ECLI:NL:GHARL:2022:10971, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 20-12-2022, 200.307.665
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2022-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 3:317 BW; stuiting van de verjaring.
        Mail aan indirect bestuurder van de schuldenaar moet gezien de feiten en omstandigheden worden gezien als voldoende duidelijke waarschuwing dat nog aanspraak wordt gemaakt op betaling van de openstaande overnamesom.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.307.665
      zaaknummer rechtbank 376926 
    
    
    
      
        arrest van 20 december 2022 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
    
      
        Think-S B.V.
      
      die is gevestigd in Voorthuizen (gemeente Barneveld)
      die hoger beroep heeft ingesteld 
      en bij de rechtbank optrad als eiseres
      hierna: Think-S  
      advocaat: mr. F.J.M. Kobossen
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde1]
    
      die woont in [woonplaats1]  
      
        2. Atechpro B.V.
      
      die is gevestigd in Barneveld
      en bij de rechtbank optraden als gedaagden
      hierna: samen Atechpro c.s. en ieder afzonderlijk [geïntimeerde1] en Atechpro 
      advocaat: mr. H.J. Ligtenbarg
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1.
      Think-S heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, op 11 augustus 2021 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: 
      
        
          de dagvaarding in hoger beroep 
        
        
          de memorie van grieven (met productie)
        
        
          de memorie van antwoord (met producties)
        
        
          een akte van Think-S.
        
      
      
      
        Hierna heeft Atechpro c.s. het hof gevraagd arrest te wijzen. 
      
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1.
      Think-S heeft een onderneming gericht op installatietechniek en is de rechtsopvolger van Intechpro B.V. (hierna: Intechpro). [geïntimeerde1] was als werknemer in dienst bij Intechpro en Intechpro en [geïntimeerde1] hebben op enig moment in het kader van een zakelijk verschil van inzicht een vaststellingsovereenkomst gesloten waarbij een deel van de bedrijfsactiviteiten van Intechpro door [geïntimeerde1] is overgenomen en ondergebracht in aanvankelijk zijn eenmanszaak en later Atechpro. Deze overname werd gefinancierd door middel van aflossing van een debiteurenvordering van € 11.772,37 en een geldlening van € 42.096, beide te betalen aan (de rechtsopvolger) Think-S in verschillende maandelijkse termijnen. Er zijn tussentijds geen maandelijkse aflossingen gedaan. Over de (financiële) afwikkeling van deze overname hebben de partijen een geschil gekregen. 
      
    
    
      2.2.
      Think-S heeft bij de rechtbank gevorderd dat Atechpro c.s. wordt veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag van € 53.868,37 te vermeerderen met rente en kosten. 
      
    
    
      2.3.
      De rechtbank heeft deze vordering afgewezen omdat deze was verjaard. De bedoeling van het hoger beroep is dat de afgewezen vordering alsnog wordt toegewezen. 
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      3.1.
      
        De vraag die voorligt is wie de contractspartij is en of de openstaande hoofdsom moet worden betaald dan wel de vordering is verjaard of door verrekening teniet is gegaan. 
        Het hof zal beslissen dat de vordering van Think-S tot betaling van de overname som op basis van de vaststellingsovereenkomst kan worden toegewezen jegens Atechpro omdat de verjaring ervan tijdig is gestuit. Dit oordeel baseert het hof op de volgende overwegingen.
      
      
      
        
          Contractspartij Atechpro 
        
      
      
    
    
      3.2.
      Think-S heeft aanvankelijk zowel [geïntimeerde1] als Atechpro gedagvaard. In de op 21 november 2012 gesloten vaststellingsovereenkomst (hierna: de overeenkomst) staan als contractspartijen vermeld: [geïntimeerde1] in persoon en in zijn hoedanigheid van eigenaar van de eenmanszaak Atechpro, en Intechpro (de rechtsvoorgangster van Think-S). Het standpunt van Atechpro c.s. is dat deze overeenkomst, in ieder geval wat betreft de verplichtingen waarvan Think-S nakoming vordert, is aangegaan door Atechpro B.V. in oprichting en daarna is bekrachtigd door Atechpro, zodat zij inmiddels de contractspartij is en [geïntimeerde1] niet meer. 
      
    
    
      3.3
      Ten tijde van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst was Atechpro B.V. i.o. al (sinds 1 oktober 2012) ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel. Op 29 mei 2013 is deze vennootschap opgericht als Atechpro B.V. Tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank heeft de heer [naam1] , directeur van Think-S, bevestigd dat hij wist dat [geïntimeerde1] een B.V. zou gaan oprichten om de werkzaamheden in onder te brengen. Verder heeft mr. Schulting namens Think-S in een brief van 22 mei 2013 gericht aan “Atechpro B.V. i.o. t.a.v. dhr. [naam2] en dhr. [geïntimeerde1] ” meegedeeld dat de verplichtingen uit de overeenkomst van Atechpro zijn overgegaan op Atechpro B.V. i.o. en dat ondanks aanmaningen niets is betaald, zodat op grond van de overeenkomst sprake is van verzuim waardoor de hoofdsom plus de contractuele rente ineens opeisbaar is, waarbij Atechpro B.V. i.o. is gesommeerd tot betaling. Daarop heeft de toenmalige advocaat van Atechpro c.s., mr. Stikkelbroeck, namens Atechpro c.s. bij brief van 12 juni 2013 gereageerd dat Atechpro inmiddels is opgericht en dat zij de overeenkomst heeft bekrachtigd, zodat Intechpro en Atechpro partij zijn bij de overeenkomst en niet langer [geïntimeerde1] in privé. Ten slotte heeft mr. Schulting op 6 januari 2020 een aanmaningsbrief gestuurd, geadresseerd aan Atechpro. Deze omstandigheden in onderlinge samenhang bezien rechtvaardigen de conclusie dat Atechpro na bekrachtiging de contractspartij is geworden die de verplichtingen uit de overeenkomst moest nakomen. Dat betekent bovendien dat [geïntimeerde1] niet meer in privé contractspartij was en daarom door Think-S niet kan worden aangesproken op de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst waarvan Think-S nu nakoming vordert. Daarmee ligt de vordering jegens [geïntimeerde1] voor afwijzing gereed.
      
    
    
      3.4
      Atechpro c.s. voert nog aan dat Think-S stelt dat zij uitsluitend van [geïntimeerde1] iets te vorderen zou hebben en dat zij verder geen grondslag heeft aangevoerd op grond waarvan zij Atechpro aanspreekt, zodat de vordering op grond daarvan moet worden afgewezen. In de dagvaarding heeft Think-S gesteld dat Atechpro in mei 2013 als rechtsopvolger van de eenmanszaak is opgericht en daarom eveneens is gedagvaard voor het geval de rechtbank overweegt dat Atechpro “te verbinden is met enige betalingsverplichting aan Think-S”. Vervolgens blijkt uit de overgelegde stukken dat namens Think-S aan de heren [naam2] en [geïntimeerde1] is meegedeeld dat de verplichtingen uit de overeenkomst zijn overgegaan op Atechpro B.V. i.o. De rechtbank heeft zich in het vonnis verder niet uitgelaten over wie er contractspartij is. In de memorie van grieven is aangegeven dat de geïntimeerden, namelijk [geïntimeerde1] en Atechpro, gezamenlijk als “Groot” zullen worden aangeduid. Het hof wordt geacht de memorie van grieven welwillend te lezen en daaruit volgt - in samenhang met de stukken uit de eerste aanleg - voldoende, nu er op verschillende momenten zowel over [geïntimeerde1] als over de indirect bestuurders en Atechpro wordt gesproken, dat het de kennelijke bedoeling van de advocaat van Think-S in zijn processtukken is om [geïntimeerde1] dan wel (subsidiair) de vennootschap als rechtsopvolger van de eenmanszaak voor de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst aan te spreken. 
      
      
        
          Opeisbaarheid van de vorderingen
        
      
      
    
    
      3.5
      Think-S heeft zich op het standpunt gesteld dat haar vorderingen uit de overeenkomst niet zijn verjaard omdat er een nieuwe afspraak is gemaakt, die is vastgelegd op 27 juni 2013 in een mail van [naam1] aan het advocatenkantoor van mr. Stikkelbroeck, waardoor een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen. De opeisbaarheid van de vorderingen zou op grond van die nieuwe afspraken pas op 31 december 2019 zijn. Verder stelt zij dat als niet kan worden uitgegaan van deze afspraak maar van de oorspronkelijke opeisbaarheidstermijn, de verjaring daarvan tijdig is gestuit door de mail van [naam1] aan de heer [naam2] van 16 december 2016.
      
    
    
      3.6
      Het hof ziet aanleiding om eerst de stuiting van de verjaring te bespreken en in dat kader te beoordelen wanneer de vordering opeisbaar is geworden. Op grond van de overeenkomst moesten er zowel op de debiteurenvordering als op de geldlening maandelijks aflossingen worden gedaan. Tussen de partijen is niet in geschil dat Atechpro niets ter aflossing op de verschillende onderdelen van de vordering heeft voldaan. Op grond van de artikelen 3.5 en 3.6 van de overeenkomst treedt verzuim in door het verlopen van een betalingstermijn zonder dat is betaald en is in dat geval de hoofdsom of het restant daarvan terstond en zonder ingebrekestelling opeisbaar. Onder verwijzing naar de overwegingen van de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.4 en 4.5 van het bestreden vonnis, die het hof overneemt en tot de zijne maakt, is het hof van oordeel dat ervan moet worden uit gegaan dat  de gehele vordering (in elk geval) per 1 september 2013 opeisbaar was. Bovendien geldt dat de eerste betalingsverplichting in verband met de debiteurenportefeuille op 1 maart 2013 opeisbaar werd. 
      
    
    
      3.7
      Atechpro c.s. heeft zich op het standpunt gesteld dat van stuiting geen sprake is omdat er in de mail van 16 december 2016 slechts wordt geschreven: “ik zou het bijzonder op prijs stellen als ik van u mag vernemen wanneer ik de betaling kan verwachten”. Dit is volgens haar geen voldoende duidelijke waarschuwing dat het recht op nakoming wordt voorbehouden en verder heeft deze mail Atechpro c.s. niet bereikt. De mail is schijnbaar gezonden naar het privé mailadres van de heer [naam2] , maar om haar werking te hebben had Think-S de mail aan het zakelijk mailadres van Atechpro moeten sturen.
      
      
        
          Rechtsgeldige stuiting
        
      
      
    
    
      3.8
      Bij de beoordeling of deze mededeling voldoet aan de eisen van een rechtsgeldige stuiting zoals bepaald in artikel 3:317 lid 1 BW moet niet alleen worden gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling is gedaan en de overige omstandigheden van het geval. Op grond van vaste rechtspraak moet ondubbelzinnig zoals bedoeld in artikel  3:317 BW niet te strikt worden uitgelegd. De mededeling moet een voldoende duidelijke waarschuwing aan Atechpro inhouden, zodat zij daaruit kan opmaken dat zij rekening moeten houden met de mogelijkheid dat de vordering nog geldend wordt gemaakt door Think-S. 
      
      
        3.8.1
        De vraag die in dat kader ook voorligt is of de mail is gericht aan Atechpro. In dit geval is de mail gestuurd aan een van de twee indirect bestuurders van de vennootschap, de heer [naam2] . Atechpro c.s. heeft niet betwist dat [naam2] de e-mail heeft ontvangen. Voor een stuitingsbrief is niet vereist dat de gezamenlijk bevoegde bestuurders allebei zo’n brief ontvangen. Ook in het geval de stuiting is gericht aan één van de (indirect) bestuurders is dat voldoende om te concluderen dat de stuiting de vennootschap heeft bereikt, omdat ervan uit mag worden gegaan dat de (indirect) bestuurder de vennootschap daarvan op de hoogte stelt. Het feit dat deze mail aan het privé e-mailadres van deze bestuurder is gestuurd, maakt dat niet anders.
        
      
      
        3.8.2
        Uit de inhoud van de mail blijkt verder ondubbelzinnig dat Think-S nog steeds aanspraak maakt op betaling op grond van het contract van de overname van een deel van de bedrijfsactiviteiten van Intechpro door Atechpro. Het feit dat [naam1] deze mail heeft verstuurd vanuit een mailadres van Dijkma Electronics BV maakt dat niet anders, nu uit het onderwerp van de mail voldoende duidelijk blijkt op welke betaling [naam1] aanspraak blijft maken. Het onderwerp van de mail luidt: “betaling inzake overname contract t [geïntimeerde1] / atechpro”. In de mail zelf schrijft [naam1] aan de indirect bestuurder van Atechpro: “Ik heb contact opgenomen met Atechpro om te horen wanneer ik de eerste of een complete betaling kan verwachten, maar volgens de medewerker was u en dhr. [geïntimeerde1] niet in de mogelijkheid om mij te woord te staan. Ik zou het bijzonder op prijs stellen als ik van u mag vernemen wanneer ik de betaling kan verwachten.” Het gaat daarbij (gezien het vermelde onderwerp) voldoende duidelijk om de betaling van de overname zoals geregeld in de overeenkomst van 12 november 2012. Er is ook niet gesteld of anderszins gebleken dat er een overname uit een ander contract met (een vennootschap van) [naam1] , zoals bijvoorbeeld Dijkma Electronics BV bestond, op grond waarvan betaling zou kunnen worden verzocht en waaruit eventueel enige verwarring zou kunnen ontstaan. 
        
        
          
            Geen gerechtvaardigd vertrouwen
          
        
        
      
      
        3.8.3
        Onder deze omstandigheden is het een voldoende duidelijke waarschuwing en kon Atechpro c.s. er niet van uitgaan dat Think-S zou hebben berust in het beroep op verrekening dat namens Atechpro c.s. is gedaan door haar advocaat in zijn brief van 12 juni 2013, waarin aanspraak wordt gemaakt op een grotere tegenvordering op grond van gestelde wanprestatie. Atechpro c.s. heeft nog aangevoerd dat de verrekening ook blijkt uit het feit dat de vordering niet meer in de jaarrekening van Think-S van 2018 voorkomt. Het bestaan van de vordering wordt echter niet bepaald door het al dan niet verwerken in de jaarcijfers van een onderneming. Daarvoor kunnen verschillende redenen zijn, bijvoorbeeld omdat de vordering moeilijk inbaar is. Het in de jaarrekening voorkomen is wel een aanwijzing voor het (nog) bestaan van de vordering en het feit dat deze vordering in 2018 mogelijk al als moeilijk inbaar was afgeboekt, is in lijn met het uitgangspunt dat deze vordering reeds in 2013 opeisbaar was maar nog niet voldaan. Het is hoe dan ook onvoldoende voor Atechpro om daaruit een gerechtvaardigd vertrouwen te mogen ontlenen dat Think-S haar verlies had genomen en “de strijdbijl had begraven”.
        
      
      
        3.8.4
        Het hof is daarom van oordeel dat - in het licht van de stellingen van partijen en de overlegde stukken - deze mail van 16 december 2016 voldoet aan de eisen voor een rechtsgeldige stuiting. Uitgaande van de opeisbaarheid van de vordering per maart 2013 (zie 3.6), is er met deze mail van 16 december 2016 en vervolgens door de namens Think-S aangetekend verzonden ingebrekestelling van 29 november 2019 tijdig aanspraak gemaakt op betaling, zodat de verjaringstermijn van vijf jaar nog niet was verstreken. Tot slot is tegen de hoogte van de vordering en de daarover gevorderde rente verder inhoudelijk geen verweer gevoerd, zodat het bedrag van € 53.868,37 met de daarover gevorderde rente voor toewijzing gereed ligt. 
        
        
          
            Geen verrekening
          
        
        
      
    
    
      3.9
      Atechpro c.s. heeft nog een beroep op verrekening gedaan met haar tegenvordering op grond van schadevergoeding wegens het niet juist nakomen van de overeenkomst, welke schadevergoeding niet op een bepaalde hoofdsom is gesteld, maar waarvan alleen is gezegd dat deze uit bepaalde onderdelen bestaat en zeker meer dan de vordering van Think-S bedraagt. Nu deze vordering door Atechpro c.s. niet bij de rechtbank in reconventie is ingesteld en deze vordering niet voldoende concreet is gemaakt en niet (zonder nadere bewijslevering) eenvoudig is vast te stellen, komt deze op grond van artikel 6:136 BW niet voor verrekening in deze procedure in aanmerking.
      
      
        
          De conclusie
        
      
      
    
    
      3.10
      Het hoger beroep ten aanzien van Atechpro slaagt en het hoger beroep ten aanzien van [geïntimeerde1] slaagt niet.  
      
    
    
      3.9
      Omdat Atechpro in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Atechpro tot betaling van de proceskosten zowel in hoger beroep als bij de rechtbank veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak.
      
    
    
      3.10
      De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      4.1.
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland zittingsplaats Arnhem van 11 augustus 2021 en beslist: 
      
      
        wijst de vordering tegen [geïntimeerde1] af,
      
      
      
        veroordeelt Atechpro B.V. tot betaling van € 53.868,37 te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 11.772,37 en de contractuele rente van 4,5% over een bedrag van € 42.096 steeds vanaf 1 januari 2020 tot aan de dag der algehele voldoening, 
      
      
    
    
      4.2.
      
        veroordeelt Atechpro tot betaling van de volgende proceskosten van Think-S tot aan de uitspraak van de rechtbank:
        € 2.042 aan griffierecht
        € 83,38 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan Atechpro
        € 2.228 aan salaris van de advocaat van Think-S (2 procespunten x tarief IV)
      
      
      
        en tot betaling van de volgende proceskosten van Think-S in hoger beroep: 
      
      
      
        € 2.135 aan griffierecht
        € 98,52 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan Atechpro
        € 2.031 aan salaris van de advocaat van Think-S (1 procespunt x appeltarief IV)
      
      
    
    
      4.3.
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      4.4.
      wijst af wat verder is gevorderd.
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. D.M.I. De Waele, R.W.E. van Leuken en G.P. Oosterhoff, en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 december 2022. 
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
     Hoge Raad 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1112 (https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2016:1112), Hoge Raad 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2741 (https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2015:2741) en Hoge Raad 4 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1489 (https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:HR:2019:1489)
  
  
    HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.