ECLI:NL:GHDHA:2021:865, Gerechtshof Den Haag, 04-05-2021, 200.268.874/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-05-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid. Niet voldaan aan Beklamel-criterium. Is holdingvennootschap aan te merken als contractuele wederpartij bij overeenkomst van opdracht voor werkzaamheden in buitenland?

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer			: 200.268.874/01Zaaknummer rechtbank			: C/09/536935 / HA ZA 17-814
    
    
    Arrest van 4 mei 2021
    
    
      inzake
    
    
    Woodfever VOF (in liquidatie),
    
      gevestigd te Naaldwijk, gemeente Westland,
      appellante,
      hierna te noemen: Woodfever,
      advocaat: mr. M.J. Goedhart te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      1. [geïntimeerde 1],
    wonende te [woonplaats],
    
      2. HGE B.V.voorheen h.o.d.n. Harbour Group Europe B.V.,
    
      gevestigd te Den Haag,
      geïntimeerden,
      hierna te noemen: [geïntimeerde 1] respectievelijk HGE en gezamenlijk: [geïntimeerden],
      advocaat: mr. A.V. Paardekooper te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    Het verloop van de procedure in hoger beroep
    
    
      1.	Bij exploot van dagvaarding van 19 augustus 2019, hersteld bij exploot van 10 december 2019, is Woodfever in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Den Haag, Team Handel, tussen partijen gewezen vonnis van 22 mei 2019 (hierna: het bestreden vonnis). Bij memorie van grieven (met producties) heeft Woodfever vijf grieven aangevoerd. [geïntimeerden] hebben de grieven bij memorie van antwoord (met één productie) bestreden. Vervolgens heeft Woodfever een akte genomen. Tegelijkertijd hebben [geïntimeerden] een akte correctie memorie van antwoord genomen. Partijen hebben afgezien van het nemen van een antwoord-akte. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en is arrest bepaald.
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      
        De feiten
      
    
    
    
      2.	De door de rechtbank in het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal van die feiten uitgaan. Het gaat in deze zaak – samengevat – om het volgende (voor zover relevant aangevuld met feiten die evenmin ter discussie staan).
    
    
    
      2.1
      Woodfever exploiteerde een onderneming die zich bezighield met interieurbouw voor de horeca. Woodfever werd gedreven door twee vennoten, de heren [vennoot 1] en [vennoot 2] (hierna: [vennoot 2]). Woodfever is met ingang van 22 december 2017 ontbonden en heeft haar activiteiten overgedragen aan een nieuw opgerichte vennootschap Woodfever Hospitality Interior B.V.
      
    
    
      2.2
      
        [geïntimeerde 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van Multiply B.V., die op haar beurt enig aandeelhouder en bestuurder is van HGE.
      
    
    
      2.3
      HGE is onder meer enig aandeelhouder en bestuurder van de werkmaatschappijen Harbour Horeca B.V., Harbour Rotterdam B.V., Harbour Amsterdam B.V. en Oyster Holding B.V. (hierna: Oyster Holding).
      
    
    
      2.4
      Daarnaast is HGE bestuurder van en houdt zij 55% van de aandelen in Harbour Spanje B.V. (hierna: Harbour Spanje). Harbour Spanje is bestuurder en houdt 80% van de aandelen in Harbour Club Ibiza S.L., een vennootschap naar Spaans recht. Harbour Club Ibiza S.L. heeft op Ibiza een horecagelegenheid geëxploiteerd (hierna genoemd: Ibiza I). Ibiza I heeft haar onderneming gestaakt.  
      
    
    
      2.5
      Tot 19 december 2014 werd de helft van de aandelen in HGE gehouden door Workhouse B.V., een vennootschap van de heer [vennoot 3] (hierna: [vennoot 3]). [vennoot 3] is toen uitgekocht. 
      
    
    
      2.6
      
        [vennoot 3] is (indirect) aandeelhouder en bestuurder van Right Midfielder S.L., een vennootschap naar Spaans recht. Deze vennootschap exploiteert een horecagelegenheid te Ibiza onder de naam The Harbour Club Café (hierna: Ibiza II). 
      
    
    
      2.7
      Tot 4 mei 2017 was Oyster Holding enig aandeelhouder en bestuurder van The Oyster Club B.V. (hierna: The Oyster Club), waarin een horecagelegenheid werd geëxploiteerd in het Olympisch Stadion te Amsterdam onder de naam The Harbour Club Café.
      
    
    
      2.8
      Woodfever heeft een aantal jaren voor verschillende werkmaatschappijen van HGE werkzaamheden uitgevoerd. Zij leverde daarnaast regelmatig zaken aan werkmaatschappijen verbonden aan HGE. 
      
    
    
      2.9
      In november 2015 heeft [geïntimeerde 1] namens The Oyster Club aan Woodfever opdracht verstrekt voor de verbouwing van The Harbour Club Café te Amsterdam. Woodfever heeft haar werkzaamheden en geleverde zaken in rekening gebracht bij The Oyster Club in de periode van 2 november 2015 tot en met 11 mei 2016. De facturen van Woodfever belopen een bedrag van € 145.403,29. The Oyster Club heeft de facturen onbetaald gelaten.
      
    
    
      2.10
      Begin 2016 heeft Woodfever werkzaamheden verricht en zaken geleverd ten behoeve van de verbouwing van de door Ibiza I geëxploiteerde horecagelegenheid. Hiervoor heeft Woodfever op 8 maart 2016 aan Harbour Spanje een factuur (nr. 4624) gestuurd van € 115.798,21. 
      
    
    
      2.11
      Op 4 mei 2016 is The Harbour Club Café te Amsterdam door brand verwoest.  
      
    
    
      2.12
      
        Bij e-mail van 4 juli 2016 heeft Woodfever aan [geïntimeerde 1], voor zover thans van belang, het volgende bericht:
        “Beste [geïntimeerde 1],
        
          Hierbij stuur ik je een overzicht van de facturen/betalingen van de diverse facturen.
        
        
          Factuur 4624 is van Ibiza I, hier is nog geen betaling op geboekt.
        
        
          Factuur 4625 is van Barcelona, hierop zijn de aanbetalingen van 18 maart en 12 mei (2x € 50.000) [op] geboekt volgens de omschrijving
        
        
          Factuur 4723 is van Ibiza 2 Café, hierop is de aanbetaling van 31 maart afgeboekt € 25.000 zoals vermeld in de omschrijving.”
      
      
    
    
      2.13
      
        In reactie hierop heeft [geïntimeerde 1] bij e-mail van 7 juli 2016 aan Woodfever onder meer het volgende bericht:
        “We zijn ermee aan de slag.
        
          Zou sowieso alles zonder btw boeken en rechtstreeks aan de Spaanse SL’s factureren.
        
        
          Dit ook ivm me[e]t jullie eigen btw aangifte.”
      
      
    
    
      2.14
      Bij brief van 28 september 2016 heeft de advocaat van Woodfever Harbour Spanje gesommeerd om onder meer de factuur 4624 in verband met de werkzaamheden en leveringen voor Ibiza I te voldoen. Nadat Harbour Spanje had betwist dat zij de opdrachtgeefster was, heeft Woodfever aan Harbour Spanje een creditnota verstrekt en de werkzaamheden en leveringen bij factuur van 13 oktober 2016 (nr. 5008) in rekening gebracht bij HGE. Deze factuur is onbetaald gebleven.
      
    
    
      2.15
      Op 21 oktober 2016 heeft Woodfever de rechtbank Den Haag verzocht HGE in staat van faillissement te verklaren, omdat onder meer factuur nr. 5008 onbetaald bleef. Dit verzoek is bij beschikking van 22 november 2016 afgewezen. De rechtbank heeft geoordeeld dat het vorderingsrecht niet summierlijk is komen vast te staan, nu HGE de vordering gemotiveerd heeft betwist door te stellen dat HGE niet de opdracht heeft gegeven voor de werkzaamheden waarvoor betaling werd gevorderd en Woodfever derhalve geen vordering heeft op HGE, en Woodfever er niet in is geslaagd aan te tonen dat deze betwisting reeds aanstonds moet worden verworpen, aangezien zij geen overeenkomst in het geding heeft gebracht waaruit de grondslag voor de vordering blijkt.
      
    
    
      2.16
      Op 23 oktober 2016 is aan The Oyster Club surséance van betaling verleend.
      
    
    
      2.17
      Aan de schuldeisers van The Oyster Club is een akkoord aangeboden dat inhield, samengevat, dat een derde partij de aandelen van The Oyster Club zou overnemen en zou gaan procederen tegen de verzekeraar van The Oyster Club, Reaal N.V., die dekking voor de brand weigerde. Aan de schuldeisers zou maximaal 40% van de opbrengst van de gerechtelijke procedure worden uitgekeerd. Woodfever heeft tegen het akkoord gestemd. Aangezien een meerderheid van de schuldeisers heeft ingestemd, is het akkoord aangenomen.
      
    
    
      2.18
      Bij brief van 23 september 2016 heeft Woodfever [geïntimeerde 1] aansprakelijk gesteld voor de schade die Woodfever lijdt nu zij (vooralsnog) niet betaald heeft gekregen voor haar werkzaamheden en leveringen aan onder meer The Oyster Club en Ibiza I.
      
    
    
      2.19
      Op 17 januari 2017 heeft het hof de onder 2.15 bedoelde beschikking van de rechtbank Den Haag bekrachtigd. Woodfever is hierbij veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van HGE van € 2.506, welk bedrag Woodfever heeft betaald. 
      
    
    
      2.20
      Na op 24 maart 2017 verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag (hierna: de voorzieningenrechter) heeft HGE op 27 maart 2017 ten laste van [geïntimeerden] conservatoire beslagen laten leggen. 
      
    
    
      2.21
      Bij vonnis van 4 juli 2017 heeft de voorzieningenrechter in kort geding deze beslagen opgeheven. 
      
    
    
      2.22
      In 2018 heeft de rechtbank Den Haag de vorderingen van The Oyster Club jegens Reaal N.V. afgewezen. Tegen dit vonnis heeft The Oyster Club hoger beroep ingesteld.
      
      
        
          De procedure bij de rechtbank
        
      
      
    
    
      3.1
      
        Bij inleidende dagvaarding heeft Woodfever, na wijziging van eis, – samengevat – gevorderd:
        I	[geïntimeerde 1] te veroordelen aan Woodfever te voldoen het in 2.9 genoemde bedrag van € 145.403,29, ten titel van schadevergoeding, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 23 december 2016; en
        II	primair:
        HGE te veroordelen aan Woodfever te voldoen het in 2.10 genoemde bedrag van € 115.798,21, op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst van aanneming van werk, te vermeerderen met de contractuele rente van 1% per maand vanaf 1 november 2016 dan wel de wettelijke (handels)rente, alsmede een bedrag van € 3.721,78 ten titel van buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding;
        III	subsidiair:
        - te verklaren voor recht dat met betrekking tot de onbetaald gelaten factuur voor Ibiza I [geïntimeerde 1] in persoon dan wel in zijn hoedanigheid van (middellijk) bestuurder van de door hem gecontroleerde vennootschappen in het HGE-concern onrechtmatig heeft gehandeld en gehouden is tot vergoeding van de door Woodfever dientengevolge geleden schade;
        - [geïntimeerde 1] voorts te veroordelen aan Woodfever te voldoen het bedrag van € 115.798,21, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 november 2016;
        IV	[geïntimeerden] te veroordelen in de kosten van de procedure.
      
      
    
    
      3.2
      De rechtbank heeft de vorderingen van Woodfever tegen [geïntimeerde 1] (op grond van bestuurdersaansprakelijkheid) en tegen HGE (op grond van de gestelde overeenkomst) afgewezen, met veroordeling van Woodfever in de proceskosten.  
      
      
        
          De vordering in hoger beroep
        
      
      
    
    
      4.1
      Woodfever kan zich met deze beslissing van de rechtbank niet verenigen. In hoger beroep vordert zij dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Woodfever alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties. Voorts vordert Woodfever om [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen tot terugbetaling aan haar van al hetgeen zij op grond van het bestreden vonnis aan [geïntimeerden] heeft voldaan, te vermeerderen met wettelijke rente.
      
    
    
      4.2
      Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerden] gemotiveerd verweer gevoerd en verzocht tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en afwijzing van het door Woodfever in hoger beroep gevorderde, met veroordeling van Woodfever in de proceskosten.
      
      
        
          Beoordeling van de grieven
        
      
      
      
        
          Grief I: algemene klacht, afwijzing vorderingen
        
      
    
    
      5.1
      
        Grief I bevat de (algemene) klacht dat de vorderingen van Woodfever ten onrechte zijn afgewezen. Deze grief is onvoldoende gepreciseerd en behoeft daarom geen zelfstandige bespreking.
      
      
        
          Grief II: The Oyster Club, bestuurdersaansprakelijkheid [geïntimeerde 1]
        
      
      
    
    
      5.2
      
        Grief II is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde 1] als bestuurder niet onrechtmatig jegens Woodfever heeft gehandeld met betrekking tot de onbetaald gebleven facturen aan The Oyster Club. Volgens Woodfever heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat er onvoldoende aanleiding voor [geïntimeerde 1] was om de overeenkomst met Woodfever in november 2015 niet aan te gaan.
      
    
    
      5.3
      Woodfever voert daartoe aan dat [geïntimeerde 1] in november 2015, ten tijde van het verlenen van de opdracht aan Woodfever, wist dat The Oyster Club over onvoldoende liquiditeit beschikte om de facturen van Woodfever binnen redelijke termijn te voldoen en dat The Oyster Club ook geen verhaal bood omdat zij over onvoldoende (werk)kapitaal beschikte. Woodfever verwijst daarvoor naar de jaarcijfers van The Oyster Club over 2015 en 2016, waaruit een negatief eigen vermogen van € 237.131,- respectievelijk € 1.767.978,- blijkt. Volgens Woodfever waren in The Oyster Club ten tijde van het aangaan van de overeenkomst met Woodfever geen middelen aanwezig en bestond ook niet het voornemen om de vennootschap structureel van enige financiering te voorzien. Woodfever verwijt [geïntimeerde 1] dat hij de overeenkomst namens The Oyster Club met Woodfever is aangegaan, zonder aan Woodfever openheid van zaken te geven omtrent dit gebrek aan liquiditeiten en (werk)kapitaal en zijn bedoeling dat de facturen (pas) zouden worden voldaan uit de toekomstige inkomsten die The Oyster Club zou gaan genereren met de horecagelegenheid na de opening in 2016. Hiermee heeft [geïntimeerde 1] Woodfever blootgesteld aan risico’s die zij niet behoefde te verwachten. Dit (financiële) risico heeft zich ook gemanifesteerd door de brand begin mei 2016, waardoor de schuldeisers niet uit de exploitatie van de horecaonderneming voldaan konden worden. [geïntimeerde 1] heeft daarmee onrechtmatig jegens Woodfever gehandeld en hem kan daarvan ook een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt, aldus steeds Woodfever.
      
    
    
      5.4
      
        Het hof stelt het volgende voorop. De rechtbank heeft de maatstaf voor persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder op grond van onrechtmatige daad tegenover een schuldeiser van de vennootschap in r.o. 4.2 en 4.3 van het bestreden vonnis nader uiteengezet. Hiertegen komt Woodfever in haar grief (terecht) niet op. Ook het hof neemt deze (juiste) maatstaf tot uitgangspunt. Voor het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder voor schulden van de vennootschap is vereist dat de bestuurder ter zake van de benadeling van een schuldeiser van die vennootschap persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval.
        Uit het arrest Ontvanger/Roelofsen zijn twee categorieën van gevallen te onderscheiden die, naast andere denkbare gevallen, bij uitstek grond kunnen zijn voor persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder (HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758): 
        (i) indien de bestuurder namens de vennootschap een verbintenis is aangegaan en de vordering van de schuldeiser onbetaald blijft en onverhaalbaar blijkt, kan persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder worden aangenomen wanneer deze bij het aangaan van die verbintenis wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem persoonlijk ter zake van de benadeling geen ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521, NJ 1990/286 (Beklamel); 
        (ii) indien de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar contractuele verplichtingen niet nakomt, kan hem daarvan een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt wanneer de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Het gaat hierbij kort gezegd om frustratie van verhaal.
      
      
    
    
      5.5
      
        Woodfever beroept zich in haar grief op het onder (i) genoemde Beklamel-criterium.
        De vraag die in dit verband beantwoord moet worden is of [geïntimeerde 1] als (indirect) bestuurder van The Oyster Club op het moment dat hij in november 2015 namens The Oyster Club aan Woodfever de opdracht verleende om het interieur van de door The Oyster Club te exploiteren horecaonderneming te bouwen, wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat The Oyster Club haar verplichtingen tegenover Woodfever niet zou kunnen nakomen en ook geen verhaal zou bieden. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Redengevend hiervoor is het volgende.
      
    
    
      5.6
      Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat de jaarcijfers 2015 zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onvoldoende inzicht geven in de financiële toestand van The Oyster Club om te concluderen dat [geïntimeerde 1] op het moment van het verstrekken van de opdracht aan Woodfever in november 2015 wist of moest weten dat de verplichtingen die daaruit voortvloeiden niet zouden kunnen worden nagekomen en The Oyster Club ook geen verhaal zou kunnen bieden voor de daaruit voortvloeiende schade. Het hof voegt hier nog het volgende aan toe. Het enkele feit dat de vennootschap bij het aangaan van de overeenkomst een flink negatief eigen vermogen had is als zodanig onvoldoende om die conclusie op te baseren. Ook de jaarrekening over 2016 van The Oyster Club, waarnaar Woodfever in hoger beroep verwijst (productie 25 bij memorie van grieven), kan hiervoor niet als onderbouwing gelden, reeds niet omdat de opdracht aan Woodfever in november 2015 is verstrekt en dat moment – gelet op hetgeen hiervoor is overwogen – bepalend is voor de beoordeling van de wetenschap van [geïntimeerde 1]. Woodfever heeft verder ook niet toegelicht welk inzicht de jaarrekening 2016 geeft over de financiële positie van The Oyster Club in november 2015, en hoe deze kan dienen ter onderbouwing van haar standpunt dat voor [geïntimeerde 1] op dat moment bekend behoorde te zijn dat The Oyster Club niet zou kunnen betalen en ook geen verhaal zou bieden. 
      
    
    
      5.7
      De stelling van Woodfever dat The Oyster Club bij het aangaan van de overeenkomst met Woodfever niet over enige financiële middelen beschikte en in feite een lege vennootschap was, is door [geïntimeerden] gemotiveerd weersproken. Zij hebben daartoe aangevoerd dat een zustervennootschap van HGE (Crevecoer B.V.) in het kader van de overname van The Oyster Club - kort voor de opdracht aan Woodfever - door Oyster Holding, een financiering van € 1 miljoen aan The Oyster Club ter beschikking heeft gesteld (productie 18 bij conclusie van antwoord), die ook als kortlopende verplichting in de jaarrekening 2015 is opgenomen, en dat The Oyster Club van dit krediet voor een bedrag van ruim € 900.000,- gebruik heeft gemaakt (productie 22 bij memorie van antwoord). [geïntimeerden] hebben verder aangevoerd dat [geïntimeerde 1] bij het verlenen van de opdracht verwachtte dat de facturen van Woodfever uit de toekomstige inkomstenstroom van de horecaonderneming zouden kunnen worden voldaan. Ter onderbouwing hiervan hebben zij verwezen naar de omzetten van The Oyster Club over de eerste vier maanden van 2016 (productie 15 bij conclusie van antwoord) en een kopie van een overeenkomst die The Oyster Club op 24 maart 2016 heeft gesloten met de stichting Stichting EK Atletiek Amsterdam 2016 met betrekking tot de catering van een evenement in juli 2016 waarmee door The Oyster Club een omzet gerealiseerd zou worden van ca. € 530.000,- (productie 16 bij conclusie van antwoord). Woodfever heeft hiertegen niets ingebracht en in reactie hierop ook geen (nieuwe) feiten of omstandigheden aangevoerd die haar stelling dat het voor [geïntimeerde 1] ten tijde van de opdrachtverlening aan Woodfever (redelijkerwijs) voorzienbaar was dat The Oyster Club niet aan haar betalingsverplichtingen jegens Woodfever zou kunnen voldoen en daarvoor ook geen verhaal zou bieden, nader zouden kunnen onderbouwen. Dit betekent dat aan bewijs niet wordt toegekomen. Dat [geïntimeerde 1] de verwachting heeft gehad dat de facturen van Woodfever betaald zouden kunnen worden uit de toekomstige omzet en het ter beschikking gestelde krediet acht het hof gelet op het voorgaande niet ongerechtvaardigd, laat staan zodanig onzorgvuldig dat hem persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het hof tekent daarbij aan dat niet in geschil is dat de facturen uiteindelijk onbetaald zijn gelaten als gevolg van de brand op 4 mei 2016 en de weigering van de verzekeraar uit te keren, die tot een staking van de horecaonderneming hebben geleid. Niet gesteld of gebleken is dat deze gebeurtenissen voor [geïntimeerde 1] voorzienbaar waren dan wel dat hem daarvan een persoonlijk ernstig verwijt valt te maken. [geïntimeerde 1] heeft naar het oordeel van het hof dan ook geen onverantwoord ondernemersrisico genomen door namens The Oyster Club in november 2015 met Woodfever de overeenkomst aan te gaan. Uit het voorgaande vloeit tevens voort dat [geïntimeerde 1] evenmin gehouden was – en hem persoonlijk valt daarvan daarom ook geen ernstig verwijt te maken – om Woodfever ten tijde van de opdrachtverlening in te lichten over de financiële positie van The Oyster Club dan wel zijn bedoeling dat Woodfever (mede) uit de toekomstige omzet zou worden voldaan.
      
    
    
      5.8
      De slotsom is dat grief II faalt.
      
      
        
          Grief III: Ibiza I, vordering jegens HGE op grond van overeenkomst van opdracht
        
      
      
    
    
      5.9
      Met grief III komt Woodfever op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij onvoldoende heeft gesteld om aannemelijk te maken dat HGE de opdrachtgeefster was van Woodfever voor de verbouwing van de horecagelegenheid Ibiza I. 
      
    
    
      5.10
      Woodfever heeft hiertegen – samengevat – het volgende aangevoerd. 
      ( a) De opdracht voor de verbouwing van Ibiza I is mondeling door [vennoot 3] aan Woodfever gegeven. Woodfever deed al jarenlang zaken met HGE in de personen van [vennoot 3] en [geïntimeerde 1]. Zij wist niet beter dan dat HGE vertegenwoordigd werd door [geïntimeerde 1] en [vennoot 3] en dat beiden opdracht aan haar konden geven met betrekking tot de door HGE uitgebate horecagelegenheden. Woodfever verwijst hiervoor naar de getuigenverklaringen van [vennoot 2] en [vennoot 3] die op 27 juni 2019 in een andere procedure bij de rechtbank Den Haag zijn afgelegd (productie 29 bij memorie van grieven). 
      ( b) Harbour Spanje aan wie Woodfever de werkzaamheden voor Ibiza I (en II) in eerste instantie (abusievelijk) had gefactureerd, heeft betwist dat zij opdracht heeft verleend aan Woodfever en is dus geen contractspartij. 
      ( c) [geïntimeerde 1] heeft toen - pas ruimschoots na het uitvoeren van de werkzaamheden - aan Woodfever gesuggereerd in zijn e-mail van 7 juli 2016 om de facturen op naam van de Spaanse SL’s te stellen “[d]it ook in verband me[e]t jullie eigen btw aangifte”. 
      ( d) Woodfever was daarvóór niet bekend met het bestaan van deze Spaanse vennootschappen en had ook niet eerder dan begin juli 2016 vernomen opdracht te hebben verkregen vanuit deze door [geïntimeerde 1] genoemde Spaanse vennootschappen. Woodfever zou daarmee ook niet hebben ingestemd omdat zij niet wilde contracteren met buitenlandse vennootschappen.
      ( e) Door HGE is voor de verbouwing van Ibiza II een aanbetaling gedaan. 
      ( f) Nadat de activiteiten in Ibiza I in 2016 zijn gestaakt, is de onderneming in Ibiza I door middel van een activa/passiva-transactie door HGE verkocht aan een Spaanse ondernemer. Volgens Woodfever is HGE dan ook primair aansprakelijk voor de betaling van de openstaande facturen van Woodfever met betrekking tot de werkzaamheden voor Ibiza I omdat zij mocht menen dat HGE de opdracht aan Woodfever heeft verleend en dus de contractspartij van Woodfever is.
      
    
    
      5.11
      Het hof oordeelt hierover als volgt. Niet in geschil is dat vanuit het HGE-concern aan Woodfever opdracht is verleend voor de werkzaamheden ten behoeve van Ibiza I en dat Woodfever deze werkzaamheden ook heeft uitgevoerd. De vraag die beantwoord moet worden is of HGE als opdrachtgeefster voor deze werkzaamheden en dus als contractspartij van Woodfever moet worden aangemerkt.
      
    
    
      5.12
      
        Woodfever heeft gesteld dat de opdracht voor de verbouwing van Ibiza I door [vennoot 3] namens HGE mondeling aan haar is gegeven. [geïntimeerden] hebben niet (althans onvoldoende) weersproken dat [vennoot 3] opdracht voor de werkzaamheden heeft gegeven, maar betogen dat [vennoot 3] deze opdracht niet (mede) namens HGE heeft verstrekt en ook niet bevoegd is om namens HGE op te treden. Volgens [geïntimeerden] is slechts [geïntimeerde 1] bevoegd tot vertegenwoordiging van HGE, zoals ook blijkt uit het handelsregister. Het hof volgt [geïntimeerden] niet in dit betoog. De door Woodfever in hoger beroep overgelegde getuigenverklaringen van [vennoot 2] en [vennoot 3] werpen nader licht op de wijze waarop partijen in het verleden hebben gehandeld en op de werkverhouding tussen [geïntimeerde 1] en [vennoot 3] (productie 29 bij memorie van grieven). [vennoot 2] verklaart daarin, voor zover op dit punt van belang, als volgt: “Harbour Club is jarenlang mijn grootste klant geweest. In dat verband ging ik om met [vennoot 3] en [geïntimeerde 1]. (…) We hadden een vertrouwensband en bouwden alle horeca zaken voor hen. Dat wil zeggen voor de Harbour Club en onderliggende B.V.’s. (…) [vennoot 3] was de creatieve man met wie wij alles bedachten, [geïntimeerde 1] was de financiële man. [vennoot 3] was eigenlijk mijn contactpersoon. (…) Het contact met [geïntimeerde 1] was oppervlakkiger, omdat dat ging over de financiële zaken. (…) In principe maakte ik de afspraken met [vennoot 3]”. In zijn verklaring bevestigt [vennoot 3] deze werkrelatie tussen partijen: “Ik was operationeel leidinggevende. In de relatie naar [vennoot 2] [[vennoot 2], hof] was ik het die bouwkundig en verbouwingtechnisch de opdrachten gaf. (…) [vennoot 2] deed voor Harbour alle bouwwerkzaamheden. Alles waar ik toestemming voor gaf deed ik in overleg met [geïntimeerde 1], (…)”. [geïntimeerden] bevestigen dit laatste onder randnr 26 van de memorie van antwoord. Dat de opdracht voor Ibiza I door [vennoot 3] niet in overleg met [geïntimeerde 1] is gegeven, is door [geïntimeerden] niet gesteld en ook niet gebleken. [geïntimeerde 1] moet volledig op de hoogte worden geacht van de door Woodfever uitgevoerde werkzaamheden ten behoeve van Ibiza I, zoals ook blijkt uit zijn e-mail van 7 juli 2016 aan Woodfever. Het hof tekent daarbij nog aan dat ook in zijn algemeenheid niet geldt dat alleen degene die in het handelsregister staat vermeld bevoegd is de vennootschap te vertegenwoordigen. 
        Voor de beantwoording van de vraag of [vennoot 3] bij het sluiten van de overeenkomst is opgetreden namens HGE of een andere rechtspersoon, hangt het af wat de betrokken personen daarover tegenover elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. In dit verband is het volgende van belang.
      
      
    
    
      5.13
      Vast staat dat Woodfever jarenlang werkzaamheden heeft uitgevoerd voor HGE en de verschillende werkmaatschappijen van HGE en dat – buiten de in deze procedure ter discussie staande bedragen – ook altijd voor de werkzaamheden is betaald. Ook als het voor partijen de gebruikelijke gang van zaken was, zoals [geïntimeerden] hebben aangevoerd, dat de overeenkomsten voor het verrichten van werkzaamheden werden gesloten tussen Woodfever en de werkmaatschappij ten behoeve van wie die werkzaamheden werden gedaan en dat de facturen ook werden betaald door de betreffende werkmaatschappij, dan houdt dat nog niet in dat dat ook bij de opdracht voor Ibiza I het geval was. Bij akte heeft Woodfever gesteld dat er bij de samenwerking tussen partijen nimmer onduidelijkheid was over de partij waarmee Woodfever contracteerde. In deze zaak is dat in zoverre anders gegaan dat niet in geschil is dat [vennoot 3] bij het verstrekken van de opdracht voor Ibiza I aan Woodfever niet heeft uitgesproken dat hij de opdracht gaf namens een Spaanse rechtspersoon. Het hof begrijpt de stellingen van Woodfever zo dat [vennoot 3] in het geheel niet heeft benoemd namens welke rechtspersoon hij optrad. Vervolgens heeft Harbour Spanje, waarvan HGE bestuurder is en aan welke dochtervennootschap Woodfever in eerste instantie had gefactureerd, zich op het standpunt gesteld dat zij de facturen niet behoefde te voldoen omdat zij geen opdracht had verleend. Eerst op dat moment - nadat de werkzaamheden voor Ibiza I al waren afgerond - heeft [geïntimeerde 1] (in zijn e-mail van 7 juli 2016) aan Woodfever gesuggereerd om aan een Spaanse SL te factureren. Woodfever heeft onbetwist gesteld dat zij (tot begin juli 2016) niet op de hoogte was van het bestaan van deze Spaanse vennootschap en dat zij ook niet zou hebben ingestemd om met een buitenlandse entiteit te contracteren vanwege het inningsrisico.
      
    
    
      5.14
      
        [geïntimeerden] hebben nog betoogd dat Woodfever ervan uit kon gaan (‘voor lief heeft genomen’) dat een buitenlandse vennootschap haar opdrachtgever zou zijn door werkzaamheden voor een horecagelegenheid in het buitenland te verrichten. Het hof verwerpt dit betoog. Ook als het gebruikelijk was dat Woodfever haar werkzaamheden factureerde aan de werkmaatschappij ten behoeve van wie de werkzaamheden werden verricht, rechtvaardigt dat niet de conclusie dat dit ook geldt voor een horecagelegenheid in het buitenland. Gesteld noch gebleken is dat het gangbaar was dat Woodfever aan een buitenlandse entiteit factureerde dan wel door een buitenlandse entiteit werd betaald, ook niet voor werkzaamheden ten behoeve van in het buitenland gelegen horecagelegenheden. Uit de gedingstukken volgt dat HGE met betrekking tot eerdere werkzaamheden voor Ibiza I (op 28 maart 2013) een aanbetaling heeft gedaan (productie 18 bij dagvaarding, conclusie van antwoord, rn. 4.36 onder v). Dat het voor Woodfever een wezenlijk verschil maakte of zij met een buitenlandse entiteit of een Nederlandse vennootschap als opdrachtgeefster te maken had in verband met haar verhaalsmogelijkheden en dat zij om die reden niet met een Spaanse wederpartij zou hebben gecontracteerd, komt het hof aannemelijk voor. Ook als Woodfever het niet relevant vond wie haar contractuele wederpartij was, hadden [geïntimeerden] zich dat ook moeten realiseren. Door Woodfever niet direct bij het verlenen van de opdracht, maar eerst nadat al het werk was uitgevoerd te confronteren met een Spaanse wederpartij, hebben [geïntimeerden] onduidelijkheid over de contractuele wederpartij gecreëerd, die voor hun rekening moet blijven. In het licht van al deze omstandigheden mocht Woodfever er naar het oordeel van het hof van uitgaan dat de opdracht voor de werkzaamheden ten behoeve van Ibiza I door ([vennoot 3] namens) HGE was gegeven en dat HGE haar contractspartij was. Dat HGE een financiële holding is die slechts beheersactiviteiten verricht, zoals [geïntimeerden] hebben aangevoerd, maakt dit niet anders. Niet betwist is dat HGE eerder een aanbetaling heeft gedaan voor Ibiza I en ook de onderneming van Ibiza I heeft verkocht nadat de activiteiten in Ibiza I in 2016 zijn gestaakt. Het resultaat van de werkzaamheden van Woodfever is daarbij kennelijk aan haar ten gunste gekomen. De conclusie is dat HGE als opdrachtgeefster voor de werkzaamheden ten behoeve van Ibiza I aangemerkt dient te worden. HGE is daarom aansprakelijk is voor de betaling van de openstaande factuur voor Ibiza I. Dit betekent dat grief III doelt treft.
      
    
    
      5.15
      Het voorgaande brengt mee dat de (primair) gevorderde veroordeling van HGE tot betaling van een bedrag van € 115.798,21 toewijsbaar is. Tot betaling van dit bedrag aan Woodfever zal HGE worden veroordeeld. De gevorderde contractuele rente over dit bedrag zal worden afgewezen, nu [geïntimeerden] hebben betwist dat partijen contractuele rente zijn overeengekomen en Woodfever haar vordering op dit punt (in hoger beroep) niet nader heeft onderbouwd. Het hof zal de gevorderde wettelijke handelsrente conform artikel 6:119a BW over het bedrag van € 115.798,21 vanaf 1 november 2016 toewijzen, nu deze vordering op de wet is gegrond en daartegen verder geen verweer is gevoerd.
      
    
    
      5.16
      Woodfever maakt tevens aanspraak op buitengerechtelijke incassokosten ad € 3.721,78. Woodfever heeft voldoende gesteld en onderbouwd (dagvaarding rn. 72 en productie 16 bij dagvaarding) dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. [geïntimeerden] hebben dit niet weersproken. Het gevorderde bedrag is echter hoger dan het in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (BIK) bepaalde tarief. De buitengerechtelijke kosten zullen dan ook worden toegewezen tot het daar genoemde tarief, wat gelet op het toegewezen bedrag in hoofdsom neerkomt op een bedrag van € 1.932,98. Ook de daarover gevorderde wettelijke rente zal als onweersproken worden toegewezen.
      
      
        
          Grief IV: Ibiza I, bestuurdersaansprakelijkheid [geïntimeerde 1]
        
      
      
    
    
      5.17
      Nu de (primaire) vordering van Woodfever tot betaling van de factuur voor Ibiza I jegens HGE zal worden toegewezen, behoeft grief IV – die opkomt tegen de afwijzing van de door Woodfever subsidiair ingestelde vordering jegens [geïntimeerde 1] op grond van bestuurdersaansprakelijkheid met betrekking tot de onbetaald gelaten factuur voor Ibiza I – verder geen bespreking.
      
      
        
          Grief V: proceskostenveroordeling
        
      
      
    
    
      5.18
      Gelet op het voorgaande slaagt ook grief V, die is gericht tegen de veroordeling van Woodfever in de proceskosten in eerste aanleg. Nu de vordering van Woodfever jegens HGE in hoger beroep alsnog zal worden toegewezen, leidt dit ertoe dat Woodfever in eerste aanleg ten onrechte in de proceskosten is veroordeeld. Het hof ziet aanleiding om de proceskosten in eerste aanleg te compenseren gelet op de afwijzing van de vordering van Woodfever jegens [geïntimeerde 1], die in hoger beroep in stand blijft, hetgeen betekent dat in eerste aanleg beide partijen over en weer deels in het (on)gelijk zijn gesteld.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
      
        6.		Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing. Nu het hoger beroep (deels) slaagt, zal het bestreden vonnis worden vernietigd, voor zover daarbij de vordering van Woodfever jegens HGE is afgewezen en Woodfever is veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg. Het hof zal de vordering van Woodfever jegens HGE alsnog toewijzen, met rente en kosten zoals in het dictum bepaald. Ook zal [geïntimeerden] hoofdelijk worden veroordeeld tot terugbetaling aan Woodfever van al hetgeen zij op grond van het bestreden vonnis aan hen heeft voldaan, met wettelijke rente.
        Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, voor zover daarbij de vordering jegens [geïntimeerde 1] is afgewezen aangezien grief II (en IV) geen doel treffen. Gelet op de uitkomst van het hoger beroep, waarin beide partijen opnieuw deels in het ongelijk zijn gesteld, en het feit dat HGE en [geïntimeerde 1] gezamenlijk verweer hebben gevoerd, ziet het hof aanleiding de proceskosten zowel in eerste aanleg als in hoger beroep te compenseren. Dit betekent dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        vernietigt het vonnis van de rechtbank Den Haag, Team Handel, van 22 mei 2019, voor zover daarbij de vordering van Woodfever jegens HGE is afgewezen en Woodfever is veroordeeld in de proceskosten;
      
      
        bekrachtigt dit vonnis van de rechtbank Den Haag van 22 mei 2019 voor het overige,
      
    
    
    
      
        en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      
        veroordeelt HGE aan Woodfever te voldoen een bedrag van € 115.798,21, vermeerderd met de wettelijke handelsrente conform artikel 6:119a BW vanaf 1 november 2016 tot de dag der algehele voldoening;
      
      
        veroordeelt HGE aan Woodfever te voldoen een bedrag van € 1.932,98 aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding (5 juli 2017) tot de dag der algehele voldoening;
      
      
        veroordeelt [geïntimeerden] (hoofdelijk) tot terugbetaling aan Woodfever van al hetgeen Woodfever op grond van het bestreden vonnis aan hen heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment van voldoening tot de dag der algehele (terug)betaling;
      
      
        compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep, in de zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
      
      
        wijst af het door Woodfever meer of anders gevorderde; 
      
      
        verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. de Heer, M.C.M. van Dijk en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 mei 2021 in aanwezigheid van de griffier.