ECLI:NL:GHARL:2014:6980, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 09-09-2014, 200.139.517-01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2014-09-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Taxichauffeur werkt voor diverse BV’s die alle van dezelfde eigenaars zijn. De loonadministratie loopt door elkaar. Een van de taxibedrijven is inmiddels failliet.
        Verstrengeling boekhouding is onvoldoende voor totale vereenzelviging. Wel kan de gehele loonvordering tegen een niet failliete vennootschap worden ingesteld.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.139.517/01
      (zaaknummer rechtbank Overijssel 639395 CV EXPL 13-18)
    
    
    
    
      
        arrest van de eerste kamer van 9 september 2014 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1
      [appellante 1],
    
      gevestigd te [woonplaats 1],
      hierna: [appellante 1],
      alsmede haar vennoten
    
    2. [appellante 2],
    
      wonende te [woonplaats 1],
      hierna: [appellante 2]
    
    3. [appellante 3],
    
      wonende te [woonplaats 1],
      hierna: [appellante 3]
      appellanten,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten], 
      advocaat: mr. L.R.G. Uneken, kantoorhoudend te Zwolle,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats 2],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. N. Brands, kantoorhoudend te Almelo.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 21 februari 2013 en 5 september 2013 van de rechtbank Oost-Nederland, respectievelijk de rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Deventer (hierna: de kantonrechter) van [geïntimeerde] gericht tegen [werkgever] en [appellanten]
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 2 december 2013, uitsluitend gericht tegen het eindvonnis van 5 september 2013;
      - het herstelexploot van 19 december 2013,
      - de memorie van grieven (met producties) d.d. 11 februari 2014;
      - de memorie van antwoord d.d.3 juni 2014 (met productie).
      
    
    
      2.2
      Vervolgens heeft [geïntimeerde] de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
    
      2.3
      
        De vordering van [appellanten] luidt:
         "bij arrest, het door de Rechtbank Overijssel, team kanton en handelsrecht, zittingsplaats Deventer, op 5 september 2013 tussen [geïntimeerde] als eiser en [appellanten] als gedaagden, onder zaaknummer: 639395 CV EXPL 13-18 gewezen vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [geïntimeerde] af te wijzen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van de procedure in eerste instantie alsmede in de kosten van de onderhavige procedure en geïntimeerde te veroordelen in de nakosten van dit geding, vast te stellen conform het liquidatietarief, althans te begroten op een door het Gerechtshof in goede Justitie te bepalen bedrag".
      
      
    
  
  
    
      3Ten aanzien van de feiten
    
    
      Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.
    
    
    
      3.1
      
        [geïntimeerde], geboren op [geboortedatum], is op 5 juli 2008 in dienst getreden bij [werkgever] in de functie van chauffeur. Op deze arbeidsovereenkomst was de CAO voor het besloten busvervoer van toepassing. Deze overeenkomst eindigde op 4 januari 2009. Nagenoeg aansluitend is een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten die eindigde op 9 januari 2010.
      
    
    
      3.2
      Per 1 juli 2010 is [geïntimeerde] opnieuw bij [werkgever] in dienst getreden als taxichauffeur voor gemiddeld 20 uur per week. Op die overeenkomst is de CAO voor het Taxivervoer van toepassing verklaard. Deze overeenkomst liep, na verlenging, tot en met 30 december 2012. 
      
    
    
      3.3
      
        [geïntimeerde] is voorts per 1 juli 2010 bij [appellante 1] in dienst getreden voor 20 uur per week. Deze arbeidsovereenkomst is formeel geëindigd op 30 juni 2011. 
      
    
    
      3.4
      Na 30 juni 2011 heeft [geïntimeerde] zonder schriftelijke arbeidsovereenkomst chauffeurswerkzaamheden voor [werkgever] en/of [appellante 1] verricht.
      
    
    
      3.5
      
        [appellante 2] en [appellante 3] waren bestuurders van [werkgever].
      
    
    
      3.6
      
        [geïntimeerde] heeft (niet altijd tijdig) loonstroken ontvangen gedurende de hiervoor genoemde dienstverbanden. De tenaamstelling van de loonstroken kwam geregeld niet overeen met de tenaamstelling op de arbeidsovereenkomst, in die zin dat loonstroken met [appellante 1] zijn overgelegd over periodes dat [werkgever] de formele werkgever was, dan wel nog een andere handelsnaam ([werkgever 2]) toebehorende aan [appellante 2] en [appellante 3]. De feitelijk uitbetaling van de lonen vond plaats van bankrekeningen die op naam van [werkgever], [appellanten] V.o.f., of [werkgever 2] stonden, waarbij de betalende vennootschap niet parallel liep met de loonstroken of met de arbeidsovereenkomsten.
      
    
    
      3.7
      
        [werkgever] is op 4 april 2013 failliet verklaard met benoeming van mr. [curator] tot curator. De procedure tegen [werkgever] is geschorst.
      
    
  
  
    
      4De vordering in eerste aanleg
    
    
      4.1
      
        [geïntimeerde] heeft bij inleidende dagvaarding gesteld dat hij nog recht heeft op een bedrag van € 10.759,03 aan achterstallig netto loon. Hij heeft dit bedrag gevorderd, vermeerderd met 50% wettelijke verhoging, wettelijke rente en een bedrag van € 968, - aan incassokosten. Daarnaast heeft [geïntimeerde] aanspraak gemaakt op diverse ontbrekende loonstroken en arbeidsovereenkomsten, alsmede € 75, - wegens een door [geïntimeerde] verbeurde boete als gevolg van een niet tijdig verstrekte jaaropgaaf.
      
    
    
      4.2
      Namens alle gedaagden heeft [X], op briefpapier van CarXpert [appellanten], enig verweer gevoerd en een aantal loonstroken alsnog in het geding gebracht.
      
    
    
      4.3
      De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 21 februari 2013 een comparitie van partijen gelast.
      
    
    
      4.4
      Blijkens het proces-verbaal van 11 april 2013 is [geïntimeerde] daar met zijn rechtsbijstandverlener verschenen, doch is van de zijde van [appellanten] niemand verschenen. Wel heeft de curator de kantonrechter op de hoogte gebracht van het faillissement van [werkgever]
      
    
    
      4.5
      De kantonrechter heeft de zaak vervolgens verwezen naar de rol voor repliek. Bij conclusie van repliek heeft [geïntimeerde] zijn vordering vermeerderd en gewijzigd. Hij heeft gesteld dat alle gedaagden met elkaar vereenzelvigd moeten worden en heeft primair gevorderd dat alle gedaagden hoofdelijk moeten worden veroordeeld om aan [geïntimeerde] aan netto achterstallig loon € 12.286,75 te betalen. De overige vorderingen zijn daarbij gehandhaafd, behoudens die tot het verstrekken van de loonstroken, omdat die inmiddels waren verstrekt.
      
    
    
      4.6
      
        De kantonrechter heeft bij eindvonnis overwogen dat [appellanten] de vordering niet verder hadden betwist. Hij heeft de gevorderde loonachterstand toegewezen, alsmede de gevorderde wettelijke verhoging en wettelijke rente € 75, - aan verbeurde boete en de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten. 
        Voorts heeft hij [appellanten] veroordeeld om aan [geïntimeerde] op straffe van verbeurte van een dwangsom van maximaal € 1.500, - een afschrift van de arbeidsovereenkomst met [werkgever] te verstrekken over de periode van 8 januari 2009 tot 9 januari 2010.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van de grieven
    
    
      5.1
      
        [appellanten] hebben drie genummerde grieven en een ongenummerde grief tegen het eindvonnis opgeworpen. 
      
    
    
      5.2
      De eerste grief heeft betrekking op de vereenzelviging van [werkgever] met [appellanten] Blijkens de toelichting op de grief heeft deze feitelijk alleen betrekking op de veroordeling tot afgifte van de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] met [werkgever] B.V over de periode 8 januari 2009 tot 9 januari 2010. In het vervolg van de memorie van grieven nemen ook [appellanten] alle dienstverbanden van [geïntimeerde] tezamen, ongeacht wie op papier de werkgever was, ter berekening van de eventueel nog bestaande loonachterstanden.
      
    
    
      5.3
      
        
          [geïntimeerde] stelt dat sprake is van misbruik van identiteitsverschil aan de zijde van 
        
          [appellanten] en dat op die grond reden bestaat voor vereenzelviging. 
      
      
    
    
      5.4
      Het hof overweegt dat [werkgever] een afzonderlijke rechtspersoon is (geweest) met een eigen inschrijving in de Kamer van Koophandel, waarvan [appellante 3] en [appellante 2] de bestuurders waren. Vereenzelviging van een rechtspersoon met een natuurlijke persoon en/of met een personenvennootschap is slechts bij hoge uitzondering mogelijk. In het standaardarrest Rainbow/Ontvanger (Hoge Raad 13 oktober 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA7480 ) overwoog de Hoge Raad dat door degene die (volledige of overheersende) zeggenschap heeft over twee rechtspersonen, misbruik kan worden gemaakt van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen, en dat hetgeen met zodanig misbruik werd beoogd, in rechte niet behoeft te worden gehonoreerd. Het maken van zodanig misbruik zal in de regel moeten worden aangemerkt als een onrechtmatige daad die verplicht tot het vergoeden van de schade die door het misbruik aan derden wordt toegebracht. Deze verplichting tot schadevergoeding zal dan niet alleen rusten op de persoon die met gebruikmaking van zijn zeggenschap de betrokken rechtspersonen tot medewerking aan dat onrechtmatig handelen heeft gebracht, maar ook op deze rechtspersonen zelf, omdat het ongeoorloofde oogmerk van degene die hen beheerst rechtens dient te worden aangemerkt als een oogmerk ook van hen. De omstandigheden van het geval kunnen evenwel ook zo uitzonderlijk van aard zijn dat vereenzelviging van de betrokken rechtspersonen - het volledig wegdenken van het identiteitsverschil - de meest aangewezen vorm van redres is. In de Rainbow/Ontvanger casus werd vereenzelviging niet aangenomen.
      
    
    
      5.5
      Dat in dit geval misbruik van identiteitsverschil is gemaakt, is op geen enkele manier verder toegelicht, laat staan aannemelijk gemaakt, door [geïntimeerde]. Wel is er onbetwist sprake van verstrengeling van de boekhouding, die tot gevolg heeft dat het hof, in navolging van partijen, voor de beoordeling van de loonvordering, verder geen onderscheid zal maken tussen [werkgever] en [appellante 1].
      
    
    
      5.6
      
        Voor een totale vereenzelviging bestaat evenwel geen grond. Nu de vordering tot het verstrekken van een afschrift van een arbeidsovereenkomst met [werkgever] zich duidelijk tot die vennootschap richt, had de kantonrechter niet [appellanten] mogen veroordelen om dit stuk op straffe van verbeurte van een dwangsom aan [geïntimeerde] af te geven. [geïntimeerde] dient zich hiertoe, voor zover hij nog belang heeft bij deze overeenkomst – een concreet belang heeft hij verder niet gesteld – te wenden tot de curator.
        De eerste grief is terecht voorgesteld.
      
      
    
    
      5.7
      
        
          Grief II heeft betrekking op de door [geïntimeerde] berekende loonachterstand. Blijkens de memorie van grieven beschikt de huidige advocaat van [appellanten] niet over de conclusie van repliek, de daarbij gedane vermeerdering van eis en de bijlagen waarop deze vermeerdering van eis is gebaseerd. 
        
          [appellanten] doen een beroep op een groot aantal betalingen die door hen c.q. [werkgever] ten behoeve van [geïntimeerde] zijn gedaan, en die per saldo zouden leiden tot een bedrag dat [geïntimeerde] teveel zou hebben betaald gekregen. Daarbij gaan [appellanten] uit van het bedrag dat bij inleidende dagvaarding is gevorderd.
      
      
    
    
      5.8
      
        [geïntimeerde] erkent blijkens de memorie van antwoord in ieder geval het merendeel van de betalingen waarop [appellanten] zich heeft beroepen. Omdat [geïntimeerde] uitgaat van het totaalbedrag dat bij de conclusie van repliek is gevorderd, komt hij tot een totaalbedrag van € 2.274,56 netto dat hij per saldo nog aan hoofdsom te vorderen heeft.
      
    
    
      5.9
      Nu beide partijen vanuit een ander beginpunt redeneren, is het voor het hof niet eenvoudig te doorgronden welke geschilpunten partijen in concreto bij de berekening van de loonachterstand nog verdeeld houden. Het is wel duidelijk dat een en ander met name verband houdt met inhoudingen in de maanden januari tot en met april 2009. Formeel zit er in het overzicht van [geïntimeerde] in punt 18 van zijn memorie van antwoord ook nog een vermeerdering van eis met € 1, -. Die acht het hof toelaatbaar.
      
    
    
      5.10
      
        
          [appellanten] hebben nog niet kunnen reageren op de berekening die er aan de memorie van antwoord als bijlage is gehecht. Het hof zal hun in de gelegenheid stellen om zich daarover alsnog bij akte uit te laten, en daarbij ook te betrekken de bewijsstukken die er bij de conclusie van repliek zijn overgelegd. Het hof gaat ervan uit dat mr. Uneken deze op eerste verzoek aan mr. Brands ter beschikking zal stellen. Indien [appellanten] de opstelling en berekening van [geïntimeerde] als bij antwoord gedaan betwisten, verwacht het hof dat zij in hun akte gemotiveerd -  en zo mogelijk gedocumenteerd - aangeven waar de geschilpunten liggen en waar de betwiste inhoudingen uit 2009 op betrekking hebben.
        Indien mocht blijken dat [geïntimeerde] inderdaad nog recht heeft op enig bedrag aan achterstallig loon, dan acht het hof termen aanwezig om de daarover verschuldigde wettelijke verhoging te matigen tot 25%. 
      
      
    
    
      5.11
      De ongenummerde grief heeft betrekking op de € 75, - aan boete. Onder punt 20 van de memorie van antwoord stelt [geïntimeerde] dat hij dit boetebedrag inmiddels teruggestort gekregen heeft. Het hof leidt daaruit af dat hij per saldo op dit onderdeel geen schade heeft geleden, zodat, wat er verder ook van dit onderdeel van de vordering zij, die hierop afstuit en niet toewijsbaar is. De ongenummerde grief is terecht voorgedragen. 
      
    
    
      5.12
      
        De derde grief heeft betrekking op de incassokosten en de proceskosten. Het hof oordeelt dat, nu [geïntimeerde] erkent dat zijn loonvordering minder dan een kwart bedroeg van het bedrag dat hij bij inleidende dagvaarding heeft gevorderd, er geen plaats is voor toewijzing van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten. Het hof zal deze post dan ook afwijzen.
        
          [appellanten] hebben ten onrechte gemeend dat zij niet ter comparitie behoefden te verschijnen na het faillissement van [werkgever]. Ook nadien hebben zij in eerste aanleg niets meer van zich laten horen. Onder deze omstandigheden komt het voor hun risico dat de kantonrechter een veroordelend vonnis heeft gewezen. Het hof zal de proceskostenveroordeling in eerste aanleg dan ook in stand laten. 
      
      
      
        
          De slotsom
        
      
    
    
      5.13
      Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor een akte als hiervoor onder 5.10 omschreven. Uiteraard zal [geïntimeerde] de gelegenheid hebben voor een antwoordakte (zonder producties). Het hof heeft zoveel mogelijk bij alle geschilpunten reeds zijn oordeel gegeven, opdat partijen in staat worden gesteld op het resterende geschilpunten zo mogelijk een minnelijke regeling te treffen. Mochten partijen daar onverhoopt niet toe in staat zijn en een comparitie van partijen op prijs stellen, dan kunnen zij dat bij hun akte nog aangeven.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 7 oktober 2014 teneinde [appellanten] in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten zoals onder 5.10 bedoeld;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. M.E.L. Fikkers en mr. A.M. Koene en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 9 september 2014.