ECLI:NL:GHAMS:2015:553, Gerechtshof Amsterdam, 24-02-2015, 200.162.157/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-02-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; WOR; het besluit wordt toegerekend aan Brink's Nederland BV; niet ontvankelijk voor zover het besluit zich richt tot veweersters 2 tot en met 8; het besluit is een adviesplichtig besluit omdat met overdracht van de aandelen tevens de zeggenschap over de onderneming wordt overgedragen; adviesrecht ten onrechte niet gerespecteerd; Brink's Nederland BV heeft bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid kunnen komen tot het besluit; OK treft geen voorzieningen omdat terugdraaien ontstane situatie zodanig risicovol voor onderneming en daarana verbonden personeel is.

beschikking
    ___________________________________________________________________ 
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.162.157/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 24 februari 2015
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de (GEMEENSCHAPPELIJKE) ONDERNEMINGSRAAD VAN BRINK’S NEDERLAND B.V. en BRINK’S GELDVERWERKING B.V.,
      gevestigd te Houten,
      
        VERZOEKER,
      advocaten: mr. S.F.H. Jellinghaus en mr. K.M.J.R. Maessen, kantoorhoudende te Tilburg,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        BRINK’S NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Houten,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        BRINK’S GELDVERWERKING B.V.,
      gevestigd te Houten,
    
    3. de stichting 
    
      
        STICHTING CONTINUITEIT BRINK’S NEDERLAND,
      gevestigd te Rotterdam,
      
        VERWEERSTERS,
      advocaat: mr. J.P.M. Borsboom, kantoorhoudende te Rotterdam,
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
    
      de rechtspersonen naar buitenlands recht:
    
    4. 	BRINK’S INTERNATIONAL HOLDING AG,
    gevestigd te Zug, Zwitserland,
    5.	THE BRINK’S COMPANY,
    gevestigd te Richmond, Verenigde Staten van Amerika,
    6. 	BRINK’S INCORPORATED,
    	gevestigd te Richmond, Verenigde Staten van Amerika,
    7. 	BRINK’S EMEA SAS,
    gevestigd te Parijs, Frankrijk,
    8.	BRINK’S NETWORK INCORPORATED,
    
      gevestigd te Richmond, Verenigde Staten van Amerika,
      
        VERWEERSTERS,
      niet verschenen.
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      In het vervolg zal verzoeker (ook) worden aangeduid als de ondernemingsraad, verweersters sub 1 tot en met 3 als respectievelijk Brink’s Nederland, Brink’s Geldverwerking en Stichting Brink’s. Tezamen zullen zij worden aangeduid als Brink’s c.s. De rechtspersonen naar buitenlands recht zullen afzonderlijk worden aangeduid als hierboven weergegeven.
      
    
    
      1.2
      De ondernemingsraad heeft bij op 5 januari 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven, bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad 
      a. te bepalen dat de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het – hierna nader te beschrijven – besluit van 22 december 2014;
      b. de ondernemer te gebieden dit besluit in te trekken;
      c. de ondernemer te verbieden handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van het besluit; 
      d. de ondernemer te gebieden de gevolgen van de tenuitvoerlegging van het besluit ongedaan te maken; en
      voor de duur van het geding het verzochte onder c en d als voorlopige voorziening aan de ondernemer op te leggen.
      
    
    
      1.3
      Brink’s c.s. hebben bij op 22 januari 2015 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht de ondernemingsraad niet ontvankelijk te verklaren in zijn verzoeken dan wel die verzoeken af te wijzen. 
      
    
    
      1.4
      De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 5 februari 2015. Bij die gelegenheid hebben mr. Jellinghaus en mr. Borsboom de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten 
    
    
      2.1
      Brink’s Nederland houdt een onderneming in stand die cash management verzorgt voor banken en retailbedrijven. Zij houdt zich in dat verband onder andere bezig met beveiligd en niet beveiligd waardetransport en met het management en de service van geldautomaten. Brink’s Geldverwerking, een 100% dochtervennootschap van Brink’s Nederland, houdt zich onder andere bezig met het verwerken en tellen van geld en andere waarden. 
      
    
    
      2.2
      Tot 22 december 2014 was Brink’s Nederland een 100% dochtervennootschap van Brink’s International Holding AG, welke vennootschap op haar beurt deel uitmaakt van het internationale – in de Verenigde Staten aan de beurs genoteerde – concern The Brink’s Company. Op 22 december 2014 zijn de aandelen die Brink’s International Holding AG in Brink’s Nederland hield, overgedragen aan Stichting Brink’s. Hieraan is het volgende voorafgegaan.
      
    
    
      2.3
      In 2011 hebben Rabobank, ABN AMRO bank en ING bank besloten tot de oprichting van Geldservice Nederland B.V. (hierna: GSN), welke vennootschap ten behoeve van deze banken service gaat verlenen op het gebied van cashgeld, waaronder het verzorgen van waardetransport en het beheer en het vullen van geldautomaten. Brink’s Nederland is uitgesloten van deelname aan de aanbestedingsprocedure. De werkzaamheden ten behoeve van genoemde banken zijn aan twee andere bedrijven (G4S en SecurCash) gegund. 
      
    
    
      2.4
      Op 15 oktober 2014 heeft Rabobank aan Brink’s Nederland medegedeeld dat een overeenkomst met betrekking tot geldverwerking van bankbiljetten, waardetransport, servicewerkzaamheden van geldautomaten en de bijbehorende ondersteunende diensten, na 30 juni 2015 niet zal worden voorgezet. In verband hiermee hebben Brink’s Nederland en Brink’s Geldverwerking op 23 oktober 2014 een adviesaanvraag ingediend bij de ondernemingsraad met betrekking tot een voorgenomen reorganisatiebesluit. In de adviesaanvraag staat onder andere dat ten gevolge van het besluit van Rabobank voor Brink’s Nederland en Brink’s Geldverwerking per 1 juli 2015 ongeveer 65% van de werkzaamheden en daarmee omzet wegvalt en dat vanaf dat moment het klantenbestand voor 95% zal bestaan uit “retailers” die andere eisen dan banken stellen aan te verlenen diensten. 
      
    
    
      2.5
      Op 7 november 2014 heeft SNS bank aan Brink’s Nederland medegedeeld dat een overeenkomst met betrekking tot geldverwerking van bankbiljetten, waardetransport, servicewerkzaamheden van geldautomaten en de bijbehorende ondersteunende diensten, na 30 juni 2015 niet zal worden voorgezet. In verband hiermee hebben Brink’s Nederland en Brink’s Geldverwerking op 18 november 2014 een aanvullende adviesaanvraag bij de ondernemingsraad ingediend met betrekking tot het – aangepast – voorgenomen reorganisatiebesluit. In de adviesaanvraag staat dat de directie zich genoodzaakt voelt om drastische maatregelen te nemen om het voortbestaan van de organisatie te kunnen waarborgen. Door het wegvallen van de werkzaamheden van Rabobank, ABN AMRO en nu ook SNS zullen door de te verwachte vermindering van de omzet veel arbeidsplaatsen komen te vervallen (van 1080 FTE’s – 903 FTE’s in vaste dienst en 177 FTE’s uitzendkrachten -naar 338 FTE’s). In totaal worden ongeveer 565 FTE’s boventallig. Met de vakbonden zal overleg worden gevoerd over de gevolgen van het voorgenomen besluit en over de mogelijkheden van een sociaal plan, aldus de adviesaanvraag.
      
    
    
      2.6
      Op 2 december 2014 heeft [A] (hierna: [A]) van The Brink’s Company aan [B] (hierna: [B]), managing director van Brink’s Nederland, het volgende laten weten: “As we prepare for a possibility of insolvency, I sending you a market exit procedure list.” Bijgevoegd is een checklist “to help ensure steps in a branch closure or market exit are addressed.”
      
    
    
      2.7
      Op 5 december 2014 heeft de rechtbank Rotterdam op verzoek van Brink’s Nederland in het kader van een zogenaamde prepack een stille bewindvoerder aangewezen.
      
    
    
      2.8
      Op 12 december 2014 heeft de ondernemingsraad een negatief advies uitgebracht over het voorgenomen reorganisatiebesluit.
      
    
    
      2.9
      
        Op 19 december 2014 heeft [A] aan [B] het volgende bericht gestuurd.
        “Based on your formal request of last week to contribute additional funds from Brink’s entities to the social plan, the parent company of Brink’s Nederland BV has determined it is not in the long term best interest to provide any additional funds to the social plan. This position is consistent with statements made during discussions with Brink’s Netherlands BV throughout the last few weeks.”
      
      
    
    
      2.10
      Overleg van Brink’s Nederland met GSN, G4S en SecurCash met het oog op het overnemen van personeel, heeft niet tot resultaat geleid.
      
    
    
      2.11
      Op 22 december 2014 heeft Brink’s Nederland Stichting Brink’s opgericht. Diezelfde dag zijn de aandelen die Brink’s International Holding AG in Brink’s Nederland tot dat moment hield, voor € 1 overgedragen aan Stichting Brink’s. Het eigen vermogen van de onderneming bedroeg op dat moment € 20 miljoen.
      
    
    
      2.12
      Aan de ondernemingsraad is geen advies gevraagd over de overdracht van de aandelen. 
      
    
    
      2.13
      
        Op 24 december 2014 heeft Brink’s Nederland onder de kop “Brink’s Nederland volledig zelfstandig verder” een persbericht uitgebracht waarin de oprichting van Stichting Brink’s en de aandelenoverdracht bekend is gemaakt. In het persbericht staat onder andere het volgende:
        “Het voormalige moederbedrijf was niet langer bereid om geld te investeren in Brink’s Nederland. De Nederlandse directie heeft toen bedongen dat de onderneming los van het moederbedrijf wordt gemaakt. (…) De nieuwe aandeelhouder heeft als statutair doel zich uitsluitend te richten naar de belangen van alle stakeholders in Nederland, daaronder begrepen de medewerkers van de onderneming. (…) De huidige financiële positie en de gezonde balans van de onderneming stellen Brink’s Nederland in staat om zich in afgeslankte vorm volledig te richten op de dienstverlening voor retail, detailhandel, horeca, publieke sector en banken. De onderneming heeft geen schulden, een eigen vermogen van € 20 miljoen en een balanstotaal van € 32 miljoen.”
        Het persbericht vervolgt met een citaat van [B]: “De levensvatbaarheid van Brink’s Nederland wordt met deze stap groter. Het is statutair bepaald dat de resultaten van het bedrijf per saldo ten goede komen aan de werknemers. Op dit moment is er slechts in beperkte mate geld beschikbaar voor het sociaal plan. De resultaten uit de bedrijfsvoering kunnen dus ook aan het budget voor het sociaal plan worden toegevoegd. De ontkoppeling van het moederbedrijf in Amerika is vanuit het oogpunt van de medewerkers en het bedrijf op dit moment de beste optie.” 
        Het persbericht sluit af met: “Momenteel zijn er nog steeds gesprekken gaande met betrokken partijen om medewerkers van Brink’s onder te brengen bij GSN of andere aanbieders. (…)”
      
      
    
    
      2.14
      
        Op diezelfde dag heeft The Brink’s Company een persbericht doen uitgaan waarin onder andere het volgende staat:
        “The Brink’s Company (…) today announced that it has exited the cash handling market in the Netherlands due to previously disclosed loss of its largest customer in that country. To ensure an orderly exit and transition, Brink’s sold its shares of Brink’s Netherlands B.V., for nominal value to Stichting Continuiteit Brink’s Nederland, an independent foundation (…). The foundation has the right to use the ’Brink’s name for up to one year. Results from the Netherlands operations for the fourth quarter of 2014 and all prior periods will be reported as discontinued operations. (…).”
      
      
    
    
      2.15
      Eveneens op 24 december 2014 hebben Brink’s Nederland en Stichting Brink’s de ondernemingsraad en de vakbonden geïnformeerd over de oprichting van Stichting Brink’s en de overdracht van aandelen aan Stichting Brink’s.
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      De ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat Brink’s Nederland bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het besluit van 22 december 2014 (aan de ondernemingsraad bekend gemaakt op 24 december 2014) tot overdracht van de aandelen die Brink’s International Holding AG hield in Brink’s Nederland aan Stichting Brink’s. Hij heeft daartoe kortweg gesteld dat ten aanzien van dit besluit ten onrechte geen advies aan de ondernemingsraad is gevraagd en dat er geen omstandigheden zijn die dat rechtvaardigen.
      
    
    
      3.2
      Brink’s c.s. hebben zich verweerd. Voor zover nodig zal de Ondernemingskamer op dit verweer ingaan.
      
    
    
      3.3
      De Ondernemingskamer stelt het volgende voorop. Het besluit van 22 december 2014 tot overdracht van de aandelen is genomen door Brink’s International Holding AG. Zij had het als enig aandeelhouder van Brink’s Nederland in haar macht om die overdracht te bewerkstelligen. Zoals uit de stukken en hetgeen ter terechtzitting is besproken blijkt, heeft Brink’s Nederland echter de overdracht geïnitieerd. Zij heeft uit eigen beweging overleg gevoerd en onderhandeld met The Brink’s Company over een mogelijke verzelfstandiging van Brink’s Nederland in de vorm van een aandelenoverdracht en zij heeft met het oog op die overdracht Stichting Brink’s opgericht. Brink’s International Holding AG heeft vervolgens – in die optiek – haar medewerking verleend en de aandelen aan Stichting Brink’s overgedragen. Gelet op deze omstandigheden moet het besluit tot overdracht van de aandelen worden toegerekend aan Brink’s Nederland. Zij moet in de onderhavige procedure worden aangemerkt als de ondernemer zoals bedoeld in artikel 25 WOR. 
      
    
    
      3.4
      De voorgaande overweging leidt tot de conclusie dat de ondernemingsraad niet ontvankelijk wordt verklaard in zijn verzoek voor zover zijn verzoek zich richt tot Brink’s Geldverwerking, Stichting Brink’s en de rechtspersonen naar buitenlands recht (hierboven genummerd 4 tot en met 8). Ten aanzien van Stichting Brink’s overweegt de Ondernemingskamer nog dat het besluit tot de oprichting van deze stichting als onderdeel moet worden gezien van het besluit tot overdracht van de aandelen en de daarmee beoogde verzelfstandiging van Brink’s Nederland en dat in dat verband niet kan worden gesproken van het aangaan van een duurzame samenwerking met de stichting of van medeondernemerschap met betrekking tot het besluit tot aandelenoverdracht.
      
    
    
      3.5
      De Ondernemingskamer overweegt voorts als volgt. De ondernemingsraad heeft met juistheid betoogd dat het besluit tot overdracht van de aandelen in Brink’s Nederland aan Stichting Brink’s een adviesplichtig besluit is omdat met die overdracht tevens de zeggenschap over de onderneming wordt overgedragen. Dat de dagelijkse gang van zaken door die overdracht niet zou worden beïnvloed en dat het bestuur van Brink’s Nederland zijn bevoegdheden behoudt, zoals Brink’s c.s. hebben gesteld, doet hieraan niet af. Artikel 25 lid 1 sub a WOR schrijft in dat geval voor dat de ondernemingsraad in de gelegenheid wordt gesteld advies uit te brengen. Het enkele feit dat dit niet is gebeurd, maakt dat Brink’s Nederland niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit van 22 december 2014.
      
    
    
      3.6
      Dit is slechts anders als van Brink’s Nederland in redelijkheid niet kon worden gevergd de ondernemingsraad advies te vragen. Brink’s Nederland heeft daartoe gesteld dat de tijdsdruk in de periode tussen 19 en 22 december 2014 te hoog was om de ondernemingsraad bij de besluitvorming te betrekken. Volgens Brink’s Nederland stelde The Brink’s Company als voorwaarde dat een en ander vóór het Kerstreces zou zijn afgerond. Bovendien dreigden de vakbonden met stakingen in die periode en was de kans groot, dat de onderneming voor het einde van het jaar in surseance van betaling zou verkeren, aldus nog steeds Brink’s Nederland.
      
    
    
      3.7
      Naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft Brink’s Nederland de door haar gestelde feiten en omstandigheden onvoldoende geconcretiseerd. De stelling dat The Brink’s Company de tijdsdruk opvoerde is niet nader met stukken onderbouwd. Voorts is gesteld noch gebleken dat de onderneming gezien haar schuldenlast in zodanig zwaar weer verkeerde dat voor een surseance binnen enkele dagen moest worden gevreesd. Tot slot is ook de dreiging van staking een onvoldoende argument om de ondernemingsraad geen adviesaanvraag voor te leggen. Denkbaar was geweest dat de voorzitter van de ondernemingsraad desnoods telefonisch zou zijn benaderd en dat er overleg had plaatsgevonden over de korte termijn waarop advies moest worden uitgebracht.
      
    
    
      3.8
      De conclusie luidt dat Brink’s Nederland het adviesrecht van de ondernemingsraad ten onrechte niet heeft gerespecteerd. Om die reden heeft zij in redelijkheid niet kunnen komen tot het besluit van 22 december 2014.
      
    
    
      3.9
      De ondernemingsraad heeft nog naar voren gebracht dat Brink’s Nederland ten aanzien van het aangaan van twee overeenkomsten die Brink’s Nederland heeft gesloten op 22 december 2014 met respectievelijk Brink’s EMEA SAS (Transitional Service Agreement) en Brink’s Network Incorporated (Limited License Agreement) ten onrechte geen advies heeft gevraagd. Deze overeenkomsten zien kortweg op het gebruik van de naam Brink’s en op bestaande ICT voorzieningen. De Ondernemingskamer acht de stelling van de ondernemingsraad, mede gezien de bepaling van artikel 25 lid 1 WOR met betrekking tot het aangaan van overeenkomsten met buitenlandse ondernemingen, onvoldoende toegelicht. De verzoeken van de ondernemingsraad zullen voor zover zij op de besluitvorming aangaande deze overeenkomsten zien, worden afgewezen.
      
    
    
      3.10
      Met betrekking tot de verzochte voorzieningen overweegt de Ondernemingskamer als volgt. De ondernemingsraad heeft zich kortweg en in de kern op het standpunt gesteld dat de overdracht van de aandelen moet worden teruggedraaid. Aan dit standpunt heeft hij mede de verwachting ten grondslag gelegd dat de Amerikaanse moedermaatschappij zich in dat geval de gevolgen voor het personeel van Brink’s Nederland zal gaan aantrekken en financiële middelen ter beschikking zal stellen voor een financiële afvloeiingsregeling. De Ondernemingskamer is van oordeel dat deze verwachting geen grondslag vindt in de stukken en in hetgeen ter terechtzitting naar voren is gebracht. Eerder blijkt daaruit dat The Brink’s Company geen verdere financiële medewerking aan het verzachten van de gevolgen voor het personeel zal verlenen naast de overdracht van de aandelen voor € 1 tegen een vermogenswaarde van € 20 miljoen en dat het ongedaan maken van de aandelenoverdracht de continuïteit van de onderneming van Brink’s Nederland in gevaar zal brengen. De Ondernemingskamer acht met Brink’s Nederland het terugdraaien van de ontstane situatie waarin Brink’s Nederland is verzelfstandigd – voor zover al juridisch en feitelijk mogelijk – zodanig risicovol voor de onderneming en het daaraan verbonden personeel dat de verzoeken om een voorziening zullen worden afgewezen.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      	verklaart de ondernemingsraad niet ontvankelijk in zijn verzoek voor zover dat verzoek zich richt tot:
    
    
    - Brink’s Geldverwerking B.V., gevestigd te Houten,
    - Stichting Continuïteit Brink’s Nederland, gevestigd te Rotterdam,
    - Brink’s International Holding AG, gevestigd te Zug, Zwitserland,
    - The Brink’s Company, gevestigd te Richmond, Verenigde Staten van Amerika,
    - Brink’s Incorporated, gevestigd te Richmond, Verenigde Staten van Amerika,
    - Brink’s EMEA SAS, gevestigd te Parijs, Frankrijk,
    - Brink’s Network Incorporated, gevestigd te Richmond, Verenigde Staten van Amerika;
    
    
      bepaalt dat Brink’s Nederland B.V., gevestigd te Rotterdam, bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het besluit van 22 december 2014 tot overdracht van de aandelen Brink’s Nederland aan de Stichting Continuïteit Brink’s Nederland;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, voorzitter, en mr. M.M.M. Tillema en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en prof. dr. M.N. Hoogendoorn raden, in tegenwoordigheid van mr. B.E. Meerdink-Schenau, griffier, en door mr. P. Ingelse, raadsheer, in het openbaar uitgesproken op 24 februari 2015.