ECLI:NL:GHARN:2007:BB0914, Gerechtshof Arnhem, 13-03-2007, 2006/382
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-03-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Vooropstaat dat een vergunning niet zonder meer vrijwaart tegen aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. De weg naar de burgerlijke rechter ligt nog open indien de belangen van omwonenden mogelijk geen rol hebben gespeeld bij de afweging voorafgaand aan de vergunningverlening. Is aan die belangen daarentegen wel toegekomen, dan is de bestuursrechtelijke weg van bezwaar en eventueel beroep dé weg die door omwonenden bewandeld moet worden. Is van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt, of leidde zij niet tot het beoogde resultaat, dan kunnen omwonenden  niet nogmaals bij de burgerlijke rechter terecht. In deze zaak is gesteld noch gebleken dat de gemeente voorafgaand aan de vergunningverlening van 30 november 2004 de belangen van [appellant] specifiek op aspecten van hinder heeft getoetst. Zo ontbreken in het dossier de bouwvergunning, het bestemmingsplan, het bouwplan en de bouwverordening, zodat in het ongewisse blijft hoe gedetailleerd het bestemmingsplan is en mogelijk voorziet in bepaalde concrete belangen van omwonenden zodat het verlenen van de bouwvergunning op basis daarvan wel kan vrijwaren tegen een aanspraak uit onrechtmatige hinder. Verder blijkt uit de brief van de gemeente van 12 januari 2006, als antwoord op de te late indiening van het bezwaar van [appellant] van 20 december 2005, evenmin of de concrete belangen van [appellant] bij de afweging voorafgaande aan de verlening van de bouwvergunning aan [geïntimeerde] zijn meegenomen. Het voorgaande leidt derhalve tot de conclusie dat het niet tijdig instellen van bezwaar door [appellant] tegen de vergunningverlening, niet aan het instellen van een vordering uit onrechtmatige hinder in de weg staat. Nu immers niet is komen vast te staan dat de belangen van [appellant] bij de afweging voorafgaand aan de vergunningverlening zijn betrokken, kan niet gezegd worden dat hij door niet tijdig bezwaar te maken tegen de vergunningverlening zijn kans heeft lopen om nog naar de burgerlijke rechter te kunnen gaan.

13 maart 2007
      eerste civiele kamer
      rolnummer 06/382 KG
    
    
    
    G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M
    
    Arrest
    
    
    in de zaak van:
    
    
      1. [appellant sub 1],
      wonende te [woonplaats],
      2. [appellante sub 2],
      wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      procureur: mr F.J. Boom,
    
    
    tegen:
    
    
      1. [geïntimeerde sub 1],
      wonende te [woonplaats],
      2. [geïntimeerde sub 2],
      wonende [woonplaats],
      geïntimeerden,
      procureur: mr P.M. Wilmink. 
    
    
    
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    
    Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 9 maart 2006 dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem  tussen appellanten (hierna ook – in enkelvoud - te noemen: [appellant]) als eisers en geïntimeerden (hierna ook – in enkelvoud - te noemen: [geïntimeerde]) als gedaagden in kort geding heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht. 
    
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[appellant] heeft bij exploot van 4 april 2006 aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft [appellant] negen grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft hij bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, zijn vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. 
              
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, en heeft hij bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof, rechtdoende in hoger beroep, het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en [appellant] zal veroordelen in de kosten van dit hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad.  
    
    
      2.4	Ter zitting van 16 november 2006  hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant]  door mr J.A. Beekers, advocaat te Apeldoorn, en [geïntimeerde] door mr E.D. Omvlee, advocaat te Leusden; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
      Aan [appellant] is akte verleend van het in het geding brengen van een aantal, eerder aan [geïntimeerde] en aan het hof toegezonden, producties, gevoegd bij de brief van mr Beekers van 10 november 2006. Eveneens ter zitting  hebben partijen foto’s overgelegd en heeft [appellant] een uitvergroting van een kadastrale tekening overgelegd. Ook hiervan is akte verleend.
    
    
    2.5	Partijen hebben getracht hun geschil langs de weg van mediation op te lossen. Dit is niet gelukt, waarna partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof hebben overgelegd. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald. 
    
    
    
    3	De vaststaande feiten
    
    De rechtbank heeft in haar vonnis van 9 maart 2006 onder 2.1 tot en met 2.7 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen – met uitzondering van de in het kader van grief 6 geformuleerde aanmerking op de vaststelling onder 2.2 - geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan. Aan de feiten kan verder nog worden toegevoegd dat de bouw niet stil ligt. De buitenzijde van de bouw is nagenoeg af, aan de binnenkant moeten nog één of meerdere werkzaamheden worden verricht. 
    
    
    4	De motivering van de beslissing in hoger beroep 
    
    4.1	In deze zaak gaat het om de vraag of de garage van [geïntimeerde] onrechtmatig hinder voor [appellant] veroorzaakt, doordat met name door de afmetingen van de garage de lichtinval en het uitzicht in zijn tuin en woning worden belemmerd.
    
    4.2	[appellant] vordert – kort samengevat – primair afbraak van de garage en subsidiair aanpassing van de garage aan het door [appellant] op 6 oktober 2005  ingebrachte compromisvoorstel ( drie meter hoog met schuine kap), beide veroordelingen op straffe van verbeurte van een dwangsom. Meer subsidiair vordert hij een voorschot op schadevergoeding en tot slot (behoudens nog de kostenveroordeling van [geïntimeerde] ) een zodanige voorziening te treffen als de rechter juist acht. Ter zitting heeft [appellant] aangegeven dat onder deze laatste vordering ook begrepen moet worden: een bevriezing van de bouw. In grief 5 heeft [appellant] aangevoerd dat een bouwstop wel degelijk op zijn plaats was geweest als ordemaatregel. [geïntimeerde] heeft hiertegen niets ingebracht. Het hof gaat er in het hiernavolgende van uit dat partijen onder de vordering “een zodanige voorziening treffen als de rechter juist acht” een bouwstop hebben begrepen. 
    
    4.3	De meest verstrekkende vraag is of het niet tijdig instellen door [appellant] van bezwaar tegen de bouwvergunning die op 30 november 2004 aan [geïntimeerde] is verleend, in de weg  staat aan de in rov 4.2 genoemde vorderingen  wegens onrechtmatige hinder en [appellant] daarom niet – ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vordering. De vergunning is op 30 november 2004 verleend (en op 6 december 2004 aan [geïntimeerde] verzonden) en het bezwaarschrift van [appellant] dateert van 20 december 2005, terwijl de termijn voor het indienen van een bezwaarschrift 6 weken bedraagt. Met grief 6 klaagt [appellant] erover dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij geen bezwaar tegen de vergunningverlening zou hebben gemaakt. [appellant] komt verder in de grieven 7 en 8 op tegen het oordeel van de rechtbank waarin hij zich, zo begrijpt het hof, op het standpunt stelt dat de gemeente in geval van het verlenen van een bouwvergunning met “binnenplanse vrijstelling”(het bouwen is in strijd met het bestemmingsplan, maar Burgemeester en Wethouders kunnen op grond van art. 15 Wet op de Ruimtelijke ordening vrijstelling verlenen) geen civielrechtelijke belangen behoeft te toetsen. [geïntimeerde] heeft hiertegen aangevoerd dat bij een dergelijke bouwvergunning wel degelijk een civiele afweging wordt gemaakt. De gemeente zou, aldus [geïntimeerde], bij het besluit over het verlenen van een vrijstelling binnen de in het bestemmingsplan genoemde mogelijkheden ook de belangen van omwonenden hebben meegewogen. Nu [appellant], zo begrijpt het hof het standpunt van [geïntimeerde], van de mogelijkheid om bezwaar tegen de vrijstelling te maken geen gebruik heeft gemaakt, kan hij niet via de civielrechtelijke weg tegen de vergunningverlening ageren. 
    
    4.4	Het hof overweegt dienaangaande als volgt. Vooropstaat dat een vergunning niet zonder meer vrijwaart tegen aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. De weg naar de burgerlijke rechter ligt nog open indien de belangen van omwonenden mogelijk geen rol hebben gespeeld bij de afweging voorafgaand aan de vergunningverlening. Is aan die belangen daarentegen wel toegekomen, dan is de bestuursrechtelijke weg van bezwaar en eventueel beroep dé weg die door omwonenden bewandeld moet worden. Is van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt, of leidde zij niet tot het beoogde resultaat, dan kunnen omwonenden  niet nogmaals bij de burgerlijke rechter terecht. In deze zaak is gesteld noch gebleken dat de gemeente voorafgaand aan de vergunningverlening van 30 november 2004 de belangen van [appellant] specifiek op aspecten van hinder heeft getoetst. Zo ontbreken in het dossier de bouwvergunning, het bestemmingsplan, het bouwplan en de bouwverordening, zodat in het ongewisse blijft hoe gedetailleerd het bestemmingsplan is en mogelijk voorziet in bepaalde concrete belangen van omwonenden zodat het verlenen van de bouwvergunning op basis daarvan wel kan vrijwaren tegen een aanspraak uit onrechtmatige hinder. Verder blijkt uit de brief van de gemeente van 12 januari 2006, als antwoord op de te late indiening van het bezwaar van [appellant] van 20 december 2005, evenmin of de concrete belangen van [appellant] bij de afweging voorafgaande aan de verlening van de bouwvergunning aan [geïntimeerde] zijn meegenomen. Het voorgaande leidt derhalve tot de conclusie dat het niet tijdig instellen van bezwaar door [appellant] tegen de vergunningverlening, niet aan het instellen van een vordering uit onrechtmatige hinder in de weg staat. Nu immers niet is komen vast te staan dat de belangen van [appellant] bij de afweging voorafgaand aan de vergunningverlening zijn betrokken, kan niet gezegd worden dat hij door niet tijdig bezwaar te maken tegen de vergunningverlening zijn kans heeft lopen om nog naar de burgerlijke rechter te kunnen gaan. De grieven 6, 7 en 8 slagen. In het hiernavolgende zal het hof [appellant]s vorderingen terzake van het onrechtmatig toebrengen van hinder bespreken, waarbij zo nodig op de stellingen van partijen wordt ingegaan.
     
    4.5	Met de grieven 1 en 2 komt [appellant] op tegen het oordeel van de rechtbank dat zowel de vordering tot afbraak van de garage als de aanpassing van de garage aan het compromisvoorstel moet worden afgewezen. Het hof overweegt hierover als volgt. Vooropstaat dat de rechter in kort geding een voorlopige maatregel geeft waarbij hij zich een voorlopig oordeel vormt over de wijze waarop de bodemrechter zal beslissen en waarbij onomkeerbare situaties zoveel mogelijk moeten worden vermeden. In dat licht bezien dient de vordering tot afbraak van de garage afgewezen te worden omdat toewijzing ervan tot een onomkeerbare en definitieve situatie zou leiden. Dat [geïntimeerde] tijdens de bouw, op last van de gemeente, aanpassingen heeft moeten uitvoeren (de aanbouw was te breed en er waren problemen met het spant), maakt dit niet anders, omdat met deze aanpassingen een geheel ander doel werd gediend dan met de primaire vordering van [appellant], te weten afbraak van de gehele garage. Grief 1 faalt daarom. 
    
    4.6	 Hetzelfde lot is grief 2 beschoren. Het compromisvoorstel ( de “tussenoplossing “) zoals door [appellant] tijdens een bijeenkomst op het gemeentehuis op 6 oktober 2005 is voorgesteld, hield in dat de garage in plaats van 4,5 meter, 3 meter hoog zou worden en dat de kap van de garage in plaats van de bestaande twee schuine zijden (de zogenaamde kopgevels), vier schuine zijden zou krijgen. Volgens [appellant] zou voor deze tussenoplossing geen nieuwe vergunning nodig zijn geweest, althans deze zou zonder meer door de gemeente zijn afgegeven. [geïntimeerde] heeft dit gemotiveerd weersproken; nu de kapvorm met vier zijden niet binnen het oorspronkelijke bouwplan past, dient er een nieuwe bouwvergunning aangevraagd te worden, waarvan het – gelet op de te verwachten indiening van negatieve zienswijzen - nog maar de vraag is of deze zal worden afgegeven. Het hof overweegt dat in het midden kan blijven of ten behoeve van de aanpassing van de garage zoals door [appellant] voorgesteld, een nieuwe bouwvergunning noodzakelijk zou zijn geweest en, zo ja, of [geïntimeerde] die zou hebben gekregen nu in ieder geval geldt dat indien [geïntimeerde] thans zou worden veroordeeld om de garage aan het compromisvoorstel aan te passen, deze veroordeling - gelet op de ingrijpende wijziging die genoemd voorstel met zich mee zou brengen – zou leiden tot een onomkeerbare situatie die nu juist in een kort geding procedure moet worden vermeden. 
    
    4.7	De vordering tot bevriezing van de bouw die, zoals blijkt uit rov. 4.2, onder vordering VIII van [appellant] begrepen dient te worden, zal wél  worden toegewezen. Het hof stelt voorop dat zij zelf niet de situatie ter plekke in ogenschouw heeft genomen. Op basis van de foto’s die zich in het procesdossier bevinden en de uitvergroting van de kadastrale tekening alsmede de toelichting daarop ter zitting, is het hof echter voorshands van oordeel dat de garage het uitzicht van [appellant] vanuit de achtertuin en vanuit de zitkamer wezenlijk belemmert. Deze belemmering van uitzicht is, gelet op de omvang van de tuin en de hoogte van de garage (4,50 meter in plaats van de oorspronkelijk 3 meter) dusdanig ernstig dat zij, naar het voorlopig oordeel van het hof, hinder oplevert in de zin van art. 5:37 BW jo. art. 6:162 BW. Dat [appellant] voldoende uitzicht zou behouden omdat hij een vrijstaande woning bewoont, maakt dit niet anders. Integendeel, met [appellant] kan worden toegegeven dat het vrijstaande karakter van de woning door de hoge muur van de garage wordt aangetast. Dit betekent dat de grieven 4 en 5 slagen. Grief 3, die op hinder ten gevolge van wegneming van (zon)licht ziet, kan, nu het hof tot het oordeel is gekomen dat de belemmering van uitzicht voorshands onrechtmatige hinder oplevert, onbesproken blijven.
    
    
    4.8	Grief 8 tenslotte klaagt erover dat de rechtbank het gevorderde voorschot op schadevergoeding heeft afgewezen. Deze grief is tevergeefs voorgesteld. Nog daargelaten dat [appellant] dit voorschot heeft gekoppeld aan zijn vorderingen tot (gedeeltelijke) afbraak, welke vorderingen thans zijn afgewezen, moet voor toewijzing van een geldvordering in kort geding aan een aantal criteria worden voldaan. Zo dient er sprake te zijn van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. Die feiten en omstandigheden zijn niet zijn gesteld, terwijl evenmin anderszins is gebleken dat die bestaan. 
    
    
    Slotsom 
    
    Uit het voorgaande volgt dat de grieven 4, 5, 6, 7 slagen en dat de grieven 1, 2 en 8 falen. Grief 3 kan onbesproken blijven. Dit betekent dat de vorderingen van [appellant] tot (gedeeltelijke) afbraak en tot het betalen van schadevergoeding worden afgewezen, maar dat zijn vordering met betrekking tot de bouwstop wordt toegewezen. Nu [appellant] aan laatstgenoemde vordering geen dwangsomveroordeling heeft verbonden, zal [geïntimeerde] worden veroordeeld de bouwwerkzaamheden stil te leggen, echter zonder dat hieraan een dwangsom is gekoppeld. Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, bestaat er aanleiding de kosten van zowel de eerste aanleg als de kosten in hoger beroep te compenseren, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt. Dit betekent dat grief 9 gedeeltelijk slaagt. 
    
    
    
    De beslissing
    
    Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep: 	
    
    	
    5.1	vernietigt het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem van 9 maart 2006 en, opnieuw rechtdoende: 
    
     wijst de vordering van [appellant] voorzover het betreft zijn vordering om tot bevriezing van de bouwwerkzaamheden over te gaan toe;
    
    5.2	compenseert de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
    
    5.3	verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    5.4	wijst  het meer of anders gevorderde af.	
    
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs Van Rossum, Van der Kwaak en Brands- Bottema en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 maart 2007.