ECLI:NL:GHARL:2016:8932, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 08-11-2016, 200.119.897/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2016-11-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aannemingsovereenkomst. De opdrachtgever heeft de overeenkomst opgezegd, omdat zij door de directeur van het aannemingsbedrijf zou zijn mishandeld en van haar vrijheid beroofd. Opdrachtgever heeft een deel van de facturen onbetaald gelaten. Aannemer vordert alsnog betaling onder verrekening van de besparingen wat betreft de nog niet uitgevoerde werkzaamheden. De vordering wordt toegewezen. De mishandeling, dan wel vrijheidsberoving dient hierbij buiten beschouwing te blijven. Opdrachtgever heeft gesteld dat de wel uitgevoerde werkzaamheden gebreken vertonen en heeft schadevergoeding gevorderd. De aannemer heeft als verweer gevoerd dat hij niet in verzuim is, omdat hij niet in gebreke is gesteld. Artikel 6:83 BW is niet limitatief. Onder omstandigheden kan worden aangenomen dat op grond van redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt. Een dergelijke omstandigheid doet zich voor indien de schuldenaar de schuldeiser heeft bedreigd of mishandeld of van de vrijheid heeft beroofd. Artikel 161 Rv niet van toepassing want de strafrechtelijke procedure tegen de directeur van het aannemingsbedrijf is in Duitsland gevoerd. Verder heeft de directeur, na in eerste aanleg te zijn veroordeeld, in hoger beroep een schikking getroffen, waardoor het vonnis in eerste aanleg is komen te vervallen en de procedure tegen hem is beëindigd. Opdrachtgever wordt toegelaten tot het bewijs van de gestelde mishandeling en vrijheidsberoving.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.119.897/01
      (zaaknummer rechtbank Assen 91225/HA ZA 12-35)
    
    
    
    
      
        arrest van 8 november 2016 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Team Hausbau & Ing. Büro GmbH,
      
      gevestigd te [A] , Duitsland,
      appellante in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in voorwaardelijke reconventie,
      hierna: Team Hausbau,
      advocaat: mr. W. Schoo, kantoorhoudend te Groningen,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde1] ,
    
      wonende te [B] ,
      hierna: [geïntimeerde1],
      
        2. [geïntimeerde2] ,
      
      wonende te [B] ,
      hierna: [geïntimeerde2],
      geïntimeerden in het principaal hoger beroep,
      appellanten in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in voorwaardelijke reconventie,
      hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden] c.s., 
      advocaat: mr. J.W. Janssens, kantoorhoudend te Houten.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 15 december 2015 hier over.
      
    
    
      1.2
      Ingevolge het vermelde tussenarrest heeft op 5 april 2016 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken. 
      
    
    
      1.3
      Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling van de grieven en de vordering 
    
    
      
        De feiten
      
    
    
      2.1
      Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.
      
    
    
      2.2
      Team Hausbau en [geïntimeerden] c.s. hebben op 5 juni 2009 twee aannemingsovereenkomsten gesloten, waarbij Team Hausbau op zich heeft genomen voor [geïntimeerden] c.s. aan de [a-straat] 5 te [B] een woonhuis en een kantoor te bouwen voor een aanneemsom van € 184.000,-, inclusief btw, respectievelijk € 60.000,-, btw verlegd. In artikel 9 van elk van de overeenkomsten is een betalingsschema opgenomen.
      
    
    
      2.3
      Met de bouw is in oktober 2009 een begin gemaakt. 
      
    
    
      2.4
      Ter zake van de woning hebben [geïntimeerden] c.s. in de periode van 16 november 2009 tot en met 30 april 2010 in termijnen € 138.000,- aan Team Hausbau betaald en een bedrag van € 14.720,- rechtstreeks aan House Center ter zake van het ontwerp, berekening statica, coaching en begeleiding door de architect. 
      
    
    
      2.5
      Met betrekking tot de loods hebben [geïntimeerden] c.s. in de periode van 5 november 2009 tot en met 11 december 2009 € 30.000,- in termijnen aan Team Hausbau betaald en een bedrag van € 4.800,- rechtstreeks aan House Center. 
      
    
    
      2.6
      Op 22 juni 2010 heeft tussen [geïntimeerde2] en Team Hausbau, in de persoon van haar directeur [C] (verder te noemen [C] ), een e-mailwisseling plaatsgevonden over onder meer de betaling van facturen, de kosten van bepaalde onderdelen van het werk, berekende meerprijzen en de opleverdatum. 
      
    
    
      2.7
      
        [C] heeft het bouwterrein op 23 juni 2010 bezocht en daar gesproken met [geïntimeerde2] over de betaling van de vorderingen van Team Hausbau.
      
    
    
      2.8
      
        [geïntimeerde2] heeft eveneens op 23 juni 2010 bij de Politie Drenthe aangifte gedaan van "afpersing, dan wel vrijheidsbeneming, dan wel bedreiging met een misdrijf, dan wel mishandeling welke opzettelijk gepleegd is" die dag tussen 8:15 uur en 9:20 uur op het bouwterrein aan de [a-straat] 5 te [B] "waaruit pijn, letsel en schade ontstaan is, namelijk een zichtbaar opgezwollen linkerwang en een kapotte bril". Daarbij heeft zij [C] als verdachte aangewezen.
      
    
    
      2.9
      
        
          [geïntimeerde2] heeft een door haar ondertekende, handgeschreven verklaring opgesteld met de volgende inhoud:
        
          " [B] , 24 juni 2010
        
      
      
      
        
          Volgende week voor 1 juli alles voldaan € 28.000,-"
        
      
      
    
    
      2.10
      Team Hausbau heeft na 23 juni 2010 de werkzaamheden opgeschort, omdat niet werd betaald door [geïntimeerden] c.s.
      
    
    
      2.11
      Op 2 augustus 2010 hebben [geïntimeerden] c.s. de incassogemachtigde van Team Hausbau medegedeeld dat zij de betalingen aan Team Hausbau opschorten, omdat Team Hausbau is tekortgeschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomsten.
      
    
    
      2.12
      Bij brief aan Team Hausbau van 6 augustus 2010 heeft de Duitse advocaat van [geïntimeerden] c.s. de aannemingsovereenkomsten van 5 juni 2009 onder verwijzing naar het gebeurde op 23 juni 2010 wegens gewichtige redenen met onmiddellijke ingang opgezegd.  
      
    
    
      2.13
      Op 24 augustus 2010 heeft Team Hausbau aan [geïntimeerden] c.s. ter zake van de woning een eindfactuur gestuurd ter hoogte van € 31.280,- en een creditnota ter hoogte van € 19.200,-.  Op dezelfde datum heeft Team Hausbau met betrekking tot de loods een eindfactuur van € 25.200,- gestuurd.
      
    
    
      2.14
      In opdracht van [geïntimeerden] c.s. heeft ing. [D] (verder te noemen [D] ), verbonden aan Groevenbeek Bouwmanagement B.V. een op 20 september 2010 gedateerd rapport opgesteld van een op 2 september 2010 door hem uitgevoerde inspectie van de in aanbouw zijnde woning, waarbij hij de stand van het werk heeft vastgesteld en de kwaliteit van de al uitgevoerde werkzaamheden heeft beoordeeld. Hij heeft de kosten voor de verdere afbouw van de woning vastgesteld op € 25.327,50 en de kosten voor het herstel van de gebreken op € 36.982,-.
      
    
    
      2.15
      Het Amtsgericht Leer heeft bij uitspraak van 24 februari 2012 [C] veroordeeld wegens mishandeling van [geïntimeerde2] op 23 juni 2010 tot een boete van totaal € 3.000,-.
      
    
    
      2.16
      
        [C] is van de uitspraak van het Amtsgericht in hoger beroep gekomen bij het Landgericht Aurich. Het Landgericht heeft bij uitspraak van 25 maart 2015 de vervolging van [C] beëindigd, nadat [C] had voldaan aan de hem bij uitspraak van het Landgericht van 29 januari 2015 opgelegde voorwaarden.
      
      
        
          Het geschil in eerste aanleg 
        
      
    
    
      2.17
      Team Hausbau heeft in conventie betaling gevorderd van [geïntimeerden] c.s. van € 37.280,- aan hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke rente, buitengerechtelijke kosten en de kosten van de procedure.
      
    
    
      2.18
      
        [geïntimeerden] c.s. hebben in voorwaardelijke reconventie gevorderd, dat indien en voor zover de rechtbank zou oordelen dat Team Hausbau enige vordering op hen heeft, Team Hausbau te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 41.948,-, te vermeerderen met wettelijke rente en de kosten van de procedure, ter zake van toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst, de kosten van vaststelling van de schade en aansprakelijkheid en de buitengerechtelijke kosten.
      
    
    
      2.19
      De rechtbank heeft zowel in conventie als in voorwaardelijke reconventie de vorderingen afgewezen en de kosten van de procedure gecompenseerd. 
      
      
        
          De beoordeling in hoger beroep
          
        
        
          De bevoegdheid
        
      
    
    
      2.20
      Team Hausbau is gevestigd in Duitsland. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een burgerlijke en handelszaak als bedoeld in artikel 1 van Brussel I. Ingevolge artikel 2 lid 1 van deze verordening heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht, nu [geïntimeerden] c.s. als gedaagden in eerste aanleg hun woonplaats in Nederland hebben.
      
      
        
          Het van toepassing zijnde recht
        
      
    
    
      2.21
      De rechtbank heeft in haar vonnis van 7 november 2012, kennelijk op basis van een keuze van partijen, Nederlands recht toegepast. Nu hier geen grieven tegen naar voren zijn gebracht heeft ook het hof uit te gaan van de toepassing van Nederlands recht.
      
      
        
          Vermeerdering van eis
        
      
    
    
      2.22
      Team Hausbau heeft haar eis ten opzichte van haar vordering in eerste aanleg vermeerderd in die zin dat zij aan haar vordering mede de bepalingen van titel 12 van boek 7 BW en meer in het bijzonder artikel 7:764 lid 2 BW ten grondslag heeft gelegd. Subsidiair baseert zij haar vordering op ongerechtvaardigde verrijking.
      
    
    
      2.23
      
        [geïntimeerden] c.s. hebben hun eis vermeerderd door thans onvoorwaardelijk te vorderen dat:
      - voor recht wordt verklaard dat Team Hausbau is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen uit hoofde van de met hen gesloten aannemingsovereenkomsten;
      - voor recht wordt verklaard dat Team Hausbau is gehouden de schade die [geïntimeerden] c.s. hebben geleden als gevolg van de wanprestatie van Team Hausbau (bedreiging, mishandeling en diefstal gevolgd door de opzegging) te vergoeden;
      - voor recht te verklaren dat de op 23 juni 2010 door [geïntimeerde2] getekende verklaring nietig is, dan wel wordt vernietigd;
      - Team Hausbau zal worden veroordeeld om aan [geïntimeerden] c.s. te voldoen een bedrag van € 21.853,-, ten titel van schade, te vermeerderen met de wettelijke rente;
      - Team Hausbau zal worden veroordeeld om aan [geïntimeerden] c.s. te voldoen een bedrag van € 3.808,- ten titel van kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, te vermeerderen met de wettelijke rente;
      - Team Hausbau wordt veroordeeld in de buitengerechtelijke kosten en de kosten van de procedure in beide instanties.
      
    
    
      2.24
      Partijen hebben over en weer geen bezwaar gemaakt tegen de hiervoor beschreven eiswijzigingen. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijzigingen ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Ter zake van de vorderingen van partijen zal derhalve recht worden gedaan op de gewijzigde eisen.
      
      
        
          De grieven in het principaal appel 
        
      
    
    
      2.25
      Team Hausbau komt met de grieven I tot en met IV op tegen de vaststelling door de rechtbank van de vaststaande feiten in de rechtsoverwegingen 2.4, 2.6 en 2.7 van het vonnis van de rechtbank Assen van 7 november 2012. Aangezien het hof hiervoor zelf de feiten heeft vastgesteld behoeven deze grieven geen bespreking meer. Ter toelichting merkt het hof hierbij nog op dat de rechtbank in rechtsoverweging 2.7 terecht als feit heeft vastgesteld dat [D] de kosten voor herstel van gebreken op € 36.982,- heeft begroot. De rechtbank heeft, anders dan Team Hausbau kennelijk veronderstelt, geen oordeel gegeven over de (beweerde) gebreken als zodanig.
      
    
    
      2.26
      
        Grief V is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering van Team Hausbau moet worden afgewezen, omdat zij haar vordering uitsluitend heeft gebaseerd op het tekortschieten van [geïntimeerden] c.s. in de nakoming van hun betalingsverplichtingen op grond van de aannemingsovereenkomsten. Volgens de rechtbank bestaat die nakomingsverplichting niet meer sinds de opzegging van de aannemingsovereenkomsten door [geïntimeerden] c.s. op 6 augustus 2010. 
      
    
    
      2.27
      Het hof overweegt het volgende. Op grond van artikel 7:764 lid 1 BW is de opdrachtgever te allen tijde bevoegd de aannemingsovereenkomst geheel of gedeeltelijk op te zeggen. [geïntimeerden] c.s. hebben bij brief van 6 augustus 2010 van die mogelijkheid gebruik gemaakt. De gevolgen van de opzegging zijn geregeld in artikel 7:764 lid 2 BW, welke bepaling Team Hausbau in hoger beroep uitdrukkelijk mede aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. Op grond van die bepaling zal de opdrachtgever de voor het gehele werk geldende prijs moeten betalen, verminderd met de besparingen die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien, tegen aflevering door de aannemer van het reeds voltooide werk. Het hof tekent daarbij aan dat de rechtbank ten onrechte deze bepaling niet ambtshalve op grond van artikel 25 Rv aan de vordering ten grondslag heeft gelegd. In zoverre slaagt grief 5, maar in hoeverre dat Team Hausbau zal baten zal hierna moeten blijken.  
      
    
    
      2.28
      Team Hausbau heeft aangevoerd dat [geïntimeerden] c.s. met betrekking tot de woning van de totale aanneemsom van € 184.000,- een bedrag van € 31.280,- niet hebben betaald. Waar het gaat om het kantoor hebben [geïntimeerden] c.s. volgens Team Hausbau van de aanneemsom van € 60.000,- een bedrag van € 25.200,- onbetaald gelaten. Team Hausbau heeft voor de werkzaamheden die zij volgens haar niet meer heeft behoeven uit te voeren als gevolg van de opzegging van de overeenkomsten aan [geïntimeerden] c.s. op 24 augustus 2010 een creditnota gestuurd tot een bedrag van totaal € 19.200,-. Derhalve heeft Team Hausbau, zo heeft zij gesteld, van de totale aanneemsom van € 244.000,- nog een bedrag van € 37.280,- van [geïntimeerden] c.s. te vorderen.
      
    
    
      2.29
      
        [geïntimeerden] c.s. hebben erkend dat zij met betrekking tot de woning de termijnen 8 tot en met 10 tot een bedrag van totaal € 31.280,- en ter zake van het kantoor de termijnen 5 tot en met 8 tot een bedrag van totaal € 25.200,- niet hebben betaald. Zij hebben echter benadrukt dat de voortgang van de bouwwerkzaamheden en de termijnbetalingen geen gelijke tred hielden. Zij hebben te veel betaald voor hetgeen zij op het tijdstip van de opzegging werkelijk geleverd hebben gekregen, zo hebben zij gesteld. Verder heeft Team Hausbau in hun ogen de besparingen niet juist berekend. Naar hun mening zijn zij daarom al met al niets meer aan Team Hausbau verschuldigd. 
      
    
    
      2.30
      Het hof stelt vast dat het betoog van [geïntimeerden] c.s. er in de kern op neerkomt dat de besparingen aan de zijde van Team Hausbau aanzienlijk groter zijn dan het bedrag van € 19.200,- waarvoor Team Hausbau een creditnota heeft gestuurd. In het kader van het debat over de vraag naar de omvang van de besparingen doet echter niet ter zake of betalingstermijnen al dan niet opeisbaar waren, zoals [geïntimeerden] c.s. hebben aangevoerd. Het gaat om de omvang van de besparingen en het na vermindering van de aanneemsom met de besparingen verschuldigde bedrag. Op het aldus verschuldigde bedrag moet het inmiddels betaalde bedrag in mindering worden gebracht. Is er minder betaald dan is verschuldigd, dan moeten [geïntimeerden] c.s. bijbetalen, is er meer betaald dan is verschuldigd, dan moet Team Hausbau een bedrag terugbetalen. 
      
    
    
      2.31
      
        Van deze variabelen staan de totale aanneemsom van € 244.000,- en het totaal door [geïntimeerden] c.s. betaalde bedrag van € 187.520,- vast, nu [geïntimeerden] c.s. ter comparitie van 5 april 2016 te kennen hebben gegeven dat zij verdere betalingen dan tot een bedrag van € 187.520,- niet kunnen bewijzen, zodat ook volgens hen kan worden uitgegaan van € 187.520,-. Derhalve dient alleen nog de omvang van de besparingen te worden vastgesteld.
        Aangezien op [geïntimeerden] c.s. op grond van de hoofdregel van bewijsrecht neergelegd in artikel 150 Rv de bewijslast rust van de omvang van de besparingen, zal het hof hen toelaten tot het bewijs van feiten en/of omstandigheden waaruit het bedrag blijkt dat Team Hausbau heeft bespaard als gevolg van de opzegging van de aannemingsovereenkomst. 
      
      
    
    
      2.32
      
        
          [geïntimeerden] c.s. hebben zich met een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid op het standpunt gesteld dat Team Hausbau geen beroep kan doen op de in artikel 7:764 lid 2 BW opgenomen regeling, omdat Team Hausbau door de mishandeling van [geïntimeerde2] door [C] op 23 juni 2010 er zelf de oorzaak van is dat [geïntimeerden] c.s. de aannemingsovereenkomsten hebben opgezegd. 
        Het hof deelt dit standpunt niet. Ook al zou de gestelde mishandeling, waarover hierna meer, hebben plaatsgevonden en hebben geleid tot opzegging van de aannemingsovereenkomsten, dan neemt dat niet weg dat betaald moet worden voor de werkzaamheden die tot het tijdstip van opzegging zijn uitgevoerd. De reden van de opzegging maakt daarvoor geen verschil; artikel 7:764 lid 1 BW vergt ook geen bijzondere grond voor opzegging. Mocht mishandeling hebben plaatsgevonden en daardoor schade in welke vorm dan ook zijn ontstaan, dan kan die schade op een andere grondslag worden gevorderd. [geïntimeerden] c.s. hebben dat ook gedaan.
      
      
    
    
      2.33
      Het verzoek van [geïntimeerden] c.s. om een deskundige te benoemen om de omvang van de besparingen vast te stellen zal het hof vooralsnog niet inwilligen. Het verschil tussen de door Team Hausbau opgestelde creditnota, € 19.200,- en het door [D] vastgestelde bedrag voor de verdere afbouw van de woning van € 25.327,50, is beperkt van omvang, zeker gezien in verhouding tot de totale aanneemsom. Mede in aanmerking genomen dat na zes jaar nog moeilijk valt vast te stellen wat de stand van het werk was bij het staken van de werkzaamheden door Team Hausbau en die vaststelling veel onderzoekstijd zal vergen, staan de kosten van een deskundigenonderzoek naar verwachting niet in verhouding tot het bedrag dat nog tussen partijen in geschil is. Overigens geldt ook voor een getuigenverhoor dat daarmee aanzienlijke kosten voor partijen zijn gemoeid. Het hof geeft partijen daarom in overweging op dit onderdeel een regeling te treffen.  
      
    
    
      2.34
      Onder grief VI voert Team Hausbau aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de vaststaande feiten en omstandigheden het niet toelaten om te concluderen dat [geïntimeerden] c.s. hebben toegezegd om tot betaling van de hoofdsom over te gaan. 
      
    
    
      2.35
      Zoals het hof uit het vonnis van 7 november 2012 en de toelichting op de grief begrijpt gaat het hier om de schriftelijke verklaring van [geïntimeerde2] gedateerd 24 juni 2010. Daargelaten de wijze waarop deze verklaring tot stand is gekomen, kan deze verklaring niet dienen als grondslag voor de onderhavige op artikel 7:764 lid 2 BW gebaseerde vordering. De verklaring heeft betrekking op betaling van op dat moment kennelijk nog openstaande facturen. Nu betaling overeenkomstig die verklaring niet heeft plaatsgevonden en in deze procedure betaling van het nog nader te bepalen restant van de aanneemsom wordt gevorderd komt aan die verklaring geen betekenis meer toe en behoeft grief VI verder geen bespreking.  
      
      
        
          De grieven in het incidenteel appel
        
      
    
    
      2.36
      Met grief 1 beogen [geïntimeerden] c.s. hun vordering tot schadevergoeding op Team Hausbau primair uit hoofde van toerekenbaar tekortkomen en subsidiair op grond van onrechtmatige daad in volle omvang aan het hof voor te leggen.
      
    
    
      2.37
      
        [geïntimeerden] c.s. hebben aangevoerd dat Team Hausbau is tekortgeschoten in de nakoming  van haar verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst doordat [C] op 23 juni 2010 [geïntimeerde2] heeft mishandeld en bedreigd en verder medewerkers van Team Hausbau die dag verschillende zaken uit de in aanbouw zijnde woning hebben ontvreemd. Vanaf het moment van de mishandeling en bedreiging is het vertrouwen in de aannemer weg en hoeft deze niet meer op de bouwplaats te komen, aldus [geïntimeerden] c.s. Het gevolg daarvan is volgens hen dat zij zijn blijven zitten met een huis in aanbouw dat veel gebreken vertoonde die moesten worden hersteld. Zij hebben daarbij verwezen naar het rapport van [D] . Aangezien [geïntimeerden] c.s. zelf de door [D] geconstateerde gebreken hebben hersteld hebben zij niet het door [D] begrote bedrag van € 33.620,-, maar een bedrag van € 21.853,- aan materiaalkosten als schadevergoeding gevorderd. 
      
    
    
      2.38
      
        Team Hausbau heeft gemotiveerd betwist dat [C] op 23 juni 2010 [geïntimeerde2] heeft mishandeld en/of bedreigd, dan wel geïntimideerd, onderscheidenlijk de vrijheid heeft benomen. Volgens hen is er geen sprake van een toerekenbare tekortkoming in die zin. Daarnaast heeft Team Hausbau bij memorie van antwoord in incidenteel appel onder verwijzing naar de toelichting op grief IV in de memorie van grieven de inhoud van het rapport van [D] op het punt van de te herstellen gebreken uitvoerig bestreden. Tevens heeft Team Hausbau aangevoerd dat zij niet in verzuim is, omdat zij niet in gebreke is gesteld en haar niet de gelegenheid is geboden de gebreken te herstellen.
        Verder heeft Team Hausbau betwist dat zij zaken van de bouwplaats heeft gestolen. 
      
      
    
    
      2.39
      Bij de beantwoording van de vraag of Team Hausbau toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de verbintenissen uit overeenkomst, overweegt het hof als volgt. Gelet op de opzegging, die ertoe strekt de overeenkomst voor de toekomst te beëindigen maar de reeds ontstane aanspraken onverlet laat, kunnen slechts de gebreken die hun oorsprong hebben in de periode vóór de opzegging tot eventuele schadevergoeding leiden. Vastgesteld wordt dat de vordering van [geïntimeerden] c.s. betrekking heeft op de kosten van herstel van diverse door [D] geconstateerde gebreken aan de woning, zoals die door Team Hausbau bij de opzegging van de aannemingsovereenkomst aan hen is afgeleverd. Aangezien Team Hausbau de feitelijke werkzaamheden al voor, dan wel op 23 juni 2010 stil had gelegd vloeit, anders dan [geïntimeerden] c.s. lijken te stellen, de eventuele toerekenbare tekortkoming ter zake van deze gebreken dan ook niet voort uit de mishandeling en/of bedreiging. Ten aanzien van de stelling dat Team Hausbau toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de verbintenissen uit overeenkomst doordat zij diverse posten uit het bestek niet correct heeft uitgevoerd, heeft zij deze stelling door het rapport van [D] voldoende gemotiveerd onderbouwd. Gelet op de opzegging is bij de beoordeling slechts het wérk dat is verricht voor de opzegging van belang. De omstandigheid dat enkele posten ten gevolge van de opzegging niet zijn uitgevoerd speelt een rol bij de vaststelling van de besparingen en behoeft in het kader van de beoordeling van de gestelde toerekenbare tekortkoming geen bespreking.
      
    
    
      2.40
      Nu Team Hausbau gemotiveerd heeft betwist dat de woning de door [D] geconstateerde gebreken had, ligt het in de rede een deskundige te benoemen om vast te stellen of de woning ten tijde van de opzegging gebreken vertoonde en zo ja, welke. Voordat het hof aan de vraag toekomt of een benoeming van een deskundige in de gegeven omstandigheden opportuun is, zal eerst het meest verstrekkende verweer van Team Bauhaus worden besproken, namelijk het verweer dat zij niet in verzuim is en dat er op die grond geen basis bestaat voor betaling van schadevergoeding.
      
    
    
      2.41
      Op grond van artikel 6:82 lid 1 BW treedt het verzuim in, wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld en nakoming binnen deze termijn uitblijft. In artikel 6:83 BW zijn drie gevallen omschreven waarin het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt. Deze opsomming is echter niet limitatief. Onder omstandigheden kan worden aangenomen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt (zie HR 4 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4358).
      
    
    
      2.42
      Naar het oordeel van het hof is sprake van een dergelijke omstandigheid indien de schuldenaar, in dit geval Team Hausbau, de schuldeiser, [geïntimeerden] c.s., heeft bedreigd of mishandeld of de vrijheid heeft benomen. Alsdan kan in redelijkheid van [geïntimeerden] c.s. immers niet worden gevergd dat zij Team Hausbau nog een termijn hadden gegund om het werk te herstellen. Daarom moet thans de vraag worden beantwoord of [geïntimeerde2] zoals [geïntimeerden] c.s. hebben gesteld en door Team Hausbau is bestreden op 23 juni 2010 door [C] is bedreigd en/of mishandeld en/of van haar vrijheid is beroofd. 
      
    
    
      2.43
      In dat verband stelt het hof voorop dat ingevolge artikel 161 Rv slechts een in kracht van gewijsde gegaan, op tegenspraak gewezen vonnis waarbij de Nederlandse strafrechter bewezen heeft verklaard dat iemand een feit heeft begaan, dwingend bewijs oplevert van dat feit. Deze situatie doet zich reeds daarom niet voor omdat de strafrechtelijke procedure tegen [C] in Duitsland is gevoerd. Aan de uitspraken van het Landgericht Aurich van 29 januari 2015 en 25 maart 2015 in het hoger beroep van [C] tegen de uitspraak van het Amtsgericht Leer van 24 februari 2012 komt dan ook vrije bewijskracht toe.
      
    
    
      2.44
      Het hof stelt vast dat het Landgericht bij uitspraak van 25 maart 2015 de vervolging tegen [C] definitief heeft beëindigd, na vastgesteld te hebben dat [C] had voldaan aan de bij uitspraak van 29 januari 2015 aan hem opgelegde voorwaarden € 1.000,- te storten in de staatskas en € 500,- over te maken naar het Hospizhuus in Leer. Door het treffen van de schikking ten overstaan van het Landgericht is in de strafrechtelijke procedure niet komen vast te staan dat [C] de feiten waarvan hij door [geïntimeerden] c.s. wordt beschuldigd heeft gepleegd. Tevens is met het treffen van deze schikking de procedure bij het Amtsgericht van 24 februari 2012 “entgültig eingestellt”, derhalve definitief beëindigd. Mede gelet op het voorgaande kan aan de uitspraken van het Amtsgericht en het Landgericht, ook in samenhang bezien met de aangifte die [geïntimeerde2] heeft gedaan, in deze procedure onvoldoende bewijskracht worden toegekend om reeds nu tot het oordeel te kunnen komen dat sprake is geweest van de feiten die [C] worden verweten.
      
    
    
      2.45
      Niettemin hebben [geïntimeerden] c.s. hun stelling dat [C] op 23 juni 2010 [geïntimeerde2] heeft bedreigd en/of mishandeld en/of van haar vrijheid heeft beroofd onder meer door het overleggen van het proces-verbaal van aangifte voldoende onderbouwd om tot bewijs te kunnen worden toegelaten. Het hof zal hen daarom op dit onderdeel toelaten tot bewijslevering.
      
    
    
      2.46
      
        [geïntimeerden] c.s. hebben voorts nog aangevoerd dat Team Hausbau op 23 juni 2010 verschillende zaken wederrechtelijk van het bouwterrein heeft meegenomen. Blijkens het proces-verbaal van aangifte gaat het om een CV-ketel, radiatoren, een trap en een kunststof voordeur, alsmede afwerkingselementen van raamkozijnen.
      
    
    
      2.47
      Team Hausbau heeft dat bestreden door er op te wijzen dat deze zaken weliswaar op het bouwterrein lagen, maar nog niet waren geïnstalleerd en ook niet waren betaald. In haar opvatting waren die zaken dan ook nog steeds haar eigendom en was zij gerechtigd die zaken mee te nemen. 
      
    
    
      2.48
      Gelet op deze betwisting door Team Hausbau dienen [geïntimeerden] c.s. te bewijzen dat Team Hausbau op 23 juni 2010 een CV-ketel, radiatoren, een trap en een kunststof voordeur heeft meegenomen van het bouwterrein met het oogmerk zich die zaken wederrechtelijk toe te eigenen.
      
    
    
      2.49
      Het hof tekent daarbij aan dat deze zaken, zoals Team Hausbau heeft aangevoerd, in de creditnota van 24 augustus 2010 zijn verwerkt, zodat de vraag rijst wat de relevantie is van de uitkomst van de bewijslevering voor de hoogte van het te vorderen bedrag. [geïntimeerden] c.s. dienen zich hier bij akte over uit te laten.
      
      
        
          Slotsom in het principaal hoger beroep en in het incidenteel hoger beroep
        
      
    
    
      2.50
      Ter voortzetting van de procedure zullen [geïntimeerden] c.s. worden toegelaten tot het bewijs van feiten en/of omstandigheden waaruit blijkt:
      - het bedrag dat Team Hausbau heeft bespaard als gevolg van de opzegging van de aannemingsovereenkomst;
      - dat [C] op 23 juni 2010 [geïntimeerde2] op het bouwterrein aan de [a-straat] 5 te [B] heeft bedreigd en/of mishandeld en/of van haar vrijheid heeft beroofd;
      - dat Team Hausbau op 23 juni 2010 een CV-ketel, radiatoren, een trap en een kunststof voordeur heeft meegenomen van het bouwterrein met het oogmerk zich die zaken wederrechtelijk toe te eigenen.
      
    
    
      2.51
      Daarnaast dienen [geïntimeerden] c.s. zich uit te laten over de hiervoor in rechtsoverweging 2.49 opgeworpen vraag.
      
    
    
      2.52
      In afwachting van de bewijslevering zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bepaalt dat [geïntimeerden] c.s. zich op de roldatum van dinsdag 22 november 2016 bij akte uitlaten over de in rechtsoverweging 2.49 opgeworpen vraag;
    
    
    
      laat [geïntimeerden] c.s. toe tot het bewijs van feiten en/of omstandigheden waaruit het bedrag blijkt dat Team Hausbau heeft bespaard als gevolg van de opzegging van de aannemingsovereenkomst;
    
    
    
      laat [geïntimeerden] c.s. toe tot het bewijs van feiten en/of omstandigheden waaruit blijkt dat [C] op 23 juni 2010 [geïntimeerde2] op het bouwterrein aan de [a-straat] 5 te [B] heeft bedreigd en/of mishandeld en/of van haar vrijheid heeft beroofd;
    
    
    
      laat [geïntimeerden] c.s. toe tot het bewijs van feiten en/of omstandigheden waaruit blijkt dat Team Hausbau op 23 juni 2010 een CV-ketel, radiatoren, een trap en een kunststof voordeur heeft meegenomen van het bouwterrein met het oogmerk zich die zaken wederrechtelijk toe te eigenen;
    
    
    
      bepaalt dat, indien [geïntimeerden] c.s. uitsluitend bewijs door bewijsstukken wensen te leveren, zij die stukken op de roldatum van dinsdag 6 december 2016 in het geding dienen te brengen,
    
    
    
      bepaalt dat, indien [geïntimeerden] c.s. dat bewijs (ook) door middel van getuigen wensen te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. B.J.H. Hofstee, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; 
    
    
    
      bepaalt dat partijen in persoon bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
    
    
    
      bepaalt dat [geïntimeerden] c.s. het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zullen opgeven op de roldatum van dinsdag 22 november 2016, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
    
    
    
      bepaalt dat [geïntimeerden] c.s. overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dienen op te geven;
    
    
    
      bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
    
    
    
      iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
    
    
    
      Aldus gewezen door mr. B.J.H. Hofstee, mr. J.N. Bartels en mr. F.M.J. Verstijlen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 
      8 november 2016 in bijzijn van de griffier.