ECLI:NL:GHAMS:2016:2306, Gerechtshof Amsterdam, 14-06-2016, 200.176.246/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-06-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beëindiging dienstverband door vaststellingsovereenkomst met boetebeding voor het geval van (onder meer) negatieve uitlatingen. Overtreding van het beding. Schadevergoeding op te maken bij staat, echter - anders dan de eerste rechter oordeelde - geen voorschot en geen rectificatie.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer: 200.176.246/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam: 3440157 CV EXPL 14-27114
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 14 juni 2016
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        STICHTING INTERNATIONAAL BELASTING DOCUMENTATIE BUREAU,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      advocaat: mr. J.M. van Slooten te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. B.P. van Luyn te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      De partijen worden hierna aangeduid als IBFD respectievelijk [geïntimeerde] .
    
    
    
      IBFD is bij dagvaarding van 21 augustus 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter) van 22 mei 2015, gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en IBFD als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    
      
        memorie van grieven tevens houdende voorwaardelijke eis in reconventie met producties;
      
      
        memorie van antwoord tevens houdende (voorwaardelijk) antwoord in reconventie met productie.
      
    
    
    
      IBFD heeft geconcludeerd - samengevat - dat het hof , uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen, [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen IBFD eerder heeft voldaan aan [geïntimeerde] (met wettelijke rente), met beslissing over de proceskosten. Daarnaast heeft IBFD harerzijds een aantal vorderingen ingesteld (in het petitum vermeld onder ii, iii, iv en v).
    
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen en de vorderingen van IBFD zal afwijzen, met beslissing over de proceskosten. 
    
    
    
      Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 6 april 2016 door hun hiervoor genoemde advocaten doen bepleiten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. IBFD heeft bij die gelegenheid nog een aantal producties in het geding gebracht.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten, tevens behandeling van grief 1
    
    
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1 (1.1 t/m 1.15) de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. In grief 1 heeft IBFD naar voren gebracht dat de kantonrechter slechts de feiten heeft vastgesteld zoals vermeld in het vonnis onder 1 en dat in aanvulling daarop nog de volgende feiten dienen te worden vastgesteld. Welke feiten dat zouden moeten zijn is vervolgens niet verder omschreven. De grief vervolgt immers met “[(…)]”. Het hof gaat ervan uit  dat hier sprake is van een misslag (zoals door IBFD bij pleidooi is meegedeeld), maar het acht daarmee niet voldoende duidelijk dat in de grief wordt geklaagd dat de feiten niet zijn vastgesteld overeenkomstig de weergave van de feiten in de memorie van grieven onder 9 en 10, zoals IBFD bij pleidooi heeft gesteld, nog daargelaten dat uit de grief indien verbeterd gelezen in de door IBFD voorgestane zin evenmin met voldoende duidelijkheid naar voren komt tegen welke weergave van de in het vonnis vermelde feiten IBFD bezwaar maakt. Nu grief 1 faalt, dienen de in het vonnis weergegeven feiten ook het hof als uitgangspunt.
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      
        [geïntimeerde] is van 1 maart 2006 tot 1 april 2014 in dienst geweest van IBFD, laatstelijk als Principal Researcher Associate & Academic Coordinator. Tevens fungeerde hij als Assistant to the Academic Chairman. Daarnaast was hij lid en voorzitter van de ondernemingsraad (OR) van IBFD. De arbeidsovereenkomst is geëindigd door middel van een vaststellingsovereenkomst van 9 of 10 oktober 2013 (hierna: de vaststellingsovereenkomst). Artikel 14 (“Publicity”) van de vaststellingsovereenkomst luidt:
      
      
        “Parties will not in any way initiate or stimulate negative publicity as a result of the termination of the employment or otherwise about the other party. Parties will refrain from making any negative comments or remarks about each other and on the content and/or the factual background of this agreement.”
      
      
      
        In artikel 19 van de vaststellingsovereenkomst is op overtreding hiervan een boete gesteld van € 10.000,-, onverminderd het recht om daarnaast schadevergoeding te eisen. IBFD, opgericht door de International Fiscal Association (IFA), is een instituut
        actief op het gebied van onderzoek naar en publicaties over het internationaal
        belastingrecht en heeft circa 160 medewerkers. IBFD kent onder meer een
        academische afdeling. IBFD heeft, naast een bestuur, een curatorium (“Board of Trustees”) waarvan, volgens de statuten, de voorzitter benoemd wordt door de
        voorzitter van de IFA; daarnaast wordt één lid benoemd door B&W van
        Amsterdam en één lid door het Executive Committee van de IFA. Alle overige
        leden worden, aldus artikel 8 lid 4 van de statuten, benoemd uit kringen van
        wetenschap, rechtspraak, bedrijfsleven, overheid, internationale organisaties,
        professionele organisaties en soortgelijke instellingen. Het lidmaatschap is niet
        verenigbaar met het vervullen van een bezoldigde functie voor of in dienst van
        IBFD. De Board of Trustees kent thans 19 leden. De Board of Trustees is belast met toezicht op en advies aan het bestuur. De Board of Trustees kent een Delegated Board van thans vier leden. Daarnaast is de Board of Trustees bevoegd tot benoeming van de
        in de statuten voorziene functie van Academisch Voorzitter (Academic Chairman). Deze is verantwoordelijk voor alle academische aangelegenheden van IBFD en biedt ondersteuning aan alle andere activiteiten. Hij rapporteert jaarlijks over de academische activiteiten aan de Board of Trustees in het zogeheten Academic Report. Als Academic Chairman fungeerde tot diens pensionering in juni 2013 [Academic Chairman]
         . [geïntimeerde] fungeerde als diens rechterhand. Op 13 juni 2013 is
        
          [Academic Chairman 2] , na een aanloopperiode waarin hij al voorbereidende
        werkzaamheden verrichtte, benoemd tot Academic Chairman. Op 13 mei 2013 had de bestuurder van IBFD op grond van het bepaalde in artikel 25 lid 1, aanhef en sub e WOR een adviesaanvraag aan de OR voorgelegd met betrekking tot een voorgenomen (door [Academic Chairman 2] , vooruitlopend op zijn benoeming, aangestuurde) reorganisatie van het Academic Department (“the new Academic Plan”). Onderdeel van dit plan was het vervallen van de functie van Assistant to the Academic Chairman, waarvoor een zwaardere functie in de plaats kwam, namelijk die van Adjunct to the Academic Chairman, voor welke laatste functie een doctorsgraad was vereist (“The role of Adjunct is a new role, with a different level and more responsibilities than to the role of Assistant to the AC... The consequence is that the current Assistent to the AC will become redundant and options within IBFD will need to be explored. If no options are
        available, this could lead to dimissal.”). Op 11 juni 2013 bracht de OR een negatief advies uit, namens de OR ondertekend door zijn vicevoorzitter, [vicevoorzitter] . Hierin staat onder meer vermeld:
      
      
      
        “In this context, the Works Council notes that the current activities of the Assistant to the Academic Chairman ... are not at all affected by the restructuring of the Academic Department. Your conclusion that “if no options are available” to find employment for the assistant to the Academic Chairman elsewhere within the organization, “the Assistant may be dismissed” cannot be accepted. In this context, the Works Council observes that … the Knowledge Centre needs skilled and experienced tax specialists and the Assistant to the Academic Chairman definitely qualifies as such”.
      
      
      
        Op 28 juni 2013 heeft de bestuurder schriftelijk toegelicht dat niettegenstaande het negatieve advies het reorganisatiebesluit werd genomen met inachtneming van de in artikel 25 lid 6 WOR bedoelde opschortingstermijn van een maand. Op 26 juli 2013 heeft de OR tegen dit besluit beroep ingesteld bij de Ondernemingskamer (hierna ook wel: de OK), waarvan de behandeling werd gepland voor 26 september 2013. Intussen, op 10 juli 2013, vond een gesprek plaats tussen [geïntimeerde] en [Academic Chairman 2] . Bij e-mail van 26 juli 2013 aan [Academic Chairman 2] heeft [geïntimeerde] zich beklaagd over het verloop van die bespreking en de opstelling van [Academic Chairman 2] daarin. In het bijzonder voelde [geïntimeerde] zich ten onrechte aangesproken op het uitgebleven zijn van publicaties de afgelopen drie jaar. Bij brief van 29 juli 2013, in aansluiting op een gesprek dezelfde dag, heeft IBFD geconstateerd dat voor [geïntimeerde] geen herplaatsingsmogelijkheden bestonden en een voorstel gedaan tot minnelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Op 17 september 2013 vond een overlegvergadering tussen de ondernemer en de OR plaats, waarbij onder meer [geïntimeerde] aanwezig was. In de notulen staat onder punt 2 het volgende vermeld:
      
      
      
        “Follow-up advice Academic Department
        The Works Council states that, in order to terminate the proceedings pending
        before the Ondernemingskamer of the Gerechtshof Amsterdam, management
        and the Works Council would need to come to an agreement on a package of 3
        items. This so-called package consists of:
      
      1. The remuneration of post-docs
      2. The consequence of the announced dismissal of the Assistant of the Academic
      Chairman
      3. The question concerning the consequences of the academic plan for the
      
        Knowledge Centre employees.
        The Works Council asks management for a proposal on these matters.
        Management is of the opinion that the IBFD would be better off if the hearing
        were cancelled. A meeting with [geïntimeerde] (in his capacity of the
        “redundant employee”) will be planned to discuss item 2 of this package and to
        see whether there is common ground.”
      
      
      
        Op 26 september 2013 heeft de zitting van de OK plaatsgevonden, waarbij is
        afgesproken dat partijen nader met elkaar in onderhandeling zouden treden. Op
        10 oktober 2013 heeft de OR de OK-procedure ingetrokken, nadat zowel met
        
          [geïntimeerde] overeenstemming was bereikt over de beëindiging van zijn dienstverband
        door middel van de eerdergenoemde vaststellingsovereenkomst als met de OR over de
        uitvoering van het Academic Plan. Het hierboven bedoelde Academic Report over 2013, waaronder de naam van [Academic Chairman 2] is vermeld, is op 31 maart 2014 verschenen. In dit document wordt [geïntimeerde] een aantal keren met name genoemd:
      
      
      
        A. Op p. 3 in hoofdstuk 1 (“Overview”) staat onder meer:
        “While recognizing the importance of reporting all academic activities in a
        consolidated annual report, it is important to bear in mind two significant
        events, which occurred in the course of the year, and greatly influenced the
        functioning of the department:
      
      1. On 13 June 2013 [Academic Chairman 2] succeded [Academic Chairman]
       as IBFD Academic Chairman;
      2. The recruitment of academic staff was blocked for over 6 months due to
      
        the occurrence of legal disputes with the IBFD Works Council and its
        former Chairman [geïntimeerde] .”
      
      
      
        B. Op p. 6, in hoofdstuk 3 (“The structure of the IBFD Academic
        Department”) komt de volgende passage voor:
        “In 2013, the Academic Chairman implemented some structural changes to
        the department in 2013 to better suit the planned activities. Although the
        core of such changes was already presented at the time of appointment,
        their implementation was severely delayed due to the disputes with the
        Works Council and Mr. [geïntimeerde] , which blocked any recruitment until
        a settlement was reached in October 2013.
        For such reason the IBFD Academic Department operated throughout most
        of 2013 with a lack of staffmembers...”.
      
      
      
        C. Op p.16, in subhoofdstuk 5.2 (“The IBFD doctoral series”) staat onder meer:
        “The transition and the uncertainty concerning the settlement of the dispute
        with [geïntimeerde] caused some delays in the publication process, which
        affected the lead-time of some upcoming volumes and of some among the
        ones who were eventually rejected. All these issues have now been solved
        and are part of the past.”
      
      
      
        D. Hoofdstuk 11 (“Final Remarks and Outlook”) begint met:
        “The year 2013 was a year of transition for the Academic Department,
        from the old to the new Academic Chairman, but also from the old to the
        new academic vision for IBFD.
        The transition coincided with the peak of the dispute with the IBFD Works
        Council and [geïntimeerde] , which was not settled until October 2013. The
        dispute significantly delayed recruitment of human resources required for
        the ordinary functioning of the Academic department and the implementation of the new academic vision for IBFD, which was to be postponed to 2014.
        Despite these latently hostile working conditions...”.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [geïntimeerde] vorderde bij inleidende dagvaarding, samengevat, veroordeling van IBFD tot betaling van de contractuele boete (met wettelijke rente), een voorschot ten bedrage van € 37.200,- (met wettelijke rente) op schadevergoeding, vergoeding van schade nader op te maken bij staat, alsmede veroordeling van IBFD tot het sturen van een rectificatiebrief op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag.
      
    
    
      3.3.
      Aan deze vordering legde [geïntimeerde] de stelling ten grondslag dat de hiervoor geciteerde uitlatingen in het Academic Report een overtreding opleveren van artikel 14 van de vaststellingsovereenkomst en voorts onrechtmatig zijn, waardoor hij imago- en carrièreschade lijdt.
      
    
    
      3.4.
      De kantonrechter heeft IBFD veroordeeld tot, samengevat, betaling van € 10.000,- aan contractuele boete (met wettelijke rente), tot betaling van € 25.000,- als voorschot op schadevergoeding en overigens tot schadevergoeding op te maken bij staat, tot het sturen van een rectificatiebrief op straffe van een dwangsom van € 2.500,- per dag, met veroordeling van IBFD in de proceskosten.
      
    
    
      3.5.
      Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen komt IBFD op in hoger beroep.
      
    
    
      3.6.
      In grief 2 bestrijdt IBFD (alsnog) dat de hierboven geciteerde uitlatingen in het Academic Report 2013 als de hare hebben te gelden. [Academic Chairman 2] heeft het stuk als enige getekend en zijn uitlatingen kunnen niet aan haar worden toegerekend, zo voegt IBFD, samengevat, toe.
      
    
    
      3.7.
      Deze grief faalt. In artikel 7 van de statuten van IBFD is de positie van de Academisch Voorzitter geregeld. Uit deze bepaling komt het volgende naar voren. Het Curatorium kan, na het dagelijks bestuur van de IFA te hebben geraadpleegd, een belastingwetenschapper benoemen als Academisch Voorzitter. Deze zal deel uitmaken van de in artikel 9 bedoelde Wetenschappelijke Commissie, zal IBFD vertegenwoordigen in de vergaderingen van de Permanente Wetenschappelijke Commissie en het algemeen bestuur van de IFA en bij (ontmoetingen met) belastingdeskundigen en academische instellingen, belastingdiensten en nationale en internationale organisaties actief op het gebied van belastingwetgeving. Hij is verantwoordelijk voor alle academische aangelegenheden van IBFD, waaronder fundamenteel onderzoek en samenwerking met universiteiten en academische instellingen. Voor die doeleinden zal de Academisch Voorzitter de beschikking hebben over een academische begroting. Hij rapporteert jaarlijks over de academische activiteiten aan het Curatorium. Hij heeft de bevoegdheid tot het uitvoeren van iedere handeling en het aangaan en ondertekenen van iedere overeenkomst en regeling welke noodzakelijk is voor het bereiken van de academische doelen van IBFD. Tegen deze achtergrond en in aanmerking genomen de hierna te bespreken strekking van artikel 14 van de vaststellingsovereenkomst, kan IBFD niet worden gevolgd in het door haar in hoger beroep ingenomen standpunt dat de eerder bedoelde uitlatingen van [Academic Chairman 2] in het Academic Report 2013 niet aan haar kunnen worden toegerekend. Daar komt nog bij dat, zoals IBFD ter zitting in hoger beroep heeft toegelicht, het Academic Report onderdeel uitmaakt van diverse stukken die gezamenlijk het Annual Report vormen, waarvan bijvoorbeeld ook deel uitmaken “CEO’s Statement”, “Human Resources” en “Financial Report”. Deze omstandigheid onderstreept dat het Academic Report voortkomt uit en als zodanig een document vormt  van het IBFD.
      
    
    
      3.8.
      Aan de orde is vervolgens de vraag of de meerbedoelde uitlatingen in het Academic Report een overtreding opleveren van artikel 14 van de vaststellingsovereenkomst.
      
    
    
      3.9.
      In overeenstemming met het oordeel van de kantonrechter, waardeert het hof deze uitlatingen aldus dat deze bij de gemiddelde lezer ervan de indruk zullen wekken dat de daarin gesignaleerde negatieve ontwikkelingen aan [geïntimeerde] persoonlijk zijn toe te schrijven, óók voor zover [geïntimeerde] als voorzitter van de OR ten tonele is gevoerd, omdat (in de visie van die lezer) anders niet goed valt te begrijpen dat de naam van [geïntimeerde] steeds is genoemd. Uit de toelichting op grief 5 (onder 28 en 33) en grief 6 (39) volgt dat ook in de lezing van IBFD de gedane uitlatingen niet uitsluitend betrekking hebben op de rol van [geïntimeerde] als voorzitter van de OR. In zoverre wordt dus zonder meer verwezen naar een “dispute” met [geïntimeerde] persoonlijk en de “settlement” daarvan. De gemiddelde lezer zal daarom begrijpen dat er met [geïntimeerde] het nodige gedoe is geweest dat partijen met een “settlement” hebben beëindigd. Het is evident dat deze uitlatingen in het Annual/Academic Report negatief zijn voor [geïntimeerde] en niet kunnen worden afgedaan als “neutrale feiten”, zoals IBFD aanvoert (memorie van grieven onder 39).
      
    
    
      3.10.
      Door het doen van deze voor [geïntimeerde] negatieve uitlatingen – nog versterkt met de toevoeging “Despite these latently hostile working conditions, the start-up of a new era for the academic activities of IBFD took off…” - heeft IBFD gehandeld in strijd met artikel 14 van de vaststellingsovereenkomst. IBFD heeft immers in elk geval “negative comments or remarks” gemaakt over [geïntimeerde] . Het hof volgt IBFD niet in haar verweer dat artikel 14 niet is geschonden omdat het Academic Report naar een beperkte groep personen is gestuurd (de Board of Trustees en de OR) die bovendien alle een geheimhoudingsverplichting hebben. Niet alleen doen de enkele mededelingen als hiervoor geciteerd af aan hetgeen tussen partijen nadrukkelijk is afgesproken, kort gezegd geen negatieve uitlatingen over elkaar, maar bovendien geldt nog het volgende. Verspreiding van het Annual/Academic Report onder een betrekkelijk grote groep personen bergt allicht het gevaar in zich dat dit stuk ook anderen onder ogen komt, al was het maar omdat rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat leden van de Board of Trustees en de OR zich er niet onmiddellijk van bewust zullen zijn dat het stuk informatie bevat die bestreken wordt door artikel 14 van de vaststellingsovereenkomst en de door IBFD gestelde geheimhoudingsverplichting.
      
    
    
      3.11.
      Het voorgaande brengt mee dat ook de grieven 3 t/m 11 geen succes hebben.
      
    
    
      3.12.
      Het hof ziet geen grond om aan te nemen dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de in artikel 19 van de vaststellingsovereenkomst bedongen boete wordt gematigd. Zoals uit het voorgaande volgt, moeten de uitlatingen in het Academic Report worden toegerekend aan IBFD. De omstandigheid dat [Academic Chairman 2] niet bekend was met artikel 14 van de vaststellingsovereenkomst komt voor rekening van IBFD. Ook grief 12 faalt.
      
    
    
      3.13.
      De grieven 13 t/m 15 zijn gericht tegen de overwegingen op grond waarvan de kantonrechter IBFD heeft veroordeeld tot schadevergoeding op te maken bij staat en betaling van een voorschot op schadevergoeding ten bedrage van € 25.000,-. De grieven slagen voor zover zij betrekking hebben op het voorschot op schadevergoeding. De stellingen van [geïntimeerde] bieden geen aanknopingspunt om te kunnen aannemen dat hij thans reeds reputatie-/imagoschade heeft geleden dan wel belemmeringen heeft ondervonden om binnen zijn eigen vakgebied elders werk te vinden. De enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] er tot dusver niet in is geslaagd een andere werkkring te vinden is daartoe onvoldoende. Een en ander laat evenwel onverlet dat de mogelijkheid aannemelijk is dat [geïntimeerde] schade ondervindt als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van IBFD, zodat de vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat terecht is toegewezen. Voor zover IBFD verweer heeft gevoerd betreffende het causaal verband (daaronder begrepen eigen schuld van [geïntimeerde] ) en de omvang van de schade, behoeft daarop in dit geding niet te worden ingegaan. In zoverre falen de grieven 13 t/m 15.
      
    
    
      3.14.
      In grief 16 keert IBFD zich tegen de veroordeling door de kantonrechter van IBFD om een rectificatiebrief te sturen aan alle leden van de Board of Trustees van IBFD alsmede aan ieder ander aan wie IBFD het Academic Report 2013 gezonden heeft of van wie zij weet of zou moeten weten dat hij of zij van de inhoud van dit rapport heeft kennisgenomen, met de volgende inhoud:
      
      
        “To whom it may concern,
      
      
      
        The IBFD Annual Academic Report 2013 may have given the impression that
        setbacks or conflicts in that year were related to our former employee [geïntimeerde]
         . If so, we deeply apologise to him and to you. There were some WoCo issues at the time, but we never had a dispute with him personally.
      
      
      
        Contrary to the text of the Annual Academic Report, in no way did the talks that we had with [geïntimeerde] hamper the hiring of staff or implement other changes. We are sorry that these factual errors occurred.
      
      
      
        
          [geïntimeerde] was a fine employee and the cooperation with him has always been excellent.
      
      
      
        Yours truly,
        On behalf of IBFD,
      
      
      
        
          [naam] “.
      
      
      
        De kantonrechter heeft aan dit bevel een dwangsom verbonden van € 2.500,- voor iedere dag of deel daarvan dat IBFD in gebreke blijft daaraan te voldoen en heeft de dwangsommen gemaximeerd tot een bedrag van € 250.000,-.
      
      
    
    
      3.15.
      IBFD voert aan dat de rectificatietekst feitelijk onjuist is, onder meer omdat er wel degelijk een “personal dispute” is geweest tussen IBFD en [geïntimeerde] .
      
    
    
      3.16.
      Uit de hierboven onder 3.1 weergegeven feiten volgt dat het vervallen van de functie van Assistant to the Academic Chairman en het daarvoor in de plaats komen van die van Adjunct to the Academic Chairman, als onderdeel van de voorgenomen reorganisatie van het Academic Department, gevolgen zou hebben voor de positie van de toenmalige Assistant to the Academic Chairman, [geïntimeerde] . In het verzoekschrift van de OR aan de Ondernemingskamer heeft de OR (onder andere) dit aan de orde gesteld. De omstandigheid dat dit punt onderdeel uitmaakte van het toen bestaande geschil tussen IBFD en de OR betekent niet dat geen geschil daarover bestond tussen IBFD en [geïntimeerde] persoonlijk, ook al is het (toen) niet tot een procedure gekomen waarbij [geïntimeerde] in persoon partij was. IBFD heeft overtuigend toegelicht dat, zoals ook in het bestreden vonnis is overwogen, het geschil tussen IBFD en de OR enerzijds (voor zover betrekking hebbend op het vervallen van de functie van Assistant to the Academic Chairman en het daarvoor in de plaats komen van die van Adjunct to the Academic Chairman) en dat tussen IBFD en [geïntimeerde] anderzijds met elkaar verweven zijn. Het hof verwijst naar een e-mail van [geïntimeerde] van 12 april 2013 aan [HR-medewerker] (HR-medewerker bij IBFD), met cc aan de CEO van IBFD, waarin [geïntimeerde] met het oog op zijn positie bij IBFD in krachtige bewoordingen stelling heeft genomen tegen de voorgenomen maatregelen:
      
      
        “Despite the obviously damaging effect this has on my career and the generally difficult situation this has put me in as an employee and chairman of the Works Council, not to mention psychologically as private person, I have stayed utmost well-intended, flexible and available te discuss available options to resolve the situation in a positive manner for all involved parties again and again. Meanwhile, over 10 months (!) have passed without any result. Until now I have not received any concrete offer for a new function and job profile for me after the change in Academic Chairman.
        (…)
        In this context I would also like to reiterate that I am very loyal and committed to the IBFD, my job and career, and prepared to do everything in my power to retain my job and foster progress in my career at the IBFD in the future. I have no intention whatsoever to give up my current functions, job profile and employment with the IBFD, unless we can agree on a new and more attractive position for me. (…)”
      
      
      
        In een e-mail van dezelfde datum heeft [geïntimeerde] zijn bezwaren onder de aandacht gebracht van [voorzitter] (voorzitter van de Board of Trustees):
      
      
      
        “The reason why I raise your awareness with this email is not because I am concerned about my personal situation. As I said, my personal case will be dealt with through an official procedure by the Works Council.
        (…)
        As far as my own personal case is concerned, what really pains me the most is that without a doubt soon Management will start denouncing me as a “trouble-maker” who has to be removed for the sake of the well-being of the organisation, damaging my personal reputation in bad faith beyond the walls of the IBFD, while in fact I have just fulfilled my duties as a chairman of the Works Council (…).
        (…)
        I just wanted to brind this to your attention, as irrespective of how this will proceed and end, your personal opinion about me is important to me. For the same reason I take the liberty to copy Hugh and Kees here. Like yours, their opinion about me matters to me personally, and I want them too to be aware of what is really going on before the discrediting of my person by Management starts. (…)”
      
      
      
        Hierop heeft [voorzitter] gereageerd per e-mail van 15 mei 2013 met de mededeling dat de kwestie van “the academic plan that has been developed by [Academic Chairman 2] and that has effect on your position” voor advies zal worden voorgelegd aan de OR.
      
      
    
    
      3.17.
      Het hof verbindt aan het voorgaande de conclusie dat tussen IBFD en [geïntimeerde] persoonlijk wel degelijk een “dispute” heeft bestaan. Ter zitting in hoger beroep is van de zijde van [geïntimeerde] betoogd dat, zou er tussen partijen een persoonlijk conflict zijn geweest, dat zou moeten volgen uit functioneringsverslagen, en voorts dat [geïntimeerde] tot het einde van zijn dienstverband naar volle tevredenheid heeft doorgewerkt. Daarmee wordt echter miskend dat het hier niet gaat om het werkinhoudelijke functioneren van [geïntimeerde] , maar om zijn opstelling tegenover de voorgenomen reorganisatie (in het bijzonder de gevolgen daarvan voor hem persoonlijk). Over de hiervoor genoemde e-mails is ter zitting in hoger beroep namens [geïntimeerde] naar voren gebracht dat de daarin door hem uitgesproken boosheid niet meer dan logisch was. Ook dat is niet waar het hier om gaat. De uitlatingen van [geïntimeerde] tonen aan dat, zoals overwogen, het geschil met de OR verweven was met dat met [geïntimeerde] .
      
    
    
      3.18.
      De klacht van IBFD dat zij ten onrechte is veroordeeld tot het sturen van een brief met de hierboven weergegeven rectificatietekst – van een deel waarvan de strekking is dat er in 2013 geen “conflicts (…) related to our former employee [geïntimeerde] ” zijn geweest en waarin voorts is vermeld dat er “some WoCo issues” waren en “but we never had a dispute with him personally” – slaagt tegen de achtergrond van het voorgaande.
      
    
    
      3.19.
      Vervolgens is de vraag welk gevolg het slagen van deze klacht heeft. Anders dan namens [geïntimeerde] ter zitting in hoger beroep naar aanleiding van vragen van het hof op dit punt is meegedeeld, gaat het hier niet om het aanbrengen van kleine wijzigingen in de reeds verstuurde rectificatie, maar om een wezenlijk deel van de rectificatiebrief. Het hof is van oordeel dat het bevel aan IBFD waaraan de dwangsom is verbonden ten onrechte is uitgesproken, zodat het vonnis op dat onderdeel niet in stand kan blijven. Bekrachtiging zou immers erop neerkomen dat met terugwerkende kracht een dwangsom wordt verbonden aan een andere veroordeling, hetgeen in strijd is met de rechtszekerheid en niet strookt met het karakter van de dwangsom als prikkel tot nakoming van de veroordeling. De stelling van [geïntimeerde] (memorie van antwoord onder 148) dat de tekst niet meer veranderd kan worden aangezien IBFD aan het vonnis zou hebben voldaan, miskent het doel van het onderhavige hoger beroep.
      
    
    
      3.20.
      De kantonrechter heeft (onder 14) overwogen dat IBFD desgevraagd ter comparitie geen bezwaar heeft gemaakt tegen de door [geïntimeerde] voorgestelde rectificatietekst. IBFD heeft in haar grief aangevoerd dat zij wel bezwaar heeft tegen de tekst en dat ook tijdens de comparitie heeft gezegd. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord (onder 149) gesteld dat IBFD in eerste instantie slechts afwijzing en kostenveroordeling heeft gevraagd, dat zij ter comparitie nog een tweede kans heeft gekregen, zoals blijkt uit het vonnis onder 14 en dat zij er zich niet over kan beklagen dat geoordeeld wordt op basis van wat ze zelf naar voren brengt. Het hof begrijpt dat [geïntimeerde] zich er aldus op beroept dat het door IBFD in grief 16 gevoerde verweer tegen het gegeven bevel is gedekt door hetgeen van haar zijde ter comparitie in eerste aanleg zou zijn meegedeeld. Het hof verwerpt deze stellingname. Indien juist is dat namens IBFD in eerste aanleg zodanige mededeling is gedaan en IBFD zich op dit punt dus heeft gerefereerd - het hof laat dat in het midden -, rechtvaardigt dat niet de conclusie dat uit haar proceshouding ondubbelzinnig voortvloeit dat haar verweer op dit punt is prijsgegeven., waarbij opmerking verdient dat het verweer van IBFD in eerste aanleg nu juist inhield dat de uitlatingen in het Academic Report juist waren, in welk verweer besloten ligt dat de rectificatietekst onjuist is.
      
    
    
      3.21.
      IBFD maakt in grief 16 voorts bezwaar tegen de omschrijving van de groep aan wie de rectificatie gestuurd moet worden. De toevoeging “of van wie zij weet of zou moeten weten dat hij of zij van de inhoud van dit rapport heeft kennisgenomen” gaat volgens haar veel te ver. Ook deze klacht is gegrond. Voor zover de groep van geadresseerden aldus is omschreven, acht ook het hof het dictum van het bestreden vonnis te weinig scherp omlijnd.
      
    
    
      3.22.
      Het hof ziet zich voor de vraag gesteld of een bevel tot rectificatie alsnog moet worden gegeven in een andere vorm. [geïntimeerde] heeft immers subsidiair een bevel tot het sturen van een rectificatiebrief gevorderd “met een door uw rechtbank in goede justitie vast te stellen inhoud en strekking”. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Het gaat in deze zaak om uitlatingen die zijn gedaan in een Academic Report over 2013 dat is verschenen op 31 maart 2014, derhalve thans ruim twee jaar geleden. Ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep heeft IBFD rectificatiebrieven in de door [geïntimeerde] gewenste vorm doen uitgaan naar, zo begrijpt het hof, in elk geval de groep van geadresseerden die overblijft na schrapping van de toevoeging “of van wie zij weet of zou moeten weten dat hij of zij van de inhoud van dit rapport heeft kennisgenomen”. Dat het vonnis op dat onderdeel moet worden vernietigd, doet niet af aan het feitelijke gegeven dat het vonnis (in elk geval: in zoverre) is uitgevoerd. In het licht van dit een en ander ziet het hof niet in dat [geïntimeerde] thans nog een voldoende belang heeft bij toewijzing van zijn vordering in een andere vorm. Het hof zal deze vordering daarom geheel afwijzen.
      
    
    
      3.23.
      Grief 16 slaagt dus.
      
    
    
      3.24.
      Grief 18 behoeft bij deze stand van zaken geen bespreking.
      
    
    
      3.25.
      De slotsom is dat grief 16 slaagt en dat de grieven 13 t/m 15 slagen voor zover zij betrekking hebben op het voorschot op schadevergoeding. Het vonnis zal daarom gedeeltelijk worden vernietigd en voor het overige worden bekrachtigd. De vorderingen die IBFD heeft geformuleerd aan het slot van haar memorie onder ii t/m v stuiten reeds af op de regel dat niet voor het eerst in hoger beroep een eis in reconventie kan worden ingesteld. Bij deze uitkomst bestaat aanleiding de proceskosten in beide instanties te compenseren. In zoverre slaagt grief 17, die betrekking heeft op de proceskosten. Overeenkomstig de vordering van IBFD zal [geïntimeerde] worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen IBFD ter uitvoering van het bestreden vonnis voor zover in hoger beroep vernietigd heeft betaald. De vordering tot veroordeling van [geïntimeerde] op straffe van een dwangsom “om al datgene te doen dat nodig is om te bewerkstelligen dat de bedragen die door IBFD zijn gestort, worden terugbetaald dan wel dat de verstrekte bankgarantie wordt gegeven aan IBFD; dan wel al dat te doen dat nodig is om IBFD terug te brengen in de positie dat zij was voordat zij maatregelen nam om executie van dwangsommen te voorkomen” is niet toewijsbaar reeds omdat uit de eigen stellingen van IBFD niet kan volgen dat zij bij deze vordering voldoende belang heeft. Ten slotte bestaat evenmin voldoende belang bij de vordering die IBFD heeft geformuleerd in haar petitum onder viii, zodat daarop niet verder behoeft te worden ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het bestreden vonnis voor zover (i) IBFD daarbij onder II is veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 25.000,- als voorschot op schadevergoeding, (ii) IBFD daarbij onder III op straffe van een dwangsom is veroordeeld tot het versturen van een rectificatiebrief, (iii) IBFD daarbij onder IV en V is veroordeeld in de proceskosten (met nakosten);
    
    
    
      in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      wijst deze vorderingen af;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis voor het overige;
    
    
    
      bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van beide instanties draagt;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan IBFD hetgeen zij ter uitvoering van het vonnis voor zover bij dit arrest vernietigd heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van betaling tot de dag der voldoening en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. Kleene-Eijk, C.M. Aarts en R.J.F. Thiessen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 juni 2016.