ECLI:NL:RBAMS:2015:5838, Rechtbank Amsterdam, 29-05-2015, 3193579 \ CV EXPL 14-18091
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-05-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: ICT. ontwikkeling applicatie. geen verzuim

vonnis
  
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
      zaaknummer \ rolnummer: 3193579 \ CV EXPL 14-18091
      Uitspraak: 29 mei 2015
    
    
  
  
    Vonnis van de kantonrechter
    in de zaak van:
    
    
      DATAVISUAL B.V.
      gevestigd te Enter 
      eiseres
      nader te noemen: Datavisual,
      gemachtigde mr. M. Wullink,
    
    
    
      t e g e n 
    
    
    
      THE SECRET LAB B.V.
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      nader te noemen: TSL,
      gemachtigde mr. M. Ellens.
    
    
    
  
  
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    De volgende processtukken zijn ingediend:
    
    
      
        de dagvaarding van 20 juni 2014 met producties, 
      
      
        de conclusie van antwoord met producties,
      
    
    
    
      Ingevolge tussenvonnis van 2 januari 2015 heeft op 22 april 2015 een bijeenkomst van partijen plaatsgevonden. Het proces-verbaal hiervan en de daarin genoemde andere stukken bevinden zich bij de stukken.
    
    
    
      Daarna is vonnis bepaald.
    
    
    
  
  GRONDEN VAN DE BESLISSING
  
    Feiten en omstandigheden
    
    
      1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staan de volgende feiten en omstandigheden vast:
    
    
    
      1.1.
      Datavisual is een allround ICT-dienstverlener. 
      
    
    
      1.2.
      TSL richt zich op het ontwerpen en bouwen van websites en aanverwante applicaties.
      
    
    
      1.3.
      Op 22 augustus 2012 brengt Datavisual een offerte uit aan een derde voor de ontwikkeling van een applicatie waarmee online psychosomatiek screening kan worden gedaan. Wegens drukte is Datavisual niet in staat dit werk zelf uit te voeren en wordt begin mei 2013 TSL verzocht een offerte uit te brengen voor de ontwikkeling van deze applicatie. 
      
    
    
      1.4.
      Aan de hand van de door Datavisual gedane offerte heeft TSL op 7 mei 2013 TSL een offerte uitgebracht voor de ontwikkeling van de webapplicatie. Verder wordt een prijs gesteld voor de ontwikkeling van een mobiele webapplicatie en een iphone- en androidapplicatie die zijn gebaseerd op afnamen van de webapplicatie. 
      
    
    
      1.5.
      Volgens de offerte zijn de algemene voorwaarden van TSL (hierna te noemen: AV) van toepassing en is artikel 4 wederkerig. Artikel 4 lid 1 sub 2 AV luidt: “TSL is bevoegd de nakoming van de verplichtingen op te schorten of de overeenkomst te ontbinden, indien: na het sluiten van de overeenkomst TSL ter kennis gekomen omstandigheden goede grond geven te vrezen dat de Wederpartij de verplichtingen niet zal nakomen.” Artikel 4 lid 2 AV luidt: “Indien door de vertraging aan de zijde van de Wederpartij niet langer van TSL kan worden gevergd dat hij de overeenkomst tegen de oorspronkelijk overeengekomen condities zal nakomen, is TSL gerechtigd de overeenkomst te ontbinden.”
      
    
    
      1.6.
      Op 8 mei 2013 laat Datavisual weten akkoord te zijn met de offerte. 
      
    
    
      1.7.
      Partijen hebben de afspraak gemaakt dat eerst de webapplicatie wordt ontwikkeld en pas daarna aan de slag wordt gegaan met de mobiele webapplicatie en de apps voor Android en iOS. 
      
    
    
      1.8.
      Op 28 mei 2013 is de bèta-versie van de webapplicatie door TSL vrijgegeven. 
      
    
    
      1.9.
      Tussen partijen is een discussie gevoerd over de vraag of werkzaamheden ten aanzien van bepaalde grafieken onderdeel vormen van de oorspronkelijke opdracht of dat dit als meerwerk moet worden beschouwd. 
      
    
    
      1.10.
      Op 16 juli 2013 schrijft Datavisual aan TSL: “Wij willen best de laatste 30% betalen, maar gewoon 30 dagen na volledige oplevering, zoals afgesproken. Jullie zijn op dit moment in gebreke en we geven jullie nog tot vrijdag (19-07-2013) 17:00 om de volledige opdracht af te ronden.” 
      
    
    
      1.11.
      
        Op 30 augustus 2013 emailt Datavisual aan TSL: “1. Onder voorbehoud van correcte oplevering en nakoming van deze nieuwe afspraken door TSL, gaat DataVisual akkoord met de meerwerkfactuur. We zullen derhalve € 1.125,- overmaken als jullie het door [naam 1] gedane werk opleveren. Het akkoord op deze factuur geven we om uit de impasse te blijven. 
        
          2. Na oplevering van de punten uit de Excel lijst betalen we € 925,- 
        
        
          3. Na akkoord klant (finale oplevering) betalen we de slotsom van € 2.050,-. 
        
        
          4. Het meerwerk dat genoemd wordt in de daagvaarding van € 3.750,- is nadrukkelijk niet akkoord, zoals ook telefonisch overlegd is met [naam 1] , hij gaf aan in het telefoongesprek dat dit inderdaad zijn verantwoordelijkheid was. 5. Dit voorstel is finaal en geldig tot maandag 2 september 17:00.” 
        Met dit voorstel gaan beide partijen akkoord.
      
      
    
    
      1.12.
      Op 1 november 2013 schrijft Datavisual: “Hierbij de reactie van mijn klant, we moeten echt vol gas blijven gaan. Als de excel lijst is afgehandeld moeten we de mobiele site in combinatie afmaken en daarna zsm de app’s opleveren.” 
      
    
    
      1.13.
      Op 4 november 2013 schrijft TSL: “We geven hier vol gas. Ik begrijp je punt van de klant.” 
      
    
    
      1.14.
      Op 28 januari 2014 schrijft Datavisual aan TSL: “De 4DKL werkt nog niet naar behoren ergens gaat iets mis, hier de bevindingen van de klant […] . Ook bij de berekening van de SF36 gaat nog iets niet goed […]. Wat betreft het voldaan hebben aan de commerciele vraag het volgende: - De offerte en opdracht bestaat uit een applicatie en 2 apps (android en iOS), tot nu toe is er alleen een applicatie uitgerold. Het volgende moet nog gebeuren 
      
      
        
          - Verhelpen kleine problemen in de applicatie
        
        
          - Aanpassen views in de mobiele website (visualisaties worden nu niet goed weer gegeven, zijn te groot qua resolutie)
        
        
          - Wij moeten onze toevoegingen in de mobiele site doen (metaforen en stressknikkers)
        
        
          - Aan de hand hiervan kunnen de app’s worden gemaakt en in de stores aangeleverd
        
      
      
      
        
          Aangezien mijn klant steeds moeilijker gaat doen wil ik een en ander graag binnen afzienbare tijd opleveren. We zijn erg coulant geweest in de betalingen (in goed overleg met [naam 2] ) en hopen dat jullie dit z.s.m. oppakken. Ik wil graag uiterlijk morgen 12:00 bericht hebben over aanpak en planning.”
      
      
    
    
      1.15.
      Op 31 januari 2014 schrijft Datavisual aan TSL: “We hebben […] besloten dat de maat nu echt vol is. Gelet op de situatie en afspraken die gemaakt zijn in het verleden stellen we jullie aansprakelijk voor de door ons geleden en te lijden schade.”
      
    
    
      1.16.
      Op 22 april 2014 schrijft de advocaat van Datavisual aan TSL: “Derhalve ontbindt DataVisual de tussen partijen bestaande overeenkomst.” 
      
    
  
  
    Vordering en verweer
    
    2. Datavisual vordert dat TSL bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis zal worden veroordeeld tot betaling van:
    
      a. € 20.460,- vermeerderd met wettelijke rente vanaf 29 april 2014;
      b. de proceskosten. 
    
    
    3. Datavisual stelt hiertoe dat TSL tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst en in verzuim verkeert. De email van 28 januari 2014 dient als een ingebrekestelling worden beschouwd. De werkzaamheden voldoen niet en de uitvoering duurde te lang. Datavisual heeft harde deadlines gesteld die telkens niet werden gehaald. Datavisual stelt daarom dat gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst ten aanzien van de android en iOS app aan de orde is. Op grond hiervan is TSL een schadevergoeding verschuldigd. 
    4. TSL voert verweer tegen de vordering.
    
  
  
    Beoordeling
    
    
      
        Geen ingebrekestelling
      
    
    
    5. De kantonrechter overweegt dat voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is de bevoegdheid tot ontbinding van een wederkerige overeenkomst pas ontstaat, wanneer de schuldenaar in verzuim is (artikel 6:265 lid 2 BW). Ook voor toewijzing van een vordering tot schadevergoeding is vereist dat de schuldenaar in verzuim is (artikel 6:74 lid 2 BW). Het verzuim treedt in, wanneer de schuldenaar in gebreke is gesteld door middel van een schriftelijke aanmaning, waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft (artikel 6:82 lid 1 BW). 
    
    6. Datavisual noemt de email van 28 januari 2014 als een aanmaning in de zin van artikel 6:82 BW en het feit dat op deze aanmaning niet op 29 januari 2014 is gereageerd als het moment waarop het verzuim intreedt. De kantonrechter is echter met TSL van oordeel dat deze email niet voldoet aan de vereisten die aan een ingebrekestelling worden gesteld. In dit bericht worden bevindingen doorgegeven van de klant en een opsomming gegeven van wat er nog moet gebeuren. Vervolgens is gevraagd om uiterlijk de volgende dag 12:00 uur te berichten over aanpak en planning. Dit kan niet worden aangemerkt als een aanmaning om binnen een bepaalde termijn de volledige werkzaamheden af te ronden.  
    
    
      
        Verzuim zonder ingebrekestelling; redelijkheid en billijkheid
      
    
    
    7. Datavisual werpt nog op dat deze email in het licht moet worden bezien van een voorgeschiedenis waar al het nodige is gebeurd. Met enige welwillendheid laat deze stelling zich aldus begrijpen dat, volgens Datavisual, TSL voortdurend tekort is geschoten en TSL had moeten begrijpen dat het geduld op was. Nu dan ook niet tijdig op deze email is gereageerd, kan TSL, gelet op de niet-limitatieve aard van artikel 6:83 BW (verzuim zonder ingebrekestelling) en de rol van de redelijkheid en billijkheid, zich er niet op beroepen dat zij niet in gebreke is gesteld. Door Datavisual is verder – zonder nadere onderbouwing - nog gewezen op de toepasbaarheid van het (in de overeenkomst wederkerig verklaarde) artikel 4 lid 1 sub 2 en lid 2 AV. Dit artikel biedt in essentie de mogelijkheid te ontbinden als er goede grond is te vrezen dat de wederpartij niet zal nakomen of sprake is van ernstige vertraging aan de zijde van de wederpartij. 
    
    8. Deze stellingen lenen zich voor gezamenlijke bespreking. De kantonrechter overweegt dat het onder omstandigheden zo kan zijn dat een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar is of dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim raakt. Ook de AV waar Datavisual een beroep op doet zijn, zo begrijpt de kantonrechter, opgesteld om een ontbinding onder omstandigheden te vergemakkelijken. 
    
    9. Een en ander kan Datavisual echter geen soelaas bieden. De verwijzing naar de AV is door Datavisual niet nader onderbouwd. Door Datavisual is voorts onvoldoende gesteld, ook nadat zij hierover ter terechtzitting uitdrukkelijk is bevraagd, om vast te kunnen stellen dat TSL voorafgaand aan de email van 28 januari 2014 voortdurend tekort is geschoten in haar taakvervulling. 
    
    10. Wel heeft Datavisual gesteld dat TSL al voorafgaand aan 29 januari 2014 harde deadlines niet heeft gehaald. Van het bestaan van een harde termijn is echter niet gebleken. Datavisual noemt 6 juni 2013 als een dergelijke deadline. Datavisual geeft daarover zelf al aan dat deze datum enkel zag op het opleveren van de internet applicatie en dus niet op de overige producten. Ook erkent zij dat deze datum niet kan worden beschouwd als een fatale termijn. Door TSL is gemotiveerd betwist dat zij deze termijn niet gehaald zou hebben nu zij onweersproken heeft gesteld dat de internet applicatie voor die datum is aangeleverd. Ten aanzien van de email van 16 juli 2013 (r.o. 1.10) is ondanks de bewoording niet vast komen te staan dat dit als een termijnstelling moet worden beschouwd. Deze termijn is genoemd in een drukke emailwisseling en de termijn is door TSL – onweersproken - niet reëel genoemd. Na deze email is door Datavisual een nieuw voorstel gedaan (r.o. 1.11) en zijn partijen verder gegaan met hun samenwerking.  
    
    11. De kantonrechter overweegt nog dat er wellicht sprake is geweest van een weinig voortvarende aanpak door TSL. Dit laat onverlet dat niet is gebleken dat partijen concrete termijnen zijn overeengekomen, laat staan dat deze zijn overschreden door doen of nalaten van TSL. Gesteld noch gebleken is dat TSL tekort is geschoten in regievoering. Evenmin is gebleken dat de professionele opdrachtgever Datavisual op ook maar enig moment een concrete termijn heeft gesteld. Van een tekortkoming op dit gebied is dan ook niet gebleken.  
    
    12. De enige andere concreet door Datavisual genoemde tekortkomingen betreffen de stellingen dat TSL (i) de oorspronkelijke Windowsapplicatie die nu juist moest worden nagebouwd op enig moment nog niet had bekeken en (ii) gebruik heeft gemaakt van een grafiekentechniek die niet door Datavisual was gewenst. Dit laatste wordt door TSL gemotiveerd betwist. De kantonrechter overweegt dat deze tekortkomingen -zelfs als ze zouden vaststaan - op zichzelf en ook in onderling verband onvoldoende significant zijn om te kunnen concluderen dat het verzuim zonder een ingebrekestelling intreedt.
    
    
      
        Conclusie
      
    
    
    13. De conclusie is dat TSL niet in gebreke is gesteld. Evenmin is gebleken van omstandigheden op grond waarvan het verzuim is ingetreden zonder een ingebrekestelling. Hieruit volgt dat TSL niet in verzuim is geraakt, Datavisual de overeenkomst niet rechtsgeldig heeft kunnen ontbinden en er geen grondslag bestaat om de gevorderde schadevergoeding toe te wijzen. 
    
    
      
        Geen nadere akte
      
    
    
    14. Het verzoek van TSL om op de stellingname van Datavisual ten aanzien van artikel 4 AV per akte te mogen reageren, wordt afgewezen nu TSL hier geen belang bij heeft. 
    
    
      
        Proceskosten
      
    
    
    15. Bij deze uitkomst van de procedure wordt Datavisual als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van TSL. Deze kosten worden begroot op € 600,- (salaris gemachtigde € 300 x 2 punten).
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
    
      wijst het gevorderde af;
    
    
      veroordeelt Datavisual in de proceskosten, aan de zijde van TSL tot op heden begroot op € 600,- (zeshonderd euro);
      
    
    
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
      
      
        Aldus gewezen door mr. B.T. Beuving, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 mei 2015 in tegenwoordigheid van de griffier.
      
      
      
      
      
        De griffier							De kantonrechter