ECLI:NL:RBMNE:2016:3152, Rechtbank Midden-Nederland, 17-06-2016, 414169/KG ZA 16-314
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2016-06-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Meervoudig onderhandse aanbesteding. Afwijzing van de vorderingen, omdat het kort geding niet binnen de contractueel overeengekomen vervaltermijn van 5 kalenderdagen aanhangig is gemaakt. Het beroep op artikel 6:248 lid 2 BW slaagt niet.

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/414169 / KG ZA 16-314
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 17 juni 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        AANNEMERS- EN WEGENBOUWBEDRIJF [A] & ZOON B.V.,
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te Bodegraven,
      eiseres,
      advocaat mr. J. Haest te ‘s-Gravenhage,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE VIANEN,
      zetelend te Vianen,
      gedaagde,
      advocaten mr. I.M. Harms en mr. C.M.C. Wagemakers te Utrecht.
    
    
    
      in welke zaak wenst tussen te komen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [X] & ZOON B.V.,
      
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te Gouda,
      eiseres in het incident primair tot tussenkomst en subsidiair tot voeging,
      advocaat: mr. M.S. Houweling te ‘s-Gravenhage.
    
    
    
      Partijen zullen hierna [A] , de gemeente en [X] worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 25 april 2016
        
        
          de producties van de zijde van [A]
        
        
          de producties van de zijde van de gemeente
        
        
          de incidentele conclusie houdende vordering tot tussenkomst, subsidiair voeging ex artikel 217 Rv.
        
        
          de mondelinge behandeling van 2 juni 2016
        
        
          de pleitnota van [A] met productie
        
        
          de pleitnota van de gemeente
        
        
          de pleitnota van [X] met producties.
        
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [A] heeft, evenals 4 andere partijen, deelgenomen aan een meervoudig onderhandse aanbesteding voor asfalt- en elementonderhoud van de gemeente conform hoofdstuk 7 van het ARW 2012. Als gunningscriterium geldt de laagste prijs.
      
    
    
      2.2.
      
        In paragraaf 11 van het Aanbestedingsdocument is het volgende bepaald:
        
          “11.	VOORNEMEN TOT GUNNING EN RECHTSBESCHERMING
        
        Het (eventuele) voornemen tot gunning zal overeenkomstig hetgeen bepaald is in artikel 7.20.5 ARW 2012 aan alle inschrijvers schriftelijk (via Aanbestedingskalender) kenbaar worden gemaakt.
      
      
      
        De aanbestedende dienst zal in beginsel gedurende een termijn van tenminste 5 kalenderdagen (ingaande de dag na verzending van het voornemen tot gunning via Aanbestedingskalender), geen uitvoering geven aan die beslissing en niet tot ondertekening van de overeenkomst en/of tot opdrachtverlening voor de opdracht overgaan, teneinde inschrijvers gedurende die ‘standstill-termijn’ gelegenheid te bieden een kort geding aanhangig te maken tegen het voornemen tot gunning.
      
      
      
        Een kort geding dient op straffe van verval van rechten binnen de standstill-termijn daadwerkelijk aanhangig te worden gemaakt, hetgeen onder meer betekent dat de betreffende dagvaarding binnen de standstill-termijn aan de opdrachtgever daadwerkelijk betekend dient te worden/zijn.
      
      
      
        De concrete standstill-termijn zal in de brieven met het voornemen tot gunning aan de Inschrijvers bekend worden gemaakt.”
      
      
    
    
      2.3.
      Uit het proces-verbaal van opening d.d. 16 maart 2016 blijkt dat [A] met de laagste prijs heeft ingeschreven en [X] met de op een na laagste prijs. 
      
    
    
      2.4.
      
        [A] heeft haar inschrijving op verzoek van de gemeente nader onderbouwd. 
      
    
    
      2.5.
      
        De gemeente heeft [A] bij brief van 19 april 2016 meegedeeld dat haar inschrijving ongeldig is en dat zij voornemens is de opdracht aan [X] te gunnen. Zij vermeldt in deze brief het volgende:
        “Afrondend bedraagt de “standstill-termijn”, vijf (5) kalenderdagen. Deze termijn vangt aan op de dag na verzendingsdatum (per fax of e-mail) van dit schrijven.”
      
      
    
    
      2.6.
      
        [A] heeft de gemeente vervolgens in kort geding gedagvaard. Zij heeft de dagvaarding op 25 april 2016 aan de gemeente betekend.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      
        De vorderingen van [A]
      
    
    
      3.1.
      
        
          [A] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        
          primair: de gemeente te gebieden, indien zij de opdracht nog wenst te gunnen, aan geen ander dan aan [A] te gunnen;
        
          subsidiair: de gemeente te verbieden de opdracht te gunnen aan [X] ;
        
          meer subsidiair: de gemeente te gebieden de opdracht opnieuw aan te besteden indien zij nog tot gunning daarvan wenst over te gaan;
      
      
      
      
      
        
          zowel primair als (meer) subsidiair: 
      
      - de gemeente te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 250.000,-- indien en voor zover de gemeente in strijd mocht handelen met een van de gevorderde geboden dan wel verboden;
      - de gemeente te veroordelen in de kosten van het geding, vermeerderd met wettelijke rente en de nakosten.
      
    
    
      3.2.
      De gemeente voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
        
          De vorderingen van [X]
        
      
    
    
      3.3.
      
        
          [X] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, om:
        
          primair:
        I.	[X] toe te staan tussen te komen in deze kort geding procedure;
        II.	[A] niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans om haar vorderingen af te wijzen;
        
          subsidiair:
        
          [X] toe te staan zich in deze procedure te voegen aan de zijde van de gemeente en om [A] niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans om haar vorderingen af te wijzen;
        
          primair en subsidiair:
        
          [A] te veroordelen in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente en nakosten.
      
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    In het incident
    
      4.1.
      De primaire incidentele vordering van [X] strekkende tot tussenkomst in het geding tussen [A] en de gemeente is op de wet gegrond. [A] en de gemeente hebben ter zitting te kennen gegeven tegen deze incidentele vordering geen bezwaar te hebben. Deze vordering zal daarom worden toegewezen. De proceskosten in deze incidenten zullen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij haar eigen kosten in het incident zal hebben te dragen.
      
      
        
          In de hoofdzaak
        
      
    
    
      4.2.
      De gemeente en [X] stellen zich primair op het standpunt dat [A] niet-ontvankelijk is in haar vorderingen. Zij voeren hiertoe aan dat op grond van paragraaf 11 van het Aanbestedingsdocument en de brief van 19 april 2016 een standstill-termijn van 5 kalenderdagen gold en dat [A] , op straffe van verval van recht, uiterlijk op zondag 24 april 2016 de kort geding dagvaarding aan de gemeente had moeten laten betekenen. [A] heeft dit echter pas op maandag 25 april 2016 laten doen. 
      
    
    
      4.3.
      
        [A] heeft niet betwist dat de standstill-termijn van 5 kalenderdagen een vervaltermijn inhoudt, in die zin dat een afgewezen inschrijver buiten die termijn geen bezwaar meer kan maken tegen een (voorlopige) gunningsbeslissing. [A] heeft evenmin betwist dat zij deze kort geding procedure één dag na het verstrijken van deze termijn aanhangig heeft gemaakt. 
      
    
    
      4.4.
      
        [A] heeft zich onder verwijzing naar de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 4 februari 2014 (ECLI:NL:RBZWB:2014:1007) op het standpunt gesteld dat aan een afgewezen inschrijver een reële termijn moet worden geboden om tegen de (voorlopige) gunningsbeslissing op te komen. [A] stelt dat een termijn van 5 kalenderdagen te kort was en dat de overschrijding van deze termijn daarom zonder gevolgen dient te blijven. 
      
    
    
      4.5.
      Het gaat hier om een contractueel overeengekomen vervaltermijn. [A] is hieraan in beginsel gebonden, tenzij dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (artikel 6:248 lid 2 BW). Het antwoord op de vraag of redelijkheid en billijkheid aan een beroep op een contractueel beding in de weg staan, hangt af van tal van omstandigheden, zoals de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt, de maatschappelijke positie en de onderlinge verhouding van partijen, de wijze waarop het beding is tot stand gekomen en de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest. In dit verband wordt het volgende overwogen.
      
    
    
      4.6.
      De voorzieningenrechter wijst erop dat de rechter bij de toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW, gelet op de formulering ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’, de nodige terughoudendheid zal moeten betrachten. In deze procedure geldt dit temeer, omdat het hier een aanbestedingsprocedure betreft, waarbij ook de belangen van andere inschrijvers zijn betrokken. De gemeente is gehouden alle inschrijvers gelijk te behandelen en hierbij past het in beginsel niet om ten aanzien van de consequenties die aan overschrijding van de vervaltermijn zijn verbonden, een uitzondering te maken voor [A] . 
      
    
    
      4.7.
      Daarnaast acht de voorzieningenrechter van belang dat in paragraaf 11 van het Aanbestedingsdocument duidelijk wordt vermeld dat een standstill-termijn van ten minste 5 kalenderdagen geldt en dat een kort geding binnen deze termijn op straffe van verval van rechten daadwerkelijk door middel van betekening aan de opdrachtgever aanhangig moet worden gemaakt. Daarbij is aangekondigd dat de concrete standstill-termijn in de brieven met het voornemen tot gunning aan de inschrijvers bekend zal worden gemaakt. Dit laatste is gebeurd in de brief van 19 april 2016, waarin wordt vermeld dat de standstill-termijn 5 kalenderdagen bedraagt en aanvangt op de dag na verzendingsdatum (per fax of e-mail) van dit schrijven. [A] was er dus voorafgaand aan haar inschrijving mee bekend dat de vervaltermijn mogelijk niet meer dan 5 kalenderdagen zou bedragen, maar gesteld noch gebleken is dat zij hierover bij de gemeente heeft geklaagd. Door vervolgens in te schrijven op de aanbesteding, heeft zij met de mogelijke korte duur van deze vervaltermijn ingestemd.  Gelet op de inhoud van de brief van 19 april 2016 had zij voorts als normaal oplettende en behoorlijk geïnformeerde inschrijver moeten begrijpen dat zij uiterlijk op 24 april 2016 een kort geding aanhangig moest maken. 
      
    
    
      4.8.
      Aan [A] kan worden toegegeven dat een vervaltermijn van 5 kalenderdagen om een kort geding aanhangig te maken erg kort is, zeker als twee dagen van deze termijn in het weekend vallen en de Algemene termijnenwet niet van toepassing is, omdat hier geen sprake is van een termijn die voortvloeit uit een wet of een algemene maatregel van bestuur. Dit kan echter niet zonder meer tot de conclusie leiden dat het beroep op een dergelijke vervaltermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hiervoor moet in ieder geval aannemelijk zijn dat het voor [A] , als gevolg van de korte termijn, in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet mogelijk was om uiterlijk op 24 april 2016 de dagvaarding te laten betekenen. Voor zover [A] zich op dit standpunt stelt, heeft zij deze stelling echter niet nader met feiten en omstandigheden onderbouwd. Dit had voor een geslaagd beroep op artikel 6:248 lid 2 BW echter wel op haar weg gelegen.
      
    
    
      4.9.
      Gezien het voorgaande kan het beroep van [A] op artikel 6:248 lid 2 BW niet slagen en zullen de vorderingen [A] wegens overschrijding van de vervaltermijn worden afgewezen.
      
    
    
      4.10.
      
        [A] heeft gevorderd dat de gemeente en [X] in de proceskosten worden veroordeeld, omdat zij haar niet voorafgaand aan de zitting ervoor hebben gewaarschuwd dat zij ter zitting een beroep op overschrijding van de vervaltermijn zouden doen. Op grond van artikel 237 lid 1 Rv. kan de rechter de kosten die nodeloos werden aangewend of veroorzaakt, voor rekening laten van de partij die deze kosten aanwendde of veroorzaakte. De voorzieningenrechter overweegt in dit verband dat niet vaststaat wanneer de gemeente en [X] zich hebben gerealiseerd dat sprake was van overschrijding van de vervaltermijn. Indien hen dit reeds in een vroeg stadium van de procedure bekend was en zij konden vermoeden dat [A] dit over het hoofd zag, dan zouden zij correct hebben gehandeld als zij dit aan [A] hadden gemeld. Dit gaat echter niet zo ver dat er op de gemeente en [X] een verplichting rustte om voorafgaand aan de zitting hun (procedurele) verweren aan [A] kenbaar te maken. Gelet hierop ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om de gemaakte proceskosten als nodeloos aangewend of veroorzaakt voor rekening van de gemeente en [X] te laten. 
      
    
    
      4.11.
      
        [A] zal daarom als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de gemeente en [X] worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van elk van deze partijen worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	619,00
      - salaris advocaat		816,00
      
        Totaal	€ 	1.435,00
        De door de gemeente en [X] over deze proceskosten gevorderde wettelijke rente zal als volgt worden toegewezen.
      
      
    
    
      4.12.
      De nakosten, waarvan de gemeente en [X] betaling hebben gevorderd, en de door de gemeente gevorderde wettelijke rente over de nakosten, zullen op de in de beslissing weergegeven wijze worden toegewezen.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      
        In het incident
      
    
    
      5.1.
      wijst de vordering van [X] tot tussenkomst toe;
      
    
    
      5.2.
      compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
      
      
        
          In de hoofdzaak
        
      
    
    
      5.3.
      wijst de vorderingen van [A] af;
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt [A] in de proceskosten van de gemeente en [X] , die voor elk van hen tot op heden worden begroot op € 1.435,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt [A] , onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door de gemeente volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten van de gemeente, begroot op:
      - € 131,00 aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving,
      - te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening;
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt [A] , onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [X] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten van [X] , begroot op:
      - € 131,00 aan salaris advocaat,
      - te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis;
      
    
    
      5.7.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.M.M. Steenberghe en in het openbaar uitgesproken op 17 juni 2016.
      
    
  
  
    type: MS/4185
    coll: