ECLI:NL:GHAMS:2017:2875, Gerechtshof Amsterdam, 12-07-2017, 200.209.821/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-07-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; Enquête; wanbeleid; bij wijze van voorziening commissaris benoemd, aandelen ten titel van beheer overgedragen, bestuurder ontslagen; lopende onmiddellijke voorzieningen beëindigd; art. 2:355 en 356 BW.

beschikking
    ___________________________________________________________________ 
  
  
    
      GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      ONDERNEMINGSKAMER
    
  
  
    zaaknummer: 200.209.821/01 OK 
  
  
    beschikking van de Ondernemingskamer van 12 juli 2017
  
  
    inzake
  
  
    de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        [B]
      ,
    gevestigd te [....] ,
    
      VERZOEKSTER,
    advocaat: mr. H.B. de Regt, kantoorhoudende te Alkmaar,
  
  
    t e g e n
  
  
    de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        [A]
      ,
    gevestigd te [....] ,
    
      VERWEERSTER,
    advocaat: mr. R.J. Bakker, kantoorhoudende te Naarden,
  
  
    e n    t e g e n 
  
  
    de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        [C]
      ,
    gevestigd te [....] ,
    
      BELANGHEBBENDE,
    advocaat: mr. M.C. Schepel, kantoorhoudende te Den Haag. Het verloop van het geding
  
  
    1.1 In het vervolg zullen de hierna te vermelden (rechts)personen als volgt worden aangeduid:
  
  
    
      verzoekster als [B] ;
    
    
      verweerster als [A] ;
    
    
      belanghebbende als [C] ;
    
    
      
        [D] als [D] ;
    
    
      
        [E] als [E] ;
    
    
      
        [D] en [B] gezamenlijk als [B c.s.] ;
    
    
      
        [E] en [C] gezamenlijk als [C c.s.]
    
  
  
    1.2 Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 4 en 10 april 2014 en van 23 december 2016 in deze zaak.
  
  
    1.3 Bij de beschikkingen van 4 en 10 april 2014 heeft de Ondernemingskamer - voor zover thans van belang - een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van [A] over de periode vanaf 1 januari 2012, het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 20.000 (exclusief btw), mr. H.C. den Hollander (hierna: de onderzoeker of Den Hollander) benoemd tot onderzoeker, alsmede bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding [E] geschorst als bestuurder van [A] , ing. J.A.H. Overing MBA (hierna: Overing) benoemd tot bestuurder van [A] en bepaald dat één door [B] gehouden aandeel en één door [C] gehouden aandeel in [A] ten titel van beheer aan de hiervoor bedoelde bestuurder zijn overgedragen. Op 23 december 2016 heeft de griffier het verslag van het onderzoek met bijlagen (hierna: het onderzoeksverslag) ter griffie van de Ondernemingskamer neergelegd. Bij  beschikking van dezelfde datum heeft de Ondernemingskamer bepaald dat het onderzoeksverslag ter griffie van de Ondernemingskamer ter inzage ligt voor belanghebbenden. Eveneens bij die beschikking heeft de Ondernemingskamer het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vastgesteld op € 35.500 (exclusief btw) en de vergoeding van de onderzoeker eveneens op € 35.500 (exclusief btw) bepaald.
  
  
    1.4 [B] heeft bij op 17 februari 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift, zakelijk weergegeven, de Ondernemingskamer op de voet van artikel 2:355 BW verzocht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, vast te stellen dat zich in de onderzoeksperiode of een gedeelte daarvan wanbeleid heeft voorgedaan van [A] en te bepalen dat [E] als bestuurder voor dit wanbeleid verantwoordelijk is. Zij heeft tevens verzocht de volgende voorzieningen te treffen als bedoeld in artikel 2:356 BW: 
  
  a. 	ontslag van [E] als bestuurder van [A] ;
  b. de door [C] gehouden aandelen in [A] ten titel van beheer over te dragen aan een onafhankelijk beheerder voor de duur van twee jaar, althans voor een door de Ondernemingskamer te bepalen periode;
  c. 	zodanige voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht.
  Daarnaast heeft zij verzocht, zakelijk weergegeven, de onmiddellijke voorzieningen die de Ondernemingskamer heeft getroffen in haar beschikking van 4 april 2014 te handhaven en overigens die onmiddellijke voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht.
  
    1.5 [C] heeft bij op 26 april 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht primair [B] niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans het verzoek af te wijzen en subsidiair bij wijze van voorwaardelijk tegenverzoek de volgende (onmiddellijke) voorzieningen te treffen:
  
  a. 	ontslag van [D] als bestuurder van [A] ;
  b. overdracht van alle door [C] en [B] gehouden aandelen in [A] (of alle aandelen minus één) aan een onafhankelijk beheerder met een in het verweerschrift nader omschreven opdracht;
  c. 	ontslag van Overing en de benoeming van een andere tijdelijk bestuurder als – zo begrijpt de Ondernemingskamer – enig bestuurder van [A] ;
  d. 	voor zover vereist, vernietiging van het besluit Koopman & Co aan te stellen als accountant van [A] .
  Tot slot heeft zij verzocht [B] te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met nakosten.
  
    1.6 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 18 mei 2017.  Bij die gelegenheid is het volgende aan de orde geweest:
    - mr. De Regt heeft een vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 17 mei 2017 in het geding gebracht, dat is gewezen in een geschil tussen (onder meer) in de onderhavige procedure betrokken partijen. De voorzitter heeft de behandeling geschorst en gelegenheid gegeven van dit vonnis kennis te nemen;
    - mr. De Regt en mr. Schepel hebben de standpunten van [B] respectievelijk [C] toegelicht aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere producties;
    - [B] heeft de Ondernemingskamer verzocht het voorwaardelijk zelfstandig verzoek van [C] af te wijzen. Zij heeft haar inleidend verzoek in die zin gewijzigd dat zij de Ondernemingskamer heeft verzocht een commissaris te benoemen met als bijzondere bevoegdheid een doorslaggevende stem in de algemene vergadering van aandeelhouders;
    - mr. Bakker heeft het standpunt van [A] toegelicht aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen. [A] heeft zich gerefereerd aan de conclusies van de onderzoeker en aan het oordeel van de Ondernemingskamer daaromtrent. Zij heeft de Ondernemingskamer verzocht, – zo begrijpt de Ondernemingskamer - de onmiddellijke voorziening waarbij Overing is benoemd tot bestuurder van [A] te beëindigen en Overing – in afwijking van de statuten – als commissaris van [A] te benoemen voor een door de Ondernemingskamer te bepalen periode;
    - partijen, de advocaten, de onderzoeker en Overing hebben (overige) vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en toelichtingen gegeven.
  
  
    
      2De feiten
    
    
      De Ondernemingskamer blijft bij hetgeen zij in haar beschikking van 4 april 2014 onder 2.1 tot en met 2.19 ten aanzien van de feiten heeft overwogen. Deze houden – tezamen met enkele aanvullingen – het volgende in. 
    
    
    
      2.1
      
        [A] is op 9 maart 1989 opgericht. Zij drijft een onderneming die zich bezig houdt met het kweken van en de handel in bloembollen, bloemen, zaden en planten.
      
    
    
      2.2
      
        [B] en [C] houden elk 50% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van [A] . [D] is enig bestuurder en enig aandeelhouder van [B] . [E] is enig bestuurder en enig aandeelhouder van [C] .
      
    
    
      2.3
      
        [D] en [E] vormden tot de beschikking van de Ondernemingskamer van 4 april 2014, zie hierboven, samen het bestuur van [A] en ieder van hen was zelfstandig bevoegd [A] te vertegenwoordigen.
      
    
    
      2.4
      
        [D] en [E] zijn broers. Zij wonen beiden in de directe nabijheid van de onderneming van [A] . Zij hebben ieder diverse gronden in privé eigendom en een aantal gronden in gemeenschappelijke eigendom, ieder voor de onverdeelde helft. Al deze gronden zijn in gebruik bij [A] op basis van pachtovereenkomsten. 
      
    
    
      2.5
      In juli 2012 is tussen [C] , [A] en [B] een managementovereenkomst gesloten. In de overeenkomst is een managementvergoeding van € 45.000 per jaar opgenomen. In de overeenkomst staat met betrekking tot de duur en de beëindiging van de overeenkomst (artikel 4) dat partijen gerechtigd zijn de overeenkomst met onmiddellijke ingang zonder nadere ingebrekestelling, rechterlijke tussenkomst en zonder verplichting tot schadeloosstelling te beëindigen in geval van onder meer kennelijke wanprestatie, bij langdurige afwezigheid of het niet meer beschikbaar zijn van de manager.
      
    
    
      2.6
      
        [C] en [B] hebben ieder een rekening-courantverhouding met [A] , waarop de vergoeding voor de gronden die [A] pacht wordt bijgeboekt en opnamen in privé worden afgeboekt.
      
    
    
      2.7
      Tussen [D] en [E] bestaat al lange tijd onenigheid. [B c.s.] , [C c.s.] en [A] hebben op 30 november 2012 een vaststellingsovereenkomst gesloten strekkende tot afwikkeling van tussen hen bestaande geschillen en ontvlechting van hun samenwerkingsverbanden. Deze overeenkomst wordt hierna aangeduid als de Novemberovereenkomst.
      
    
    
      2.8
      
        In de Novemberovereenkomst is onder andere en voor zover relevant bepaald dat (i) [B] alle door [C] gehouden aandelen in [A] overneemt, (ii) door [B c.s.] en [C c.s.] gezamenlijk gehouden onroerende zaken  onderling worden verdeeld, (iii) [E] zijn woning aan de Nieuweweg 17 te Den Helder overdraagt aan [D] , (iv) de notariële overdracht met betrekking tot deze transacties uiterlijk op 1 maart 2013 moet zijn afgewikkeld en dat de koopsommen op dat moment dienen te zijn voldaan, (v)  bij notariële overdracht per saldo € 2.250.000 aan [C c.s.] wordt betaald, en van dat bedrag maximaal € 750.000 is “te lenen door [E] aan [D]”, waarna als “te betalen bij notariële overdracht” een bedrag van € 1.500.000 resteert. Verder bevat de Novemberovereenkomst een optie die in werking treedt indien niet een extra bedrag van (afgerond) € 1.600.000 van de bank kan worden geleend. In dat geval dient er bij de notariële overdracht aan [C c.s.] een bedrag van € 2.250.000 te worden betaald, waarvan na aftrek van de koopsom van een door [E] te kopen stuk grond een te ontvangen koopsom resteert van € 921.040. Van dit bedrag ontvangt [E] een bedrag in contanten van € 501.040 en wordt het restantbedrag omgezet in een door [E] te verstrekken lening van €420.000.
        Als voorwaarde voor een eventuele door [C c.s.] te verstrekken lening staat vermeld: “Bekend is de verwachte achterstelling bij de bank”. 
        Onder het kopje “overige voorwaarden” staat onder andere dat [E] ontslag neemt per datum ondertekening overeenkomst. Tot slot vermeldt de overeenkomst het volgende: 
        “Indien en zodra de in deze benodigde notariële akten zijn gepasseerd en de koopsom, behoudens het deel wat in de vorm van een lening zal worden verstrekt, geheel is voldaan, treedt [E] af als bestuurder van de Vennootschap (…); Tot dat moment, doch uiterlijk 1 maart 2013, zal [E] onbetaald verlof nemen als bestuurder van de Vennootschap.”
      
      
    
    
      2.9
      
        In een e-mail van 2 december 2012 heeft [E] aan zakelijke relaties van [A] het volgende laten weten:
        “Hierbij deel ik U mede dat ik om persoonlijke redenen heb moeten besluiten mij terug te trekken uit [ [A] ]. (…) Hoewel de formele overdracht naar mijn broer [D] in de komende maanden zal worden geëffectueerd, zal hij met onmiddellijke ingang mijn taken overnemen.”
      
      
    
    
      2.10
      Hoewel [E] formeel in functie is gebleven als bestuurder, is hij tussen 30 november 2012 en 1 maart 2013 feitelijk niet actief geweest in [A] .
      
    
    
      2.11
      Bij brief van 6 december 2012 heeft J.G.M. Tesselaar, werkzaam bij Flynth adviseurs en accountants B.V. (hierna: Flynth) namens [D] een financieringsaanvraag bij de Rabobank Noord-Holland Noord U.A. (hierna: Rabobank), de huisbank van [A] , ingediend. De Rabobank heeft op 15 februari 2013 een financieringsvoorstel gedaan aan [B c.s.] en [A] .  Een van de voorwaarden van dat financieringsvoorstel betreft de achterstelling van de door [C c.s.] aan [B c.s.] te verstrekken lening uit hoofde van de Novemberovereenkomst ten opzichte van de door Rabobank aan [B c.s.] en [A] (hoofdelijk) te verstrekken financiering.
      
    
    
      2.12
      Tussen partijen zijn vervolgens geschillen gerezen over de uitleg en de uitvoering van de Novemberovereenkomst. De in 2.8 bedoelde notariële akten zijn niet verleden en de koopsom is evenmin betaald.
      
    
    
      2.13
      Na 1 maart 2013 heeft [E] zijn werkzaamheden als bestuurder van [A] hervat. In een brief van 25 maart 2013 heeft de advocaat van [C c.s.] aan [B c.s.] en [A] meegedeeld “dat de periode van onbetaald verlof van cliënt als medebestuurder op 1 maart jl. tot een einde is gekomen. Nadien heeft cliënt zijn werkzaamheden als medebestuurder nog niet direct opgepakt, hoewel hij daartoe wel bevoegd was, omdat nog in de rede lag dat u alsnog [de Novemberovereenkomst; toevoeging OK] zou nakomen. Op het moment dat dat niet meer in de rede lag, doch in ieder geval niet meer duidelijk was, heeft cliënt zijn werkzaamheden weer hervat, maar is hem door u de toegang tot de kantoorruimte e.d. ontzegd en is cliënt ook niet in staat gesteld om zijn werkzaamheden als medebestuurder te hervatten.” 
      
    
    
      2.14
      
        In een e-mail van 7 mei 2013 heeft [F] , financieel directeur van [G]  , een zakelijke relatie van [A] , aan [E] het volgende meegedeeld:
        “Naar aanleiding van ons telefonisch onderhoud hedenmorgen, bevestig ik op jouw verzoek dat we niet bereid zijn transactie informatie te verstrekken die op de gebruikelijke wijze al aan [ [A] ] is verstrekt. [G] is bekend met het bericht cq. plan dat de onderneming zal worden voortgezet/overgenomen door je broer [D] en ons is ook bekend dat jullie momenteel daarover een verschil van mening hebben. De redenen en achtergronden kennen wij niet en die willen wij ook niet weten. Wij willen dan ook op geen enkele wijze hierin betrokken worden en door jouw handelswijze lijkt dit wel te gebeuren.”
      
      
    
    
      2.15
      Flynth heeft de jaarrekening van [A] over 2012 in concept op 17 mei 2013 aan [A] verzonden. [A] heeft over het jaar 2012 een verlies van circa € 600.000 geleden.
      
    
    
      2.16
      
        Bij brief van 13 juni 2013 heeft W.E. Smink AA (hierna: Smink) namens Flynth aan [A] , [C] en [B] onder meer het volgende bericht:
        “Ik moet (…) helaas constateren dat Flynth als accountant van [ [A] ] met regelmaat hinder ondervindt van de onduidelijkheid over het overnametraject en de gedurende het proces gemaakte afspraken over de dagelijkse bedrijfsvoering. Ik wil bij niemand de schuldvraag neerleggen, maar constateer wel dat er voor Flynth als accountant van uw organisatie een onwerkbare situatie dreigt te ontstaan. In het belang van de continuïteit van uw organisatie hebben wij ons tot op heden nog steeds niet terug willen trekken als accountant. Dit houdt echter een keer op. In het belang van de continuïteit van uw onderneming verzoek ik alle partijen inclusief de adviseurs en advocaten te komen tot een constructief overleg om duidelijkheid te scheppen in de status van de overdracht, de financieringsaanvraag en de dagelijkse bedrijfsvoering zolang er geen definitieve overeenstemming is en Flynth hierover te informeren.”
      
      
    
    
      2.17
      
        In juni 2013 heeft de Rabobank [A] aangemeld bij de afdeling Bijzonder Beheer van de Rabobank Groep. In een brief van 12 juli 2013 van die afdeling aan [D] en [E] staat onder meer:
        “Eind november 2012 heeft u een overeenkomst getekend voor de uitkoop van [E] . Tot op heden is die overeenkomst echter niet geëffectueerd, hetgeen heeft geleid tot onderlinge ruzie/onenigheid en daarmee tot de huidige zeer onwenselijke en onhoudbare situatie op uw bedrijf, die de continuïteit van de onderneming in gevaar kan brengen. U heeft beiden (…) uw standpunt weergegeven. Deze standpunten zijn door de bank gehoord en wij trekken hier uit de conclusie dat een oplossing op dit moment niet in het verschiet lijkt te liggen, aangezien beide opties die genoemd staan in de overeenkomst niet haalbaar blijken. Daarbij komt dat de resultaten over 2012 teleurstellend zijn, er is een verwacht verlies van EUR 616.400,-. Ook de verwachtingen over 2013 zijn op dit moment onzeker. (…) Bovengenoemde leidt tot een aanpassing van het risicoprofiel van uw onderneming. Op grond van artikel 26 van de algemene bankvoorwaarden verzoekt de bank u om aanvullende zekerheden te stellen. Dit betekent concreet dat de bank een pandrecht zal gaan vestigen (…). Wij verzoeken u de getekende pandakten voor 31 juli a.s. aan de bank te retourneren.”
      
      
    
    
      2.18
      In een brief van 29 augustus 2013 aan [E] heeft de Rabobank voorgesteld om een bedrijfsbezoek te plannen met het oog op een constructieve oplossing die zowel voor de broers als voor de bank acceptabel is in het belang van het continuïteitsperspectief van de onderneming. In dat verband heeft de bank in die brief verzocht om de resultaten over het eerste halfjaar van 2013 en de prognose 2014. Daarbij heeft zij opgemerkt dat het niet duidelijk is of de bank bereid is om voor één van beide opties financiering te verstrekken of te continueren, dat dit nader onderzocht en uitgewerkt moet worden en dat daaruit wellicht een derde optie zal volgen. Voorts is in de brief een herhaald verzoek vermeld om de pandakten uiterlijk 6 september 2013 rechtsgeldig te ondertekenen en te retourneren. Voor de bank is het stellen van zekerheid een nadrukkelijke voorwaarde om verder in gesprek te gaan over een mogelijke oplossing, aldus de brief van 29 augustus 2013.
      
    
    
      2.19
      Een door de Rabobank bij brief van 19 september 2013 toegestuurde akte van verpanding heeft [D] namens [A] ondertekend en bij brief van 7 oktober 2013 aan de Rabobank geretourneerd. In deze brief heeft [D] bericht dat het hem niet duidelijk is of [E] als bestuurder instemt met de ondertekening. Voorts heeft hij meegedeeld, zakelijk weergegeven, dat voor een bestuursbesluit met betrekking tot het vestigen van zekerheden tostemming nodig is van de aandeelhoudersvergadering, dat hij [E] heeft gevraagd of zowel het bestuur als de aandeelhoudersvergadering bijeen kan komen om hierover te besluiten, maar dat dit verzoek nog niet heeft geleid tot die vergaderingen of de besluiten.
      
    
    
      2.20
      
        Bij e-mail van 7 oktober 2013 heeft Smink namens Flynth aan [D] onder meer het volgende bericht:
        “De afgelopen week heeft ondergetekende u mondeling mede gedeeld dat wij kort geleden een brief hebben ontvangen van de advocaat van [ [E] ] en de aan hem gelieerde ondernemingen. In deze brief komt onder meer naar voren dat [ [E] ], mede-directeur van [ [A] ] het vertrouwen in Flynth heeft verloren. In overleg met onze juridische afdeling zullen wij inhoudelijk reageren richting de advocaat van uw broer. In de tussentijd moeten wij ons beraden over onze positie als accountant en adviseur (bedrijfskundig en fiscaal) van [ [A] ] (…). Voor de korte termijn betekent dit dat wij niet kunnen voldoen aan uw verzoek tot het opstellen van een geactualiseerde prognose voor 2013 en een (bijgestelde) begroting voor 2014.” 
      
      
    
    
      2.21
      
        Bij e-mail van 14 november 2013 heeft de advocaat van Flynth aan de toenmalige advocaat van [E] het volgende bericht: 
        “Hierbij deel ik u mede dat [ [D] ] de opdracht aan Flynth tot het vervaardigen van een geactualiseerde prognose 2013 en een bijgestelde begroting 2014 inmiddels heeft ingetrokken. [ [E] ] zal de betreffende bescheiden derhalve niet via Flynth ontvangen.”
      
      
    
    
      2.22
      Bij e-mail van 30 september 2014 heeft Overing aan de toenmalinge advocaat van [E] geschreven dat hij bij zijn aantreden de onderneming aantrof “zoals het management dat al tientallen jaren bestuurd heeft. Incomplete administratie, geen zakelijke overeenkomsten, geen prognoses en budgetten, kortom geen eenduidige informatie voorhanden. (…) De bestuurder is maanden bezig geweest om alles van de grond af aan opnieuw op te bouwen.”
      
    
    
      2.23
      De voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland heeft bij vonnis in kort geding van 3 juli 2015 (i) de vorderingen van [C] , strekkende tot gedeeltelijke nakoming van de Novemberovereenkomst afgewezen, (ii) op vordering van [A] door [C] ten laste van [A] gelegde beslagen opgeheven en (iii) op vordering van [B] het door [C] ten laste van [B] onder [A] gelegde derdenbeslag beperkt.
      
    
    
      2.24
      De voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland heeft bij vonnis in kort geding van 15 december 2015 de vordering van [C] strekkende tot kortweg de betaling van een managementvergoeding in zoverre toegewezen dat [A] is veroordeeld tot betaling van een managementvergoeding vanaf augustus 2015, te vermeerderen met wettelijke rente. De voorzieningenrechter heeft hieraan ten grondslag gelegd dat voorshands moet worden geoordeeld dat [A] de managementovereenkomst met [C] niet rechtsgeldig heeft beëindigd. 
      
    
    
      2.25
      In een procedure waarin – kort gezegd – [C c.s.] nakoming hebben gevorderd van de Novemberovereenkomst en [B] heeft gevorderd dat de door [C] gehouden aandelen in [A] aan haar worden overgedragen, heeft de rechtbank Noord-Holland bij vonnis van 17 mei 2017, voor zover thans relevant, overwogen:
      
      - dat de Novemberovereenkomst na 1 maart 2013 geen gelding meer heeft tussen partijen;
      - dat enige vorm van samenwerking tussen partijen niet meer denkbaar is en dat partijen het er over eens zijn dat tot een algehele ontvlechting moet worden overgegaan;
      - dat het voor de hand ligt dat [B] de aandelen die [C] houdt in [A] geleverd krijgt en als enig aandeelhouder en (indirect) bestuurder de onderneming voortzet, nu [E] sinds de beschikking van de Ondernemingskamer van 4 april 2014 niet meer met de feitelijke leiding is belast, [D] het bedrijf heeft bestuurd en het behoud van de onderneming het beste is gewaarborgd met voortzetting van het sinds de beslissing van de Ondernemingskamer ingezette beleid van de vennootschap. 
      Wat betreft de prijs van de aandelen heeft de rechtbank overwogen behoefte te hebben aan deskundige voorlichting. Met het oog hierop is de zaak verwezen naar de rol. Daarnaast heeft de rechtbank overwogen dat [A] aan [C] een managementvergoeding over de periode maart 2013 tot en met december 2013 en over het eerste kwartaal van 2014 verschuldigd is. De rechtbank heeft [A] veroordeeld tot betaling aan [C] van een bedrag van respectievelijk € 40.333,30 en € 12.099,99 in hoofdsom, vermeerderd met rente.
      
      
    
  
  
    
      3De inhoud van het verslag
    
    
      Hieronder volgt een weergave en een samenvatting van de conclusies van het onderzoeksverslag.
    
    
    
      3.1
      
        De onderzoeker heeft in zijn onderzoeksverslag in hoofdstuk 1 (Inleiding) verwezen naar en aangesloten bij een bedrijfsrapportage (ook wel aangeduid met “quick scan”) die door Overing is opgesteld, voorafgaand aan een bespreking met partijen op 21 mei 2014. Deze rapportage wordt als volgt aangehaald in het onderzoeksverslag: 
        “Dit rapport maakt duidelijk dat de financiele positie van de onderneming uiterst penibel is. Op p. 5 onder “bedrijfsvoering” staat te lezen:
         “Het management en haar bedrijfsadviseurs hebben hun werk op meerdere vlakken maar ten dele gedaan. Er is wel een goede boekhouding maar die is maar ten dele bruikbaar. 
        
          Er worden nu op gevoel en ervaring besluiten genomen zonder de daaruit volgende consequenties volledig te toetsen en/of te onderbouwen”.
        
      
      
      
        
          Op dezelfde pagina staat onder “tekortkomingen”:
        
        
          “De meest belangrijke overeenkomsten zijn niet aanwezig en beschermen de positie van de aandeelhouders niet;
        
        
          -	er is geen overeenkomst voor de rekening-courantposities;
        
        
          -	de aandeelhouders hebben geen overeenkomst om zekerheid of pandrecht te vestigen op de rc posities of activa af te dekken, de aandeelhouders hebben nu ook het recht niet om een tweede hypotheek te vestigen na de Rabobank;
        
        
          -	er zijn geen pachtovereenkomsten/inschrijvingen bij de pachtkamer;
        
        
          -	geen managementovereenkomst;
        
        
          -	geen directiereglement”.
        
      
      
      
        
          Zoals te lezen valt in de “quick scan” (zie pagina 15) is er een tekort in de cashflow ontstaan ten gevolge van de onaangekondigde onttrekkingen van [E] in december 2013 en maart 2014 tot een totaalbedrag van € 150.000.”  
        
      
      
    
    
      3.2
      
        Het onderzoeksverslag vervolgt – nog steeds in hoofdstuk 1 – met:
        
          “De bestuurders ontvangen een managementvergoeding welke wordt uitbetaald aan de persoonlijke houdstermaatschappijen. 
        
        
          (…).
        
        
           Alhoewel er sprake is van gemeenschappelijke gronden van [E] en [D] werden door de jaren heen de pachtbetalingen in de rekening-courantverhouding tussen de vennootschap en de persoonlijke houdstermaatschappijen geboekt. 
        
      
      
      
        
          In het eerste gemeenschappelijke overleg met partijen en advocaten, gehouden op 21 mei 2014 heeft de OK bestuurder het door hem opgestelde rapport nader toegelicht. In die bespreking is door OK bestuurder en OK onderzoeker vastgesteld dat nakoming van de november-overeenkomst 2012 onvermijdelijk tot het faillissement van de onderneming en ook tot het faillissement van [B] en zo mogelijk tot [D] ’s privé faillissement zou leiden.
        
        
          Voorts hebben OK bestuurder en OK onderzoeker duidelijk gemaakt aan partijen dat het uitvoering geven aan de november-overeenkomst 2012 geen begaanbare weg is. Aan partijen zijn alternatieve oplossingen voorgelegd waarover partijen zich dienden uit te laten. (…)
        
      
      
      
        
          A  POSITIE VAN PARTIJEN
        
        
          Zowel [E] als [D] hebben vanaf hun zestiende jaar in de onderneming gewerkt.
        
        
          De bloembollen lopen als het ware door hun aderen. Beiden zijn zeer verknocht aan de onderneming en zien het als hun taak voort te zetten wat grootvader en vader hebben opgezet. 
        
        
          
            [E] heeft er altijd bezwaar tegen gehad dat hij onder druk van vader moest instemmen met een gelijk aandeelhouderschap als [D] terwijl hij al tien jaar langer werkte in het bedrijf. De vennootschapsrechtelijke structuur waarbij [E] en [D] ieder door middel van hun persoonlijke holding zijn gaan participeren in de onderneming, is opgezet in 1989 toen vader meer afstand nam tot de onderneming.  
        
      
      
      
        
          De dochters van [E] hebben geen belangstelling voor het bedrijf, de echtgenote van [E] was werkzaam in Heembro B.V., een vennootschap welke zich bezighoudt met het inhuren van buitenlandse arbeidskrachten ten behoeve van de onderneming. Voorts hield zij zich bezig met de administratie van de Franse lelieteelt.  
        
        
          Twee zonen van [D] , [H] en [I], zijn werkzaam in het bedrijf.
        
        
          De echtgenote van [D] geeft leiding aan Anbro B.V., een vennootschap welke zich bezighoudt met het inhuren van buitenlandse arbeidskrachten ten behoeve van de onderneming. Daarnaast geeft de echtgenote van [D] leiding aan de administratie van de onderneming. 
        
      
      
      
        
          
            [E] en [D] wonen op een steenworp afstand van elkaar. [E] bezit de bedrijfswoning, grenzende aan het bedrijf en bezit nog een andere woning welke verderop aan de Lange Vliet ligt. 
        
        
          De verhouding tussen [E] en [D] is volledig verstoord. Iedere communicatie is onmogelijk. 
        
      
      
      
        
          B     POSITIE VAN DE ONDERNEMING
        
        
          De onderneming welke zich bezighoudt met de exploitatie van het [A] heeft 16 ha grond in eigendom. 
        
        
          Daarnaast gebruikt de onderneming 41 ha grond welke het gemeenschappelijk eigendom is van [E] en [D] privé (de gemeenschappelijke gronden).
        
        
          Voorts zijn [E] en [D] ieder privé nog eigenaar van 3 ha grond welke gronden ook in gebruik zijn bij de vennootschap.
        
        
          De onderneming heeft een pachtovereenkomst met Jimmink voor 13.9 ha.
        
        
          De onderneming heeft een aantal teeltcontracten gesloten voor 33.5 ha. 
        
        
          (…) 
        
        
          Omdat er sprake is van gronden welke toebehoren aan de onderneming en gronden welke gemeenschappelijk eigendom zijn van [E] en [D] en voorts nog gronden welke het privé eigendom zijn van [E] dan wel [D] , is het gecompliceerd om tot een oplossing te komen. 
        
      
      
      
        
          C   DE POSITIE VAN DE RABOBANK NOORD-HOLLAND NOORD, THANS GEHETEN RABOBANK KOP VAN NOORD-HOLLAND
        
        
          De bank heeft aan de onderneming een tweetal financieringen verstrekt:
        
        
          1.	het rekening-courantkrediet met een maximum bedrag van € 1.5 miljoen; 
        
        
          2.	een hypothecaire lening van € 1.12 miljoen.
        
      
      
      
        
          (De) bank (heeft) een eerste hypotheek (…) op de gronden in eigendom van de onderneming en op een deel van de gemeenschappelijke gronden alsmede op de gronden welke eigendom zijn van [E] en [D] privé. Voorts heeft de bank ook een eerste hypotheek op de bedrijfsgebouwen. 
        
        
          Daarnaast heeft de bank de gebruikelijke zekerheden zoals verpanding, inventaris, machines, bloembollenkraan en cessie debiteuren. 
        
      
      
      
        
          De bank is volledig op de hoogte van het conflict tussen partijen en heeft initiatieven ontplooid om tot een regeling te komen. Na het vastlopen van de november-overeenkomst 2012 heeft de bank, zo blijkt uit het inleidend verzoekschrift, [D] geadviseerd de procedure bij de Ondernemingskamer te initiëren.
        
        
          Gezien het feit dat de onderneming niet alleen onder Bijzonder Beheer stond bij Rabobank Kop van Noord-Holland maar ook bij Rabobank Nederland, heeft er op 8 oktober 2014 een bespreking plaatsgevonden bij de bank waarbij zijdens de bank vertegenwoordigers van zowel de plaatselijke bank als Rabobank Nederland aanwezig waren. Naast bestuurder [D] waren ook de OK bestuurder en de OK onderzoeker aanwezig teneinde de medewerking van de bank te verkrijgen van voortzetting van de financiering omdat de bank dreigde die financiering te beëindigen.  (…)
        
        
          De uitkomst van deze bespreking is geweest dat de bank heeft toegezegd de financiering te continueren. Inmiddels is het Bijzonder Beheer door Rabobank Nederland beëindigd. 
        
        
          Rabobank Kop van Noord-Holland heeft nog immer een grote betrokkenheid bij de onderneming en is in de onderhandelingen over een totaaloplossing ook als financier betrokken. Zowel [D] met zijn adviseurs als [E] met zijn adviseurs hebben daarover contact gehad met de bank.” 
        
      
      
    
    
      3.3
      
        
          Hoofdstuk 2 van het verslag gaat over de Novemberovereenkomst. De onderzoeker schrijft daarover onder meer:
        
          “Zoals eerder opgemerkt, hebben OK bestuurder en OK onderzoeker in de eerste bespreking met partijen en advocaten uiteengezet dat nakoming van de november-overeenkomst 2012 een niet begaanbare weg is. Partijen hebben in deze bespreking kenbaar gemaakt een algehele oplossing na te streven. Alhoewel beide partijen de bereidheid uitspraken in samenwerking met OK bestuurder en OK onderzoeker naar oplossingen van hun geschil te zoeken, heeft dit [E] er niet van weerhouden om op 31 juli 2014 een dagvaarding uit te brengen waarbij de onderneming, [B] en [D] worden gedagvaard ter zitting van 1 oktober 2014. In deze procedure wordt nakoming van de november-overeenkomst 2012 gevorderd. 
        
        
          Bij eis in reconventie vordert [B] dat de aandelen welke [C] houdt in de onderneming voor een door een of meer deskundigen vast te stellen koopsom geleverd dienen te worden aan [B] .” 
        
        De Ondernemingskamer verwijst in bovenstaand verband naar het in 2.25 genoemde vonnis van 17 mei 2017 van de rechtbank Noord-Holland.
      
      
    
    
      3.4
      
        In hoofdstuk 3 gaat de onderzoeker in op de vaststelling van de jaarrekening 2012 en volgende. Hij schrijft daarover onder meer:
        
          “Naast het onderhandelingsproces dient het bestuur van de onderneming, ten deze bestaande uit de OK bestuurder en [D] , zorg te dragen voor de vaststelling van de jaarrekeningen en de deponering daarvan. Door de OK bestuurder was vastgesteld dat de jaarrekening 2012 nog niet was goedgekeurd en in dit kader heeft de OK bestuurder een algemene vergadering van aandeelhouders uitgeschreven waarbij goedkeuring voor de jaarrekening 2012 aan de aandeelhouders werd voorgelegd. De aanloop naar die vergadering ging met de nodige schermutselingen gepaard met name ingegeven doordat [E] zich van meet af aan op het standpunt heeft gesteld dat hij een informatieachterstand had met betrekking tot de gang van zaken binnen de onderneming en dat het om die reden voor hem onmogelijk was de voorgelegde jaarstukken te beoordelen. Omdat daarnaast [E] kenbaar had gemaakt dat hij onvoldoende vertrouwen had in de onafhankelijkheid van de OK bestuurder, omdat laatstgenoemde niet alleen samenwerkte met [D] maar ook met de echtgenote van [D] (zij geeft leiding aan de administratie van de onderneming), heeft het bestuur van de onderneming besloten de notulering van de aandeelhoudersvergaderingen uit handen te geven aan mr R. Cremers, notaris te Purmerend.”
        
        Over de goedkeuring van de jaarrekeningen 2012 tot en met 2015 merkt de onderzoeker op  dat [E] tegen de goedkeuring van de jaarrekeningen heeft gestemd en een procedure is gestart strekkende tot voldoening van een aantal financiële vorderingen van [C] op het [A] en een aantal vorderingen tot vernietiging van bepaalde besluiten van het [A] dan wel haar organen.
      
      
    
    
      3.5
      
        Hoofdstukken 4 en 5 van het verslag zien achtereenvolgens op de (bevestigend beantwoorde) vraag of [A] gronden pacht van [E] en [D] en op de procedures in kort geding (hierboven aangehaald onder 2.23 en 2.24).
      
    
    
      3.6
      
        Hoofdstuk 6 gaat over het proces en de inhoud van onderhandelingen tussen partijen om tot een deeloplossing of een totaaloplossing van het geschil tussen [E] en [D] te komen. De onderzoeker en de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder hebben hierin gezamenlijk opgetrokken. In het verslag wordt een overzicht gegeven van bijeenkomsten en overleggen die zijn gehouden in de periode vanaf mei 2014 tot en met augustus 2016, waarbij ook de advocaten zijn betrokken. Tevens wordt in het verslag verwezen naar vragenlijsten van [C] met vragen die aan de onderzoeker en de bestuurder zijn gesteld en de reactie daarop. De besproken voorstellen hebben niet tot een oplossing van het geschil geleid.
      
    
    
      3.7
      
        In hoofdstuk 7 van het verslag staat een weergave van de ten tijde van het verslag bestaande situatie. 
        
          “Uit de overgelegde jaarrekeningen blijkt dat na de jaren 2012 (verlies € 598.681) en 2013 (verlies € 332.641) de onderneming in 2014 een resultaat na belastingen laat zien van € 77.267 en in 2015 een resultaat van € 62.884.
        
        
          Daarbij dient nog te worden opgemerkt dat de resultaten 2014 en 2015 negatief beïnvloed worden door de additionele bestuurs- en advieskosten welke in 2014  € 135.000 bedragen en in 2015  € 156.525 zijn.
        
        
          Inmiddels is de relatie met de accountant van de vennootschap, Flynth adviseurs en accountants te Schagen, beëindigd. Dit accountantskantoor was intensief betrokken bij de opstelling van de november-overeenkomst 2012. Inmiddels is door de onderneming een nieuwe accountant benoemd.
        
        
          De rekening-courantstand van [C] bedraagt per 31 december 2015 € 1.666.589 terwijl de vordering van [B] op de onderneming op diezelfde datum € 1.369.549 bedraagt.
        
        
          Zowel [C] als [B] ontvangen een managementvergoeding van € 48.400 per jaar inclusief btw.
        
        
          
            [C] oefent sedert 30 november 2012 geen werkzaamheden meer voor de onderneming uit.
        
        
          Voorts rijden [E] en [D] in een auto welke in eigendom is van de onderneming en worden de aan het autorijden verbonden kosten door de onderneming voldaan. 
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          In september 2016 heeft [E] schriftelijk ingestemd met de uitbetaling van de pacht aan hemzelf en aan [D] (tot die tijd heeft [E] zich verzet tegen het feit dat ook [D] de pachtsom uitbetaald zou krijgen en gezien dit verzet heeft de OK bestuurder zich op het standpunt gesteld eerst tot uitbetaling van de verschuldigde pacht over te gaan nadat [E] schriftelijk zijn instemming voor de betaling aan [D] had verstrekt).
        
        
          De jaarlijkse pachtvergoeding voor de gemeenschappelijke gronden bedraagt € 111.837,11 zodat [E] en [D] jaarlijks ieder een pachtvergoeding ontvangen van € 55.918,56.
        
        
          Daarnaast ontvangt [E] voor de 3 ha privé per jaar een pachtvergoeding van € 8.993,16 en [D] voor 3 ha privé € 8.433,60. Zoals sinds jaar en dag gebruikelijk binnen de onderneming wordt de pachtvergoeding van de gemeenschappelijke grond bijgeschreven in de rekening-courantverhouding met de holdings.
        
      
      
      
        
           (…)
        
      
      
      
        
          In het verleden zijn er uitvoerige mailwisselingen geweest tussen de OK bestuurder en [E] en zijn raadsman waarbij de beantwoording door de OK bestuurder van iedere door [E] gestelde vraag tot nieuwe vragen leidde. Vandaar dat in dit traject aan [E] het aanbod is gedaan dat de onderneming een bedrag van € 20.000 ter beschikking zou stellen voor onderzoek door een door [E] aan te stellen accountant waarbij [E] als opdrachtgever diende op te treden. Dit voorstel is door [E] afgewezen.
        
        
          Pogingen van de OK bestuurder om met [E] de conceptjaarrekeningen te bespreken en daar waar nodig toe te lichten zijn door [E] afgewezen.
        
        
          Het beeld dat het gedrag van [E] oproept, is dat hij de onderneming bestuurd wil zien worden/dan wel zelf wil besturen op de wijze zoals vader dat in het verleden deed.
        
      
      
      
        
          De OK bestuurder heeft kenbaar gemaakt dat hij vertrouwen heeft in de wijze waarop [D] met zijn echtgenote, als hoofd van de administratie, en beide zonen, werkzaam in het bedrijf, in staat zal zijn de continuïteit van de onderneming te waarborgen.”
        
      
      
    
    
      3.8
      
        In hoofdstuk 8 “Conclusies en aanbevelingen” schrijft de onderzoeker onder meer dat beide partijen zich op het standpunt stellen dat iedere vorm van samenwerking volstrekt uitgesloten is. 
        “[E] en [D] staan als kemphanen tegenover elkaar. Beiden hebben hun hele leven hard gewerkt en daardoor een vermogen opgebouwd. Dat vermogen verdampt door juridische procedures zonder dat een oplossing dichterbij komt. (…)
        
          Het ontbreken van een goede administratie alsmede het ontbreken van voor de onderneming van belang zijnde schriftelijke overeenkomsten, gekoppeld aan het feit dat beide broers alle energie hebben aangewend voor het uitvechten van hun conflicten ten gevolge waarvan de onderneming aan de rand van de afgrond is komen te staan, rechtvaardigt de conclusie dat er sprake is van wanbeleid. (…)
        
      
      
      
        
          Na de schorsing van [E] en de ingrepen welke door de OK bestuurder in het beleid van de onderneming zijn gepleegd, is de onderneming weer winstgevend geworden.
        
        
          (…)
        
        
          De OK bestuurder is er in samenwerking met [D] in geslaagd de onderneming in rustiger vaarwater te brengen waarbij de OK bestuurder veel tijd en energie heeft besteed aan [E] .
        
      
      
      
        
          Beide partijen zijn van oordeel dat het in ieders belang is dat er een totaaloplossing komt  waarbij partijen volledig van elkander worden gescheiden en op geen enkele wijze nog banden met elkaar hebben. Het is te betreuren dat het niet is gelukt tot deze totaaloplossing te komen. 
        
      
      
      
        
          Vast staat dat alleen een totaaloplossing kan worden bereikt indien de persoonlijke houdstermaatschappijen van [E] en [D] zijnde [C] en [B] en [E] en [D] in persoon meewerken aan een dergelijke oplossing. Dit treedt buiten de kaders van de thans voorliggende procedure die uitsluitend ziet op de vennootschap [A] .
        
        
          De OK bestuurder en OK onderzoeker hebben voorgesteld dat de prijs van de aandelen, de gronden en het betrokken vastgoed worden vastgesteld door een of meer onafhankelijke personen die zulks doen bij wijze van Bindend Advies. Voorts behelst het voorstel dat [E] er mee instemt dat [D] het recht verwerft om voor de door (de) bindend adviseur(s) vastgestelde waarde de aandelen en de gronden en betrokken vastgoed van [E] te kopen.
        
        
          Als [D] van dat recht geen gebruik maakt dan dient [E] de mogelijkheid te verkrijgen als koper te gaan optreden. 
        
        
          Vanzelfsprekend moet een en ander nader worden uitgewerkt. 
        
        
          (…)
        
        
          Zolang de betrokken holdings en [E] en [D] privé niet in staat zijn tot het maken van afspraken gericht op een totaaloplossing zal binnen de mogelijkheden van deze procedure gezocht moeten worden naar een oplossing waarbij het belang van de continuïteit van de onderneming voorop staat.
        
        
          (…)
        
        
          De afgelopen twee jaar is in ieder geval de rust rondom de onderneming tot stand gekomen en dat heeft ertoe geleid dat de onderneming weer positieve bedrijfsresultaten laat zien.
        
        
          Die rust dient te worden gehandhaafd. De betrokkenheid van [E] dient op verdere afstand te worden geplaatst. Dat kan worden bewerkstelligd door het beëindigen van de lopende managementovereenkomst van [C] met de onderneming en het ten titel van beheer overdragen van de aandelen, welke [C] in de onderneming houdt, aan een onafhankelijk persoon.
        
        
          De OK bestuurder kan alsdan zijn werkzaamheden beëindigen en het toezicht op het bestuur van de onderneming kan vorm worden gegeven door het aanstellen van een commissaris.”
      
      
    
  
  
    
      4Aanmerkingen van [C] op het onderzoek
    
    
      4.1
      
        [C] heeft het onderzoek en het onderzoeksverslag bekritiseerd en gesteld dat het verslag niet over de onderzoeksperiode gaat, dat de onderzoeker niet de relevante feiten en gebeurtenissen heeft vastgesteld en geïnterpreteerd en het onderzoek niet met de vereiste afstand en onafhankelijkheid heeft verricht, dat hij ten onrechte niet is ingegaan op de naar aanleiding van het conceptverslag gestelde vragen, waardoor in het verslag een onvolledig en onevenwichtig beeld is geschetst en, tot slot, dat het niet de taak van de onderzoeker is om te concluderen tot wanbeleid.  
      
    
    
      4.2
      De Ondernemingskamer verwerpt deze bezwaren. De onderzoeksperiode ziet op de periode vanaf 1 januari 2012 tot de dag van indiening van het verzoekschrift, te weten 3 december 2013. Het stond de onderzoeker vrij om ook na deze periode door hem vastgestelde feiten en omstandigheden, die een licht konden werpen op feiten en omstandigheden in de onderzoeksperiode bij zijn onderzoek te betrekken. Ook stond het hem vrij om te verwijzen naar en aan te sluiten bij de door de bestuurder verrichte quick scan. Het stond de onderzoeker eveneens vrij om te pogen in samenwerking met de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder te onderzoeken of een totaaloplossing mogelijk was. De Ondernemingskamer verwijst in dat verband naar rechtsoverweging 2.1 van haar beschikking in deze zaak van 23 december 2016 (zie 1.3), waarin zij heeft overwogen dat het niet ongebruikelijk is dat de onderzoeker in overleg met partijen een bemiddelende rol speelt en het hem, juist in besloten verhoudingen als deze, ook vrij staat te bezien of een minnelijke regeling kan worden bereikt (zie ook art. 3.11 van de aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties voor onderzoekers van 1 januari 2013). Dat de onderzoeker het onderzoek door deze betrokkenheid niet met de vereiste afstandelijkheid en onafhankelijkheid zou hebben verricht, is de Ondernemingskamer niet gebleken. Welke voor de beoordeling relevante feiten en gebeurtenissen in het onderzoeksverslag zouden ontbreken, heeft [C] onvoldoende duidelijk gemaakt. Tot slot staat het een onderzoeker in zijn algemeenheid vrij om aan zijn bevindingen de conclusie wanbeleid te verbinden. Het is aan de Ondernemingskamer om uiteindelijk te beoordelen of zich wanbeleid heeft voorgedaan.
      
    
    
      4.3
      
        Ten aanzien van het verwijt dat de onderzoeker ten onrechte niet is ingegaan op de naar aanleiding van het conceptrapport gestelde vragen overweegt de Ondernemingskamer het volgende. Op pagina 14 van het onderzoeksverslag schrijft de onderzoeker onder meer:
         “Op 10 november 2016 heeft de OK onderzoeker het concept-verslag aan advocaten gezonden met het verzoek commentaar uiterlijk op 2 december 2016 in te dienen. (…)  In zijn reactie stelt mr Schepel 51 vragen over het concept-verslag waarbij de OK onderzoeker aanloopt tegen het feit dat mr Schepel pas in het allerlaatste stadium, te weten in juli 2016, bij deze procedure is betrokken. 
        
          In het kennismakingsgesprek met OK bestuurder en OK onderzoeker benadrukte mr Schepel dat hij naast mr Koster als advocaat voor [E] zou gaan optreden waarbij mr Koster als proces-advocaat zou blijven optreden en hijzelf zich met name op de onderhandeling zou richten. In dat kader wenste mr Schepel dan ook graag geïnformeerd te worden over de gang van zaken in grote lijnen en deelde hij mede weinig belangstelling te hebben voor alle details. Zowel OK bestuurder als OK onderzoeker hebben aan het verzoek van mr Schepel voldaan en hem daarbij zoveel mogelijk van informatie voorzien. 
        
        
          De thans voorliggende vragen van mr Schepel roepen het beeld op dat bij de opstelling daarvan mr Koster niet of niet in voldoende mate betrokken is geweest omdat veel van de vragen die mr Schepel stelt in het traject met mr Koster de afgelopen jaren aan de orde zijn geweest. Daarnaast wordt in een aantal vragen naar de mening van de OK onderzoeker gevraagd hetgeen in de ogen van de OK onderzoeker niet relevant is. 
        
        
          Aan het verzoek van mr Schepel om zijn brief als bijlage aan te hechten, is voldaan.”
        
        Naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft de onderzoeker met bovenstaande verantwoording kunnen volstaan en was hij niet gehouden de vragen van mr. Schepel nader te beantwoorden. Daarbij neemt de Ondernemingskamer in aanmerking dat [C] uitvoerige lijsten met vragen aan Overing en de onderzoeker heeft voorgelegd en dat die vragen steeds tot een inhoudelijke reactie hebben geleid. Voor het overige vertalen de door [C] opgeworpen punten zich in de verdere beoordeling van het verzoek.
      
      
      
    
  
  
    
      5Verdere beoordeling
    
    
      5.1
      
        [B] heeft aan haar verzoek tot vaststelling van wanbeleid en van verantwoordelijkheid van [E] daarvoor, in de kern ten grondslag gelegd dat de relatie tussen de aandeelhouders en de bestuurders volledig is verstoord, dat er tussen hen geen vorm van communicatie mogelijk is en dat de situatie ten gevolge van een impasse in zowel het bestuur als de algemene vergadering volsterkt onwerkbaar is. Aan haar verzoek tot het treffen van  voorzieningen heeft zij ten grondslag gelegd dat de controverse tussen [E] en [D] zich heeft verdiept en is vergroot doordat [E] geen constructieve bijdrage heeft geleverd aan het onderhandelingsproces om tot een oplossing te komen. Als voorbeeld heeft [B] genoemd dat [E] in de onderhandelingen steeds nieuwe opties heeft opgeworpen, waaraan hij irreële informatieverzoeken en randvoorwaarden heeft verbonden. In dat verband heeft [B] gewezen op een door Overing in een van de kort geding procedures verwoord standpunt dat het beantwoorden van vragen en vragenlijsten van [E] tot extra kosten heeft geleid en dat [E] alleen zijn eigen belang lijkt voorop te stellen. Volgens [B] heeft [E] ook overigens de belangen van de vennootschap miskend. [E] heeft op 20 maart 2014 ten laste van [A] in totaal € 90.000 uitgekeerd aan zichzelf, zonder enig overleg met medebestuurder [D] , op een moment dat de vennootschap onder bijzonder beheer stond van Rabobank en in een zeer slechte financiële positie verkeerde. De managementfee van € 44.000 per jaar die [C] ontvangt zonder dat [E] daarvoor – sinds november 2012 – enige arbeid verricht, drukt op de vennootschap. Daaraan dient een einde te komen door het ontslag van [E] als bestuurder. Tot slot heeft [B] gesteld dat onder leiding van Overing en [D] rust in de onderneming is gebracht, de bedrijfsvoering geprofessionaliseerd en dat de onderneming positieve bedrijfsresultaten laat zien. Die situatie moet worden gecontinueerd en met het oog hierop dienen de gevraagde voorzieningen te worden getroffen. 
      
    
    
      5.2
      
        [C] heeft zich verweerd en daarbij onder meer gesteld dat het onderzoeksverslag geen basis biedt voor de conclusie dat zich wanbeleid heeft voorgedaan van [A] , dat zo er wanbeleid wordt geconstateerd over de onderzoekperiode [E] daarvoor niet als enige verantwoordelijk is en dat hoe dan ook de noodzaak tot de door [B] verzochte voorzieningen ontbreekt. In het kader van haar voorwaardelijk zelfstandig verzoek tot het treffen van voorzieningen heeft zij  gesteld dat er een zo compleet mogelijke ontvlechting moet komen, dat daarop gerichte vorderingen aanhangig zijn bij de rechtbank Noord-Holland en dat de door de Ondernemingskamer te treffen voorzieningen gericht dienen te zijn op het scheppen van zo optimaal mogelijke omstandigheden om die ontvlechting te bewerkstelligen. Tot slot heeft zij aangevoerd geen vertrouwen te hebben in Overing als bestuurder en dat er om die reden een andere tijdelijk bestuurder dient te worden aangesteld. Zij heeft in dat verband gesteld dat Overing wettelijke en statutaire verplichtingen, waaronder het verschaffen van informatie aan [C] niet is nagekomen, dat er aan zijn integriteit getwijfeld moet worden en dat hij niet terughoudend optreedt zoals een door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder dat behoort te doen.
      
    
    
      5.3
      
        [A] heeft zich bij gelegenheid van de mondelinge behandeling gerefereerd aan de conclusies en aanbevelingen van de onderzoeker en het oordeel van de Ondernemingskamer hierover. Zij heeft in dat verband naar voren gebracht dat de onderneming niet is gebaat bij een terugkeer van [E] als bestuurder naast [D] . Door het huidige bestuur (Overing en [D] ) is een gewijzigde koers van het ondernemingsbeleid ingezet en er is sinds twee jaar weer een voorzichtig positief resultaat geboekt. Dat resultaat is nog steeds kwetsbaar vanwege allerlei instabiele externe factoren, zoals de marktsituatie, het weer en de kwaliteit en de omvang van de beschikbare grond. De ontwikkeling naar een sterkere vermogenspositie vereist een stabiel bestuur. De vennootschap onderschrijft de conclusie van de onderzoeker dat de taken van de tijdelijke bestuurder kunnen worden beëindigd. Zij verzoekt de Ondernemingskamer Overing als commissaris te benoemen voor een door haar te bepalen periode. Hiertoe is een tijdelijke afwijking van de statuten noodzakelijk. Gelet op de door Overing vergaarde kennis van de vennootschap, ligt zijn benoeming voor de hand. De benoeming – en een eventuele overdracht ten titel van beheer van de aandelen van de door [C] gehouden aandelen – zou moeten duren tot het moment waarop definitief is beslist in het geschil over de vraag aan wie de aandelen in [A] worden overgedragen.  
      
    
    
      5.4
      Overing heeft hieraan ter zitting toegevoegd dat [E] de besluitvorming in de algemene vergaderingen tegenwerkt en dat daardoor die besluitvorming vrijwel onmogelijk is. [E] klaagt over een gebrek aan informatie, maar aan hem is alle informatie verstrekt die ook aan Rabobank is verstrekt. Rabobank heeft een voorkeur uitgesproken voor [D] als bestuurder en is bereid om na een complete ontvlechting een financiering van € 4 miljoen te verstrekken, aldus Overing.
      
    
    
      5.5
      De Ondernemingskamer constateert dat zich in de periode vanaf 1 januari 2012 tot 3 december 2013 wanbeleid van [A] heeft voorgedaan. Voor dat oordeel is het volgende redengevend. Uit het verslag en de overige stukken in het dossier blijkt dat sinds lange tijd de relatie tussen [E] en [D] wordt beheerst door onoverbrugbare conflicten. De onderzoeker heeft dat aldus verwoord dat [E] en [D] als kemphanen tegenover elkaar staan. Een poging om hieraan door een ontvlechting van hun belangen een einde te maken door middel van de Novemberovereenkomst is mislukt. Die overeenkomst heeft aanleiding gegeven tot procedures en daarmee gepaard gaande hoge advies- en proceskosten ten laste van de vennootschap die de vennnootschap nauwelijks kon dragen, en tot een verdere escalatie van het conflict. De onderzoeker zegt hierover in hoofdstuk 8 van het verslag dat het door beide broers opgebouwd vermogen verdampt door juridische procedures, zonder dat een oplossing dichterbij is gekomen. De situatie was in de onderzoeksperiode in feite onwerkbaar en heeft geleid tot een complete impasse in zowel het bestuur als in de algemene vergadering. Ook derden zijn bij de verstoorde relatie tussen [E] en [D] betrokken geraakt. In dat verband wijst de Ondernemingskamer op de hierboven weergegeven correspondentie met Flynth (onder 2.16, 2.20 en 2.21) en Rabobank (onder 2.17).  
      
    
    
      5.6
      In aansluiting op de bevindingen van Overing heeft de onderzoeker geconcludeerd dat de financiële positie van de onderneming in de onderzoeksperiode uiterst penibel was, dat de boekhouding maar ten dele bruikbaar was, dat de jaarrekening 2012 niet was vastgesteld en dat belangrijke overeenkomsten (zoals ten aanzien van rekening-courantposities, pachtovereenkomsten, directiereglement) ontbraken. Deze feiten en omstandigheden zijn door geen der partijen (voldoende) betwist. In dat verband wijst de Ondernemingskamer op de e-mail van 30 september 2014 (hierboven 2.22) waarin Overing heeft geschreven dat hij bij zijn aantreden de onderneming aantrof zoals het management dat al tientallen jaren bestuurd heeft, te weten: een incomplete administratie, geen zakelijke overeenkomsten, geen prognoses en budgetten, geen eenduidige informatie. De conclusies van de onderzoeker sluiten hierop aan: het ontbreken van een goede administratie alsmede het ontbreken van voor de onderneming van belang zijnde schriftelijke overeenkomsten, gekoppeld aan het feit dat beide broers alle energie hebben aangewend voor het uitvechten van hun conflicten ten gevolge waarvan de onderneming aan de rand van de afgrond is komen te staan, dragen bij aan het oordeel dat zich wanbeleid heeft voorgedaan. 
      
    
    
      5.7
      Het verzoek van [B] vast te stellen dat [E] voor dit wanbeleid als enige  verantwoordelijk is, acht de Ondernemingskamer niet toewijsbaar. Het bestuur van [A] , te weten [E] en [D] , draagt gezamenlijk verantwoordelijkheid voor de situatie in de onderzoeksperiode zoals hierboven omschreven. Er zijn onvoldoende feiten of omstandigheden gebleken waaruit zou kunnen worden afgeleid dat [E] als enige verantwoordelijk moet worden geacht. 
      
    
    
      5.8
      Ten aanzien van het verzoek tot het treffen van (onmiddellijke) voorzieningen overweegt de Ondernemingskamer het  volgende. De Ondernemingskamer is van oordeel dat de rust in de onderneming die de afgelopen jaren door Overing en [D] is gerealiseerd, dient te worden gehandhaafd. Overing heeft in dat verband naar voren gebracht dat het uitgesloten moet worden geacht dat [E] en [D] tot enige vorm van samenwerking in staat zijn, dat gezien de staat waarin de onderneming zich thans bevindt de functie van een door de Ondernemingskamer benoemde tijdelijk bestuurder overbodig is geworden, dat [D] de afgelopen jaren de taak van bestuurder heeft vervuld, dat de organisatie van de onderneming op orde is, dat de uitgezette lijn in de bedrijfsvoering moet worden gecontinueerd en dat Rabobank vertrouwen heeft in [D] als bestuurder. Een en ander is niet serieus betwist. Op grond daarvan acht de Ondernemingskamer het in het belang van de vennootschap noodzakelijk [E] te ontslaan als bestuurder. De Ondernemingskamer neemt daarbij ook in aanmerking dat [E] zonder enig overleg met [D] een tekort in de cash flow van de onderneming heeft laten ontstaan door in december 2013 en maart 2014, toen de onderneming er financieel penibel voorstond - tot een bedrag van € 150.000 (zie het verslag hoofdstuk 1, quick scan) aan de onderneming te onttrekken. Voorkomen dient te worden dat [E] en [C] bij de besluitvorming in de onderneming betrokken blijven.  Voor zover nodig zal de Ondernemingskamer  op de voet van artikel 2:357 lid 2 BW bepalen dat [C] (in ieder geval) vanaf heden geen aanspraak heeft op een managementvergoeding. Daarnaast zullen de door [C] gehouden aandelen in [A] worden overgedragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder vooralsnog voor een periode van drie jaar, waardoor de besluitvorming in de algemene vergadering voortvarend ter hand kan worden genomen. De Ondernemingskamer merkt daarbij op dat indien (als uitvloeisel van de tussen partijen aanhangige geschillenregelingsprocedure of van een minnelijke regeling) [C] de door haar gehouden aandelen in [A] overdraagt aan [B] , de meest gerede partij kan verzoeken de geldingsduur van deze voorziening te verkorten. Voorts acht de Ondernemingskamer het noodzakelijk dat er, mede met het oog op de belangen van [C] als aandeelhouder, toezicht wordt gehouden op [D] als bestuurder. Gelet op de jarenlange betrokkenheid van Overing als bestuurder van [A] bij de onderneming en het feit dat hij zich bereid heeft verklaard die rol op zich te nemen, zal de Ondernemingskamer, in afwijking van de statuten, Overing als commissaris benoemen, eveneens vooralsnog voor een periode van drie jaar. De door [C] gestelde bezwaren tegen Overing kunnen niet tot een ander oordeel leiden. 
      
    
    
      5.9
      De Ondernemingskamer zal de bij beschikking van 4 april 2014 getroffen onmiddellijke voorziening tot benoeming van een tijdelijk bestuurder en tot overdracht ten titel van beheer van aandelen aan de tijdelijk bestuurder opheffen en Overing ontheffen uit die functie. De schorsing van [E] als bestuurder wordt omgezet in ontslag.
      
    
    
      5.10
      Voor het treffen van andere voorzieningen dan de hiervoor genoemde ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding.
      
    
    
      5.11
      De  Ondernemingskamer zal [C] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van de procedure aan de zijde van [B] en [A] . 
      
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      stelt vast dat zich in de periode vanaf 1 januari 2012 tot 3 december 2013 wanbeleid van [A] , gevestigd te Julianadorp, heeft voorgedaan;
    
    
    
      ontslaat [E] als bestuurder van [A] ;
    
    
    
      bepaalt dat [C] met ingang van heden geen aanspraak heeft op een  managementvergoeding;
    
    
    
      heft de bij beschikking van 4 april 2014 getroffen onmiddellijke voorziening tot benoeming van een tijdelijk bestuurder van [A] op;
    
    
    
      heft de bij beschikking van 4 april 2014 getroffen onmiddellijke voorziening waarbij één door [B] gehouden aandeel en één door [C] gehouden aandeel in [A] ten titel van beheer aan de bestuurder (Overing) zijn overgedragen op;
    
    
    
      benoemt, zo nodig in afwijking van de statuten, bij wijze van voorziening ing. J.A.H. Overing MBA tot commissaris van [A] voor een periode van drie jaar;
    
    
    
      bepaalt bij wijze van voorziening dat de door [C] gehouden aandelen in   [A] ten titel van beheer met ingang van heden aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder zijn overgedragen voor een periode van drie jaar;
    
    
    
      bepaalt dat de kosten van de commissaris en de beheerder van de aandelen ten laste komen van [A] en bepaalt dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de commissaris en beheerder van aandelen zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van hun werkzaamheden;
    
    
    
      veroordeelt [C] in de kosten van de procedure, aan de zijde van [B] tot op heden begroot op € 3.398 en aan de zijde van [A] tot op heden begroot op € 2.504;
    
    
    
      verklaart deze beschikking  uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. M.M.M. Tillema, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en mr. D.E.M. Aleman, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 12 juli 2017.