ECLI:NL:GHSHE:2015:1274, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-04-2015, HD200.157.894_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-04-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Incident zekerheidsstelling. Gemotiveerde beslissing voorzieningenrechter, geen nieuw feit.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.157.894/01
    
    
    
      
        arrest van 7 april 2015
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        BNP Paribas Fortis N.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      hierna aan te duiden als de bank,
      advocaat: mr. B.F.H. Rumora-Scheltema te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Ronaldus Antonius Lambertus Maria van Dooren q.q.,
      
      in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van [gerechtsdeurwaarder] Gerechtsdeurwaarderskantoor BV en van de heer [gerechtsdeurwaarder] privé,
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als de curator,
      advocaat: mr. Y.H.M. Einig te Maastricht,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 13 oktober 2014 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht van 10 september 2014, gewezen tussen de bank als gedaagde en de curator als eiser.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr. C/03/169356/HA ZA 12-86)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      
        in het incident:
      
    
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep, tevens houdende incidentele vordering tot primair schorsing van de tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv en subsidiair zekerheidstelling ex artikel 235 Rv, met productie;
      
      
        de conclusie van eis in het incident tot schorsing ex artikel 351 Rv althans tot zekerheidstelling ex artikel 235 Rv;
      
      
        de conclusie van antwoord in het incident ex artikel 351 Rv en subsidiair zekerheidstelling ex artikel 235 Rv;
      
      
        het pleidooi in het incident, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
      
      
        de bij brief van 27 januari 2015 door de curator toegezonden producties, die hij bij het pleidooi in het geding heeft gebracht.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        In het incident
      
    
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
        
          Bij vonnis van de rechtbank Maastricht d.d. 23 juni 2009 zijn [gerechtsdeurwaarder] (hierna: [gerechtsdeurwaarder]) en [gerechtsdeurwaarder] Gerechtsdeurwaarderskantoor BV (hierna: [gerechtsdeurwaarder] BV) in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator als zodanig.
        
        
          
            [gerechtsdeurwaarder] BV hield een kwaliteitsrekening in de zin van artikel 19 Gerechtsdeurwaarderswet aan bij de Rabobank [plaats 1] [plaats 2].
        
        
          In de periode van 23 tot en met 26 september 2008 heeft [gerechtsdeurwaarder] via telebankieren 11 maal € 50.000 van hiervoor genoemde kwaliteitsrekening bij Rabobank overgeboekt naar een zichtrekening bij de bank, die werd aangehouden ten behoeve van incasso op Belgische debiteuren. Deze rekening is geen kwaliteitsrekening.
        
        
          Op 1 oktober 2008 heeft [gerechtsdeurwaarder] in contanten € 350.000 opgenomen van de zichtrekening en op 3 oktober 2008 € 200.000, alles in het filiaal van de bank te [plaats 3] (België).
        
        
          De curator heeft de bank aansprakelijk gesteld ter zake haar medewerking aan deze opname door [gerechtsdeurwaarder] van in totaal € 550.000.
        
        
          In deze procedure heeft de bank in eerste aanleg primair de rechtsmacht van de Nederlandse rechter betwist.
        
        
          Bij vonnis van 1 augustus 2012 heeft de rechtbank in een bevoegdheidsincident geoordeeld dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft en de incidentele vordering van de bank afgewezen; zij heeft van dit vonnis tussentijds hoger beroep opengesteld.
        
        
          Bij arrest d.d. 4 juni 2013 heeft het gerechtshof 's-Hertogenbosch het vonnis in het bevoegdheidsincident bekrachtigd.
        
        
          Bij vonnis d.d. 10 september 2014 heeft de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, de bank veroordeeld aan de curator € 550.000 te betalen vermeerderd met wettelijke rente, en met veroordeling van de bank in de kosten van het geding. De rechtbank heeft dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard, behoudens de veroordeling tot betaling van € 550.000 voor zover dat bedrag uitgaat boven € 150.000.
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        In de onderhavige procedure in het incident vordert de bank primair schorsing van de tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv en subsidiair zekerheidstelling ex artikel 235 Rv.
        Aan deze vordering legt de bank, kort samengevat, het volgende ten grondslag.
        Inzet van het incident is volgens de bank in feite de vraag of de bescherming van artikel 6 EVRM – dat in samenhang met artikel 13 EVRM het recht garandeert op een integrale tweede kans in het hoger beroep – ook geldt voor de bank (als naar haar eigen zeggen "partij met diepe zakken"). Door uitvoerbaarverklaring bij voorraad kan in dit geval de oorspronkelijke situatie niet worden hersteld bij vernietiging in hoger beroep en dat acht de bank in strijd met artikel 6 EVRM. Artikel 6 EVRM zet ook de nationale regels opzij met betrekking tot de mogelijkheid om beslissingen van de rechtbank inzake executie van haar vonnis in een incident aan te tasten, aldus de bank.De rechtbank heeft voorts bij de beoordeling van de vordering van de curator het toepasselijke Belgische recht onmiskenbaar onjuist toegepast en uitgelegd. Tenuitvoerlegging van het vonnis door de curator zou misbruik van recht opleveren nu de curator geen enkel rechtens te respecteren belang heeft bij onmiddellijke tenuitvoerlegging. De bank heeft juist veel belang bij het niet tenuitvoerleggen van het vonnis om te voorkomen dat ze achterblijft met een onverhaalbare vordering op de boedel. Het belang van de bank weegt in ieder geval zwaarder dan dat van de curator, aldus de bank.
        De curator heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 
      
    
    
      3.3
      Het hof overweegt als volgt. 
    
    
      3.4
      
        In tegenstelling tot wat de bank aanvoert brengt de vaste rechtspraak van het EHRM inzake artikel 6 EVRM niet mee dat, naast de toegang tot de rechter, ook de uitkomst van een rechtsmiddel zoals hoger beroep "practical and effective" moet zijn. Dat vereiste geldt (slechts) voor de toegang van de justitiabele tot de rechter. Volgens het door de bank genoemde Airey-arrest (EHRM 9 oktober 1979 (Airey/Ierland, NJ 1980/376) is het doel van het EVRM niet om theoretische en illusoire, maar om praktische en effectieve rechten inzake toegang tot de rechter te garanderen; dat kan volgens dat arrest met zich meebrengen dat de staat betaalde rechtshulp dient te faciliteren om een effectieve toegang tot de rechter mogelijk te maken. In dit geval is toegang van de bank tot de rechter niet in het geding. In haar toegang tot de rechter wordt de bank geenszins belemmerd. Ook houdt artikel 6 EVRM niet een “recht op herstel” in zoals door de bank gesteld. Dat een veroordelend vonnis tegen een particulier feitelijk niet kan worden geëffectueerd omdat deze particulier daaraan niet voldoet of niet kan voldoen levert geen schending van artikel 6 EVRM op (EHRM 27 mei 2003 (Sanglier/Frankrijk)). Uit artikel 6 EVRM kan dus niet worden afgeleid dat een rechtsmiddel praktisch en effectief moet zijn in de zin dat de uitkomst daadwerkelijk moet (kunnen) leiden tot herstel als door de bank bedoeld.
        Het beroep van de bank op artikel 6 EVRM faalt. Het hof ziet dan ook geen reden af te wijken van de gebruikelijke criteria bij de beantwoording van de vraag of de vorderingen van de bank in het incident kunnen worden toegewezen.
      
    
    
      3.5
      Indien vast zou komen te staan dat het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijk misslag berust, zoals de bank stelt, zou executie van dat vonnis misbruik van recht kunnen opleveren. Van een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag is evenwel pas sprake wanneer evident is dat het bestreden vonnis op een vergissing berust. In het geval dat ook een andere beslissing mogelijk was geweest, is geen sprake van een juridische of feitelijke misslag. Van een klaarblijkelijke juridische of feitelijke misslag als hiervoor bedoeld is naar het oordeel van het hof in het onderhavige geval geen sprake. Mede gelet op hetgeen door de curator is aangevoerd kan niet worden gezegd dat de rechtbank klaarblijkelijk de plank heeft misgeslagen door te oordelen dat de bank niet heeft voldaan aan haar wettelijke verplichting op grond van de in de (Belgische) Wet van 11 januari 1993 tot Voorkoming van het Gebruik van het Financiële Stelsel voor het Witwassen van Geld en de Financiering van Terrorisme. en dat de bank door de ogen te sluiten voor de herkomst van de gelden – en daarmee voor een zeer wezenlijk gegeven bij het voorkomen van misbruik en witwassen – zich de mogelijkheid heeft onthouden te beoordelen of zij wellicht instrumenteel was bij het verduisteren door [gerechtsdeurwaarder] van aan derden toebehorende gelden, noch door voorts te oordelen dat in dit geval sprake is van een onrechtmatige daad in de zin van artikel 1382 en 1383 BW (België).De bezwaren tegen de desbetreffende overwegingen en oordelen van de rechtbank kan de bank aan de orde stellen in de hoofdzaak in hoger beroep.
    
    
      3.6
      
        Uitgangspunt is dat vonnissen in beginsel uitvoerbaar bij voorraad kunnen worden verklaard. De omstandigheid dat deze tenuitvoerlegging ingrijpende gevolgen kan hebben die later moeilijk ongedaan gemaakt kunnen worden moet daarbij wel worden gewogen, maar staat niet aan toewijzing van de tenuitvoerlegging bij voorraad in de weg. Inzake de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot de uitvoerbaarverklaring bij voorraad overweegt het hof voorts het volgende. 
        De curator heeft in eerste aanleg tijdens het pleidooi aangevoerd dat de veroordeling inzake het gevorderde bedrag van € 550.000 uitvoerbaar bij voorraad diende te worden verklaard zonder dat hij daarbij een beperking heeft aangebracht in de omvang van het uitvoerbaar bij voorraad te verklaren deel.
        De bank heeft zich verzet tegen iedere uitvoerbaarbijvoorraadverklaring; zij heeft daarbij een beroep gedaan op het executierisico, welk risico in dit geval maximaal is omdat de failliete boedels leeg zijn (zie proces-verbaal zitting voorzieningenrechter, p. 2). 
        De rechtbank heeft hierop kennelijk (in rechtsoverweging 3.17) een belangenafweging uitgevoerd door de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad voor wat betreft het toegewezen bedrag van € 550.000 slechts ten dele (te weten tot een bedrag van € 150.000) toe te wijzen. Ook wat dat betreft is van een kennelijke misslag geen sprake.
      
      
    
    
      3.7
      Het belang van de curator bij betaling van het toegewezen bedrag is voldoende gebleken. Dat sprake is van misbruik van recht door de curator is, mede gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, door de bank onvoldoende onderbouwd.
    
    
      3.8
      
        Bij de beoordeling van een incidentele vordering als de onderhavige geldt verder onder meer dat indien in vorige instantie een gemotiveerde beslissing is gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, de incidenteel eiser of verzoeker die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn vordering of verzoek feiten en omstandigheden ten grondslag zal moeten leggen die bij de door de vorige rechter gegeven beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak van de vorige rechter hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken. Dit vereiste geldt niet als een gemotiveerde beslissing ontbreekt.
        (HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688 onder verwijzing naar HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012, NJ 2008/311 (Newbay)).Zoals uit het slot van rechtsoverweging 3.6 blijkt heeft de voorzieningenrechter een gemotiveerde beslissing gegeven, zodat dit vereiste van toepassing is.
      
    
    
      3.9
      De curator heeft er in zijn memorie van antwoord in het incident uitdrukkelijk een beroep op gedaan dat een nieuw feit als door de Hoge Raad bedoeld door de bank niet is aangevoerd. Daarnaar gevraagd tijdens de pleidooizitting heeft de bank dat erkend.
    
    
      3.10
      De slotsom van het voorgaande is dat de vordering in het incident van de bank moet worden afgewezen. Als in het ongelijk gestelde partij zal de bank in de kosten van het geding in het incident te worden veroordeeld.
      
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        in het incident:
      
    
    
    
      wijst de vordering van de bank af;
      veroordeelt de bank in de kosten van het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 2.682;
    
    
    
    
      
        in de hoofdzaak:
      
    
    
    
      verstaat dat de zaak is verwezen naar de rol van 14 april 2015 voor memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, J.C.J. van Craaikamp en M.W.M. Souren en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 april 2015.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer