ECLI:NL:GHSGR:2010:BN2164, Gerechtshof 's-Gravenhage, 27-07-2010, 200.063.511/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-07-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE  
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer	: 200.063.511/01
      Rolnummer rechtbank	: 363137 / KG ZA 10-426 
    
    
    
    Arrest van de eerste civiele kamer d.d. 27 juli 2010
    
    inzake
    
    
      [Naam],
      voor zich en in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van haar drie minderjarige kinderen
      [Naam],
      [Naam],
      [Naam],
      allen verblijvend te [plaats], gemeente […],
      appellanten, 
      hierna te noemen: de moeder respectievelijk de kinderen of te zamen de [F’s],
      advocaat: mr. G.J.W. Pulles te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Justitie),
      zetelend te 's-Gravenhage,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de Staat,
      advocaat: mr. E.E. van der Kamp te 's-Gravenhage.
    
    
    
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 19 april 2010 (met een productie), waarin tevens grieven zijn vervat, zijn de [F’s] in hoger beroep gekomen van een door de voorzieningenrechter in de rechtbank te 's-Gravenhage tussen partijen gewezen vonnis van 15 april 2010. Bij memorie van antwoord met producties heeft de Staat de grieven bestreden.
      Vervolgens hebben partijen, nadat de [F’s] bij brief d.d. 21 juni 2010 van hun advocaat nog enige producties hadden toegezonden, op 28 juni 2010 de zaak doen bepleiten door hun advocaten, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
    
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1 In het beroepen vonnis sub 1.1 tot en met 1.10 heeft de voorzieningenrechter de belangrijkste feiten geresumeerd. Daartegen zijn geen grieven aangevoerd zodat ook het hof daarvan uitgaat. Met inachtneming hiervan gaat in het in dit geschil, voor zover voor de beoordeling van het hoger beroep van belang, om het volgende.
    
    
      1.1 De moeder, afkomstig uit Angola en daar geboren op [datum], is op 3 oktober 2001 aangekomen in Nederland met haar oudste kind [X], dat toen bijna twee jaar oud was, en haar echtgenoot (partner) [naam], eveneens afkomstig uit Angola en daar geboren op [datum], tevens vader van dit kind.
      Naast [X] zijn [Y], geboren op […] 2002 in [plaats], en [Z], geboren op […] 2008  in [plaats], kinderen van de moeder. Deze heeft gesteld dat genoemde [partner] eveneens de vader van [Y] en [Z] is.
    
    
    1.2 De [F’s] (de moeder en [X]) hebben in oktober 2001 een aanvraag om toelating als vluchteling ingediend, maar die aanvraag is afgewezen. In februari 2009 is opnieuw een dergelijke aanvraag ingediend, en die is eveneens afgewezen. In beide gevallen heeft het instellen van beroep en hoger beroep niet tot een andere beslissing geleid.
    
    1.3 In februari 2009 is de [F’s] de maatregel van beperking van de vrijheid van beweging opgelegd en zijn zij opgenomen in de vrijheidsbeperkende locatie (hierna: vbl) Ter Apel. Pogingen van de Staat om de moeder in diverse gesprekken ervan te overtuigen vrijwillig naar Angola terug te keren zijn zonder resultaat gebleven. Ook heeft de moeder (voldoende) medewerking geweigerd aan het verkrijgen van reisdocumenten. Daarom heeft de Staat te kennen gegeven dat het verblijf in de vbl per 1 april 2010 beëindigd zou worden, met als effect dat de [F’s] zonder middelen van bestaan op straat zullen worden gezet.
    
    1.4 Daartegen zijn de [F’s] in dit kort geding opgekomen. Zij hebben zich daarbij, met een beroep op artikel 31 van het Europees Sociaal Handvest (herzien) (hierna: ESH) en een uitspraak van 20 oktober 2009 van het in artikel 25 van het oorspronkelijke Handvest voorziene Comité van deskundigen betreffende een klacht van Defence for Children International tegen Nederland, op het standpunt gesteld dat het op straat zetten van de [F’s] jegens hen onrechtmatig is en aan de Staat verboden moet worden. Zij hebben gevorderd de Staat te verbieden om hen uit de opvang te verwijderen en de Staat te verplichten om hun onderdak en verzorging te bieden zolang zij onder de rechtsmacht van de Staat vallen. De Staat heeft verweer gevoerd.
    
    1.5 Bij het beroepen vonnis zijn de gevraagde voorzieningen geweigerd, waartoe de voorzieningenrechter - zakelijk weergegeven - heeft overwogen, dat de [F’s] noch aan het Europees Sociaal Handvest (ESH) noch aan het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) noch aan het Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind (IVRK) steun voor hun stellingname kunnen ontlenen. Dat geldt ook voor de uitspraak van het genoemde Comité van deskundigen. De moeder is de eerstverantwoordelijke voor de zorg van de kinderen en zij heeft medewerking geweigerd aan het redelijk te achten alternatief, te weten uitzetting naar Angola. Daarom kunnen de [F’s] jegens de Staat geen aanspraak meer maken op verlening van onderdak en verdere financiële ondersteuning, aldus de voorzieningenrechter.
    
    2 Tegen dit oordeel richt zich het hoger beroep. De [F’s] hebben drie grieven aangevoerd, te weten (samengevat):
    
    
      Grief 1: Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter aan zijn oordeel ten grondslag gelegd de overweging dat bepalingen van het ESH geen rechtstreekse werking hebben en dat er daarom door individuen bij de Nederlandse rechter geen beroep op kan worden gedaan.
      Grief 2: Ten onrechte is de voorzieningenrechter voorbijgegaan aan de uitspraak van 20 oktober 2009 van het Europees Sociaal Comité.
      Grief 3: Ten onrechte is de voorzieningenrechter zonder motivering voorbijgegaan aan de stelling dat de Staat onrechtmatig jegens de [F’s] handelt door hun onderdak en verzorging te beëindigen en hen te verwijderen uit de opvanglocatie.
    
    
    3 Het hof zal eerst de derde grief behandelen.
    
    3.1 Daarbij heeft het hof als uitgangspunt te nemen dat de [F’s] geweigerd is om toegelaten te worden als vluchteling, en dat de daartegen ingestelde rechtsmiddelen onherroepelijk van de hand gewezen zijn. Zij zijn dan ook 'uitgeprocedeerd' en kunnen aan de Nederlandse vreemdelingenwetgeving geen aanspraak op verder verblijf in Nederland meer ontlenen. De beslissing van de Staat om de [F’s] het voortduren van hun aanwezigheid in de vbl Ter Apel niet langer toe te staan is dan ook in beginsel rechtmatig.
    
    3.2 In dit geding is de vraag aan de orde of de Staat in het verlengde hiervan de bevoegdheid heeft de [F’s] feitelijk op straat te zetten, hun geen middelen van bestaan meer te verschaffen en hen aan hun lot over te laten. In hoger beroep heeft het debat zich toegespitst op de positie van de kinderen in dit verband.
    
    3.3 Voor zover het de positie van de moeder betreft is het hof van oordeel dat het de Staat in beginsel vrij staat haar verblijf in de vbl Ter Apel ook feitelijk te beëindigen. Op grond van de onherroepelijk geworden weigering van een toelating als vluchteling moet aangenomen worden dat er voor de moeder geen beletselen zijn om terug te keren naar Angola. Van haar mocht dan ook verwacht worden dat zij zou meewerken aan het verkrijgen van daartoe geschikte reisdocumenten. Tussen partijen is niet in discussie dat de moeder categorisch geweigerd heeft serieus mee te werken aan terugkeer. Zij moet de gevolgen hiervan voor haar rekening nemen. De Staat handelt in beginsel niet onrechtmatig door haar op straat te zetten.
    
    3.4 Ten aanzien van de kinderen is hunnerzijds in hoger beroep betoogd - en door de Staat bestreden - dat de Staat, door hen op straat te zetten, onrechtmatig jegens hen handelt aangezien de Staat daarmee handelt in strijd met 'bindende internationale plichten' en met 'een mede door internationale verplichtingen vormgegeven en ingekleurde zorgvuldigheidsplicht'. Hiermee wordt meer in het bijzonder gedoeld op de artikelen 17 en 31 sub 2 ESH, de artikelen 3 en 8 EVRM en de artikelen, 3, 27 en 37 IVRK. Los van de rechtstreekse werking van deze bepalingen hebben zij een reflexwerking, waardoor er bij het hanteren van een open norm met die bepalingen rekening moet worden gehouden. Het hof oordeelt over dit betoog als volgt.
    
    3.5 Artikel 17 ESH (Trb. 2004, 13) luidt:
    
    
      Teneinde de doeltreffende uitoefening te waarborgen van het recht van kinderen en jeugdige personen op te groeien in een omgeving die de volledige ontwikkeling van hun persoonlijkheid en van hun fysieke en geestelijke capaciteiten bevordert, verbinden Partijen zich, hetzij rechtstreeks, hetzij in samenwerking met openbare of particuliere instanties, alle passende en noodzakelijke maatregelen te nemen die beogen:
      1. a. te waarborgen dat kinderen en jeugdige personen, met inachtneming van de rechten en plichten van hun ouders, beschikken over de verzorging, de ondersteuning, het onderwijs en de opleiding die zij nodig hebben, in het bijzonder door te zorgen voor de oprichting of instandhouding van instellingen en diensten die voor dit doel toereikend en voldoende zijn;
      b. kinderen en jeugdige personen te beschermen tegen verwaarlozing, geweld of uitbuiting;
      c. bescherming en bijzondere ondersteuning van overheidswege te geven aan kinderen en jeugdige personen die tijdelijk of definitief de steun van hun gezin moeten ontberen; 
      2. basisonderwijs en voortgezet onderwijs kosteloos beschikbaar te stellen voor kinderen en jeugdige personen, alsmede regelmatig schoolbezoek te bevorderen.
    
    
    Artikel 31 ESH luidt:
    
    
      Teneinde de doeltreffende uitoefening van het recht op huisvesting te waarborgen, verbinden de Partijen zich maatregelen te nemen die erop zijn gericht:
      1. (...);
      2. dak- en thuisloosheid te voorkomen en te verminderen teneinde het geleidelijk uit te bannen;
      3. (...).
    
    
    Artikel 3 EVRM luidt:
    
    Niemand mag worden onderworpen aan folteringen of aan onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen.
    
    Artikel 8 EVRM luidt:
    
    
      1. Een ieder heeft recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.
      2. (...)
    
    
    Artikel 2 IVRK (Trb. 1996, 188) luidt:
    
    
      1. De Staten die partij zijn bij dit Verdrag, eerbiedigen en waarborgen de in het Verdrag beschreven rechten voor ieder kind onder hun rechtsbevoegdheid zonder discriminatie van welke aard ook (...).
      2. De Staten die partij zijn, nemen alle passende maatregelen om te waarborgen dat het kind wordt beschermd tegen alle vormen van discriminatie of bestraffing op grond van de omstandigheden of de activiteiten van, de meningen geuit door of de overtuigingen van de ouders, wettelijke voogden of familieleden van het kind.
    
    
    Artikel 3 IVRK luidt:
    
    
      1. Bij alle maatregelen betreffende kinderen, ongeacht of deze worden genomen door openbare of particuliere instellingen voor maatschappelijk welzijn of door rechterlijke instanties, bestuurlijke autoriteiten of wetgevende lichamen, vormen de belangen van het kind de eerste overweging.
      2. De Staten die partij zijn, verbinden zich ertoe het kind te verzekeren van de bescherming en de zorg die nodig zijn voor zijn of haar welzijn, rekening houdend met de rechten en plichten van zijn of haar ouders (...), en nemen hiertoe alle passende wettelijke en bestuurlijke maatregelen.
      3. (...)
    
    
    Artikel 27 IVRK luidt:
    
    
      1. De Staten die partij zijn, erkennen het recht van ieder kind op een levensstandaard die toereikend is voor de lichamelijke, geestelijke, intellectuele, zedelijke en maatschappelijke ontwikkeling van het kind.
      2. De ouders (...) hebben de primaire verantwoordelijkheid (...).
      3. (...)
      4. (...)
    
    
    Artikel 37 IVRK luidt:
    
    
      De Staten die partij zijn, waarborgen dat:
      a. geen enkel kind wordt onderworpen aan (...) een wrede, onmenselijke of onterende behandeling (...)
      b. (...)
      c. (...)
      d. (...)
    
    
    
      3.6 Het hof is van oordeel dat op de Staat, als gevolg van de ratificatie van de verdragen waarvan deze bepalingen deel uitmaken, de rechtsplicht rust om, voor zover deze bepalingen rechtstreekse werking hebben, die werking te eerbiedigen, alsook om, voor zover deze bepalingen slechts instructienormen bevatten, door middel van regelgeving, bestuurlijke beslissingen en maatregelen, en door feitelijke handelingen een zodanige juridische en feitelijke toestand te creëren dat de rechten en belangen van kinderen die zich op het grondgebied van de Staat bevinden overeenkomstig deze bepalingen worden beschermd en geborgd.
      Het hof meent voorts dat de bescherming van kinderen ook naar intern Nederlands recht tot de verantwoordelijkheid van de overheid behoort en dat daaruit verplichtingen voor de Staat kunnen voortvloeien, dus los van de vraag of bovengenoemde verdragsbepalingen - die materieel dezelfde normen stellen - al dan niet rechtstreekse werking hebben en basis kunnen zijn van vorderingen van burgers tegen de Staat.
    
    
    3.7 Met betrekking tot de kinderen acht het hof in dit verband de volgende feiten en omstandigheden van belang:
    
    (a) De kinderen zijn thans 10, 8 en 2 jaar oud; het zijn dus zeer jonge kinderen die voor hun verzorging en opvoeding geheel van volwassenen afhankelijk zijn.
    
    (b) De twee jongsten zijn in Nederland geboren, de oudste was bijna 2 jaar oud toen deze met zijn moeder c.q. ouders in Nederland arriveerde; de twee oudsten verblijven al acht jaar of langer in Nederland; de kinderen zijn daardoor in zekere mate in Nederland geworteld te achten, mede als gevolg van het feit dat zij (de twee oudsten), volgens de niet bestreden mededeling van de advocaat van de [F’s], in Nederland onderwijs hebben genoten en genieten en de Nederlandse taal hebben leren spreken.
    
    (c) De beslissing van de moeder om niet mee te werken aan terugkeer naar Angola kan de kinderen niet toe- en aangerekend worden; de kinderen hebben geen stem gehad in deze beslissing, zodat voor wat betreft de in dit geding aan de orde zijnde vorderingen het rechterlijk oordeel met betrekking tot de kinderen niet noodzakelijkerwijs op één lijn gesteld kan of moet worden met het oordeel betreffende de moeder.
    
    (d) Ouders mogen, ook in de zin van genoemde verdragsbepalingen, een primaire verantwoordelijkheid met betrekking tot het welzijn van hun kinderen hebben, dat neemt niet weg dat de Staat, indien ouders die verantwoordelijkheid niet of onvoldoende nemen, mede ingevolge genoemde verdragsbepalingen de verplichting heeft erop toe te zien dat de rechten en belangen van de kinderen niettemin worden beschermd en geborgd en daartoe desnoods juridische en/of feitelijke maatregelen te nemen; deze gedachtegang ligt ook ten grondslag aan kinderbeschermingsmaatregelen zoals voorzien in boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en daarmee verwante regelgeving.
    
    (e) Bij de pleidooien heeft de Staat, in antwoord op de vraag wat het lot van de kinderen zou zijn indien het hof het beroepen vonnis zou bekrachtigen en dat oordeel onherroepelijk zou worden, gesteld dat de [F’s] na een korte bedenktijd voorzien zouden worden van een dagkaart voor het openbaar vervoer en naar een treinstation zouden worden gebracht, waarna zij zich verder zelf zouden moeten zien te redden; het gezin zou daarna niet meer worden gevolgd en ook de Raad voor de Kinderbescherming zou niet worden gewaarschuwd.
    
    (f) De Staat heeft aangevoerd dat het Nederlandse recht voorziet in een vangnet voor de meest schrijnende gevallen. De Staat wijst op beleid dat voorziet in het verlenen van een verblijfsvergunning aan vreemdelingen 'die werkelijk buiten hun schuld niet naar hun land van herkomst kunnen terugkeren' en op artikel 10 lid 2 Vreemdelingenwet 2000, dat een recht op medisch noodzakelijke zorg toekent. Verdere tegemoetkomingen voor humanitaire noodsituaties worden door de Staat niet genoemd.
    
    (g) In dit geding is niet gebleken dat enige lagere overheid of enige instelling die zich de belangen van uitgeprocedeerde (ouders en) kinderen aantrekt bereid en in staat is de behartiging van de feitelijke en/of financiële belangen van de kinderen op zich te nemen indien deze door de Staat uit de vbl Ter Apel worden verwijderd. 
    
    3.8 Het hof is van oordeel dat het op straat zetten van de kinderen - slechts onder de hoede van een moeder die zelf niet de financiële middelen heeft om haar kinderen een adequate verzorging en huisvesting te geven en zonder dat een andere opvang van de kinderen geborgd is - in de gegeven omstandigheden in strijd met de onder 3.6 omschreven rechtsplicht van de Staat en op zichzelf reeds inhumaan te achten is, en daarmee tevens een onrechtmatige gedraging van de Staat jegens de kinderen oplevert. De Staat zal de kinderen dan ook slechts uit de vbl Ter Apel mogen verwijderen wanneer op andere wijze adequaat in de dagelijkse verzorging, huisvesting, medische zorg en scholing van de kinderen is voorzien. Het hof is van oordeel dat de Staat zich onder deze omstandigheden niet achter de verantwoordelijkheid van de moeder (ouders) kan verschuilen. De Staat heeft, mede uit hoofde van voormelde rechtsplicht, een eigen verantwoordelijkheid jegens deze kinderen en zal dan ook door het verschaffen van huisvesting en financiële middelen in de verzorging en opvoeding van de kinderen moeten blijven voorzien, totdat vastgesteld is dat daarin op andere wijze adequaat voorzien wordt.
    
    3.9 Uit het voorgaande volgt dat de derde grief in beginsel slaagt voor zover het het hoger beroep van de kinderen betreft en dat de bespreking van de grieven 1 en 2 achterwege kan blijven.
    
    4 Deze overwegingen voeren het hof voorshands tot de conclusie dat het in eerste aanleg gegeven oordeel van de voorzieningenrechter niet overgenomen kan worden. 
    
    
      4.1 Het hof zou slechts tot bekrachtiging van het beroepen vonnis kunnen besluiten indien zou vaststaan dat de kinderen, zodra zij uit de vbl verwijderd worden, door de Staat of door derden van passende huisvesting en voldoende financiële middelen voor de kosten van levensonderhoud en scholing (van de kinderen) zullen worden voorzien.
      De Staat heeft in de gedingstukken betoogd dat Nederland, indien de lichamelijke of geestelijke ondergang van minderjarige kinderen dreigt, afzonderlijke instanties kent die zich over hun welzijn bekommeren (memorie van antwoord sub 4.21). Bij pleidooi (sub 5.5) is daaraan toegevoegd dat ten behoeve van de kinderen maatregelen kunnen worden getroffen. De Staat heeft deze mededelingen niet geconcretiseerd en onderbouwd. 
    
    
    4.2 Nu de moeder, zoals hiervoor onder 3.3 is overwogen, voor zichzelf geen aanspraak op voortgezette huisvesting en zorg door de Staat kan maken, doet zich de vraag voor of en hoe de Staat aan zijn rechtsplicht ten opzichte van de kinderen, die (zeer) jong zijn en in beginsel aangewezen zijn op de zorg van hun moeder, kan voldoen indien de moeder niet langer over huisvesting en middelen van bestaan beschikt.
    
    4.3 Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen teneinde de Staat in de gelegenheid te stellen om bij akte concreet en voldoende onderbouwd aan te geven welke maatregelen ten uitvoer gebracht zullen worden om te voorzien in passende huisvesting en voldoende financiële middelen voor de kosten van levensonderhoud en scholing (van de kinderen) in de situatie dat het hof de Staat zou toestaan de [F’s] uit de vbl Ter Apel te verwijderen en of en hoe de Staat zich voorstelt dat te doen indien aan de moeder geen huisvesting en middelen van bestaan meer zullen worden verstrekt. 
    
    4.4 Door de [F’s] zal op deze akte bij antwoordakte mogen worden gereageerd.
    
    4.5 In afwachting van deze proceshandelingen zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
    
    5 Het hof gaat ervan uit dat de Staat in afwachting van de eindbeslissing van het hof de huisvesting van de [F’s] op de bestaande voet zal voortzetten en hen op de bestaande voet van financiële middelen en andere ondersteuning blijft voorzien.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    * verwijst de zaak naar de rol van 24 augustus 2010 voor akte als bedoeld in rechtsoverweging 4.2 aan de zijde van de Staat;
    
    * houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, J.C.N.B. Kaal en D.J. de Brauw en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 juli 2010 in aanwezigheid van de griffier.