ECLI:NL:GHARL:2021:9833, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 19-10-2021, 200.254.806
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-10-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Realisatieovereenkomst met betrekking tot een tankstation. Heeft de gemeente haar inspanningsverplichting geschonden en/of heeft zij onrechtmatig gehandeld?

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.254.806/01
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Arnhem, C/05/323544/HAZA 17-366)
    
    
    
      
        arrest van 19 oktober 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de gezamenlijke erfgenamen van wijlen
      
        
          [erflater] , 
      
      bij leven wonende te [woonplaats1] ,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna gezamenlijk: [de erfgenamen] ,
      advocaat: J.P. Hoegee te Nijmegen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon 
      
        Gemeente Overbetuwe, 
      
      zetelend te [plaats] ,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: de Gemeente,
      advocaat: P.L.G. Haccou en J.M. Fluitsma te Arnhem.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 26 september 2018 dat de rechtbank Gelderland, locatie Arnhem heeft gewezen onder bovenvermeld zaaknummer.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep van 6 december 2018,
      - de memorie van grieven met twee producties,
      - de memorie van antwoord met acht producties,
      - de pleitaantekeningen van [de erfgenamen] ,
      - de pleitaantekeningen van de Gemeente. 
    
    
      2.2.
      Vervolgens heeft de Gemeente de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en is arrest bepaald.
    
    
      2.3.
      
        [de erfgenamen] concludeert in hoger beroep dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en zijn vorderingen alsnog toewijst met veroordeling van de Gemeente in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    
      2.4.
      De Gemeente concludeert in hoger beroep dat het hof het bestreden vonnis bekrachtigt met veroordeling van [de erfgenamen] in de kosten van deze procedure, met nakosten en met wettelijke rente.
      
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      3.1.
      De Gemeente is op 30 oktober 2001 een overeenkomst aangegaan met Reethsebrug B.V. (hierna: Reethsebrug) betreffende het realiseren van een tankstation op een door Reethsebrug gekocht perceel grond (hierna: de realisatieovereenkomst). Op dat moment was [de bestuurder] (hierna: [de bestuurder] ) bestuurder van Reethsebrug.
    
    
      3.2.
      
        Bedoeld perceel is gelegen aan de [adres] (A15) te [plaats] . Op de grond rustte een agrarische bestemming. De realisatieovereenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:
        “(...)
        
          5. de gemeente is bereid planologische medewerking te verlenen aan de ontwikkeling en realisatie van voornoemd tankstation door Realisator [Reethsebrug, hof], indien door Realisator voldoende waarborgen worden getroffen voor een goede ontwikkeling van het gebied, alsmede voor de financiële consequenties daarvan voor de Gemeente. (...)
      
      
      
        
          Artikel 9 overdracht rechten en verplichtingen
        
      
    
    
      9.1
      
        Indien en voor zover Realisator zijn rechten en verplichtingen, welke uit deze overeenkomst voortkomen, wenst over te dragen aan een derde, behoeft zulks de voorafgaande schriftelijke toestemming van de Gemeente. De Gemeente is bevoegd om aan het verlenen van haar instemming voorwaarden te verbinden die zij nodig acht voor de juiste nakoming van de op de opvolger over te dragen verplichtingen.”
      
    
    
      3.3.
      Eveneens op 30 oktober 2001 heeft de Gemeente bij besluit van die datum het ontwerpbestemmingsplan “Tankstation Rijksweg-Zuid” vastgesteld. Het college van gedeputeerde staten van de provincie Gelderland (hierna: gedeputeerde staten) heeft haar goedkeuring onthouden aan het bestemmingsplan bij besluit van 18 juni 2002, kort gezegd omdat verwezenlijking van het plan zou leiden tot een verkeersonveilige situatie ter plaatse. De door Reethsebrug en de Gemeente daartegen ingestelde beroepen zijn bij uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (“de Afdeling”) van 23 juli 2003 ongegrond verklaard.
      
    
    
      3.4.
      Op 26 augustus 2003 hebben [de bestuurder] en Reethsebrug de helft van de eigendom van het desbetreffende perceel verkocht en geleverd aan wijlen [erflater] (hierna eveneens: [de erfgenamen] ). 
    
    
      3.5.
      Eveneens op 26 augustus 2003 heeft Holding Eric Arns B.V. alle rechten en verplichtingen uit de ten behoeve van de exploitatie van het tot stand te brengen tankstation met Texaco Nederland BV (hierna: Texaco) in november 1997 gesloten (huur)overeenkomst aan [de bestuurder] en [de erfgenamen] overgedragen. 
      
    
    
      3.6.
      
        In een memo van de Gemeente aan [de erfgenamen] en [de bestuurder] van 23 september 2004 staat onder meer het volgende:
        “Zoals in het overleg van 16 september jl. reeds is opgemerkt, is de heer [de erfgenamen] een nieuwe contractspartij en moet geregeld worden dat hij ook de rechten en plichten uit de realisatieovereenkomst overneemt.”
      
      
    
    
      3.7.
      
        Op 30 maart 2005 is tussen de Gemeente enerzijds en [de bestuurder] en [de erfgenamen] anderzijds een addendum bij de realisatieovereenkomst van oktober 2001 overeengekomen. In dit addendum is onder meer het volgende opgenomen:
        “(...)
      
      
        - [de bestuurder] en [de erfgenamen] gezamenlijk eigenaar zijn van de binnen het plangebied gelegen gronden met de bestemming tankstation en water en waterhuishouding aan de westzijde van de Rijksweg Zuid en zij bij overeenkomst de verplichtingen van Reethsebrug B.V. uit hoofde van de voormelde realisatieovereenkomst hebben overgenomen, voor zover daarvan in het navolgende niet wordt afgeweken;
      
      
        (...)
      
      
        - partijen ten gevolge van deze vertraging wegens de onder 3.3 genoemde procedure, hof] op de voet van artikel 10.3 van de realisatieovereenkomst bij elkaar te rade zijn gegaan teneinde nadere afspraken te maken in aanvulling op resp. ter aanpassing van de nog geldende realisatieovereenkomst.
      
        - uit voornoemd overleg gevolgd is dat de gemeente onverminderd het bepaalde in de realisatieovereenkomst bereid is planologische medewerking te verlenen aan de realisatie van het tankstation, mits het plan wordt voorzien van een verkeersveilige ontsluiting, de financiële haalbaarheid is verzekerd en er voor de gemeente geen kosten aan verbonden zijn.”
      
    
    
      3.8.
      Nadien zijn in opdracht van het samenwerkingsverband [de bestuurder] - [de erfgenamen] de nodige voorbereidende onderzoeken verricht. Ook was voor de verkeersontsluiting overleg met en akkoord van de provincie nodig. Door adviesbureau BRO is, opnieuw in opdracht van [de bestuurder] en [de erfgenamen] , vervolgens een ontwerpbestemmingsplan opgesteld. 
    
    
      3.9.
      Het ontwerp van het (tweede; vgl. onder 3.3) bestemmingsplan is op 29 maart 2007 na voorgaande publicatie voor de duur van zes weken ter inzage gelegd. Een groep belanghebbenden, waaronder de buurtvereniging Leefbaar Reeth (hierna: de buurtvereniging) en omwonende [naam1] (hierna: [naam1] ), hebben zienswijzen tegen het ontwerpbestemmingsplan ingediend. Daarin werd onder meer de financiële uitvoerbaarheid van het tankstation ter discussie gesteld, kennelijk in verband met een (mogelijke) kostenpost van € 180.000,00 omdat op het perceel waarop het tankstation zou komen vervuilde grond was gestort. Enkele belanghebbenden, waaronder de buurtvereniging en [naam1] , hebben bovendien ingesproken op de vergadering van de commissie ruimte d.d. 5 september 2007.
      
    
    
      3.10.
      Begin januari 2008 heeft [de bestuurder] samen met Texaco met de Gemeente gesproken over de voortgang van de procedure. 
    
    
      3.11.
      Bij brief van 24 januari 2008 heeft Texaco aan [de bestuurder] bericht niet langer geïnteresseerd te zijn in de huur van het tankstation. 
      
    
    
      3.12.
      Op 29 januari 2008 is het bestemmingsplan “Tankstation Rijksweg-zuid te Elst” vastgesteld. Tijdens de daaraan voorafgaande raadsvergadering zijn diverse amendementen ingediend. De Gemeenteraad heeft daarmee ingestemd en het bestemmingsplan “Tankstation Rijksweg-Zuid te Elst” met inachtneming daarvan vastgesteld. 
    
    
      3.13.
      
        In een e-mail van 1 juli 2008 aan wethouder [naam2] – met kopie aan wethouder [naam3] , gedeputeerde [naam4] en omwonende [naam1] – heeft [de bestuurder] onder meer het volgende bericht:
        “Als ik de begroting van ons te bouwen tankstation opmaak, dan kan ik niet anders concluderen dan dat het plan dat nu bij de provincie ter toetsing ligt, niet zal renderen, noch voor mij, noch voor [de erfgenamen] . De huidige marktontwikkelingen werken absoluut niet mee, maar de vormgeving van het tankstation speelt ons nog het meeste parten. (...) Ik wil graag eens van gedachten wisselen over een alternatieve locatie. Daarvoor heb ik bij diverse partijen gepolst naar een plek ten zuiden van de Betuwelijn en ten noorden van de A15. (...)
        
          Ik stuur u deze brief op persoonlijke titel en niet namens het samenwerkingsverband [de bestuurder] [de erfgenamen]. (…)”
      
      
    
    
      3.14.
      
        
          [de erfgenamen] heeft per e-mail van 2 juli 2008 gericht aan wethouder [naam2] – met kopie aan voornoemden – onder meer het volgende geschreven:
        “(…) Met verbazing nam ik kennis van de e-mail van de heer [de bestuurder] aan u met betrekking tot een mogelijk nieuwe locatie. 
        
          De heer [de bestuurder] en ik verschillen van mening over de haalbaarheid van het project aan de Rijksweg-Zuid. Een gecalculeerd rendement van 6% is voor mij voldoende, voor de heer [de bestuurder] niet. Ondergetekende zet het project voort. 
        
        
          (…).”
      
      
    
    
      3.15.
      Bij besluit van 19 september 2008 hebben gedeputeerde staten het bestemmingsplan “Tankstation Rijksweg-zuid te Elst” goedgekeurd. Tegen dit besluit hebben onder meer de buurtvereniging en [naam1] hebben beroep ingesteld bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling).
    
    
      3.16.
      Op 26 januari 2010 heeft de Gemeente het bestemmingsplan “De Nieuwe Rietgraaf e.o.” vastgesteld. Het plan voorziet onder meer in de aanleg van een aan de Rijksweg A15 gelegen bedrijventerrein, dat in onderhavige procedure “Park 15” wordt genoemd, met de mogelijkheid daarop een tankstation te vestigen. Dit bestemmingsplan (hierna: bestemmingsplan Park 15) is omstreeks 1 maart 2012 onherroepelijk geworden, behoudens hetgeen de Afdeling sub III. besliste in de als productie 18 bij dagvaarding overgelegde uitspraak van 29 februari 2012.
      
    
    
      3.17.
      De Afdeling heeft bij uitspraak van 26 mei 2010 de eerder genoemde beroepen tegen het besluit van 19 september 2008 tot goedkeuring van het bestemmingsplan “Tankstation Rijksweg-zuid te Elst” gegrond geacht en het goedkeuringsbesluit vernietigd. Daartoe heeft de Afdeling onder meer overwogen:
      
        2.6.1.
        
          
            .6.1. Nu [belanghebbenden] gemotiveerd in hun bedenkingen naar voren hebben gebracht dat [de bestuurder] het plan zoals dat is vastgesteld vanuit bedrijfseconomisch oogpunt niet haalbaar achtte, had het college naar het oordeel van de Afdeling in dit geval aanleiding moeten zien om de financieel economische uitvoerbaarheid van het plan nader te onderzoeken.
          
          
            Daarbij neemt de Afdeling in aanmerking dat in de stukken uit mei en juli 2008 die [belanghebbenden] en de buurtvereniging en anderen naar voren hebben gebracht, dit standpunt is vermeld. Hierbij is volgens [de bestuurder] van belang dat hij en [erflater] als ontwikkelaars veel kosten zullen moeten maken voor bijvoorbeeld het aanpassen van de verkeerssituatie ter plaatse terwijl de mogelijke opbrengsten worden beperkt door onder meer de maximaal toegestane vloeroppervlakte van 100 m2 bruto voor detailhandelsactiviteiten. Tevens hebben [belanghebbenden] er in hun bedenkingen op gewezen dat op korte afstand van het plangebied zich reeds een aantal tankstations bevindt, hetgeen eveneens effect zou kunnen hebben op de financieel-economische haalbaarheid van het plan. Nu de beoogde huurder van het voorziene tankstation na contact met [de bestuurder] en het gemeentebestuur bovendien bij brief van 24 januari 2008 aan [de bestuurder] heeft laten weten niet meer geïnteresseerd te zijn in de huur van het voorziene tankstation, had nader onderzoek naar de financieel-economische uitvoerbaarheid in de rede gelegen. Nu het college dit heeft nagelaten, is het besluit omtrent goedkeuring niet met de vereiste zorgvuldigheid voorbereid.
          
          
            (...)
          
        
      
      
        2.7.1. (...)
        
          Het deskundigenbericht vermeldt dat het in verband met de voorziene ontsluiting niet waarschijnlijk is dat er aan de oostzijde van het tankstation zodanige bomen kunnen worden geplant dat het tankstation geheel uit het zicht van de buurtschap kan worden onttrokken.
        
      
      
        2.7.2.
        
          Het plan verzekert niet dat realisatie van het tankstation niet mogelijk is alvorens de daadwerkelijke afscherming daarvan is gerealiseerd. Hetgeen over het beplantingsplan in de privaatrechtelijke overeenkomst is opgenomen, is hiervoor onvoldoende. Het vorenstaande klemt te meer nu uit de in 2.7 vermelde planvoorschriften volgt dat het tankstation binnen de planperiode volledig aan het zicht moet worden onttrokken van de woningen die tot het buurtschap Reeth behoren, terwijl gezien hetgeen hierover in het deskundigenbericht is vermeld, te betwijfelen valt of dit mogelijk is. De Afdeling is dan ook van oordeel dat het college ten onrechte heeft geoordeeld dat het plan met de vereiste zorgvuldigheid is voorbereid.
        
        
      
    
    
      3.18.
      Op 28 juni 2010 heeft op het gemeentehuis een bespreking plaatsgevonden, waarbij onder meer wethouder [naam3] alsmede [de bestuurder] en [de erfgenamen] aanwezig waren. Van die bespreking is een verslag gemaakt (productie 12 bij dagvaarding). Uit het verslag blijkt dat is gesproken over het mogelijke vervolgtraject na de hiervoor genoemde uitspraak van de Afdeling. Besproken is verder dat met [de bestuurder] en [de erfgenamen] afzonderlijk een vervolggesprek zou worden gevoerd.
    
    
      3.19.
      
        Bij brief van 29 september 2010 heeft de Gemeente aan [de erfgenamen] onder meer het volgende medegedeeld:
        “Wij zijn met u en de heer [de bestuurder] in overleg getreden gelet op het bepaalde in de artikelen 2.3 en 10.3 van de realisatieovereenkomst. (…) Uit deze gesprekken is ons duidelijk geworden, dat u beiden afziet van een gezamenlijke inzet om op de locatie aan de Rijksweg Zuid een tankstation te kunnen of willen realiseren. 
        
          Wij achten het overigens ook politiek-bestuurlijk ongewenst c.q. onaanvaardbaar om op deze locatie een derde bestemmingsplan voor een tankstation voor te bereiden en in brengen.” 
      
    
    
      3.20.
      
        
          [de bestuurder] en [de erfgenamen] zijn op 13 september 2011 een overeenkomst aangegaan, waarmee [de bestuurder] , behalve de aan hem toebehorende helft van het perceel grond aan de Rijksweg-Zuid waarop het tankstation gerealiseerd zou worden, de desbetreffende rechten en verplichtingen uit hoofde van overeenkomsten met derden aan [de erfgenamen] verkoopt. In deze overeenkomst is – voor zover van belang – bepaald:
        “(…)
        
          Partijen verklaren overeengekomen te zijn als volgt:
        
      
      
      
        1. [de bestuurder] verkoopt hierbij zijn 50% van de grond gelegen aan de Reethsestraat te [plaats] , kadastraal bekend gemeente Elst, (…) aan [de erfgenamen] voor de overeengekomen prijs van € 12.500,-. Een kopie van de leveringsakte wordt hierbij als productie 2 aan deze overeenkomst gehecht.
      
      
        2. [de bestuurder] verkoopt hierbij aan [de erfgenamen] al zijn ten tijde van het ondertekenen van deze overeenkomst nog bestaande, al dan niet aan hem overgedragen, rechten en verplichtingen voortvloeiende uit de door hem c.q. Holding Eric Arns BV c.q. De Reethsebrug BV met derden gesloten overeenkomsten, nodig voor de ontwikkeling van een tankstation op voormeld perceel grond aan de Reethsestraat te [plaats] , zoals ondermeer:
      
      
        - de rechten voortvloeiende uit de door De Reethsebrug BV met de gemeente Overbetuwe in oktober 2001 gesloten realisatieovereenkomst;
      
      
        - de rechten voortvloeiende uit de tussen [de bestuurder] en de gemeente Overbetuwe op 30 maart 2005 gesloten nadere overeenkomst, tussen partijen genoemd het “addendum bij de realisatieovereenkomst van oktober 2001”;
      
      
        - de rechten voortvloeiende uit de door Holding Eric Arns BV in november 1997 met Texaco Nederland BV gesloten huurovereenkomst;
      
      
        - de rechten voortvloeiende uit de tussen [de bestuurder] en De Reethsebrug BV met [de erfgenamen] op 26 augustus 2003 gesloten samenwerkingsovereenkomst;
      
      
        - de rechten voortvloeiende uit een op 12 juni 2006 tussen [de bestuurder] , De Reethsebrug BV, [de erfgenamen] en Pro Rail BV gesloten overeenkomst ter zake van de levering van een perceel grond.”
      
    
    
      3.21.
      Op 28 februari 2012 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen de Gemeente en [de erfgenamen] . De Gemeente heeft tijdens dit gesprek haar twijfels geuit ten aanzien van de haalbaarheid van het opnieuw in procedure brengen van het bestemmingsplan en heeft gezien de eerder genoemde uitspraak van de Afdeling van 26 mei 2010 en de toenemende weerstand in de gemeenschap voorgesteld om gewijzigde plannen voor te leggen aan de Regiekamer, een adviesorgaan waarin initiatieven multidisciplinair op ambtelijk niveau worden getoetst op haalbaarheid. 
    
    
      3.22.
      In de periode nadien heeft veelvuldig overleg plaatsgehad tussen [de erfgenamen] en zijn advocaat en de Gemeente. Daarbij is gesproken over het alsnog realiseren van het tankstation, aan de Rijksweg-Zuid te Elst dan wel op een andere locatie.
    
    
      3.23.
      Op 10 juni 2014 heeft een overleg bij de Regiekamer plaatsgevonden. Behalve [de erfgenamen] was daarbij (een vertegenwoordiger van) Vissers Oliehandel Horst B.V. (hierna: Vissers Olie) aanwezig. De reden daarvoor was dat [de erfgenamen] en Vissers Olie een intentieovereenkomst waren aangegaan op grond waarvan Vissers Olie het perceel grond aan de [adres] van [de erfgenamen] zou gaan huren met het oog op een daarop door Vissers te bouwen en te exploiteren tankstation.
      
    
    
      3.24.
      Eén van de alternatieve locaties waarover de Gemeente en [de erfgenamen] hebben gesproken is Park 15 (vgl. eerder onder 3.16). Nadat [de erfgenamen] te kennen gaf geïnteresseerd te zijn, heeft de Gemeente [de erfgenamen] in contact gebracht met de ontwikkelaar van Park 15 teneinde de mogelijkheden voor de ontwikkeling van een tankstation op Park 15 te verkennen. 
    
    
      3.25.
      
        Op 3 juni 2015 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de Gemeente, een vertegenwoordiger van de ontwikkelaars van Park 15 en [de erfgenamen] en zijn advocaat. Daarvan is een gespreksverslag gemaakt, overgelegd als prod. 12 bij dagvaarding. Daarin is (onder meer) het volgende opgemerkt:  “(…)
        
          Door [de erfgenamen] wordt aangegeven dat hij in beginsel bereid is de mogelijkheden van een tankstation op Park 15 te verkennen waarbij zijn uitgangspunt primair is dat hij wenst te komen tot een grondruil van het perceel aan de [adres] tegen een perceel op Park 15.
        
      
      
      
        
          Namens de combinatie [bedoeld is de combinatie van bouwbedrijven die voor de ontwikkeling gaan zorgen, hof] wordt aangegeven dat het de combinatie primair gaat om verkoop van uitgeefbare gronden. André Walvoort geeft aan dat mogelijk een van de aandeelhouders in de combinatie geïnteresseerd zou kunnen zijn in verwerving van het perceel aan de [adres] . André Walvoort gaat dit intern na en komt daar op terug.
        
          (…)
        
        
          
          André Walvoort zegt toe dat de combinatie vooralsnog niet in overleg/onderhandeling is met andere partijen (die in verwerving van het perceel op Park 15 geïnteresseerd zijn). Ook zal de combinatie niet met dergelijke partijen in overleg treden. Zowel benzinemaatschappijen als ook bijvoorbeeld McDonalds zullen, mochten die zich tot de combinatie wenden, door de combinatie worden afgehouden. Het idee daarbij is om in ieder geval 2 maanden exclusiviteit te bieden aan [de erfgenamen] . (…)”
      
      
    
    
      3.26.
      
        Bij brief van 24 juni 2015 heeft de Gemeente aan de advocaat van [de erfgenamen] geschreven: 
        “(…)
        
          In het geval uw cliënt of de inmiddels aan uw cliënt gelieerde exploitant Vissers Olie B.V. ervoor zou kiezen om een tankstation op Park 15 of elders in het gebied te realiseren dan wel overgaat tot aankoop van het perceel voor een dergelijke activiteit dan beschouwen wij dit als een intrekking van een plan voor de realisatie van een tankstation aan de Rijksweg Zuid door uw cliënt en beëindiging van de Realisatieovereenkomst met de gemeente. (…)” 
      
    
    
      3.27.
      
        Bij brief van 1 juli 2015 heeft de advocaat van [de erfgenamen] de Gemeente geantwoord dat hij voornoemde zienswijze niet deelt. In bedoelde brief staat onder meer:
        “(…) Dat zal er mogelijk in resulteren dat cliënt tegen een commerciële prijs een perceel grond zal verwerven en blijft zitten met een wel heel kostbaar weiland aan de [adres] , terwijl uw gemeente 'zomaar' van alle verplichtingen uit hoofde van de gesloten overeenkomst verlost zouden zijn. Dat gaat cliënt toch wat te ver.
      
      
      
        
          Het is dan ook de vraag of dat onder de gegeven omstandigheden redelijk is. Naar het oordeel van cliënt is het beëindigen van de overeenkomst bespreekbaar als de gemeente ook haar bijdrage levert aan de verplaatsing van het tankstation naar (bijvoorbeeld) Park 15. Cliënt zou daarover graag op niet al langere termijn nader met u van gedachten wisselen.
        
        
          (…)”
      
      
    
    
      3.28.
      
        Op 15 september 2015 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de Gemeente en [de erfgenamen] over het realiseren van een tankstation op Park 15. Van dat gesprek is een notitie gemaakt, overgelegd als prod. 23 bij conclusie van antwoord. Daarin is onder meer het volgende opgemerkt: 
        “(…)Ten aanzien van de mogelijkheid om 'branchebescherming' op te leggen binnen het bestemmingsplan vraagt [de erfgenamen] de planologische medewerking van de gemeente. Hiermee wordt bedoeld dat door de raad een voorbereidingsbesluit zal worden genomen (op een nader overeen te komen moment) en dat aansluitend het bestemmingsplan Park 15 wordt herzien, inhoudende dat zich op Park 15 slechts 1 tankstation en 1 fastfoodrestaurant kunnen vestigen. Zowel De Brouwerij als Giesbers/Park15 BV zou mondeling hebben aangegeven hier geen bezwaar tegen te hebben. [de erfgenamen] heeft inmiddels met de exploitant van het tankstation aanvullende afspraken gemaakt, waarbij hij één doel voor ogen heeft: het realiseren van een tankstation (op Park 15) en voorkomen dat er nog een tankstation komt. De exploitant heeft inmiddels te kennen gegeven op deze locatie ook alternatieve brandstoffen (CNG/LNG) aan te willen gaan bieden. Ook legt [de erfgenamen] een brief van een financierder over waaruit blijkt dat de financiering haalbaar is.
      
      
      
        
          Door invulling te geven aan het verzoek om planologisch 'branchebescherming' mogelijk te maken voldoet de gemeente, volgens [de erfgenamen] en Hoegee, aan haar verplichtingen binnen de gemaakte afspraken. [de erfgenamen] geeft aan dat wanneer hij een tankstation kan realiseren op Park 15, hij zal afzien van de ontwikkeling van een tankstation op de beoogde locatie aan de Rijksweg Zuid. Aan de in het verleden gemaakte afspraken met de gemeente is dan voldaan. (…)”
      
      
    
    
      3.29.
      
        Bij e-mail van 16 februari 2016 heeft de Gemeente de advocaat van [de erfgenamen] als volgt bericht: 
        “(…)
        
          Het is even stil geweest rondom het tankstation. We hebben de laatste keer met elkaar besproken of de gemeente bereid is mee te werken aan een bestemmingswijziging, indien noodzakelijk om het tankstation op Park 15 te huisvesten. Wij hebben daarop aangegeven dat hier vanuit ons geen belemmering ligt, maar dat we hiervoor wel medewerking van de grondeigenaren van Park 15 nodig hebben. Vanuit Park 15 hebben we hier geen concrete reactie op mogen ontvangen, ondanks meermaals aandringen hierop door ons.
        
      
      
      
        
          Inmiddels is de situatie op Park 15 veranderd. Zoals jullie in de krant hebben kunnen lezen is de eerste klant, Heinz, gecontracteerd. Momenteel lopen er onderhandelingen met een volgende grote klant. Hiermee is naar mijn idee voldaan aan de voorwaarde dat de Brouwerij/Combinatie nu ook grond mag gaan verkopen. Officieel heb ik dat nog niet van ze vernomen. 
        
      
      
      
        
          Op basis van deze ontwikkeling lijkt het mij zeer verstandig dat jullie de contacten voor de verwerving met André Walvoort (Brouwerij/Combinatie) aanhalen om hier een vervolg aan te geven. Hiermee wil ik voorkomen dat het lang stil blijft rondom de verwerving en zij mogelijk de conclusie trekken dat er geen interesse meer is. Daarnaast moeten we zien te voorkomen dat zich mogelijk andere tankstation exploitanten gaan melden bij Park 15, zeker nu e.e.a. met positieve verhalen in de pers komt.
        
        
          (…)”
      
      
    
    
      3.30.
      Bij e-mail van 21 september 2016 heeft de Gemeente aan [de erfgenamen] laten weten dat zij van de eigenaren heeft begrepen dat het betreffende perceel grond in “Park 15” niet meer te koop is. 
      
    
    
      3.31.
      Bij brief van 6 januari 2017 heeft [de erfgenamen] de Gemeente aansprakelijk gesteld en gesommeerd tot betaling van een bedrag van ruim 1 miljoen euro. De Gemeente heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen en te kennen gegeven niet aan voornoemde sommatie te zullen voldoen. 
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beoordeling in hoger beroep
    
    
      4.1.
      
        [de erfgenamen] heeft in eerste aanleg gevorderd (samengevat) dat voor recht wordt verklaard dat de Gemeente jegens hem toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de realisatieovereenkomst en het addendum van 30 maart 2005 dan wel dat de Gemeente jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld alsmede dat de Gemeente wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding.Aan zijn vorderingen heeft [de erfgenamen] ten grondslag gelegd dat de Gemeente zich onvoldoende heeft ingespannen om te voldoen aan haar verplichting tot het verlenen van planologische medewerking aan het door [de erfgenamen] geplande tankstation. [de erfgenamen] verwijt de Gemeente verder dat zij dat plan definitief onmogelijk heeft gemaakt door een bestemmingsplan vast te stellen dat voorzag in de mogelijkheid van een tankstation in de nabije omgeving van het door [de erfgenamen] geplande tankstation. 
      
    
    
      4.2.
      De rechtbank heeft de vorderingen van [de erfgenamen] afgewezen en hem in de kosten veroordeeld. Daartoe overwoog zij in de kern als volgt. [de erfgenamen] is als gevolg van contractsoverneming partij geworden bij de realisatieovereenkomst (4.2-4.4). De daarin vervatte verplichting van de Gemeente om planologische medewerking te verlenen is een inspanningsverbintenis en geen resultaatsverbintenis (4.8). De Gemeente is niet tekortgeschoten jegens [de erfgenamen] ter zake van de twee door de Afdeling gehonoreerde beroepsgronden die hebben geleid tot de vernietiging van het vaststellingsbesluit van gedeputeerde staten (ov. 4.10-4.11). Ter zake van het bestemmingsplan Park 15 is de Gemeente niet tekortgeschoten in de nakoming van de realisatieovereenkomst (4.14-4.17) en is evenmin sprake van onrechtmatig handelen (4.20).
    
    
      4.3.
      
        Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [de erfgenamen] op in hoger beroep met vijf grieven. 
        
          Bestemmingsplan “Tankstation Rijksweg-zuid”
          
        
      
    
    
      4.4.
      
        [de erfgenamen] betoogt primair dat de Gemeente is tekortgeschoten in de naleving van de op haar rustende verplichtingen uit hoofde van de realisatieovereenkomst en het addendum van 30 maart 2005 omdat zij fouten heeft gemaakt bij de voorbereiding van het besluit van de Gemeenteraad van 29 januari 2008. Volgens [de erfgenamen] had de Gemeente kunnen – en moeten – voorkomen dat het bestemmingsplan niet onherroepelijk is geworden omdat de Afdeling in zijn uitspraak van 26 mei 2010 een schending van het zorgvuldigheidsbeginsel heeft vastgesteld ten aanzien van het onderzoeken van de financieel economische uitvoerbaarheid van het bestemmingsplan en, kort gezegd, de waarborging van de door de gemeenteraad gewenste groenvoorziening. Nu de Gemeente dat heeft nagelaten is zij jegens [de erfgenamen] aansprakelijk. De grieven 1 en 2 zijn gericht tegen het andersluidende oordeel van de rechtbank. De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
      
      
        
          Financiële haalbaarheid
        
      
      
    
    
      4.5.
      In de kern verwijt [de erfgenamen] – van wie het hof veronderstellenderwijs aanneemt dat hij contractspartij is – de Gemeente dat zij het bestemmingsplan op dit punt onvoldoende zorgvuldig heeft voorbereid. Daartoe stelt hij, kort gezegd, dat de Gemeente krachtens wettelijke verplichting gehouden is de financiële uitvoerbaarheid van een bestemmingsplan te onderzoeken en te motiveren. De Gemeente was bovendien volgens [de erfgenamen] al in een vroeg stadium gealarmeerd omdat in de zienswijzen door de omwonenden al vraagtekens waren geplaatst bij de financiële uitvoerbaarheid. Gelet op de toentertijd voorliggende omstandigheden was het voor de Gemeente ook alleszins mogelijk geweest om de financiële uitvoerbaarheid nader te onderbouwen. 
      
    
    
      4.6.
      Partijen nemen terecht tot uitgangspunt dat een en ander moet worden beoordeeld naar het moment waarop de Gemeenteraad het betreffende bestemmingsplan heeft vastgesteld, dat wil zeggen op 29 januari 2008. Dat betekent dat ontwikkelingen nadien in het onderstaande buiten beschouwing behoren te blijven.
    
    
      4.7.
      Wat lag er ten tijde van het vaststellingsbesluit voor? Een bankgarantie van [de erfgenamen] ter dekking van alle kosten met betrekking tot de aan te leggen infrastructuur, een huurovereenkomst met Texaco als beoogde exploitant van het tankstation en kennelijk ook een plan waaruit de financiële haalbaarheid blijkt (vgl. de reactie van de gemeente op de zienswijze van de buurt, productie 16 bij inleidende dagvaarding). Weliswaar heeft [de bestuurder] de Gemeente op 27 januari 2008, twee dagen vóór de desbetreffende raadsvergadering, medegedeeld dat Texaco zich had teruggetrokken (zie eerder 3.11), maar daar staat tegenover dat [de erfgenamen] zich op het standpunt stelde dat Texaco gewoon gebonden was aan het contract (vgl. de pleitaantekeningen van mr. Hoegee in de procedure voor de Afdeling, prod. 11 bij cva, blz. 3). 
    
    
      4.8.
      
        
          [de erfgenamen] betwist dit op zichzelf niet; hij betoogt immers dat de financiële haalbaarheid – mede gezien het voorgaande – eenvoudig aangetoond had kunnen worden. Waar het [de erfgenamen] naar het hof begrijpt om gaat is dat de Gemeente die haalbaarheid had moeten aantonen, gelet op de kritische opmerkingen vanuit de buurt. Daarin volgt het hof hem niet. Daarbij is van belang dat “de buurt” op verschillende momenten van zich heeft laten horen, met verschillende argumenten. 
        Voor zover [de erfgenamen] doelt op de bedenkingen die worden aangehaald in de uitspraak van de Afdeling onder 2.3 en 2.6.1 heeft te gelden dat deze zijn geuit in mei en juli 2008, derhalve ná het vaststellingsbesluit van 29 januari 2008. Dat betekent als gezegd dat deze bedenkingen voor de thans voorliggende vraag buiten beschouwing blijven. 
        Waar [de erfgenamen] het heeft over de opmerkingen gemaakt tijdens de inspraakfase voorafgaand aan de besluitvorming door de Gemeenteraad (vgl. 3.9) geldt het volgende. Bedoelde kritische opmerkingen betroffen enkel het scenario dat [de bestuurder] en [de erfgenamen] zouden opdraaien voor de kosten van sanering in verband met op het perceel aanwezige vervuilde grond en dat daardoor hun plan financieel onhaalbaar zou worden. De Gemeente heeft daarop geantwoord dat haar op dat moment niet bekend was of daadwerkelijk een schadeclaim was ingediend, dat de initiatiefnemers er (niettemin) op vertrouwen dat de investeringen terugverdiend kunnen worden en dat verder voldoende is aangetoond dat het plan financieel uitvoerbaar is (prod. 16 bij dagvaarding). In het licht van die omstandigheden had het op de weg van [de erfgenamen] gelegen om nader te onderbouwen dat de desbetreffende opmerkingen vanuit de buurt gerede twijfel hebben gewekt over de haalbaarheid van de plannen, meer in het bijzonder op het moment van het vaststellingsbesluit, hetgeen hij heeft nagelaten. 
      
    
    
      4.9.
      Gelet op het voorgaande had de Gemeente op het moment van vaststelling van het bestemmingsplan geen reden om te twijfelen aan de financiële uitvoerbaarheid van het bestemmingsplan. Voor zover [de erfgenamen] betoogt dat de Gemeente nader onderzoek had moeten doen dan wel de financiële haalbaarheid nader had moeten onderbouwen faalt dit op grond van het voorgaande. 
      
    
    
      4.10.
      Slotsom is dat onvoldoende grond bestaat voor het oordeel dat de Gemeente in dezen jegens [de erfgenamen] is tekortgeschoten. 
      
      
        
          Beplanting
        
      
      
    
    
      4.11.
      
        [de erfgenamen] betoogt voorts dat de Gemeente is tekortgeschoten ten aanzien van de kwestie van de beplanting. In de kern verwijt [de erfgenamen] de Gemeente dat onvoldoende zeker is gesteld dat voorafgaand aan de realisatie van het tankstation een afscherming met beplanting zou worden gerealiseerd; op die grond immers heeft de Afdeling bij uitspraak van 26 mei 2010 het goedkeuringsbesluit van gedeputeerde staten vernietigd, waardoor het bestemmingsplan niet onherroepelijk is geworden. De Gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 
    
    
      4.12.
      Partijen zijn het erover eens dat er beplant moest worden conform het amendement van de Gemeenteraad, inhoudende dat: “er bomen worden aangeplant waardoor het tankstation vanuit de buurtschap Reeth volledig aan het zicht onttrokken wordt en het zicht op het station vanuit de open ruimte tussen Reeth en Elst minimaliseert” (vgl. eerder onder 3.12). Daarmee was sprake van een nadere concretisering van een contractuele verplichting waaraan [de erfgenamen] reeds gebonden was. Op grond van art. 3.1 (slot) van de realisatieovereenkomst mochten de bouwwerkzaamheden immers pas aanvangen na voorafgaande goedkeuring van een aan de Gemeente voor te leggen beplantingsplan. 
    
    
      4.13.
      Uit de uitspraak van de Afdeling van 26 mei 2010 volgt evenwel dat betwijfeld moet worden of het tankstation volledig aan het zicht van de woningen van Reeth kan worden onttrokken (vgl. hiervoor onder 3.17). De Afdeling laakte het feit dat het bestemmingsplan niet verzekerde dat realisatie van het tankstation niet mogelijk is alvorens de daadwerkelijke afscherming daarvan is gerealiseerd; hetgeen hierover in de realisatieovereenkomst is opgenomen, werd daartoe onvoldoende geacht. Waar het hier om gaat is of die onzorgvuldigheid in de relatie met [de erfgenamen] schending van de contractuele inspanningsverplichting oplevert. Naar het oordeel van het hof is dat niet het geval nu [de erfgenamen] tegenover de gemotiveerde stellingen van de Gemeente onvoldoende concreet onderbouwd heeft gesteld dat het volledig aan het zicht onttrekken van het tankstation wel mogelijk was. Ook indien de Gemeente een voorwaardelijke verplichting aangaande de beplanting zou hebben opgenomen zoals [de erfgenamen] heeft betoogd, zou hem dit niet hebben gebaat. In dat geval zou de realisering van het tankstation immers gestuit zijn op de feitelijke onmogelijkheid uitvoering te geven aan het bestemmingsplan. Daarmee ontbreekt het causaal verband tussen de gestelde tekortkoming en de schade. De overige stellingen over en weer kunnen bij deze stand van zaken buiten beschouwing blijven. 
    
    
      4.14.
      
        Gelet op het voorgaande falen de grieven 1 en 2. Verder kan in het midden blijven of de gestelde tekortkomingen tot schade zouden hebben geleid omdat die kennelijk eenvoudig voorkomen en daarom ook eenvoudig hersteld hadden kunnen worden, welk herstel uitgaande van de stellingen van [de erfgenamen] (o.a. mvg sub 9) achterwege is gebleven doordat [de erfgenamen] vanwege de komst van een ander tankstation zijn inspanningen heeft gestaakt.
        
          
          Bestemmingsplan “De Nieuwe Rietgraaf e.o.” (Park 15)
        
      
      
    
    
      4.15.
      Subsidiair verwijt [de erfgenamen] de Gemeente dat als gevolg van de totstandkoming van het bestemmingsplan Park 15 hem de mogelijkheid is ontnomen aan de Rijksweg-Zuid een tankstation te vestigen. Bedoeld bestemmingsplan voorzag immers in de mogelijkheid dat op het bedrijventerrein Park 15, gelegen in de directe nabijheid van het door [de erfgenamen] te ontwikkelen perceel, een tankstation gebouwd zou worden, hetgeen ook daadwerkelijk geschiedde door een derde partij. Als gevolg daarvan is een gezonde exploitatie van een tankstation langs de Rijksweg Zuid illusoir geworden. De Gemeente handelt daardoor volgens [de erfgenamen] niet alleen in strijd met haar inspanningsverplichting uit de realisatieovereenkomst, maar ook in strijd met de jegens hem in acht te nemen zorgvuldigheid en dus onrechtmatig. Grief 3 is gericht tegen het andersluidende oordeel van de rechtbank. 
    
    
      4.16.
      De Gemeente merkt terecht op dat de realisatieovereenkomst zwijgt over eventuele gebiedsontwikkeling op andere locaties dan het perceel aan de Rijksweg-Zuid. Dat de realisatieovereenkomst niettemin aldus moet worden uitgelegd dat het de Gemeente op grond daarvan niet is toegestaan een planologische basis te verschaffen voor een tankstation op een andere locatie heeft [de erfgenamen] niet gesteld en daarvoor ziet het hof ook geen enkel aanknopingspunt. Dat betekent dat niet kan worden geoordeeld dat de Gemeente in dezen is tekortgeschoten in de nakoming van de realisatieovereenkomst.
    
    
      4.17.
      Het enkele feit dat er een contractuele inspanningsverbintenis lag, maakt nog niet dat de Gemeente onrechtmatig handelt door het vaststellen van een bestemmingsplan dat weliswaar voorziet in de mogelijkheid van een tankstation op het nabijgelegen Park 15, maar daar niet exclusief op was gericht. Gesteld noch gebleken is dat indertijd, begin 2010, al concrete plannen waren om in het betreffende plangebied daadwerkelijk een tankstation te gaan ontwikkelen. Uit de eigen stellingen van [de erfgenamen] volgt dat pas op 21 september 2016 een omgevingsvergunning is aangevraagd voor de bouw van een tankstation aldaar (pleitaantekeningen mr. Hoegee eerste aanleg, onder 16). Voorts dient in ogenschouw te worden genomen dat het bestemmingsplan ter zake van Park 15 – anders dan bij het bestemmingsplan waarop [de erfgenamen] zich richt – een veel groter en veelsoortig gebied betrof (bedrijventerrein). In het licht van de omstandigheden van het geval, waarbij ook van belang is dat – niettegenstaande de inspanningen van [de erfgenamen] en de Gemeente – geen concreet uitzicht bestond dat het plan van [de erfgenamen] voor een tankstation aan de Rijksweg-zuid binnen afzienbare tijd zou slagen, kan niet van de Gemeente worden gevergd dat zij daarvan had afgezien dan wel het bestemmingsplan zo had moeten inrichten dat de vestiging van een tankstation aldaar bij voorbaat zou worden uitgesloten. Bovendien heeft de Gemeente toen de mogelijkheid van een tankstation op Park 15 aan de orde kwam [de erfgenamen] in contact gebracht met de ontwikkelaars. Dat de ontwikkelaar wel de eventuele concurrentie met [de erfgenamen] aandurfde, en [de erfgenamen] omgekeerd niet, kan de Gemeente niet verweten worden. De overige stellingen over en weer behoeven bij deze stand van zaken geen behandeling. Grief 3 faalt. 
      
    
    
      4.18.
      Voor zover met grief 4 wordt betoogd dat de Gemeente aansprakelijk is omdat zij jegens [de erfgenamen] onzorgvuldig heeft gehandeld stuit dat af op het voorgaande. Voor het overige is hetgeen [de erfgenamen] in deze grief aanvoert voor de beslissing in hoger beroep niet van belang, zodat deze grief eveneens faalt. 
      
      
    
  
  
    
      5Slotsom
    
    
      5.1.
      De grieven 1 tot en met 4 falen gelet op het voorgaande. Grief 5 betreffende de afwijzing van het gevorderde en de kostenveroordeling mist zelfstandige betekenis en deelt zodoende in het lot van de andere grieven. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. 
      
    
    
      5.2.
      
        [de erfgenamen] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep. Deze kosten bedragen aan de zijde van de Gemeente:
      - voor vast recht:		€ 741,00
      - voor salaris advocaat:	€ 2.228,00 (2 punten tegen tarief II)
      
    
    
      5.3.
      Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde nakosten en de wettelijke rente toewijzen zoals hierna vermeld.
      
    
    
      5.4.
       Aan het bewijsaanbod wordt voorbijgegaan omdat geen concrete feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden. 
      
        
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep: 
    
    
    
      6.1.
      bekrachtigt het bestreden vonnis;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt [de erfgenamen] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente vastgesteld op € 741,00 aan verschotten en op € 2.228,00 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; 
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt [de erfgenamen] in de nakosten, begroot op € 157,00, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,00 in geval [de erfgenamen] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening; 
      
    
    
      6.4.
      verklaart dit arrest wat de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad. 
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, E.J. van Sandick en J.K.B. van Daalen, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2021.