ECLI:NL:GHSHE:2015:5428, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-12-2015, HD 200.167.166_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-12-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hoger beroep van incident 223 Rv. Recht van parate executie

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH      
    Afdeling civiel recht
    
    
      Zaaknummer 200.167.166/01
    
    
    
      
        arrest van 29 december 2015
      
    
    
    
      gewezen in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [appellant 1] ,
    
      2. [appellante 2] ,
      beiden wonende te [woonplaats] ,
      appellanten,
      hierna gezamenlijk aan te duiden als [appellanten c.s.] en 
      ieder afzonderlijk als de heer respectievelijk mevrouw [appellant 1 als appellante 2] ,
      advocaat: mr. J.J.F. van de Voort te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1Coöperatieve Rabobank Hart van Brabant UA,
    
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      2. Rabohypotheekbank N.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerden,
      hierna gezamenlijk en afzonderlijk aan te duiden als Rabobank, 
      advocaat: mr. I. Soetens te Eindhoven,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 20 maart 2015 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen vonnis in incident van 4 maart 2015 gewezen tussen [appellanten c.s.] als eisers in het incident en Rabobank als verweersters in het incident. 
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/02/288709/ HA ZA 14-740) 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven met producties;
      
      
        de memorie van antwoord met producties;
      
      
        de akte van [appellanten c.s.] met productie;
      
      
        de antwoordakte van Rabobank.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      	In dit hoger beroep gaat het hof uit van de volgende feiten.	
      
      ( i)  	Tussen Rabobank en [appellanten c.s.] zijn in de periode van 2000-2004 drie financieringsovereenkomsten gesloten:
      a. 	een hypothecaire lening van f 775.000,- ter financiering van de aanschaf van de privéwoning van [appellanten c.s.] aan de [adres 1] te [plaats] . Blijkens de hypotheekakte van 24 mei 2000 (prod. 14 conclusie van antwoord incident) is op dit onderpand tot zekerheid van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van [appellanten c.s.] te vorderen heeft of mocht hebben een hypotheek gevestigd van f 1.000.000,- (excl. renten en kosten);
      b.	een hypothecaire lening van f 5.000.000,- ter financiering van de bouw van een kantoorpand aan de [kantooradres] te [plaats] . Blijkens de hypotheekakte van 9 augustus 2001 (prod. 15 conclusie van antwoord incident) is op dit onderpand (en op een appartementsrecht aan de [adres 3] te [plaats] ) tot zekerheid van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van [appellanten c.s.] te vorderen heeft of mocht hebben een hypotheek gevestigd van f 5.000.000,- (excl. renten en kosten); en
      c.  	een krediet.
      
        Op 13 mei 2004 is de financiering geherstructureerd. In de door [appellanten c.s.] op 17 mei 2004 ondertekende financieringsovereenkomst (prod. 9 conclusie van antwoord incident) is, voor zover van belang, vermeld:
        
          “Overige (bestaande) zekerheden strekken ook tot zekerheid voor de aangeboden financiering, te weten:
        
        
          Bankhypotheek groot EUR 453.781, op onroerend goed gelegen [adres 1] te [plaats] .
        
        
          Bankhypotheek groot EUR 2.268.902,--, op onroerend goed gelegen aan de [kantooradres] te [plaats] .
        
        
          Verpanding van huurpenningen van kantoorpand [kantooradres] te [plaats] .”
        
      
      
      
        (ii)	Tussen Rabobank en de heer [appellant 1] is in 2005 de volgende financieringsovereenkomst gesloten:
      
      d. 	een geldlening van € 50.000,- (prod. 11 conclusie van antwoord incident).
      
      
        (iii)	Rabobank en [appellanten c.s.] zijn in 2010 nog de volgende financieringsovereenkomst aangegaan:
      
      e. 	een geldlening van € 225.000,- ter financiering van de verbouwing van het kantoorpand aan de [kantooradres] te [plaats] . Op deze lening moest jaarlijks € 22.500,- worden afgelost. In de door [appellanten c.s.] op 28 september 2010 getekende financieringsovereenkomst (prod. 12 conclusie van antwoord incident) is vermeld dat bestaande zekerheden ook strekken tot zekerheid voor deze financiering. 
      
      
        (iv)	Vanaf eind 2012 hebben [appellanten c.s.] en Rabobank met elkaar overleg gevoerd over de financieringsrelatie. Rabobank heeft bij brief van 15 februari 2013 (prod. 17 conclusie van antwoord incident) aan [appellanten c.s.] bevestigd dat zij onder voorwaarden toestaat dat de overeengekomen aflossingsverplichting van € 22.500,- ter zake de onder e. vermelde lening wordt uitgesteld voor de duur van maximaal 1 jaar. Eén van deze voorwaarden was dat [appellanten c.s.] de aan hen in eigendom toebehorende woning in Frankrijk uiterlijk in december 2013 zou verkopen en dat verkoopopbrengst onder meer zou worden aangewend voor de aflossing van de onder e. vermelde lening. [appellanten c.s.] hebben deze brief voor akkoord ondertekend. Ultimo 2013 was de woning van [appellanten c.s.] in Frankrijk niet verkocht. Rabobank is hierop overeenkomstig de in de brief van 15 februari 2013 neergelegde afspraken overgegaan tot debitering van de betaalrekening van [appellanten c.s.] ter zake de verschuldigde aflossingen per 31 december 2012 en 31 december 2013. 
      
      
      ( v)	Partijen hebben nadien in bijzijn van hun advocaten overleg gevoerd over de voorzetting van de financieringsrelatie, het terugdringen van de overstanden en over en weer voorstellen gedaan. Partijen zijn niet tot overeenstemming gekomen. Bij brief van 11 juni 2014 (prod. A1 akte [appellanten c.s.] ) heeft Rabobank de financieringsovereenkomsten met [appellanten c.s.] met onmiddellijke ingang opgezegd, het op dat moment verschuldigde saldo van € 2.489.895,10 per 1 september 2014 opgeëist en aangekondigd tot executieverkoop te zullen overgaan indien aan de sommatie geen gehoor zou worden gegeven. 
      
      
        (vi)	Na de opzegging van de financieringsrelatie hebben partijen nog met elkaar overleg gevoerd en heeft Rabobank [appellanten c.s.] tot 1 oktober 2014 uitstel verleend voor de voldoening van het opgeëiste saldo. [appellanten c.s.] hebben het openstaande saldi niet per 1 oktober 2014 aan Rabobank betaald. Bij brieven van 27 oktober 2014 (prod. 24 conclusie van antwoord incident) heeft Rabobank het door haar bedongen pandrecht openbaar gemaakt aan de (vermoedelijke) huurders.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [appellanten c.s.] hebben Rabobank bij exploot van dagvaarding van 29 september 2014 in rechte betrokken. In de hoofdzaak hebben zij, voor zover in dit hoger beroep van belang, gevorderd een verklaring voor recht dat aan de opzeggingsbrief van 11 juni 2014 geen rechtsgevolg toekomt en dat Rabobank jegens [appellanten c.s.] tekort is geschoten in de op haar rustende zorgplicht. [appellanten c.s.] hebben voorts een incident ingesteld ex artikel 843a Rv, en bij wijze van voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 223 Rv gevorderd Rabobank te verbieden de door [appellanten c.s.] aan haar verstrekte zekerheden uit te winnen.
      
    
    
      3.3.
      De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis in incident van 4 maart 2015 de gevorderde voorlopige voorzieningen afgewezen.
      
    
    
      3.4.
      Het is het hof ambtshalve bekend dat de rechtbank bij vonnis in de hoofdzaak van 29 juli 2015 de vorderingen van [appellanten c.s.] heeft afgewezen en dat [appellanten c.s.] van dit vonnis hoger beroep hebben ingesteld.
      
    
    
      3.5.
      
        [appellanten c.s.] hebben in hoger beroep van het vonnis gewezen in het incident ex artikel 223 Rv vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van dit vonnis. 
      
    
    
      3.6.
      
        De grieven 1a en 1b richten zich tegen het door de rolrechter op 5 november 2014 aan Rabobank verleende uitstel voor het nemen van de conclusie van antwoord in de provisionele vordering ex artikel 223 Rv.
        Het hof oordeelt als volgt. De door de rolrechter op 5 november 2014 genomen beslissing, inhoudende het verlenen van uitstel voor het nemen van een conclusie, is een administratieve rolbeschikking, die niet ingrijpt in de rechten van partijen. Tegen een dergelijke rolbeschikking staat geen hoger beroep open; [appellanten c.s.] zal in zoverre niet-ontvankelijk worden verklaard. De grieven 1a en 1b falen. 
      
      
    
    
      3.7.
      De grieven 2 tot en 5, die zich richten tegen de afwijzing van de provisionele voorziening, worden gezamenlijk besproken.
      
      
        3.8.1
        
          [appellanten c.s.] hebben aan hun vordering in het incident ten grondslag gelegd dat Rabobank bij het aangaan van de respectieve financieringen jegens [appellanten c.s.] tekort is geschoten in de haar betamende zorg. De schending van de zorgplicht zou hierin bestaan dat Rabobank mevrouw [appellante 2] niet heeft geïnformeerd over de inhoud van de overeenkomsten en dat zij zich niet ervan heeft vergewist of de risico’s van de overeenkomsten voor [appellanten c.s.] inzichtelijk waren, noch of mevrouw [appellante 2] eenzelfde risicobereidheid had als de heer [appellant 1] . [appellanten c.s.] hebben ter onderbouwing van hun stelling verwezen naar een door mevrouw [appellante 2] op 27 maart 2015 ten overstaan van de notaris afgelegde verklaring (prod. 4 memorie van grieven). [appellanten c.s.] stellen dat Rabobank als gevolg van de schending van de zorgplicht toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [appellanten c.s.] , waardoor Rabobank in verzuim is geraakt. Dit betekent dat [appellanten c.s.] niet in verzuim zijn geraakt en Rabobank dus niet tot opzegging van de financiering kon overgaan. Voor het uitwinnen van de zekerheden bestaat, aldus [appellanten c.s.] , geen grondslag.
        
      
      
        3.8.2
        Rabobank heeft betwist dat zij jegens [appellanten c.s.] tekort is geschoten in de op haar rustende zorgplicht. Rabobank stelt dat zij voorafgaand aan de totstandkoming van de respectieve financieringsovereenkomsten met zowel de heer als mevrouw [appellant 1 als appellante 2] heeft gesproken, dat de overeenkomsten door beiden zijn aangegaan (als debiteur en kredietnemer, hof) en door beiden zijn ondertekend. Tijdens de gesprekken met de [appellanten c.s.] heeft Rabobank stil gestaan bij de aan de geldleningen verbonden risico’s; meer in het bijzonder heeft Rabobank [appellanten c.s.] gewezen op het risico dat Rabobank gebruik kan maken van haar recht van hypotheek. Rabobank heeft voorts verwezen naar haar brief van 8 september 2000 (prod. 4 conclusie van antwoord in incident), die door [appellanten c.s.] is ondertekend. In deze brief is bevestigd dat naar aanleiding van een bespreking met de [appellanten c.s.] wijzigingen zijn aangebracht in het financieringsvoorstel van 4 september 2000. In deze brief is vermeld: “De tweede alinea op pagina 2/5 komt helemaal te vervallen en dient te worden vervangen door: “Wij gaan ervan uit dat, indien zich tegenvallers openbaren in de verhuur, u zelf de nodige stappen zult nemen om te komen tot een voor u en de bank aanvaarde situatie.”” Hieruit blijkt, aldus Rabobank, dat zij met [appellanten c.s.] expliciet heeft gesproken over de risico’s indien de huurstromen zouden tegenvallen. Daarnaast heeft ook de notaris, naar het hof begrijpt bij passeren van de hypotheekaktes in 2000 en 2001, bij [appellanten c.s.] geverifieerd of zij zich bewust waren van de risico’s die verbonden zijn aan het verstrekken van zekerheid. Volgens Rabobank is zij, nu [appellanten c.s.] in verzuim zijn, gerechtigd de door haar bedongen zekerheden (onder meer de woning aan [adres 1] en de [kantooradres] te [plaats] ) die blijkens de hypotheekaktes strekken tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank van [appellanten c.s.] te vorderen heeft, uit te winnen.
        
      
      
        3.8.3
        Het hof is van oordeel dat Rabobank met vorenstaande in het kader van het thans te beoordelen incident voldoende gemotiveerd heeft betwist dat zij bij het aangaan van de financieringsovereenkomsten met [appellanten c.s.] in de periode van 2000 tot de 2010 de op haar rustende zorgplicht jegens [appellanten c.s.] heeft geschonden. [appellanten c.s.] hebben hun stelling dat dat Rabobank de op haar rustende zorgplicht jegens [appellanten c.s.] heeft geschonden, niet aannemelijk gemaakt. Het feit dat mevrouw [appellante 2] ten overstaan van de notaris heeft verklaard dat zij - kort weergegeven - nimmer door Rabobank is gewaarschuwd voor eventuele risico’s, leidt gezien de gemotiveerde betwisting van Rabobank niet tot een ander oordeel. Het hof heeft hierbij voorts in aanmerking genomen dat Rabobank de financieringsvoorstellen/ financieringsovereenkomsten (behoudens het voorstel betreffende de geldlening van € 50.000,- (zie 3.1.sub (ii) onder d.)) zowel aan de heer als mevrouw [appellant 1 als appellante 2] heeft aangeboden en de betreffende leningen/ kredieten blijkens de betreffende overeenkomsten steeds hoofdelijk zowel aan de heer als mevrouw [appellant 1 als appellante 2] heeft verstrekt, en dat de overeenkomsten ook door beiden als wederpartij van Rabobank zijn ondertekend. In die situatie kunnen [appellanten c.s.] , behoudens bijzondere omstandigheden, Rabobank niet het verwijt maken dat mevrouw [appellante 2] mogelijk een andere risicobereidheid had dan de heer [appellant 1] en mocht Rabobank ervan uitgaan dat, voor zover zij bepaalde informatie alleen aan de heer [appellant 1] heeft verstrekt, die informatie ook mevrouw [appellante 2] zou bereiken. Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn gesteld noch gebleken. Voor zover [appellanten c.s.] stellen dat mevrouw [appellante 2] geen kennis zou hebben genomen van de inhoud van de ook aan haar gerichte financieringsvoorstellen/ financieringsovereenkomsten komt dat voor haar risico nu zij door ondertekening van die voorstellen/overeenkomsten de inhoud daarvan heeft aanvaard.
        
      
      
        3.8.4
        
          De stelling van [appellanten c.s.] dat Rabobank in verzuim is en dat zij om die reden geen executiemaatregelen zou mogen treffen, wordt reeds hierom gepasseerd.
          Het hof gaat voorbij aan het door [appellanten c.s.] in hoger beroep gedaan bewijsaanbod; een geding betreffende een voorlopige voorziening als de onderhavige leent zich niet voor (nadere) bewijslevering. 
        
        
      
      
        3.9.1
        Vaststaat dat Rabobank bij brief van 11 juni 2014 de financieringsovereenkomsten met [appellanten c.s.] met onmiddellijke ingang heeft opgezegd en het uit hoofde van die overeenkomsten verschuldigde bedrag per 1 september 2014 heeft opgeëist. Vaststaat tevens dat Rabobank tot 1 oktober 2014 uitstel heeft verleend voor de voldoening van het opeisbare saldo en dat nakoming binnen deze termijn is uitgebleven. Dit betekent dat [appellanten c.s.] vanaf 1 oktober 2014 in verzuim zijn en dat Rabobank vanaf dat moment bevoegd is tot het uitoefenen van haar recht van parate executie als bedoeld in artikel 3:268 lid 1 BW, tenzij zij deze aan haar toekomende bevoegdheid misbruikt als bedoeld in artikel 3:13 BW.
        
      
      
        3.9.2
        
          Als niet weersproken staat vast dat [appellanten c.s.] na de opzegging van de financieringsovereenkomsten de betalingsachterstanden ter zake de zakelijke financiering voor het kantoorpand aan de [kantooradres] te [plaats] niet hebben ingelopen, terwijl volgens een (recente) taxatie de waarde van dit kantoorpand in de periode van 2010 tot en met 2014 met € 2.000.000,- is afgenomen. Rabobank heeft niet betwist dat [appellanten c.s.] geen achterstanden hebben in de nakoming van hun betalingsverplichtingen uit hoofde van hypothecaire geldlening ter zake het woonhuis aan de [adres 1] te [plaats] . Gelijk Rabobank heeft gesteld, en zoals ook blijkt uit de hypotheekakte van 24 mei 2000, strekt echter ook het woonhuis aan de [adres 1] tot zekerheid van al hetgeen Rabobank van [appellanten c.s.] te vorderen heeft, en dus mede ten behoeve van de zakelijke financiering. 
          Gelet op het voorgaande dienen naar het voorlopig oordeel van het hof de belangen van Rabobank bij de uitoefening van haar recht van parate executie (de invordering van haar opeisbare vordering) zwaarder te wegen dan de belangen van [appellanten c.s.] bij het behoud van hun woonhuis. Rabobank maakt geen misbruik van haar recht van parate executie door van deze aan haar verleende bevoegdheid gebruik te maken. Het hof heeft bij zijn voorlopig oordeel mede in aanmerking genomen dat, nadat Rabobank bij brief van 11 juni 2014 het openstaande saldi van € 2.489.895,10 had opgeëist, [appellanten c.s.] voldoende gelegenheid hebben gehad om de onroerende zaken zelf onderhands te koop aan te bieden. Gesteld noch gebleken is dat [appellanten c.s.] na 11 juni 2014 daartoe enig initiatief hebben ondernomen.
        
        
      
    
    
      3.10.
      
        Met het voorgaande zijn de grieven 2 tot en met 5 besproken en verworpen. 
        De conclusie luidt dat het vonnis waarvan beroep, voor zover gewezen in het incident ex artikel 223 Rv, dient te worden bekrachtigd. [appellanten c.s.] zal als de in het ongelijk gestelde partij in hoger beroep worden veroordeeld in de proceskosten.Op vordering van Rabobank wordt deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      verklaart [appellanten c.s.] niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen de rolbeslissing van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 5 november 2014;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen op 4 maart 2015 in het incident ex artikel 223 Rv; 
    
    
    
      veroordeelt [appellanten c.s.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Rabobanken worden begroot op € 711,- aan verschotten en op € 1.431,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th.Begheyn, S.M.A.M. Venhuizen, en S. Riemens, en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 december 2015.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer