ECLI:NL:RBGEL:2021:3415, Rechtbank Gelderland, 24-02-2021, C/05/370396 / HZ ZA 20-212
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2021-02-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Art, 37 Faillissementswet. Kan de curator nog nakoming vorderen van een non-concurrentiebeding gelet op het bepaalde in art 37 Fw en de ontbinding van de overeenkomst door de wederpartij?

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Zutphen
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/370396 / HZ ZA 20-212
    
    
    
      
        Vonnis van 24 februari 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        HOAD HOLDING B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres,
      advocaat mr. D.M. van Geel te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.J. Blaak-Looij BA. te Goes.
    
    
    
      Partijen zullen hierna HOAD Holding en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 15 juli 2020
        
        
          akte inbreng aanvullende producties van de zijde van HOAD Holding van 4 november 2020
        
        
          het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 19 november 2020
        
        
          een akte eiswijziging van de zijde van HOAD Holding van 16 december 2020.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Op 18 augustus 2017 is [gedaagde] een franchiseovereenkomst (hierna te noemen: ‘de Franchiseovereenkomst’) aangegaan met ZingerzangersNederland B.V. voorheen handelend onder de naam Key Music Nederland B.V. (hierna te noemen: Key Music) met betrekking tot de bemiddeling bij de verkoop van het assortiment van Key Music, bestaande uit muziekinstrumenten, klank-, licht-, en dj-apparatuur alsmede aanverwante artikelen vanuit een winkelruimte in Apeldoorn.
      
    
    
      2.2.
      
        In art. 8 lid 1 van de Franchiseovereenkomst is een non-concurrentiebeding opgenomen. Dat beding luidt als volgt:
        “Het is Partner verboden om zonder uitdrukkelijk schriftelijke toestemming van Key Music producten die op grond van hun aard of uiteindelijke gebruik gelijk zijn aan concurreren met de Producten of aan de Producten verwante producten of diensten, direct of indirect, als agent, wederverkoper, consultant of in welke rol dan ook aan te bieden of te verkopen, dan wel daarvoor bemiddelingswerkzaamheden te verlenen. Dit verbod blijft van kracht gedurende twee jaren na de beëindiging van deze overeenkomst echter beperkt tot het voormalig verzorgingsgebied en de klantenkring van Partner.” 
      
      
    
    
      2.3.
      
        In lid 5 van artikel 8 van de Franchiseovereenkomst is het volgende bepaald:
        “ In geval van overtreding van hetgeen bepaald in dit artikel 8, zal Partner zonder nadere waarschuwing of ingebrekestelling en zonder dat daartoe rechterlijke tussenkomst is vereist, een direct opeisbare boete aan Key Music betalen van € 5.000,- (zegge: vijfduizend euro) per dag of per keer, zulks ter uitsluitende keuze van Key Music, dat Partner het verbod overtreedt. Het voorgaande is onverminderd het recht van Key Music om naar keuze volledige schadevergoeding te vorderen, dan wel andere rechtsmiddelen in te stellen.”
      
      
    
    
      2.4.
      Door de rechtbank Rotterdam is op 12 juni 2019 surseance van betaling verleend aan Key Music waarbij mr. S.A.H.J. Warringa is benoemd tot bewindvoerder. Op 17 juni 2019 is de surseance van betaling omgezet in een faillissement. Mr. Warringa is aangesteld tot curator. 
      
    
    
      2.5.
      
        
          [gedaagde] heeft de curator van Key Music op 21 juni 2019 een e-mail gestuurd met daarin het volgende:
        “ Vanwege het faillissement komt Key Music haar verplichtingen niet meer na ten aanzien van de gesloten partnerovereenkomst (onder andere ten aanzien van collectieve reclame en promotie-acties en het leveren van producten). Ik verzoek u om aan te geven of u de partnerovereenkomst zult nakomen en wel binnen veertien dagen na vandaag.
        
          Zou u mij een bevestiging van ontvangst willen sturen?”
        
      
      
    
    
      2.6.
      
        De curator heeft de e-mail van [gedaagde] niet beantwoord. Op 9 juli 2019 heeft [gedaagde] nog een e-mail gestuurd aan de curator met daarin het volgende:
        “Ik wil hierbij de partnerovereenkomst ontbinden.
        
          Vanwege het faillissement komt Key Music haar verplichtingen niet meer na ten aanzien van de gesloten partnerovereenkomst (onder andere ten aanzien van collectieve reclame en promotie-acties en het leveren van producten). 
        
        
          Ik heb op vrijdag 21 juni hier een mail naar u over gestuurd en op dinsdag 25 juni is er een aangetekend schrijven uw kant op gegaan die ook op uw kantoor is ontvangen.
        
        
          Ik heb u verzocht om aan te geven of u de partnerovereenkomst zult nakomen en wel binnen veertien dagen.
        
        
          Deze termijn is verstreken. 
        
        
          Ik beschouw de partnerovereenkomst nu dus ook als ontbonden.
        
        
          Ik zal deze mail ook via een aangetekend schrijven bevestigen.”
        
      
      
    
    
      2.7.
      De curator heeft de activa van Key Music op 15 juli 2019 overgedragen aan HOAD Holding.   
      
    
    
      2.8.
      
        Op 15 juli 2019 heeft mr. J. Smael namens de curator een e-mail gestuurd aan de advocaat van [gedaagde] met daarin het volgende:
        
          “Naar nu blijkt heeft uw cliënte, in weerwil van het non concurrentiebeding en de daaraan gekoppelde boete ad € 5.000,-- per dag, gesprekken gevoerd met Bax Music en heeft in het verlengde daarvan besloten vanaf heden onder de “vlag” van Bax, de enige echte concurrent van gefailleerde, verder te gaan. Uw cliënte heeft dit inmiddels ook zelf openbaar gemaakt via social media. (…)
        
      
      
      
        
          Volledigheidshalve benadruk ik u hierbij nogmaals dat het non concurrentiebeding nog altijd van toepassing is. De boete ad € 5.000,-- per dag loopt aldus op dagelijkse basis door nu evident sprake is van een overtreding van de contractuele bepalingen. Uw cliënte weet dit ook nu hij daar op 10 juli jl. nog per e-mail van 12.41 uur op is gewezen.”
      
      
    
    
      2.9.
      
        [gedaagde] heeft op 31 juli 2019 in het Apeldoorns Stadblad aangekondigd dat hij een doorstart zal maken met Bax Music, de belangrijkste concurrent van Key Music. 
      
    
    
      2.10.
      Op 26 november 2019 heeft de curator de vermeende vordering op [gedaagde] uit hoofde van verbeurde boetes bij onderhandse akte gecedeerd aan HOAD Holding. HOAD Holding heeft op 27 november 2019 mededeling gedaan van deze cessie aan [gedaagde] en aanspraak gemaakt op de verbeurde boetes van in totaal € 420.000,00. [gedaagde] heeft geweigerd tot betaling over te gaan. 
      
    
  
  
    
      3De vordering
    
      3.1.
      Op 16 december 2020 is door HOAD Holding een akte eiswijziging ingediend. Daaruit blijkt dat partijen overeenstemming hebben bereikt over dat deel van de vordering van HOAD Holding dat ziet op de nog ontbrekende voorraad en inventaris van Key Music, zodat HOAD Holding dit deel van haar vordering heeft ingetrokken. HOAD Holding vordert, na deze wijziging van eis, dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [gedaagde] zal veroordelen tot betaling aan HOAD Holding van:
      
        
          een bedrag van € 1.365.000,- (+P.M.), zijnde de verbeurde boete wegens het schenden van het non-concurrentiebeding, althans een door de rechter in goede justitie te bepalen bedrag;
        
        
          een bedrag van € 12.790,81, zijnde de kosten van Beslag I, als vergoeding voor de gemaakte kosten, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente over de vergoeding vanaf 21 september 2019 tot aan de dag van de algehele voldoening, althans een in goede justitie te betalen bedrag;
        
        
          een bedrag van € 1.786,64, zijnde de kosten van Beslag II, als vergoeding voor de gemaakte kosten, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente over de vergoeding vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van de algehele voldoening, althans een in goede justitie te betalen bedrag;
        
        
          een bedrag van € 6.775,00 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente over de vergoeding vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van de algehele voldoening;
        
        
          de kosten van deze procedure en de nakosten, één en ander te voldoen binnen zeven dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis en – voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf de achtste dag tot aan de dag van algehele voldoening. 
        
      
      
    
    
      3.2.
      HOAD Holding legt, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de volgende stellingen ten grondslag aan haar vorderingen. [gedaagde] heeft in strijd gehandeld met het in art. 8 lid 1 van de Franchiseovereenkomst opgenomen non-concurrentiebeding door een nieuwe franchiserelatie aan te gaan met Bax, de enige echte concurrent van Key Music. De curator kan nakoming van het non-concurrentiebeding vorderen, nu dit beding een post-contractueel karakter heeft en zijn werking niet verliest door het intreden van het faillissement. [gedaagde] heeft geen gehoor gegeven aan de sommatie van de curator om het handelen in strijd met het non-concurrentiebeding te staken. [gedaagde] is zodoende de in lid 5 beschreven boete bij overtreding van € 5.000,- per dag te rekenen vanaf 31 juli 2019, het moment waarop zij in de media haar samenwerking met Bax bekend heeft gemaakt, verschuldigd geraakt. Artikel 37 Faillissementswet (Fw) maakt dit niet anders. De curator heeft de overeenkomst bovendien impliciet gestand gedaan, zoals bedoeld in art. 37 Fw. De curator heeft zijn vordering op [gedaagde] uit hoofde van verbeurde boetes gecedeerd aan HOAD Holding. HOAD vordert in deze procedure betaling van de verschuldigde boetes van [gedaagde] . 
      
    
    
      3.3.
      HOAD Holding stelt voorts op grond van art. 706 Rv vergoeding van de door haar gemaakte kosten in verband met de gelegde beslagen te kunnen vorderen. 
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
      4.1.
      
        [gedaagde] concludeert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis de vorderingen van HOAD Holding af zal wijzen, door haar in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, danwel door de vorderingen van HOAD Holding ongegrond te verklaren met veroordeling van HOAD Holding in de (na)kosten van de procedure.
      
    
    
      4.2.
      
        [gedaagde] voert, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de volgende verweren aan. [gedaagde] betwist niet dat hij concurrerende activiteiten heeft verricht door een franchiserelatie met Bax Music aan te gaan. Wel betwist [gedaagde] dat hij de contractuele boete verschuldigd is geraakt. De curator heeft de Franchiseovereenkomst desgevraagd niet gestand gedaan. [gedaagde] heeft de Franchiseovereenkomst vervolgens ontbonden. Dat betekent dat de curator ingevolge art. 37 Fw ook geen nakoming kan vorderen van de uit de Franchiseovereenkomst te ontlenen aanspraken. De curator heeft de Franchiseovereenkomst ook niet impliciet gestand gedaan. Dat volgt niet uit de gedragingen van de curator en bovendien is ook de vereiste toestemming van de rechter-commissaris niet verkregen. Tot slot betwist [gedaagde] dat hij gehouden is de beslagkosten van HOAD Holding te voldoen. 
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
      5.1.
      Het debat tussen partijen komt neer op de vraag of de curator nog nakoming kan vorderen van het in artikel 8 lid 1 van de Franchiseovereenkomst opgenomen non-concurrentiebeding, gelet op het bepaalde in art. 37 Fw en de ontbinding door [gedaagde] . 
      
    
    
      5.2.
      Op grond van art. 37 Fw heeft de niet-failliete partij de bevoegdheid om de curator te vragen om binnen een redelijke termijn aan te geven of hij bereid is om de franchiseovereenkomst gestand te doen. Reageert de curator niet tijdig (of positief), dan verliest de curator het recht om tijdens het faillissement nakoming van de franchiseovereenkomst te vorderen. De niet-failliete partij weet dan dat hij, gedurende deze periode, de franchiseovereenkomst niet hoeft na te komen. [gedaagde] heeft de curator op 21 juni 2019 verzocht aan te geven of hij bereid was de Franchiseovereenkomst gestand te doen. De curator heeft op dit verzoek van [gedaagde] niet gereageerd, waarop [gedaagde] op 9 juli 2019 de Franchiseovereenkomst vervolgens heeft ontbonden. 
      
    
    
      5.3.
      De rechtbank zal voorbij gaan aan het betoog van HOAD Holding dat de curator de overeenkomst stilzwijgend gestand heeft gedaan, nu zij dit betoog onvoldoende heeft onderbouwd. Het gestand doen van de overeenkomst door de curator heeft zwaarwegende consequenties, zoals de aanwas van nieuwe boedelvorderingen en een verplichting tot het stellen van zekerheid op de voet van art. 37 lid 2 Fw. Uit de opstelling van de curator mag dan ook niet te lichtzinnig worden aangenomen dat hij daarmee heeft beoogd de overeenkomst gestand te doen. 
      
    
    
      5.4.
      Uit de jurisprudentie volgt dat aanwijzingen dat de gedragingen van de curator duiden op een gestanddoening van de overeenkomst onder meer zouden kunnen zijn, het stellen van zekerheid, voldoening van aan de wederpartij verschuldigde faillissementsvorderingen als boedelvorderingen en het niet in tijd beperken van de voortzetting van de overeenkomst. Van dergelijke aanwijzingen is in de onderhavige situatie niet gebleken. Dat de curator, zoals gesteld door HOAD Holding, de activiteiten van de failliet heeft voortgezet en [gedaagde] steeds heeft geïnformeerd over het feit dat de verplichtingen uit de overeenkomst zouden worden nagekomen en hem op de hoogte heeft gehouden van de ontwikkelingen rondom een mogelijke doorstart is – gelet op de ingrijpende consequenties die gestanddoening met zich meebrengt – naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om vast te kunnen stellen dat de curator de overeenkomst gestand heeft gedaan. Nu de curator de overeenkomst niet gestand heeft gedaan, had [gedaagde] een gegronde reden om de overeenkomst te ontbinden.
      
    
    
      5.5.
      HOAD Holding stelt zich verder nog op het standpunt dat de ontbinding van de Franchiseovereenkomst door [gedaagde] in het onderhavige geval geen effect heeft nu het non-concurrentiebeding nawerking kent en ook na de beëindiging van de overeenkomst rechtskracht heeft. De rechtbank volgt HOAD Holding niet om de navolgende redenen. Even daargelaten of het non-concurrentiebeding ook na een ontbinding werking kan hebben, is het uitgangspunt op basis van art. 37 Fw dat de curator geen nakoming van verbintenissen uit hoofde van de Franchiseovereenkomst kan vorderen indien hij de Franchiseovereenkomst desgevraagd niet gestand doet. De gedachte achter het verlies van de nakomingsvordering is dat indien de curator zich niet binnen de gestelde termijn tot nakoming bereid verklaart, de wederpartij er zeker van behoort te zijn dat zij de door haar verschuldigde prestatie niet meer hoeft te verrichten. In 2016 heeft de Hoge Raad een drietal arresten gewezen over art. 37 Fw, waaruit blijkt dat onder bepaalde omstandigheden een dergelijke uitleg van art. 37 Fw tot een onaanvaardbare uitkomst kan leiden. Uit deze arresten volgt dat art. 37 Fw in die situaties restrictief moet worden uitgelegd. Het gaat dan met name om situaties waarin de curator nakoming wil vorderen van verplichtingen van de wederpartij die de tegenprestatie vormen van de door de gefailleerde vóór datum faillissement verrichte prestaties. Uiteindelijk komt het antwoord op de vraag of art. 37 Fw restrictief moet worden uitgelegd neer op een afweging van de belangen van de curator enerzijds en de belangen van [gedaagde] anderzijds. Dat HOAD Holding zelf belang heeft bij handhaving van het non-concurrentiebeding doet in dit kader niet ter zake. Het gaat immers om de vordering tot nakoming van contractuele bepalingen die de curator op grond van art. 37 Fw heeft. 
      
    
    
      5.6.
      Naar het oordeel van de rechtbank is niet gebleken dat een restrictieve uitleg van art. 37 Fw ook in de onderhavige casus op zijn plaats is. De curator – en nu HOAD Holding – vordert immers geen nakoming van een verplichting van [gedaagde] waar een reeds verrichte prestatie van Key Music tegenover staat. Het belang van de curator bij naleving van het non-concurrentiebeding door [gedaagde] , boedelmaximalisatie, weegt naar het oordeel van de rechtbank bovendien niet op tegen het belang van [gedaagde] . Op het moment dat [gedaagde] de curator een termijn stelde en daarop de Franchiseovereenkomst ontbond, was immers nog niet duidelijk of de activiteiten van Key Music zouden worden voortgezet en of de verplichtingen van Key Music voortvloeiende uit de Franchiseovereenkomst, zouden worden nagekomen. [gedaagde] heeft ter zitting verklaard voor zijn inkomen afhankelijk te zijn van zijn winkel en dat het daarom voor hem van groot belang is om zekerheid te verkrijgen dat de franchisegever haar verplichtingen nakomt. [gedaagde] had er dus alle belang bij duidelijkheid te verkrijgen van de curator, redenen waarom hij de curator een termijn heeft gesteld. [gedaagde] mocht er op vertrouwen dat toen hij de curator verzocht of hij de overeenkomst gestand zou doen en deze niet reageerde en hij de overeenkomst ontbond, hij van zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst bevrijd zou zijn en het hem vrij stond met Bax Music een nieuwe franchiserelatie aan te gaan. 
      
      
        
          Conclusie
        
      
    
    
      5.7.
      Het recht van de curator om nakoming van het non-concurrentiebeding te vorderen van [gedaagde] is door de niet-gestanddoening van de Franchiseovereenkomst en de ontbinding door [gedaagde] komen te vervallen. Dat betekent ook dat [gedaagde] de in art. 8 lid 5 van de Franchiseovereenkomst opgenomen boetes niet verbeurd heeft. De vordering van HOAD Holding zal worden afgewezen. 
      
      
        
          Beslagkosten
        
      
    
    
      5.8.
      HOAD Holding vordert vergoeding van de door haar gemaakte kosten met betrekking tot het door haar gelegde verhaalsbeslag. Nu de rechtbank de vordering van HOAD Holding zal afwijzen, is het beslag daarmee achteraf bezien onnodig geweest. De rechtbank zal de vordering tot betaling van in dit kader gemaakte beslagkosten dan ook afwijzen.
      
    
    
      5.9.
      Dat zelfde geldt ten aanzien van de door HOAD Holding gevorderde vergoeding van de kosten gemaakt met betrekking tot het door haar gelegde beslag tot afgifte. Ook dat beslag is naar het oordeel van de rechtbank onnodig geweest. Op het moment dat HOAD Holding dit beslag legde waren partijen nog volop met elkaar in overleg over de afgifte van de inventaris en voorraad. Uit de door partijen overgelegde correspondentie blijkt dat de administratie die HOAD Holding zelf niet op orde had in dat kader een belangrijke belemmering vormde. Uit de door partijen overgelegde stukken komt bovendien het beeld naar voren dat [gedaagde] zich steeds bereid heeft verklaard mee te willen werken aan de afgifte. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding voor veroordeling van [gedaagde] in deze kosten. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
    
    
      5.10.
      Hoad Holding B.V. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden als volgt begroot:
      
      
        
          griffierecht		€ 1.666,00
        
        
          salaris advocaat		€ 3.541,20 (2,0 punten × tarief € 1.770,60)
        
      
        	  € 5.207,20
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De rechtbank
    
    
      6.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt in HOAD Holding de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 5.207,20, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met van ingang van de dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt HOAD Holding in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat HOAD Holding niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      6.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. S.A.M. Vrendenbarg-Elsbeek, mr. D.T. Boks en mr. M.G.E. ter Hart en in het openbaar uitgesproken op 24 februari 2021.