ECLI:NL:HR:2018:1095, Hoge Raad, 06-07-2018, 17/02493
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2018-07-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid. Beëindiging samenwerking tussen B.V.’s en hun bestuurders/aandeelhouders. Vraag of bestuurder van één van de B.V.'s een persoonlijk verwijt treft dat B.V. de gemaakte afspraken niet nakomt.

6 juli 2018
    Eerste Kamer
    17/02493
    TT/EE
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
     
    in de zaak van:
    
    
      RUYSHEIDE B.V.,gevestigd te Huis ter Heide, 
      EISERES tot cassatie,
      advocaten: aanvankelijk mr. C.J.A. Seinen en mr. D. Rijpma, thans mr. D. Rijpma en mr. M.S. van der Keur,
      
      
    
    
      		t e g e n
      
      
    
    
      
        [verweerder],wonende te [woonplaats], 
      VERWEERDER in cassatie,
      advocaat: mr. T.T. van Zanten.
    
    
    
      Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Ruysheide en [verweerder].
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    	Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: 
    a.	de vonnissen in de zaak C/16/354432/HA ZA 13-761 van de rechtbank Midden-Nederland van 22 januari 2014 en 17 september 2014;
    b.	de arresten in de zaak 200.157.484 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 2 februari 2016, 20 september 2016 en 21 februari 2017. 
    	Het arrest van het hof van 21 februari 2017 is aan dit arrest gehecht.
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      	Tegen het arrest van het hof van 21 februari 2017 heeft Ruysheide beroep in cassatie ingesteld. De procesinleiding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	[verweerder] heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend.
      	De zaak is voor [verweerder] toegelicht door zijn advocaat en mede door mr. I.M.A. Lintel.
    
    
    
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van het arrest en tot verwijzing.
    
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1
      In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      
        
          i) [verweerder] is bestuurder en enig aandeelhouder van BPPM Holding B.V. (hierna: BPPM). [betrokkene 1] is bestuurder en enig aandeelhouder van Ruysheide.
        
        
          ii) BPPM en Ruysheide houden ieder 50% van de aandelen in het kapitaal van Nigiami B.V. (hierna: Nigiami). Nigiami houdt alle aandelen in Fund'm B.V. (hierna: Fund'm), Fund'm Real Estate Solutions B.V. en Fund'm Vastgoedontwikkeling B.V.
        
        
          iii) Ruysheide heeft een geldlening verstrekt aan Nigiami voor een bedrag van € 124.991,-- (hierna ook: ‘de aandeelhouderslening’).
        
        
          iv) Tussen partijen is een geschil ontstaan over de afwikkeling van hun samenwerking. Op 20 maart 2013 heeft tussen enerzijds BPPM, Fund'm en Fund'm Vastgoedontwikkeling B.V. en anderzijds Ruysheide een eendaagse mediation plaatsgevonden. De bij die bijeenkomst gemaakte, aanvankelijk in ‘Term Sheets’ neergelegde, afspraken zijn vermeld in een door [verweerder] en [betrokkene 1] ondertekende vaststellingsovereenkomst (hierna: de NVO).
        
        
          v) Voor zover van belang bevat de NVO de volgende afspraken tussen partijen:
        
      
      
        “Verklaren en komen overeen als volgt:
        (…)
        2. De aan partijen genoegzaam bekende lening ten bedrag van € 124.991 (inclusief rente per ultimo 2012 inmiddels ruim € 133.000, hierna: ‘Lening’), verstrekt door Ruysheide aan Nigiami, wordt geacht voor een gedeelte van € 25.000,- te zijn afgelost, waar tegenover door Ruysheide van Nigiami of Fund'm ontvangen managementfee en andere eventuele vorderingen worden geacht te zijn afgewikkeld. Voor zover er op enig ogenblik van terugbetaling van € 25.000 aan de een of de ander sprake zou dienen te zijn, wordt die terugbetaling geacht te hebben plaatsgevonden. (…)
        4. Met ingang van 1 april 2013 betaalt Nigiami als aflossing op de lening een bedrag van minimaal € 7.500,-- tot maximaal € 15.000,-- per maand – afhankelijk van de ter discretie van BPPM te beoordelen liquiditeitspositie van Fund'm. Door Nigiami aldus aan Ruysheide betaalde bedragen strekken als gezegd in mindering op het saldo van de Lening.
        5. Ruysheide zal de door haar in het kapitaal van Nigiami gehouden aandelen aan BPPM en/of Nigiami verkopen en leveren (zie hierna). Het restant bedrag van de Lening zal worden voldaan (vermeerderd met de contractuele rente daarover tot de datum van volledige voldoening) op de datum van levering van de door Ruysheide in het kapitaal van Nigiami gehouden aandelen, doch niet later dan op 1 juli 2013.
        6. Ruysheide verkoopt de door haar in het kapitaal van Nigiami gehouden aandelen (hierna: ‘de Aandelen’) aan BPPM en/of Nigiami (ter keuze van de laatstgenoemden). BPPM en/of Nigiami – al naar gelang het geval – koopt of kopen hierbij de aandelen van Ruysheide. Bij gebreke van een keuze omtrent de identiteit van de koper, vindt de koop en verkoop plaats tussen Ruysheide en BPPM.
        7. De koopprijs voor de Aandelen zal worden bepaald door een (…) aan te wijzen deskundige. (…)
        8. Het advies/de prijsbepaling door de deskundige is voor partijen bindend binnen de bandbreedte van € 175.000,- en € 325.000,-. Is de door de deskundige bepaalde prijs minder dan € 175.000,- of meer dan € 325.000,-- dan zullen de bedragen van € 175.000,- respectievelijk € 325.000,- van toepassing zijn en als koopprijs gelden. (…)
        9. De in deze vaststellingsovereenkomst vervatte koopovereenkomst betreffende de Aandelen wordt aangegaan onder de opschortende voorwaarde van financierbaarheid van betaling van de koopprijs door de koper(s), welke financiering te verkrijgen moet zijn tegen marktconforme voorwaarden. Desverzocht zal/zullen de koper(s) aan Ruysheide een verklaring van de/een bank overleggen waaruit blijkt of en tot welk bedrag financiering van betaling van de koopprijs kan worden verkregen.
        10. Ruysheide en/of [betrokkene 1] (ter keuze van beide laatstgenoemden) zijn bereid naar vermogen een deel van de betaling van de koopprijs te financieren door aan BPPM een bedrag te lenen van het alsdan resterende bedrag van de Lening inclusief 4% rente op jaarbasis. Het bij wijze van lening aan de financiering van de koopprijs bij te dragen bedrag is uiteindelijk ter discretie van Ruysheide en/of [betrokkene 1]. Aldus zal door Ruysheide en/of [betrokkene 1] ook voor een groter bedrag dan het resterende bedrag van de Lening plus rente, kunnen worden bijgedragen aan het mogelijk maken van de financiering van betaling van de koopprijs van de Aandelen.
        11. Indien er een bijdrage aan de financiering van de koopprijs van de Aandelen zal worden geleverd door Ruysheide en/of [betrokkene 1], hebben partijen de intentie die eventuele financiering zo kort mogelijk te laten duren. De duur en de voorwaarden van een financiering door Ruysheide en/of [betrokkene 1] zullen worden overeengekomen zodra bekend is welke financieringsruimte de bank biedt. De maximumduur van een bijdrage aan de financiering door Ruysheide en/of [betrokkene 1] zal 2 jaar zijn en de Lening zal worden verstrekt onder de gebruikelijke voorwaarden, zoals waar het betreft onmiddellijke opeisbaarheid bij niet-nakoming of in geval van betalingsproblemen aan de zijde van de schuldenaar.
        (…)”
      
      
      (vi) Bij brief van 12 juni 2013 heeft de Rabobank aan BPPM en Nigiami, ter attentie van [verweerder], onder meer het volgende geschreven:
      
        “Naar aanleiding van ons gesprek van 29 mei jongstleden en de door jou aangeleverde informatie bericht ik je over jouw financieringsverzoek. Dit is een weergave van wat ik je eerder per telefoon meedeelde.
        Tot mijn spijt moet ik je melden dat ik jouw verzoek niet kan honoreren. Voornaamste reden is dat ik onvoldoende vertrouwen heb in de bestendigheid van de toekomstige cashflow, waarmee de overnamesom van EUR 175.000,- én herfinanciering van de lening van [betrokkene 1] ad EUR 125.000,- terugbetaald moet worden.”
      
      
      (vii) Bij brief van 14 juni 2013 heeft ING bank aan Fund'm, ter attentie van [verweerder], onder meer het volgende geschreven:
      
        “Naar aanleiding van uw verzoek ten behoeve van de financiering van de overname van de aandelen van Nigiami, berichten wij u het volgende.
        Aan de hand van de door u aangeleverde (financiële) informatie hebben wij uw aanvraag beoordeeld. Op basis van de bij ING Bank N. V. gehanteerde normen voor kredietverlening kunnen wij u helaas geen financiering verstrekken, ook niet ten dele. Redenen hiervan zijn als volgt:
         Er is onvoldoende cashflow in de onderneming aanwezig om aan de maandelijkse rente en aflosverplichting te kunnen voldoen.
         Bij een aandelenfinanciering kennen wij een eigen inbreng eis van minimaal 25% van de gevraagde financiering. Hieraan wordt niet voldaan.
         Wij achten de dekkingspositie van de ING na financiering te marginaal.
        (…)”
      
      
      
        
          viii) Op 8 juli 2013 is aan Fund'm surseance van betaling verleend. Op 11 juli 2013 is deze surseance beëindigd onder gelijktijdige faillietverklaring van Fund'm.
        
        
          ix) Op 19 juli 2013 heeft een deskundige de koopprijs van de aandelen in Nigiami bepaald op een bedrag van € 154.025,--. Op grond van punt 8 van de vaststellingsovereenkomst beloopt de koopprijs van de aandelen het overeengekomen minimumbedrag van € 175.000,--.
        
        
          x) Op 22 juli 2013 heeft tussen Ruysheide en BPPM een kort geding plaatsgevonden, waarin Ruysheide onder meer heeft gevorderd afname van de aandelen door BPPM tegen betaling van de koopsom, te financieren door een geldlening van Ruysheide aan BPPM. Deze vordering is afgewezen.
        
      
      
    
    
      3.2
      In dit geding heeft Ruysheide vorderingen tegen BPPM en [verweerder] ingesteld die strekten tot afname van de aandelen in het kapitaal van Nigiami tegen betaling van een bedrag van € 175.000,-- en tot aflossing van het restantbedrag van de aandeelhouderslening. De rechtbank heeft die vorderingen afgewezen.
      
      
        3.3.1
        Voor zover in cassatie van belang heeft Ruysheide in hoger beroep, na wijziging van eis, gevorderd dat BPPM wordt veroordeeld tot afname van de door Ruysheide gehouden aandelen in het kapitaal van Nigiami tegen betaling van de koopprijs van € 175.000,--, dat BPPM wordt veroordeeld tot betaling aan Ruysheide van een bedrag van € 95.303,97 uit hoofde van de aandeelhouderslening (vermeerderd met een bedrag van € 3.000,--) en, onder de voorwaarde dat BPPM niet binnen vijf dagen na betekening van het arrest van het hof aan deze veroordelingen voldoet, dat [verweerder] wordt veroordeeld tot betaling van de desbetreffende bedragen.
        
      
      
        3.3.2
        
          Samengevat weergegeven, heeft het hof de vordering tot afname van de aandelen door BPPM tegen betaling van de koopprijs toegewezen, de vordering tegen BPPM uit hoofde van de aandeelhouderslening afgewezen en de voorwaardelijke vordering tegen [verweerder] eveneens afgewezen. Voor zover in cassatie van belang, heeft het daartoe in zijn eindarrest het volgende overwogen:
          “2.4 Nu de vordering ter zake van de aflossing van de Aandeelhouderslening tegen BPMM door het hof is afgewezen (…), is reeds daarmee gegeven dat ook de vordering op [verweerder] tot betaling van het bedrag van de Aandeelhouderslening van Euro 95.303,97 moet stranden.
        
        
        
          (…)
        
        
      
    
    
      2.9
      Naar het oordeel van het hof is de enkele omstandigheid dat [verweerder] zich bij de uitleg van de tussen partijen op 20 maart 2013 gesloten Term Sheets en NVO op het (onjuiste) standpunt heeft gesteld dat nu de bank niet bereid was de koopprijs van de aandelen (geheel of gedeeltelijk) te financieren, een financiering door Ruysheide niet aan de orde kon zijn, onvoldoende om aan te kunnen nemen dat [verweerder] ‘doelbewust’ de verplichtingen uit de tussen partijen gesloten overeenkomst heeft willen ‘frustreren’. Voorts ontbreekt een concrete onderbouwing van het (Beklamel)verwijt dat [verweerder] reeds op 20 maart 2013 duidelijk moet zijn geweest dat bancaire financiering niet mogelijk was. Het hof memoreert in dit verband dat de in het tussenarrest van 20 september 2016 genoemde afwijzingsbrieven van de banken dateren van 12 juni 2013, 14 juni 2013 respectievelijk van 12 juli 2013, derhalve van ruim na 20 maart 2013. Voor het overige ontbreekt een concrete onderbouwing op grond waarvan op voorhand aangenomen moet worden dat BPPM niet zal (kunnen) voldoen aan de bij dit arrest tegen haar uit te spreken veroordelingen tot afname van de aandelen in het kapitaal van Nigiami tegen betaling van de koopprijs van € 175.000 (…), welke koopprijs Ruysheide wenst te financieren onder de hiervoor in rov. 2.2 vermelde marktconforme voorwaarden. Bijgevolg ontbreekt eveneens een concrete onderbouwing op grond waarvan kan worden aangenomen dat ter zake van enig tekortschieten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst door de vennootschap haar bestuurder, [verweerder], persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt in de hiervoor bedoelde zin. Daarom (…) is de voorwaardelijke vordering tegen [verweerder] niet toewijsbaar. Voor bewijslevering is geen plaats, omdat geen concrete feiten en omstandigheden zijn gesteld die aan het voorgaande kunnen afdoen.”
      
    
    
      3.4
      De klachten van het middel zijn alle gericht tegen de afwijzing van de voorwaardelijke vorderingen tegen [verweerder]. Bij de behandeling van die klachten wordt het volgende voorop gesteld. Gelet op het standpunt van Ruysheide in hoger beroep en de weergave van dat standpunt door het hof (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.4 en 3.5), moet rov. 2.9 zo worden verstaan dat het hof bij de beantwoording van de vraag of [verweerder] persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen of nalaten ten opzichte van Ruysheide, twee verwijten aan [verweerder] heeft onderscheiden en vervolgens behandeld:
      (a)	Het verwijt dat [verweerder] op jegens Ruysheide onzorgvuldige wijze heeft bewerkstelligd dat BPPM haar verplichtingen niet nakwam;
      (b)	Het verwijt dat [verweerder] reeds bij ondertekening van de ‘Term Sheets’ wist of behoorde te weten dat de vaststellingsovereenkomst niet zou worden nagekomen en dat BPPM geen verhaal zou bieden voor de daaruit voortvloeiende schade.
      Het verwijt onder (a) wordt door het hof behandeld in de eerste volzin van rov. 2.9. De rest van rov. 2.9 betreft het verwijt onder (b) (hierna ook: het Beklamelverwijt).
      
      
        3.5.1
        
          Onderdeel 1 klaagt over het oordeel van het hof met betrekking tot het hiervoor in 3.4 onder (a) vermelde verwijt. Onder verwijzing naar vindplaatsen in de memorie van grieven betoogt het onderdeel dat Ruysheide ter onderbouwing van haar verwijt meer heeft gesteld dan ‘de enkele omstandigheid’ die het hof ontoereikend heeft geacht voor het honoreren van dat verwijt.
          	Deze klacht slaagt. In de memorie van grieven heeft Ruysheide onder meer gesteld dat [verweerder] onnodig heeft aangestuurd op een surseance en het faillissement van Fund’m en vervolgens uit dat faillissement de lucratieve activiteiten voor een fractie van de waarde heeft opgekocht, dat [verweerder] aan de banken slechts financiering namens Fund’m heeft gevraagd en niet (mede) namens BPPM, en bovendien om een veel hogere financiering heeft gevraagd dan de koopprijs van € 175.000,-- terwijl hij had moeten begrijpen dat die financiering niet zou worden verkregen, dat [verweerder] de banken onjuiste dan wel onnodig ongunstige cijfers heeft voorgelegd, en dat [verweerder] elk overleg over de financiering – ook over (deel)financiering door Ruysheide – heeft geweigerd. Deze stellingen strekken onmiskenbaar tot onderbouwing van het standpunt van Ruysheide dat [verweerder] persoonlijk en op jegens Ruysheide onzorgvuldige wijze heeft bewerkstelligd dat BPPM haar verplichtingen jegens Ruysheide niet nakwam. Het hof had op deze stellingen moeten ingaan.
        
        
      
      
        3.5.2
        
          Onderdeel 1.2 betoogt dat het verwijt van Ruysheide aan [verweerder] niet slechts ziet op de gedragingen en taakvervulling van [verweerder] als bestuurder van BPPM, maar ook op zijn gedragingen en taakvervulling als middellijk bestuurder van Nigiami. Volgens het onderdeel biedt rov. 2.4 daarom onvoldoende motivering voor de afwijzing van Ruysheides vordering tegen [verweerder] tot betaling van het bedrag van de aandeelhouderslening. 
          Dit onderdeel faalt. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof de stellingen waarnaar het onderdeel verwijst, aldus heeft gelezen dat de aan [verweerder] gemaakte verwijten zien op zijn gedragingen of taakvervulling als bestuurder van BPPM, en niet (tevens) op zijn gedragingen als middellijk bestuurder van Nigiami. 
        
        
      
      
        3.5.3
        Onderdeel 1.3 klaagt dat het hof ten onrechte diverse bewijsaanbiedingen van Ruysheide met betrekking tot de in onderdeel 1.1 vermelde stellingen heeft gepasseerd. Na hetgeen hiervoor in 3.5.1 is overwogen, behoeft deze klacht geen behandeling. De bewijsaanbiedingen zullen na verwijzing aan de orde moeten komen wanneer de onderliggende stellingen van Ruysheide alsnog in de beoordeling worden betrokken.
        
      
    
    
      3.6
      
        Onderdeel 2 betreft het hiervoor in 3.4 onder (b) vermelde Beklamelverwijt.
        	Onderdeel 2.1 klaagt over het oordeel in rov. 2.9 dat “een concrete onderbouwing [ontbreekt] van het (Beklamel)verwijt dat [verweerder] reeds op 20 maart 2013 duidelijk moet zijn geweest dat bancaire financiering niet mogelijk was”. Het onderdeel betoogt dat, nu Ruysheide gemotiveerd stelt dat [verweerder] nakoming door BPPM moedwillig frustreerde, het niet nodig was om afzonderlijk te stellen dat [verweerder] reeds ten tijde van het sluiten van de ‘Term Sheets’ en de NVO al wist of behoorde te weten dat geen financiering kon worden verkregen.
        	Het onderdeel faalt, want het miskent dat Ruysheide aan [verweerder] twee van elkaar te onderscheiden verwijten heeft gemaakt en dat voor die verwijten afzonderlijke beoordelingsmaatstaven gelden. De door het onderdeel aangevallen overweging betreft het hiervoor in 3.4 onder (b) vermelde Beklamelverwijt, en voor de beoordeling van dat verwijt is het hof uitgegaan van de juiste maatstaf. Bij die maatstaf speelt de mogelijke omstandigheid dat [verweerder] nakoming door BPPM moedwillig frustreerde geen rol.
      
      
    
    
      3.7
      
        De onderdelen 3.1 en 3.2 klagen dat Ruysheide wel degelijk concreet heeft gesteld dat [verweerder] op 20 maart 2013 al wist dat BPPM de gemaakte afspraken niet zou kunnen nakomen. Onderdeel 3.1 verwijst onder meer naar een e-mail van een accountmanager van de Rabobank aan [verweerder]. Ruysheide heeft gesteld dat uit die e-mail blijkt dat de Rabobank eind 2012 [verweerder] heeft gewaarschuwd dat die bank maximaal € 150.000,-- zou financieren en heeft bovendien gesteld dat de bereidheid tot die financiering negatief zou zijn beïnvloed doordat niet kon worden voldaan aan voorwaarden en veronderstellingen waarvan de bank – blijkens gemaakte kanttekeningen – bij haar bereidheid tot financiering uitging. Voorts wijst onderdeel 3.2 op stellingen waaruit volgt dat BPPM haar activiteiten op 20 maart 2013 reeds had beëindigd, geen eigen vermogen had en slechts beperkte inkomsten had.
        	De onderdelen kunnen niet tot cassatie leiden. Zij richten zich immers geheel op de mogelijkheid van bancaire financiering en zien eraan voorbij dat de NVO ook voorzag in financiering door middel van een door Ruysheide zelf te verstrekken geldlening. Het hof heeft dat laatste in de vierde volzin van rov. 2.9 benadrukt door te overwegen dat niet concreet is onderbouwd dat op voorhand moet worden aangenomen dat BPPM niet zal (kunnen) voldoen aan een tegen haar uit te spreken veroordeling tot afname van de aandelen tegen betaling van de koopprijs “welke koopprijs Ruysheide wenst te financieren onder de hiervoor in rov. 2.2 vermelde marktconforme voorwaarden.” In verband met dit laatste is niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof nadere onderbouwing verlangde van het verwijt dat [verweerder] al op20 maart 2013 wist dat BPPM de gemaakte afspraken niet zou kunnen nakomen. 
      
      
    
    
      3.8
      De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 21 februari 2017;
      verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;
      veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Ruysheide begroot op € 2.775,82 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
    
    
    
      	Dit arrest is gewezen door de vice-president C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, T.H. Tanja-van den Broek, C.H. Sieburgh en H.M. Wattendorff, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer T.H. Tanja-van den Broek op 6 juli 2018.