ECLI:NL:RBDHA:2017:8007, Rechtbank Den Haag, 30-05-2017, C/09/529439 / KG ZA 17/383
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2017-05-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Kort geding. Eiseres heeft aan gedaagde opdracht gegeven een rotonde aan te leggen. In dat kader heeft eiseres een paalmatras aangelegd. Er is sprake van scheurvorming in de palen, volgens eisers als gevolg van een fout in de uitvoering door gedaagde, volgens gedaagde als gevolg van een ontwerpfout van eiseres. Vorderingen van eiseres om gedaagde te veroordelen op eigen kosten tot verbetering van de paalmatras over te gaan zijn niet toewijsbaar.

Rechtbank den haag
    
    
      Team handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/529439 / KG ZA 17/383
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 30 mei 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        de Provincie Zuid-Holland,
      
      zetelende te Den Haag,
      eiseres,
      advocaat mr. M.R. van Rijckevorsel te Den Haag,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        BAM Infra B.V.,
      
      zetelende en kantoorhoudende te Gouda,
      gedaagde,
      advocaat mr. L. Mundt te Rotterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘de Provincie’ en ‘BAM’.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding met daarbij en nadien overgelegde producties;
        -	de akte houdende een wijziging van eis, tevens houdende overlegging productie
        -	de door gedaagde overgelegde producties;
        -	de op 12 mei 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
      
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
      Na het doorlopen van een openbare aanbesteding heeft de Provincie BAM opdracht gegeven tot de uitvoering van het werk “de aanleg rotonde de Wetering N210b te Bergambacht” (hierna: het Werk) overeenkomstig het bestek DOS-2013-0004217 (hierna: het Bestek). 
      
    
    
      2.2.
      Op het Bestek zijn van toepassing de Standaard RAW bepalingen 2010, inclusief vastgestelde Errata (hierna: de Standaard RAW) en het Besluit vaststelling Uniforme administratieve voorwaarden voor de uitvoering van werken en van technische installatiewerken 2012 (hierna: UAV 2012).
      
    
    
      2.3.
      Het Bestek is in opdracht van de Provincie opgesteld door Royal Haskoning DHV (hierna: Haskoning). Haskoning voerde ook de directie op het Werk, namens de Provincie. 
      
    
    
      2.4.
      Onderdeel van het Werk betreft de realisatie van een parallelweg en verbindingsweg naar het nieuwe deel van bedrijventerrein De Wetering, en de realisatie van een hoofdrijbaan. Als fundering voor de parallelweg en de verbindingsweg dient een paalmatras (kort gezegd: een wegfundering op palen) te worden aangelegd. Beoogde opleverdatum van het gehele Werk was 18 maart 2016. 
      
    
    
      2.5.
      
        In het Bestek is, voor zover nu relevant, het volgende vermeld:
        
          “(…)
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          (…)
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          (…)
        
      
      
      
        
          
        
      
      
        
          (…)
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          (…)
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          (…)
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          (…)
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.6.
      
        Bijlage 7 bij het Bestek is een rapportage ontwerp paalmatras, opgemaakt door Crux Engineering B.V. (hierna: Crux), in opdracht van Haskoning. Dit rapport bevat – zo staat er in vermeld – de berekeningen van het paaldraagvermogen en de matraswapening. Op pagina 10 van dit rapport staat de volgende passage:
        
          “(…)
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.7.
      BAM heeft bij de aanleg van de paalmatras eerst de palen aangebracht en vervolgens de grond tussen de paalkoppen en het maaiveld weggegraven. Daarna heeft BAM de palen akoestisch door laten meten door IFCO Funderingsexperts B.V. (hierna: IFCO), als bedoeld in artikel 41.15.01 Standaard RAW en vervolgens heeft BAM – voordat de resultaten van de metingen aan de Provincie waren verstrekt – de matras op de palen aangebracht. 
      
    
    
      2.8.
      Op 6 oktober 2015 is door IFCO gerapporteerd over de resultaten van de doorgemeten palen. 
      
    
    
      2.9.
      Naar aanleiding van de rapportage van IFCO van 6 oktober 2015 heeft de Provincie zich op het standpunt gesteld dat de palen moeten worden afgekeurd. Op 7 oktober 2015 is het Werk in opdracht van de Provincie stilgelegd. Bij brief van 21 oktober 2015 heeft de Provincie BAM op grond van paragraaf 46 lid 1 UAV 2012 in gebreke gesteld. 
      
    
    
      2.10.
      In opdracht van Haskoning heeft Crux het onderzoek van IFCO beoordeeld. Crux heeft zich hierover in twee notities gedateerd 20 november 2015 uitgelaten (interpretatie akoestische meetsignalen, respectievelijk analyse paalmomenten bij gescheurde palen). Crux adviseert, kort gezegd, om een proefbelasting uit te voeren. In opdracht van BAM heeft Crux vervolgens een “Plan van Aanpak beproeving paalmatras Bergambacht” opgesteld, gedateerd 27 januari 2016. 
      
    
    
      2.11.
      De Provincie heeft het plan van aanpak van Crux van 27 januari 2016 laten beoordelen door onderzoeksbureau Deltares (hierna: Deltares). Deltares heeft hierover op 12 februari 2016, 7 maart 2016 (2x) en 18 april 2016 gerapporteerd. Deltares adviseerde nader onderzoek. Dit nadere onderzoek is – met medewerking van BAM – uitgevoerd en Deltares heeft hierover op 14 juni 2016 gerapporteerd. Deltares adviseert, kort samengevat, dat ofwel alle palen moeten worden vervangen, ofwel de matras voor een groot deel moet worden verwijderd en nieuwe palen naast de afgekeurde palen worden geplaatst. 
      
    
    
      2.12.
      Bij brief van 1 maart 2016 heeft BAM aanspraak gemaakt op termijnsverlenging op grond van paragraaf 8 lid 4 en lid 5 UAV 2012. De Provincie heeft dit verzoek bij brief van 21 maart 2016 afgewezen. 
      
    
    
      2.13.
      
        De Provincie heeft BAM bij brief van 1 juli 2016 als volgt bericht: 
        
          “(…)
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.14.
      Bij brief van 18 juli 2016 heeft BAM aansprakelijkheid van de hand gewezen en haar aanspraken op bouwtijdverlenging en schade gehandhaafd. BAM heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat van een uitvoeringsfout geen sprake is, dat zij heeft gewerkt met een in het Bestek voorgeschreven uitvoeringswijze, dat geen sprake is van een tekortkoming van BAM en dat er daarom ook geen verplichting is om de paalmatras te verbeteren of te vernieuwen. BAM stelt daarom niet tegemoet te komen aan het verzoek om een plan van aanpak op te stellen en op eigen kosten over te gaan tot verbetering of vernieuwing uiterlijk december 2016. BAM geeft wel aan dat zij wil streven naar een oplossing in goed overleg. 
      
    
    
      2.15.
      Partijen hebben vervolgens (onder andere op 26 september 2016) overleg gehad over een mogelijke oplossing voor de ontstane situatie. Hierbij is gesproken over een verbetermaatregel die inhoudt dat een betonnen plaatconstructie op nieuwe palen boven de bestaande paalmatras op een deel van de parallelweg wordt geplaatst. Het overleg heeft echter niet tot overeenstemming tussen partijen geleid. 
      
    
    
      2.16.
      
        Bij brief van 17 oktober 2016 heeft de Provincie als volgt bericht aan BAM:
        
          “(…)
        
      
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
      
      
        
          (…)”
        
        BAM heeft geen gehoor gegeven aan de sommatie / de aanwijzing niet opgevolgd. 
      
      
    
    
      2.17.
      Op verzoek van BAM heeft RPS advies- en ingenieursbureau bv (hierna: RPS) de scheurvorming nader onderzocht. BAM heeft RPS gevraagd een review uit te voeren op het ontwerp en de uitvoeringswijze. RPS heeft op 7 februari 2017 gerapporteerd. Ook Deltares heeft nader onderzoek gedaan naar de “Invloed grondmodellering en bouwvolgorde op buigende momenten in de palen” en heeft hierover op 24 april 2017 gerapporteerd. In een notitie van 11 mei 2017 heeft RPS gereageerd op het rapport van Deltares van 24 april 2017. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      De Provincie vordert na wijziging van eis en zakelijk weergegeven BAM te veroordelen om binnen twee kalenderweken na dit vonnis aan de Provincie een deugdelijk plan van aanpak te verstrekken waaruit volgt dat:
      - primair en subsidiair:	zij voor haar rekening de paalmatras uiterlijk op 1 juli 2017 ten genoege van de Provincie zal hebben verbeterd door het plaatsen van een betonnen plaatconstructie op nieuwe palen boven primair de gehele bestaande paalmatras op de zuidelijke rijbaan, althans subsidiair de bestaande paalmatras ter hoogte van de aansluiting van de ontsluitingsweg De Wetering op de zuidelijke rijbaan, zodat de paalmatras alsnog voldoet aan alle eisen uit het bestek en de Standaard RAW en het Technische Programma van Eisen Vaste Kunstwerken d.d. 21 januari 2016 van de Provincie;
      - meer subsidiair: zij voor haar rekening de paalmatras uiterlijk op 1 juli 2017 ten genoege van de Provincie zal hebben verbeterd;
      - uiterst subsidiair: dat zij de paalmatras uiterlijk op 1 juli 2017 ten genoege van de Provincie zal hebben verbeterd;
      telkens op straffe van een dwangsom van € 3.000,= per dag dat BAM in gebreke blijft met de indiening van voormeld plan van aanpak en een dwangsom van € 10.000,= per dag dat BAM in gebreke blijft de deugdelijke verbeterde paalmatras op 1 juli 2017 op te leveren, met een maximum van € 1.000.000,= en met veroordeling van BAM in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente bij niet tijdige betaling en de nakosten, 
      
    
    
      3.2.
      Daartoe voert de Provincie – samengevat – het volgende aan. BAM moest voor de realisatie van de paalmatras grond ontgraven en palen aanbrengen. De wijze van aanbrengen is, conform paragraaf 421130 van het Bestek, ter keuze van de aannemer. Vanwege de slappe ondergrond moest voorkomen worden dat aangebrachte palen zijdelings belast worden door maaiveldbelastingen en/of steile ontgravingen (pagina 10 van het ontwerprapport (bijlage 7 bij het bestek)). BAM heeft de ongebruikelijke keuze gemaakt om eerst de palen aan te brengen en daarna de grond tussen de paalkoppen en het maaiveld weg te graven. 
      
    
    
      3.3.
      Tussen partijen is niet in geschil dat de paalmatras gebreken vertoond. Vast staat dat van de 464 palen waarvan BAM metingen heeft verstrekt, er 148 gescheurd zijn, waarvan tenminste 86 ernstig. Ook staat vast dat van de drie palen die uitvoerig onderzocht zijn, er twee niet bruikbaar zijn. Verder ontbreekt een bruikbare akoestische meting van 177 palen, terwijl die op grond van paragraaf 842040 van het Bestek en paragraaf 41.13.07 Standaard RAW wel vereist is. Herstel van het gebrek wordt bemoeilijkt, doordat BAM – in strijd met paragraaf 41.15.02 van het Bestek – een matras aanbracht zonder dat de palen waren goedgekeurd. Het is niet mogelijk de palen alsnog op te meten, zonder de matras te demonteren. Gelet hierop is er onmiskenbaar sprake van onvoldoende werk in de zin van paragraaf 6 lid 7 UAV 2012 dat moet worden hersteld voordat het Werk kan worden voltooid. Herstel (verbetering of vernieuwing) betekent dat ofwel de paalmatras moet worden verwijderd ofwel een alternatieve hersteloplossing wordt toegepast. BAM weigert dit herstel, ondanks verzoeken daartoe, uit te voeren. De Provincie heeft daarom een aanwijzing gegeven als bedoeld in paragraaf 50 lid 1 UAV 2012 en paragraaf 6 lid 2 UAV 2012. Die aanwijzing hield in dat de Provincie BAM verzocht een betonnen plaatconstructie te plaatsen op nieuwe palen boven de bestaande paalmatras ter hoogte van de aansluiting op de ontsluitingsweg De Wetering op de zuidelijke rijbaan, een en ander zoals besproken op 26 september 2016. Op grond van die aanwijzing is BAM gehouden (hangende een impasse als deze) aanwijzingen van de opdrachtgever op te volgen, tenzij de rechtbank in spoedgeschil anders beslist. BAM weigert echter deze aanwijzing uit te voeren. Omdat Deltares op basis van het aanvullend onderzoek buiten elke twijfel stelt dat de schade aan de paalmatras enkel het gevolg is van aan BAM toerekenbare uitvoeringswerkzaamheden wenst de Provincie het herstel niet langer te beperken tot het deel waarover zij (op 26 september 2016) met BAM consensus had bereikt. De Provincie wil dat BAM wordt veroordeeld de gehele paalmatras te herstellen.  
      
    
    
      3.4.
      De Provincie heeft reeds een spoedeisend belang bij haar vordering omdat BAM de aanwijzing niet opvolgt en ook geen kort geding aanhangig maakt. Daar komt bij dat het Werk nu lange tijd stil ligt en de oplevering verder zal uitlopen als BAM blijft weigeren de paalmatras te verbeteren of te vernieuwen. Verdere vertraging in de nakoming betekent een inbreuk op het recht van de Provincie dat BAM de aanwijzing opvolgt en leidt tot schade. De vertraging zal er toe leiden dat de ontsluiting van het bedrijventerrein nog langer niet te bereiken is. Inmiddels hebben zich op het bedrijventerrein bedrijven gevestigd die belang hebben bij een werkende ontsluiting. 
      
    
    
      3.5.
      BAM voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      
        Primaire verweren van BAM
      
    
    
      4.1.
      BAM voert primair als verweer dat het de Provincie ontbreekt aan spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen en dat de zaak zich niet leent voor een kort geding, omdat de feiten onvoldoende duidelijk zijn en de voorgelegde rechtsvraag te ingewikkeld is voor behandeling in kort geding. Deze primaire verweren worden gepasseerd. De voorzieningenrechter overweegt daartoe als volgt. 
      
    
    
      4.2.
      De omstandigheid dat het Werk al geruime tijd stilligt en dat eerst nu een ordemaatregel wordt gevorderd, brengt niet met zich mee dat het spoedeisend belang aan de vorderingen is komen te ontvallen. Dit geldt eens te meer, omdat in de afgelopen periode ook van de zijde van de Provincie is getracht in onderling overleg te komen tot een oplossing voor de ontstane situatie. Voorts heeft de Provincie voldoende aannemelijk gemaakt dat vanwege de ontwikkeling op bedrijventerrein De Wetering van belang is dat op korte termijn goede ontsluiting wordt gecreëerd. Dat het nieuwe deel van het bedrijventerrein ook langs een andere route bereikbaar is, maakt dat niet anders. Vaststaat dat die andere route minder rechtstreeks is en indien komt vast te staan dat BAM gehouden is tot de door de Provincie gevraagde herstelwerkzaamheden over te gaan, hoeft van de Provincie niet gevergd te worden dat zij nog langer wacht tot die herstelwerkzaamheden uitgevoerd worden en gedurende die tijd genoegen neemt met een minder geschikte ontsluiting van het nieuwe deel van het bedrijventerrein. Conclusie is derhalve dat het gestelde gebrek aan spoedeisend belang geen zelfstandige grond is voor niet-ontvankelijkheid van de Provincie of afwijzing van haar vorderingen. 
      
    
    
      4.3.
      Ook ten aanzien van de stelling dat de zaak te complex is voor beslechting in kort geding geldt dat dit geen zelfstandige grond is voor niet-ontvankelijk verklaring van de Provincie of afwijzing van haar vorderingen. Uit de inhoudelijke overwegingen zal moeten blijken of de complexheid van de zaak in de weg moet staan aan het treffen van een ordemaatregel. 
      
      
        
          Inhoudelijke beoordeling
        
      
    
    
      4.4.
      In paragraaf 6 lid 2 UAV 2012 is bepaald dat de aannemer verplicht is het werk uit te voeren volgens de door de directie te verstrekken en de door haar goed te keuren tekeningen. Hij is verplicht de orders en aanwijzingen op te volgen, die hem door de directie worden gegeven. In lid 7 van paragraaf 6 UAV 2012 staat dat onvoldoend werk binnen een door de directie in billijkheid te stellen termijn tot haar genoegen door de aannemer wordt verbeterd. Op grond van paragraaf 49 UAV 2012 worden geschillen niet voorgelegd aan de gewone rechter, maar aan de Raad van Arbitrage voor de Bouw. In artikel 01.01.99 van het Bestek is in afwijking hierop echter bepaald dat beslechting van de in paragraaf 49 van de UAV 2012 bedoelde geschillen plaats vindt “bij de civiele rechter te ‘’s-Gravenhage”. Op grond van paragraaf 50, eerste lid, UAV 2012 is de aannemer gehouden, in afwachting van de totstandkoming van een uitspraak in het geschil, op vordering van de directie het werk volgens haar aanwijzingen voort te zetten, tenzij de Raad van Arbitrage in spoedgeschil anders beslist en onverminderd zijn rechten, die uit bedoelde uitspraak voor hem mochten voortvloeien. 
      
    
    
      4.5.
      Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van scheurvorming (en/of verplaatsing) in (van) de palen en dat dat het gevolg is van horizontale grondbelasting waarop de palen niet berekend waren. Tussen partijen is wel in geschil wie aansprakelijk is voor die scheurvorming en of de scheurvorming een gevolg is van – kort gezegd – een ontwerpfout van de Provincie of een uitvoeringsfout van BAM. Voorts is in geschil of BAM gehouden is op eigen kosten tot herstel over te gaan. 
      
    
    
      4.6.
      De voorzieningenrechter is allereerst van oordeel dat de vorderingen van de Provincie niet toewijsbaar zijn op de enkele grond dat de Provincie een aanwijzing heeft gegeven in de zin van paragraaf 6 lid 2 en paragraaf 50 lid 1 UAV 2012 en daartegen door BAM geen spoedgeding aanhangig is gemaakt. Nog daargelaten dat de primaire vordering na wijziging van eis niet langer overeenkomt met de verstrekte aanwijzing is in dit geval geen sprake van een aanwijzing in de zin van paragraaf 6 lid 2 en paragraaf 50 lid 1 UAV 2012. Dergelijke aanwijzingen hebben betrekking op de uitvoering van werkzaamheden op grond van hetgeen in een bestek is voorgeschreven. De Provincie heeft BAM een aanwijzing gegeven inhoudende dat wordt overgegaan tot herstel van de paalmatras op een wijze die in het Bestek niet is voorzien. Niet valt in te zien dat de bevoegdheid van een opdrachtgever als bedoeld in paragraaf 6 lid 2 UAV 2012 zo ver rijkt dat een opdrachtnemer verplicht kan worden op eigen kosten (herstel)werkzaamheden uit te voeren op een wijze die niet in het Bestek is voorzien, waarbij bovendien – zo staat tussen partijen vast – de verantwoordelijkheid voor het ontwerp van de herstelmaatregel – anders dan uitgangspunt is in de tussen partijen gesloten overeenkomst en de UAV 2012 – bij de aannemer wordt neergelegd. 
      
    
    
      4.7.
      Vorenstaande laat onverlet dat ingevolge paragraaf 6 lid 7 UAV 2012 onvoldoend werk binnen een door de directie in billijkheid te stellen termijn tot haar genoegen door de aannemer wordt verbeterd of vernieuwd, op kosten van de aannemer, tenzij het onvoldoend werk het gevolg is van een omstandigheid die voor rekening van de opdrachtgever komt. Ook deze bepaling kan echter niet leiden tot toewijzing van de vordering van de Provincie. De voorzieningenrechter overweegt hieromtrent als volgt. 
      
    
    
      4.8.
      Partijen nemen allebei volstrekt uiteenlopende standpunten in over de oorzaak van de scheurvorming in de palen. De Provincie stelt zich (op zichzelf terecht) op het standpunt dat zij het ontwerp heeft opgesteld en heeft voorgeschreven tot welk eindresultaat dat moet leiden en dat de wijze van uitvoering en de keuzes die daarin op grond van het Bestek moeten worden gemaakt aan BAM zijn. BAM moest onder meer beslissen hoeveel wapening in de palen van de paalmatras moest worden toegepast en de wijze waarop de palen zouden worden aangebracht (werkvolgorde). BAM is er daarbij uitdrukkelijk voor gewaarschuwd dat gewerkt moest worden in een slappe ondergrond. Niettemin heeft BAM gekozen voor een ongebruikelijke, risicovolle uitvoeringswijze (eerst palen in de grond heien, daarna pas de grond boven de palen ontgraven), die afwijkt van de uitvoeringswijze waar Crux van uitging in het ontwerprapport. Verder heeft BAM gekozen voor een ongebruikelijk laag wapeningspercentage van de palen van 0,17%, terwijl een percentage van 0,35% gebruikelijk is bij dit soort werken. Vervolgens heeft BAM de resultaten van de voorgeschreven akoestische metingen niet tijdig gedeeld met de directie en is zij, ondanks de wetenschap dat de paalmatras niet aan de eisen voldeed, doorgegaan met de uitvoering. Er is, aldus de Provincie onmiskenbaar sprake van onvoldoend werk, dat op grond van paragraaf 6 lid 7 UAV 2012 verbeterd of vernieuwd moet worden door de aannemer, ongeacht de oorzaak daarvan. Dit moet op kosten van BAM geschieden, nu niet aan de orde is dat het onvoldoend Werk het gevolg is van een omstandigheid die voor rekening van de Provincie komt, aldus nog steeds de Provincie.
      
    
    
      4.9.
      BAM stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van een uitvoeringsfout van haar, maar van een ontwerpfout van de Provincie. Zij heeft daarbij betwist dat op grond van het Bestek de werkvolgorde van eerst ontgraven en dan heien had moeten worden gehanteerd, alsmede dat de door haar gekozen werkvolgorde (in slappe grond) een ongebruikelijke keuze is. Verder volgt uit andere besteksposten dat de keuze van eerst heien en dan ontgraven de logische keuze is. Bovendien zou het ook strijdig zijn met het uitgangspunt dat de wijze van uitvoering ter keuze is aan de aannemer als eerst ontgraven zou moeten worden en daarna pas mocht worden geheid. Tot slot, als de wijze waarop de heipalen worden aangebracht van zwaarwegende invloed is op de krachten die als uitgangpunt zijn gehanteerd voor het ontwerp, dan had de wijze van aanbrengen van de palen in het bestek moeten worden omschreven, en niet in een bijlage daarbij. Voorts stelt BAM dat de oorzaak van de scheurvorming een fout is in het ontwerp. Volgens BAM is de stijfheid van het veen in het ontwerp te hoog ingeschat. Als de krachten waarop het ontwerp van de Provincie is gebaseerd kloppen, dan kunnen de extra horizontale krachten op de palen die zijn veroorzaakt doordat BAM heeft ontgraven nadat de palen waren geïnstalleerd niet hebben geleid tot de scheurvorming. Als de stijfheid van het veen juist was ingeschat, dan waren zwaardere palen toegepast en had de werkvolgorde van BAM geen scheurvorming kunnen veroorzaken tijdens de uitvoeringsfase, alles aldus BAM.
      
    
    
      4.10.
      De voorzieningenrechter acht zich onvoldoende voorgelicht om te kunnen oordelen over de vraag of de uitvoeringswijze van BAM (eerst heien en dan ontgraven) de oorzaak is van de scheurvorming, of dat die scheurvorming het gevolg is geweest van onjuiste uitgangpunten in het ontwerp ten aanzien van de veenstijfheid. Zoals gezegd, hebben partijen tegengestelde standpunten ingenomen. Deze standpunten hebben zij bovendien over en weer grondig onderbouwd met rapportages van deskundigen, die eveneens tegengestelde standpunten innemen. Bij deze stand van zaken kan de voorzieningenrechter niet vooruitlopen op het oordeel dat in een bodemprocedure naar verwachting gegeven zou worden. Daarvoor is nader (deskundigen)onderzoek vereist, waarvoor een kort geding zich echter niet leent. 
      
    
    
      4.11.
      Nu binnen het bestek van dit kort geding niet is vast te stellen wat de oorzaak is van de gebreken in de paalmatras, zijn de vorderingen van de Provincie inhoudende dat de paalmatras op kosten van BAM moet worden hersteld niet toewijsbaar. Immers, nu voorshands niet kan worden uitgesloten dat het onvoldoend werk het gevolg is van een omstandigheid die voor rekening van de Provincie komt (verkeerde uitgangspunten ten aanzien van de veenstijfheid) is er naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook geen grond om BAM te veroordelen op eigen kosten herstelwerkzaamheden uit te voeren. Dit geldt te meer in de omstandigheid dat de ontwerpverantwoordelijkheid van de herstelwerkzaamheden bij BAM wordt gelegd, terwijl geen duidelijkheid bestaat over de uitgangspunten die daarbij gehanteerd moeten worden. De uiterst subsidiaire vordering laat in het midden voor wiens kosten het herstel zou moeten worden uitgevoerd. Ook die vordering is niet toewijsbaar, nu zoals uit al het vooroverwogene blijkt, thans niet vaststaat op welke wijze dat herstel uitgevoerd zou moeten worden en het (onder die omstandigheden) niet opportuun is BAM te veroordelen over te gaan tot herstel op een verder door de Provincie niet geconcretiseerde manier. 
      
      
        
          Slotsom 
        
      
    
    
      4.12.
      Slotsom is dat de vorderingen van de Provincie zullen worden afgewezen. De Provincie zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente bij niet tijdige betaling. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen van de Provincie af; 
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt de Provincie om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan BAM te betalen, tot dusverre aan de zijde van BAM begroot op € 1.434,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 618,-- aan griffierecht;  
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat de Provincie bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2017. 
      
      
      
        
          idt