ECLI:NL:GHSHE:2022:312, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 08-02-2022, 200.291.959_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-02-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geding na verwijzing door de Hoge Raad inzake een geschil met betrekking tot een huur- en franchiseovereenkomst. Kern van het geschil na verwijzing is of verhuurder zich terecht kan beroepen op de exoneratiebedingen die in de huurovereenkomst zijn opgenomen.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.291.959/01
    
    
    
      
        arrest van 8 februari 2022
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [[ X ]] Retail B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante na verwijzing,
      hierna aan te duiden als [appellante] ,
      advocaat: mr. E.H.H. Schelhaas te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [[ Y ]] V.O.F.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    2. [geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats 1] ,
    3. [geïntimeerde 3] ,wonende te [woonplaats 1] ,
    
      geïntimeerden na verwijzing,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerden] ,
      advocaat: mr. R. Kuizenga te Almere,
    
    
    
      in het geding na verwijzing naar dit hof door de Hoge Raad bij arrest van 29 januari 2021, nummer 20/00224 (ECLI:NL:HR:2021:153) gewezen tussen [appellante] als eiseres tot cassatie en [geïntimeerden] als verweerders in cassatie.
    
    
  
  
    
      1Het geding tot aan de verwijzing door de Hoge Raad 
    
    
      Voor het verloop van het geding tot aan de verwijzing door de Hoge Raad naar dit hof verwijst het hof naar voormeld arrest van de Hoge Raad. Bij dat arrest heeft de Hoge Raad het (eind)arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, van 29 oktober 2019 vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar dit hof verwezen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep na verwijzing
    
    
      Het verloop van de procedure na verwijzing blijkt uit:
    
    
      
        het exploot van dagvaarding na verwijzing van 16 maart 2021;
      
      
        de memorie na verwijzing van [appellante] ;
      
      
        de antwoordmemorie na verwijzing van [geïntimeerden] .
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken, de stukken van de eerste aanleg en die van het hoger beroep voor het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, en de stukken van de cassatieprocedure.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      
        in principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      3.1.
      Op grond van het verwijzingsarrest van de Hoge Raad gaat het hof uit van de volgende feiten.
      
      ( i) [appellante] heeft in 1977 een franchiseketen opgezet, waarmee zij
      
        zich voornamelijk richt op het drijven van een onderneming in bake-off producten en
        het exploiteren van ondernemingen op dat gebied onder de gezamenlijke
        handelsnaam [handelsnaam] .
      
      
      
        (ii) [geïntimeerden] en [appellante] hebben een franchiseovereenkomst met elkaar
        gesloten, ingaand op 3 januari 2011 en eindigend op 31 december 2016.
      
      
      
        (iii) [geïntimeerden] en [appellante] hebben voor dezelfde periode een
        huurovereenkomst gesloten met betrekking tot een winkelpand te [plaats] (hierna:
        het winkelpand), waarin [geïntimeerden] een [handelsnaam] winkel zouden gaan
        exploiteren. De door [geïntimeerden] verschuldigde huur bedroeg (omgerekend)
        € 2.158,60 per week inclusief de huuropslag en exclusief omzetbelasting.
      
      
      
        (iv) De onderneming hebben [geïntimeerden] gekocht van de vorige exploitant van
        de [handelsnaam] winkel in het winkelpand.
      
      
      ( v) In een rapport van Find Inspecties & Analyses met als titel 'Eindcontrole na asbestverwijdering' staat dat in het winkelpand is gesaneerd 180 m² plafondbeplating en 6 m² kolombeplating en dat 180 m² besmetting is opgeruimd. Verder blijkt uit het rapport dat de eindcontrole heeft plaatsgevonden op 6 februari 2010. In de conclusie van het rapport is het volgende te lezen:
      
        
          "De gemiddelde vezelconcentratie ligt BENEDEN de vrijgavenorm van 0,01 v/ml lucht. Op
        
        
          grond van de resultaten van de visuele inspectie en eventueel het beschreven onderzoek
        
        
          mag de onderzochte ruimte WEL zonder gebruik van persoonlijke beschermingsmiddelen
        
        
          worden betreden."
        
      
      
      
        (vi) In art. 7 lid d van de huurovereenkomst staat:
        
          "Verhuurder is niet aansprakelijk voor de gevolgen van zichtbare of onzichtbare gebreken
        
        
          aan het gehuurde, evenmin voor schade veroorzaakt door stroom, sneeuw, regenval, water,
        
        
          elektriciteit, gas en gebruik van eventuele warmwaterinstallaties."
        
        In art. 4 van de tussen partijen geldende algemene bepalingen staat:
        
          “,( ... )Verhuurder is niet aansprakelijk voor de gevolgen van gebreken, die verhuurder niet
        
        
          kende en niet behoorde te kennen."
        
        In art. 11 van de algemene bepalingen staat:
        
          “11.5 Verhuurder is niet aansprakelijk voor de gevolgen van gebreken, die hij niet kende of
        
        
          behoorde te kennen bij het aangaan van de huurovereenkomst.
        
      
    
    
      11.6 (...)
      
        
          huurder heeft geen recht op huurprijsvermindering, geen recht op verrekening of
        
        
          opschorting van enige betalingsverplichting en geen recht op ontbinding van de
        
        
          huurovereenkomst in geval van vermindering van huurgenot ten gevolge van gebreken (...)
        
      
    
    
      11.8
      
        Verhuurder is niet aansprakelijk voor bedrijfsschade van huurder (... )
      
    
    
      11.9
      
        
          Het gestelde in 11.6 en 11.8 ten aanzien van de bedrijfsschade geldt niet bij schade
        
        
          als gevolg van grove schuld of ernstige nalatigheid van verhuurder ten aanzien van de staat
        
        
          van het gehuurde (...). Evenmin geldt het gestelde in 11.6 en 11.8 ten aanzien van de
        
        
          bedrijfsschade, indien de schade het gevolg is van een gebrek aan het gehuurde dat
        
        
          verhuurder bij het aangaan van de huurovereenkomst kende of had behoren te kennen (... )"
        
      
      
      
        (vii) Op 3 januari 2011 zijn [geïntimeerden] begonnen met de sloop en vervanging
        van het winkelinterieur. Volgens planning zouden de werkzaamheden een week in
        beslag nemen en zou de winkel op 10 januari 2011 voor het publiek worden geopend.
      
      
      
        (viii) Op 5 januari 2011 hebben [geïntimeerden] van de Arbeidsinspectie van het
        Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een mondeling bevel gekregen tot
        stillegging van de werkzaamheden. Bij een inspectie was namelijk geconstateerd dat
        zich spuitasbest of resten daarvan in het winkelpand bevonden. Bij brief van 10 januari
        2011 heeft de Arbeidsinspectie het bevel schriftelijk aan [geïntimeerden]
        bevestigd.
      
      
      
        (ix) Na een deelsanering heeft de Arbeidsinspectie het onder (viii) genoemde bevel bij
        brief van 31 januari 2011 ingetrokken. [geïntimeerden] hebben de winkel
        vervolgens op 14 februari 2011 voor het publiek geopend.
      
      
      
        (x) In opdracht van [appellante] heeft op 21 augustus 2012 een onderzoek in het
        gehuurde plaatsgevonden naar de aanwezigheid van asbest. Het onderzoek is
        uitgevoerd door BME Asbestconsult BV. In haar rapport van 28 augustus 2012 is te
        lezen dat er in het winkelpand niet-hechtgebonden asbest is aangetroffen. Dat wordt
        bevestigd in het rapport van 5 september 2012 van Search Ingenieursbureau, dat het
        winkelpand eveneens in opdracht van [appellante] onderzocht heeft op de
        aanwezigheid van asbest.
      
      
      
        (xi) De resultaten van de beide onder (x) genoemde onderzoeken waren voor [appellante]
        aanleiding om het winkelpand tot nader order te sluiten.
      
      
      
        (xii) Bij faxbericht van 7 september 2012 heeft de gemachtigde van [geïntimeerden]
        
          [appellante] aansprakelijk gesteld voor alle schade die [geïntimeerden] hebben
        geleden en nog zullen lijden.
      
      
      
        (xiii) Partijen hebben tijdens een bespreking op 17 oktober 2012 afgesproken dat [appellante]
         wekelijks een bedrag van € 3.403,71 aan [geïntimeerden] zou betalen. In
        het verslag van die bespreking staat daarover het volgende:
        
          "Schadeberekening, inclusief huurfacturen, overhandigd en akkoord. Voorlopig zal er
        
        
          wekelijks een bedrag van € 3.403,71 (€ 5.566,98 minus € 2.153,71) betaald worden."
        
        
          [appellante] heeft dat bedrag vervolgens wekelijks (soms onder inhouding van
        bepaalde bedragen) aan [geïntimeerden] betaald.
      
      
      
        (xiv) Vervolgens is tussen partijen verder gesproken en gecorrespondeerd over de
        ontstane situatie. Daarbij zijn drie alternatieven aan de orde gekomen, te weten (a)
        saneren en doorgaan met de exploitatie van de winkel, (b) exploiteren van een andere
        winkel en (c) stoppen met de exploitatie binnen de franchiseformule met een
        vergoeding.
      
      
      
        (xv) Eind april 2013 is de sanering van het winkelpand afgerond.
      
      
      
        (xvi) Op 28 mei 2013 hebben partijen nog gesproken over voortzetting van exploitatie van
        de [handelsnaam] winkel in het winkelpand en over herinrichting van het pand. Dat heeft
        niet tot overeenstemming geleid.
      
      
      
        (xvii) Bij brief van 29 mei 2013 heeft [appellante] een laatste voorstel gedaan tot voortzetting van de franchiseovereenkomst en de daaraan gekoppelde huurovereenkomst met
        
          [geïntimeerden] Bij brief van 11 juni 2013 heeft [appellante] zich op het
        standpunt gesteld dat de overeenkomsten zouden zijn ontbonden als [geïntimeerden]
         niet uiterlijk op 14 juni 2013 om 17.00 uur dat voorstel zouden
        hebben aanvaard. [geïntimeerden] hebben het voorstel niet aanvaard.
      
      
      
        (xviii) [appellante] heeft vanaf 14 juni 2013 de wekelijkse betalingen van € 3.403,71 aan
        
          [geïntimeerden] gestaakt.
      
      
    
    
      3.2.
      
        De procedure bij de kantonrechter.
      
      
      
        3.2.1.
        
          
            [geïntimeerden] hebben in eerste aanleg gevorderd dat de kantonrechter bij
          vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
          
            1. voor recht verklaart dat de franchiseovereenkomst en de huurovereenkomst voornoemd niet middels de buitengerechtelijke verklaring van [appellante] zijn ontbonden;
          
          
            2. de franchiseovereenkomst en de huurovereenkomst ontbindt wegens toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [appellante] ;
          
          
            3. [appellante] veroordeelt tot vergoeding van de door [geïntimeerden] geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
          
          
            4. [appellante] veroordeelt om aan [geïntimeerden] te betalen een bedrag groot € 219.558,05 als voorschot op de schadevergoeding;
          
          
            	met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure.
          
        
        
      
      
        3.2.2.
        De kantonrechter heeft bij vonnis van 14 april 2017 als volgt beslist:
      
    
    
      5.1.
      
        
          verklaart voor recht dat de franchiseovereenkomst en de huurovereenkomst
        
        
          voornoemd niet door middel van de buitengerechtelijke verklaring van [appellante] zijn ontbonden;
        
      
    
    
      5.2.
      
        veroordeelt [appellante] tot vergoeding van de door [geïntimeerden] als gevolg van de aanwezigheid van asbest in het gehuurde en de asbestsanering geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      
    
    
      5.3.
      
        
          veroordeelt [appellante] om [geïntimeerden] te betalen een bedrag groot 
        
        
          € 200.000,00 als voorschot op de schadevergoeding;
        
      
    
    
      5.4.
      
        veroordeelt [appellante] in de proceskosten, tot dit vonnis met inbegrip van de kosten van het incident, aan de kant van [geïntimeerden] begroot op € 86,67 aan dagvaardingskosten, € 932,- aan vast recht en € 2.800,- aan salaris gemachtigde;
      
    
    
      5.5.
      
        verklaart deze veroordeling(en) uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.6.
      
        wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
    
    
      3.3.
      
        De procedure bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.
      
      
      
        3.3.1.
        
          [appellante] is in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter van 14 april 2017.
        
      
      
        3.3.2.
        
          In haar appeldagvaarding heeft zij een incidentele vordering ingesteld, inhoudende 
          primair: de schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis van de kantonrechter, totdat onherroepelijk zal zijn beslist in het onderhavige geschil tussen [appellante] en [geïntimeerden] , en subsidiair: dat aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis van de kantonrechter de voorwaarde wordt verbonden dat [geïntimeerden] voor de duur van het geding bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden voor een bedrag van € 200.000,00, te vermeerderen met 15% ter zake van mogelijke renten en kosten, zekerheid zullen bieden door het stellen van een bankgarantie verstrekt door een gerenommeerde Nederlandse bank.
          Bij arrest in het incident d.d. 25 juli 2017 heeft het hof Arnhem Leeuwarden – kort gezegd – de primair gevorderde schorsing afgewezen en de subsidiair gevorderde zekerheidstelling toegewezen. Het hof heeft de kosten van het incident gecompenseerd.
        
        
      
      
        3.3.3.
        In haar memorie van grieven heeft [appellante] negen grieven tegen het vonnis van de kantonrechter van 14 april 2017 aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van de kantonrechter en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerden] met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten, met nakosten en wettelijke rente.
        
      
      
        3.3.4.
        
          
            [geïntimeerden] hebben in principaal appel geconcludeerd tot afwijzing van het hoger beroep met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep. Zij hebben verder incidenteel hoger beroep ingesteld en van hun kant vijf grieven aangevoerd tegen het eindvonnis van de kantonrechter. Zij hebben tevens hun vorderingen gewijzigd. In de memorie van grieven zijn de vorderingen van [geïntimeerden] als volgt geformuleerd:
          
            dat het het gerechtshof moge behagen om bij arrest, uitvoerbaar te verklaren bij voorraad, het vonnis waarvan appel te vernietigen, en, opnieuw rechtdoende:
          
          
            1. voor recht te verklaren dat de franchiseovereenkomst en de huurovereenkomst niet middels de buitengerechtelijke verklaring van [appellante] zijn ontbonden;
          
          
            2. de franchiseovereenkomst en de huurovereenkomst te ontbinden, wegens
          
          
            toerekenbare tekortkomingen van de zijde van [appellante] ;
          
          
            3. [appellante] te veroordelen om aan [geïntimeerde 2] ter vergoeding van de door haar tot 1 januari 2017 geleden schade tegen kwijting te betalen een bedrag van 
          
          
            € 381.355,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 juni 2013, althans vanaf 17 maart 2015, althans vanaf de datum van het incidenteel appel, tot aan de dag der algehele voldoening;
          
          
            4. [appellante] te veroordelen tot vergoeding van de door [geïntimeerde 2] na 1 januari 2017 geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
          
          
            5. [appellante] te veroordelen om in verband met de betaalde waarborgsom aan [geïntimeerde 2] tegen kwijting te betalen een bedrag van € 21.270,95 te vermeerderen met de contractuele rente van 4,5% vanaf 3 januari 2011 tot aan de dag der algehele voldoening;
          
          
            6. [appellante] te veroordelen om aan [geïntimeerde 2] ter vergoeding van de door haar gemaakte deskundigenkosten en kosten juridische bijstand tegen kwijting te betalen een bedrag van € 68.561,00 + P.M. te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 64.931,00 vanaf 14 juni 2013, althans vanaf 17 maart 2015, althans vanaf 9 januari 2018, tot aan de dag der algehele voldoening en over een bedrag van € 3.630,00 vanaf 9 januari 2018 tot aan de dag der algehele voldoening;
          
          
            7. [appellante] te veroordelen in de kosten van beide instanties, de kosten van zijn advocaat daarin begrepen.
          
        
        
      
      
        3.3.5.
        
          Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft in het arrest van 29 oktober 2019 als volgt beslist:
          
            in het principaal hoger beroep:
          
          
            -	verwerpt het hoger beroep;
          
          
            -	veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] vastgesteld op € 313,- voor verschotten en op €  3.919,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
          
          
            in het incidenteel hoger beroep:
          
          
            -	bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Nijmegen van 14 april 2017, behoudens voor zover onder 5.2 en 5.6 is beslist, vernietigt dit vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht;
          
          
            1. ontbindt de franchiseovereenkomst en de huurovereenkomst, wegens toerekenbare tekortkomingen van de zijde van [appellante] ;
          
          
            2. veroordeelt [appellante] tot vergoeding van de door [geïntimeerden] geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
          
          
            3. veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] vastgesteld op € 1.959,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
          
          
            4. verklaart het arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
          
          
            5. wijst het meer of anders gevorderde af.
        
        
      
    
    
      3.4.
      
        De procedure bij de Hoge Raad
      
      
      
        3.4.1.
        
          
            [appellante] heeft van het eindarrest van het hof Arnhem-Leeuwarden beroep in cassatie ingesteld. Het cassatiemiddel bestaat uit vijf klachten.
          De eerste klacht heeft betrekking op het oordeel van het hof dat [appellante] op grond van artikel 7:208 BW aansprakelijk is voor schade als gevolg van de aanwezigheid van asbestverontreiniging in het winkelpand en de daarop volgende (herhaalde) stopzetting van de exploitatie van de winkel.
          De tweede klacht heeft betrekking op het oordeel van het hof dat het beroep van [appellante] op de exoneratie(s) in de huurovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
          De derde klacht heeft betrekking op het oordeel van het hof dat sprake was van schuldeisersverzuim aan de zijde van [appellante] , waardoor [appellante] de overeenkomsten niet rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft kunnen ontbinden.
          De vierde klacht is een voortbouwende klacht: voor het geval dat de tweede of derde klacht slaagt komt [appellante] op tegen het oordeel van het hof dat [appellante] moet worden veroordeeld  tot vergoeding van de door [geïntimeerden] geleden schade, nader op te maken bij staat en tegen het oordeel van het hof dat de beslissing van de kantonrechter inhoudende dat [appellante] een voorschot op de schadevergoeding moet betalen van 
          € 200.000,-, bekrachtigd dient te worden.
          De vijfde cassatieklacht is eveneens een voortbouwende klacht voor het geval een van de eerder genoemde cassatieklachten zou slagen en is gericht tegen het eindoordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden.
        
        
      
      
        3.4.2.
        De Hoge Raad heeft in het arrest van 29 januari 2021 als volgt beslist:
      
      
        3.1.1
        
          
            Onderdeel 2 van het middel bevat de klacht dat het hof met zijn oordeel in rov. 5.8 de terughoudendheid heeft miskend waarmee de maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW moet worden toegepast en dat het hof heeft miskend dat alle omstandigheden van het geval relevant zijn bij de beoordeling van een beroep op een exoneratiebeding, althans dat het oordeel onbegrijpelijk is, onder meer omdat 
          
          
            - de enkele omstandigheid dat de exoneratie ziet op een tekortkoming in de kern van
          
          
              de prestatie, niet kan leiden tot het oordeel dat het beroep op de exoneratie naar
          
          
              maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is;
          
          
            - de kern van de prestatie niet blijvend werd aangetast, omdat sprake was van een
          
          
              herstelbare tekortkoming, hetgeen eruit blijkt dat de sanering eind april 2013
          
          
              succesvol was afgerond;
          
          
            - [appellante] het gebrek niet kende en ook niet behoorde te kennen;
          
          
            - het feit dat [appellante] een bepaalde periode [geïntimeerden] wekelijks
          
          
              schadeloos heeft gesteld, het oordeel niet kan dragen althans niet voldoende
          
          
              begrijpelijk maakt, nu die regeling deel uitmaakte van een voorlopige afspraak en
          
          
              partijen nadien hebben onderhandeld over een definitieve oplossing, en [appellante] 
          
          
               naar voren heeft gebracht dat die betalingen in mindering zouden moeten
          
          
              komen op een te zijner tijd te treffen financiële regeling.
          
        
        
      
      
        3.1.2
        
          
            Het onderdeel treft doel.
          
          
            Het hof heeft in rov. 5.8 overwogen dat de ingeroepen exoneraties niet zien op de schade als gevolg van de onterechte ontbinding, en evenmin op aansprakelijkheid voor schade uit hoofde van de franchiseovereenkomst, waarin geen exoneratie is opgenomen. De exoneraties zijn opgenomen in de huurovereenkomst en zien op schade die het gevolg is van een gebrek aan het gehuurde, aldus het hof. Art. 11.9 van de algemene bepalingen behorend bij de huurovereenkomst houdt in dat de daarin geregelde aansprakelijkheidsbeperkingen niet gelden bij schade als gevolg van grove schuld of ernstige nalatigheid van verhuurder ten aanzien van de staat van het gehuurde en evenmin ten aanzien van bedrijfsschade die het gevolg is van een gebrek aan het gehuurde dat verhuurder bij het aangaan van de huurovereenkomst kende of had behoren te kennen (zie hiervoor in 2.1 [de weergave van de vaststaande feiten door de Hoge Raad, opm. hof] onder (vi)). Gelet daarop en tegen de achtergrond van de stelling van [appellante] dat zij het gebrek kende noch
          
            behoorde te kennen, welke stelling het hof niet heeft verworpen, alsmede in het licht van het vaststaande feit (zie hiervoor in 2.1 onder (xv)) dat de sanering van het winkelpand eind april 2013 was afgerond, heeft het hof met zijn oordeel dat het beroep van [appellante] op de exoneratiebedingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, de terughoudendheid miskend waarmee de maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW moet worden toegepast, dan wel is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd. De door het hof genoemde omstandigheden dat de tekortkoming de kern van de prestatie betreft, dat zonder terbeschikkingstelling van het gehuurde niet alleen aan de huurovereenkomst maar ook aan de franchiseovereenkomst elke betekenis komt te ontvallen en dat [appellante] gedurende een bepaalde periode [geïntimeerden] wekelijks schadeloos heeft gesteld, maken onvoldoende duidelijk waarom het beroep op de exoneratiebedingen in de huurovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
          
        
        
      
      
        3.1.3
        
          Na verwijzing zal opnieuw, met inachtneming van alle omstandigheden van het geval en van al hetgeen partijen in dit verband hebben aangevoerd, moeten worden beoordeeld of toepassing van de door [appellante] ingeroepen exoneratiebedingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
        
        
      
    
    
      3.4
      
        De overige klachten kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).
      
      
      
        3.4.3.
        De Hoge Raad heeft het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 29 oktober 2019 vernietigd en het geding naar dit hof verwezen ter verdere behandeling en beslissing.
        
      
    
    
      3.5.
      
        De procedure na verwijzing.
      
      
      
        3.5.1.
        
          Als gevolg van  de verwerping door de Hoge Raad van de eerste cassatieklacht van [appellante] , geldt thans als uitgangspunt dat [appellante] op grond van artikel 7:208 BW aansprakelijk is voor schade die [geïntimeerden] hebben geleden als gevolg van de aanwezigheid van asbestverontreiniging in het winkelpand en de daarop volgende (herhaalde) stopzetting van de exploitatie van de winkel.
          Verder dient er, als gevolg van de verwerping van de derde cassatieklacht, thans van uit te worden gegaan dat [appellante] niet gerechtigd was de tussen partijen gesloten (onder)huurovereenkomst en franchiseovereenkomst per 14 juni 2013 te ontbinden.
          Tevens geldt als uitgangspunt dat de vordering van [geïntimeerden] tot ontbinding van de tussen partijen gesloten (onder)huurovereenkomst en franchiseovereenkomst terecht door het hof Arnhem-Leeuwarden was toegewezen aangezien [appellante] vanaf 14 juni 2013 tekort is geschoten in de nakoming van die overeenkomsten.
        
        
      
      
        3.5.2.
        
          Gelet op de voormelde beslissing van de Hoge Raad dient dit hof opnieuw, met inachtneming van alle omstandigheden van het geval en van al hetgeen partijen in dit verband hebben aangevoerd, te beoordelen of het beroep van [appellante] op de exoneratiebedingen in de tussen partijen gesloten (onder)huurovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht (artikel 6:248 lid 2 BW).
          Bij de beoordeling hiervan is – in het licht van het arrest van de Hoge Raad van 29 januari 2019 – allereerst van belang dat bij de toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW terughoudendheid moet worden betracht (marginale toetsing).
          Als uitgangspunt bij het beantwoorden van de vraag of de redelijkheid en billijkheid aan een beroep op een contractueel beding (zoals een exoneratiebeding) in de weg staan heeft verder te gelden dat de toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW afhankelijk is van tal van omstandigheden, zoals de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt, de maatschappelijke positie en de onderlinge verhouding van partijen, de wijze waarop het beding tot stand is gekomen, de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest en (bij exoneratiebedingen) de zwaarte van de schuld (ter zake van het veroorzaken van de desbetreffende schade) , mede in verband met de aard en de ernst van de bij enige gedraging betrokken belangen (HR 25 april 1986, NJ 1986,714).
          Stelplicht en bewijslast ten aanzien van de ten deze relevante omstandigheden rusten in het algemeen op de partij die zich op het bepaalde in artikel 6:248 lid 2 BW beroept.
        
        
      
      
        3.5.3.
        Bij de beoordeling van het hier bedoelde geschilpunt zijn naar het oordeel van het hof de volgende feiten en omstandigheden van belang.
        - Het exoneratiebeding in de (onder)huurovereenkomst (artikel 7 lid d) is weliswaar ruim geformuleerd, maar in de algemene bepalingen, behorend bij de huurovereenkomst, is de exoneratie begrensd ten voordele van [geïntimeerden] , zoals hiervoor weergegeven onder 3.1 sub (vi).
        - De onderhavige overeenkomsten zijn gesloten tussen twee commerciële partijen.
        - De asbestverontreiniging in het winkelpand is vastgesteld in 2007. In januari 2010, dus één jaar voor de ingangsdatum van de overeenkomsten die tussen partijen zijn gesloten, heeft een sanering van de asbestverontreiniging plaatsgevonden. Na deze sanering is door een onafhankelijke deskundige, Find Inspecties & Analyses B.V., een controle uitgevoerd en vervolgens een certificaat afgegeven, met vermelding van de conclusie: "De gemiddelde vezelconcentratie ligt BENEDEN de vrijgavenorm van 0,01 v/ml lucht. Op grond van de resultaten van de visuele inspectie en eventueel het beschreven onderzoek mag de onderzochte ruimte WEL zonder gebruik van persoonlijke beschermingsmiddelen worden betreden."
        Naar het oordeel van het hof mocht [appellante] er op basis van dit certificaat voorshands redelijkerwijs van uitgaan dat het winkelpand geschikt was voor het (met [geïntimeerden] ) overeengekomen gebruik.
        
          
            Nadat de overeenkomsten tussen partijen op 3 januari 2011 waren ingegaan zijn [geïntimeerden] het winkelpand inwendig gaan verbouwen. Die verbouwing is door de Arbeidsinspectie stilgelegd op 5 januari 2011 omdat asbestverontreiniging werd vastgesteld. In opdracht van [appellante] zijn vervolgens de nodige maatregelen genomen. De (vertraagde) opening van de winkel vond plaats op 14 februari 2011. De omzetschade die [geïntimeerden] hadden geleden als gevolg van de verlate opening van de winkel is door [appellante] vergoed. 
          
          
            Omdat tijdens de voormelde saneringswerkzaamheden was gebleken dat nadere maatregelen noodzakelijk waren met het oog op de aanwezigheid van een tweetal asbestverdachte bronnen, heeft [appellante] het initiatief genomen tot het (doen) uitvoeren van de nodige werkzaamheden. De uitvoering van die werkzaamheden heeft geruime tijd op zich laten wachten in verband met overleg tussen partijen over  (kort gezegd) het al dan niet voortzetten door [geïntimeerden] van de exploitatie van de winkel. Uiteindelijk zijn de saneringswerkzaamheden uitgevoerd. Tijdelijke sluiting van de winkel was hiervoor noodzakelijk, dit vanaf oktober 2012. In verband met die sluiting heeft [appellante] [geïntimeerden] financieel gecompenseerd met betaling van een bedrag van € 3.403,17 per week, dit tot aan de ontbindingsdatum 14 juni 2013; daarnaast heeft [appellante] vanaf oktober 2012 de huur van de winkel voor haar rekening genomen. Eind april 2013 waren de saneringswerkzaamheden afgerond, maar hervatting van de exploitatie van de winkel door [geïntimeerden] heeft niet plaatsgevonden omdat partijen het niet eens zijn geworden over de condities waaronder die hervatting zou dienen plaats te vinden. 
          
        
        
      
      
        3.5.4.
        
          
            [geïntimeerden] hebben aangevoerd dat beide partijen weliswaar aangemerkt kunnen worden als commerciële partijen maar dat sprake is van machtsongelijkheid tussen hen, in die zin dat de onderneming van [appellante] een omvangrijke winkelketen omvat, terwijl zij zelf aangemerkt moeten worden als kleine (beginnende) ondernemers. Verder wijzen zij erop dat de algemene bepalingen die bij de huurovereenkomst horen, standaardvoorwaarden van [appellante] zijn, waarover niet tussen partijen is onderhandeld. Volgens [geïntimeerden] heeft [appellante] hen bij het sluiten van de overeenkomsten evenmin gewezen op het bestaan van de exoneratiebedingen. Na het aantreffen van de asbestverontreiniging is er aanvankelijk door [appellante] ook geen beroep gedaan op de exoneratiebedingen; integendeel: [appellante] is schadevergoeding gaan betalen.
          
            [geïntimeerden] hebben voorts aangevoerd dat [appellante] zich bewust moet zijn geweest van het risico dat ook na de sanering van de asbestverontreiniging die in 2007 was aangetroffen, in de toekomst nog asbest in het gehuurde aangetroffen zou kunnen worden, dit mede in het licht van de vaststellingsovereenkomst die [appellante] in 2007 na de ontdekking van de asbestverontreiniging had gesloten met de voormalige en de huidige eigenaren van het pand, Schoon en VastNed. Volgens [geïntimeerden] is verder van belang dat [appellante] de schadevergoeding die zij aan [geïntimeerden] heeft betaald, respectievelijk nog moet betalen, kan verhalen op de (voormalige) eigenaar van het winkelpand.
        
        
      
      
        3.5.5.
        Het hof is van oordeel dat, in het licht van de feiten en omstandigheden die hiervoor onder 3.5.3 zijn genoemd, bezien in samenhang met de uitgangspunten die onder 3.5.2 zijn vermeld, [geïntimeerden] hun stelling dat het beroep van [appellante] op de exoneratiebedingen in de tussen partijen gesloten (onder)huurovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht, onvoldoende hebben onderbouwd. De feiten en omstandigheden die hiervoor onder 3.5.4 zijn genoemd kunnen in dit verband niet als een toereikende onderbouwing worden aangemerkt.
        
      
      
        3.5.6.
        Het voorgaande heeft tot gevolg dat de beslissing van de kantonrechter, voor zover inhoudende dat [appellante] de schade moet vergoeden die het gevolg is van de aanwezigheid  (tijdens de duur van de tussen partijen gesloten (onder)huurovereenkomst) van asbestverontreiniging in het gehuurde, niet in stand kan blijven. De vordering van [geïntimeerden] is in zoverre niet toewijsbaar.
        
      
      
        3.5.7.
        
          De vordering van [geïntimeerden] heeft niet alleen betrekking op vergoeding van de schade als gevolg van de aanwezigheid van asbestverontreiniging in het gehuurde, maar ook op vergoeding van de schade die het gevolg is van de ten onrechte ontbinding van de tussen hen gesloten overeenkomsten door [appellante] per 14 juni 2013.
          In haar memorie na verwijzing voert [appellante] als verweer tegen dit onderdeel van de vordering van [geïntimeerden] aan dat de door haar bedongen exoneratie mede betrekking heeft op de door [geïntimeerden] gestelde schade als gevolg van de ontbinding van de overeenkomsten per 14 juni 2013.
        
        
      
      
        3.5.8.
        
          Naar het oordeel van het hof kan dit verweer van [appellante] niet worden aanvaard. Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft geoordeeld (in rechtsoverweging 5.8 van het arrest van 29 oktober 2019): “Zoals hiervoor is overwogen berusten de vorderingen van [geïntimeerden] op twee grondslagen. Voor zover de grondslag is schade door onterechte ontbinding, zien de ingeroepen exoneraties daarop niet en dient de daardoor veroorzaakte schade te worden vergoed. Dit geldt evenzeer voor zover sprake is van schade in de franchiseovereenkomst waarin geen exoneratie is opgenomen.”
          Tegen dit oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden is niet opgekomen in cassatie; om die reden dient er ook thans van uit te worden gegaan dat de exoneratie waar [appellante] zich op beroept, geen betrekking heeft op de schade door de ten onrechte ontbinding per 14 juni 2013.
        
        
      
      
        3.5.9.
        De huur- en de franchiseovereenkomst hadden een looptijd tot 31 december 2016. Zoals in het voorgaande is overwogen zijn de overeenkomsten ten onrechte tussentijds – op 14 juni 2013 – door [appellante] ontbonden. Naar het oordeel van het hof volgt hieruit dat voldoende aannemelijk is dat [geïntimeerden] schade hebben geleden als gevolg van tekortschieten in de nakoming van de overeenkomsten door [appellante] , hetgeen betekent dat (ook thans nog) aan de voorwaarden voor verwijzing naar de schadestaatprocedure is voldaan.
        
      
      
        3.5.10.
        
          
            [appellante] wijst erop dat zij een vordering op [geïntimeerden] heeft, ten bedrage van € 96.657,-, omdat zij een betaling tot dat bedrag heeft verricht aan de Rabobank, dit op grond van een door haar ondertekende terugkoopverklaring (productie 64 bij CvA).
          Verder moet volgens [appellante] rekening worden gehouden met het feit dat zij gedurende de periode van oktober 2012 tot 14 juni 2013 wekelijks een bedrag van € 3.403,71 aan [geïntimeerden] heeft betaald en de door [geïntimeerden] verschuldigde huur in die periode voor haar rekening heeft genomen.
          
            [appellante] heeft er ook nog op gewezen dat de exploitatie van de winkel van [geïntimeerden] in de ruim anderhalf jaar dat de exploitatie heeft geduurd, verlieslatend is geweest.
        
        
      
      
        3.5.11.
        
          Het hof is van oordeel dat, gelet op de vernietiging van de beslissing van de kantonrechter op het punt van de schadevergoeding als gevolg van de asbestverontreiniging in het gehuurde, en mede gelet op het hiervoor onder 3.5.10 weergegeven verweer van [appellante] , door [geïntimeerden] onvoldoende is onderbouwd dat een voorschot van 
          € 200.000,- op de door [appellante] te betalen schadevergoeding, gerechtvaardigd is. Om die reden zal het hof – opnieuw rechtdoende – de beslissing van de kantonrechter op dit punt alsnog vernietigen.
        
        
      
      
        3.5.12.
        Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden. Er zijn door hen echter geen concrete feiten en omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden dan in het voorgaande is vermeld.
        
      
      
        3.6.13.
        
          Het hof zal, met gedeeltelijke vernietiging van het vonnis van de kantonrechter, opnieuw beslissen zoals in de voorgaande overwegingen is vermeld.
          De uitkomst van de procedure geeft het hof aanleiding de kosten van de eerste aanleg en van het principaal hoger beroep deels te compenseren, zoals in het dictum zal worden vermeld.
          Wat de kosten van het incidenteel hoger beroep betreft zal het hof [appellante] veroordelen in de proceskosten conform het liquidatietarief, zoals het hof Arnhem-Leeuwarden heeft gedaan.
        
        
        
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        op het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter Nijmegen d.d. 14 april 2017, behoudens de beslissing die onder 5.1 van het vonnis is vermeld;
    
    
    
      in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      ontbindt de tussen partijen gesloten (onder)huurovereenkomst en franchiseovereenkomst wegens tekortschieten in de nakoming van die overeenkomsten aan de zijde van [appellante] , welk tekortschieten heeft bestaan in de ten onrechte ontbinding van de tussen partijen gesloten overeenkomsten per 14 juni 2013;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] tot vergoeding van de door [geïntimeerden] geleden schade als gevolg van het tekortschieten van [appellante] in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomsten zoals in het voorgaande is omschreven, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] als volgt gedeeltelijk in de kosten van de eerste aanleg en het hoger beroep:
    
    
      
        wat betreft de eerste aanleg: een bedrag van € 43,34 ter zake van dagvaardingskosten, een bedrag van € 466,- ter zake van vast recht en een bedrag van € 1.400,- ter zake van salaris gemachtigde, en compenseert de kosten voor het overige;
      
      
        wat betreft het principaal hoger beroep: een bedrag van € 156,50 voor verschotten en een bedrag van € 1.959,50 voor salaris van de advocaat en compenseert de kosten van het principaal appel voor het overige;
      
      
        wat betreft het incidenteel appel: een bedrag van € 1.959,50 voor salaris van de advocaat;
      
    
    
    
      verklaart de voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, E.J. van Sandick en G.M. Menon en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 februari 2022.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer