ECLI:NL:GHAMS:2014:5130, Gerechtshof Amsterdam, 04-12-2014, 200.154.196/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-12-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK. Enquete gelast en bij wijze van onmiddellijke voorziening commissaris benoemd. Gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken gelegen in verstrekte leningen aan één van de aandeelhouders waarop niet wordt afgelost en waarover geen rente wordt betaald.

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.154.196/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 4 december 2014
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      
        
          [A],
      
      wonende te Bilthoven,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaat: mr. J.G.J. Elslo, kantoorhoudende te Bilthoven,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        FABIUS B.V.,
      
      gevestigd te Bilthoven,
      
        VERWEERSTER,
      advocaat: mr. R. van den Brink, kantoorhoudende te Houten,
    
    
    
    
      e n    t e g e n 
    
    
    
    
      
        
          [B]
        ,
      wonende te Houten,
      
        BELANGHEBBENDE,
      
      advocaat: mr. R. van den Brink, kantoorhoudende te Houten.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      In het vervolg zal verzoekster [A] worden genoemd, verweerster Fabius en belanghebbende [B]. Fabius en [B] tezamen zullen worden aangeduid met Fabius c.s. 
      
    
    
      1.2
      
        [A] heeft bij op 18 augustus 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking
      
        
          een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Fabius over de periode van 1 januari 1999 tot heden;
        
        
          ij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding een commissaris te benoemen bij Fabius;
        
        
          alsmede om te bepalen dat de kosten van het onderzoek en de commissaris ten laste van Fabius komen en Fabius te veroordelen in de kosten van het geding.
        
      
      
    
    
      1.3
      Fabius c.s. hebben bij op 22 oktober 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen.
      
    
    
      1.4
      Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 13 november 2014. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht, mr. Elslo aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      
        [A] en [B] zijn zusters. 
      
    
    
      2.2
      Fabius is, onder een andere naam, opgericht door de vader van [A] en [B] (hierna de vader te noemen). De vader en [B] vormden sinds de jaren ’90 het bestuur. In 1993 kreeg Fabius haar huidige naam, werd Loeff’s Patent Holding B.V. (hierna Loeff’s Holding te noemen) opgericht als haar dochtervennootschap en werd Loeff’s Patent B.V. (hierna Loeff’s Patent te noemen) opgericht als dochter van Loeff’s Holding. Aan Fabius toebehorende activa, namelijk een bedrijfspand, merken en patenten, werden ondergebracht in Loeff’s Patent.
      
    
    
      2.3
      In 1996 zijn de aandelen in Loeff’s Holding door Fabius overgedragen aan een aan [B] toebehorende vennootschap, Kooiker B.V. (hierna Kooiker te noemen). De koopprijs van (aanvankelijk fl. 850.000, later vastgesteld op) fl. 801.321 is aan Fabius schuldig gebleven. Fabius, vertegenwoordigd door de vader, en Kooiker, vertegenwoordigd door [B], hebben in dit verband op 17 oktober 1997 een overeenkomst van geldlening in een akte vastgelegd, waarin Kooiker verklaart fl. 801.321 (thans € 385.713,18) schuldig te zijn aan Fabius (hierna de geldlening te noemen). De akte houdt als artikel 1.4. in dat aflossing achterwege mag blijven in jaren waarin de nettowinst van Kooiker na vennootschapsbelasting minder dan fl. 80.000 bedraagt (hierna de aflossingsbepaling te noemen). Er zijn geen zekerheden bedongen.
      
    
    
      2.4
      In 2000 zijn Kooiker en Loeff’s Holding gefuseerd onder de naam Loeff’s Holding. Tevens zijn de aandelen in Loeff’s Holding gecertificeerd. [B] houdt sindsdien de certificaten. Zij is (in elk geval sinds 2000) bestuurder van Loeff’s Holding, die op haar beurt enig bestuurder van Loeff’s Patent is.
      
    
    
      2.5
      Eveneens sinds 2000 is Loeff’s Holding de schuldenaar van de schuld aan Fabius uit de geldlening.
      
    
    
      2.6
      Bij overeenkomst, vastgelegd in een akte van 8 augustus 2002, is de vordering van Fabius op Loeff’s Holding uit de geldlening achtergesteld bij vorderingen van Rabobank op Loeff’s Holding (hierna de achterstelling te noemen). Fabius werd bij het aangaan van die overeenkomst vertegenwoordigd door de vader en Loeff’s Holding door [B].
      
    
    
      2.7
      
        In de jaarrekening van Fabius over 2002 is vermeld:
        “Gedurende het boekjaar is overeengekomen de leningen aan [Loeff’s Holding] achter te stellen bij de vorderingen van de Rabobank op [Loeff’s Holding], dit in verband met de aanzienlijke verliezen die [Loeff’s Holding] in de afgelopen twee jaar heeft geleden. Tevens is overeengekomen de betalingen van rente en aflossing op te schorten totdat de liquiditeitspositie van [Loeff’s Holding] en haar dochtervennootschap [Loeff’s Patent] structureel is verbeterd. In verband hiermee is besloten een voorziening te treffen te[r] grootte van 20% van de resterende hoofdsommen.”
        Deze vermelding is in de daaropvolgende jaren telkens in de jaarrekeningen van Fabius opgenomen.
      
      
    
    
      2.8
      In 2004 hield de vader 75% van de aandelen in Fabius. De zusters hielden toen elk 12,5% van de aandelen. Op 12 oktober 2004 is de vader overleden. De door hem gehouden aandelen in Fabius zijn gelegateerd aan [B]. [B] is (in elk geval sindsdien) de enige bestuurder van Fabius.
      
    
    
      2.9
      
        [B] en [A] hebben in 2005 onder begeleiding van de fiscalist van Fabius de nalatenschap van de vader (her)verdeeld. Dit heeft geresulteerd in de huidige verdeling van het aandelenkapitaal van Fabius: [A] houdt 31% en [B] 69%.
      
    
    
      2.10
      
        [A] is tot eind 2012 werkzaam geweest in de onderneming van Loeff’s Patent.
      
    
    
      2.11
      Loeff’s Holding heeft een schuld in rekening courant aan Fabius die per ultimo 2012 € 15.700 beliep (hierna de lening in rekening courant te noemen).
      
    
    
      2.12
      Loeff’s Holding heeft uit hoofde van een niet gedocumenteerde lening een schuld aan Fabius ten belope van € 12.052 (hierna de lening). Zekerheden zijn bedongen noch verstrekt.
      
    
    
      2.13
      De jaarrekeningen van Fabius zijn jaarlijks besproken in het bijzijn van [A] en [B]. Fabius keert sinds jaar en dag geen dividend uit.
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      
        [A] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van Fabius en dat een onmiddellijke voorziening dient te worden getroffen. Zij heeft die stellingen van een toelichting voorzien.
      
    
    
      3.2
      Fabius c.s. hebben verweer gevoerd.
      
    
    
      3.3
      Uit de processtukken en het verhandelde ter terechtzitting is het volgende gebleken. De vorderingen op Loeff’s Holding zijn de enige activa van Fabius. Op de geldlening is nimmer afgelost. Sinds in elk geval 2002 is geen rente betaald over de schulden van Loeff’s Holding aan Fabius, met uitzondering van relatief geringe bedragen in 2011 van € 2.578 en 2012 van € 4.949. Evenmin is in de jaarrekeningen van Fabius de vordering uit hoofde van de geldlening vermeerderd met de niet-betaalde rente. 
      
    
    
      3.4
      In dit licht dringt zich de vraag op welk zakelijk belang van Fabius is gediend bij het instandhouden van de geldlening (zie 2.3), de lening (zie 2.12) en de lening in rekening courant (zie 2.11). Het verzoekschrift bevat hierop gerichte klachten.
      
    
    
      3.5
      Die vraag is naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet voldoende bevredigend beantwoord met het betoog van Fabius c.s. dat (i) Fabius belang bij had bij continuïteit van Loeff’s Holding, omdat zij anders verlies zou leiden op haar vorderingen op Loeff’s Holding, (ii) dat met het oog op die continuïteit de aflossingsbepaling is overeengekomen, (iii) dat het de vader, destijds bestuurder en meerderheidsaandeelhouder van Fabius, vrijstond geen zekerheden te bedingen, (iv) dat de achterstelling dienstig was aan het afwenden van een mogelijk faillissement van Loeff’s Holding, (v) dat [B] namens Loeff’s Holding en Loeff’s Patent en de vader namens Fabius in 2002 mondeling zijn overeengekomen – eveneens in het belang van de continuïteit van Loeff’s Holding – dat de rente op de vorderingen van Fabius “in enig jaar op nihil zou worden gesteld, indien de financiële situatie waarin [Loeff’s Holding en/of Loeff’s Patent] verkeert rentebetalingen in dat jaar niet toeliet”, (vi) dat niet jaarlijks werd besloten de rente op nihil te stellen, doch dat jaarlijks de mondelinge overeenkomst uit 2002 werd uitgevoerd, (vii) dat niet betaalde rente derhalve niet als vordering in de jaarrekeningen werd opgenomen of aan de hoofdsom toegevoegd, en (viii) dat de mondelinge afspraak kenbaar is uit de jaarrekeningen, waarin immers is vermeld dat “is overeengekomen de betalingen van rente en aflossing op te schorten (…)”. Daarbij laat de Ondernemingskamer in het midden of de vermelding in de jaarrekeningen van een afspraak om rente “op te schorten” aannemelijk maakt dat is overeengekomen de rente op nihil te stellen, zoals Fabius c.s. hebben betoogd, en voorts of de motieven die in 1997 en 2002 aan de afspraken over aflossing en rentebetaling ten grondslag zouden zijn gelegd destijds toereikend waren.
      
    
    
      3.6
      Naar het oordeel van de Ondernemingskamer had het beleid van Fabius, mede gelet op het gerechtvaardigde belang van haar minderheidsaandeelhouder [A] bij dividend, gericht moeten zijn op het ontvangen van rente (en zo mogelijk aflossing) op de geldlening, de lening en de lening in rekening courant. Dat klemt temeer aangezien deze drie vorderingen de enige vermogensbestanddelen van Fabius uitmaken en Fabius geen andere activiteiten ontplooit dan het verstrekken van deze leningen en daaraan jaarlijks terugkerende administratieve lasten zijn verbonden. Van een zodanig streven van Fabius is echter niet gebleken. Integendeel, de jarenlange praktijk waarin geen rente werd ontvangen en evenmin werd bijgeschreven, wijst op ontbreken van dat streven. Het verzoekschrift bevat ook daarop gerichte klachten. 
      
    
    
      3.7
      Het ligt op de weg van [B], als bestuurder van Fabius, bedoeld beleid van Fabius vorm te geven. Zij heeft daarbij echter een tegenstrijdig belang. Immers, [B] en haar echtgenoot hebben een inkomen (beiden) en pensioenopbouw (in elk geval [B]) uit Loeff’s Holding, zo hebben Fabius c.s. ter terechtzitting bevestigd.  [B] heeft uit dien hoofde geen belang bij betaling van rente en aflossing door Loeff’s Holding aan Fabius voor zover de betalingen aan Fabius de mogelijkheid van Loeff’s Holding tot betaling van salaris aan [B] en haar echtgenoot beperkt. Het verzoekschrift bevat eveneens daarop gerichte klachten.
      
    
    
      3.8
      Het voorgaande, in het bijzonder hetgeen is overwogen in 3.3, 3.6 en 3.7, levert naar het oordeel van de Ondernemingskamer gegronde redenen op om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Fabius, die een onderzoek rechtvaardigen. Dat onderzoek zal worden bevolen, zoals hierna te vermelden. In de financiële situatie van Fabius, zoals die uit de processtukken is gebleken, en gelet op de hierna te noemen onmiddellijke voorziening, ziet de Ondernemingskamer aanleiding om vooralsnog geen onderzoeker aan te wijzen. Elk der partijen kan in elke stand van het geding verzoeken om alsnog tot aanwijzing van een onderzoeker over te gaan. 
      
    
    
      3.9
      De toestand van Fabius noopt, in het bijzonder het tegenstrijdig belang van haar bestuurder dat zich al jaren voordoet, tot het treffen van de volgende onmiddellijke voorziening. Er zal een commissaris worden benoemd die erop zal moeten toezien dat in het door [B] gevoerde beleid mede acht wordt geslagen op het belang van [A]. De te benoemen commissaris mag het bovendien tot zijn taak rekenen een minnelijke regeling tussen de aandeelhouders te beproeven. 
      
    
    
      3.10
      Bij deze stand van zaken behoeven de overige stellingen van partijen thans geen bespreking. 
      
    
    
      3.11
      Nu het verzoek van [A] zal worden toegewezen, zal Fabius in de kosten van de procedure worden veroordeeld.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Fabius B.V., gevestigd te Bilthoven, in het bijzonder naar de in rechtsoverweging 3.3, 3.6 en 3.7 van deze beschikking vermelde onderwerpen;
    
    
    
      benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
    
    
    
      stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 15.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
    
    
    
      bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Fabius B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
    
    
    
      benoemt mr. G.C. Makkink tot raadsheer-commissaris zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;
    
    
    
      benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding,  voor zover nodig in afwijking van de statuten, mr. H.F. Doeleman te Amsterdam tot commissaris van Fabius B.V.;
    
    
    
      bepaalt dat het salaris en de kosten van deze commissaris ten laste komen van Fabius B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de commissaris zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden; 
    
    
    
      verwijst Fabius B.V.  in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van [A] begroot op € 2.990.
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. E.A.G. van der Ouderaa en mr. A.C. Faber, raadsheren, en E.R. Bunt en H. de Munnik, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 4 december 2014.