ECLI:NL:RBLIM:2017:4373, Rechtbank Limburg, 12-05-2017, 5859367/AZ/17-69 12052017
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2017-05-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Zieke werknemer, opzegverbond, ontbinding disfunctioneren
      
      Werkgever verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de d-grond. Er is wel sprake van een opzegverbod, maar het verzoek tot ontbinding houdt geen verband met de ziekte. Werkgever en werknemer zijn al twee jaren in gesprek over het functioneren van werknemer. Werknemer is uiteindelijk geplaatst in een lagere functie maar ondanks intensieve begeleiding, verbetert het functioneren niet. D-grond wordt aangenomen en aan werknemer wordt een transitievergoeding toegekend.

RECHTBANK LIMBURG
    Burgerlijk recht
    
    
      Zittingsplaats Roermond
    
    
    
      Zaaknummer: 5859367 \ AZ VERZ  17-69
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter van 12 mei 2017
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      de stichting STICHTING LAURENTIUS ZIEKENHUIS ROERMOND,
      gevestigd te Roermond,
      verzoekende partij in het verzoek, verwerende partij in het voorwaardelijk zelfstandig verzoek, 
      gemachtigde mr. P.J.W.M. Theunissen,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [verweerder]
        ,
      wonend [adres verweerder] ,
      
        [woonplaats verweerder] ,
      verwerende partij in het verzoek, verzoekende partij in het voorwaardelijk zelfstandig verzoek,
      gemachtigde mr. I. Ummels-Koks.
      Partijen zullen hierna Laurentius ziekenhuis en [verweerder] worden genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het op 30 maart 2017 ter griffie ontvangen verzoekschrift
      - het verweerschrift tevens houdende een voorwaardelijk zelfstandig verzoek
      - de mondelinge behandeling d.d. 21 april 2017.
      
    
    
      1.2.
      Daarna is beschikking bepaald.
      
        
      
    
  
  
    
      2De feiten 
    
    
      2.1.
      
        [verweerder] , geboren op [geboortedag verweerder] 1972, is op 1 maart 1997 bij Laurentius ziekenhuis in dienst getreden en vervult laatstelijk de functie van assistent in de afwaskeuken tegen een loon van € 1.097,50 bruto per maand, exclusief vakantiebijslag en overige emolumenten.
      
    
    
      2.2.
      
        [verweerder] is in maart 1997 in dienst getreden in de functie van keukenassistente. Dit betrof een uitvoerende functie waarbij veel aansturing werd gegeven. In 2008 is de werkwijze in de keuken veranderd en werd van de medewerkers meer zelfstandigheid verlangd.
      
    
    
      2.3.
      
        [verweerder] is voor het eerst in februari 2014 aan haar voet geopereerd. 
      
    
    
      2.4.
      In de periode februari 2015 tot en met september 2016 hebben diverse gesprekken tussen [verweerder] en haar leidinggevende dhr. [X] plaatsgevonden over het functioneren van [verweerder] . In maart 2016 is besloten [verweerder] over te plaatsen naar de afwaskeuken. 
      
    
    
      2.5.
      In september 2016 heeft Laurentius ziekenhuis de conclusie getrokken dat  [verweerder] , ondanks alle intensieve begeleiding, de werkzaamheden in de afwaskeuken niet naar behoren kan verrichten. Dit is ook bij brief van 12 september 2016 aan [verweerder] kenbaar gemaakt en in een gesprek op 15 september 2016 met haar besproken. Op 27 september 2016 is aan [verweerder] een concept beëindigingsovereenkomst verstuurd. 
      
    
    
      2.6.
      Op 12 januari 2017 heeft de gemachtigde van Laurentius ziekenhuis de gemachtigde van [verweerder] aangeschreven en herhaald dat er gestreefd wordt naar een beëindiging van de arbeidsovereenkomst. 
      
    
    
      2.7.
      
        [verweerder] heeft zich op 25 januari 2017 ziekgemeld. Zij is op controle bij de bedrijfsarts geweest, die op 16 februari 2017 oordeelde dat er naast spanningsklachten ook sprake is van een probleem met lang staan en lopen voor [verweerder] . [verweerder] is als gevolg van een aanstaande operatie arbeidsongeschikt verklaard. 
      
    
    
      2.8.
      Op 24 maart 2017 is [verweerder] geopereerd. 
      
    
    
      2.9.
      Op 30 maart 2017 is het onderhavige verzoek door Laurentius ziekenhuis ingediend. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Laurentius ziekenhuis verzoekt de tussen haar en [verweerder] bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel d Burgerlijk Wetboek (hierna: BW).
      
    
    
      3.2.
      
        [verweerder] voert verweer en verzoekt primair om de verzochte ontbinding af te wijzen. Bij wijze van voorwaardelijk zelfstandig verzoek heeft [verweerder] verzocht om, in het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, aan haar een transitievergoeding toe te kennen van € 10.320,48 bruto alsmede een billijke vergoeding van € 10.000,00, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag. [verweerder] verzoekt Laurentius ziekenhuis in alle gevallen in de proceskosten te veroordelen. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.
      
        
      
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      Als meest verstrekkende verweer heeft [verweerder] zich op het standpunt gesteld dat er sprake is van ziekte zodat een opzegverbod geldt. Het is volgens [verweerder] niet onaannemelijk dat het ontbindingsverzoek wordt ingediend door Laurentius ziekenhuis om op die manier de loondoorbetalingsverplichting en de re-integratieverplichtingen te ontlopen. 
      
    
    
      4.2.
      Vast staat dat [verweerder] met ingang van 25 januari 2017 arbeidsongeschikt is en dat die ongeschiktheid ook thans nog voortduurt. Derhalve is in beginsel het opzegverbod van artikel 7:610 eerste lid BW van toepassing. Op grond van artikel 7:671b, zesde lid, onder a, BW kan de kantonrechter het verzoek niettemin inwilligen, indien het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop de opzegverboden betrekking hebben. Laurentius ziekenhuis heeft aan haar verzoek – kort gezegd – ten grondslag gelegd dat [verweerder] niet geschikt is voor het verrichten van de bedongen arbeid en stelt dat die ongeschiktheid niet voortvloeit uit ziekte. 
      
      
        4.2.1.
        De kantonrechter stelt vast dat partijen ruim twee jaar met elkaar in gesprek zijn over het functioneren van [verweerder] en dat dit ook heeft geleid tot een intensief begeleidingstraject. Uiteindelijk heeft Laurentius ziekenhuis in september 2016 te kennen gegeven geen toekomst meer te zien in een samenwerking met [verweerder] en uitgesproken de arbeidsovereenkomst te willen beëindigen. Hiertoe is ook een aanbod aan [verweerder] gedaan en is haar ruim de tijd geboden hierover na te denken. Uiteindelijk is op 12 januari 2017 concreet naar de toenmalige gemachtigde van [verweerder] uitgesproken dat een beëindiging van het dienstverband werd nagestreefd. Kort daarna bleek dat [verweerder] een operatie moest ondergaan en die situatie bracht veel stress met zich. Namens Laurentius ziekenhuis is tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat uit coulance is gewacht met het indienen van het onderhavige verzoek tot na de operatie van [verweerder] . Dit is in zijn geheel door [verweerder] niet betwist.
        
      
      
        4.2.2.
        Op grond van het voorgaande stelt de kantonrechter vast dat het onderhavige ontbindingsverzoek geen verband houdt met de ziekte van [verweerder] . Het initiatief om tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst over te gaan dateert immers van ruim voordat [verweerder] arbeidsongeschikt raakte. Ook de stelling dat Laurentius ziekenhuis middels dit ontbindingsverzoek de op haar rustende loondoorbetalingsverplichting en re-integratieverplichtingen tracht te omzeilen treft geen doel. Onbetwist gebleven is immers dat Laurentius ziekenhuis eigen risicodrager is en om die reden verantwoordelijk blijft voor het doorbetalen van het loon en de re-integratie van [verweerder] . 
        
      
    
    
      4.3.
      De kantonrechter komt dan ook toe aan een inhoudelijke beoordeling van het verzoek.
      
    
    
      4.4.
      De kantonrechter stelt bij de beoordeling voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW in verbinding met artikel 7:671b lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van [verweerder] binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling).
      
    
    
      4.5.
      Laurentius ziekenhuis verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669 lid 3 onderdeel d BW. Met betrekking tot deze grond geldt:
      
        
          a) dat sprake moet zijn van ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid, welke ongeschiktheid niet voortvloeit uit ziekte of gebreken van de werknemer en waarbij de werkgever de werknemer tijdig in kennis gesteld van diens disfunctioneren; en
        
        
          b) dat de werknemer in voldoende mate in de gelegenheid gesteld moet zijn functioneren te verbeteren; en
        
        
          c) dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie, niet mogelijk is of niet in de rede ligt.
        
      
      
    
    
      4.6.
      Laurentius ziekenhuis heeft het volgende aan haar ontbindingsverzoek ten grondslag gelegd. 
      
      
        4.6.1.
        In 2008 heeft een reorganisatie plaatsgevonden in de keuken als gevolg waarvan de functie van assistent keukenhulp – zijnde de functie waarin [verweerder] op dat moment werkzaam was – veranderde. Er werd meer zelfstandigheid van de werknemers verwacht en er moesten meer voorbereidende taken in het kookproces worden uitgevoerd. Tijdens de mondelinge behandeling is nog toegelicht dat op verzoek van de assistent keukenhulpen in 2015 is gestart met lijsten waarbij taken aan een medewerker werden toebedeeld. 
        
      
      
        4.6.2.
        Nadat de taaklijsten waren ingevoerd, werd duidelijk dat het functioneren van [verweerder] te wensen overliet. Hierover is sinds februari 2015 met [verweerder] gesproken. Laurentius ziekenhuis twijfelt – kort gezegd – aan de motivatie en inzet van [verweerder] omdat zij veel onnodige fouten maakte in haar werk. Die fouten hielden onder andere in het controleren van producten in de broodkar op houdbaarheid. Mede omdat [verweerder] niet inzag dat zij fouten maakten, heeft Laurentius ziekenhuis besloten om advies in te winnen bij Bureau Thaeles ten einde te onderzoeken of [verweerder] door middel van scholing weer geschikt kon worden gemaakt voor haar functie. Daarbij is de verwachting betrokken dat op termijn de functie van assistent keukenhulp nog verder zou verzelfstandigen. Naar aanleiding van het onderzoek van Bureau Thaeles is geconstateerd dat [verweerder] algemene cognitieve, verbale en cijfermatige capaciteiten van [verweerder] beneden gemiddeld zijn. Dit vormde voor Laurentius ziekenhuis aanleiding voor de conclusie dat de functie van assistent keukenhulp in de nieuwe opzet voor [verweerder] te hoog was qua niveau en dat bijscholing niet mogelijk was. 
        
      
      
        4.6.3.
        Omdat Laurentius ziekenhuis [verweerder] als werkneemster wilde behouden is gekeken naar werkzaamheden die aansluiten op het niveau van [verweerder] . Dit bleek uiteindelijk het geval te zijn in de afwaskeuken alwaar [verweerder] een aantal dagen op proef is gaan werken. Op 12 april 2016 heeft er een gesprek plaatsgevonden met [verweerder] en is afgesproken dat zij voor één maand in de afwaskeuken werd geplaats zodat zij kon wennen aan het tempo en de werkwijze. [verweerder] is in die maand ingewerkt en is daarbij begeleid door diverse collega’s. De bevindingen van die collega’s zijn op 14 juni 2016 met [verweerder] besproken. Uit het daarvan opgemaakte verslag komt naar voren dat [verweerder] de werkinstructies niet nakomt, het werktempo erg traag is en dat zij regelmatig van de werkvloer is zonder dat collega’s weten waar [verweerder] is. [verweerder] heeft te kennen gegeven dat ze de werkzaamheden inderdaad nog niet onder de knie heft en dat ze moeite heeft met de instructies en het werktempo. Afgesproken is dat zij nog drie maanden volledig wordt ingepland in de afwaskeuken en dat zij hierbij extra begeleiding zal krijgen, met name voor wat betreft de werkinstructies. Ook is naar [verweerder] uitgesproken dat zij toiletbezoek tijdens haar pauze dient te doen en dat het niet meer mag voorkomen dat zij van haar werkplek is zonder dat collega’s weten waar zij is. 
        
      
      
        4.6.4.
        Op 20 juli 2016 is een tussentijds evaluatiegesprek gevoerd met [verweerder] . [verweerder] toonde toentertijd een goede inzet maar het werktempo bleef laag, werkinstructies moesten telkenmale herhaald worden en er worden fouten gemaakt bij het uithalen en inruimen van servieskarren. Afgesproken is dat er extra aandacht zal worden besteed door Laurentius ziekenhuis aan de werkinstructies, meer in het bijzonder indien diverse collega’s werkinstructies aan [verweerder] geven. Op 12 september 2016 is door Laurentius ziekenhuis de conclusie getrokken dat, alle inspanningen ten spijt, het functioneren van [verweerder] onvoldoende blijft. De werkhouding van [verweerder] laat te wensen over, werkzaamheden moeten herhaaldelijk worden uitgelegd, het werktempo is te laag en [verweerder] is met regelmaat van de werkvloer buiten de pauzes om. 
        
      
    
    
      4.7.
      
        De kantonrechter is van oordeel dat Laurentius ziekenhuis voldoende onderbouwd heeft gesteld dat [verweerder] ongeschikt is voor het verrichten van haar werkzaamheden. Uit de overgelegde gespreksverslagen – waarvan de inhoud als zodanig niet door [verweerder] is betwist – blijkt dat [verweerder] na de reorganisatie haar functie van assistent keukenhulp niet goed meer uitvoerde. [verweerder] stelt dat dit het gevolg was van de problemen die zij ondervond met haar voet, waaraan zij uiteindelijk ook is geholpen. De kantonrechter volgt 
        
          [verweerder] hier echter niet in. Uit de verslagen blijkt immers dat het probleem bij de uitvoering van de werkzaamheden als keuken-assistent niet lagen in de snelheid waarmee [verweerder] het werk uitvoerde, maar veelal in haar houding en in de fouten die door haar werden gemaakt. Dat collega’s die fouten ook maakten of dat die collega’s [verweerder] niet hebben aangesproken op die fouten zoals [verweerder] stelt, maakt niet dat Laurentius ziekenhuis [verweerder] niet op die fouten kon of mocht aanspreken. Bovendien blijkt uit het rapport van Bureau Thaeles dat de functie qua niveau te hoog was voor [verweerder] . De juistheid van het rapport van Bureau Thaeles is namens [verweerder] niet betwist. 
      
      
      
        4.7.1.
        Ten aanzien van de werkzaamheden in de afwaskeuken blijkt dat het niet goed functioneren van [verweerder] in deze functie met name zag op werktempo, het niet uitvoeren van de opgedragen instructies, haar werkhouding en het afwezig zijn van de werkvloer. [verweerder] erkent dat het werk voor haar fysiek (te) zwaar is, maar stelt dat zij omwille van haar gezondheid niet in staat is geweest de werkzaamheden naar behoren uit te voeren. Dienaangaande overweegt de kantonrechter als volgt.  
        
      
      
        4.7.2.
        Vast staat dat [verweerder] fysieke beperkingen heeft gehad in het verleden en waarvoor zij is geopereerd. In hoeverre [verweerder] daar nog blijvende beperkingen van ondervindt, is niet duidelijk en in hoeverre die beperkingen [verweerder] bepalend zijn voor het werktempo, kan de kantonrechter niet beoordelen. Ten aanzien van het ongeoorloofd van de werkplek zijn overweegt de kantonrechter dat niet in geschil dat [verweerder] in maart 2017 wederom een zware operatie heeft ondergaan en de kantonrechter sluit niet uit dat [verweerder] in aanloop naar die operatie klachten heeft ondervonden waardoor zij vaker dan gebruikelijk het toilet bezocht. Het verwijt dat Laurentius ziekenhuis [verweerder] op dit punt maakt, zal de kantonrechter dan ook niet bij de verdere beoordeling betrekken. 
        
      
      
        4.7.3.
        Het verwijt daarentegen met betrekking tot het uitvoeren van de werkinstructies – en in het verlengde daarvan de werkhouding van [verweerder] – kan [verweerder] wel worden gemaakt. Uit zowel de gespreksverslagen die in deze procedure zijn overgelegd maar ook tijdens de mondelinge behandeling is naar voren gekomen dat [verweerder] duidelijk is gewezen op de werkinstructies die gevolgd dienen te worden, maar die desondanks door [verweerder] niet werden gevolgd. [verweerder] stelt dat dit komt doordat iedere collega haar het anders aanleert en zij de wijze waarop de werkzaamheden gedaan moeten worden, niet meer kan overzien. Uit de gespreksverslagen blijkt dat dit eerder onderwerp van gesprek is geweest tussen partijen en dat dit voor Laurentius ziekenhuis aanleiding was om [verweerder] nog intensiever en met een beperkt aantal collega’s te begeleiden. Niet valt in te zien dat [verweerder] met die extra begeleiding de werkinstructies, waarvan is gesteld dat deze zeer eenvoudig en standaard van aard zijn, zich eigen had kunnen maken. Bovendien mag van [verweerder] worden verwacht dat als zaken voor haar onduidelijk waren, zij navraag zou doen bij collega’s of hierover met haar leidinggevende in gesprek zou gaan. Dit heeft zij niet gedaan. 
        
      
      
        4.7.4.
        Gelet op de zeer intensieve begeleiding die aan [verweerder] is geboden en [verweerder] derhalve voldoende de tijd is gegund om haar functioneren te verbeteren, is [verweerder] niet in staat gebleken de aan haar opgedragen werkzaamheden uit te voeren terwijl niet blijkt dat [verweerder] hiertoe om gezondheidsredenen niet toe in staat was. Verder zijn partijen het erover eens dat er voor [verweerder] geen andere werkzaamheden beschikbaar zijn binnen het ziekenhuis. Derhalve komt de kantonrechter dan ook tot de conclusie dat aan de voorwaarden zoals onder rechtsoverweging 4.5. zijn weergegeven, is voldaan. 
        
      
    
    
      4.8.
      De kantonrechter zal het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van Laurentius ziekenhuis toewijzen. De arbeidsovereenkomst zal met toepassing van artikel 7:671b lid 8, onderdeel a, BW zal worden ontbonden met ingang van 1 augustus 2017. 
      
    
    
      4.9.
      Namens [verweerder] is als voorwaardelijk zelfstandig verzoek verzocht aan haar een transitievergoeding toe te kennen in het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden. Uit artikel 7:673 lid 1 BW volgt dat Laurentius ziekenhuis aan [verweerder] een transitievergoeding verschuldigd is indien – kort gezegd – de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst op verzoek van Laurentius ziekenhuis is ontbonden. Aan deze beide voorwaarden is voldaan. De kantonrechter kent aan [verweerder] indachtig het bepaalde in artikel 7:673 lid 2 BW derhalve een transitievergoeding toe ten bedrage van € 10.320,48 bruto.
      
    
    
      4.10.
      
        [verweerder] heeft verder verzocht aan haar een billijke vergoeding toe te kennen. Voor toekenning van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:671b lid 8 onderdeel c BW is vereist dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Laurentius ziekenhuis. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Laurentius ziekenhuis zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als Laurentius ziekenhuis grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als Laurentius ziekenhuis een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). 
      
    
    
      4.11.
      Ter onderbouwing van haar verzoek stelt [verweerder] dat het ernstig verwijtbaar handelen erin is gelegen dat Laurentius ziekenhuis het opzegverbod wegens ziekte probeert te omzeilen. Zoals reeds in rechtsoverweging 4.2.2. is overwogen, treft dit verwijt geen doel zodat daarin geen omstandigheid kan worden gevonden om aan [verweerder] een billijke vergoeding toe te kennen. Voor zover [verweerder] tijdens de mondelinge behandeling nog heeft gewezen op haar slechte arbeidsmarktpositie, leidt dit evenmin tot toekenning van een billijke vergoeding. Niet valt immers in te zien dat Laurentius ziekenhuis onvoldoende heeft getracht [verweerder] op het niveau te krijgen dat zij bij Laurentius ziekenhuis werkzaam kon blijven. Aldus bestaat er geen aanleiding voor het oordeel dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van Laurentius ziekenhuis, zodat geen billijke vergoeding aan [verweerder] wordt toegekend. 
      
    
    
      4.12.
      Gelet op de aard en uitkomst van de zaak is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat de proceskosten op hierna te bepalen wijze worden gecompenseerd. 
      
    
  
  
    
      5
      5.	De beslissing
    
    
      De kantonrechter
    
    
    
      5.1.
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 augustus 2017,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Laurentius ziekenhuis tot betaling van € 10.320,48 bruto ter zake transitievergoeding,
      
    
    
      5.3.
      compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt,
      
    
    
      5.4.
      wijst het meer of anders verzochte af.
      
      
        Deze beschikking is gewezen door mr. J. Schreurs-van de Langemheen en in het openbaar uitgesproken
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        type: SM
        coll: plg