ECLI:NL:RBOVE:2022:3768, Rechtbank Overijssel, 13-12-2022, 9727845 \ CV EXPL  22-511
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2022-12-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: De kantonrechter vindt dat de werknemer niet – met een beroep op het wettelijke vermoeden van artikel 7:610b BW – met terugwerkende kracht alsnog extra loon kan vorderen over een periode in het verleden, voor welke periode hij heel bewust twee aanbiedingen voor een vaste urenomvang (in de zin van artikel 7:628a lid 5 BW) heeft afgewezen en hij die extra uren (om die reden) ook niet heeft gewerkt. 
        De kantonrechter wijst de loonvordering daarom alleen toe voor de periode nadat de werknemer op 30 april 2021 het beroep op artikel 7:610b BW heeft gedaan.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    
    
      Civiel recht
      Kantonrechter 
    
    
    
      Zittingsplaats Almelo
    
    
    
      Zaaknummer: 9727845 \ CV EXPL  22-511
    
    
    
      
        Vonnis van 13 december 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        , 
      te [woonplaats] ,
      eisende partij,
      hierna te noemen: [eiser] ,
      gemachtigde: Librae Fiscaal Juristen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        TAXIWERQ ADMINISTRATIEVE DIENSTEN B.V., 
      te Hoogeveen,
      gedaagde partij,
      hierna te noemen: Taxiwerq,
      gemachtigde: mr. L. Sandberg.
    
    
    
    
  
  
    
      1Wat is de situatie?
    
    
      1.1.
      Taxiwerq is een payrollbedrijf voor taxichauffeurs. De taxichauffeurs worden te werk gesteld bij taxibedrijven. Taxiwerq richt zich onder meer op straattaxiwerk (in het uitgaansvervoer) en leerlingenvervoer. 
      
    
    
      1.2.
      
        [eiser] is op 7 juli 2017 als oproepkracht bij Taxiwerq in dienst getreden in de functie van taxichauffeur. Hij verricht vanaf het begin straattaxiwerk. Sinds 6 juli 2019 bestond tussen partijen een nulurencontract voor onbepaalde tijd. 
      
    
    
      1.3.
      Taxiwerq heeft [eiser] twee keer een aanbod gedaan om een vaste urenomvang in de arbeidsovereenkomst op te nemen:
      
        
          op 7 april 2020 een aanbod voor een urenomvang van 44,69 uren per maand; 
        
        
          op 18 december 2020 voor een urenomvang van 26,20 uur per maand.
        
      
      Beide aanbiedingen heeft [eiser] geweigerd, waardoor hij tot 1 mei 2022 een nulurencontract had. Per 1 mei 2022 zijn partijen een overeenkomst voor 30 uur per maand overeengekomen.
      
    
    
      1.4.
      Van april 2020 tot en met juni 2021 heeft [eiser] niet tot nauwelijks gewerkt in verband met het (grotendeels) stil liggen van de taxibranche door de coronapandemie.
    
    
      1.5.
      Bij brief van 30 april 2021 heeft [eiser] Taxiwerq gevraagd om – met terugwerkende kracht – vanaf 16 maart 2020 loon over 42,5 uren per maand uit te betalen. 
      
    
    
      1.6.
      
        [eiser] vordert in deze procedure onder meer veroordeling van Taxiwerq tot betaling van het loon vanaf 3 augustus 2020 tot 1 juli 2021, berekend over een urenomvang van 42,5 uur per maand. Hij doet hierbij een beroep op het wettelijk vermoeden van artikel 7:610b van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), waarin staat dat de bedongen arbeid wordt vermoed een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie maanden daarvoor. [eiser] stelt dat hij dus recht heeft op uitbetaling van het loon over die gemiddelde arbeidsomvang. Hij vindt wel dat voor het vaststellen van het gemiddelde aantal gewerkte uren per maand in dit geval naar een andere periode van drie maanden moet worden gekeken, te weten de drie maanden voordat de taxibranche (grotendeels) stil kwam te liggen door de door de overheid opgelegde coronamaatregelen. 
      
      
    
  
  
    
      2Wat is de beslissing in het kort?
    
    
      2.1.
      De kantonrechter vindt dat [eiser] niet – met een beroep op het wettelijke vermoeden van artikel 7:610b BW – met terugwerkende kracht alsnog extra loon kan vorderen over een periode in het verleden, voor welke periode hij heel bewust twee aanbiedingen voor een vaste urenomvang heeft afgewezen en hij die extra uren (om die reden) ook niet heeft gewerkt. 
      
    
    
      2.2.
      De kantonrechter wijst de loonvordering daarom alleen toe voor de periode nadat de werknemer op 30 april 2021 het beroep op het hiervoor genoemde wettelijk vermoeden heeft gedaan. 
      
      
    
  
  
    
      3Hoe is de gerechtelijke procedure verlopen?
    
    
      3.1.
      De kantonrechter heeft na het ontvangen van de dagvaarding en de conclusie van antwoord bij tussenvonnis van 14 juni 2022 bepaald dat een mondelinge behandeling zal plaatsvinden. Bij brief van 8 september 2022 heeft de gemachtigde van Taxiwerq nog een productie ingediend. 
      
    
    
      3.2.
      Op 20 september 2022 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Daarbij waren aanwezig [eiser] en zijn gemachtigden mr. J.A. Maathuis en mr. P.J.B. Knol en namens Taxiwerq mevrouw [A] (HR-manager bij Taxiwerq) en de gemachtigde mr. L. Sandberg. De gemachtigden van [eiser] hebben pleitaantekeningen overgelegd. 
      
    
    
      3.3.
      Op 27 september 2022 heeft [eiser] een akte vermeerdering eis ingediend. Op 15 november 2022 heeft Taxiwerq hier met een antwoordakte op gereageerd. 
      
    
    
      3.4.
      De beslissing wordt vandaag meegedeeld en toegelicht in dit vonnis.
      
      
      
      
    
  
  
    
      4Hoe oordeelt de kantonrechter?
    
    
      
        Het salaris
      
    
    
    
      
        - het juridisch kader
      
    
    
    
      4.1.
      Artikel 7:628a lid 5 BW verplicht werkgevers om oproepkrachten jaarlijks een aanbod te doen voor een vaste arbeidsomvang. De aangeboden arbeidsomvang moet ten minste gelijk zijn aan de gemiddelde omvang van de arbeid in de voorafgaande periode van twaalf maanden. Als de werknemer dit aanbod accepteert, is de werkgever verplicht het aantal afgesproken uren per maand uit te betalen, ook als de werknemer het werk niet heeft verricht. Dit is alleen anders als het niet werken voor rekening van de werknemer komt. Anderzijds kan de werknemer na het accepteren van het aanbod worden verplicht het afgesproken aantal uren per maand te werken.
      
    
    
      4.2.
      Artikel 7:610b BW bepaalt dat als een arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd, de arbeidsomvang wordt vermoed een omvang te hebben die gelijk is aan de gemiddelde urenomvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. Als deze drie maanden niet representatief zijn, kan ook een andere referteperiode worden genomen. Een geslaagd beroep op dit artikel zorgt ervoor dat een werknemer recht heeft op het loon over die (gemiddelde) urenomvang, ook als hij die uren niet gewerkt heeft. Bovendien zal de werknemer vanaf dat moment verplicht kunnen worden dat aantal uren per maand te werken. Dit wetsartikel is bedoeld voor situaties waarin in de omvang van de arbeid niet (eenduidig) is overeengekomen en voor situaties waarin de feitelijke omvang van de arbeidsovereenkomst zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsduur. 
      
    
    
      4.3.
      Volgens de Hoge Raad kan een verzoek tot vaststelling van het aantal werkuren op grond van artikel 7:610b BW in beginsel ook worden toegewezen met ingang van een datum vóórdat de werknemer het verzoek doet, tenzij er zich omstandigheden voordoen die dat anders maken.
      
    
    
      4.4.
      Verder is relevant dat in de wetsgeschiedenis staat dat een werknemer ook na het afwijzen van een aanbod van de werkgever in de zin van artikel 7:628a lid 5 BW nog steeds een beroep kan doen op het wettelijk vermoeden van artikel 7:610b BW en daarmee een vaste urenomvang kan eisen.
      
      
        
          - periode vóór het beroep van [eiser] op het wettelijk vermoeden (3 augustus 2020 tot 30 april 2021)
        
      
      
    
    
      4.5.
      In deze procedure is onder meer de vraag of een werknemer na het weigeren van een of meerdere aanbiedingen van een vaste urenomvang op grond van artikel 7:628a lid 5 BW, vervolgens alsnog achteraf extra loon mag vorderen over eenzelfde periode (in het verleden) door zich te beroepen op het vermoeden van een bepaalde arbeidsomvang op grond van artikel 7:610b BW.
      
    
    
      4.6.
      De kantonrechter is van oordeel dat dat niet het geval is. 
      
    
    
      4.7.
      In de uitspraak van de Hoge Raad, waarin staat dat met terugwerkende kracht een beroep kan worden gedaan op artikel 7:610b BW, was de situatie anders. In dat geval was namelijk niet door de werknemer een door de werkgever gedaan aanbod voor een vaste urenomvang geweigerd. De verplichting van artikel 7:628a lid 3 BW is pas op 1 januari 2020 geïntroduceerd, terwijl de uitspraak van de Hoge Raad dateert uit 2012. 
      
    
    
      4.8.
      Bovendien staat weliswaar in de wetsgeschiedenis dat artikel 7:628a lid 5 BW en een beroep op artikel 7:610b BW samen kunnen gaan, maar de kantonrechter is van oordeel dat dit zo moet worden gelezen dat na het afwijzen van een aanbod tot een vaste urenomvang alsnog een beroep kan worden gedaan op het vermoeden van artikel 7:610b BW voor de periode vanaf de datum van dat beroep. De kantonrechter leest hierin niet dat dit ook geldt als een werknemer eerst een aanbod tot een vaste urenomvang weigert, en (dus) ook geen extra uren werkt, vervolgens enige tijd later alsnog over diezelfde periode (over het verleden) loon kan vorderen over de uren, waarop hij als gevolg van zijn eigen keuze niet heeft gewerkt
      
    
    
      4.9.
      Dit gaat de kantonrechter (in dit geval) te ver. Daarbij neemt de kantonrechter in overweging dat [eiser] bewust het urenaanbod op 7 april 2020 en op 18 december 2020 heeft afgewezen, omdat hij wist dat hij dan – vanwege de coronamaatregelen en het stil liggen van het straattaxiwerk – mogelijk verplicht kon worden (ook) te werken in het leerlingenvervoer (op een andere standplaats). Dat wilde hij niet. Ook zou hij dan mogelijk doordeweeks ingezet kunnen worden, terwijl hij doordeweeks twee dagen per week ergens anders werkte. Dit zou voor hem moeilijk te combineren zijn. Hij verklaarde tijdens de mondelinge behandeling dat hij graag op oproepbasis wilde blijven werken. 
      
    
    
      4.10.
      
        
          [eiser] stelt ook dat hij vóór het aanbod van 7 april 2020 van een medewerker van Taxiwerq telefonisch het advies kreeg dat hij het aanbod beter niet kon accepteren, omdat hij dan ook kon worden ingezet op andere standplaatsen. Taxiwerq verklaarde dat het best mogelijk is dat zij aan [eiser] heeft uitgelegd wat de consequenties zouden kunnen zijn als hij het aanbod zou accepteren. Taxiwerq kon namelijk niet garanderen dat [eiser] , zoals voorheen, zijn uren dan alleen met straattaxiwerk kon maken en hij dus mogelijk ook op ander vervoer (leerlingenvervoer) op een andere standplaats en doordeweeks kon worden ingezet. Op dat moment was er namelijk geen straattaxiwerk vanwege de door de overheid opgelegde coronamaatregelen. De kantonrechter is van oordeel dat juist positief gewaardeerd kan worden dat Taxiwerq [eiser] op de mogelijke consequenties van zijn keuze heeft gewezen. [eiser] kan Taxiwerq dus niet verwijten dat hij zijn keuze mede op haar correcte informatie heeft gebaseerd.
        Bovendien erkent [eiser] dat hij voor het aanbod in december 2020 niet is gebeld met de mededeling dat hij het aanbod beter niet kon accepteren, maar toch heeft geweigerd omdat hij alleen straattaxiwerk wilde doen en daar op dat moment nog weinig werk in was. [eiser] heeft dus heel bewust de keuze gemaakt om geen vaste urenomvang te accepteren.
      
      
    
    
      4.11.
      
        [eiser] brengt verder naar voren dat hij niet op de aanbiedingen was ingegaan, omdat hij verwachtte dat hij – ondanks het weigeren van een vaste urenomvang – alsnog genoeg uren zou worden opgeroepen. De kantonrechter is echter van oordeel dat [eiser] in december 2020 wel duidelijk moet zijn geweest, dat de coronamaatregelen nog niet van tafel waren en de kans dus aanwezig was dat hij niet zou worden opgeroepen. Hij was in de acht à negen maanden daarvoor namelijk ook maar één keer opgeroepen. 
      
    
    
      4.12.
      Nu de kantonrechter van oordeel is dat [eiser] op 30 april 2021 niet een beroep kon doen op artikel 7:610b BW voor de periode daarvoor, wijst de kantonrechter de vordering tot loon af, voor zover die ziet op de periode vóór 30 april 2021.
      
      
        
          - periode na het beroep van [eiser] op het rechtsvermoeden (30 april 2021 tot 1 juli 2021)
        
      
      
    
    
      4.13.
      
        [eiser] heeft op 30 april 2021 bij Taxiwerq een beroep gedaan op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW. Voor zover de loonvordering in deze procedure ziet op de periode vanaf deze datum, kan deze in beginsel worden toegewezen. Zoals uit de wetsgeschiedenis blijkt, staat het afwijzen van een aanbod van artikel 7:628a BW namelijk niet in de weg aan een beroep op artikel 7:610b BW. Dus ondanks dat [eiser] op 18 december 2020 het aanbod van Taxiwerq – om vanaf dat moment een vaste urenomvang van 44,69 uren per maand te hanteren – heeft afgewezen, kan [eiser] met succes vanaf 30 april 2021 een vaste urenomvang vorderen met een beroep op artikel 7:610b BW. 
      
    
    
      4.14.
      De vraag is alleen welke periode moet worden gehanteerd om vast te stellen hoeveel uren [eiser] gemiddeld heeft gewerkt en op welke urenomvang hij dus ook recht had vanaf 30 april 2021. Op basis van de wet moet in beginsel worden gekeken naar het aantal uren dat de werknemer in de drie maanden voor de datum van het indienen van het verzoek heeft gewerkt. In die maanden heeft [eiser] niet (of nauwelijks) gewerkt, waardoor het gemiddeld aantal uren op ongeveer nul zou uitkomen. Taxiwerq is om die reden van mening dat de vordering van [eiser] moet worden afgewezen. 
      
    
    
      4.15.
      
        [eiser] heeft echter aangevoerd dat moet worden gekeken naar het gemiddelde aantal gewerkte uren in de maanden januari tot en met maart in 2020. Dat zijn de drie maanden voordat de taxibranche (grotendeels) stil kwam te liggen door de door overheid opgelegde coronamaatregelen.
      
    
    
      4.16.
      De kantonrechter is van oordeel dat het niet werken in de periode van april 2020 tot en met juni 2021 door de door de overheid opgelegde coronamaatregelen in de risicosfeer van de werkgever ligt. De kantonrechter acht het dan ook redelijk om voor het bepalen van de referteperiode te kijken naar de laatste periode, voordat door de overheid coronamaatregelen werden getroffen die gevolgen hadden voor de hoeveelheid werk in de taxibranche. 
      
    
    
      4.17.
      Taxiwerq heeft tijdens de mondelinge behandeling naar voren gebracht dat een termijn van drie maanden niet representatief is, omdat het werkaanbod fluctueert. Dit heeft zij echter niet onderbouwd. De kantonrechter sluit daarom aan bij de door de wet als uitgangspunt genoemde tijdsduur van drie maanden. Bovendien lijkt uit het door Taxiwerq gedane aanbod van 7 april 2020 te volgen dat berekend over een periode van twaalf maanden voor die datum de gemiddelde urenomvang per maand op 44,69 zou uitkomen. Ook als gekeken zou worden naar de twaalf maanden voordat de taxibranche stil kwam te liggen door de coronapandemie, lijkt het aantal gemiddelde uren dus in de buurt te komen van het door [eiser] gevorderde aantal uren. Het gemiddeld aantal uren in januari tot en met maart 2020 lijkt dan ook representatief te zijn. 
      
    
    
      4.18.
      Taxiwerq heeft niet betwist dat [eiser] in die maanden gemiddeld 42,5 per maand heeft gewerkt. De kantonrechter wijst het gevorderde loon over 42,5 per maand over de periode 30 april 2021 tot 1 juli 2022 dan ook toe. Dit komt neer op een bedrag van € 1.038,70 bruto (twee maanden x 42,5 uren per maand x uurloon € 12,22). 
      
      
        
          Vakantiegeld en uitbetaling vakantiedagen
        
      
      
    
    
      4.19.
      
        [eiser] stelt dat hij recht heeft op 8% vakantiegeld over het gevorderde loon en dat hij 9,7% vakantiedagen per uur opbouwde. Taxiwerq heeft dit niet weersproken.
      
    
    
      4.20.
      De kantonrechter wijst het gevorderde vakantiegeld en uitbetaling van de (gevorderde) en opgebouwde uren dan ook toe over het toegewezen loon vanaf 30 april 2021. Dit komt neer op een bedrag van € 83,10 bruto (8% over € 1.038,70) aan vakantiegeld en € 100,75 bruto (9,7% over 1.038,70) aan uitbetaling van vakantie-uren.
      
      
        
          Wettelijke verhoging
        
      
      
    
    
      4.21.
      De gevorderde wettelijke verhoging wordt toegewezen over het gevorderde loon vanaf 30 april 2021, in die zin dat de kantonrechter op basis van de feiten en omstandigheden reden ziet om de verhoging te matigen tot € 100,00. De kantonrechter komt mede tot die matiging, omdat geen sprake was van kwade wil bij Taxiwerq om het loon niet te betalen.
      
      
        
          Wettelijke rente
        
      
      
    
    
      4.22.
      Per brief van 25 juni 2021 heeft [eiser] (via zijn gemachtigde) Taxiwerq voor het eerst gesommeerd om binnen een bepaalde termijn (zeven dagen) over te gaan tot nabetaling van het salaris vanaf maart 2020 en maakt hij aanspraak op wettelijke rente. 
      
    
    
      4.23.
      De kantonrechter wijst dan ook de gevorderde rente over het bedrag van € 1.038,70 toe vanaf 3 juli 2021 tot het moment dat het salaris volledig is betaald. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      4.24.
      Nu beide partijen gedeeltelijk in het (on)gelijk worden gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd. Dit betekent dat beide partijen hun eigen proceskosten dragen. 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter
    
    
    
      5.1.
      veroordeelt Taxiwerq om aan [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 1.038,70 bruto aan salaris over mei en juni 2021, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 3 juli 2021 tot de dag van volledige betaling;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Taxiwerq om aan [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van 183,85 bruto aan vakantiegeld en vakantie-uren;
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Taxiwerq om aan [eiser] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 100,00 aan wettelijke verhoging;
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.5.
      compenseert de proceskosten, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
      
    
    
      5.6.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. U. van Houten en in het openbaar uitgesproken op 13 december 2022. (JK)
      
      
    
  
  
     HR 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW0017.
  
  
     Kamerstukken II 2018/29, 35074, nr. 3, p. 131/132.