ECLI:NL:GHSHE:2020:2615, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-08-2020, 200.264.629_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2020-08-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: vernietiging erkenning, ontkenning vaderschap, niet-ontvankelijk, niet verschoonbare overschrijding van termijn, art. 8 EVRM.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    
    
      Team familie- en jeugdrecht
    
    
    
      Uitspraak: 20 augustus 2020
      Zaaknummer: 200.264.629/01
      Zaaknummer eerste aanleg: C/01/341232 / FA RK 18-5979
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de man]
        ,
      wonende te [woonplaats] (België),
      appellant,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat: mr. T.J.W. Noordegraaf-van Dijke.
    
    
    
    
      Als belanghebbenden zijn aangemerkt:
    
    
      
        
          [belanghebbende] (hierna te noemen: [belanghebbende] ), advocaat: mr. R.P.VW. Willems,
      
      
        het Openbaar Ministerie (hierna te noemen: OM).
      
    
    
    
      Als informanten zijn aangemerkt:
    
    
      
        
          [de moeder] (hierna te noemen: de moeder);
      
      
        de Ambtenaar van de Burgerlijke Stand van de gemeente [gemeente] . 
      
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 15 mei 2019 onder het hiervóór genoemde zaaknummer.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      
        Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 15 augustus 2019, heeft de man verzocht voormelde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij beschikking voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        primair het verzoek tot vernietiging van de erkenning van [belanghebbende] gegrond te verklaren, dan wel het verzoek tot ontkenning van het vaderschap ten aanzien van [belanghebbende] gegrond te verklaren, en daarbij te bepalen dat [belanghebbende] de geslachtsnaam [geslachtsnaam] zal behouden;
        subsidiair het verzoek tot vernietiging van de erkenning van [belanghebbende] gegrond te verklaren, dan wel het verzoek tot ontkenning van het vaderschap ten aanzien van [belanghebbende] gegrond te verklaren.
      
      
    
    
      2.2.
      Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 4 oktober 2019, heeft [belanghebbende] verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de grieven van de man af te wijzen als zijnde onbewezen, ongegrond en niet steunend op de wet en de bestreden beschikking te bekrachtigen eventueel onder verbetering van de gronden, zulks met veroordeling van de man in de proceskosten waaronder de kosten van juridische bijstand. 
      
    
    
      2.3.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 28 juli 2020. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      
        
          de man, bijgestaan door mr. Noordegraaf-Van Dijke;
        
        
          
            [belanghebbende] , bijgestaan door mr. Willems. 
        
      
      Het OM en de Ambtenaar van de Burgerlijke Stand hebben aangegeven niet ter zitting te zullen verschijnen. 
      
    
    
      2.4.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 17 april 2019, overgelegd door de advocaat van de man bij brief van 23 augustus 2019;
        
        
          de brief van het OM van 24 september 2019;
        
        
          het V5 formulier van de advocaat van de man van 14 juli 2020;
        
        
          het V5 formulier van de advocaat van de man van 20 juli 2020;
        
        
          de brief van de Ambtenaar van de Burgerlijke Stand van 24 juli 2020. 
        
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In hoger beroep wordt uitgegaan van het volgende.
      
        
          De man en de moeder hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. 
        
        
          Tijdens deze relatie is op [geboortedatum] 1987 [belanghebbende] geboren. 
        
        
          De man heeft [belanghebbende] op 18 maart 1987 erkend.
        
        
          Op 12 juni 1987 zijn de man en de moeder met elkaar getrouwd. 
        
        
          Bij vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 30 december 1988 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken, waarna deze uitspraak op 24 januari 1989 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. 
        
      
      
    
    
      3.2.
      Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank de man niet-ontvankelijk verklaard ten aanzien van de verzoeken tot vernietiging van de erkenning en gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap, het verzoek van [belanghebbende] afgewezen en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
    
    
      3.3.
      De man kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen.
      
    
    
      3.4.
      
        De man voert het volgende aan. Eind december 1989 is de man ermee bekend geworden dat hij niet de biologische vader van [belanghebbende] is. [belanghebbende] was toen 2 jaar; vanaf dat moment is ieder contact tussen hen verbroken. De man wilde het juridisch vaderschap aantasten en heeft daartoe advies ingewonnen bij een advocaat. Op 4 januari 1990 adviseerde een advocaat dat er geen mogelijkheden waren om het vaderschap van de man aan te tasten en op 20 augustus 1993 ontving de man een gelijkluidend advies. In januari 2018 is de man er door een notaris op gewezen dat het naar huidig recht wel mogelijk is om het vaderschap aan te tasten. 
        De man is ontvankelijk in zijn verzoek tot vernietiging van de erkenning nu hij en [belanghebbende] tot vernietiging van de erkenning wensen te komen en niemand gebaat is bij in stand lating van het juridisch vaderschap van de man. Het niet-ontvankelijk verklaren van de man levert een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongeoorloofde inmenging op in het familie- en gezinsleven van de man en [belanghebbende] en is daarom in strijd met art. 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) zonder dat daarvoor een rechtvaardiging als bedoeld in art. 8 lid 2 EVRM bestaat. Middels een verwantschapsonderzoek is vast komen te staan dat de man niet de biologische vader van [belanghebbende] is. Dat is door [belanghebbende] erkend. De man heeft onweersproken gesteld dat hij heeft gedwaald c.q. is bedrogen omtrent zijn biologische vaderschap, zodat aan de vereisten van art. 1:205 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) is voldaan en het verzoek van de man tot vernietiging van de erkenning voor toewijzing gereed ligt. 
        Ten onrechte overweegt de rechtbank dat er geen mogelijkheden zijn om een rechtsgevolg van een vernietiging van de erkenning in art. 1:5 BW buiten toepassing te laten. De man verwijst naar een aantal uitspraken waaruit volgt dat dit wel kan. Daarin hebben drie rechtbanken afzonderlijk geoordeeld dat het kind de (oorspronkelijke) geslachtsnaam mocht behouden. De man stelt dat de rechter op grond van art. 3:53 lid 2 jo. 3:59 BW het rechtsgevolg van art. 1:5 BW aan vernietiging van de erkenning kan ontzeggen. De man stelt dat de (wettelijke) onmogelijkheid om de erkenning te vernietigen met behoud van geslachtsnaam strijd zou opleveren met art. 8 EVRM. De man stemt in met behoud van de geslachtsnaam [geslachtsnaam] door [belanghebbende] . 
        Indien het voorgaande niet leidt tot toewijzing van het verzochte, dan voert de man nog aan dat indien de belangen juist tegen elkaar worden afgewogen, de conclusie volgt dat het vasthouden aan de termijn van art. 1:205 lid 3 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een ongerechtvaardigde inmenging in het familie- en gezinsleven van de man (in de zin van art. 8 EVRM) oplevert, zodat de man ontvankelijk verklaard dient te worden in zijn verzoek tot vernietiging van de erkenning. De tenaamstelling van de door [belanghebbende] behaalde diploma’s kunnen redelijk eenvoudig en kosteloos gewijzigd worden. De vernietiging van de erkenning wordt vermeld in de geboorteakte, zodat [belanghebbende] eenvoudig kan aantonen dat zij voorheen de geslachtsnaam [geslachtsnaam] droeg. De man ziet niet in dat [belanghebbende] imagoschade zal lijden door wijziging van haar geslachtsnaam. 
        Of de moeder al dan niet instemt met het verzoek van de man tot vernietiging van de erkenning is niet relevant, dan wel van ondergeschikt belang. De belangen van de man wegen zwaarder dan het belang van [belanghebbende] bij behoud van haar geslachtsnaam. Aan de zijde van de man spelen emotionele belangen de voornaamste rol. Daarnaast spelen financiële belangen een rol van betekenis. Hetzelfde geldt voor de leden van zijn gezin. De man overweegt hen schriftelijk te laten verklaren welke invloed het bestaan van de juridische relatie tussen hem en [belanghebbende] op hen heeft (gehad). 
        Meegewogen moet worden dat de man tot twee keer toe onjuist is geïnformeerd omtrent de mogelijkheden om tot aantasting van het juridisch vaderschap te komen. Hij heeft eerder het nodige in het werk gesteld om tot vernietiging van de erkenning te komen. 
      
      
    
    
      3.5.
      
        
          [belanghebbende] voert verweer. [belanghebbende] heeft in eerste aanleg geen verweer gevoerd omdat zij het verleden wilde laten rusten en niet zat te wachten op een procedure waaraan kosten zijn verbonden. 
        Op het moment dat de man en de moeder elkaar leerden kennen was [belanghebbende] reeds verwekt. De man wist dus dat [belanghebbende] niet zijn biologische dochter kon zijn, mede gezien het feit dat de moeder ten tijde van de verwekking van [belanghebbende] op een gesloten afdeling van het ziekenhuis was opgenomen. [belanghebbende] verwijst naar de door haar overgelegde brief van haar moeder van 9 december 2018 en een verklaring van haar tante. Desondanks is de man tot erkenning van [belanghebbende] overgegaan. Hij heeft beloofd dat hij [belanghebbende] zou opvoeden als zijnde zijn (biologische) dochter, zo blijkt uit de brief van de moeder. De door de man afgedwongen DNA test bevestigt niet dat hij niet op de hoogte was van het feit dat [belanghebbende] niet zijn biologische dochter was. 
        Dat de man zich op onjuiste wijze heeft laten voorlichten kan er niet toe leiden dat [belanghebbende] thans wederom wordt geconfronteerd met dit feit, waarvoor zij niet zelf heeft gekozen en niet heeft kunnen kiezen. [belanghebbende] heeft een beladen jeugd gehad. De moeder is in 2002 uit het ouderlijk gezag gezet. 
        
          [belanghebbende] wil haar huidige geslachtsnaam behouden. Zij draagt al haar hele leven deze achternaam en deze behoort dan ook tot haar identiteit. Ook op de door haar behaalde diploma’s en akten staat deze naam. Zij leidt imagoschade als zij ineens een andere achternaam moet gaan dragen. [belanghebbende] zal elke keer tekst en uitleg moeten geven aan haar sociaal en professioneel netwerk. Dat vindt zij onwenselijk. 
        De jurisprudentie waarop de man zich in het kader van art. 1:5 lid 1 BW beroept is lagere rechtspraak. Een beroep op vernietiging ex art. 3:53 BW kan niet slagen. Dat geldt eveneens voor een beroep op dwaling dan wel bedrog. Er kan geen sprake zijn van een wilsgebrek. Als daar al sprake van is, dan is de vordering tot vernietiging van de rechtshandeling ex art. 3:52 BW verjaard. 
        
          [belanghebbende] wil niet tot vernietiging van de erkenning komen. Art. 1:203 lid 1 BW (oud) is van toepassing. De man heeft nagelaten tijdig tot een vernietiging van de erkenning te komen. De man is dan ook niet-ontvankelijk. De termijn is van openbare orde. [belanghebbende] verwijst naar een uitspraak van dit hof van 11 mei 2017 (ECLI:NL:GHSHE:2017:2027). Er is geen strijd met art. 8 EVRM. Het beroep op de redelijkheid en billijkheid kan de man niet baten. 
        
          [belanghebbende] heeft er niet voor gekozen om door de man erkend te worden. Ondanks het feit dat de man bekend was met het feit dat hij niet de verwekker was van [belanghebbende] heeft hij haar weloverwogen en welbewust erkend. Daarbij wilde de man de rol van vader van [belanghebbende] op zich nemen. [belanghebbende] is bovendien gebaat bij de situatie waarin zij haar huidige geslachtsnaam kan behouden. Wijziging van de tenaamstelling van diploma’s is niet eenvoudig of kosteloos. Evenmin is de wijziging van haar achternaam van ondergeschikt belang. 
        De man laat na de door hem gestelde emotionele belangen te duiden. [belanghebbende] betwist deze dan ook. Bovendien wist de huidige vrouw van de man van het bestaan van [belanghebbende] af en de gevolgen die daaruit voortvloeien. De keuze die de man en zijn huidige vrouw hebben gemaakt om geen openheid van zaken te geven in de richting van zijn schoonfamilie is van ondergeschikt belang. Wat betreft het financieel belang: de man kan [belanghebbende] onterven. [belanghebbende] zal daarin berusten. Zij heeft niets nodig van de man. 
        
          [belanghebbende] verzoekt het hof de man te veroordelen in de proceskosten. Er is sprake van een nodeloze procedure. [belanghebbende] komt niet voor gesubsidieerde rechtsbijstand in aanmerking.
      
      
    
    
      3.6.
      Het hof overweegt als volgt.
      
      
        3.6.1.
        De man is woonachtig in België. [belanghebbende] is woonachtig in Nederland. Op grond van art. 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is de Nederlandse rechter bevoegd kennis te nemen van de verzoeken. 
        
      
      
        3.6.2.
        De rechtbank heeft in de bestreden beschikking Nederlands recht toegepast. Daartegen zijn geen grieven gericht, zodat (zie de conclusie van AG Vlas voor HR 27 april 2012, ECLI:NL:PHR:2012:BV6684) ook het hof Nederlands recht zal toepassen. 
        
      
      
        3.6.3.
        De geboorte van [belanghebbende] (in 1987) heeft plaatsgevonden voor de inwerkingtreding op 1 april 1998 van de Wet van 24 december 1997 tot herziening van het afstammingsrecht alsmede van de regeling tot adoptie. Er doet zich geen situatie voor zoals omschreven in de in deze wet opgenomen overgangsregeling, zodat in dit geval het huidige recht van toepassing is. 
        
        
          
            Vernietiging erkenning
          
        
      
      
        3.6.4.
        Art. 1:205 lid 1 aanhef en onder b BW bepaalt dat een verzoek tot vernietiging van de erkenning op de grond dat de erkenner niet de biologische vader van het kind is, bij de rechtbank kan worden ingediend door de erkenner, indien hij door dwaling of bedrog daartoe bewogen is. Lid 3 bepaalt dat in geval van bedrog of dwaling het verzoek door de erkenner wordt ingediend binnen een jaar nadat de man het bedrog of de dwaling heeft ontdekt. 
        
      
      
        3.6.5.
        Niet in geschil is dat de man niet de biologische vader is van [belanghebbende] . Wel is in geschil wanneer de man dit heeft ontdekt. Volgens [belanghebbende] was de man hiervan reeds voor de erkenning op de hoogte. Volgens de man was hij hiervan pas eind december 1989, na het afnemen van een DNA-test op de hoogte. Ook als van de juistheid van de stelling van de man wordt uitgegaan, heeft de man zijn verzoek niet tijdig – te weten binnen een jaar nadat hij het bedrog of de dwaling heeft ontdekt – ingediend. De man dient zijn verzoek immers pas bijna dertig jaar later in. 
        
      
      
        3.6.6.
        
          Het hof volgt de man niet in zijn standpunt dat de termijnoverschrijding verschoonbaar is. Daarbij is het volgende van belang.
          Uit de jurisprudentie van het Europees Hof voor de rechten van de Mens (hierna: EHRM) volgt dat het stellen van termijnen in beginsel geen ongerechtvaardigde inmenging is in het familie- en gezinsleven van betrokkenen in de zin van art. 8 EVRM, omdat de in de wet gestelde termijnen noodzakelijk zijn in een democratische samenleving teneinde de rechtszekerheid te waarborgen en ter bescherming van de belangen van het kind. In de gegeven omstandigheden kan het vasthouden aan deze termijnen evenwel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid wel een ongerechtvaardigde inmenging in het familie- en gezinsleven opleveren en in zoverre strijdig zijn met art. 8 EVRM. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van strijd met art. 8 EVRM dient het belang van het individu – de man – van de biologische en maatschappelijk werkelijkheid te worden afgewogen tegen het belang van de andere belanghebbenden, met name het kind – [belanghebbende] – en dat van de gemeenschap. 
        
        
      
      
        3.6.7.
        Allereerst acht het hof het van belang dat de man ook in december 1989 de mogelijkheid heeft gehad om het juridisch vaderschap aan te tasten. In art. 1:225 lid 1 (oud) BW was destijds geregeld dat vernietiging van een erkenning waartoe de man die haar heeft gedaan door dwaling of bedrog is bewogen, kan worden gevorderd door degene die de erkenning heeft gedaan. Deze rechtsvordering kon niet later worden ingesteld dan zes maanden nadat eiser het bedrog of de dwaling heeft ontdekt. De man volgend in zijn stelling dat hij in december 1989 heeft ontdekt niet de biologische vader te zijn van [belanghebbende] , had hij uiterlijk in juni 1990 een vordering tot vernietiging van de erkenning moeten en kunnen instellen. De man heeft dat niet gedaan. Dat de man zich in deze periode tot een advocaat heeft gewend die hem heeft geadviseerd af te zien van juridische stappen omdat er geen mogelijkheden zijn, dient voor zijn rekening en risico te blijven. 
        
      
      
        3.6.8.
        
          Zowel in het verweerschrift als tijdens de mondelinge behandeling heeft [belanghebbende] aangegeven niet in te stemmen met het verzoek tot vernietiging van de erkenning. Het hof acht daarbij van belang te benadrukken dat [belanghebbende] de enige is die geen enkele invloed heeft kunnen uitoefenen op de ontstane situatie. Naast het dreigende feitelijk verlies van haar geslachtsnaam, kan het hof [belanghebbende] volgen in haar stelling dat zij ook imagoschade leidt doordat zij aan anderen zou hebben uit te leggen waarom haar geslachtsnaam plotsklaps is gewijzigd en dient zij haar diploma’s en dergelijke te laten veranderen terwijl daaraan bovendien mogelijk kosten zijn verbonden. Hoewel de man – met verwijzing naar uitspraken van een aantal rechtbanken – heeft betoogd dat een rechtsgevolg van vernietiging van de erkenning zoals neergelegd in art. 1:5 BW buiten toepassing kan worden gelaten zodat [belanghebbende] haar geslachtsnaam kan behouden, staat dat naar het oordeel van het hof niet zonder meer vast, zeker in het licht van het in hoger beroep door [belanghebbende] gevoerde verweer. Daarbij komt dat [belanghebbende] verder heeft aangevoerd dat zij zich door het verzoek van de man – kort gezegd – afgewezen voelt, nadat zij eerder door haar moeder en grootouders is afgewezen en dat het verzoek “oude wonden” openhaalt. Het hof acht aannemelijk dat vernietiging van de erkenning ook emotionele gevolgen voor [belanghebbende] heeft. Het hof acht het belang van [belanghebbende] bij behoud van de huidige situatie zwaarder wegen dan het belang van de man bij het niet vasthouden aan de wettelijk termijn. Naar het oordeel van het hof is het vasthouden aan de termijn van art. 1:205 lid 3 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onder de gegeven omstandigheden geen ongerechtvaardigde inmenging in het familie- en gezinsleven van de man in de zin van art. 8 lid 2 EVRM. 
          De man is dan ook niet-ontvankelijk in zijn verzoek. 
          De man heeft ter zake ter zitting nog aangevoerd dat hij verklaringen in het geding kan brengen van familieleden maar het hof acht dit aanbod van de man om zijn stelling(en) nader te onderbouwen, te laat. Bovendien wil het hof aanvaarden dat er ook voor de man sprake is van een emotionele last. Het hof acht het zonder meer voorstelbaar dat de situatie ingrijpend is voor de man en zijn gezin, maar, de man heeft de juridische band die door de erkenning tussen hem en [belanghebbende] is ontstaan wel bijna dertig jaar laten voortduren. Zoals overwogen acht het hof de belangen van [belanghebbende] zwaarder wegen dan die van de man.
        
        
        
          
            Ontkenning van het vaderschap
          
        
      
      
        3.6.9.
        
          Art. 1:199 aanhef en onder a BW bepaalt dat de vader van het kind de man is die op het tijdstip van de geboorte van het kind met de vrouw uit wie het kind is geboren, is gehuwd. Ingevolge art. 1:200 lid 1 BW kan het in art. 1:199 onder a BW bedoelde vaderschap op de grond dat de man niet de biologische vader van het kind is, worden ontkend door de vader. Ingevolge art. 1:200 lid 5 BW moet het verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap door de vader worden ingediend binnen een jaar nadat hij bekend is geworden met het feit dat hij vermoedelijk niet de biologische vader is van het kind.  
          Nu de man op het moment van de geboorte van [belanghebbende] niet met de moeder gehuwd was, kan de man geen verzoek tot ontkenning vaderschap indienen. Bovendien is de termijn waar binnen dat verzoek moet worden gedaan verstreken. De man was er immers in ieder geval vanaf december 1989 mee bekend dat [belanghebbende] niet zijn biologische dochter is. Verwijzend naar rov. 3.6.8 is het hof van oordeel dat het vasthouden aan de wettelijke termijn van art. 1:200 lid 5 BW niet in strijd is met art. 8 EVRM. 
          De man is ook in dit verzoek niet-ontvankelijk. 
        
        
        
          
            Proceskosten
          
        
        
      
    
    
      3.7.
      Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren. Van nodeloos procederen – zoals door [belanghebbende] is gesteld – is geen sprake. Niet valt in te zien dat de man anders had kunnen handelen dan door zijn belang (waarin hij door de rechtbank niet is gevolgd) voor te leggen aan het hof. 
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 15 mei 2019;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. J.F.A.M. Graafland-Verhaegen, C.D.M. Lamers en C.A.R.M. van Leuven en in het openbaar uitgesproken op 20 augustus 2020 door mr. C.A.R.M. van Leuven in tegenwoordigheid van de griffier.