ECLI:NL:GHSHE:2018:1410, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-04-2018, 200.180.620_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-04-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verplichte deelneming van hotelbedrijf aan het bedrijfstakpensioenfonds Horeca en Catering. Correcte berekening pensioenpremie. Verschuldigdheid rente, boete en buitengerechtelijke kosten.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.180.620/01
    
    
    
      
        arrest van 3 april 2018
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Hotel [Hotel 1] Centrum B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna te noemen: [Hotel 1] ,
      advocaat: mr. A.J.T.J. Meuwissen te Maasbracht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Stichting Pensioenfonds Horeca & Catering,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: PHC,
      advocaat: mr. A.M. van Heest te Rotterdam,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 3 oktober 2017 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht onder zaaknummer 3690262 / CV EXPL 14-13035 gewezen vonnis van 29 juli 2015.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - het tussenarrest van 3 oktober 2017, waarbij pleidooi is bepaald;
    - het mondeling pleidooi gehouden op 8 maart 2018, waarbij de advocaten van partijen pleitnotities hebben voorgedragen en overgelegd.
    Arrest is bij vervroeging bepaald op heden. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
  
  
    
      6De verdere beoordeling
    
    
      6.1.
      In hoger beroep zal worden uitgegaan van de volgende, als enerzijds gesteld en anderzijds niet althans onvoldoende betwist, tussen partijen vaststaande feiten. 
      
      
        6.1.1.
        PHC heeft [Hotel 1] over het heffingsjaar 2013 nota’s gestuurd voor verschuldigde pensioenpremies. [Hotel 1] heeft deze nota’s gedeeltelijk niet betaald.
        
      
      
        6.1.2.
        PHC heeft de nota’s in handen gesteld van deurwaarder [deurwaarder] ter incasso. Aan sommaties tot betaling en een voorstel voor een betalingsregeling door de deurwaarder, heeft [Hotel 1] geen gevolg gegeven.
        
      
      
        6.1.3.
        Vervolgens heeft PHC [Hotel 1] in de onderhavige procedure betrokken.
        
      
      
        6.2.1.
        In eerste aanleg vorderde PHC veroordeling van [Hotel 1] , bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van een bedrag van € 5.511,38, zijnde € 4.325,44 aan hoofdsom, € 338,94 aan vervallen wettelijke rente en € 847,00 aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente over € 4.325,44 vanaf 9 december 2014 tot de dag van algehele voldoening, alsmede tot betaling van de proceskosten.
        
      
      
        6.2.2.
        Op hetgeen PHC in eerste aanleg aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd en de door [Hotel 1] gevoerde verweren zal het hof hierna voor zover relevant ingaan.
        
      
      
        6.2.3.
        Bij het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter de vorderingen van PHC grotendeels toegewezen. [Hotel 1] is veroordeeld om aan PHC de somma van € 5.443,05 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over € 4.325,44 vanaf 9 december 2014 tot de dag van algehele voldoening, met veroordeling van [Hotel 1] tot betaling van de proceskosten. De buitengerechtelijke incassokosten zijn daarbij toegewezen tot een bedrag van € 778,67 (inclusief btw).
        
      
      
        6.3.1.
        
          [Hotel 1] is onder het voordragen van tien grieven in hoger beroep gekomen. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende, tot integrale afwijzing van de vorderingen van PHC, met veroordeling van PHC in de integrale kosten van beide instanties.
        
      
      
        6.3.2.
        PHC heeft de grieven bestreden en heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [Hotel 1] in haar hoger beroep, althans tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van [Hotel 1] in de kosten van dit geding.
        
      
    
    
      6.4.
      Het hof zal eerst de grieven behandelen voor zover [Hotel 1] daarin betoogt dat de kantonrechter had moeten oordelen dat zij niet onder de Verplichtstellingsbeschikking valt en dat evenmin sprake is van vrijwillige verzekering voor het volledige personeel. Het hof oordeelt hierover als volgt.
      
    
    
      6.5.
      In de als productie 2 bij de memorie van antwoord overgelegde Verplichtingstellingsbeschikking (Staatscourant 21 november 2007, nr. 226/pag. 13) heeft de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds Horeca & Catering verplicht gesteld voor (onder meer) de werknemer van 21 jaar tot 65 jaar die een arbeidsovereenkomst heeft als bedoeld in artikel 7:610 BW en op basis hiervan werkzaam is bij een werkgever die een onderneming exploiteert die uitsluitend of in hoofdzaak activiteiten verricht die tot het horecabedrijf behoren (artikel 1 aanhef en sub a). Artikel 2 sub a van de Verplichtingstellingsbeschikking bepaalt dat een onderneming geacht wordt in hoofdzaak activiteiten in het horecabedrijf te verrichten, indien de loonsom uit horeca-activiteiten meer dan 50% van de totale loonsom uitmaakt. Artikel 4 sub a van de Verplichtstellingsbeschikking bepaalt dat onder horecabedrijf onder meer het hotelbedrijf valt.
      
    
    
      6.6.
      Gezien de website van [Hotel 1] en de website [website] (productie 1 bij de memorie van antwoord) drijft [Hotel 1] een hotelbedrijf. Voorts heeft PHC onbestreden naar voren gebracht dat [Hotel 1] in het kader van de sociale verzekeringswetgeving door de Belastingdienst is ingedeeld in sector 33, te weten “Horeca algemeen”, omvattende onder meer hotelbedrijven. Niet in geschil tussen partijen is dat [Hotel 1] zich bezig houdt en hield met kamerverhuur. Volgens de eigen stellingen van [Hotel 1] had zij een telefoniste/receptioniste, bedrijfsleider, schoonmaakpersoneel en technisch personeel in dienst (memorie van grieven, pagina 6 bovenaan). Het hof volgt [Hotel 1] niet in haar standpunt dat technisch personeel en schoonmaakpersoneel niet valt onder de Verplichtstellingsbeschikking. Niet ter discussie staat immers dat zij wel werkzaam waren in het hotelbedrijf van [Hotel 1] . Er kan dan ook van worden uitgegaan dat de loonsom uit horeca-activiteiten meer dan 50% van de totale loonsom uitmaakte. Dat het technisch personeel en schoonmaakpersoneel zich niet bezig hield met het verrichten van diensten ten behoeve van maaltijden, spijzen en dranken danwel de administratie van de verstrekking van logies zelf maakt dat niet anders. Dat geldt ook voor de stelling van [Hotel 1] dat zij geen restaurantfunctie heeft, en geen barkeeper in dienst had. Voor een andersluidende opvatting bestaat naar het oordeel van het hof geen steun in de Verplichtstellingsbeschikking gelet op het bepaalde in artikel 4 sub a in verbinding met artikel 2 sub a en artikel 1 aanhef en sub a van de Verplichtstellingsbeschikking.
      
    
    
      6.7.
      
        [Hotel 1] heeft tijdens het pleidooi in hoger beroep gesteld dat zij in 2013 een ander bedrijfsconcept had. Het bedrijf was destijds actief in de wildhandel, en daarvoor werden zogenaamde praktikanten gehaald uit de hele wereld die in Nederland onder meer moesten leren hoe ze wild moesten snijden. Deze praktikanten moesten ergens worden ondergebracht en dat werd [Hotel 1] . Aldus – steeds – [Hotel 1] . PHC heeft tegen deze nieuwe stellingen bezwaar gemaakt op de grond dat die stellingen tardief zijn. Het hof overweegt dat [Hotel 1] de onderhavige stellingen voor het eerst tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft aangevoerd. Zonder toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat [Hotel 1] deze stellingen niet eerder in de procedure had kunnen aanvoeren. Doordat [Hotel 1] eerst tijdens het pleidooi in hoger beroep naar voren heeft gebracht dat er in 2013 sprake was van een ander bedrijfsconcept, heeft PHC daarop niet naar behoren op kunnen reageren. Gelet op het voorgaande betrekt het hof de onderhavige stellingen wegens strijd met de eisen van de goede procesorde niet in de beoordeling.
      
    
    
      6.8.
      In hetgeen [Hotel 1] terzake heeft aangevoerd, ziet het hof geen grond om te twijfelen aan de rechtsgeldigheid van Verplichtstellingsbeschikking en de relevante bepalingen van de toepasselijke reglementen en de statuten en besluiten van PHC. [Hotel 1] heeft tijdens het pleidooi opgemerkt dat het onduidelijk is of de statuten van PHC, overgelegd bij memorie van antwoord als productie 4, daadwerkelijk zijn verleden. PHC heeft hierop geantwoord dat zij de geldende statuten voor het aan de orde zijnde heffingsjaar 2013 in het geding heeft ingebracht. Naar het oordeel van het hof had van [Hotel 1] mogen worden verwacht haar mening dat de statuten niet zijn verleden nader te onderbouwen. Nu zij heeft volstaan met de enkele, hiervoor weergegeven, opmerking gaat het hof daaraan voorbij. Ook heeft [Hotel 1] tijdens het pleidooi gesteld dat het opvallend is dat artikel 33 van het pensioenreglement (productie 3, memorie van antwoord) bepaalt dat een regeling terugwerkende kracht heeft, hetgeen volgens [Hotel 1] niet is toegestaan en in strijd komt met artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM. Deze stelling passeert het hof bij gebrek aan belang. Het desbetreffende artikel 33 heeft namelijk betrekking op artikel 25 lid 7 en 9, welke bepalingen in deze procedure geen rol spelen.
      
    
    
      6.9.
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen in rov. 6.5. tot en met 6.8 is naar het oordeel van het hof voldoende komen vast te staan dat [Hotel 1] , ook voor het heffingsjaar 2013, kwalificeert als een werkgever in de bedrijfstak Horeca en Catering, zodat haar werknemers verplicht deelnemen aan het bedrijfstakpensioenfonds van PHC. Nu [Hotel 1] verplicht deelneemt aan het bedrijfstakpensioenfonds van PHC, behoeft verder geen bespreking of zij zich daar vrijwillig bij heeft aangesloten. Ten aanzien van de vraag naar de werkingssfeer van Verplichtstellingsbeschikking treffen de grieven dus geen doel.
      
    
    
      6.10.
      De grieven van [Hotel 1] zijn ook gericht tegen de berekening van de vordering in hoofdsom. Daarbij gaat het om de vraag of PHC de premie correct heeft vastgesteld.
      
    
    
      6.11.
      PHC heeft in de memorie van antwoord uiteengezet hoe zij tot de berekening is gekomen. Daarbij heeft zij aangegeven dat zij de premie op basis van de van UWV verkregen loongegevens – die door [Hotel 1] zelf aan UWV zijn verstrekt – heeft vastgesteld. Zij heeft erop gewezen dat in artikel 1 lid 8 van het uitvoeringsreglement behorend bij het pensioenreglement is bepaald dat definitieve vaststelling van het te betalen bedrag aan premie plaatsvindt door PHC op basis van de gegevens die zij verkrijgt van UWV, en dat de uitkomst bindend is. Voorts heeft PHC toegelicht dat zij de vigerende rekenregels heeft toegepast. Zij heeft daarbij ingevolge artikel 5 lid 1 van het pensioenreglement en artikel 1 lid 1 van het uitvoeringsreglement een premiepercentage van 8,40% gehanteerd. De premie heeft zij uiteindelijk (definitief) vastgesteld op een bedrag van € 9.565,15 (productie 7, conclusie van repliek). Tijdens het pleidooi is [Hotel 1] op deze uiteenzetting van PHC niet concreet ingegaan. Het hof kan de toelichting van PHC op de vordering in hoofdsom volgen en ziet ook geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de premie niet correct is vastgesteld.
      
    
    
      6.12.
      
        [Hotel 1] heeft aangevoerd dat zij een bedrag van ruim € 2.452,60 heeft betaald en dat PHC dit ten onrechte niet in de berekening van de nog verschuldigde pensioenpremie heeft verwerkt. PHC heeft hiertegen ingebracht dat dit bedrag is betaald onder het loonheffingsnummer dat behoort bij Hotel [Hotel 2] en dat zij dat bedrag heeft teruggeboekt naar de rekening waarvan het bedrag afkomstig was. Tijdens het pleidooi heeft [Hotel 1] gesteld dat zij het bedrag niet op haar bankrekening heeft aangetroffen. Wat hier verder ook van zij, – deze stelling van [Hotel 1] is onvoldoende precies, omdat die strikt genomen geen betwisting inhoudt dat het bedrag is teruggeboekt naar de rekening waarvan het bedrag afkomstig was – de conclusie hieruit kan in elk geval niet zijn dat het bedrag alsnog in mindering strekt op de onderhavige vordering. Het betrof hier immers een betaling voor Hotel [Hotel 2] (en dus niet voor [Hotel 1] ).
      
    
    
      6.13.
      Gelet op vorenoverwogene in rov. 6.11 en 6.12 zijn ook de grieven met betrekking tot de hoogte van de hoofdsom tevergeefs voorgesteld. Dit betekent ook dat [Hotel 1] geen beroep op een opschortingsrecht toekomt en toekwam.
      
    
    
      6.14.
      
        [Hotel 1] heeft ook grieven geformuleerd over de verschuldigdheid van de gevorderde rente en boete. Dienaangaande heeft het volgende te gelden. Op grond van het bepaalde in artikel 2 lid 1 van het uitvoeringsreglement was [Hotel 1] door verschuldigde pensioenpremies niet, niet tijdig of niet geheel te voldoen door het enkele verloop van tijd in gebreke. Voor het intreden van verzuim was een ingebrekestelling derhalve niet vereist. Artikel 2 lid 1 geeft in dat geval PHC de bevoegdheid het verschuldigde bedrag aan pensioenpremies te vermeerderen met rente en boete, zoals PHC ook heeft gedaan. Zoals hiervoor is overwogen in rov. 6.18, ziet het hof geen grond om te twijfelen aan de rechtsgeldigheid van de relevante bepalingen van de toepasselijke reglementen (waaronder artikel 2 lid 1 van het uitvoeringsreglement). Ook is reeds vastgesteld dat [Hotel 1] zich niet kan beroepen op opschorting (rov. 6.13). Gelet op dit alles falen de grieven in kwestie.
      
    
    
      6.15.
      Verder heeft [Hotel 1] een grief aangevoerd tegen toewijzing van buitengerechtelijke kosten. Naar het oordeel van het hof heeft PHC met de producties A en B bij inleidende dagvaarding alsmede 10a tot en met 10i bij conclusie van repliek aangetoond dat met name deurwaarder [deurwaarder] uitvoerig heeft geprobeerd om [Hotel 1] tot betaling in der minne te bewegen. Voorts vormt de rechtsgrond voor deze vordering van PHC eveneens artikel 2 lid 1 van het uitvoeringsreglement. Op grond daarvan kan PHC vergoeding vorderen van alle buitengerechtelijke invorderingskosten en worden deze gesteld op 15% van het verschuldigde bedrag (met een jaarlijks vast te stellen minimum). Deze kosten komen in dit geval neer op een bedrag van ((€ 4.325,44 x 0,15) x 1,21) = € 785,07 inclusief de (voor de werkzaamheden van de deurwaarder verschuldigde) btw. PHC heeft daarom (in elk geval) recht op het toegewezen bedrag van € 778,67 aan buitengerechtelijke kosten. De onderwerpelijke grief is dientengevolge ongegrond.
      
    
    
      6.16.
      Gezien al het voorgaande is het belang van PHC bij haar vorderingen, die strekken tot nakoming van de premiebetalingsverplichting van [Hotel 1] , gegeven. Hierop strandt de grief van [Hotel 1] dat PHC geen belang als bedoeld in artikel 3:303 BW heeft bij haar rechtsvordering.
      
    
    
      6.17.
      Gelet op de uitkomst van de procedure kan de proceskostenveroordeling in eerste aanleg in stand blijven. Ook de grief van [Hotel 1] die daarop ziet, leidt dus niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat het de proceskosten in hoger beroep zal compenseren (zie hierna rov. 6.19).
      
    
    
      6.18.
      Al met al komt het hof tot de slotsom dat PHC haar vorderingen voor zover toegewezen door de kantonrechter voldoende heeft onderbouwd en dat [Hotel 1] deze onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Bewijslevering is derhalve niet aan de orde. Bijgevolg kan ook de (laatste) grief van [Hotel 1] , waarbij zij erover klaagt dat de kantonrechter geen bewijsopdrachten heeft toegekend, niet slagen.
      
    
    
      6.19.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. Nu PHC eerst bij memorie van antwoord een complete, op deze zaak toegespitste, toelichting op haar vorderingen heeft gegeven, heeft zij een deel van de kosten van de procedure nodeloos veroorzaakt. Het hof ziet hierin aanleiding de proceskosten in hoger beroep te compenseren aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, H.AE. Uniken Venema en D.W. Giltay Veth en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 april 2018.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer