ECLI:NL:GHAMS:2014:785, Gerechtshof Amsterdam, 11-03-2014, 200.127.862 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-03-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK. Artikel 2:359c BW. Uitkoop. Onbekende erven juist gedagvaard. Gelet op tijdsverloop verzocht om een geactualiseerde accountantsverklaring.

arrest
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.127.862/01 OK
    
    
    
      arrest van de Ondernemingskamer van 11 maart 2014
    
    
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        AI GARDEN B.V.,
      gevestigd te Amsterdam, 
      
        EISERES,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
  
  
    
      1
      [gedaagde sub 1],
    	wonende te Utrecht,
    2.	[gedaagde sub 2],
    	wonende te Sittard,
    3.	[gedaagde sub 3],
    	wonende te Maastricht,
    4.	DE GEZAMENLIJKE ERVEN VAN [gedaagde sub 4]:
    
      
        	[gedaagde sub 4a],
      	wonende in de gemeente Nuenen, Gerwen en Nederwetten,
      
        
          [gedaagde sub 4b]
        ,
      	wonende te Schoonhoven,
      
        
          [gedaagde sub 4c]
        ,
      	wonende te ’s-Gravenhage,
    
    5.	ALLE OVERIGE HOUDERS VAN UITSTAANDE AANDELEN IN HET AANDELENKAPITAAL VAN DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP MEDIQ N.V., GEVESTIGD TE UTRECHT,
    
      	zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
      
        GEDAAGDEN,
      
      niet verschenen.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar het tussenarrest van 5 november 2013 in deze zaak.
      
    
    
      1.2
      In het arrest van 5 november 2013 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – eiseres (wederom AI Garden te noemen) in de gelegenheid gesteld: 
      - zich uit te laten over de vraag waarom zij de in het aandeelhoudersregister genoemde “erven van [A]” niet afzonderlijk bij naam heeft gedagvaard en over de vraag welke consequenties dit heeft voor de op artikel 2:359c BW gegronde vordering;
      - stukken in het geding te brengen waaruit kan worden afgeleid dat de sub 4 genoemde gedaagden de gezamenlijke erven van [gedaagde sub 4] zijn.
      
    
    
      1.3
      AI Garden heeft zich bij nadere memorie van 3 december 2013 uitgelaten en vervolgens opnieuw arrest gevraagd.
      
      
    
  
  
    
      2De gronden van de beslissing
    
    
      2.1
      AI Garden heeft met betrekking tot de wijze van dagvaarden van de in het aandeelhoudersregister genoemde “erven van [A]” gemotiveerd gesteld dat zij zich heeft ingespannen de identiteit van de erven van [A] te achterhalen, dat de naam of namen van de “erven van [A]” niettemin onbekend zijn gebleven en dat zij de “erven [A]” derhalve heeft gedagvaard onder de noemer van “alle overige houders van aandelen”. De erven hebben volgens AI Garden ook geen nadeel ondervonden van de wijze van dagvaarden en blijven hun aanspraak op de uitkoopprijs per aandeel behouden.
      
    
    
      2.2
      De Ondernemingskamer overweegt ten aanzien van het niet (afzonderlijk) doen dagvaarden van de “erven van [A]” als volgt. Uit hetgeen AI Garden heeft gesteld en met producties heeft geadstrueerd blijkt dat zij, voorafgaand aan de betekening van de dagvaarding redelijke inspanningen heeft verricht om de identiteit van de “ervan van [A]” te achterhalen en dat de naam of namen van deze erven desondanks aan haar onbekend zijn gebleven. Derhalve heeft AI Garden de “erven van S. Hoogendoorn”, als behorende tot “alle overige aandeelhouders”, rechtsgeldig gedagvaard op de voet van artikel 54 lid 2 Rv. 
      
    
    
      2.3
      Ten aanzien van de erven van [gedaagde sub 4] heeft AI Garden een verklaring van erfrecht van notaris mr. M.J.J.R. Lentze van 26 november 2010 in het geding gebracht. Uit deze verklaring blijkt dat de gedaagden sub 4 de erfgenamen zijn van [gedaagde sub 4] en de nalatenschap zuiver hebben aanvaard. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft AI Garden aldus voldoende aannemelijk gemaakt dat gedaagden sub 4 de gezamenlijke erven van [gedaagde sub 4] zijn.
      
    
    
      2.4
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat AI Garden de gezamenlijke andere aandeelhouders van Mediq (deugdelijk) heeft gedagvaard. De vordering is in zoverre deugdelijk.
      
    
    
      2.5
      In het arrest van 5 november 2013 heeft de Ondernemingskamer reeds vastgesteld dat AI Garden ten minste 95% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van Mediq verschaft en ten minste 95% van de stemrechten vertegenwoordigt. Tevens is vastgesteld dat eiseres de vordering heeft ingesteld binnen de in artikel 2:359c BW genoemde termijn van drie maanden na afloop van de termijn voor aanvaarding van het bod. Ook in zoverre is de vordering deugdelijk. 
      
    
    
      2.6
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen kan de vordering van AI Garden in beginsel worden toegewezen en resteert nog slechts de vaststelling van de door AI Garden te betalen prijs voor de over te dragen aandelen.
      
    
    
      2.7
      Indien een vrijwillig openbaar bod als bedoeld in artikel 5:74 Wft is uitgebracht, zoals in het onderhavige geval, wordt – zo is bepaald in artikel 2:359c lid 6 BW – de waarde van de bij het openbaar bod geboden tegenprestatie geacht een billijke prijs te zijn, mits ten minste 90% van de aandelen is verworven waarop het bod betrekking had. Dit betekent in deze zaak dat:
      
        
          i) AI Garden ten minste 90% moet hebben verworven van de – ten tijde van het uitbrengen van het openbaar bod – geplaatste aandelen die AI Garden noch Mediq zelf hield; en
        
        
          ii) AI Garden deze 90% moet hebben verkregen door aanvaarding van het openbaar bod en dat verwervingen anderszins in dit verband buiten beschouwing worden gelaten.
        
      
      
    
    
      2.8
      Volgens het biedingsbericht had het bod betrekking op “all the issued and outstanding ordinary shares with a nominal value of eur 0.25 each in the share capital of Mediq N.V.”. In het arrest van 5 november 2013 heeft de Ondernemingskamer reeds vastgesteld dat het geplaatste kapitaal van Mediq € 14.621.265 bedraagt en is verdeeld in 58.485.060 aandelen.
      
    
    
      2.9
      AI Garden heeft in de dagvaarding gesteld dat zij 58.316.590 aandelen heeft verkregen onder het openbaar bod. Ter ondersteuning van deze stelling heeft AI Garden overgelegd:
      1. een “timeline positie AI Garden BV”, opgesteld door M. van der Meer, Head of Equity Syndicate van Rabobank International, gedateerd 2 mei 2013;
      2. een assurancerapport van E. Eeftink RA (hierna: Eeftink), verbonden aan KPMG Accountants N.V., van 3 mei 2013 waarin hij – op basis  van de aan hem ter beschikking gestelde stukken – onder meer verklaart:
      
        	“Naar ons oordeel:
        1. was het geplaatste kapitaal van Mediq verdeeld in 58.485.060 Aandelen met een nominale waarde van EUR 0,25 zowel op 8 november 2012 als op 1 mei 2013;
        2. hield AI Garden geen Aandelen de laatste dag voor aanvang van de aanmeldingstermijn onder het Bod;
        3. had het Bod betrekking op 58.485.060 Aandelen;
        4. zijn in totaal 58.316.590 Aandelen aangemeld en geleverd onder het Bod; vertegenwoordigende (i) 99,71% van de Aandelen en (ii) 99,71% van de Aandelen waarop het Bod betrekking had;
        5. hield AI Garden 58.325.615 Aandelen, vertegenwoordigende 99,73% van de Aandelen op 1 mei 2013; (…);
      
      
    
    
      2.10
      Uit deze stukken, de overgelegde verklaring van Trust International Management B.V., de sole managing director of AI Garden B.V., van 30 mei 2013 blijkt genoegzaam dat AI Garden op 9 november 2012, de dag na het uitbrengen van het openbaar bod, geen aandelen in Mediq hield. Voorts blijkt uit de overgelegde verklaring van M.C. van Gelder, voorzitter van de raad van bestuur van Mediq, van 2 mei 2013 dat Mediq geen aandelen in haar eigen kapitaal hield ten tijde van het uitbrengen van het openbaar bod op 8 november 2012.
      
    
    
      2.11
      Het voorgaande leidt tot conclusie dat het openbaar bod – zoals ook door AI Garden in de dagvaarding is gesteld – betrekking had op 58.485.060 aandelen.
      
    
    
      2.12
      De Ondernemingskamer stelt op grond van de in 2.9 genoemde stukken vast dat AI Garden als gevolg van aanmelding onder het openbaar bod 58.156.590 aandelen heeft verworven. AI Garden heeft aldus (58.316.590/58.485.060) 99,71% van de aandelen waarop het bod betrekking had verworven.
      
    
    
      2.13
      Nu AI Garden ten minste 90% van de aandelen waarop het bod betrekking had door aanvaarding van het bod heeft verworven, wordt op grond van voornoemd artikel 2:359c lid 6 BW de bij het bod geboden tegenprestatie van € 14,- per aandeel geacht een billijke prijs te zijn. Ter ondersteuning van dit wettelijk vermoeden heeft AI Garden een  assurancerapport van Eeftink van 3 mei 2013 overgelegd (niet te verwarren met het in 2.9 genoemde assurancerapport). Dit rapport heeft betrekking op de periode van 1 februari 2013 tot en met 3 mei 2013 en vermeldt als uitgevoerde werkzaamheden onder meer het raadplegen van de ongecontroleerde geconsolideerde kwartaalcijfers van Mediq over de periode 1 januari 2013 tot en met 31 maart 2013, het lezen van de notulen van de vergaderingen van de raad van bestuur en de raad van commissarissen tussen 1 februari 2013 en 3 mei 2013 en het verkrijgen van inlichtingen van het management en bepaalde medewerkers van Mediq, die verantwoordelijk zijn voor de financiële verslaggeving. Het rapport houdt voorts in: 
      
      
        “Wij hebben de hoogte van de Biedprijs als zodanig niet onderzocht en hebben ons beperkt tot de hiervoor beschreven werkzaamheden. Door de aard en omvang van onze werkzaamheden kunnen deze slechts resulteren in een beperkte mate van zekerheid (limited level of assurance). Deze mate van zekerheid is lager dan die welke aan een assurancerapport met een redelijke mate van zekerheid kan worden ontleend.
        
          Wij zijn van mening dat de door ons verkregen assurance-informatie voldoende en geschikt is om een onderbouwing voor onze conclusie te bieden.
        
        
          Conclusie
        
        
          Op grond van onze werkzaamheden is ons niets gebleken op basis waarvan wij zouden moeten concluderen dat zich gebeurtenissen en omstandigheden hebben voorgedaan in de [periode van 1 februari 2013 tot en met 3 mei 2013] die – per saldo – aanleiding geven tot een hogere waarde dan EUR 14,00 per Aandeel”. 
      
      
    
    
      2.14
      Gelet op het tijdsverloop van meer dan een jaar sinds het einde van de na-aanmeldingstermijn van het openbaar bod op 12 februari 2013, volstaat de verklaring van Eeftink niet (meer) om te kunnen vaststellen of zich in de periode na 12 februari 2013 geen omstandigheden hebben voorgedaan die een hogere prijs dan de biedprijs rechtvaardigen.
      
    
    
      2.15
      De Ondernemingskamer zal AI Garden in de gelegenheid stellen een geactualiseerde, verklaring van een onafhankelijke accountant in het geding te brengen waaruit blijkt dat zich in de periode tussen 12 februari 2013 en 1 maart 2014 geen omstandigheden hebben voorgedaan die – elk voor zich of gezamenlijk beschouwd – een hogere prijs dan de biedprijs rechtvaardigen. Gelet op het feit dat Eeftink op 17 september 2013 is benoemd tot plaatsvervangend raad in de Ondernemingskamer, zal de in het geding te brengen verklaring van de hand van een andere accountant moeten zijn.
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de terechtzitting van de Eerste Enkelvoudige Kamer voor de Behandeling van Burgerlijke Zaken (rol van de Ondernemingskamer) van 8 april 2014 voor het in het geding brengen van de in rechtsoverweging 2.15 bedoelde verklaring;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. A.C. Faber en mr. G.C. Makkink, raadsheren, en H. de Munnik en drs. M.A. Scheltema, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 maart 2014.