ECLI:NL:GHARL:2018:7317, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 14-08-2018, 200.229.719
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2018-08-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Appartementsrecht. Rookgasafvoerpijpen (van asbestcement) van de appartementen gemeenschappelijk of individueel?
      
      Kern van het geschil is het antwoord op de vraag of de asbesthoudende rookgasafvoerpijpen van de individuele cv-ketels tot de gemeenschappelijke gedeelten/zaken behoren, zoals de VvE bepleit (waardoor de kosten van vervanging/sanering ten laste komen van de VvE) of niet, zoals de appartementseigenaar bepleit (waardoor de kosten van vervanging/sanering ten laste komen van de individuele appartementseigenaar). Concluderend oordeelt het hof dat op grond van uitleg en toepassing van artikel 9 lid 1 sub b van het Modelreglement de rookgasafvoerpijp (van asbestcement) van een individuele cv-ketel uitsluitend ten dienste staat van het appartement waarin die cv-ketel staat (privé gedeelte). Dit betekent dan ook dat de rookgasafvoerpijpen (van asbestcement) geen gemeenschappelijke zaken zijn als bedoeld in voornoemde bepaling en aldus als individueel zijn te kwalificeren.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem 
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.229.719
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen 6025468)
    
    
    
      
        beschikking van 14 augustus 2018
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [de appartementseigenaar]
        ,
      wonende te [plaatsnaam] ,
      verzoekster, 
      hierna: [de appartementseigenaar] ,
      advocaat: mr. Y.H. van Ballegooijen en A.J.C.L. Pals-Rubbens,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [de VvE]
        ,
      gevestigd te [plaatsnaam] ,
      verweerder,
      hierna: de VvE,
      advocaat: mr. A. El Fathi.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de beschikking van 15 november 2017 die de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen heeft gegeven. 
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het beroepschrift, met productie 23, ingekomen op 14 december 2017;
      - het verweerschrift;
      - de akte overlegging producties 7-15 van de zijde van de VvE;
      - de akte overleggen producties 24-27 van de zijde van [de appartementseigenaar] .
      
    
    
      2.2
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 18 juni 2018. Bij die gelegenheid hebben partijen de zaak mondeling doen toelichten door hun advocaten; van de zijde van [de appartementseigenaar] zijn zittingsaantekeningen overgelegd. Het hof heeft akte verleend van de door partijen ingezonden producties (als vermeld onder 2.1).
      
    
    
      2.3
      Vervolgens heeft het hof beschikking bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.5 van de (bestreden) beschikking van 15 november 2017. 
    
    
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1
      
        [de appartementseigenaar] is eigenaresse van een (bovengelegen) appartement gelegen aan [adres] . Dit appartement maakt deel uit van in totaal 45 appartementen, die verdeeld zijn over 4 woonblokken (gebouwd eind jaren ’70). In de akte van splitsing van 7 augustus 1998 is het Modelreglement (bij splitsing in appartementsrechten, 1992) van toepassing verklaard en is tevens een VvE opgericht. In 17 appartementen (12 appartementen op de begane grond en 5 tussenappartementen) is een rookgasafvoerpijp aanwezig die bestemd is voor de afvoergassen van de individuele cv-ketels van deze appartementen. Deze rookgasafvoerpijpen bestaan uit hechtgebonden asbestcement en lopen vanaf het plafond van de begane grond (12 appartementen) respectievelijk het plafond van de (5) tussenappartementen door het bovengelegen (rechter) appartement. In een vergadering van de VvE van 7 mei 2014 is, naar aanleiding van een melding van een appartementseigenaar over het verpulveren van de asbestleiding, besloten tot het laten uitvoeren van een asbestinventarisatie. In maart en april 2017 heeft Obelink Asbestinventarisatie dit onderzoek uitgevoerd (bij appartementen 73 t/m 89) en hierover gerapporteerd (12 mei 2017). In de besluitenlijst bij de notulen van de VvE van 1 mei 2017 is onder meer opgenomen dat asbestinventarisatie in alle woningen (appartementen) zal plaatsvinden en dat het asbestcement van de ventilatiekanalen (het hof begrijpt: de rookgasafvoerpijpen) verwijderd en vervangen zal worden van de appartementen 73 t/m 89. Voorafgaand aan deze vergadering en na het besluit heeft (e-mail)correspondentie hierover plaatsgevonden tussen partijen. 
      
    
    
      4.2
      
        [de appartementseigenaar] heeft eigen onderzoek laten uitvoeren naar de bouwkundige constructie van appartement 219 en het daarboven gelegen (eigen) appartement 235 door VvE Belang te Oosterhout ; dit onderzoek heeft geresulteerd in een rapport d.d. 15 juni 2017 van G.B. Groenendijk . [de appartementseigenaar] heeft eveneens een feitenonderzoek laten uitvoeren betreffende de eerdere asbestinventarisaties van Obelink Asbestinventarisatie uit 2013 (appartementen 77, 93 en 95) en van 12 mei 2017. Voorts heeft [de appartementseigenaar] uitleg gevraagd aan VD Installatietechniek over het plaatsen van een rookgasafvoer; zie de brief van 7 augustus 2017. Tot slot heeft Fide Woninginspecties op 30 augustus 2017 in opdracht van [de appartementseigenaar] een onderzoek verricht en foto’s gemaakt van de rookgasafvoer van haar appartement 235 . 
      
    
    
      4.3
      Kern van het geschil dat partijen verdeeld houdt is het antwoord op de vraag of de rookgasafvoerpijpen van de individuele cv-ketels tot de gemeenschappelijke gedeelten/zaken behoren, zoals de VvE bepleit (waardoor de kosten van vervanging/sanering ten laste komen van de VvE) of niet, zoals [de appartementseigenaar] bepleit (waardoor de kosten van vervanging/sanering ten laste komen van de individuele appartementseigenaar). 
      
    
    
      4.4
      Bij inleidend verzoekschrift heeft [de appartementseigenaar] primair een verklaring voor recht gevorderd dat de asbesthoudende leidingen (de rookgasafvoerpijpen van de cv-ketels) individuele zaken betreffen waarover de VvE niet het beheer voert; subsidiair heeft [de appartementseigenaar] verzocht het besluit van 1 mei 2017 (betreffende de vervanging/sanering van de asbesthoudende rookgasafvoerpijpen) te vernietigen dan wel te schorsen. Na stukkenwisseling en een mondelinge behandeling op 11 september 2017 heeft de kantonrechter van de rechtbank Gelderland (team kanton en handelsrecht), zittingsplaats Zutphen, de verzoeken van [de appartementseigenaar] afgewezen en haar veroordeeld in de kosten. 
      
    
    
      4.5
      Tegen de afwijzing van haar verzoek is [de appartementseigenaar] met zes grieven in hoger beroep gekomen. De grieven 1, 2 en 3 zien op de uitleg van de artikelen 9 en 10 van het Modelreglement; de grieven 4 en 5 zien op de afwijzing van het subsidiaire verzoek tot vernietiging van het besluit (betreffende de vervanging van de asbesthoudende rookgasafvoerpijpen) van 1 mei 2017. Grief 6 is een zogenoemde “veeggrief” en zal niet behandeld worden. Het hof ziet aanleiding om eerst het preliminaire verweer van de VvE te bespreken namelijk, dat de kantonrechter niet bevoegd is (en was) om het (primaire) verzoek inzake de nietigheid van het besluit te beoordelen en dat daarom ook het hof niet bevoegd is hierover te beslissen en zich onbevoegd moet verklaren.
      
    
    
      4.6
      De VvE heeft in het verweerschrift in eerste aanleg voor de kantonrechter geen verwijzing gevraagd naar een andere kamer van de rechtbank, hetgeen de wettelijke route is voor competentieperikelen tussen kantonrechter en rechtbank, zie artikel 71 lid 1 Rv. Deze (interne) verwijzingsregeling bevordert de doelmatigheid van de procesvoering (en verdraagt zich niet met onbevoegdverklaring waardoor een nieuwe procedure zou moeten worden gestart) en is met die ratio ingevoerd met de herziening van het procesrecht per 1 januari 2002. De kantonrechter heeft kennelijk ook geen aanleiding gezien de zaak ambtshalve naar een andere (handels)kamer te verwijzen en heeft de zaak aan zich gehouden. Tegen het achterwege laten van verwijzing staat geen hogere voorziening open, aldus lid 5 van artikel 71 Rv. Het hof verwerpt dan ook het preliminaire verweer. 
      
    
    
      4.7
      
        Het hof zal eerst de grieven 1 tot en met 3 bespreken, waarmee de vraag voorligt of de rookgasafvoerpijpen gemeenschappelijk zijn als bedoeld in de artikelen 1 (sub d – f) en 9 (sub b) van het Modelreglement. 
        
          Artikel 1 
        
        
          (…)
        
      
      
        d. “gemeenschappelijke gedeelten”: die gedeelten van het gebouw (…) die blijkens de akte niet bestemd zijn of worden om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt;
      
      
        e. “gemeenschappelijke zaken”: alle zaken die bestemd zijn of worden om door alle eigenaars en of een bepaalde groep van eigenaars gebruikt te worden voor zover niet vallende onder d;
      
      
        f. “privé gedeelte”: het gedeelte of de gedeelten van het gebouw (…) dat/die blijkens de akte bestemd is/zijn of wordt/worden om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt; 
      
      
        
          (…)
        
        
          Artikel 9
        
      
      
        1. Tot de gemeenschappelijke gedeelten en gemeenschappelijke zaken worden ondermeer gerekend, voor zover aanwezig:
      
      
        (…)
      
      
        b. de technische installaties met de daarbij behorende leidingen, met name voor de centrale verwarming (met inbegrip van de radiatoren en radiatorkranen in de privé gedeelten) en voor luchtbehandeling, (…), alles voor zover die installaties niet uitsluitend ten dienste van één privé gedeelte strekken.
      
      
        
          (…)
        
        Het Modelreglement wordt krachtens de akte van splitsing (pagina 14) “geacht woordelijk in deze akte te zijn opgenomen en daarmee een onverbrekelijk geheel te vormen”.
        Ter onderbouwing van haar stelling dat sprake is van individuele rookgasafvoerpijpen heeft [de appartementseigenaar] de onder 4.2 genoemde stukken overgelegd. De VvE heeft onder meer door overlegging van bouwtekeningen en foto’s (producties 10-14) het tegendeel bepleit.
        Het hof oordeelt hierover als volgt.
      
      
    
    
      4.8
      
        Als uitgangspunt geldt de (vaste) rechtspraak van de Hoge Raad inzake de uitleg van de akte van splitsing in appartementsrechten (HR 14 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:337): “Zoals is overwogen in HR 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1078 (…), gelden voor de uitleg van splitsingsstukken in een geval als het onderhavige de volgende uitgangspunten.
        
          Voor de vaststelling van het recht tot uitsluitend gebruik van een gedeelte van een in appartementsrechten gesplitst registergoed is bepalend hetgeen daaromtrent is vastgelegd in de op die splitsing betrekking hebbende splitsingsstukken (de notariële akte van splitsing en de aan de minuut van die akte gehechte tekening). Bij de uitleg daarvan komt het aan op de daarin tot uitdrukking gebrachte bedoeling van degene die tot splitsing is overgegaan. Deze bedoeling moet naar objectieve maatstaven worden afgeleid uit de omschrijving in die akte van de onderscheiden gedeelten van het gebouw en uit de daaraan gehechte tekening, bezien in het licht van de gehele inhoud van de akte en de tekening. 
        
        
          De rechtszekerheid vergt dat voor de vaststelling van hetgeen tot de privégedeelten respectievelijk tot de gemeenschappelijke gedeelten behoort, slechts acht mag worden geslagen op gegevens die voor derden uit of aan de hand van de in de openbare registers ingeschreven splitsingsstukken kenbaar zijn.
        
        
          Indien de ingeschreven splitsingsstukken voor verschillende uitleg vatbaar zijn, dient de rechter vast te stellen welke uitleg van deze stukken naar objectieve maatstaven het meest aannemelijk is. In geval van tegenstrijdigheid tussen de akte van splitsing en de splitsingstekening kan niet op voorhand ervan worden uitgegaan dat hetzij de akte van splitsing, hetzij de splitsingstekening de bedoeling van degene die tot splitsing is overgegaan juist weergeeft. De rechter zal aan de hand van de aan de splitsingsstukken te ontlenen aanwijzingen – waaronder de mate van gedetailleerdheid waarin de desbetreffende gedeelten zijn omschreven in de tekst van de akte onderscheidenlijk zijn weergegeven in de splitsingstekening, en hetgeen overigens uit de splitsingsstukken valt af te leiden omtrent de bedoeling van degene die tot splitsing is overgegaan – en gelet op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden interpretaties zouden leiden, moeten bepalen of doorslaggevend gewicht toekomt aan de akte van splitsing dan wel aan de splitsingstekening.”
        
      
      
    
    
      4.9
      De bij de splitsingsakte van 7 augustus 1998 behorende aangehechte tekeningen zijn overgelegd. Uit deze, niet bepaald gedetailleerde, tekeningen valt niet af te leiden dat de schachten in de appartementen als gemeenschappelijk zijn aangeduid; enkel de ruimten rondom de appartementen zijn als zodanig (door arcering of anderszins) aangegeven. Dat betekent dat uit de tekening kan worden afgeleid dat alles wat zich in het appartement bevindt niet gemeenschappelijk is. In de splitsingsakte zelf is ook geen aanwijzing te vinden over het wel of niet gemeenschappelijk zijn van de schachten en/of de rookgasafvoerpijpen van de cv-ketels. Dan blijft over het Modelreglement waarnaar in de splitsingsakte word verwezen. In artikel 9 lid 1 sub b (“de gemeenschappelijke zaken”) wordt verwezen naar de technische installaties met de daarbij behorende leidingen en dan met name naar de centrale verwarming (inclusief radiatoren en bijbehorende kranen); uit deze omschrijving zou kunnen worden afgeleid dat een cv-ketel, die overigens niet wordt genoemd, gemeenschappelijk is (nu de radiatoren en bijbehorende kranen in de privé gedeelten wel als gemeenschappelijk worden benoemd onder de noemer “centrale verwarming”). Echter in de slotzin van artikel 9 lid 1 sub b wordt als uitzondering op “gemeenschappelijke gedeelten” benoemd “ alles voor zover die installaties [waaronder dus een cv-ketel met de daarbij behorende rookgasafvoerpijp, zo verstaat het hof] niet uitsluitend [onderstreping hof] ten dienste van één privé gedeelte strekken”. De (vervolg)vraag is dus of de cv-ketels met de daarbij behorende rookgasafvoerpijpen uitsluitend ten dienste staan aan (of gebruikt worden door) één appartement. Overigens heeft de VvE niet gesteld dat, gezien de tekst van artikel 9 lid 1 sub b, ook de cv-ketels gemeenschappelijk zouden zijn; integendeel, uit de stukken leidt het hof af dat iedere eigenaar zorgdraagt voor vervanging van de eigen cv-ketel en dat die vervangingskosten niet ten laste komen van de VvE.
      
    
    
      4.10
      
        Uit de stukken leidt het hof af dat ieder appartement een eigen cv-ketel heeft, waaraan een eigen rookgasafvoerpijp is verbonden. Een en ander blijkt ook uit de door de VvE overgelegde (bouw)tekeningen ( [adres] 5A en 5D). Deze (individuele) rookgasafvoerpijpen lopen (door een schacht) door verschillende appartementen heen naar boven en gaan uiteindelijk door het dak. 
        Uit het rapport (en de foto’s) van Groenendijk blijkt dat de rookgasafvoerpijpen van zowel het benedenappartement ( 219 ) als van het bovenappartement ( 235 ) individuele rookgasafvoerkanalen betreffen die uitsluitend worden gebruikt voor de cv-installatie van het betreffende appartement. De rookgasafvoerpijp van het benedenappartement (een asbestcementenkanaal met daarin twee binnenpijpen) loopt door naar het bovengelegen appartement en de zolder en loopt uiteindelijk als enkel aluminiumpijp door het dak. De rookgasafvoerpijp van het bovenappartement is een andere pijp en is niet aangesloten op de asbestcementenpijp en heeft een eigen, individuele dakdoorvoer. In de brief van 7 augustus 2017 van VD Installatietechniek is onder meer geschreven: Alleen de beneden- en de tussen appartementen hebben ieder een eigen rookgasafvoerpijp van asbestcement. (…) De rookgasafvoer van asbestcement (met binnenpijp van aluminium) is uitsluitend bedoeld voor een individuele cv ketel die ten dienste strekt van een prive gedeelte. Deze rookgasafvoerpijp loopt door een van de bovengelegen appartementen waarbij de asbestcementenpijp ongeveer 40 cm boven de zoldervloer van (gast)appartement eindigt en de aluminiumbinnenpijp uiteindelijk door het dak loopt. Er gaat geen asbestcementenpijp door het dak.
        
          Elke beneden- of tussenappartement is dubbel zo breed als de daarboven gelegen appartementen en heeft daardoor twee appartementen boven zich: de zogenaamde bovenappartementen. De rookgasafvoerpijp van asbestcement loopt door het rechter bovenappartement. In het linker bovenappartement loopt geen rookgasafvoerpijp van de benedenburen. (…) De rookgasafvoerpijp van de cv ketels van alle boven appartementen hebben een eigen dakdoorvoer. De rookgasafvoerpijpen lopen niet door een schoorsteen. Evenmin lopen de rookgasafvoerpijpen door een leidingschacht. 
        
        Samenvattend kan vastgesteld worden dat alle 45 appartementen een eigen rookgasafvoerpijp voor de cv-ketel hebben en dat er geen gemeenschappelijke rookgasafvoerpijp is voor cv-ketels van meerdere appartementen. Een aantal rookgasafvoerpijpen van asbestcement (van de beneden- en tussenappartementen) lopen door een schacht (een soort omhulsel voor de pijpen) naar boven naar de rechter bovenappartementen; door de linker bovenappartementen loopt dus geen rookgasafvoerpijp van de benedenburen. Het enkele feit dat de individuele rookgasafvoerpijpen (van asbestcement) van de beneden- en tussenappartementen door een en dezelfde schacht lopen, leidt er niet toe dat deze rookgasafvoerpijpen dan dus gemeenschappelijk zijn. Mutatis mutandis geldt dit voor het gegeven dat de rookgasafvoerpijpen door de bovenappartementen lopen en via een eigen dakdoorvoer de rookgassen naar buiten afvoeren. Het moge zo zijn dat (een) enkele cv-monteur(s) een individuele ketel niet wil(len) vervangen als daaraan nog een rookgasafvoer van asbestcement is gekoppeld en dat eerst een (gespecialiseerd) asbestbedrijf hiervoor ingeschakeld moet worden (waardoor er ook breekwerk nodig is in een ander appartement), dat betekent echter nog niet dat daarom sprake is van een gemeenschappelijke rookgasafvoerpijp. Immers, uit de stukken volgt ook dat weer andere cv-monteurs hiermee geen problemen hebben en een binnenpijp plaatsen in de rookgasafvoer van asbestcement (en dat dat reeds in 4 appartementen is gedaan op eigen kosten, zoals door [de appartementseigenaar] onbestreden is aangevoerd in het beroepschrift sub 8). 
      
      
    
    
      4.11
      Concluderend oordeelt het hof dat op grond van uitleg en toepassing van artikel 9 lid 1 sub b van het Modelreglement de rookgasafvoerpijp (van asbestcement) van een individuele cv-ketel uitsluitend ten dienste staat van het appartement waarin die cv-ketel staat (privé gedeelte). Dit betekent dan ook dat de rookgasafvoerpijpen (van asbestcement) geen gemeenschappelijke zaken zijn als bedoeld in voornoemde bepaling en aldus als individueel zijn te kwalificeren. De grieven 1 en 2 slagen dan ook. Grief 3 behoeft geen bespreking meer. Het primaire verzoek kan dan ook toegewezen worden. De grieven 4 en 5 behoeven eveneens geen bespreking meer.
      
      
    
  
  
    
      5De slotsom
    
    
      5.1
      De grieven 1 en 2 slagen, zodat de bestreden beschikking moet worden vernietigd.
      
    
    
      5.2
      Als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij zal de VvE in de kosten van beide instanties worden veroordeeld. Als niet weersproken zal het hof ook de verzochte veroordeling in de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld. In het petitum van het verzoekschrift heeft [de appartementseigenaar] eveneens (onder primair en subsidiair) verzocht dat bij het omslaan van de proceskostenveroordeling over de leden van de VvE [de appartementseigenaar] daarvan wordt uitgezonderd. Voor dit verzoek ziet het hof in deze procedure geen wettelijke grondslag, zodat het verzoek wordt afgewezen.
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen van 15 november 2017 en beschikt opnieuw:
    
    
    
      verklaart voor recht dat de asbesthoudende leidingen (rookgasafvoerpijpen) kwalificeren als individueel en dat de VvE daarover niet het beheer voert;
    
    
    
      veroordeelt de VvE in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [de appartementseigenaar] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 78,- voor verschotten en op € 904,- voor salaris advocaat overeenkomstig het (oude) liquidatietarief (II, 2 punten) en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 313,- voor verschotten en op € 2.148,- voor salaris advocaat overeenkomstig het (nieuwe) liquidatietarief (II, 2 punten);
    
    
    
      veroordeelt de VvE in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval de VvE niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. R.A. Dozy, A.E.B. ter Heide en H. Wammes, en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 augustus 2018.