ECLI:NL:GHDHA:2018:237, Gerechtshof Den Haag, 20-02-2018, 200.186.593/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2018-02-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: faillissementspauliana, samenstel van rechtshandelingen, rechthandeling om niet

GERECHTSHOF DEN HAAG   
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.186.593/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: C/09/483116/ HA ZA 15-209 
    
    
  
  
    arrest van 20 februari 2018
    
    
      inzake
    
    
    
      1. [Beheer B.V.],
    gevestigd te Den Haag,
    
      2. [naam 2],
    
      wonende te Den Haag,
      appellanten, 
      hierna afzonderlijk te noemen: [Beheer B.V.] , respectievelijk [appellant 2] en gezamenlijk [appellanten] , 
      advocaat: mr. E.A.H. ten Berge te Naaldwijk,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [naam 1] in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Kijfhoek Onroerend Goed B.V. (hierna: Kijfhoek),
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de curator,
      advocaat: mr. J.E. Maats-Stokx te Utrecht.
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 24 november 2015 is [appellanten] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 21 oktober 2015.
      Bij memorie van grieven met producties heeft [appellanten] tien grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft de curator de grieven bestreden. 
    
    
    
      Vervolgens hebben partijen op 12 december 2017 de zaak doen bepleiten, [appellanten] door mr. F.J. Hordijk, advocaat te Den Haag, de curator heeft in zijn eigen zaak het woord gevoerd,  beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en is arrest gevraagd.
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      2.1.
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder alinea 2 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Met grief I klaagt  dat de rechtbank in het bestreden vonnis een aantal feiten niet heeft opgenomen onder “de feiten” en deze niet heeft meegewogen. Het hof ziet in deze grief aanleiding om in hoger beroep de feiten opnieuw vast te stellen.
      
    
    
      2.2.
      Het hof zal in hoger beroep uitgaan van de volgende feiten, nu die feiten enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet of onvoldoende zijn betwist. 
      
      a. Kijfhoek is bij vonnis van de rechtbank Den Haag van 20 mei 2014 in staat van faillissement verklaard.
      
      b. Kijfhoek was ten tijde van haar faillissement eigenaar van het vastgoed bestaande uit (in ieder geval) werkplaatsen met kantoorruimten, een parkeerkelder en een binnenterrein gelegen aan de [straatnaam] ongenummerd te Voorburg (hierna: het vastgoed).
      
      c. Op 15 mei 2008 heeft [appellant 2] aan [X] , B&A Vastgoed B.V. (hierna: B&A), [Y] (hierna: [Y] ) en Zeeruiter Vastgoed B.V. (hierna: Zeeruiter) een bedrag van € 300.000 geleend, deze lening is vastgelegd in een notariële akte van dezelfde datum. In deze akte is geen zekerheidsstelling opgenomen. Kijfhoek is geen partij bij deze akte.
      
      d. Bij notariële akte van 16 mei 2008 heeft Kijfhoek een tweede hypotheek gevestigd op het vastgoed ten behoeve van [Z] Beheermaatschappij B.V. en Brinkstaete Beheer- en Exploitatiemaatschappij B.V. Uit deze akte blijkt dat op dat moment op het vastgoed een eerste hypotheek rustte ten behoeve van ABN AMRO Bank N.V.  
      
      e. Op 23 oktober 2008 hebben [X] en B&A aan Zeeruiter en acht andere vennootschappen, waaronder Kijfhoek, een bedrag van € 5.000.000 geleend, waarvoor door deze vennootschappen zekerheden zijn gesteld op 122 onroerende zaken. Deze lening en de zekerheden zijn neergelegd in een notariële akte van dezelfde datum. In deze akte heeft Kijfhoek zich jegens [X] en B&A verbonden te hunner gunste een hypotheekrecht te vestigen op het vastgoed, dat op dat moment was belast met een recht van eerste en tweede hypotheek ten behoeve van derden. B&A verkreeg daarmee een recht van derde hypotheek.
      
        De akte bevat onder andere de volgende bepalingen:
        “(…) 1. Looptijd
        De geldlening is –tenzij deze wordt verlengd – verstrekt voor een tijdsduur die eindigt één (1) jaar na heden. (…)
      
      4. verbodsbepalingen
      De onderpanden mag zonder schriftelijke toestemming van de hypotheekhouder (…)
      - niet worden verhuurd of verpacht (…)
      5. medeonderpand
      De aan de onderpanden aangebrachte veranderingen of toevoegingen – ook die welke zouden vallen onder het verbod vermeld onder 4 – mogen in geen geval weggenomen worden, Zij zullen mede tot onderpand voor de verzekerde vordering strekken (…)”
      
      f. Op 28 augustus 2009 heeft [Beheer B.V.] aan [Y] en Zeeruiter en [X] en Vibey Vastgoed B.V. een geldlening van € 164.000 verstrekt. Deze geldlening is neergelegd in een onderhandse akte van dezelfde datum. In artikel 7 van deze akte is bepaald dat Schuldenaars (hof: [Y]  en Zeeruiter en [X] en Vitey vastgoed B.V.) als “onderpand voor deze lening verpanding geven van aandelen Norofoer bv, Vitey vastgoed bv en Zeeruiter”.
      Kijfhoek is geen partij bij deze akte.
      
      g. Bij notariële akte van 20 maart 2012 heeft Kijfhoek ten behoeve van BankA Financiële Diensten (hierna: BankA) een hypotheek op het vastgoed gevestigd. Blijkens de akte had B&A op dat moment een recht van vierde hypotheek. BankA verkreeg aldus een recht van vijfde hypotheek. Blijkens de akte heeft B&A er in toegestemd dat het recht van hypotheek van BankA een hogere rangorde zou hebben dan het recht van B&A.
      
      h. Op 20 april 2012 hebben [Y] en Zeeruiter bij onderhandse akte van 27 april 2012 overgenomen van [X] en B&A hun deel van de schuld uit hoofde van de lening oorspronkelijk € 164.409 (L20090828-002) en hebben [Y] en Zeeruiter deze laatste gevrijwaard voor verhaal door [Beheer B.V.] en [Beheer B.V.] heeft [X] en B&A kwijting verleend. 
      Bij aanvullende onderhandse akte vastgelegd op 26 april 2012 tussen [Beheer B.V.] aan de ene kant en B&A en [X] en Zeeruiter en [Y] aan de andere kant hebben B&A en [X] in ruil voor de kwijting die zij krijgen van [Beheer B.V.] aan [Beheer B.V.] de hypothecaire zekerheid die zij hebben op het vastgoed als zekerheid verstrekt. Kijfhoek is geen partij bij deze akten.
      
      i. Op 1 februari 2013 heeft Kijfhoek een huurovereenkomst gesloten met Kringloop Voorburg Thrift Store B.V. (hierna: de huurder) met betrekking tot het vastgoed (hierna: de huurovereenkomst). De huurprijs was € 42.000 (exclusief BTW) per jaar . De totale verplichting per maand inclusief BTW was € 4.235.
      
      j. Op 14 februari 2013 heeft  € 21.000 aan Kijfhoek en [Y] geleend (L20130214-001). Deze lening is neergelegd in een onderhandse akte van dezelfde datum.
      In artikel 7 van deze akte is bepaald dat Schuldenaar (hof: [Y] als vertegenwoordiger van Kijfhoek) hypotheek geeft voor deze lening middels voeging van deze lening aan de reeds bestaande hypotheek bekend onder dossier nr DS/2012.000285.01 [Q] notarissen op perceel [straatnaam] ongenummerd te Voorburg.
      
      k. Op 19 februari 2013 heeft  € 25.000 aan Kijfhoek en [Y] geleend (L20130219-001). Deze lening is neergelegd in een onderhandse akte  van dezelfde datum. In artikel 7 van deze akte is bepaald dat Schuldenaar (hof: [Y] als vertegenwoordiger van Kijfhoek) hypotheek geeft voor deze lening middels voeging van deze lening aan de reeds bestaande hypotheek bekend onder dossier nr DS/2012.000285.01 [Q] notarissen op perceel [straatnaam] ongenummerd te Voorburg.
      
      l. Op 8 mei 2013 hebben de volgende rechtshandelingen plaatsgevonden. 
      - [Y] , Zeeruiter, [X] , B&A en [appellant 2] hebben bij notariële akte het gedeelte van de schuld van € 300.000, inmiddels met rente opgelopen tot € 356.320, dat toe te rekenen valt aan [appellant 2] en B&A, overgedragen aan [Y] en Zeeruiter. In deze akte is mede opgenomen dat [appellant 2] of een aan hem gelieerde vennootschap een extra zekerheid krijgt tot terugbetaling van genoemde € 356.320 door [Y] en Zeeruiter en/of Kijfhoek middels een afzonderlijke akte van pandrecht op huurpenningen.
      
        In deze akte verklaart [appellant 2] niets meer van [X] en B&A te vorderen te hebben. In de akte is ook opgenomen dat met het tekenen van deze akte [X] en B&A royement verstrekt om niet aan Kijfhoek van het bij notariële akte van 23 oktober 2008 verstrekte hypotheekrecht voor zover dit rust op het vastgoed.
        Kijfhoek is geen partij bij deze akte.
      
      - Het hypotheekrecht van [X] en B&A is geroyeerd. Door het wegvallen van dit recht verkreeg BankA het recht van derde hypotheekhouder.
      - Kijfhoek heeft bij notariële akte aan [appellanten] de huurpenningen van het vastgoed (stil) verpand tot meerdere zekerheid voor de terugbetaling van de op 15 mei 2008 door [Y] en Zeeruiter aangegane lening van € 300.000, inmiddels met rente opgelopen tot € 356.320. 
      
      m. Op 10 mei 2013 heeft [appellanten] € 5.000 aan Kijfhoek en [Y] geleend (L20130510-001). Deze lening is neergelegd in een onderhandse akte van dezelfde datum. In artikel 7 van deze akte is bepaald dat Schuldenaar (hof: [Y] als vertegenwoordiger van Kijfhoek) hypotheek geeft voor deze lening middels voeging van deze lening aan de reeds bestaande hypotheek bekend onder dossier nr DS/2012.000285.01 [Q] notarissen op perceel [straatnaam] ongenummerd te Voorburg.
      
      n. Op 25 juli 2013 is het stil pandrecht openbaar gemaakt. De huurder heeft vanaf dit moment de huurpenningen aan  afgedragen.
      
      o. Bij notariële akte van 4 juni 2013 heeft Kijfhoek als hypotheekgever het recht van hypotheek verleend aan [appellant 2] op het vastgoed tot meerdere zekerheid voor de terugbetaling van de op 15 mei 2008 door [Y] en Zeeruiter aangegane lening van € 300.000, inmiddels met rente opgelopen tot € 356.320 en voor de geldlening van € 164.409, inmiddels met rente opgelopen tot € 232.327,16. Blijkens de akte was het vastgoed toen belast met een eerste hypotheek ten behoeve van [naam 3] en Brinkstaete, een tweede hypotheek ten behoeve van [Verenigingen B.V.] , een derde hypotheek ten behoeve van BankA en twee executoriale beslagen. Bij inschrijving in het register verkreeg het hypotheekrecht de vierde rang.
      
      p. Op 4 oktober 2013 is BankA in staat van faillissement verklaard.
      
      q. De eerste hypotheekhouder heeft op 21 april 2015 het vastgoed openbaar laten verkopen. Het transport heeft plaatsgevonden op 21 juli 2015. Uit de opbrengst zijn de eerste en tweede hypotheekhouders voldaan. BankA is als derde hypotheekhouder gedeeltelijk voldaan. In het kader van een schikking met de curator heeft BankA uit de door haar ontvangen opbrengst € 31.605,39 voldaan aan de boedel van Kijfhoek. 
      
      s.  heeft tot de datum van het transport vermeld onder q. de huurpenningen geïnd.
      
    
    
      2.3.
      In deze procedure heeft  gevorderd – kort samengevat –
      
        
          een verklaring voor recht dat (i) de verpanding van de huurpenningen zoals vastgelegd in de notariële akten van cessie en stille verpanding van 8 mei 2013 en (ii) de verlening van het vierde hypotheekrecht aan  bij notariële akte van 4 juni 2013, paulianeus en door de curator buitengerechtelijk vernietigd zijn;
        
        
          hoofdelijke veroordeling van  tot betaling aan de boedel van de door  ten behoeve van gefailleerde ontvangen huurtermijnen, primair vanaf de datum van openbaarmaking van het stille pandrecht en subsidiair vanaf de datum van het faillissement;
        
        
          hoofdelijke veroordeling van  tot betaling van de ten behoeve van gefailleerde ontvangen huurtermijnen met ingang van week 7 van 2015;
        
        
          veroordeling van [appellanten] tot betaling van buitengerechtelijke kosten en proceskosten, waaronder de kosten van het beslag.
        
      
      
    
    
      2.4.
      
        De rechtbank heeft met uitzondering van de gevorderde buitengerechtelijke kosten, de vorderingen van de curator toegewezen. Ten aanzien van de huurpenningen heeft de rechtbank het onder A. primair gevorderde toegewezen.
        De rechtbank heeft aan dit oordeel ten grondslag gelegd dat art. 42 Faillissementswet (Fw) het toetsingskader vormt in deze zaak. Vervolgens heeft zij geoordeeld – kort gezegd – dat
      
      
        
          i)  niet heeft weersproken dat schuldeisers door de rechtshandelingen zijn benadeeld en evenmin dat bij Kijfhoek sprake was van wetenschap van die benadeling; 
        
        
          ii) geen sprake is van een tegenprestatie; 
        
        
          iii) nu de rechtshandelingen om niet zijn verricht, in het midden kan blijven of  wist of behoorde te weten dat benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn van het vestigen van de zekerheden;
        
        
          iv) de conclusie is dat de curator de rechtshandelingen waarbij het pandrecht en het hypotheekrecht zijn gevestigd rechtsgeldig heeft vernietigd;
        
        
          v) dit meebrengt dat voor de bevoegdheid tot inning van huurtermijnen die door openbaarmaking van het pandrecht op  is komen te rusten, met terugwerkende kracht de grondslag heeft ontbroken en dat  is gehouden hetgeen door haar is geïnd af te dragen aan de boedel.
        
      
      
    
    
      2.5.
      Tijdens het pleidooi in hoger beroep hebben partijen geconstateerd dat de vernietiging van het (vierde) hypotheekrecht niet (meer) relevant is nu is gebleken dat bij de verdeling van de executieopbrengst de derde hypotheekhouder weliswaar batig gerangschikt was, maar niet geheel is voldaan.  heeft ter zitting bevestigd dat tegen deze achtergrond de grieven voor zover zij betrekking hebben op het hypotheekrecht geen bespreking meer behoeven. Het hof zal zich derhalve beperken tot de bespreking van de grieven die zich richten tegen het oordeel van de rechtbank voor zover dit de verpanding van de huurpenningen betreft. 
      
    
    
      2.6.
      In hoger beroep is niet langer in geschil dat art. 42 Fw het toetsingskader vormt in deze zaak en ook het hof onderschrijft dit. Dit artikel bepaalt in lid 1 (voor zover van belang) dat de curator ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar voor de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring kan vernietigen. Ingevolge lid 2 van dit artikel (voor zover van belang) kan een rechtshandeling anders dan om niet, die meerzijdig is, wegens benadeling slechts worden vernietigd, indien ook degenen met wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. 
      
    
    
      2.7.
      
        Met grief II betwist  dat de schuldeisers door de verpanding zijn benadeeld en dat er bij Kijfhoek sprake was van wetenschap van benadeling. De grieven III, IV en V bestrijden het oordeel dat sprake is van een onverplichte rechtshandeling en een rechtshandeling om niet. Grief VI keert zich tegen het oordeel dat het niet nodig is om vast te stellen of  wetenschap hadden van benadeling, omdat sprake is van een rechtshandeling om niet. 
        Kern van de toelichtingen op de grieven is dat sprake is van een samenstel van rechtshandelingen: alle onder de feiten genoemde aktes en rechtshandelingen houden met elkaar verband en moeten in onderlinge samenhang worden bezien. Het gaat hier om een samenstel van transacties, waarbij het de bedoeling is geweest dat de posities die B&A en [X] als schuldeiser en zekerheidsgerechtigde hadden jegens respectievelijk ten opzichte van Kijfhoek, door middel van contractsovernames en cessies zouden worden ingenomen door . Hieruit volgt dat sprake is van een verplichting voor Kijfhoek en een rechtshandeling om baat en hieruit volgt ook dat geen sprake is van een benadeling van crediteuren.   heeft aangeboden die bedoeling te bewijzen. 
         grondt de verplichting van Kijfhoek om de huurpenningen te verpanden daarbij in het bijzonder op de hypotheekakte van 23 oktober 2008. Zij stelt dat het op grond van deze akte aan  Kijfhoek verboden was een huurovereenkomst aan te gaan met betrekking tot het vastgoed, maar indien dat verbintenisrechtelijke verbod toch werd overtreden, zouden de vorderingen uit de daaruit voortvloeiende huurovereenkomst tot onderpand voor de verzekerde vordering moeten strekken.  beroept zich voor dat laatste op de bepaling over medeonderpand.
      
      
    
    
      2.8.
      Met betrekking tot de hypotheekakte uit 2008 geldt dat voor zover het betoog van  aldus moet worden opgevat dat bij die akte de huurpenningen zijn verpand dit betoog moet falen. Ingevolge art. 3:239 lid 1 BW kan alleen een pandrecht worden gevestigd indien de vordering ten tijde van het vestigen van het pandrecht reeds bestaat of rechtstreeks zal worden verkregen uit een op dat moment bestaande rechtsverhouding. Nu de huurovereenkomst met betrekking tot het vastgoed is aangegaan op 1 februari 2013 is daarvan geen sprake. B&A en [X] kunnen dus bij de hypotheekakte uit 2008 geen pandrecht op de huurpenningen hebben gekregen en kunnen die positie – nog los van de vraag of de vordering ter verzekering waarvan het hypotheekrecht is gevestigd is overgegaan – derhalve niet overdragen aan 
      
      
        2.9.Voorts is in de akte aan handelen in strijd met het huurverbod niet de voorwaarde of het gevolg verbonden dat Kijfhoek de huurpenningen alsnog dient te verpanden. Dit valt in de bepaling over medeonderpand niet te lezen omdat dit gaat over aan het onderpand aangebrachte veranderingen of toevoegingen. Het is evident dat deze bepaling ziet op wijzigingen aan het vastgoed zelf en niet op huurpenningen. Een rechtsgrond voor een verpanding van de huurpenningen aan B&A en [X] kan hieraan niet worden ontleend. Een dergelijke verpanding zou daarmee onverplicht zijn geweest. Ook als  de positie van B&A en [X] zou hebben overgenomen zou geen sprake zijn van een verplichting. 
      
      
    
    
      2.10.
      Daar komt bij dat een belangrijke voorwaarde voor het overdragen van het hypotheekrecht: de overname van de vordering tot zekerheid waarvan het is gevestigd niet lijkt te zijn vervuld, nu gesteld noch gebleken is dat  de vordering uit hoofde van de geldlening van € 5.000.000 heeft overgenomen.
      
    
    
      2.11.
      Dit betekent dat in genoemde akte iedere rechtsgrond voor de verpanding van de huurpenningen ontbreekt. De stelling dat sprake is van een samenstel van rechtshandelingen maakt dit niet anders. 
      
    
    
      2.12.
      
        Bij de beantwoording van de vraag of, in verband met een beroep op nietigheid van een transactie op grond van art. 42 Fw, de transactie deel uitmaakt van een samenstel van samenhangende rechtshandelingen die na afwikkeling daarvan geen benadeling opleveren, is beslissend de bedoeling van alle betrokken partijen, die mede kan blijken uit de inhoud van de desbetreffende rechtshandelingen, de onderlinge afstemming daarvan, mede blijkens de formulering van de daarvan eventueel opgemaakte akten, en de samenhang tussen die rechtshandelingen wat betreft het moment waarop zij tot stand zijn gekomen (zie: HR 9 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9234). 
        Bij de uitleg van de (notariële) akten geldt dat  zich hierop beroept tegenover de curator die daarbij geen partij was. In dat geval komt het bij de uitleg van de akten aan op de partijbedoeling voor zover deze in de desbetreffende akte tot uitdrukking is gebracht. Deze bedoeling moet worden afgeleid uit de in deze akte gebruikte bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte (zie HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2904).
      
      
    
    
      2.13.
      Met inachtneming van de onder 2.12. genoemde criteria is naar het oordeel van het hof gelet op alle omstandigheden van deze zaak geen sprake van een dergelijk samenstel. Uitgangspunt is dat de subjectieve bedoeling van partijen (zoals die achteraf is geformuleerd) alleen niet doorslaggevend is.
      
    
    
      2.14.
      
        Uit het betoog van  maakt het hof op dat de gewraakte verpanding mede een uitwerking is van de overeenkomst van 20 april 2012. Bij de beoordeling valt dan allereerst op dat sprake is van een aanzienlijk tijdsverloop tussen deze overeenkomst en de huurovereenkomst van 1 februari 2013, de aktes van 8 mei 2013 waarbij het gedeelte van de schuld van € 300.000, met rente, van [X] en B&A door Zeeruiter en [Y] wordt overgenomen en de verpanding van de huurpenningen is neergelegd. 
        Daarnaast is van belang dat Kijfhoek bij de rechtshandelingen die de grondslag moeten vormen voor de verpanding van de huurpenningen geen partij is. Voorts zijn er geen aanwijzingen dat partijen een meer verdergaande of andere band met elkaar hebben dan een aantal vastgoed- en geldtransacties, die op zichzelf ook los van elkaar kunnen worden beschouwd. Iedere onderbouwing voor een verdergaande band ontbreekt. 
        Ook in de akten ontbreken clausules die wijzen op een samenstel van rechtshandelingen, zoals bepalingen die inhouden dat een bepaalde akte in samenhang met andere aktes moet worden gezien en bevatten de aktes van geldlening genoemd onder 2.2. j, k en m slechts de verplichting tot het vestigen van hypothecaire zekerheid, maar geen verplichting tot verpanding van de huurpenningen.
        Ten slotte is evenmin de door  gesuggereerde kwijtschelding van het bedrag van € 5.000.000, dat genoemd is in de akte genoemd onder 2.2.e. voldoende geconcretiseerd of door stukken onderbouwd. Blijkens de desbetreffende akte heeft de lening een looptijd van een jaar en zou deze dus al afgelost moeten zijn voordat de overeenkomst van april 2012 is gesloten. Met de aflossing gaat ook het hypotheekrecht te niet. Voor zover de lening is door blijven lopen, is volkomen onduidelijk welke omvang de vordering die op 23 oktober 2008 € 5.000.000 bedroeg en tot zekerheid waarvan 122 onroerende zaken zijn verhypothekeerd, nog had ten tijde van verpanding van de huurpenningen. Het hof gaat daarom voorbij aan de suggestie van  dat Kijfhoek gebaat is doordat haar schuldenlast van € 5.000.000 is vervangen door een schuld van € 588.647,16. Ook het samenstel van rechtshandelingen kan derhalve geen grondslag vormen voor de verpanding.
      
      
    
    
      2.15.
      De afwezigheid van een grondslag voor de verpanding van de huurpenningen laat vervolgens geen andere conclusie toe dan dat bij deze verpanding sprake is geweest van een onverplichte rechtshandeling. Nu Kijfhoek tegenover de verpanding geen enkele tegenprestatie ontving, is bovendien sprake van een rechtshandeling om niet. Kijfhoek heeft onverplicht en zonder daarvoor een tegenprestatie te ontvangen een schuld op zich genomen die door Zeeruiter en [Y] is overgenomen van [X] en B&A en daarvoor zekerheid verleend door de huurpenningen te verpanden aan .  heeft die penningen ook geïnd. Daardoor konden zij niet ten goede komen aan de boedel. Er is sprake van benadeling van de (andere) crediteuren. Kijfhoek had moeten beseffen dat zij door het verpanden van dit vermogensbestanddeel (de huurpenningen) aan , dit vermogensbestanddeel onttrok aan de andere crediteuren, waarmee sprake is van wetenschap van benadeling in de zin van art. 42 Fw. Nu sprake is van (een) rechtshandeling(en) om niet is niet van belang of ook  wist of behoorde te weten dat die handeling(en) tot benadeling van de schuldeisers zou(den) leiden. Of hiervan al dan niet sprake was, behoeft derhalve geen bespreking. De grieven II, III, IV, V en VI falen. 
      
    
    
      2.16.
      
        Met het falen van deze grieven faalt voorts grief VII, die zich richt tegen de conclusie dat de curator de verpanding terecht heeft vernietigd. Deze vernietiging werkt terug waarmee vast staat dat  de huurpenningen zonder recht of titel heeft geïnd vanaf 25 juli 2013 ten koste van Kijfhoek, respectievelijk de boedel.
        Kijfhoek respectievelijk de boedel zijn voor een bedrag dat gelijk is aan het bedrag dat  ten onrechte heeft geïncasseerd verarmd en  is daardoor verrijkt. Ingevolge art.  6:212 BW is degene die ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van een ander, verplicht voor zover dit redelijk is, diens schade te vergoeden tot het bedrag van zijn verrijking. 
      
      
    
    
      2.17.
      heeft zich met grief VIII subsidiair op het standpunt gesteld dat de curator zich voor de betaling van de huurpenningen moet wenden tot de huurder omdat deze niet op redelijke gronden heeft kunnen aannemen dat zij de vanaf de faillissementsdatum verschenen huurtermijnen bevrijdend aan  kon betalen. De curator heeft derhalve ter zake de door de huurder betaalde huurtermijnen na faillissement geen vordering op , maar op de huurder. Aangezien de vordering nog steeds over deze vordering beschikt, is hij niet verarmd, zodat de curator geen vordering uit 6:212 toekomt, aldus [Beheer B.V.] .
      
    
    
      2.18.
      Dit standpunt wordt verworpen. De vordering uit art. 6:212 BW heeft geen subsidiair karakter (vgl. HR 27 juni 1997, NJ 1997, 719). Dit betekent dat de curator de keuze heeft en dat het hem vrijstaat direct [appellanten] aan te spreken.  dient de ten onrechte door haar geïnde huurpenningen aan de boedel terug te betalen.
      
    
    
      2.19.
      heeft in hoger beroep gemotiveerd aangevoerd dat zij niet meer van de huurster heeft ontvangen dan € 58.378,52. De curator heeft dit bedrag betwist, maar heeft zijn stelling dat  meer moet hebben ontvangen niet kunnen preciseren, met bedragen of kunnen onderbouwen met stukken. Ter gelegenheid van het pleidooi heeft de curator erkend dat zijn berekening bestaat uit de vermenigvuldiging van de huurpenningen per maand met het aantal maanden. Hij heeft daaraan toegevoegd dat mr [appellant 2] in zijn brief van 19 juni 2014 de indruk heeft gewekt dat tot die datum de huur volledig was voldaan. Voorts heeft hij een beroep gedaan op de brief van de huurster van 20 augustus 2015, waaruit niet blijkt van een opschorting van de huur in het (recente) verleden, maar hij heeft daarbij erkend dat hij niet zal kunnen bewijzen dat  meer heeft ontvangen dan zij zelf erkent. Uit de door de curator aangehaalde correspondentie blijkt wellicht niet dat er sprake is van achterstand in of opschorting van de huur, maar er blijkt ook niet uit dat geen sprake is van achterstand of opschorting. Deze correspondentie kan de vordering van de curator derhalve niet dragen, voor zover deze het bedrag van € 58.378,52 overschrijdt. Nu de curator heeft aangegeven dat hij geen middelen heeft om het meer gevorderde te bewijzen komt het hof aan verdere bewijslevering niet toe. Hetgeen de curator meer heeft gevorderd is daarmee niet toewijsbaar. Dat neemt niet weg dat zijn vordering tot het erkende bedrag wel toewijsbaar is. Daarmee slaagt grief VIII ten dele, maar faalt zij voor het overige. 
      
    
    
      2.17.
      
        De grieven I tot en met VII falen. Grief VIII slaagt ten dele. Dat betekent dat het bestreden vonnis vernietigd moet worden, voor zover de rechtbank in het dictum onder 5.2. van dat vonnis meer heeft toegewezen dan € 58.378,52. Dit leidt er toe dat  nog steeds overwegend in het ongelijk is gesteld, zodat aanleiding bestaat haar te veroordelen in de kosten van het appel. Voor een andere kostenveroordeling in eerste aanleg dan door de rechtbank uitgesproken, bestaat geen grond De grieven IX en X hebben geen zelfstandige betekenis en behoeven daarom geen afzonderlijke bespreking.
        De bewijsaanbiedingen van [appellanten] dienen als te vaag – nu zij onvoldoende duidelijk zijn betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen – dan wel niet ter zake dienende -  nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding geven - te worden gepasseerd.
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        vernietigt het vonnis van de rechtbank van 21 oktober 2015 voor zover de rechtbank in het dictum onder 5.2. meer heeft toegewezen dan € 58.372,52;
      
      
        bekrachtigt het vonnis voor het overige;
      
      
        veroordeelt  in de kosten van het hoger beroep tot op heden aan de zijde van de curator begroot op € 718 aan griffierecht en € 4.893 voor salaris advocaat;
      
      
        verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.C.M. van Dijk, H.J. Vetter en J.L.M. Groenewegen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 februari 2018 in aanwezigheid van de griffier.