ECLI:NL:RBZWB:2022:6096, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 20-10-2022, 21/1347 tot en met 21/1349
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2022-10-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Schenkbelasting. Waarde schenking. Toepassing bedrijfsopvolgingsregeling. 
        Schenking van certificaten van aandelen. Belanghebbenden hebben met de inspecteur afspraken gemaakt over de waarde van de aandelen. In de gegeven omstandigheden moeten de gemaakte afspraken aldus worden uitgelegd dat de bonus- en optieverplichtingen van het management niet in mindering komen op de waarde van de aandelen. Verder is de bedrijfsopvolgingsregeling op het moment van schenking van toepassing conform de gemaakte afspraken. Echter, na verkoop van een deelneming kort na de schenking is slechts nog voor € 0 aan ondernemingsvermogen voldaan aan het voortzettingsvereiste. De voorwaardelijke vrijstelling vervalt volledig en blijft niet voor het voortgezette beleggingsvermogen in stand. Beroepen ongegrond.

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    
    
      Zittingsplaats Breda
    
    
    
      Belastingrecht
    
    
    
      zaaknummers: BRE 21/1347 tot en met 21/1349 
      
        
        uitspraak van de meervoudige kamer van 20 oktober 2022 in de zaken tussen
      
      
        
        
          [belanghebbende 1]
        , uit [plaats 1] , 
      
        
          [belanghebbende 2]
        , uit [plaats 2] ,
      
        
          [belanghebbende 3]
        , uit [plaats 3] ,
      belanghebbenden,
      (gemachtigde: mr. R.J. Verbrugge ),
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de inspecteur van de belastingdienst, de inspecteur.
    
    
    
  
  
    
      1Inleiding
    
    
      1.1.
      In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank de beroepen van belanghebbenden tegen de uitspraken op bezwaar van de inspecteur van 10 februari 2021.
      
    
    
      1.2.
      De inspecteur heeft aan belanghebbenden aanslagen schenkbelasting opgelegd wegens een verkrijging van [naam 1] en [naam 2] (de ouders) in het jaar 2017.
      
    
    
      1.3.
      De inspecteur heeft de bezwaren van belanghebbenden ongegrond verklaard. 
      
    
    
      1.4.
      De rechtbank heeft de beroepen op 8 september 2022 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: belanghebbenden [belanghebbende 1] en [belanghebbende 2] , ter bijstand vergezeld van [naam 1] en de gemachtigde van belanghebbenden, en namens de inspecteur, [naam 3] en [naam 4] .
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1.
      De ouders hebben certificaten van aandelen in [bedrijf 1] geschonken aan belanghebbenden. De certificaten zijn uitgegeven door [stichting] . [bedrijf 1] had meerdere (middellijke) deelnemingen. De bedrijfsstructuur direct voorafgaand aan de schenking is als volgt weer te geven:
      
      
        
          
        
      
      
      
    
    
      2.2.
      Naast de hiervoor weergegeven deelnemingen bezat [bedrijf 2] een woning gelegen aan de [adres] in eigendom (de onroerende zaak).
      
    
    
      2.3.
      
        Ten tijde van de schenking rustten bonus- en optieverplichtingen op [bedrijf 3] en [bedrijf 2] .
        
          [bedrijf 3] was op grond van een bonusovereenkomst verplicht om bij verkoop van aandelen in [bedrijf 4] een deel van de opbrengst als bonus uit te keren aan een lid c.q. leden van het management van [bedrijf 4] (de bonusverplichting). 
        Daarnaast had de Raad van Bestuur van [bedrijf 5] op basis van een optieovereenkomst recht op een deel van de opbrengst die [bedrijf 2] verkrijgt bij de verkoop van aandelen in [bedrijf 4] (de optieverplichting). [bedrijf 5] heeft deel uitgemaakt van de [bedrijf 2] -groep en is aandeelhouder van [bedrijf 4] geweest.
      
      
    
    
      2.4.
      Belanghebbenden zijn in overleg getreden met de inspecteur in verband met de voorgenomen schenking. Belanghebbenden wensten zekerheid te krijgen over de toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling in de Successiewet (de BOR) en over de waarde van de schenkingen aan belanghebbenden. In hun verzoek tot vooroverleg van 30 september 2016 hebben belanghebbenden de waarde van het belang van [bedrijf 2] in [bedrijf 3] geschat op € 3.500.000. Deze waarde is – verkort weergegeven – als volgt berekend:  
      
      
        
          
          
          
            
              
                Opbrengst aandelen [bedrijf 3] (62,35%-belang)
              
              
                $ 4.554.117
              
            
            
              
                Bonusverplichting door [bedrijf 3]
              
              
                -/- $ 172.240
              
            
            
              
                Netto-opbrengst voor [bedrijf 2]
              
              
                $ 4.381.877
              
            
            
              
                Optieverplichting door [bedrijf 2]
              
              
                -/- $ 620.988
              
            
            
              
                Netto aandelenwaarde [bedrijf 3] voor [bedrijf 2]
              
              
                $ 3.760.888
              
            
          
        
      
      
    
    
      2.5.
      
        Tijdens een overleg van 6 april 2017 hebben partijen mondelinge afspraken gemaakt. De gemachtigde heeft namens belanghebbenden deze afspraken op 20 april 2017 in een e-mail aan de inspecteur als volgt vastgelegd:
        “Geachte heer [naam 5] ,
      
      
      
        (…) Tijdens onze bespreking met de BD Eindhoven (…) in [plaats 3] is de volgende mondelinge vaststellingsovereenkomst met de volgende uitgangspunten/bevestigingen bij het bedrijfsopvolgingstraject (`BOR') met betrekking tot de aandelen [bedrijf 2] tot stand gekomen:
      
      
      
        1. De waarde van de deelnemingen [bedrijf 6] , [bedrijf 7] , [bedrijf 8] en de [bedrijf 9] is thans maximaal nihil;
        2. Het appartement aan de [adres] vormt beleggingsvermogen (maar dat is minder dan 5% van het totaal);
        3. De drie dochters zijn al meer dan drie jaar in dienstbetrekking bij [bedrijf 2] ;
        4. De waarde van de aandelen in [bedrijf 4] is EURO 20 miljoen (dat komt neer op zo'n EURO 5 miljoen bij [bedrijf 2] - 0,6235*0,405 - in plaats van de door ons voorgestelde EURO 3.750.000). Er kan dan geen 'afslag' plaatsvonden voor beloningen aan het management, garanties, e.d.;
        5. De deelnemingen hebben een materiele onderneming (dus ook [bedrijf 6] ) en hebben geen beleggingsvermogen ( [bedrijf 4] ook niet);
        6. Het vastgoed in [plaats 4] wordt niet in de deal betrokken en wordt liefst vantevoren overgedragen (om overdrachtsbelasting problematiek zo veel mogelijk te vermijden);
        7. De aandelen in [bedrijf 5] worden ook niet in de deal betrokken en vantevoren middels een dividend overgedragen aan [naam 1] (zo ook de overige vorderingen, liquiditeiten, e.d. van [bedrijf 2] );
        8. De effectieve overgangsdatum is 1 januari 2017;
        9. Wij hebben aangegeven dat er op dit moment geen deal is voor een overname van belangen in de deelnemingen aan een derde;
        10. De BD checkt nog of de 1% uitbreiding van het indirecte belang in [bedrijf 4] (vanwege de recente omzetting van een vordering in aandelenkapitaal) onder de faciliteit kan worden gebracht (stemmen zij af met afdeling schenkingsrecht). Zo niet, dan resulteert dit in beperkte heffing;
        11. Er wordt vastgelegd dat aan de vijfjaars eis is voldaan (m.a.w. dat de aandelenbelangen langer dan vijf jaar worden gehouden; dit is een voorwaarde voor de toepassing van faciliteiten bij schenking);
        12. Er is geen heffing van overdrachtsbelasting (waarde [adres] is immers gering in relatie tot het totaal);
        13. De BD bevestigt het overleg van vandaag nog schriftelijk (wij hoeven geen actie te ondernemen);
        14. Wij vragen tzt nog de faciliteiten schriftelijk aan.” 
      
      
    
    
      2.6.
      Vervolgens heeft de inspecteur in een brief van 26 april 2017 tevens de mondelinge afspraken vastgelegd. Daarin is onder meer het volgende opgenomen: 
      
      
        “2. Fiscale kwalificatie ondernemings- en beleggingsvermogen en waardering voor toepassing bedrijfsopvolgingsfaciliteiten IB en Successiewet
      
      
      
        Voor toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten binnen de inkomsten- en schenkbelasting is de waarde van [bedrijf 2] in onderling overleg vastgesteld op € 5.200.000. Opgebouwd uit de volgende waarderingen met bijbehorende fiscale kwalificatie van de activiteit:
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                Vermogensbestanddeel
              
              
                Kwalificatie activiteit
              
              
                Waarde
              
            
            
              
                100% deelneming [bedrijf 6]
              
              
                Ondernemingsvermogen
              
              
                0
              
            
            
              
                50,15% deelneming [bedrijf 8]
              
              
                Ondernemingsvermogen
              
              
                0
              
            
            
              
                62,35% deelneming [bedrijf 3]
              
              
                Ondernemingsvermogen
              
              
                € 5.000.000
              
            
            
              
                25% deelneming [bedrijf 7]
              
              
                Ondernemingsvermogen
              
              
                0
              
            
            
              
                60% deelneming [bedrijf 9]
              
              
                Ondernemingsvermogen
              
              
                0
              
            
            
              
                Woning [adres]
              
              
                Beleggingsvermogen
              
              
                € 200.000
              
            
            
              
                Totaal waarde
              
              
                
              
              
                € 5.200.000
              
            
          
        
      
      (…)”
      
    
    
      2.7.
      Belanghebbenden hebben op 30 augustus 2017 de inspecteur geïnformeerd dat een derde partij een bod heeft gedaan op de aandelen in [bedrijf 4] . Dit was aanleiding voor nader overleg tussen belanghebbenden en de inspecteur. 
      
    
    
      2.8.
      Naar aanleiding van een bespreking tussen belanghebbenden en de inspecteur heeft de gemachtigde op 10 oktober 2017 het volgende aan belanghebbenden geschreven:
      
      
        	“Beste allen,
        Ik heb [naam 6] van de BD Eindhoven net gebeld en aangegeven dat we toch akkoord gaan met het bod van de BD (waardering van 100% van de aandelen in [bedrijf 4] ad EURO 35 miljoen). Hij probeert om het in de loop van de middag af te werken, zodat notaris [naam 7] snel aan de slag kan met de overdracht aan de dochters (uiteraard pas nadat ik akkoord ben met de tekst van het compromisvoorstel over de waardering).”
      
      
    
    
      2.9.
      De inspecteur heeft vervolgens in een brief op diezelfde dag het volgende aan belanghebbenden geschreven:
      
      
        “Nadere afspraken
        Genoemde bespreking heeft geleid tot nadere afspraken onder voorwaarden waarvan - verder conform onze afspraken d.d. 26 april jl. - uitvoering kan worden gegeven aan de voorgenomen bedrijfsoverdracht. Deze nadere afspraken betreffen:
      
      
      
        - [belanghebbende 4] verklaarde dat hij alle, bij hem bekende, informatie en omstandigheden inzake de mogelijke overname van [bedrijf 4] aan de Belastingdienst heeft verstrekt. Op de dag van deze bespreking (9 oktober) is er geen andere prijsindicatie voorhanden, noch in onderhandeling, dan de eerder door [bedrijf 10] op 25 mei jl. kenbaar gemaakte prijsrange van $ 40.000.000 - $ 50.000.000.
        - Voor de 100 % waarde van [bedrijf 4] is een waarde overeengekomen van € 35.000.000. Aandeelhouder [bedrijf 3] , heeft daarin een belang van 40,5%, zodat dat belang wordt gewaardeerd op € 14.175.000. [bedrijf 2] heeft 62,35% belang in [bedrijf 3] , zodat haar belang op 9 oktober 2017 is vastgesteld op € 8.838.112. 
        - [bedrijf 3] heeft aantoonbaar de intentie/strategie om lange termijn aandeelhouder te zijn in [bedrijf 4] Op grond daarvan is (blijft) er sprake van een reële bedrijfsoverdracht waarvoor de splitsingsfaciliteit ex artikel 4.41, tweede lid Wet IB 2001 jo. Artikel 3.56 Wet IB 2001 kan worden toegepast.”
      
      
    
    
      2.10.
      De gemachtigde heeft namens belanghebbenden op 11 oktober 2017 gereageerd op de brief van de inspecteur. Daarin is het volgende opgenomen:
      
      
        “Dank voor de snelle reactie gisteren. Ik wil echter nog de volgende voor mij belangrijke elementen hebben toegevoegd aan de brief of wellicht in een bevestigende e-mail mede vanwege het idee dat ik eventueel informatie niet zou hebben verstrekt:
      
      
      
        1. Er is een mondeling compromis bereikt over de waarde van de aandelen in [bedrijf 3] / [bedrijf 4] tijdens de bespreking in [plaats 3] op 6 april 2017 en dat compromis is schriftelijk vastgelegd op 26 april 2017. Het overleg over de marsroute en de waarde heeft enige maanden geduurd, waarbij diverse malen informatie en standpunten zijn uitgewisseld. 
        2. [belanghebbenden] verwachtte het indicatieve en geclausuleerde bod van [bedrijf 10] van mei 2017 op het aandelenbelang in [bedrijf 4] niet en werd daardoor verrast. Het bod is destijds ook direct afgewezen omdat het aandelenbelang niet in de verkoop stond en er ook geen intentie tot verkoop was. Mede uit strategische bedrijfsoverwegingen diende de relatie met [bedrijf 10] echter goed te blijven. Na het bekend worden van een toenaderingspoging van [bedrijf 10] in augustus 2017 is er onverwijld contact opgenomen met de heer [naam 5] van de BD en dat heeft o.a. geresulteerd in de brief van 19 september 2017 en het overleg van 9 oktober 2017. Tijdens het nadere overleg met de BD is het schenkingstraject ook ‘on hold’ gezet. De mondelinge toelichting op het proces en de stand van zaken door de heren [naam 8] en [belanghebbende 4] van 9 oktober 2017 heeft erin geresulteerd dat de voorgestelde marsroute voor de bedrijfsopvolging toch kan worden gevolgd en dat duidelijk is gemaakt dat het aandelenbelang niet in de verkoop stond.
        3. Tijdens het overleg van 9 oktober 2017 heeft de heer [naam 6] van de BD het vermoeden geuit dat de aandelen wel eens tegen een hogere prijs dan het indicatieve en geclausuleerde bod van USD 40-50 miljoen van mei 2017 zouden kunnen worden verkocht. Onder meer vanwege het korte tijdsverloop tussen het compromis over de waardering van 6 april 2017 en het indicatieve en geclausuleerde bod van mei 2017 en het absolute verschil hebben partijen nadere afspraken gemaakt over de waarde ten tijde van de schenking en zijn daar bij wijze van compromis op EURO 35 miljoen uitgekomen voor 100% van de aandelen [bedrijf 4] . Er is echter geen enkele zekerheid over de prijs die bij een eventuele verkoop van de aandelen wordt gerealiseerd en of die prijs dan indicatief is voor de waarde ten tijde van de schenking. Dat is echter onderdeel van het bereikte compromis.
      
      
      
        Indien akkoord, dan gaan wij de notaris instrueren om het schenkingstraject weer in gang te zetten en zsm af te ronden.”
      
      
    
    
      2.11.
      De ouders hebben op 24 oktober 2017 iedere belanghebbende een derde van het totaal van de certificaten van aandelen in [bedrijf 1] geschonken. 
      
    
    
      2.12.
      Op 29 oktober 2017 heeft de gemachtigde van belanghebbenden de inspecteur bericht dat ten onrechte geen rekening is gehouden met de optie- en bonusverplichtingen en deze alsnog in mindering moeten komen op de waarde van de aandelen.
      
    
    
      2.13.
      Eind 2017 zijn alle aandelen in [bedrijf 4] verkocht aan de derde partij voor een bedrag van ongeveer € 50.000.000. 
      
    
    
      2.14.
      In januari 2018 hebben belanghebbenden aangiften schenkbelasting ingediend. Daarin is de schenking per belanghebbende berekend door rekening te houden met de optie- en bonusverplichtingen, een belastinglatentie en toepassing van de BOR. De waarde van de schenking per belanghebbende is als volgt bepaald:
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                
              
              
                
                  Waarde
                
              
              
                
                  Schenking
                
              
            
            
              
                Onroerende zaak [bedrijf 2]
              
              
                € 200.000
              
              
                
              
            
            
              
                Optieverplichting door [bedrijf 2]
              
              
                -/- € 1.421.943 
              
              
                
              
            
            
              
                Aandelen [bedrijf 3]
              
              
                € 8.838.113
              
              
                
              
            
            
              
                Bonusverplichting door [bedrijf 3]
              
              
                -/- € 429.280
              
              
                
              
            
            
              
                Totale schenking
              
              
                € 7.186.890
              
              
                
              
            
            
              
                Schenking per belanghebbende (totaal gedeeld door 3)
              
              
                
              
              
                € 2.395.630
              
            
          
        
      
      
    
    
      2.15.
      De inspecteur is bij het opleggen van de aanslagen schenkbelasting afgeweken van de ingediende aangiften. De inspecteur heeft de schenking als volgt berekend:
      
      
        
          
          
          
          
            
              
                
              
              
                
                  Waarde
                
              
              
                
                  Schenking
                
              
            
            
              
                Onroerende zaak [bedrijf 2]
              
              
                € 200.000
              
              
                
              
            
            
              
                Aandelen [bedrijf 2]
              
              
                € 8.838.113
              
              
                
              
            
            
              
                Totale schenking
              
              
                € 9.038.112
              
              
                
              
            
            
              
                Schenking per belanghebbende (totaal gedeeld door 3)
              
              
                
              
              
                € 3.012.704
              
            
            
              
                Vrijstelling
              
              
                
              
              
                -/- € 5.320
              
            
            
              
                Latentie
              
              
                
              
              
                -/- € 188.294
              
            
            
              
                
                  Belaste schenking
                
              
              
                
              
              
                
                  € 2.819.090
                
              
            
          
        
      
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling door de rechtbank
    
    
      3.1.
      De rechtbank beoordeelt of de aanslagen schenkbelasting tot de juiste bedragen zijn opgelegd. Zij doet dat aan de hand van de argumenten die belanghebbenden hebben aangevoerd, de beroepsgronden.
      
    
    
      3.2.
      De rechtbank is van oordeel dat de aanslagen tot de juiste bedragen zijn opgelegd. De bonus- en optieverplichtingen komen niet in mindering op de waarde van de aandelen. Daarnaast hebben belanghebbenden geen recht op een vrijstelling op grond van de BOR. Dit betekent dat de inspecteur de latentie ook op het juiste bedrag heeft berekend. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
      
      
        
          Komen de bonus- en optieverplichtingen in mindering op de waarde van de aandelen?
        
      
    
    
      3.3.
      Partijen hebben in het kader van de schenking afspraken gemaakt over de waarde van de aandelen [bedrijf 2] en diens deelnemingen. Partijen zijn het erover eens dat tijdens het overleg van 6 april 2017 de bonus- en optieverplichtingen ter sprake zijn gekomen en dat toen de afspraak is gemaakt dat de waarde van [bedrijf 4] in totaal € 20 miljoen bedraagt, waarbij belanghebbenden ermee akkoord zijn gegaan dat bij de waardering geen rekening wordt gehouden met de bonus- en optieverplichtingen. Daarnaast staat vast dat tijdens het nadere overleg op 10 oktober 2017 – na het bod van de derde partij – alleen afspraken zijn gemaakt over de waarde van [bedrijf 4] en niet is gesproken over de andere bezittingen van [bedrijf 2] en de bonus- en optieverplichtingen.
      
    
    
      3.4.
      Partijen houdt verdeeld of de bonus- en optieverplichtingen in mindering komen op de waarde van de aandelen [bedrijf 2] . Het gaat daarbij om de wijze waarop de gemaakte afspraken moeten worden uitgelegd. De rechtbank overweegt dat naar aanleiding van het eerste overleg op 6 april 2017 expliciet is overeengekomen dat de bonus- en optieverplichtingen niet in mindering komen op de waarde van de aandelen. Bij de vastlegging van de nadere afspraken op 10 oktober 2017 heeft de inspecteur met de zinsnede ‘verder conform onze afspraken d.d. 26 april jl.’ benoemd dat de overige afspraken gemaakt tijdens het eerste overleg van kracht blijven. Dat geldt dan dus ook voor de afspraken over de bonus- en optieverplichtingen. 
      
    
    
      3.5.
      Belanghebbenden hebben dat erkend op de zitting, maar zij hebben erop gewezen dat de brief van 10 oktober 2017 geen vaststellingsovereenkomst betreft, maar een vastlegging door de inspecteur. Zij hebben deze alleen ter kennisgeving aangenomen. Er was volgens belanghebbenden onvoldoende tijd om voor de schenking richting de inspecteur te reageren dat de bonus- en optieverplichtingen moesten worden meegenomen. Dat hebben zij op een later moment alsnog gedaan. De rechtbank overweegt dat de gemachtigde van belanghebbenden een dag na de brief van de inspecteur, op 11 oktober 2017, een uitgebreide reactie heeft gestuurd aan de inspecteur en daaruit geenszins blijkt dat de inspecteur er volgens belanghebbenden ten onrechte van uitging dat de overige afspraken van 6 april 2017 in stand bleven. Door dit na te laten, moet het ervoor worden gehouden dat belanghebbenden – die bijgestaan werden door een professionele gemachtigde – kennelijk (op dat moment) hebben ingestemd met de vastlegging van de afspraken door de inspecteur, althans de inspecteur mocht dit redelijkerwijs verwachten. Dat zij later te kennen hebben gegeven dat zij (inmiddels) een andere mening zijn toegedaan, kan niet meer afdoen aan de gemaakte afspraak. In de gegeven omstandigheden moeten de gemaakte afspraken daarom aldus worden uitgelegd dat de bonus- en optieverplichtingen niet in mindering komen op de waarde van de aandelen van [bedrijf 2] .
      
    
    
      3.6.
      Aan het voorgaande kan niet afdoen dat het gaat om concrete verplichtingen van ongeveer € 1,8 miljoen (uitgaande van de waarde van [bedrijf 4] zoals tussen partijen bepaald), waaraan ook uitvoering is gegeven. Partijen zijn immers overeengekomen dat in het kader van de schenking, waarbij wordt uitgegaan van de intentie om de onderneming voort te zetten, de bonus- en optieverplichtingen niet worden meegenomen. Gelet op deze bindende afspraak tussen partijen komt de rechtbank niet toe aan een beoordeling van die invloed. 
      
      
        
          Bestaat recht op toepassing van de BOR?
        
      
    
    
      3.7.
      Aan de verkrijger wordt een voorwaardelijke vrijstelling verleend voor het ondernemingsvermogen dat wordt verkregen in het kader van een bedrijfsopvolging. Om van een bedrijfsopvolging te kunnen spreken is onder meer vereist dat de verkrijger vijf jaar lang voldoet aan het voortzettingsvereiste. Dat betekent in dit geval dat belanghebbenden de certificaten van aandelen of een gedeelte van de in deze certificaten besloten rechten gedurende vijf jaar niet mochten vervreemden. Als binnen vijf jaar na de verkrijging van het ondernemingsvermogen niet meer (geheel) wordt voldaan aan het voortzettingsvereiste, vervalt in zoverre de voorwaardelijke vrijstelling.
      
    
    
      3.8.
      Voor toepassing van de BOR is in de wet een definitie gegeven wanneer sprake is van de verkrijging van ondernemingsvermogen. Het gaat onder meer om de verkrijging van:
      
      
        “a. een onderneming als bedoeld in artikel 3.2 van de Wet inkomstenbelasting 2001, of een gedeelte daarvan;
        (…)
        c. vermogensbestanddelen die bij de erflater of schenker behoorden tot een aanmerkelijk belang als bedoeld in afdeling 4.3 (…) van de Wet inkomstenbelasting 2001, mits het lichaam waarop het belang betrekking heeft een onderneming drijft als bedoeld in onderdeel a, (…), en waarbij slechts als ondernemingsvermogen wordt aangemerkt de waarde van deze vermogensbestanddelen voor zover die waarde toerekenbaar is aan:
        1°. bedoelde onderneming (…), en
        2°. het beleggingsvermogen van dat lichaam tot maximaal 5 percent van de ingevolge onder 1° toegerekende waarde;”
      
      
    
    
      3.9.
      Het geschil spitst zich toe op de vraag welke gevolgen de verkoop van de aandelen in [bedrijf 4] kort na de schenking heeft voor het voortzettingsvereiste en de toepassing van de BOR. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat de BOR in het geheel niet dient te worden toegekend, dan wel, subsidiair, dat de BOR volledig moet worden teruggenomen omdat slechts voor een verkrijging van ondernemingsvermogen met een waarde van € 0 wordt voldaan aan het voortzettingsvereiste. Belanghebbenden zijn van mening dat de BOR op het moment van de schenking conform de compromisafspraak moet worden toegekend. Vervolgens vervalt de BOR volgens hen alleen voor zover deze is toegekend voor de aandelen [bedrijf 4] . Op de zitting hebben belanghebbenden het standpunt ingenomen dat voorgaande betekent dat de BOR van toepassing blijft op de waarde van de onroerende zaak, aangezien deze niet is verkocht en in zoverre nog wordt voldaan aan het voortzettingsvereiste. De BOR moet dan per saldo worden toegekend op een verkrijging van € 200.000, dus € 66.667 per belanghebbende.
      
    
    
      3.10.
      De rechtbank overweegt dat voor het antwoord op de vraag of belanghebbenden ondernemingsvermogen hebben verkregen waarop de BOR van toepassing is, de situatie op het tijdstip van de schenking beslissend is. Vast staat dat op dat moment de aandelen in [bedrijf 4] nog niet waren verkocht en, zoals tussen partijen is overeengekomen, werd voldaan aan de voorwaarden van de BOR. De rechtbank is daarom van oordeel dat de BOR in eerste instantie conform de afspraken tussen partijen op de verkrijging van toepassing is. De onroerende zaak wordt dan als beleggingsvermogen van [bedrijf 2] meegenomen in de voorwaardelijke vrijstelling.
      
    
    
      3.11.
      Vervolgens dient te worden beoordeeld in hoeverre de vrijstelling vervalt vanwege de verkoop van de aandelen in [bedrijf 4] . Daarvoor is van belang voor welk deel van de verkrijging op dat moment nog wordt voldaan aan de voorwaarden van de BOR en er dus ondernemingsvermogen is verkregen waarvoor wordt voldaan aan het voortzettingsvereiste. In zoverre blijft de voorwaardelijke vrijstelling gehandhaafd. 
      
    
    
      3.12.
      Op grond van de wet geldt de vrijstelling voor een verkrijging van (certificaten van) aandelen in een lichaam die een onderneming drijft. De ondernemingen gedreven door [bedrijf 2] en de overige deelnemingen, met uitzondering van [bedrijf 4] , zijn voortgezet. Er moet worden beoordeeld tot welke waarde de vermogensbestanddelen van die lichamen kunnen worden aangemerkt als ondernemingsvermogen en zodoende voor de BOR in aanmerking komen. Het gaat dan om de waarde van de vermogensbestanddelen voor zover deze toerekenbaar zijn aan die onderneming en het beleggingsvermogen tot maximaal 5% van die waarde. Tussen partijen is gezien de gemaakte afspraken niet in geschil dat de waarde van de ondernemingen van [bedrijf 2] en de overige deelnemingen na de verkoop € 0 bedragen. Er wordt dan 5% van € 0, dus € 0, aan beleggingsvermogen aangemerkt als ondernemingsvermogen. Dit betekent dat voor € 0 aan ondernemingsvermogen nog steeds wordt voldaan aan het voortzettingsvereiste. Per saldo bestaat er dus geen recht meer op toepassing van de BOR. De inspecteur heeft daarom terecht bij het opleggen van de aanslag – de aandelen in [bedrijf 4] waren toen al verkocht – geen rekening gehouden met toepassing van de BOR. 
      
      
        
          Wat betekent dit voor de in aanmerking te nemen belastinglatentie?
        
      
    
    
      3.13.
      Partijen zijn het erover eens dat als het gelijk bij de eerste twee geschilpunten aan de inspecteur is, de inspecteur de belastinglatentie bij het opleggen van de aanslagen op het juiste bedrag heeft berekend. De rechtbank beslist dienovereenkomstig.
      
      
    
  
  
    
      4Conclusie en gevolgen
    
    
      De beroepen zijn ongegrond. Dat betekent dat de aanslagen schenkbelasting in stand blijven. Belanghebbenden krijgen daarom het griffierecht niet terug. Zij krijgen ook geen vergoeding van hun proceskosten.
    
    
    
  
  
    
      5Beslissing
    
    
      De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond. 
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan op 20 oktober 2022 door mr. S.J. Willems-Ruesink, voorzitter, en mr. J.H. Bogert en mr. S.A.J. Bastiaansen, leden, in aanwezigheid van mr. M.A.M. van Meer, griffier. De uitspraak is openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              rechter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
      
        Informatie over hoger beroep
      
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
    
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: 	a. de naam en het adres van de indiener;
    
      	b. een dagtekening;
       	c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
       	d. de gronden van het hoger beroep.
    
    
    
      Voor burgers is het mogelijk hoger beroep digitaal in te stellen. Hiervoor kan gebruik worden gemaakt van de formulieren op Rechtspraak.nl / Digitaal loket bestuursrecht.
    
  
  
     Artikel 35b, eerste lid, van de SW.
  
  
     Artikel 35b, vijfde lid, van de SW in samenhang met artikel 35e, eerste lid, aanhef en onder onderdeel c, ten eerste, van de SW.
  
  
     Artikel 35b, zesde lid, van de SW.
  
  
     Artikel 35c, eerste lid, van de SW.
  
  
     Hoge Raad 29 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:867.