ECLI:NL:GHLEE:2011:BQ8655, Gerechtshof Leeuwarden, 21-06-2011, 24-002093-10
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2011-06-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Vrijspraak.
        Controle in het kader van Mobiel Toezicht Vreemdelingen (artikel 51 Vreemdelingenwet en paragraaf A3/2.4 Vreemdelingencirculaire) is onrechtmatig. Bewijsuitsluiting. Overig wettig en overtuigend bewijs ontbreekt.

Gerechtshof Leeuwarden
      Sector strafrecht
    
    
    
      Parketnummer:	24-002093-10 
      Uitspraak d.d.:	21 juni 2011
      TEGENSPRAAK
    
    
    
    
      Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken
      gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Groningen van 23 juni 2010 in de strafzaak tegen
    
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] op [1964], 
      wonende te [woonplaats], [adres].
    
    
    
    Het hoger beroep
    
    De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 7 juni 2011 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal, strekkende tot veroordeling van verdachte terzake het haar tenlastegelegde tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. 
    
    Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen namens verdachte door haar raadsvrouw, mr. J. van Koesveld, naar voren is gebracht.
    
    
    Het vonnis waarvan beroep
    
    Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere bewijsbeslissing komt en daarom opnieuw rechtdoen.
    
    
    De tenlastelegging
    
    Aan verdachte is tenlastegelegd dat:
    
    zij op of omstreeks 09 mei 2009 te [plaats] opzettelijk gebruik heeft gemaakt van een niet op haar naam gesteld reisdocument, te weten een paspoort op naam van [naam].
    
    Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
    
    
    Vrijspraak
    
    Aan verdachte is - kort gezegd - tenlastegelegd dat zij op 9 mei 2009 opzettelijk gebruik heeft gemaakt van een niet op haar naam gesteld reisdocument.
    
    
      Op 9 mei 2009 wordt door personeel van de Koninklijke Marechaussee op de Rijksweg A7 te Nieuweschans een controle gehouden in het kader van Mobiel Toezicht Vreemdelingen en in het bijzonder ter bestrijding van illegale immigratie, zoals vermeld in hoofdstuk A3, 2.2.3 van de Vreemdelingencirculaire. 
      Hierbij wordt een touringcar van het vervoersbedrijf [bedrijf], voorzien van een Duits kenteken, die de Duits-Nederlandse grens ter hoogte van Nieuweschans in Nederlandse richting passeerde, naar een controleplaats gedirigeerd teneinde de inzittenden van de bus staande te kunnen houden. 
      Verdachte, inzittende van de bus, wordt door verbalisanten staande gehouden en overhandigd haar paspoort en haar verblijfsvergunning. Beiden staan op naam van [naam]. Verbalisanten constateren dat de foto op het paspoort en de verblijfsvergunning geen gelijkenis vertoont met de staandegehouden persoon en verdachte wordt aangehouden op verdenking van het reizen met een niet op haar naam gesteld reisdocument. Verdachte erkent dat zij gereisd heeft met een niet op haar naam gesteld reisdocument. 
    
    
    De raadsvrouw van verdachte heeft zich ter terechtzitting van het hof op het standpunt gesteld dat haar cliënte vrijgesproken dient te worden van het haar tenlastegelegde. De raadsvrouw heeft hiertoe aangevoerd dat de controle die de Marechaussee in het kader van Mobiel Toezicht, geregeld in paragraaf A3/2.3.3. van de Vreemdelingencirculaire (hierna Vc 2000), heeft uitgevoerd in strijd is met de Schengengrenscode, en derhalve onrechtmatig is. Het daaruit verkregen bewijsmateriaal is, aldus de raadsvrouw, onrechtmatig verkregen hetgeen dient te leiden tot bewijsuitsluiting. Overig wettig en overtuigend bewijs om tot een bewezenverklaring te komen ontbreekt aldus de raadsvrouw. De raadsvrouw heeft in dit kader verwezen naar de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: De Afdeling) d.d. 28 december 2010 (LJN BP0427) alsmede de vonnissen van de rechtbank Roermond d.d. 19 april 2011 (LJN BQ2974) en 4 maart 2011 (BP7040). 
    
    
      Het hof overweegt hieromtrent als volgt. 
      Ingevolge artikel 67, tweede lid van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, zorgt de Unie ervoor dat aan de binnengrenzen geen personencontroles worden uitgevoerd. Ingevolge artikel 77, eerste lid, ontwikkelt de Unie een beleid dat tot doel heeft personencontrole bij de overschrijding van binnengrenzen te voorkomen. Ter uitvoering van deze bepaling is er op 15 maart 2006 Verordening 562/2006, de zogenaamde Schengengrenscode, tot stand gekomen. Artikel 20 daarvan bepaalt dat binnengrenzen op iedere plaats kunnen worden overschreden zonder dat personen worden gecontroleerd. Ingevolge artikel 21 zijn andersoortige controles wel toegestaan, mits deze niet hetzelfde effect hebben als grenscontroles.
    
    
    
      Ingevolge artikel 50 en 51 van de Vw 2000, zijn ambtenaren belast met grensbewaking en toezicht op vreemdelingen, bevoegd om ter bestrijding van illegaal verblijf na grensoverschrijding personen staande te houden ter vaststelling van hun identiteit, nationaliteit en verblijfsrechtelijke positie, respectievelijk voertuigen te controleren waarvan op grond van feiten en omstandigheden naar objectieve maatstaven gemeten een redelijk vermoeden bestaat dat het illegale vreemdelingen vervoert.
      Het Mobiel Toezicht Vreemdelingen is uitgewerkt in de Vreemdelingencirculaire 2000 (hierna: Vc 2000), paragraaf A3/2.4. Artikel 50, zesde lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw 2000), biedt de formele grondslag voor deze regeling. 
    
    
    
      Het Europese Hof van Justitie van de Europese Unie heeft in zijn arrest van 22 juni 2010 
      (C-188/10 en C-189-10 (Melki & Abdelli)) overwogen dat een controle in het kader van  Mobiel Toezicht Vreemdelingen op autowegen binnen een tevoren vastgestelde grenszone kan bijdragen aan de conclusie dat deze controle hetzelfde effect heeft als de - verboden - grenscontrole. Het Europese Hof van Justitie heeft overwogen dat een nationaal wettelijke regeling op grond waarvan een controlebevoegdheid wordt uitgeoefend, om strijd met de Schengengrenscode te voorkomen, dient te voorzien in het noodzakelijke kader voor het uitoefenen van die bevoegdheid. Dit om te waarborgen dat de uitoefening ervan niet hetzelfde effect als een grenscontrole kan hebben. 
    
    
    In zijn beslissing van 28 december 2010 (LJN BP0427) heeft de Afdeling Bestuurs-rechtspraak van de Raad van State (hierna: De Afdeling) geoordeeld dat artikel 50 Vw 2000 en paragraaf A3/2.4 van de Vc 2000 niet voldoen aan de door het Europese Hof van Justitie in voornoemde arresten verlangde waarborgen. De Afdeling heeft overwogen dat de regelgeving betreffende deze controles, te weten de Vreemdelingencirculaire, niet neergelegd is in een wettelijke bepaling maar in beleidsregels. De regeling bevat voorts geen instructies over de wijze van uitvoering van de controles, de intensiteit en frequentie. De Afdeling heeft overwogen dat paragraaf A/3, 2.4 van de Vc 2000, niet voorkomt dat de controle feitelijk hetzelfde effect heeft als een verboden grenscontrole. De wijze van uitoefening van Mobiel Toezicht Vreemdelingen dient aldus de Afdeling niet alleen in een wettelijk voorschrift te worden vastgelegd, maar de bestaande regeling dient ook te worden aangepast.
    
    Het hof overweegt dat de overweging van De Afdeling ten aanzien van artikel 50 (oud artikel 48) van de Vw 2000 ook geldt voor artikel 51 (oud artikel 49). Deze bepaling wordt immers, blijkens de Memorie van Toelichting ( Kamerstukken II, 1998-1999, 26 732, nr. 32, p. 57), als een aanvulling op artikel 50 gezien om ook de controle van vervoermiddelen mogelijk te maken.
    
    Het hof stelt voorop dat de regelgeving betreffende het Mobiel Toezicht Vreemdelingen niet is neergelegd in wettelijke bepalingen, maar in beleidsregels. Beleidsregels zijn ingevolge artikel 1:3, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht geen wettelijke voorschriften. 
    
    Het hof is, op grond van het vorenstaande, in onderling verband en samenhang bezien van oordeel dat de controle die in onderhavige zaak is uitgevoerd ingevolge paragraaf A3/2.4 van de Vc 2000, niet voldoet aan de door het Europese Hof van Justitie van de EG verlangde wettelijke waarborg en derhalve onrechtmatig is. Het hof merkt hierbij op dat de regeling ook overigens niet voldoet aan de door het Europese Hof van Justitie verlangde  waarborgen nu deze regeling geen instructies bevat over de wijze van uitvoering van de controles, de intensiteit en frequentie, en aldus niet voorkomt dat de controle feitelijk hetzelfde effect heeft als een verboden grenscontrole.
    
    
      Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de controle onrechtmatig heeft plaatsgevonden. Deze normschending is een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering en is onherstelbaar.
      Het hof ziet zich gesteld voor de vraag welke consequentie aan dit vormverzuim verbonden dient te worden. 
      Nu het bewijs tegen verdachte is verkregen als onmiddellijk gevolg van de onrechtmatige controle, moet dit worden uitgesloten van de bewijsvoering. Nu overig wettig en overtuigend bewijs ontbreekt, dient verdachte van het haar tenlastegelegde te worden vrijgesproken. 
    
    
    
    BESLISSING
    
    Het hof,
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
    
    Verklaart niet bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.
    
    
    
      Aldus gewezen door
      mr. H. Heins, voorzitter,
      mr. O. Anjewierden en mr. J.A. Wiarda, raadsheren,
      in tegenwoordigheid van mr. L.W. van Campen, griffier,
      en op 21 juni 2011 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
    
    
    mr. Anjewierden en mr. Wiarda zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.