ECLI:NL:GHSHE:2016:4844, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 01-11-2016, 200 178 335_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-11-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: ontslagvergoeding woningcorporatiebestuurder; omvang; zelf vervulde voorwaarde; tekortkomingen; onvoorziene omstandigheden; onaanvaardbaar

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.178.335/01
    
    
    
      
        arrest van 1 november 2016
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Stichting [Stichting Wonen] Wonen,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      hierna aan te duiden als [Stichting Wonen] ,
      advocaat: mr. P.A.M. Witteveen te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. M.A.M. van Dooren te Breda,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 19 augustus 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 20 mei 2015, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom, gewezen tussen [Stichting Wonen] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 3709353 cv expl 14-7126)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        de memorie van grieven met producties;
      
      
        de memorie van antwoord met producties.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      
        3.1.1.
        
          
            [geïntimeerde] is op 16 februari 1981 in dienst getreden bij (de
          rechtsvoorganger van) [Stichting Wonen] . Per 1 april 2001 is hij benoemd tot directeur-
          bestuurder tegen een loon van laatstelijk € 8.422,00 (inclusief 8% vakantiegeld) bruto per
          maand.
        
        
      
      
        3.1.2.
        
          Bij ontslagbesluit van de Raad van Commissarissen (hierna te noemen: ‘RvC’) van
          
            [Stichting Wonen] d.d. 4 september 2014 is [geïntimeerde] ontslagen per april 2015. [geïntimeerde] was toen 57 jaar oud. Bij dit besluit is tevens bepaald dat [geïntimeerde] vrijgesteld zal zijn van werk gedurende de opzegtermijn en dat aan [geïntimeerde] niet de overeengekomen ontslagvergoeding wordt betaald nu deze in strijd is met de Wet Normering Topinkomens (hierna: ‘WNT).
        
        
      
      
        3.1.3.
        In de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] staat onder artikel 19 genaamd 
        
        
          
            ‘onregelmatige beëindiging en vergoeding’:
          
        
        
        
          1. Indien werkgever te eniger tijd tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst overgaat 
        
          
            anders dan in het geval van ontslag op staande voet wegens een onverwijld
          
          
            medegedeeld dringende reden in de zin van het Burgerlijk Wetboek en anders dan
          
          
            wegens 2 jaar ziekte van de directeur-bestuurder, heeft de directeur-bestuurder jegens
          
          
            werkgever een aanspraak op een vergoeding als in lid 4 van dit artikel genoemd. 
          
        
        
        
          2. Onder beëindiging in het voorgaande lid wordt niet begrepen het van rechtswege eindigen van de dienstbetrekking, maar wel mede begrepen een door de bevoegde rechter uitgesproken ontbinding wegens gewichtige redenen in de zin van het Burgerlijk Wetboek, indien die ontbinding wordt uitgesproken op grond van een verandering in omstandigheden als bedoeld in artikel 7:685 Burgerlijke Wetboek, en deze verandering van omstandigheden niet of niet uitsluitend aan de directeur-bestuurder zijn te verwijten.
        
        
        
          4. De vergoeding als bedoeld in lid 1 zal worden vastgesteld conform de alsdan
        
        
          
            geldende kantonrechtersformule. waarbij als correctiefactor C, het cijfer 2 zal gelden.
          
          
            In deze vergoeding is niet begrepen een bedrag aan eventuele kosten voor outplacement.
          
        
        
      
      
        3.1.4.
        
          In artikel 3.7 lid 1 van de WNT, welke wet op de rechtsverhouding tussen partijen van toepassing is, is bepaald dat partijen geen uitkeringen overeenkomen wegens beëindiging van het dienstverband die -verkort weergegeven- meer bedragen dan 
          € 75.000,00.
        
        
      
      
        3.1.5.
        In de overgangsbepalingen bij de WNT is in artikel 7.3 lid 6 bepaald: 
        
        
          
            ‘een beding in afwijking van (...) artikel 3.7 eerste lid, is, indien het beding is overeengekomen voorafgaand aan de inwerkingtreding van deze wet, (...) toegestaan voor ten hoogste vier jaar na inwerkingtreding van deze wet (...).‘.
          
        
        
      
      
        3.1.6.
        De WNT is in werking getreden per 1 januari 2013.
        
      
      
        3.2.1.
        
          In de onderhavige procedure vordert [geïntimeerde] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
          
            [Stichting Wonen] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 589.604,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 april 2015 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [Stichting Wonen] in de proceskosten.
        
      
      
        3.2.2.
        
          Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat, nu zijn arbeidsovereenkomst door het ontslagbesluit van de RvC per 1 april 2015 is
          geëindigd, hij aanspraak maakt op de ontslagvergoeding, zoals
          overeengekomen in artikel 19 lid 4 van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst.
          Uitgaande van zijn bruto maandloon van € 8.422,00 (inclusief 8% vakantiegeld), een
          dienstverband van 34 jaren en factor C=2. komt dit neer op een bedrag van € 589.604,00
          bruto.
        
        
      
      
        3.3.1.
        
          [Stichting Wonen] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten
      
      
        3.3.2.
        
          
            [Stichting Wonen] voert aan dat [geïntimeerde] geen aanspraak op de geclaimde ontslagvergoeding
          Heeft, Omdat:
          I. de overeengekomen vergoeding in strijd is met de WNT. Op grond van de WNT bestaat
          slechts een verplichting tot betaling van een maximale beëindigingsvergoeding van
          € 75.000.00 bruto;
          II. er niet voldaan is aan de eisen voor de contractuele beëindigingsvergoeding, aangezien
          het kopje van artikel 19 in de arbeidsovereenkomst luidt: ‘onregelmatige beëindiging en
          vergoeding’. Van een onregelmatige beëindiging is geen sprake. Voorts is de
          contractuele vergoeding vanwege de verwijtbaarheid aan de kant van [geïntimeerde] niet
          verschuldigd;
          III. in het ontslagbesluit van de RvC d.d. 4 september 2014 de hoogte van de
          beëindigingsvergoeding eenzijdig is gewijzigd in een bedrag van € 75.000,00 bruto,
          welk bedrag reeds aan [geïntimeerde] is betaald zodat [geïntimeerde] niets meer van [Stichting Wonen] te
          vorderen heeft. Voorts is nakoming van de overeengekomen beëindigingsregeling op
          grond van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De in de
          conclusie van antwoord genoemde gewijzigde omstandigheden kunnen tevens worden gekwalificeerd als onvoorziene omstandigheden ex artikel 6:258 BW. Op grond hiervan
          jo artikel 3:12 BW zou de contractuele beëindigingsvergoeding eveneens gewijzigd dan
          wel gematigd moeten worden.
          Voor zover er een hogere vergoeding wordt toegekend dan € 75.000,00 bruto, wijst
          
            [Stichting Wonen] erop dat het loon, dat gedurende de 6 maanden opzegtermijn aan [geïntimeerde] is
          betaald (ad € 46.788,00 bruto), hierop in mindering moet strekken.
        
        
      
    
    
      3.4.
      
        In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde] aanspraak kan maken op de contractueel overeengekomen vergoeding tussen partijen, hetgeen neerkomt op een vergoeding van € 589.604,00. Er is geen rekening gehouden met het bedrag aan salaris dat [geïntimeerde] over de opzegtermijn heeft ontvangen omdat het de RvC van [Stichting Wonen] is geweest die [geïntimeerde] gedurende de opzegtermijn met behoud van loon heeft vrijgesteld van werk. Ter zitting heeft de gemachtigde van [Stichting Wonen] aangegeven dat in april 2015 reeds het bedrag van € 75.000,00 aan [geïntimeerde] is betaald. Alhoewel [geïntimeerde] geen formele eisvermindering heeft ingesteld, heeft zijn gemachtigde instemmend geknikt dat dit bedrag ontvangen is. Voornoemd bedrag is derhalve in mindering gebracht op de overeengekomen vergoeding, zodat een bedrag van € 514.604,00 is toegewezen
        Op grond daarvan heeft de rechtbank [Stichting Wonen] veroordeeld, tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 514.604,00 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 april 2015 tot de voldoening, [Stichting Wonen] in de proceskosten veroordeeld en het meer of anders gevorderde afgewezen.
      
      
    
    
      3.5.
      
        [Stichting Wonen] heeft vijf gronden voor haar hoger beroep aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] en tot terugbetaling € 589.604,00, dan wel € 514.604,00, subsidiair € 488.540,00, meer subsidiair € 235.841,36 en uiterst subsidiair een bedrag door het hof te bepalen, te vermeerderen met wettelijke rente en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties.
      
    
    
      3.6.
      
        [geïntimeerde] concludeert tot ongegrondverklaring van de grieven van [Stichting Wonen] met veroordeling van [Stichting Wonen] in de proceskosten en de nakosten te vermeerderen met wettelijke rente.
      
      
        
          1)	Uitleg contractuele vertrekregeling.
        
      
      
    
    
      3.7.
      
        Volgens [Stichting Wonen] is ten onrechte de vertrekvergoeding gebaseerd op een dienstperiode vanaf 15 februari 1981 en dient te worden uitgegaan van de benoeming van [geïntimeerde] tot bestuurder per 1 april 2001, hetgeen tot een maximale vergoeding van 
        € 353.762,64 zou kunnen leiden.
      
      
    
    
      3.8.
      Het hof overweegt allereerst dat de betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen (Haviltex).
      
    
    
      3.9.
      Hierbij stelt het hof voorop dat uit de tekst van het vierde lid van artikel 19 van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst blijkt dat de beëindigingsvergoeding wordt vastgesteld conform de alsdan geldende kantonrechtersformule. 
      
        3.9.1.
        
          De kantonrechtersformule welke gold ten tijde van het aangaan van de arbeidsovereenkomst in 2001 én welke gold op het moment van de beëindiging van het dienstverband in 2014, kent voor de berekening van het aantal jaren in dienst bij dezelfde werkgever geen onderscheid voor het geval tussen werkgever en werknemer een nieuwe rechtsbetrekking tot stand is gekomen waarop de betreffende CAO niet meer van toepassing is en die een geheel eigen regime kent en het geval waarin dat niet zo is. 
          Gelet op voormelde, voor de vaststelling van de beëindigingsvergoeding van toepassing verklaarde kantonrechtersformule, behoefde, anders dan [Stichting Wonen] aanvoert, in de arbeidsovereenkomst niet nog eens uitdrukkelijk te worden vastgesteld dat het de bedoeling was de dienstjaren vóór de directeurs-bestuurdersbenoeming van [geïntimeerde] mee te nemen voor de vaststelling van de vergoeding. Die laatste bedoeling blijkt immers al door de verwijzing naar de kantonrechtersformule.
        
      
      
        3.9.2.
        De tekst van de arbeidsovereenkomst en de considerans geven, anders dan [Stichting Wonen] aanvoert in 10.3 van haar memorie van grieven (het bestuurderscontract vermeldt niets over preanciënniteit, de considerans vermeldt dat de betreffende cao voor [geïntimeerde] komt te vervallen en dat in de considerans voorts is opgenomen dat partijen de rechtspositie van de directeur-bestuurder nader willen regelen), geen enkele aanwijzing waaruit zou kunnen blijken dat partijen in afwijking van de toepasselijk verklaarde kantonrechtersformule hebben beoogd voor het berekenen van de beëindigingsvergoeding de jaren die [geïntimeerde] voorafgaande aan zijn benoeming als directeur-bestuurder had gewerkt bij [Stichting Wonen] , niet zouden meetellen voor de vaststelling van die vergoeding. 
      
      
        3.9.3.
        
          [Stichting Wonen] brengt nog naar voren, dat het prijsgeven van dienstjaren vóór zijn directeur-bestuurdersbenoeming voor de vaststelling van de beëindigingsvergoeding door [geïntimeerde] . gecompenseerd wordt door de ongebruikelijk hoge vaste correctiefactor bij ontslag (C=2) en een verlengde opzegtermijn tot zes maanden. Uit het enkele feit dat de vergoeding aan de hand van de factor C=2 moest worden vastgesteld volgt niet dat partijen redelijkerwijs mochten verwachten dat dan de dienstjaren vóór de directeur-bestuurdersbenoeming niet zouden meewegen bij de vaststelling van de vergoeding. [Stichting Wonen] heeft ook niet gesteld dat tussen partijen over een zodanige compensatie is gesproken. Evenmin is gesteld dat dit uit correspondentie tussen partijen zou volgen.
      
      
        3.9.4.
        Voorts overweegt het hof dat [Stichting Wonen] overigens geen verklaringen of gedragingen van partijen heeft gesteld waaruit zou kunnen volgen dat tussen partijen als overeengekomen moet worden beschouwd dat de dienstjaren van [geïntimeerde] vóór de benoeming tot directeur-aandeelhouder niet worden meegenomen voor de berekening van de beëindigingsvergoeding.
      
      
        3.9.5.
        Ten slotte ligt de door [Stichting Wonen] voorgestane uitleg van de vertrekregeling niet voor de hand omdat die zou betekenen dat ingeval van ontslag per 1 april 2002 de A-factor in de kantonrechtersformule 1 zou zijn in plaats van 21, hetgeen zeer ongunstig voor [geïntimeerde] zou zijn. Er zijn geen althans onvoldoende concrete aanknopingspunten voor het oordeel dat [geïntimeerde] dit moest begrijpen en [Stichting Wonen] dat mocht verwachten.
      
      
        3.9.6.
        
          Het hof concludeert op grond van het voorgaande dat [Stichting Wonen] niet voldoende feiten of omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan geconcludeerd zou kunnen worden dat tussen partijen is overeengekomen dat de dienstjaren van [geïntimeerde] vóór de benoeming tot directeur-bestuurder voor de vaststelling van de beëindigingsvergoeding niet zouden meetellen.
          Deze beroepsgrond faalt.
        
        
      
    
    
      3.10.
      
        [Stichting Wonen] concludeert voorts dat de contractuele vergoeding niet verschuldigd is aangezien er geen sprake is van verandering van omstandigheden die niet of niet uitsluitend aan [geïntimeerde] te wijten zijn.
      
    
    
      3.11.
      Voormelde conclusie volgt naar het oordeel van het hof met toepassing van de Haviltex-maatstaf niet uit artikel 19 lid 1 en 2 van de arbeidsovereenkomst, in samenhang bezien, zoals [Stichting Wonen] betoogt.
      
        3.11.1.
        
          In het eerste lid wordt bepaald dat [geïntimeerde] aanspraak heeft op een vergoeding indien [Stichting Wonen] tot beëindiging overgaat. 
          Op voormeld recht op vergoeding van [geïntimeerde] wordt in lid 1 een uitzondering gemaakt in het geval van ontslag op staande voet wegens een dringende reden en ontslag wegens twee jaar ziekte. 
          In lid 2 wordt als uitzondering op het recht van [geïntimeerde] op vergoeding opgenomen beëindiging van rechtswege. 
          Voorts wordt in lid 2 aangegeven dat onder beëindiging in lid 1, dat wil zeggen een beëindiging door [Stichting Wonen] , mede wordt begrepen een door de rechter uitgesproken ontbinding wegens gewichtige redenen op grond van een verandering in omstandigheden welke niet of niet uitsluitend aan [geïntimeerde] zijn te verwijten. 
          Uit het voorgaande volgt dat recht op vergoeding bestaat indien [Stichting Wonen] de arbeidsovereenkomst beëindigt of indien de rechter de arbeidsovereenkomst ontbindt en die ontbinding niet of niet uitsluitend aan [geïntimeerde] is te verwijten. Dat partijen twee situaties zijn overeengekomen waarbij in beginsel recht op vergoeding bestaat, namelijk bij beëindiging door [Stichting Wonen] en bij niet of niet uitsluitend aan [geïntimeerde] te verwijten ontbinding door de rechter, brengt niet mee dat aan de tweede situatie betekenis kan worden ontleend voor de eerste situatie. Die situaties verschillen namelijk wezenlijk van elkaar, namelijk een eenzijdige beëindiging door [Stichting Wonen] waaraan geen rechterlijke toetsing voorafgaat en een  beëindiging op verzoek van een partij die door de rechter wordt getoetst en uitgesproken. 
        
      
      
        3.11.2.
        
          [Stichting Wonen] heeft voorts geen verklaringen of gedragingen van partijen gesteld waaruit zou kunnen volgen dat tussen partijen als overeengekomen moet worden beschouwd dat ook ingeval van beëindiging door [Stichting Wonen] geen vergoeding is verschuldigd aan [geïntimeerde] indien (niet geoordeeld kan worden dat) die beëindiging niet of niet uitsluitend aan [geïntimeerde] is te verwijten.
      
      
        3.11.3.
        
          Gelet op het voorafgaande heeft [Stichting Wonen] haar stelling onvoldoende onderbouwd, dat het de bedoeling van partijen is geweest om ook in geval van een situatie die onvoldoende ernstig is voor ontslag op staande voet maar aan [geïntimeerde] is te verwijten, geen vergoeding met toepassing van correctiefactor C=2 toe te kennen. 
          Ook deze beroepsgrond faalt.
        
        
        
          
            2)	Teweegbrengen vertrekvergoeding door [geïntimeerde] .
          
        
        
      
    
    
      3.12.
      
        [Stichting Wonen] voert aan dat [geïntimeerde] het ontslag heeft “uitgelokt” en daarmee de contractuele vertrekregeling heeft doen “triggeren”. Artikel 6:23 BW verzet zich er tegen dat [geïntimeerde] profiteert van zijn kwalijke handelswijze. De voorwaarde op grond waarvan [geïntimeerde] aanspraak maakt op de contractuele vertrekvergoeding, te weten het door de RvC gegeven ontslag, heeft als niet vervuld te gelden.
      
    
    
      3.13.
      In artikel 6:23 tweede lid BW is bepaald dat wanneer de partij die bij de vervulling belang had, deze heeft teweeggebracht, de voorwaarde als niet vervuld geldt, indien redelijkheid en billijkheid dit verlangen.
      
        3.13.1.
        
          
            [Stichting Wonen] voert ter onderbouwing van haar voormeld standpunt aan dat [geïntimeerde] haar twee maanden aan het lijntje heeft gehouden, namelijk vanaf 6 juni 2014, toen [geïntimeerde] wist dat de RvC hem niet wilde aanhouden als bestuurder, tot het op 6 september 2014 gegeven ontslag door de RvC. De urgentie liet de RvC geen andere mogelijkheid dan [geïntimeerde] op 4 september 2014 in allerijl te ontslaan, aldus [Stichting Wonen] . 
          Voormelde urgentie omschrijft [Stichting Wonen] als nijpende dossiers, zoals de door de accountant geconstateerde tekortkomingen in de interne controle en de fusiebesprekingen met Brabantse Waard. [Stichting Wonen] heeft echter niet gesteld dat die urgentie niet of in beduidend mindere mate aanwezig was op 6 juni 2014. Daardoor heeft [Stichting Wonen] onvoldoende onderbouwd dat het tijdsverloop van twee maanden haar in een wezenlijk nadeliger positie heeft gebracht door het door haar gestelde gedrag van [geïntimeerde] . [Stichting Wonen] heeft dus onvoldoende gesteld om tot de conclusie te kunnen komen dat [geïntimeerde] de vervulling van de voorwaarde, te weten beëindiging van dienstverband door [Stichting Wonen] , teweeg heeft gebracht. Hieruit volgt dat artikel 6:23 tweede lid BW in dit geval niet kan worden toegepast.
          Deze beroepsgrond wordt derhalve verworpen.
        
        
        
          
            3)	Toerekenbare tekortkoming of ongerechtvaardigde verrijking.
          
        
        
      
    
    
      3.14.
      
        [Stichting Wonen] concludeert dat de contractuele vertrekregeling in strijd is met diverse (sectorale) codes en regelgeving. Zij maakt [geïntimeerde] de navolgende verwijten:
      a. a) [geïntimeerde] heeft de RvC nooit geïnformeerd over de contractuele vertrekregeling en daarmee heeft hij de RvC de kans ontnomen actie te ondernemen en de contractuele vertrekregeling aan te passen.
      b) [geïntimeerde] heeft in weerwil van zijn taakstelling nagelaten de contractuele vertrekregeling aan te passen en in lijn te brengen met de (sectorale) codes en regelgeving, waaronder de Sectorbrede beloningscode Bestuurders Woningcorporaties, hierna: ‘SBBW’ (één vast jaarsalaris).
      c) [geïntimeerde] heeft de RvC nooit geïnformeerd over de op hem van toepassing zijnde (sectorale) codes en regelgeving, waarmee hij de RvC de kans heeft ontnomen onderzoek te doen naar de situatie bij [Stichting Wonen] en de contractuele vertrekregeling aan te passen.
      
      
        3.15.1.
        
          Ter zake van het verwijt onder a) heeft [Stichting Wonen] niets gesteld waaruit zou kunnen blijken dat [geïntimeerde] eerder dan het hierna vermelde gesprek op 4 juli 2014 wist of had kunnen weten dat (de RvC van) [Stichting Wonen] niets wist van de beëindigingsregeling in het arbeidscontract van [geïntimeerde] . 
          Uit het verslag van het gesprek van 4 juli 2014 (productie 39 bij memorie van grieven) blijkt dat is afgesproken dat [geïntimeerde] zijn arbeidscontract ruim vóór 11 juli 2014 aan mevrouw [betrokkene] van de RvC stuurt. [Stichting Wonen] heeft niet gesteld dat [geïntimeerde] zich niet aan deze afspraak heeft gehouden. 
          Tenslotte blijkt uit het besluit van de RvC van 4 september 2014 dat [Stichting Wonen] , gezien de zinsnede dat de overeengekomen ontslagvergoeding niet werd betaald, wist van die vergoeding in de arbeidsovereenkomst (productie 41 bij memorie van grieven). Het aan [geïntimeerde] onder a) gemaakte verwijt heeft [Stichting Wonen] dan ook niet voldoende onderbouwd.
          Afgezien van het voorgaande, overweegt het hof voorts dat de RvC, welke gezien artikel 6 lid 1 van de statuten van [Stichting Wonen] de bestuurders benoemt, schorst en ontslaat, geacht moet worden op de hoogte te zijn van de rechtspositie van de directeur-bestuurder. Ook op deze grond gaat het door [Stichting Wonen] gemaakte verwijt aan [geïntimeerde] niet op.
        
      
      
        3.15.2.
        Ter zake van het verwijt onder b) merkt het hof op dat twee regelingen waar [Stichting Wonen] zich op beroept adviezen zijn, te weten Advies van de Commissie Arbeidsvoorwaarden Statutair Directeur Woningcorporaties, herziene versie april 2006 (productie 45 bij memorie van grieven) en het rapport van de Adviescommissie rechtspositie politieke ambtsdragers met de titel: “Ontslagvergoedingen, gebruik en normering” van mei 2009 (productie 46 bij memorie van grieven). [Stichting Wonen] heeft niets gesteld over de mate waarin in de branche gevolg werd gegeven aan deze adviezen ten tijde van het uitbrengen van die adviezen tot de inwerkingtreding van de SBBW (productie 47 bij memorie van grieven) in die zin dat reeds overeengekomen ontslagvergoedingen zijn aangepast. Gelet hierop heeft [Stichting Wonen] onvoldoende aangevoerd om te kunnen oordelen dat het niet in lijn brengen van de vertrekvergoeding met voormelde adviezen verwijtbaar was.
      
      
        3.15.3.
        
          Met de SBBW werd in juni 2010 ingestemd door de leden van de Vereniging van toezichthouders in woningcorporaties en het Directeurencontact. In die code wordt bepaald dat, indien de overeenkomst met een bestuurder eindigt op initiatief van de rechtspersoon of door handelen dat voor rekening en risico van de rechtspersoon dient te komen, de bestuurder recht heeft op een vergoeding van maximaal de som van éénmaal het laatstgenoten vast jaarinkomen en dat een vertrekregeling niet wordt toegepast indien beëindiging in overwegende mate is te wijten aan de bestuurder. Voorts is daarin opgenomen dat de regeling gaat gelden voor nieuwe benoemingen en dat aansluiting wordt gezocht bij uitgangspunten van het wetsvoorstel normering uit publieke middelen gefinancierde beloning topfunctionarissen (WNT). Tenslotte merkt het hof op dat in genoemde code is bepaald dat, wanneer een bestaand contract afwijkt van de nieuwe code, RvC en bestuurder met elkaar in overleg treden om te bespreken of het contract aangepast moet worden, waarbij van beide partijen wordt verwacht dat zij handelen vanuit het besef van hun maatschappelijke positie en voorbeeldfunctie. Uit het voorgaande blijkt dat de code als uitgangspunt heeft dat bestaande, van de code afwijkende vertrekregelingen worden gerespecteerd. 
          Voorts beroept [Stichting Wonen] zich op het bestuursreglement [Stichting Wonen] Wonen (productie 14 bij inleidende dagvaarding). Ingevolge artikel 13 van dat reglement is [Stichting Wonen] verplicht de Governance Code Woning corporaties 2011 toe te passen. In het onderdeel van de code dat door [Stichting Wonen] is overgelegd (productie 48 bij memorie van grieven) is opgenomen dat corporaties en hun toezichthouders hebben afgesproken dat zij afwijkingen op het punt van de sectorbrede beloningscode bestuurders niet wenselijk vinden en dat deze normen moeten worden toegepast. [Stichting Wonen] heeft evenwel niet onderbouwd hoe deze bepaling zich verhoudt tot bestaande contracten. 
          Voorts is niet gesteld dat (de RvC van) [Stichting Wonen] enig initiatief heeft genomen om te komen tot een andere vertrekregeling dan tussen partijen overeengekomen. De totstandkoming van de code zou voor (de RvC van) [Stichting Wonen] toch aanleiding moeten zijn geweest de rechtspositie van haar directeur-bestuurder te onderzoeken en na te gaan of het contract in overeenstemming met de code moest worden gebracht. Dit brengt mee dat indien [geïntimeerde] een verwijt zou moeten worden gemaakt van het niet zoeken van het overleg over zijn vertrekregeling, [Stichting Wonen] haar eigen rol hierin niet heeft meegewogen. 
          Tenslotte heeft [Stichting Wonen] niet gesteld dat zo’n overleg, indien dat er zou zijn geweest, tot een aanpassing in de door haar thans gewenste zin zou hebben geleid. 
        
      
      
        3.15.4.
        Uit het voorgaande volgt dat deze beroepsgrond faalt omdat [Stichting Wonen] niet voldoende heeft gesteld om te kunnen concluderen dat aan [geïntimeerde] verwijten te maken zijn.
      
      
        3.15.5.
        Daarnaast merkt het hof op dat [Stichting Wonen] weliswaar stelt dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming en ongerechtvaardigde verrijking aan de kant van [geïntimeerde] , maar dat zij geen beroep op verrekening met een eventueel door [geïntimeerde] op grond daarvan verschuldigde schadevergoeding heeft gedaan of een tegenvordering (eis in reconventie in eerste aanleg) heeft ingesteld. Evenmin beroept zij zich op opschorting. Ook (partiële) ontbinding of nietigheid/vernietigbaarheid van de arbeidsovereenkomst is niet aan de orde. Reeds daarom kan deze beroepsgrond voor zover die strekt tot afwering van de onderhavige vordering tot nakoming van [geïntimeerde] niet slagen.
        
        
          
            4)	Onvoorziene omstandigheden.
          
        
        
      
    
    
      3.16.
      
        [Stichting Wonen] brengt naar voren dat ten tijde van het aangaan van het bestuurderscontract geen enkele normering gold ten aanzien van (contractuele) vertrekvergoedingen van bestuurders van woningcorporaties. Tevens hadden de schandalen waarmee de sector de daaropvolgende jaren zou worden opgeschrikt zich nog niet voorgedaan. Partijen hadden destijds op geen enkele wijze kunnen voorzien dat de contractuele vertrekregeling gebaseerd op een correctiefactor 2 later op geen enkele wijze meer te rechtvaardigen zou zijn en dat de maatschappelijke opvattingen op dit punt zo radicaal zouden wijzigen. Onder voormelde omstandigheden en mede gelet op de kwalijke rol die [geïntimeerde] heeft gespeeld bij het ongewijzigd blijven van de contractuele vertrekregeling kan [geïntimeerde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de contractuele vertrekregeling verlangen.
      
        3.17.1.
        In artikel 6:258 lid 1 BW is bepaald dat de rechter op verlangen van een van partijen de gevolgen van een overeenkomst kan wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk kan ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten.						               3.17.2.	Zoals hierboven is overwogen heeft [Stichting Wonen] onvoldoende gesteld om	te kunnen concluderen dat aan [geïntimeerde] verwijten te maken zijn zoals door [Stichting Wonen] naar voren gebracht.
      
      
        3.17.3.
        Wat de door [Stichting Wonen] gestelde radicaal gewijzigde maatschappelijke opvattingen betreft, heeft [Stichting Wonen] ook dit aspect onvoldoende onderbouwd. Immers de WNT, welke per 1 januari 2013 in werking is getreden, kent ter zake van bestaande vertrekvergoedingen een overgangstermijn van vier jaar na voormelde inwerkingtreding (artikel 7.3 lid 6 in verband met 3.7 lid 1 WNT). De ten tijde van het ontslagbesluit geldende wet, welke wet geacht mag worden te zijn gebaseerd op de maatschappelijke opvattingen, stond derhalve een vergoeding als overeengekomen in artikel 19 van de arbeidsovereenkomst toe. 		       
      
      
        3.17.4.
        
          In elk geval is het hof van oordeel dat de door [Stichting Wonen] gestelde omstandigheden onvoldoende zijn om te kwalificeren als onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat [geïntimeerde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Deze beroepsgrond wordt dus eveneens verworpen omdat daarvoor onvoldoende is aangevoerd door [Stichting Wonen] .
          
            5)	Naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
          
        
      
    
    
      3.18.
      
        Tenslotte werpt [Stichting Wonen] op dat de feiten en omstandigheden uitkering van de contractuele vertrekregeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken.
        Hierbij wijst zij op (i) de buitenproportionele hoogte van de vertrekvergoeding, (ii) het langjarige disfunctioneren van [geïntimeerde] , zijn onwillige houding jegens de RvC, de verbetermogelijkheden die hem zijn geboden, (iii) het traineren van [geïntimeerde] en de noodzaak voor de RvC [geïntimeerde] direct te ontslaan toen bleek dat [geïntimeerde] de RvC maandenlang aan het lijntje had gehouden, (iv) het nalaten van [geïntimeerde] de vertrekregeling aan te passen aan de verscherpte normering en het falen de RvC van de vertrekregeling en de verscherpte normering op de hoogte te stellen en (v) de gewijzigde tijden waarin een contractuele vertrekregeling als die destijds met [geïntimeerde] is overeengekomen ondenkbaar is.
      
      
      
        3.19.1.
        Zoals hiervoor overwogen heeft [Stichting Wonen] onvoldoende gesteld om tot de conclusie te kunnen komen dat [geïntimeerde] heeft getraineerd en de RvC aan het lijntje heeft gehouden, dat [geïntimeerde] kan worden verweten dat hij heeft nagelaten de vertrekregeling aan te passen, dat hij de RvC niet op de hoogte heeft gesteld van de verscherpte normering en dat in deze tijden nakoming van de vertrekregeling ondenkbaar is.
      
      
        3.19.2.
        Ook is de enkele stelling van [Stichting Wonen] , dat de hoogte van de vertrekvergoeding – welke overigens geen netto bedrag betreft – buitenproportioneel is, onvoldoende. [Stichting Wonen] wijdt immers geen enkele overweging aan de tijd waarin en de omstandigheden waaronder de vertrekregeling met [geïntimeerde] op 6 november 2001 is overeengekomen.
      
      
        3.19.3.
        
          
            [Stichting Wonen] heeft in dit verband gewezen op het langjarige disfunctioneren van [geïntimeerde] , zijn onwillige houding jegens de RvC en de verbetermogelijkheden die [geïntimeerde] tevergeefs zijn geboden. [geïntimeerde] heeft dit gemotiveerd betwist.
          Ter onderbouwing van haar voormelde stelling heeft [Stichting Wonen] zich beroepen op de evaluaties van het functioneren van [geïntimeerde] (productie 20 en 24 bij conclusie van antwoord), de “Onderzoekrapportage [Stichting Wonen] Wonen in 2013” van de heer [expert] , gedagtekend 30 oktober 2013 (productie 34 bij memorie van grieven), de Managementletter 2012 van accountant [accountant] (productie 31 bij memorie van grieven) en de Managementletter 2013 van [accountant] (productie 36 bij memorie van grieven). In deze stukken leest het hof echter geen langjarig disfunctioneren, onwillige houding en vergeefse verbetertrajecten. [geïntimeerde] heeft in dit verband onbestreden gesteld dat de financiële positie van [Stichting Wonen] gezond is en dat per 31 december 2013 het eigen vermogen van [Stichting Wonen] € 85.600.000,- bedroeg (inleidende dagvaarding nr. 16). 
          Gelet op het voorgaande heeft [Stichting Wonen] , tegenover de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] , onvoldoende onderbouwd om te kunnen concluderen dat [geïntimeerde] op het moment van het ontslagbesluit van 4 september 2014 langjarig disfunctioneerde. In de gegeven omstandigheden kan het hof niet tot het oordeel komen, met inachtneming van de bij de beoordeling daarvan in acht te nemen terughoudendheid, dat het beroep van [geïntimeerde] op de contractuele vertrekregeling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarbij heeft het hof mede in aanmerking genomen het door de kantonrechter aangehaalde adagium pacta sunt servanda (rov. 3.4 van het vonnis waarvan beroep), dat wil zeggen dat afspraken behoren te worden nagekomen.
          Ook deze beroepsgrond wordt daarom verworpen.
        
        
        
          
            Bewijsaanbod.
          
        
        
      
    
    
      3.20.
      Het door [Stichting Wonen] gedane bewijsaanbod wordt als niet ter zake dienend gepasseerd.
      
      
        
          Slotsom.
        
      
      
    
    
      3.21.
      Nu geen van de door [Stichting Wonen] aangevoerde beroepsgronden slaagt, wordt het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.
      
      
        
          Proceskosten.
        
      
      
    
    
      3.22.
      
        Het hof zal [Stichting Wonen] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen.
        De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op € 1.615,- griffierecht en voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief € 3.895,- (memorie van antwoord=1 punt x tarief VII: € 3.895,-). Ook de gevorderde nakosten zijn toewijsbaar.
        De door [geïntimeerde] gevorderde wettelijke rente over de proceskostenveroordeling zal op de na te melden wijze worden toegewezen.
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [Stichting Wonen] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 1.615,- aan griffierecht en op € 3.895,- aan salaris advocaat en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van betekening van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en J.P. de Haan en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 november 2016.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer
    
    
    