ECLI:NL:GHAMS:2003:AF7667, Gerechtshof Amsterdam, 10-04-2003, 02/00003
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2003-04-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Zelfstandigenaftrek. Wet IB 1964. Belanghebbende heeft een fulltime dienstbetrekking en is daarnaast persfotograaf. Conclusie is dat het totaal aan het drijven van de onderneming bestede uren 1.663 is en dat belanghebbende de zelfstandigenaftrek terecht heeft geclaimd.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      Vijfde Enkelvoudige Belastingkamer
    
    
    UITSPRAAK
    
    
    op het beroep van X te Z, belanghebbende,
    
    tegen
    
    een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Ondernemingen P, de inspecteur.
    
    
    1. Loop van het geding
    
    Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ingekomen op 6 december 2001. Belanghebbende heeft het beroepschrift aangevuld bij schrijven van 11 december 2001. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 30 oktober 2001, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de inkom-stenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1998. Bij de bestreden uit-spraak heeft de inspecteur het bezwaar van belanghebbende afgewezen. 
    
    Het beroep strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot toepassing van de zelfstandigenaftrek. Voorts is het gericht tegen de in rekening gebrachte heffings-rente. 
    
    De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en verzoekt het hof de bestreden uitspraak te bevestigen en - voor zover nodig - de litigieuze aanslag te handhaven. 
    
    Ter zitting van 16 oktober 2002 zijn verschenen belanghebbende en, namens de in-specteur, (…). Het beroep is, met instemming van partijen, gelijktijdig behandeld met het beroep van belanghebbende dat bij het hof is geadministreerd onder kenmerk 02/00047. 
    
    Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgelezen en overgelegd. De in-specteur heeft bijlage 2 bij het aangiftebiljet inkomstenbelasting 1998 van belang-hebbende overgelegd, alsmede een kopie van een handgeschreven notitie van '18/10'. Belanghebbende heeft van de door de inspecteur overgelegde stukken kun-nen kennisnemen en heeft erop kunnen reageren. De door de inspecteur overgelegde stukken en de pleitnota worden tot de gedingstukken gerekend. Op 18 oktober 2002 zijn ter griffie per fax van belanghebbende de 'jaarcijfers voor 1998 en 1999' inge-komen. De inspecteur heeft hiervan een afschrift ontvangen. 
    
    Het hof heeft mondeling uitspraak gedaan op 30 oktober 2002. Het proces-verbaal van deze mondelinge uitspraak is op 6 november 2002 aan partijen verzonden. Ter griffie is op 2 december 2002 van de inspecteur het verzoek ontvangen om de mon-delinge uitspraak te vervangen door een schriftelijke uitspraak. Het ter zake ver-schuldigde griffierecht (€ 163,50) is tijdig voldaan.
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    
      2.1. Belanghebbende is getrouwd en heeft drie kinderen. Hij was in 1998 in fulltime dienstverband werkzaam als beroepsmilitair in P. Daarnaast is hij sinds 1980 actief als persfotograaf. In het kader van deze onderneming is hij sommige weekenden en doordeweekse avonden 'stand-by'.
      De inspecteur heeft in het jaar 2000 een boekenonderzoek ingesteld met betrekking tot (onder meer) de juistheid van de voor 1998 opgevoerde zelfstandigenaftrek.
    
    
    
      2.2. De inspecteur heeft bij zijn verweerschrift alsmede ter zitting een overzicht overgelegd van de uren die belanghebbende in 1998 in het kader van zijn onderne-ming heeft gewerkt. Op het overzicht wordt vermeld dat belanghebbende 1704 uren in het kader van zijn onderneming werkte, welk aantal is opgebouwd uit 1286 uur waarin feitelijk fotografiewerkzaamheden zijn verricht en 418 'stand-by uren'. De berekening van de stand-by uren luidt als volgt: 
      "Bereikbaar: 17 x weekend x 48 uur x 30% + 45 x avond x 12 uur x 30% = 418"
      De uitkomst van deze berekening had kennelijk moeten zijn 407 uren.
    
    
    2.3. Belanghebbende heeft over 1998 een belastbaar inkomen aangegeven van ƒ 44.174. Na het boekenonderzoek heeft de inspecteur, voor zover in deze van be-lang, de in de aangifte toegepaste zelfstandigenaftrek ad ƒ 11.085 gecorrigeerd. Het belastbare inkomen over 1998 is bij de aanslag vastgesteld op ƒ 55.259.
    
    
      2.4. Ter zitting heeft de inspecteur een kopie van een handgeschreven notitie over-gelegd (hierna: de notitie), met daarop onder andere de tekst:
      "18/10 X ten kantore … 
      X komt met agenda's … (woord onleesbaar) komt aan ruim 1300 uren. Echter hij heeft stand by uren voor de krant voor 100% meegeteld!!! Te gek. Helemaal niets lijkt me niet houdbaar. We komen aan 30%. Dan ver &lt; 1225 uren. Correctie dus terecht. (…) X accoord"
    
    
    2.5. Na de zitting heeft belanghebbende - voor zover in deze van belang - de balans van zijn onderneming per 31 december 1998 overgelegd, alsmede de winst- en ver-liesrekening over 1998. Blijkens deze stukken had belanghebbende in 1998 een om-zet van ƒ 28.744 (exclusief omzetbelasting).
    
    
    3. Geschil
    
    In geschil is of belanghebbende in 1998 recht heeft op toepassing van de zelfstandi-genaftrek.
    
    
    4. Standpunten van partijen
    
    
      Voor de standpunten van partijen en de motivering daarvan verwijst het hof naar de stukken van het geding. Voor hetgeen partijen daaraan ter zitting hebben toegevoegd verwijst het hof naar het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van het verhan-delde ter zitting. 
      5. Beoordeling van het geschil
    
    
    5.1. Artikel 44m, eerste lid, onderdeel a, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (tekst 1998, hierna: de Wet) bepaalt, voorzover hier van belang, dat ten aanzien van de belastingplichtige die winst uit onderneming geniet een zelfstandigenaftrek wordt toegepast indien gedurende het kalenderjaar de tijd die in totaal wordt besteed aan het voor eigen rekening feitelijk drijven van een onderneming en het verrichten van arbeid, grotendeels, doch voor ten minste 1225 uren, in beslag wordt genomen door het drijven van die onderneming.
    
    5.2. Belanghebbende dient aannemelijk te maken dat hij recht heeft op toepassing van de zelfstandigenaftrek. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende voor de toepassing van de zelfstandigenaftrek nog slechts aannemelijk dient te ma-ken dat hij in 1998 meer dan 50% van de in totaal aan zijn onderneming en zijn dienstbetrekking bestede tijd aan de onderneming heeft besteed, ofwel dat hij meer uren aan zijn onderneming heeft besteed dan aan zijn dienstbetrekking.
    
    
      5.3. Ten aanzien van de in 1998 in dienstverband gewerkte uren overweegt het hof het volgende.
      Belanghebbende stelt dat hij 1600 uur aan zijn in dienstverband verrichte arbeid heeft besteed, welk aantal hij heeft berekend door - onder andere - uit te gaan van een 38-urige werkweek, aftrek voor feestdagen en verlofuren. De inspecteur heeft dit aantal weliswaar in algemene termen betwist doch hij heeft niet voldoende aanneme-lijk gemaakt dat dit aantal onjuist is, terwijl het hof uit het verweerschrift begrijpt dat hij de uitkomst van belanghebbende wel heeft willen aanvaarden. Het hof zal dan ook uitgaan van 1600 uren besteed aan het verrichten van arbeid in de dienstbetrek-king. Belanghebbende heeft expliciet gesteld dat de 200 reisuren in deze reguliere arbeidsuren vielen en zulks acht het hof niet onaannemelijk. 
    
    
    5.4.1. Belanghebbende heeft gesteld in dat hij in 1998 1704 uur heeft besteed aan het voor eigen rekening feitelijk drijven van een onderneming, welk aantal bestaat uit 418 stand-by uren en 1286 uren waarin de feitelijke fotografiewerkzaamheden zijn verricht. 
    
    
      5.4.2. Het verslag  van het boekenonderzoek meldt dat niet aannemelijk is dat be-langhebbende in 1998 meer uren aan zijn onderneming heeft besteed dan aan het verwerven van inkomsten uit loondienst. De betreffende ambtenaar heeft echter met betrekking tot geen enkel concreet element van de bij de aangifte gevoegde urenspe-cificatie aangegeven dat er sprake is van enige onjuistheid (afgezien van de hierna te noemen dubbeltelling). Het hof ziet dan ook geen reden deze urenspecificatie als onjuist terzijde te stellen.
      Ten aanzien van de 1286 uren geeft de inspecteur nog aan dat hij die niet aanneme-lijk acht ten gevolge van de in 1998 aangegeven winst ad ƒ 10.343 en het daaruit voortvloeiende lage uurtarief. Naar aanleiding daarvan heeft belanghebbende de on-der 2.5 genoemde stukken overgelegd. Gezien de daarin weergegeven omzet acht het hof het door belanghebbende aangegeven aantal uren van 1286 waarin feitelijk foto-grafiewerkzaamheden zijn verricht, niet onaannemelijk.
    
    
    
      5.4.3. Belanghebbende stelt zich voor de berekening van de stand-by uren op het standpunt dat partijen in 1993 een afspraak hebben gemaakt dan wel dat hij erop mocht vertrouwen dat een afspraak was gemaakt, op grond waarvan:
      - de stand-by uren voor 30% in aanmerking worden genomen, en
      - voor een weekend of een avond waarin belanghebbende stand-by is, 48 uur res-pectievelijk 12 uur in aanmerking wordt genomen.
      De inspecteur betwist het voorgaande. 
    
    
    5.4.4. Vaststaat dat een afspraak met bovengenoemde inhoud niet in een schriftelijke overeenkomst is vastgelegd. Op grond van de onder 2.4 genoemde notitie acht het hof echter wel aannemelijk dat ten behoeve van de beoordeling van de aangifte in-komstenbelasting/premie volksverzekeringen 1992 is afgesproken om 30% van de stand-by uren in aanmerking te nemen als tijd besteed aan het feitelijk drijven van de onderneming. 
    
    
      5.4.5. Belanghebbende heeft gesteld dat de inspecteur de aangiften inkomstenbelas-ting/premie volksverzekeringen tussen 1993 en 1998 voor wat betreft de zelfstandi-genaftrek altijd heeft gevolgd en dat hij als vervolg op de voor 1992 gemaakte af-spraak bij deze aangiften steeds een identieke urenspecificatie heeft gevoegd. De inspecteur heeft deze gang van zaken niet weersproken. Het hof ziet voorts reden aan te nemen dat de inspecteur bij voornoemde aangiften bekend was of had moeten zijn met de wijze van in aanmerking nemen van de stand-by uren. Immers, de inspecteur heeft ter zitting aangegeven dat het urenoverzicht zoals vermeld onder 2.2 bij de aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1998 was gevoegd en uit dat urenoverzicht blijkt naar het oordeel van het hof, ondanks dat de inspecteur dit be-twist, in voldoende mate dat belanghebbende uitging van de voor 1992 gehanteerde berekening, terwijl voorts het hof geloof hecht aan de door de inspecteur niet weer-sproken verklaring van belanghebbende dat bij de voornoemde aangiften vergelijkba-re urenoverzichten waren gevoegd. Op grond daarvan, alsmede omdat het volgen van de voornoemde aangiften niet op voorhand geringe gevolgen voor de belastinghef-fing had en zich niet een duidelijke strijdigheid met de juiste wetstoepassing voor-deed, oordeelt het hof dat bij belanghebbende het rechtens te honoreren vertrouwen is gewekt dat de inspecteur zijn urenberekening als juist zou aanvaarden.
      De wetswijziging met ingang van 1998 (Wet van 18 december 1997, Stb. 736, strek-kende tot (onder meer) de invoering van het "grotendeelscriterium" voor de toepas-sing van de zelfstandigenaftrek) doet daaraan niet af nu deze wetswijziging geen betrekking heeft op de berekening van het aantal uren, besteed aan het voor eigen rekening drijven van een onderneming, doch slechts op de relatie van deze uren met de overige aan arbeid bestede uren. 
    
    
    
      5.4.6. De inspecteur stelt dat belanghebbende de (gestelde) afspraak onjuist uitlegt en uren waarin hij stand-by is en feitelijk fotografiewerkzaamheden verricht, dubbel telt. In dit verband is van belang dat stand-by-zijn betekent dat belanghebbende ieder moment kan worden opgeroepen voor een opdracht en hij zich daartoe beschikbaar moet houden, maar dat hij niet bezig hoeft te zijn met de feitelijke uitoefening van zijn fotografiewerkzaamheden. Naar het oordeel van het hof kon belanghebbende in redelijkheid niet menen dat hij feitelijk gewerkte uren in een stand-by-periode, niet zou hoeven elimineren uit de stand-by-periode waarover hij de 30% zou kunnen be-rekenen. Zulks zou immers tot een ongerijmde uitkomst kunnen leiden.
      5.4.7. Op grond van het voorgaande dient het aantal stand-by uren te worden gecor-rigeerd voor de uren die reeds als feitelijk gewerkte uren in aanmerking zijn geno-men. De inspecteur heeft het aantal dubbel meegenomen uren gesteld op 30, hetgeen belanghebbende niet heeft weersproken en het Hof niet onjuist acht. Eliminering van 30 dubbele uren leidt ertoe dat het totaal aan het drijven van de onderneming bestede aantal uren daalt tot (1286 + 407 - 30 =) 1663.
    
    
    5.5. Gelet op het voorgaande is de conclusie dat meer tijd valt toe te rekenen aan het feitelijk drijven van de onderneming dan aan het verrichten van arbeid in dienstbe-trekking. Hieruit volgt dat belanghebbende in aanmerking komt voor toepassing van de zelfstandigenaftrek. 
    
    
    6. Proceskosten
    
    Het hof acht termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de proces-kosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht komen in het onderhavige geval hiervoor in aanmerking de reiskosten voor het bijwonen van de zitting op basis van de reiskosten per openbaar vervoer, uitkomende op een (geschat) bedrag van € 14.
    
    
    7. Beslissing
    
    
      Het hof:
      - verklaart het beroep gegrond,
      - vernietigt de  uitspraak op bezwaar,
      - vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 44.174,
      - gelast de inspecteur het gestorte griffierecht ad € 29 aan belanghebbende te vergoe-den en
      - veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 14, te betalen door de Staat.
    
    
    
    De uitspraak is vastgesteld op 10 april 2003 door mr. Boersma, lid van de belasting-kamer, in tegenwoordigheid van mr. Van Schaik als griffier, ter vervanging van de mondelinge uitspraak van 30 oktober 2002.
    
    
    
    
     
    
    
    
    
    
    Het hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geano-nimiseerde vorm.
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden ge-nomen:
    
    
      1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
      2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      a) de naam en het adres van de indiener;
      b) de dagtekening;
      c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d) de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    
    Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. 
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.