ECLI:NL:GHAMS:2015:208, Gerechtshof Amsterdam, 02-02-2015, 200.160.850/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-02-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: De Ondernemingskamer concludeert dat de Gemeente bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit in kwestie heeft kunnen komen omdat de Gemeente wezenlijk tekort heeft gedaan aan de medezeggenschapsrechten van de Ondernemingsraad. Het verzoek tot intrekking van het besluit wordt afgewezen mede gelet op de door verweersters gedane toezeggingen ter terechtzitting.

beschikking
    ___________________________________________________________________ 
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.160.850/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 2 februari 2015 
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
    
      
        DE ONDERNEMINGSRAAD VAN TOPCRAFT,
      
      gevestigd te Oldenzaal,
      
        VERZOEKER,
      advocaat: mr. P.H. Burger, kantoorhoudende te Utrecht,
    
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
  
  
    
      1DE GEMEENSCHAPPELIJKE REGELING WERKVOORZIENINGSCHAP OOST TWENTE,zetelend te Oldenzaal,
    2. DE GEMEENTE DINKELLAND, 	zetelend te Denekamp, gemeente Dinkelland,
    3. de stichting STICHTING PARTICIPATIE DINKELLAND,gevestigd te Denekamp, gemeente Dinkelland,
    
      
        VERWEERSTERS,
      advocaat: mr. E.F.M. van den Biesen, kantoorhoudende te Enschede.
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      In het vervolg zal verzoeker (ook) worden aangeduid als de Ondernemingsraad en verweersters als respectievelijk het Werkvoorzieningschap, de Gemeente en de Stichting.
      
    
    
      1.2
      De Ondernemingsraad heeft bij op 8 december 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties beroep ingesteld tegen het na te noemen besluit van 6 november 2014 van de Gemeente, verder het besluit van 6 november 2014, en voorts de Ondernemingskamer verzocht te verklaren dat verweersters bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit van 6 november 2014 hebben kunnen komen, te verklaren dat verweersters het besluit van 6 november 2014 dienen in te trekken alsmede de gevolgen daarvan dienen ongedaan te maken en verweersters te verbieden handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van het besluit van 6 november 2014 of onderdelen daarvan.
      
    
    
      1.3
      Verweersters hebben bij op 30 december 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht de verzoeken af te wijzen.
      
    
    
      1.4
      De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 15 januari 2015. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht, mr. Burger aan de hand van tevoren aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde aantekeningen. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten 
    
    
      2.1
      Het Werkvoorzieningschap is een gemeenschappelijke regeling, waarin de gemeenten Oldenzaal, Losser en Dinkelland deelnemen. Deze gemeenten, verder de deelnemende gemeenten, maken deel uit van het algemeen bestuur van het Werkvoorzieningschap.
      
    
    
      2.2
      Het Werkvoorzieningschap is de ondernemer waarbij de Ondernemingsraad als zodanig is ingesteld. Zij houdt een onderneming, TopCraft, verder de onderneming, in stand. 
      
    
    
      2.3
      TopCraft is een zogeheten arbeidsontwikkelbedrijf voor de deelnemende gemeenten, dat onder meer – sinds meer dan 50 jaar – zogeheten beschut werken aanbiedt aan medewerkers van de drie deelnemende gemeenten die daarop gezien een indicatie op grond van de Wet sociale werkvoorziening (WSW) zijn aangewezen. Tot aan de uitvoering van het besluit van 6 november 2014 werd het beschut werken verricht in Oldenzaal.
      
    
    
      2.4
      In de afgelopen 10 jaar hebben het Werkvoorzieningschap en de deelnemende gemeenten in verband met slechte financiële resultaten en de noodzaak tekorten aan te vullen het voornemen opgevat de onderneming te beëindigen. Het besluit tot volledige ontmanteling van de onderneming is in 2011 genomen. Vervolgens zijn verschillende deelbesluiten genomen ter verwezenlijking van de ontmanteling. Het laatste onderdeel van de ontmanteling betreft de overgang van het beschut werken (in de stukken ook aangeduid als “beschut binnen” of “beschut intern”).
      
    
    
      2.5
      De Gemeente heeft, net als de gemeenten Losser en Oldenzaal, die dit gezamenlijk hebben gedaan, door middel van een meervoudige onderhandse aanbesteding gezocht naar een partij die het beschut werken als uitvoeringsorganisatie zou aanbieden. Op 25 augustus 2014 heeft de Ondernemingsraad het bestek voor de aanbesteding van de Gemeente ontvangen. De opzet is aldus, dat de betrokken medewerkers in dienst treden van de Stichting en dat deze medewerkers worden gedetacheerd bij de uitvoeringsorganisatie aan wie het werk in de aanbestedingsprocedure wordt gegund. In het bestek zijn de volgende doelstellingen geformuleerd.
      
      
        1. Het werk zo effectief en efficiënt als mogelijk organiseren en daarmee een zo hoog mogelijk rendement realiseren per medewerker.
        2. De uitvoering van Beschut Binnen dicht bij de woonplaats van de beschutte medewerkers realiseren.
        3. (…)
      
      
      
        Voorts houdt het bestek de volgende bepalingen in.
      
      
      
        2.1.2
        
          
            Met de ontmanteling van Top-Craft wordt ook het huidige gebouw in Oldenzaal verlaten waar de Sw-medewerkers werkzaam zijn. De opdrachtnemer dient de huisvesting voor de Sw-medewerkers te organiseren. De stichting vindt het bovendien van belang dat de werklocatie dichtbij de woonplaats van de Sw-medewerkers gesitueerd is.
          
          
            (…)
          
        
      
      
        2.1.3
        
          Zoals eerder aangegeven vindt de stichting het van belang dat de uitvoering van beschut dichtbij de woonplaats van de Sw-medewerkers wordt gerealiseerd. Dit in verband met de belasting voor sommige medewerkers die het reizen met zich meebrengt. Het vervoer dient goed georganiseerd te zijn. 12 medewerkers hebben een vervoersindicatie op medische gronden. 5 anderen hebben recht op vervoer van en naar een busstation.
        
        
      
    
    
      2.6
      Aan de Ondernemingsraad is over het bestek geen advies op de voet van artikel 25 Wet op de ondernemingsraden (WOR) gevraagd. Wel heeft de Ondernemingsraad de ondernemer toen op een verzuim geattendeerd waar vervolgens rekening mee is gehouden.
      
    
    
      2.7
      In het kader van de aanbesteding zijn door (potentiële) inschrijvers vragen gesteld, onder meer wat er wordt verstaan onder “dicht bij de woonplaats” in voormelde bepalingen 2.1.2 en 2.1.3. Daarop is geantwoord dat de betrokken medewerkers binnen 40 minuten op het werk moeten arriveren. Later is dat gewijzigd in binnen 30 minuten.
      
    
    
      2.8
      De verwachting van alle betrokkenen was, dat de aanbesteding zou worden gewonnen door Stichting Dinkelland Werkt Samen, verder Dinkelland Werkt Samen. Deze zou het werk binnen de gemeentegrenzen van Dinkelland organiseren. Op 2 oktober 2014 heeft de Ondernemingsraad vernomen dat de aanbestedingsprocedure in tegenstelling tot deze verwachting was gewonnen door Soweco N.V. te Almelo, verder Soweco.
      
    
    
      2.9
      In een gesprek op 3 oktober 2014 heeft de Gemeente de Ondernemingsraad meegedeeld 
      
         dat de werkzaamheden zouden worden verricht in Almelo en dat Soweco daarom de medewerkers naar Almelo zou vervoeren, 
         dat bij de aanbesteding was uitgegaan van een maximale reisafstand van 30 minuten, de maximale reistijd van het ene uiterste van Dinkelland naar het andere, en 
         dat met het vervoer door Soweco naar Almelo 34 minuten gemoeid zou zijn.
      
      
    
    
      2.10
      Overeenkomstig de toepasselijke gunningssystematiek is bij de gunning aan Soweco doorslaggevend geweest, dat zij een prijs offreerde die 50% lager lag dan die van andere inschrijvers. Het gewicht van de prijs onderscheidenlijk de kwaliteit bij de beslissing tot gunning was 70 respectievelijk 30%. 
      
    
    
      2.11
      Op de aanbesteding was van toepassing het Twents Reglement Klachtenafhandeling bij aanbesteding 2013, verder het reglement. Dinkelland Werkt Samen heeft een klacht tegen de aanbesteding ingediend. Één van de klachten had betrekking op de locatie van de werkzaamheden. De bij het Reglement ingestelde Twentse Klachtencommissie Aanbestedingen heeft op 3 november 2014 advies uitgebracht. Zij was van oordeel dat de klacht met betrekking tot de locatie “niet gevolgd kan worden”, zij het dat de Gemeente “de ontstane vragen en onduidelijkheden over de huisvesting had kunnen voorkomen door een helderder opbouw van de aanbesteding.” De commissie heeft vervolgens geconcludeerd dat de Gemeente “correct” heeft gehandeld, dat weliswaar “in het proces van aanbesteding (..) een aantal slordigheden (is) geslopen, maar (dat er) onvoldoende noodzaak (is) om opnieuw aan te besteden.” De commissie heeft dienovereenkomstig advies uitgebracht. De Gemeente heeft het advies kennelijk opgevolgd.
      
    
    
      2.12
      Afgezien van het toezenden van het bestek en de voormelde mededelingen van 2 en 3 oktober 2014 is de Ondernemingsraad niet bij de aanbesteding betrokken geweest en heeft de gang van zaken zich aan de waarneming van de Ondernemingsraad onttrokken.
      
    
    
      2.13
      Half oktober 2014 ontving de Ondernemingsraad van de Gemeente het Implementatieplan Uitvoering Transitie Beschut Binnen en Kritische functies, verder het Implementatieplan.
      
    
    
      2.14
      Nadat de Gemeente de Ondernemingsraad advies had gevraagd en de Ondernemingsraad op 3 november 2014 advies had uitgebracht, heeft de Gemeente op 6 november 2014 besloten “zo spoedig mogelijk met de implementatie van de overgang naar Soweco aan te vangen.”
      
    
    
      2.15
      Met ingang van 1 januari 2015 is uitvoering gegeven aan het besluit van 6 november 2014.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      De Ondernemingsraad heeft tot uitgangspunt genomen dat de Gemeente en de Stichting als medeondernemers moeten worden aangemerkt. Nu verweersters dit niet hebben bestreden, neemt de Ondernemingskamer dit eveneens tot uitgangspunt. 
      
    
    
      3.2
      De Ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek en aan de stelling dat de Gemeente bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het besluit van 6 november 2014 onder meer het volgende ten grondslag gelegd.
      
         De beperkte reistijd is voor de betrokken medewerkers, die een kwetsbare groep vormen, van groot belang.
         De verwachting was gewekt dat de betrokken medewerkers dichter bij huis zouden komen te werken, te weten in Dinkelland, dan tot dan toe het geval was, te weten in Oldenzaal, en in ieder geval dat de reistijd niet meer dan 30 minuten zou zijn.
         In feite blijkt de reistijd zeker 48 minuten te bedragen en soms zelfs vijf kwartier. Bij filevorming kan dat verder oplopen.
         In Dinkelland staat een pand leeg, dat geschikt is voor beschut werken en waar Soweco uitvoering aan haar taak kan geven.
         De Ondernemingsraad heeft op basis van het conceptbestek geen rekening ermee gehouden dat het mogelijk zou zijn om de aanbesteding te winnen zonder aan de eis te voldoen dat beschut werken zou worden aangeboden dicht bij de woonplaats van de medewerkers. 
         Het advies van de Ondernemingsraad heeft daardoor niet van wezenlijke invloed kunnen zijn op het besluit van 6 november 2014.
      
      Ter terechtzitting heeft de Ondernemingsraad aan de hand van individuele omstandigheden toegelicht dat en hoe de gevolgen van de langere reistijd voor 17 van de 29 medewerkers op wie het besluit betrekking heeft ingrijpend kunnen zijn.
      
    
    
      3.3
      Verweersters hebben het beroep bestreden. Voor zover nodig zal de Ondernemingskamer op hun verweer ingaan.
      
    
    
      3.4
      De Ondernemingskamer overweegt als volgt.
      
    
    
      3.5
      Verweersters hebben niet bestreden dat de reistijd in de praktijk inderdaad beduidend meer dan 34 minuten kan bedragen. De Ondernemingskamer gaat daarom van de juistheid van de desbetreffende stelling uit.
      
    
    
      3.6
      De aanbesteding en de gunning maken geen deel uit van de hier aan de orde zijnde adviesprocedure. Als gevolg van de gunning is de langere reistijd in beginsel een gegeven.
      
    
    
      3.7
      De Ondernemingsraad moet echter worden toegegeven, dat hij met dit laatste redelijkerwijs geen rekening heeft kunnen houden en er daarom vanuit heeft kunnen gaan, dat het besluit dat hem ter advisering werd voorgelegd mede betrekking had op de langere reisduur. Daarbij neemt de Ondernemingskamer in aanmerking,
      
         dat de aanbestedingsprocedure zich, zoals hiervoor overwogen, grotendeels aan de waarneming van de Ondernemingsraad heeft onttrokken,
         dat weliswaar de reistijd niet als zogeheten knock-out criterium in het bestek was opgenomen, maar dat bij de Ondernemingsraad de verwachting was gewekt dat de reistijd korter dan in het verleden en in ieder geval niet langer dan 30 minuten zou zijn,
         dat de langere reistijd een belangrijke, voor de betrokkenen bepaaldelijk relevante wijziging vormde ten aanzien waarvan de Ondernemingsraad mocht verwachten advies te kunnen uitbrengen en
         dat de Gemeente geen duidelijke omschrijving heeft gegeven ten aanzien waarvan precies het advies van de Ondernemingsraad werd gevraagd, zij heeft slechts het Implementatieplan overhandigd.
      
      
      
        Pas door het besluit van 6 november 2014 werd voor de Ondernemingsraad duidelijk, dat de Gemeente slechts advies omtrent het Implementatieplan verwachtte, dat daarbij de overgang van het werk aan Soweco uitgangspunt was en dat daarmee (ook) de langere reistijd een voldongen feit vormde. Weliswaar wist de Ondernemingsraad sinds 3 oktober 2014 dat de reistijd langer zou zijn, namelijk 34 minuten, maar dat enkele feit betekent nog niet dat hij moest begrijpen dat dat toen al zodanig vast lag dat hij over dat onderdeel niet zou kunnen adviseren en zeker niet dat dat ook zou gelden bij een nog aanmerkelijk langere reistijd.
      
      
    
    
      3.8
      Het voorgaande betekent, 
      
         dat de Ondernemingsraad heeft mogen aannemen dat hij in het kader van de hier aan de orde zijnde adviesprocedure mede advies kon uitbrengen over de langere reisduur, 
         dat de Ondernemingsraad pas door het besluit van 6 november 2014 heeft moeten begrijpen dat die langere reisduur reeds vast lag, 
         dat de Ondernemingsraad als gevolg daarvan noch in het kader van de aanbesteding noch in het kader van de “implementatie” advies heeft kunnen uitbrengen over een belangrijk, voor de betrokkenen bepaaldelijk relevant onderdeel van de besluitvorming, en 
         dat het advies van de Ondernemingsraad niet van wezenlijke invloed heeft kunnen zijn op dit onderdeel van het besluit van 6 november 2014, zoals de Ondernemingsraad dat besluit redelijkerwijs heeft mogen verstaan. 
      
      Aldus heeft de Gemeente wezenlijk tekort gedaan aan de medezeggenschapsrechten van de Ondernemingsraad. 
      
    
    
      3.9
      In het midden kan blijven of de Ondernemingsraad mogelijk beroep had kunnen instellen tegen het besluit tot uitschrijven van de aanbesteding of enig ander daarmee verband houdend besluit. Een bevestigend antwoord op die vraag kan immers niet eraan af doen, dat de Ondernemingsraad op het verkeerde been was gezet en het besluit van 6 november 2014 heeft mogen opvatten als hiervoor bedoeld.
      
    
    
      3.10
      De Gemeente heeft aangevoerd dat de Ondernemingsraad zijn bezwaar dat  het advies niet van invloed kon zijn op het besluit, niet heeft opgenomen in zijn advies. Dat spreekt echter vanzelf: de omstandigheid dat de langere reistijd een voldongen feit was, werd voor de Ondernemingsraad nu juist niet eerder duidelijk dan door het besluit van 6 november 2014.  
      
    
    
      3.11
      Voor het overige gaan de verweersters vooral in op de inhoud van het besluit. Al die argumenten kunnen niet eraan af doen, dat de Ondernemingsraad niet heeft kunnen adviseren over respectievelijk dat het advies van de Ondernemingsraad niet van wezenlijke invloed heeft kunnen zijn op de langere reistijd.
      
    
    
      3.12
      De Ondernemingskamer concludeert dat de Gemeente bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit van 6 november 2014.
      
    
    
      3.13
      De Ondernemingsraad heeft verzocht verweersters de verplichting op te leggen het besluit in te trekken. Daarover overweegt de Ondernemingskamer het volgende. 
      
    
    
      3.14
      In het besluit van 6 november 2014 heeft de Gemeente gesteld dat “objectief bezien (…) tweemaal een ½ uur een reistijd in eigen tijd per dag, op een totaal tijdsbeslag van 9,5 uur per dag (werkdag inclusief ochtendpauze, lunchpauze, middagpauze en reistijd), niet onevenredig (is) te noemen.” Ter terechtzitting hebben verweersters toegezegd dat werktijd en vervoer aldus zullen worden ingericht dat het totaal van de daarmee gemoeide tijd – inclusief pauzes – ook daadwerkelijk niet meer dan 9½ uur per dag in beslag zal nemen en dat derhalve een langere reistijd zal leiden tot een kortere werktijd zodat de som van beide niet meer dan 9½ uur zal bedragen. Voorts hebben verweersters 
      
         zich uitdrukkelijk bereid verklaard tot overleg met de Ondernemingsraad over medewerkers van wie de Ondernemingsraad verklaart en toelicht dat de langere reistijd te bezwaarlijk is, en
         toegezegd dat zij maatwerkoplossingen zullen doorvoeren voor die medewerkers van wie dat inderdaad het geval blijkt te zijn. 
      
      De Ondernemingskamer is van oordeel dat het verzoek tot intrekking gelet op deze verklaring en toezeggingen niet dient te worden toegewezen. De Ondernemingskamer laat dan nog daar dat een eventuele intrekking gelet op artikel 26 lid 5 laatste volzin WOR hoe dan ook de rechten van Soweco niet zou kunnen aantasten.
      
    
    
      3.15
      Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      	verklaart dat de gemeente Dinkelland bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit van 6 november 2014;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. H.T. van der Meer en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en H. de Munnik en drs. M.A. Scheltema, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 2 februari 2015.