ECLI:NL:RBROT:2010:BO5199, Rechtbank Rotterdam, 17-11-2010, 331292 / HA ZA 09-1469
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-11-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Perikelen rond retentierecht economisch eigenaar en zijn huurder in faillissementssituatie-poging eisers om via een gewone dagvaardingsprocedure uitkomst te bereiken die normaliter in het kader van de afwikkeling van het faillissement aan de orde zou zijn-bij wijze van uitzondering: rolverwijzing voor uitlating rechter-commissaris.

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 331292 / HA ZA 09-1469
    
    Vonnis van 17 november 2010
    
    in de zaak van
    
    
      [voorheen curator], thans [curator], in de hoedanigheid van curator in het faillissement van [eiseres],
      wonende te [woonplaats],
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      advocaat mr. E.A. Bik,
    
    
    tegen
    
    
      1.	[gedaagde sub 1],
      gevestigd te Rotterdam,
      2.	[gedaagde sub 2],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      advocaat mr. J.J. Knol.
    
    
    
    Partijen zullen hierna de curator, [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	
    
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding, met producties;
      -	de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, met producties;
      -	de conclusie van repliek, tevens wijziging van eis, in conventie, met producties;
      -	de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie;
      -	de conclusie van dupliek in reconventie, met producties;
      -	de pleidooien en de bij gelegenheid daarvan overgelegde pleitaantekeningen respectievelijk pleitnota.
    
    
    
    
    1.2.	
    
    Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	
      [eiseres] (hierna: [eiseres]) is eigenaar van een onroerende zaak, gelegen aan de [adres] te [woonplaats], kadastraal bekend als [kadastrale aanduiding]. Het betreft een perceel van 27 are en 60 centiare waarop een kantoor/loodsgebouw en, los daarvan, een woonhuis zijn geplaatst, hierna als geheel aan te duiden als de onroerende zaak. (De gebouwen zullen worden aangeduid als de woning respectievelijk het kantoor). 
      2.2 
      Op 31 januari 1994 is tussen [eiseres] en haar (toenmalige) bestuurder [gedaagde sub 2] een overeenkomst van economische eigendomsoverdracht met betrekking tot de onroerende zaak gesloten (hierna : de overeenkomst van 1994), die voor zover van belang als volgt luidt (partij sub 1 is [gedaagde sub 2], partij sub 2 [eiseres]):
      “(…)1 Partij sub 2 verkoopt per 1 januari 1994 in economische eigendom aan partij sub 1. die koopt per 1 januari 1994 in economische eigendom het woonhuis met kantoor, werkplaats, magazijn, erf, tuin en weg, plaatselijk bekend '[adres] te [woonplaats], kadastraal bekend gemeente [kadastrale aanduiding](…)
      2 De koopprijs bedraagt f 295.000 (..) vrij op naam, welk bedrag verkoper verklaart te hebben ontvangen. waarvoor kwijting bij dezen. 
      3 De in artikel 2 genoemde koopprijs is door partijen in onderling overleg overeengekomen. Het aan deze akte gehechte taxatierapport d.d. 22 september 1992 heeft bij dit overleg als uitgangspunt gediend. (…)
      4 Partij sub 2 verleent vrijwaring voor uitwinning van het verkochte. (…)
      10 Met ingang van 1 januari 1994 is het verkochte voor rekening en risico van partij  sub 1 en komen alle lusten en lasten van het verkochte aan partij sub 1 toe. In de periode waarin aan partij sub 1 de eigendom van het verkochte in economische zin toekomt zal partij sub 1 al hetgeen waartoe partij sub 2 als juridisch eigenaar gehouden is, als eigen verplichtingen nakomen en als eigen schulden voldoen. (…)
      (…)
      13 Partij sub 2 verbindt zich het verkochte op eerste vordering van partij sub 1 aan partij sub 1 (…) juridisch te leveren.(…)”
    
    
    [gedaagde sub 2] heeft de koopprijs in februari 1994 geheel voldaan.
    
    
    2.3
    
    [gedaagde sub 2] bewoont sedert medio 2005 de woning (weer).
    
    2.4
    
    Sedert 1996 heeft (de rechtsvoorganger van) [gedaagde sub 1] het kantoor in gebruik op basis van een tussen haar en [gedaagde sub 2] gesloten huurovereenkomst. De jaarhuur bedraagt € 7.560,=.
    
    2.5
    
    [gedaagde sub 2] is bestuurder van [gedaagde sub 1].
    
    2.6
    
    Op 28 november 2006 is [eiseres] in staat van faillissement verklaard, met benoeming van [voorheen curator] tot curator; inmiddels is [curator] als opvolgend curator benoemd. (Zij zullen hierna beiden als “de curator ” worden aangeduid, tenzij onderscheid tussen beiden noodzakelijk is).
    
    2.7
    
    
      Op 26 februari 2008 heeft [gedaagde sub 2] [eiseres], althans de curator, verzocht om, ingevolge art. 13 van de overeenkomst van 1994, de tot dat moment nog niet geleverde juridische eigendom van de onroerende zaak alsnog te leveren.
      De betreffende brief bevat voorts de volgende passage:
      “ (...) Cliënt heeft het perceel in gebruik als woonruimte. Het perceel en behorende opstallen bevinden zich derhalve in zijn macht. Voor zover nodig deel ik u mee dat cliënt zich beroept op een retentierecht.(…)”
    
    
    2.8
    
    De curator heeft de onroerende zaak opnieuw laten taxeren; de getaxeerde waarde bedroeg toen € 795.000,=.
    
    2.9
    
    
      Bij brief d.d. 10 oktober 2008 heeft de curator aan [gedaagde sub 2] voor zover thans van belang bericht:
      “(…)Hiermee kom ik terug op hetgeen eerder met u is besproken aangaande de onroerende zaak gelegen aan de [adres]. Gelet op de bedenkingen van de rechter-commissaris en het inmiddels naar aanleiding daarvan uitgebrachte advies omtrent de juridische merites van de kwestie door [persoon 1] zal ik geen verder vervolg geven aan het door ons bij mij op kantoor op 23 april jl. besproken voorstel, waarmee dit is verworpen. 
      Zoals reeds gemeld bij brief van 17 april 2008 zal ik geen gestand doen aan de overeenkomst van economische overdracht. Dit betekent naast de consequenties zoals geschetst in voornoemde brief ook dat [gedaagde sub 1] zonder een recht of titel in het gedeelte van de onroerende zaak verblijft dat als bedrijfs-/kantoorruimte is ingericht. 
      Hierbij verzoek ik, en voor zover nodig sommeer ik, [gedaagde sub 1] om de onroerende zaak per 1 november a.s. leeg en ontruimd op te leveren.(…)” 
      Het voorstel waaraan in deze brief wordt gerefereerd hield in, dat [gedaagde sub 2] een boedelbijdrage zou betalen en dat de juridische eigendom van de onroerende zaak door de curator aan hem geleverd zou worden.
    
    
    
    
      3.	Het geschil
      in conventie
      3.1.
    
    
    De curator vordert, na wijziging van eis:
    
    
      1.) voor recht te verklaren dat gedaagden, en allen die verblijven in de onroerende zaak gelegen aan de [adres], te [woonplaats] zonder recht en/of titel in deze onroerende zaak verblijven; 
      2.) gedaagden te veroordelen medewerking te verlenen aan de afgifte van de onroerende zaak aan de curator, ook voor zover gedaagde(n) rechtsgeldig een retentierecht toekomt; 
      3.) gedaagden, en allen die verblijven in de omschreven onroerende zaak, ieder te veroordelen om de onroerende zaak binnen een maand leeg en ontruimd op te leveren; 
      4.) gedaagden ieder te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting een gebruiksvergoeding te betalen ter hoogte van € 2.000,=, althans € 550,= voor de woning en € 1.979,-- voor het kantoor te vermeerderen met BTW, althans een bedrag in goede justitie te bepalen, voor iedere maand dat zij in de onroerende zaak verblijven over de periode vanaf 1 mei 2008, althans vanaf 1 november 2008, althans vanaf de dagvaarding, tot de dag dat de zaak zal zijn verlaten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf genoemde data; 
      5.) te verklaren voor recht dat gedaagden hun rechten tegenover de curator niet anders geldend kunnen maken dan door indiening van hun vordering in het faillissement. 
    
    
    3.2.	
    
    [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] voeren gemotiveerd verweer. 
    
    Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
    in reconventie
    
    3.3
    
    
      [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] vorderen, kort samengevat,
      1. de curator te veroordelen om gegevens over te leggen zodat de algemene faillissementskosten vastgesteld kunnen worden;
      2. een verklaring voor recht te geven dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1], zodra zij een boedelbijdrage hebben betaald, aanspraak kunnen maken op levering van de juridische eigendom van de onroerende zaak en tot het moment van levering zonder verdere vergoeding ongestoord gebruik kunnen maken van die zaak,
      met veroordeling van de curator in de kosten.
    
    
    3.4 
    
    De curator voert gemotiveerd verweer. 
    
    Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      In conventie 
    
    
    4.1.
    
    Partijen twisten met name over de vraag of aan [gedaagde sub 2] en/of [gedaagde sub 1] een retentierecht toekomt en, als dat het geval is, over de consequenties daarvan voor de door de curator gewenste ontruiming en verkoop van de onroerende zaak.
    
    
      Retentierecht?
      4.2
    
    
    Een retentierecht is in het wettelijk systeem gekoppeld aan een specifieke zaak waarover de (pretense) retentor de feitelijke macht uitoefent en waarvan hij de afgifte mag opschorten, en aan een specifieke, opeisbare vordering van de retentor (op degene die de afgifte verlangt, of, in gevolge art. 3:291 BW, in bepaalde gevallen op een ander) die voldoende verband houdt met die zaak. 
    
    
      4.2.1
      [gedaagde sub 2] beschikt over een opeisbare vordering op de curator, te weten de vordering tot levering van de onroerende zaak uit hoofde van de overeenkomst van 1994. Dat het systeem van de Faillissementswet meebrengt dat de curator, zoals hij ook heeft gedaan, kan meedelen dat hij die overeenkomst niet zal nakomen doet daarbij niet ter zake; evenmin doet ter zake dat die vordering nu niet eenvoudig op geld te waarderen is. Dat deze vordering voldoende verband houdt met de onroerende zaak is duidelijk.
    
    
    Ook [gedaagde sub 1] heeft een opeisbare vordering, zij het niet op de curator; het betreft dan de vordering uit de huurovereenkomst met [gedaagde sub 2]. Die huurovereenkomst is voor faillissement aangegaan en er is niets gesteld of gebleken dat de opvatting rechtvaardigt dat daaraan gebreken zouden kleven. Ook van deze vordering kan niet worden betwist dat deze voldoende verband houdt met (het gehuurde deel van) de onroerende zaak.
    
    De retentierechten waarop [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] zich in dit geval beroepen strekken dus tot het veiligstellen van separate vorderingen met te onderscheiden inhoud.
    
    
      4.2.2
      Van een retentierecht is, zoals hiervoor reeds werd overwogen, alleen dan sprake als de retentor de feitelijke macht over de betreffende zaak uitoefent. Voor het uitoefenen van de feitelijke macht wordt, bij onroerende zaken, in de jurisprudentie voldoende geacht dat een ander zich niet zonder medewerking van de retentor de toegang tot de zaak kan verschaffen. Deze machtsuitoefening kan ook door middel van een vertegenwoordiger geschieden, maar in het wettelijk systeem past niet dat de retentor de zaak aan zich kan houden totdat de vordering die een ander dan hijzelf heeft voldaan is.
    
    
    Nu [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] separate vorderingen hebben moeten zij dus ook elk voor zich de feitelijke macht uitoefenen willen zij zich op hun retentierecht kunnen beroepen; het retentierecht van elk van hen strekt niet verder dan het gedeelte van de onroerende zaak waarop de feitelijke macht van elk van hen ziet. 
    
    
      4.2.3
      [gedaagde sub 2] oefent, naar onvoldoende gemotiveerd is betwist, als natuurlijke persoon en bewoner van het woonhuis de feitelijke macht uit over dat huis en (een deel van) het perceel.
      Die feitelijke macht strekt zich echter, naar voortvloeit uit de situatie, niet uit tot het kantoor. Dat kantoor is immers aan [gedaagde sub 1] verhuurd en, naar vast staat, bij [gedaagde sub 1] daadwerkelijk in gebruik voor de uitoefening van haar werkzaamheden. 
      [gedaagde sub 2] is directeur van [gedaagde sub 1], vertegenwoordigt als zodanig [gedaagde sub 1] en oefent de feitelijke macht uit over het kantoor (en het daarbij behorende deel van het perceel).
      Dat heeft echter niet tot gevolg dat [gedaagde sub 2] als natuurlijke persoon en economisch eigenaar van het kantoor die macht uitoefent. Hij kan in de hoedanigheid van economisch eigenaar de huurder [gedaagde sub 1] de toegang niet ontzeggen en doet dat in feite ook niet.
    
    
    Per saldo moet het oordeel dus zijn, dat [gedaagde sub 1] de feitelijke macht uitoefent over het kantoor (met bijbehorende grond) en [gedaagde sub 2] over het woonhuis (met bijbehorende grond).
    
    
      4.2.4
      Kennelijk menen [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] dat in dit geval (tenminste in het verband van de uitoefening van de feitelijke macht) [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] geacht moeten worden samen een retentierecht te hebben voor zowel de vordering uit de overeenkomst van 1994 als die uit de huurovereenkomst; de vordering van [gedaagde sub 2] op de curator omvat immers ook de vergoeding die hij, [gedaagde sub 2], ingevolge het niet nakomen van de huurovereenkomst aan [gedaagde sub 1] moet betalen. De feitelijke machtsuitoefening bestaat dan daarin dat [gedaagde sub 2] de toegangsbrug tot de gehele onroerende zaak (omvattende zowel het woonhuis met bijbehorende grond als het kantoor met bijbehorende grond) afsluit, waarbij geen onderscheid gemaakt behoeft te worden tussen [gedaagde sub 2] als natuurlijke persoon en [gedaagde sub 2] als bestuurder van [gedaagde sub 1].
    
    
    Dat standpunt snijdt echter geen hout. De hiervoor geëxpliciteerde aard van het retentierecht brengt mee dat een dergelijke invulling van het vereiste uitoefenen van de feitelijke macht in het kader van separate retentierechten niet mogelijk is. 
    
    4.3
    
    Uit het voorgaande blijkt, dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] naar het oordeel van de rechtbank elk een -eigen- retentierecht hebben op (een deel van) de onroerende zaak.
    
    Dat [gedaagde sub 2] zijn retentierecht tegen de curator kan inroepen is als zodanig niet in geschil. Voor wat betreft het retentierecht van [gedaagde sub 1] brengt art. 3: 291 lid 2 BW mee, dat hij dat ook tegen de curator, die ten opzichte van de huurrelatie een derde is, kan inroepen; het betreft immers een door [gedaagde sub 2] als economisch eigenaar bevoegdelijk (en voor faillissement) aangegane huurovereenkomst.
    
    Het gegeven dat [persoon 1] in zijn opinie (d.d. 26 september 2008, gevraagd in het kader van de onderhandelingen tussen partijen) van een andere opvatting blijk geeft brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Die afwijkende opvatting houdt wellicht verband met de omstandigheid dat aan [persoon 1] (bijvoorbeeld op het punt van het aangaan van de huurovereenkomst) onvoldoende informatie was verschaft. Het valt op dat [persoon 1] in het geheel niet in gaat op mogelijke derdenwerking en art. 3:291 BW; de opinie is dus in zoverre niet deugdelijk onderbouwd.
    
    
      Afwikkeling faillissement
      4.4
    
    
    Normaliter zou het inroepen van de retentierechten in de weg staan aan toewijzing van een vordering tot afgifte en ontruiming. Omdat het hier echter een faillissementssituatie betreft maakt art. 60 lid 2 Fw met het oog op de afwikkeling van het faillissement een dergelijke afgifte en ontruiming in beginsel mogelijk. Naar tussen partijen op zich in confesso is, kent echter ook dit recht zijn begrenzing, in die zin dat voor toewijzing van de vordering geen plaats is als gedwongen ontruiming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. Daarbij moet bedacht worden dat de curator bij de afwikkeling van een faillissement een aanzienlijke vrijheid toekomt en dat inherent aan het inroepen van art. 60 Fw is, dat daardoor meestal belangen van de retentor geschaad zullen worden. Om een ordelijke en efficiënte afwikkeling van de boedel niet te zeer belemmeren zal daarom slechts in sprekende gevallen -die zijn aan te merken als misbruik van recht of daar dicht tegen aan liggen- de vordering tot ontruiming c.a. op die grond moeten worden afgewezen.
    
    
      [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] hebben ter onderbouwing van hun beroep dat de redelijkheid en billijkheid in dit geval in de weg staan aan toewijzing de volgende omstandigheden aangevoerd:
      a. ten aanzien van [gedaagde sub 2]: dat hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst van 1994 een reële prijs betaald heeft en zich het risico dat levering van slechts economische eigendom meebracht niet gerealiseerd had, terwijl het bovendien zijn ouderlijk huis betreft, waaraan hij gehecht is, 
      b. ten aanzien van [gedaagde sub 1]: dat een verhuizing en de daarmee gepaard gaande kosten en problemen tot het faillissement van het bedrijf en ontslag van de 6 werknemers zouden kunnen leiden en 
      c. ten aanzien van beiden: dat met de thans voorgestane ontruiming, verkoop van de onroerende zaak en afrekening door de curator een nodeloos complexe, kostbare en tijdrovende omweg wordt gevolgd, terwijl levering uit hoofde van de overeenkomst van 1994 en betaling van alle algemene faillissementskosten door [gedaagde sub 2] per saldo hetzelfde resultaat voor de boedel oplevert (en een aanmerkelijk gunstiger resultaat voor [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1]). 
    
    
    Alvorens in te gaan op deze problematiek ziet de rechtbank aanleiding de zaak aan te houden, op grond van het volgende.
    
    
    
      Uitlaten rechter-commissaris
      4.5.1
      De (aanvankelijke) curator heeft met [gedaagde sub 2] onderhandeld over een te sluiten (vaststellings)overeenkomst die in grote lijnen neerkwam op het betalen van een (beperkt) bedrag aan (algemene) faillissementskosten door [gedaagde sub 2] en het daartegenover leveren van de juridische eigendom door de curator aan [gedaagde sub 2]. Kennelijk heeft de rechter-commissaris deze overeenkomst niet goedgekeurd; bij gelegenheid van het pleidooi is niet duidelijk geworden wat daarbij precies zijn beweegredenen zijn geweest.
    
    
    
      4.5.2
      Gelet op die achtergrond en de in het geding gebrachte correspondentie acht de rechtbank aannemelijk dat, zoals [gedaagde sub 2] stelt doch de (opvolgend) curator betwist, deze procedure ingevolge overleg tussen partijen aanhangig is gemaakt om, met het oog op de afwikkeling van het faillissement, op eenvoudige en snelle wijze een beslissing van de rechtbank te verkrijgen aangaande het retentierecht. De vordering in conventie onder 5 en met name de vordering in reconventie wijzen sterk in die richting. 
      Dit heeft tot gevolg, dat thans een kwestie voorligt die normaliter, via een beroep tegen een afwijzende beslissing van de rechter-commissaris (aangaande goedkeuring van de onder 2.9 en 4.5.1 bedoelde overeenkomst), in het kader van art. 67 Fw aan de meervoudige kamer van deze rechtbank zou zijn voorgelegd. 
    
    
    
      4.5.3
      In die bijzondere omstandigheden ziet de rechtbank aanleiding om met toepassing van art. 65 Fw de rechter-commissaris te verzoeken zijn standpunt kenbaar te maken. 
      De rechtbank verneemt in het bijzonder gaarne van de rechter-commissaris of er, gegeven voorgaand oordeel van deze rechtbank over het retentierecht van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1],  aan zijn zijde bezwaren bestaan tegen een regeling met de curator, die erop neerkomt dat [gedaagde sub 2] alle algemene faillissementskosten vergoedt tegenover levering van de juridische eigendom van de onroerende zaak. [gedaagde sub 2] heeft ter zitting expliciet toegezegd bij een dergelijke regeling bereid te zijn de volledige algemene faillissementskosten (mits deugdelijk verantwoord) te betalen en dus niet, zoals eerder, slechts een beperkte bijdrage daarin.
    
    
    4.6
    
    Uit praktische overwegingen zal de rechter-commissaris  schriftelijk van zijn opvatting kunnen doen blijken; de rechtbank zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen. De curator zal vervolgens binnen 4 weken bij akte kunnen reageren, waarna [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] 4 weken later een antwoordakte kunnen nemen.
    
    Elke verdere beslissing wordt in dit stadium aangehouden.
    
    
    
    
    
    
     
    In reconventie
    
    4.7
    
    Nu de uitlatingen van de rechter-commissaris ook van belang kunnen zijn voor de reconventionele vordering wordt elke beslissing aangehouden in afwachting van die uitlatingen.
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank 
    
    
    In conventie en in reconventie
    
    Alvorens verder te beslissen:
    
    Verwijst de zaak naar de rol van 8 december 2010 voor uitlatingen van de rechter-commissaris als onder 4.5.3 bedoeld.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. P.F.G.T. Hofmeijer-Rutten, mr. C. Bouwman en mr. Th. Veling en in het openbaar uitgesproken op 17 november 2010.?
    
    106/1729/1980