ECLI:NL:GHARN:1999:AA4752, Gerechtshof Arnhem, 10-12-1999, 97-21963
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 1999-12-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: -

ak
      Gerechtshof Arnhem
    
    
    
      eerste meervoudige belastingkamer
      nummer 97/21963
      U i t s p r a a k
    
     
    op het beroep van *X te *Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de inspecteur van de Belastingdienst/Ondernemingen *P betreffende na te melden aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen.
     
    1.	Aanslag en bezwaar
    
    Aan belanghebbende is over het jaar 1993 een aanslag opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 419.305,- waarvan ƒ 278.248,- belast naar het bijzondere tarief van 45%. De aanslag is, na daartegen gemaakt bezwaar, door de inspecteur bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
     
    2.	Geding voor het hof
    
    
      Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het hof. De inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend. Vervolgens zijn conclusies van re- en dupliek genomen. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad op11 november 1999.
      Aldaar zijn verschenen en gehoord belanghebbende en zijn gemachtigde, alsmede de inspecteur. Belanghebbendes gemachtigde heeft een pleitnota overgelegd waarvan de inhoud als hier ingelast moet worden beschouwd.
    
     
    3.	De vaststaande feiten
    
    3.1.	Belanghebbende exploiteerde een onderneming die zich bezighield met de vervaardiging van grafische producten en met de handel in die producten.
    
    3.2.	Op 5 januari 1993 brak brand uit in het (gehuurde) bedrijfspand waarin belanghebbende zijn onderneming exploiteerde. Bij het bepalen van de uitkering heeft de verzekeringsmaatschappij het standpunt ingenomen dat de inventaris volledig verloren is gegaan. De voorraden zijn ook verbrand althans onbruikbaar geraakt, een deel van de voorraden kon nog met brandschade aan vaste klanten worden verkocht tegen prijzen gelijk aan de vernietigingskosten daarvan.
    
    3.3.	Onmiddellijk na de brand heeft belanghebbende besloten zijn onderneming te verkopen. Vrij kort na de brand blijkt een leverancier van belanghebbende -*A B.V. - geïnteresseerd te zijn in de overname van de voorraad, de inventaris en het klantenbestand. Deze activa worden uiteindelijk op 16 december 1993 aan genoemde B.V. overgedragen voor een bedrag van ƒ 75.000,-, welk bedrag gelijk is aan de door belanghebbende in een gesprek op 11 maart 1993 met de directeur van de B.V. genoemde vraagprijs.
    
    3.4.	De verzekeringsmaatschappij waarbij belanghebbende tegen brand verzekerd was, heeft op 11 maart 1993 de te vergoeden materiële schade vastgesteld op ƒ 305.785,13 en ter zake een slotuitkering van ƒ 288.602,03 gedaan. Daarnaast is ƒ 36.100,- aan bedrijfsschade uitbetaald.
    
    3.5.	Belanghebbende heeft een groot deel van de verzekeringsuitkeringen in termijncontracten belegd via de in *Q (Duitsland) *B. GmbH. * B. GmbH had belanghebbende hiertoe geadviseerd.
    
    
      3.6.	Vóórdat belanghebbende gelden heeft overgemaakt aan *B GmbH en hem bij brief d.d. 15 februari 1993 door *B GmbH een rekeningnummer werd toegekend, heeft hij een tweetal door hem op 12 februari 1993 gedagtekende documenten ondertekend. Deze documenten zijn getiteld:
      "Geschäftsbedingungen für den Handel mit Optionen auf Waren oder Terminwaren" en "Optionen auf Terminkontrakte Aufklärungsschrift hinsichtlich des Risikos".
      Kopieën van deze stukken zijn door belanghebbende overgelegd.
    
    
    
      3.7.	Belanghebbende heeft op 16 maart 1993 een bedrag van US $ 16.098,79 (ƒ 29.984,-) ingelegd en op 21 april 1993 een bedrag van US $ 125.000(ƒ 225.718,75). In juni 1993 heeft belanghebbende zijn tegoed opgeëist. Op18 juni 1993 is hem US $ 76.065,34 (ƒ 140.112,36) uitbetaald. Belanghebbendes verlies op zijn beleggingen via *B. GmbH beliep derhalve
      ƒ 29.984,- + ƒ 225.178,75 - ƒ 140.112,36 = (afgerond) ƒ 115.590,-.
    
    
    3.8.	*B. GmbH is door belanghebbende voor het door hem geleden verlies aansprakelijk gesteld maar het bleek dat - aldus belanghebbende - " *B. GmbH met de noorderzon was vertrokken".
    
    3.9.	Belanghebbende rekende de beleggingen via *B. GmbH tot zijn ondernemingsvermogen en heeft het verlies van ƒ 115.590,- ten laste van zijn winst uit onderneming gebracht door middel van het vormen tot dit bedrag van een "voorziening inzake mogelijke oninbaarheid *B GmbH *Q".
    
    4.	Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
    
    4.1.	Tussen partijen is in geschil of het verlies van ƒ 115.590,- terecht door belanghebbende ten laste van de winst is gebracht.
    
    4.2.	Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de stukken, waaronder de eerder vermelde pleitnota.
    
    4.3.	Ter zitting is daaraan het volgende toegevoegd:
    
    4.3.1.	van de zijde van belanghebbende:
    
    4.3.1.1.	*C, de directeur van *A B.V., is om medische redenen niet meegekomen naar de zitting.
    
    4.3.1.2.	De conclusie moet luiden dat het vastgestelde belastbare inkomen moet worden verminderd met {ƒ 115.590,- - ƒ 7.830,- (de ten gevolge van de omstreden correctie toegekende meewerkaftrek)}.
    
    
      4.3.1.3. Na de brand zijn de investeringen verricht die zijn vermeld in de jaarstukken tot in totaal ƒ 9.510,-.
      Er zijn ook nieuwe voorraden ingekocht, hij weet niet hoeveel, in ieder geval minder dan in eerdere jaren.
    
    
    4.3.1.1.	Het bedrag van ƒ 75.000,- waarvoor het bedrijf is verkocht had voor het overgrote deel betrekking op het klantenbestand.
    
    4.3.1.2.	Hij was al eens eerder benaderd om beleggingen te doen maar had toen geen liquiditeiten ter beschikking.
    
    4.3.1.3.	Hij kreeg de indruk dat *B GmbH een goed bedrijf was en dacht dat het om een Nederlandse onderneming ging. Het viel hem wel op dat alles in het Duits of Engels ging en hij heeft gevraagd om een in het Nederlands gesteld contract. Dat is hem echter nooit toegezonden.
    
    4.3.1.4.	Bij de contacten die hij voor het overmaken van geld met *B GmbH heeft gehad is de termijnhandel genoemd.
    
    4.3.1.5.	Hij weet niet veel van het beleggen van geld en is wellicht naïef geweest. Een ondernemer mag echter zelf kiezen waarin hij belegt.
    
    4.3.1.6.	De beleggingen zijn hem opgedrongen. Men toonde hem allerlei grafieken en resultaten behaald door andere cliënten. Hij dacht geen groot risico te lopen. De "Kontraktunterlagen" heeft hij op zijn kantoor ondertekend in aanwezigheid van iemand van *B GmbH die de stukken gelijk heeft meegenomen. Hij weet niet meer wanneer afschriften daarvan aan hem zijn toegezonden, in ieder geval pas nadat hij het geld had overgemaakt.
    
    4.3.1.7.	Het ging om tijdelijk overtollige liquide middelen. Een ondernemer mag zelf beslissen wat hij daarmee doet.
    
    4.3.1.8.	Na de brand zijn er niet heel veel activiteiten meer verricht maar "de winkel is wel open geweest". Er is "op de winkel gepast", de onderneming is tot in december 1993 voortgezet en er is in de periode na de brand ook nog winst behaald.
    
    4.3.1.9.	Naast *A B.V. waren er ook andere gegadigden om de onderneming over te nemen. Die bezaten echter niet de nodige middelen. *A B.V. was de enige serieuze kandidaat.
    
    4.3.2.	door de inspecteur:
    
    4.3.2.1. De op 29 oktober 1999 door belanghebbendes gemachtigde aan het hof toegezonden verklaring van *C is haar bekend en kan aan de gedingstukken worden toegevoegd.
    
    4.3.2.2. Belanghebbende heeft overtollige liquiditeiten belegd, geen tijdelijk overtollige middelen.
    
    4.3.2.3. Belanghebbende heeft geen enkel onderzoek verricht naar de vraag of *B GmbH echt een goede vermogensbeheerder was. De resultaten van het "proefballonnetje" zijn niet dusdanig dat hieraan een groot vertrouwen in *B GmbH kan worden ontleend.
    
    4.3.2.4. De liquiditeiten hadden in belanghebbendes onderneming geen functie meer en moeten tot zijn privé-vermogen worden gerekend.
    
    4.2.3.5. Belanghebbende en *C kenden elkaar en hadden een goede vertrouwensband. Belanghebbende had de indruk dat de verkoop aan *A B.V. wel door zou gaan en heeft *C ook nooit gemaand.
    
    4.3.2.6. De termijnhandel brengt grote risico’s met zich. Beleggingen op de termijnmarkt kunnen niet als ondernemershandelingen van belanghebbende worden aangemerkt. Het is niet aannemelijk dat belanghebbende dacht risicoloos aan het beleggen te zijn.
    
    4.3.2.7. In de stukken van *B GmbH en ook op de overschrijvingsformulieren van de bank staat dat het gaat om termijncontracten, dit moet belanghebbende dan ook duidelijk zijn geweest.
    
    4.3.2.8. Het kleine bedrag (ƒ 75.000,-) waarvoor de onderneming is verkocht had veel gegadigden kunnen aantrekken.
    
    4.4.	Belanghebbende concludeert nader tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en vermindering van de aanslag tot een naar een belastbaar inkomen van (ƒ 419.305,- - ƒ 115.590,- + ƒ 7.830,- =) ƒ 311.545,-.
    
    4.5.	De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak.
    
    5.	Beoordeling van het geschil 
    
    5.1.	Partijen twisten allereerst over de vraag of belanghebbende zijn onderneming al (vrijwel) direct na de brand heeft verkocht (het standpunt van de inspecteur) of pas in december 1993 (het standpunt van belanghebbende). Het hof zal er veronderstellenderwijs van uitgaan dat het standpunt van belanghebbende juist is.
    
    5.2.	Belanghebbende heeft direct na de brand besloten de onderneming te verkopen. Belanghebbende stelt zelf dat er na de brand niet heel veel activiteiten meer zijn verricht, dat er "op de winkel werd gepast", dat de verzekeringsgelden zijn ontvangen in de periode van langlopende liquidatie, en dat de onderneming in stand is gehouden met het oog op de te verwachten verkoop. Met deze stellingen van belanghebbende stemt overeen dat na de brand nog slechts een relatief bescheiden bedrag (ƒ 9.510,-) is geïnvesteerd in nieuwe inventaris en dat volgens belanghebbende minder nieuwe voorraad werd aangeschaft dan in het verleden. Het hof leidt hieruit af dat belanghebbende voor de financiering van zijn onderneming betrekkelijk weinig liquide middelen behoefde.
    
    5.3.	Onder die omstandigheden is onaannemelijk dat er nog een redelijke kans bestond dat het bedrag van de verzekeringsuitkering (althans voor dat deel dat aan *B GmbH is overgemaakt) ooit nog op enige wijze ten behoeve van de uitoefening van belanghebbendes onder 3.1 bedoelde onderneming zou worden aangewend en heeft belanghebbende de grenzen der redelijkheid overschreden door de met die gelden aangekochte termijncontracten tot zijn ondernemingsvermogen te rekenen, ook indien hij in de waan zou hebben verkeerd dat de beleggingen risicoloos waren.
    
    5.4.	De beleggingen via *B GmbH behoorden derhalve tot belanghebbendes privé-vermogen. Het daarop geleden verlies kan niet op enigerlei wijze ten laste van de winst worden gebracht.
    
    5.5.	Belanghebbendes beroep is ongegrond.
     
    6.	Slotsom
    
    Het beroep is ongegrond.
    
    7.	Proceskosten
    
    Voor een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken vindt het hof geen termen aanwezig.
    
    8.	Beslissing
    
    Het gerechtshof bevestigt de uitspraak waarvan beroep.
    
    Aldus gedaan te Arnhem op 10 december 1999 door mr N.E. Haas, als voorzitter, mr Matthijssen en mr drs F.J.P.M. Haas, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr Snoijink als griffier. 
     
     
     
     
     
    	(W.J.N.M. Snoijink)			 (N.E. Haas)
    
    De beslissing is in het openbaar uitgesproken en afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 10 december 1999
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.	Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
      2.	Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      3.	Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      	a.	de naam en het adres van de indiener;
      	b.	de dagtekening;
      	c.	een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      	d.	de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Indien belanghebbende beroep in cassatie instelt bedraagt dit griffierecht ¦  160,-. Indien verweerder beroep in cassatie instelt, is een griffierecht van ¦  630,- verschuldigd.
      Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt u een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien u na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.