ECLI:NL:GHLEE:2008:BG5465, Gerechtshof Leeuwarden, 11-11-2008, 107.002.617/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2008-11-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof constateert dat in de schriftelijk tussen partijen aangegane arbeidsovereenkomst een voldragen boetebeding ontbreekt. Artikel 12, tweede lid, vormt wel een opmaat, doch breekt af waar "dadelijk opeisbare boete" zou worden verwacht, terwijl de hoogte van de boete al in het geheel niet is vermeld.
        Abocall heeft een conceptarbeidsovereenkomst in het geding gebracht waarin zowel een doorlopende, logische tekst van het boetebeding is opgenomen als de hoogte van de boete is vermeld.
        De getuige [getuige 1] heeft verklaard dat er volgens hem iets mis is gegaan bij het kopiëren van de arbeidsovereenkomst en dat tussen partijen was overeengekomen dat geheimhoudingsverplichting en boetebeding zouden gelden. Volgens hem zou, ware de volledige arbeidsovereenkomst gekopieerd, ook die volledige overeenkomst - inclusief het boetebeding - zijn geparafeerd en getekend. [appellant] betwist zulks.
      
      
      Het hof oordeelt, anders dan de rechtbank, dat de bedoelingen van partijen niet doorslaggevend zijn. De wetgever heeft op straffe van nietigheid - ter bescherming van de werknemer - voorgeschreven dat een boetebeding schriftelijk moet zijn aangegaan. Daarvan is in dit geval geen sprake. De mondelinge overeenstemming als door Abocall gesteld en door [appellant] uitdrukkelijk betwist  kan Abocall niet baten. Het hof onderschrijft niet de door de rechtbank toegepaste Haviltex-redenering dat partijen beoogden een schriftelijk boetebeding op te nemen en geacht moeten worden dat ook te hebben gedaan. De door Abocall gestelde kopieerfout komt voor haar rekening. Het boetebeding is uitsluitend in haar belang, Abocall had er voor moeten waken dat alle door haar van belang geachte, voor [appellant] belastende bepalingen in de uiteindelijke definitieve arbeidsovereenkomst stonden vermeld.
      
      De grieven zijn terecht voorgedragen. Het vonnis kan niet in stand blijven.

Arrest d.d. 11 november 2008
      Zaaknummer 107.002.617/01
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats appellant],
      appellant,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. S.A. Roodhof,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Abocall B.V.,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: Abocall,
      advocaat: mr. J.V. van Ophem.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 18 juli 2007 door de rechtbank Assen, sector kanton, locatie Emmen en op 5 september 2007 en 13 februari 2008 door de rechtbank Assen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 22 april 2008 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de vonnissen d.d. 5 september 2007 en 13 februari 2008 met dagvaarding van Abocall tegen de zitting van 1 mei 2008, bij exploot van 28 april 2008 hersteld in 7 mei 2008;
    
    
    De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, tevens bevattende de grieven luidt:
    
    ''[...] bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen de vonnissen door de Rechtbank Assen op 5 september 2007 en 13 februari 2008 onder rolnummer 63285/ HA ZA 07-509 tussen partijen gewezen, en, opnieuw rechtdoende, geïntimeerde in haar oorspronkelijk vorderingen alsnog niet ontvankelijk te verklaren, althans haar die te ontzeggen, met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instantieën.''
    
    Er is mondeling van eis geconcludeerd. Bij de dagvaarding zijn producties overgelegd.
    
    Bij memorie van antwoord is door Abocall verweer gevoerd met als conclusie:
    
    ''[...]de vonnissen van de rechtbank Assen op 5 september 2007 en 13 februari 2008 tussen partijen gewezen te bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties.''
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft acht grieven opgeworpen.
    
    
    De beoordeling
    
    
      Ten aanzien van de feiten
      1. Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.
      1.1. [appellant] is bij besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van Abocall van 16 januari 2006 benoemd tot haar directeur, met ingang van 1 maart 2006. [appellant] was daarvoor werkzaam voor Elf B.V.
      1.2. Tussen partijen is een schriftelijke arbeidsovereenkomst tot stand gekomen.
      De getekende arbeidsovereenkomst bevat 6 geparafeerde pagina's, niet doorlopend genummerd. De pagina nummers 2 en 6 ontbreken.
      1.3. Artikel 12 getiteld Geheimhoudingsbeding, is opgenomen op pagina 6.
      Dit artikel luidt:
      "1. [appellant] erkent dat hem door Abocall geheimhouding is opgelegd van alle bijzonderheden betreffende of verband houdende met het bedrijf van Abocall.
    
    
    2. Het is [appellant] verboden, hetzij gedurende de dienstbetrekking, hetzij na beëindiging hiervan, op enigerlei wijze aan derden direct of indirect, in welke vorm ook en in welker voege ook, enige mededeling te doen van of aangaande enige bijzonderheden Abocall betreffende of daarmede verband houdende, dan wel over de daar werkzame personen, dan wel over de (potentiële) klanten van Abocall, zulks op straffe van verbeurte aan Abocall van een dade -"
    
    
      De volgende pagina, genummer 8, vervolgt met de zinsnede:
      "daartoe bij aangetekende brief of deurwaardersexploot aan Duyvenvoorde Holding B.V. berichten".
    
    
    
      1.4. Tussen Elf BV en de (middellijk) aandeelhouders van Abocall zijn diverse gerechtelijke procedures aanhangig (geweest) bij de rechtbank Den Haag. [appellant] heeft in dat kader op 13 november 2006 een verklaring afgelegd ten overstaan van mr. F.N.W. Dessing, notaris te Den Haag betreffende de werkwijze van Abocall.
      1.5. [appellant] heeft zijn arbeidsovereenkomst met Abocall per 31 december 2006 opgezegd.
    
    
    
      De procedure in eerste aanleg
      2. Abocall heeft in eerste aanleg de betaling van de boete van € 5000,-- alsmede                        € 400,-- wegens buitengerechtelijke kosten gevorderd die volgens haar in de artikel 12 van de arbeidsovereenkomst op overtreding van de geheimhoudingsverplichting was gesteld. Voorts heeft Abocall aanspraak gemaakt op € 400,-- wegens buitengerechtelijke kosten. De vordering was aanvankelijk aanhangig gemaakt bij de sector kanton, locatie Emmen. Nadat de kantonrechter zich onbevoegd had verklaard omdat [appellant] statutair directeur was, heeft de rechtbank Abocall opgedragen te bewijzen dat het door haar ingeroepen boetebeding schriftelijk was overeengekomen in de arbeidsovereenkomst. Bij eindvonnis heeft de rechtbank Abocall in haar bewijs geslaagd geoordeeld en de vordering toegewezen, met uitzondering van de meegevorderde buitengerechtelijke incassokosten.
    
    
    
      Met betrekking tot grief 1
      3. Deze grief richt zich tegen de weergave van de vaststaande feiten in het tussenvonnis van 5 september 2007. Deze grief behoeft geen verdere behandeling nu het hof hiervoor de feiten zelfstandig heeft vastgesteld.
    
    
    
      Met betrekking tot grief 5
      4. In deze grief betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte de door haar gehoorde getuige [getuige] niet heeft aangemerkt als partijgetuige. 
      Het hof overweegt dat [getuige] ten tijde van het getuigenverhoor statutair bestuurder was van B.E.K. Holding B.V., die op haar beurt op dat moment bestuurder was van Abocall. Daarmee is [getuige] aan te merken als partijgetuige in de zin van artikel 164 Rv. Het ijkmoment om vast te stellen of een (gewezen) bestuurder van een rechtspersoon de formele status van partijgetuige heeft, is het moment van het getuigenverhoor (HR 22 december 1995, NJ 1997 22 en 23). Dit betekent dat [getuige] wel moet worden aangemerkt als partijgetuige. De grief is terecht voorgedragen. Of dit [appellant] baat, zal uit het navolgende blijken.
    
    
    
      Met betrekking tot de grieven 2, 6 en 7
      5. Deze grieven betreffen de vraag of tussen partijen een rechtsgeldig boetebeding is overeengekomen. Artikel 7:650 BW, eerste en tweede lid - welke bepalingen van dwingend recht zijn - bepalen dat de werkgever slechts een boete kan stellen op de overtreding van voorschriften van de arbeidsovereenkomst, indien in de arbeidsovereenkomst de voorschriften staan vermeld op overtreding waarvan boete is gesteld en het bedrag van de boete in de arbeidsovereenkomst is vermeld.
    
     
    
      6. Het hof constateert dat in de schriftelijk tussen partijen aangegane arbeidsovereenkomst een voldragen boetebeding ontbreekt. Artikel 12, tweede lid, vormt wel een opmaat, doch breekt af waar "dadelijk opeisbare boete" zou worden verwacht, terwijl de hoogte van de boete al in het geheel niet is vermeld.
      Abocall heeft een conceptarbeidsovereenkomst in het geding gebracht waarin zowel een doorlopende, logische tekst van het boetebeding is opgenomen als de hoogte van de boete is vermeld.
      De getuige [getuige 1] heeft verklaard dat er volgens hem iets mis is gegaan bij het kopiëren van de arbeidsovereenkomst en dat tussen partijen was overeengekomen dat geheimhoudingsverplichting en boetebeding zouden gelden. Volgens hem zou, ware de volledige arbeidsovereenkomst gekopieerd, ook die volledige overeenkomst - inclusief het boetebeding - zijn geparafeerd en getekend. [appellant] betwist zulks.
    
    
    7. Het hof oordeelt, anders dan de rechtbank, dat de bedoelingen van partijen niet doorslaggevend zijn. De wetgever heeft op straffe van nietigheid - ter bescherming van de werknemer - voorgeschreven dat een boetebeding schriftelijk moet zijn aangegaan. Daarvan is in dit geval geen sprake. De mondelinge overeenstemming als door Abocall gesteld en door [appellant] uitdrukkelijk betwist  kan Abocall niet baten. Het hof onderschrijft niet de door de rechtbank toegepaste Haviltex-redenering dat partijen beoogden een schriftelijk boetebeding op te nemen en geacht moeten worden dat ook te hebben gedaan. De door Abocall gestelde kopieerfout komt voor haar rekening. Het boetebeding is uitsluitend in haar belang, Abocall had er voor moeten waken dat alle door haar van belang geachte, voor [appellant] belastende bepalingen in de uiteindelijke definitieve arbeidsovereenkomst stonden vermeld.
    
    8. De grieven zijn terecht voorgedragen. Het vonnis kan niet in stand blijven.
    
    
      Ten aanzien van de overige grieven
      9. Abocall heeft niet, in subsidiaire vorm, aanspraak gemaakt op concrete schadevergoeding voor de schade die zij heeft geleden ten gevolge van de schending van de geheimhoudingsverplichting welke verplichting als zodanig wel rechtsgeldig in de arbeidsovereenkomst is opgenomen. 
      Nu toewijzing van de gevorderde boete vanwege het ontbreken van een schriftelijk aangegaan boetebeding niet mogelijk is, behoeven de overige grieven geen behandeling.
    
    
    
      De slotsom
      10. Het hof zal de vonnissen waarvan beroep vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van Abocall afwijzen, met veroordeling van Abocall in de kosten van de procedure in beide instanties, voor wat het geliquideerde salaris in appel betreft te begroten op 1 punt naar tarief I.
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt de vonnissen waarvan beroep
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    wijst de vorderingen van Abocall af;
    
    
      veroordeelt Abocall in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant]:
      in eerste aanleg op € nihil aan verschotten en € 960,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat (destijds procureur),
      in hoger beroep op € 339,44 aan verschotten en € 632,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
     
    Aldus gewezen door mrs. Kuiper, voorzitter, De Hek en Rowel-van der Linde, raden, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 11 november 2008 in bijzijn van de griffier.