunnen zijn voor de beoordeling van het beroep op overmacht – zal vermoedelijk een deskundige moeten worden ingeschakeld.
      
      
    
    
      5.5.
      Voor de gestelde aansprakelijkheid op basis van artikel 6:162 BW heeft [eiseres] ook gewezen op de door ISD nagelaten informatieplicht jegens haar. Voor een beoordeling op die grond geldt hetzelfde als hiervoor onder 5.4. overwogen en is een nader onderzoek naar de chronologie van de feiten nodig. 
      
    
    
      5.6.
      
        Niet alleen de grondslag maar ook de schadevordering zelf en het (met betaling van een voorschot gemoeide) spoedeisend belang zijn door [eiseres] niet voldoende aannemelijk gemaakt. [eiseres] stelt dat haar bedrijfsvoering ernstig in gevaar komt indien geen voorziening wordt getroffen en dat zij op dit moment niet over financiële middelen beschikt om de PAFOS te herstellen. De voorzieningenrechter begrijpt dat [eiseres] alleen betaling onder de garantie kan vorderen indien zij een veroordelend vonnis jegens ISD heeft verkregen, dan wel wanneer tussen partijen een minnelijke schikking tot stand is gekomen. Gelet op de drie andere schepen waarmee [eiseres] inkomsten genereert, acht de voorzieningenrechter echter niet zonder meer aannemelijk dat het enkele feit dat de PAFOS voorlopig stil ligt, tot liquiditeitsproblemen bij [eiseres] leidt. Het had op de weg van [eiseres] gelegen om het gestelde liquiditeitstekort te onderbouwen met bijvoorbeeld een verklaring van de bank of een accountant, dan wel het overleggen van (voorlopige) jaarcijfers.  
        Daarnaast is de vraag of [eiseres] verhaal biedt indien in een bodemprocedure komt vast te staan dat zij geen recht heeft op schadevergoeding. Haar stelling dat zij een liquiditeitsprobleem heeft staat op gespannen voet met de stelling dat zij bij een veroordelend vonnis in staat zal zijn het voorschot terug te betalen. Voor wat betreft de inhoudelijke aspecten van de vordering zij overwogen dat ISD een deel van de opgevoerde schadeposten gemotiveerd betwist heeft. Hoewel [eiseres] naar aanleiding van het verweer aanvullende producties in het geding heeft gebracht, is de voorzieningenrechter van oordeel dat op dit moment, gelet op die gemotiveerde betwisting, ook geen sprake is van een voldoende harde vordering om in korte geding te kunnen worden toegewezen.
      
      
    
    
      5.7.
      Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de gevraagde voorziening in conventie zal worden geweigerd. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in conventie. 
      
    
    
      5.8.
      Nu de voorwaarde waaronder de vordering in reconventie is ingesteld, niet is vervuld, wordt aan een beoordeling van die vordering niet toegekomen.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      6.1.
      wijst de door [eiseres] gevraagde voorziening af,
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt [eiseres] in de kosten van dit kort geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ISD bepaald op € 3.903,- aan griffierecht en € 816,- aan salaris voor de advocaat;
      
    
    
      6.3.
      verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. P. de Bruin en in het openbaar uitgesproken op 27 januari 2016.
        2031/2009