ECLI:NL:GHSHE:2022:1025, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-03-2022, 200.284.566_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2022-03-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Is arbitrage tussen partijen overeengekomen? Van toepassing zijnde algemene voorwaarden. Geen onduidelijk beding.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Team Handelsrecht
    
    
      zaaknummer 200.284.566/01
    
    
    
      
        arrest van 29 maart 2022
      
    
    
    
      gewezen in de zaak van 
    
    
    
      
        de limited partnership naar Schots recht Sono RC LP,
      gevestigd te [vestigingsplaats] , Schotland
      appellante, hierna: Sono,
      advocaat: mr. J.A. Zee te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PM International B.V. handelend onder de naam MultiCards,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde, hierna: PMI,
      advocaat: mr. O.J.W. Reijnders te Eindhoven,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 7 oktober 2020 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 29 juli 2020, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen Sono als eiseres in de hoofdzaak en verweerster in het incident en PMI als gedaagde in de hoofdzaak en eiseres in het incident.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/356188 / HA ZA 20-167)
    
    
      Voor het verloop van de procedure in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis van 29 juli 2020.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding in hoger beroep,
        
        
          de memorie van grieven met producties H.1 tot en met H.11,
        
        
          de memorie van antwoord met producties 7 tot en met 12,
        
        
          de akte van Sono,
        
        
          antwoordakte van PMI.
        
      
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
      
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Het hof zal hieronder een nieuw overzicht geven van de feiten die voor de beoordeling in dit hoger beroep het uitgangspunt vormen. De grieven die zich richten op de feiten die de rechtbank bij haar beoordeling tot uitgangspunt heeft genomen hoeven daarom niet meer te worden besproken.
      
      
        
          De feiten
        
      
      
      
        3.1.1.
        Sono exploiteert datingwebsites. Aan de bezoekers van de websites wordt de mogelijkheid geboden om “credits” te kopen. Die “credits” kunnen de bezoekers gebruiken om in contact de komen met leden van de websites. 
        
      
      
        3.1.2
        PMI is een dochteronderneming van De Postel Beheer B.V. (hierna: DPB). DPB exploiteert een online handelsplatform onder de naam 2BuySafe.com. PMI exploiteert een online handelsplatform onder de naam 2BuySecure.com. Via die handelsplatformen verkopen DPB en PMI namens leveranciers producten aan klanten. PMI faciliteert en verwerkt daarnaast onder de handelsnaam MultiCards het betalingsverkeer tussen aanbieders van goederen en diensten en de klanten van deze aanbieders. Dit betalingsverkeer verloopt via verschillende betaalmethodes, waaronder SOFORT Banking. 
        
      
      
        3.1.3.
        Sono en PMI hebben een overeenkomst met elkaar gesloten. Op grond van die overeenkomst faciliteert en verwerkt PMI voor Sono het betalingsverkeer tussen Sono en de bezoekers van de door haar geëxploiteerde websites. In dit kader houdt PMI een “rolling reserve” aan ter grootte van 10% van het aankoopbedrag van iedere aankoop van iedere gebruiker. De “rolling reserve” wordt niet uitgekeerd aan Sono. PMI gebruikt deze om bijvoorbeeld storneringen te betalen.
        
      
      
        3.1.4.
        Een bezoeker van een van de door Sono geëxploiteerde datingwebsites heeft tussen juli 2017 en november 2017 via SOFORT Banking herhaaldelijk “credits” gekocht. PMI heeft op grond van de met Sono gesloten overeenkomst het met deze transacties gemoeide betalingsverkeer gefaciliteerd en verwerkt. 
        
      
      
        3.1.5.
        Naar aanleiding van de hiervoor onder 3.1.4. genoemde transacties is eind 2018 een geschil ontstaan tussen Sono en PMI. Volgens PMI heeft deze bezoeker van Sono gefraudeerd bij de aankoop van credits. De bezoeker heeft volgens PMI in de periode van juli 2017 tot november 2017 voor een bedrag van in totaal € 59.953,00 aan credits aangeschaft, maar heeft een veel lager bedrag daarvoor betaald. PMI heeft na ontdekking hiervan het bedrag dat zij op grond van de transacties van deze bezoeker al aan Sono had voldaan, verrekend door eind 2018 een bedrag € 59.040,50 in mindering te brengen op de “rolling reserve”. 
        
        
          
            De procedure in eerste aanleg
          
        
        
      
    
    
      3.2.
      Sono heeft PMI gedagvaard en een procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Oost-Brabant. Sono vordert dat PMI wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 59.040,50, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, een bedrag van € 1.365,41 aan buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten. Volgens Sono keert PMI ten onrechte het bedrag van € 59.040,50 niet aan haar uit, omdat geen sprake is van fraude, dan wel dat sprake is van een fout van Multicards of gebreken in de systemen van Multicards waarvoor de contractuele exoneratie niet geldt. 
      
    
    
      3.3.
      PMI heeft een bevoegdheidsincident opgeworpen. Volgens haar is de rechtbank niet bevoegd van het geschil kennis te nemen. Zij heeft daartoe aangevoerd dat op de overeenkomst tussen partijen algemene voorwaarden van toepassing zijn, waarin zij zijn overeengekomen dat eventuele geschillen door een arbiter worden beslecht. 
      
    
    
      3.4.
      Sono heeft gemotiveerd betwist dat de rechtbank onbevoegd is. 
      
    
    
      3.5.
      De rechtbank heeft PMI gevolgd in haar betoog dat het geschil op grond van de algemene voorwaarden die van toepassing zijn op de overeenkomst tussen haar en Sono door een arbiter moet worden beslecht. De rechtbank heeft zich om die reden in haar vonnis van 29 juli 2020 onbevoegd verklaard.
      
    
    
      3.6.
      
        Sono is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Sono vordert dat het hof het vonnis van de rechtbank zal vernietigen en PMI zal veroordelen tot betaling van 
        € 59.040,50, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, alsmede PMI zal veroordelen tot betaling van € 1.365,41 aan buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten (inclusief nakosten).
      
      
    
    
      3.7.
      PMI voert gemotiveerd verweer.
      
      
        
          Rechtsmacht
        
      
      
    
    
      3.8.
      Grief III houdt in dat de rechtbank heeft verwezen naar de niet langer van toepassing zijnde Verordening nr. 44/2001. Deze grief slaagt, maar kan niet leiden tot vernietiging van het vonnis. De vraag of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft moet, zoals ook door Sono is aangevoerd, worden beantwoord aan de hand de Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: de herschikte EEX-verordening). Nu PMI is gevestigd in Nederland en Sono en PMI niet hebben aangevoerd dat zij een overeenkomst hebben gesloten waarin een rechter van een ander land dan Nederland als bevoegde rechter hebben aangewezen, heeft de Nederlandse rechter op grond van artikel 4 van de herschikte EEX-verordening in beginsel rechtsmacht.
      
      
        
          Toepasselijk recht
        
      
      
    
    
      3.9.
      Sono en PMI zijn het erover eens dat hun rechtsverhouding wordt beheerst door Nederlands recht. Het hof zal daarom met toepassing van Nederlands recht beoordelen of Sono en PMI in een tussen beide partijen geldende overeenkomst arbitrage zijn overeengekomen. 
      
      
        
          Zijn partijen arbitrage overeengekomen?
        
      
      
    
    
      3.10.
      Sono voert in de grieven I en IV aan dat de rechtbank ten onrechte is uitgegaan van een niet-bestaande overeenkomst gesloten tussen partijen in 2017. Sono stelt dat er tussen partijen twee overeenkomsten bestaan, te weten een overeenkomst van 2016 en een overeenkomst van 2018. In beide overeenkomsten wordt verwezen naar een forumkeuzebeding voor de gewone rechter. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat tussen partijen de Supplier Compliance Guidelines gelden, waarbij in artikel 16 is vermeld dat arbitrage wordt overeengekomen. Sono maakte bovendien geen gebruik van de platforms van PMI, terwijl het geschil tussen Sono en PMI uitsluitend ziet op de payment processing overeenkomst met Multicards, zo betoogt Sono in grief II.
      
    
    
      3.11.
      PMI voert aan dat tussen partijen een arbitraal beding is overeengekomen, zoals in artikel 16 van de Supplier Compliance Guidelines is vermeld. De sales agent / supplier overeenkomst is een conditio-sine-qua-non voor betaaldiensten. Een overeenkomst met PMI enkel tot het afnemen van payment processing diensten is niet mogelijk. De overeenkomst die in 2016 is gesloten, is een zogenaamde raamovereenkomst. Ook wanneer een klant van Sono niet via het platform 2BuySafe of 2BuySecure in de webwinkel van Sono terechtkomt, dan nog verloopt de betaling via sales agent PMI (of DPB). 
      
      
        3.12.1.
        Het hof oordeelt als volgt. Uit de in hoger beroep overgelegde stukken blijkt dat partijen op 29 juli 2016/ 9 augustus 2016 een overeenkomst (“Profile information for merchant”) hebben gesloten. PMI heeft toegelicht dat indien door PMI met een nieuwe onderneming een relatie wordt aangegaan als eerste een raamovereenkomst (client due dilligence / ken uw klant) wordt aangegaan en dat de overeenkomst van 2016 als een dergelijke raamovereenkomst heeft te gelden. Niet in geschil is voorts dat de Multicards Terms and conditions van 7 november 2008 hierop van toepassing zijn verklaard (productie H1 mvg / productie 7 mva). Voor zover door Sono een beroep wordt gedaan op artikel 14 van deze voorwaarden volgt uit (de tekst van) dat artikel niet dat partijen zijn overeengekomen dat geschillen aan de Nederlandse overheidsrechter moeten worden voorgelegd. In artikel 14 met het kopje “Choice of Law/Venue” wordt immers alleen Nederlands recht en Nederland genoemd. 
        
      
      
        3.12.2.
        Anders dan Sono in hoger beroep heeft aangevoerd, stelt het hof vast dat partijen in 2016 dan wel in ieder geval in 2017 een overeenkomst zijn aangegaan, genaamd “Sales agent/supplier agreement for 2 BuySecure.com”. Op het eerste blad van deze overeenkomst is opgenomen dat deze bladzijde en Appendix A, die hieraan gehecht is, de integrale overeenkomst vormen tussen agent en de “supplier”. Onderdeel van de Appendix A zijn de “Operating Regulations” waarin melding wordt gemaakt van de hiervoor genoemde “rolling reserve”. Sono heeft deze integrale overeenkomst zelf bij inleidende dagvaarding als productie 1 overgelegd en heeft in de inleidende dagvaarding gesteld dat in 2017 Sono met Multicards “deze overeenkomst is aangegaan strekkende tot het faciliteren van betalingsverkeer tussen Sono en gebruikers van haar websites” (inl dagv 3). Waarom deze overeenkomst desondanks niet zou bestaan (mvg 57) en waarom de Operating Regulations en de Supplier Compliance Guidelines niet behoren tot de “Appendix A” (mvg 62 g) is door Sono, in het licht van haar eigen stellingen in eerste aanleg en het gemotiveerde verweer van PMI, onvoldoende toegelicht. De omstandigheid dat Sono thans in hoger beroep ook twee overeenkomsten van 11 oktober 2016 (productie H2 mvg) heeft overgelegd, waarvan Sono stelt dat de Appendix A daarbij niet zou zijn aangehecht, is hiervoor onvoldoende. Voor zover door Sono opmerkingen zijn gemaakt over het door DPB geëxploiteerde platform 2BuySafe (mvg 62 d, e, f, h) gaat het hof daaraan voorbij, nu het geschil betrekking heeft op de overeenkomst tussen Sono en PMI (en niet tussen Sono en DPB). Hetzelfde geldt voor het beroep van Sono op het in artikel 12 van de algemene voorwaarden opgenomen forumkeuzebeding bij de overeenkomst die ziet op 2BuySafe platform. Dat beroep slaagt niet, aangezien deze overeenkomst en de bijbehorende algemene voorwaarden betrekking hebben op de rechtsverhouding tussen Sono en DPB. De stelling van Sono (mvg 62 i) dat de overeenkomst met betrekking tot het 2BuySecure platform gesloten is tussen Sono en DPB, vindt geen steun in de stukken en is gemotiveerd door PMI betwist.
        
      
      
        3.12.3.
        Daar komt bij dat PMI gemotiveerd heeft gesteld dat altijd een sales agent / supplier agreement wordt gesloten (waarop Appendix A met onder andere de Operating Regulations van toepassing worden verklaard) voordat PMI “payment services” kan leveren. Volgens PMI fungeert zij als sales agent voor alle door haar gefaciliteerde betalingen, ook in het geval de diensten waarop deze betrekking hebben niet via het 2BuySecure platform worden aangeboden. In de akte na memorie van antwoord heeft Sono een en ander niet betwist, zodat het hof dit als vaststaand aanneemt. Grief II is dan ook tevergeefs voorgesteld.
        
      
      
        3.12.4.
        Ten slotte geldt voor de op 16 november 2018 (inl dagv 24) dan wel de op 18 september 2018 (mvg 22), het hof laat dat in het midden, gesloten overeenkomst dat de enkele, verder niet toegelichte, stelling van Sono dat partijen na het ontstaan van het onderhavige geschil nog een overeenkomst zijn aangegaan waarin zij de overheidsrechter als bevoegde rechter hebben aangewezen, onvoldoende is voor het oordeel dat het forumkeuzebeding in die overeenkomst óók van toepassing is op het geschil waarvoor Sono PMI in rechte heeft betrokken. Zonder nadere toelichting die Sono niet heeft gegeven, kan niet worden geconcludeerd dat partijen beoogd hebben ook dit geschil, dat betrekking heeft op betalingen in de periode van 26 november 2017 tot 3 december 2017, onder de reikwijdte van dat forumkeuzebeding te brengen.
        
      
      
        3.12.5.
        
          De slotsom is dat de (tot Appendix A behorende) Operating Regulations, en dus artikel 16, van toepassing zijn op de door partijen gesloten overeenkomst. Dat, zoals Sono betoogt, er met PMI handelend onder de naam MultiCards nog een aparte, zelfstandige overeenkomst is gesloten waarop Appendix A niet van toepassing is, is in rechte dus niet komen vast te staan. Het hof verwijst hiervoor bovendien naar de inhoud van de Appendix A en dan met name naar de bepalingen omtrent de “rolling reserve”.
          Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de toepasselijkheid van Appendix A, waaronder de Operating Regulations, op de overeenkomst niet beperkt is tot het gebruik van het platform 2BuySecure, zodat niet relevant is dat het geschil tussen partijen daar niet uit voortvloeit. De grieven I en IV falen. 
        
        
        
          
            Is het arbitragebeding onduidelijk?
          
        
        
      
    
    
      3.13.
      Met grief V betoogt Sono dat het in artikel 16 van de Operating Regulations opgenomen arbitragebeding onduidelijk is. 
      
    
    
      3.14.
      
        Artikel 16, met het kopje “ARBITRATION” houdt het volgende in: 
        
          Notwithstanding anything herein to the contrary, Supplier agrees that any claim or dispute regarding the Agreement, including without limitation, these Operating Regulations, shall be resolved exclusively and finally by binding arbitration, administered by the Commercial Arbitration by a Dutch court, except as otherwise provided below.
        
        
          The arbitration will be conducted in front of a single arbitrator selected by the agreement of the Supplier and 2BuySecure Retail. If 2BuySecure Retail and Supplier are unable to agree upon an arbitrator, the arbitrator shall be selected by the Commercial Arbitration Court of the Dutch Chamber of Commerce. (…) 
        
        
          Any arbitration brought under this provision shall be governed by relevant Dutch law.
        
        
          Supplier understands that it might have had a right to litigate disputes through a court of competent jurisdiction and that Supplier has expressly and knowingly waived that right and agreed to resolve any claim or dispute through binding arbitration. (…)” 
        
      
      
    
    
      3.15.
      Naar het oordeel van het hof is deze tekst duidelijk en kan er bij Sono geen misverstand bestaan dat eventuele geschillen door een arbiter en niet door de overheidsrechter moeten worden beslecht. Sono heeft geen feiten of omstandigheden aangedragen op basis waarvan kan worden geoordeeld dat gelet op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en gelet op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, bij haar toch onduidelijkheid hierover bestond. Het enkele feit dat in artikel 16 over “Commercial Arbitration by a Dutch court” wordt gesproken is, mede in het licht van de gehele tekst en aanhef van artikel 16, hiervoor onvoldoende.
      
    
    
      3.14.
      Aangezien artikel 16 van de Operating Regulations niet voor meer dan één uitleg vatbaar is, komt het hof niet toe aan toepassing van de contra proferentem regel. 
      
      
        
          Wilsgebreken?
        
      
      
    
    
      3.15.
      In grief VI voert Sono aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Sono onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is van wilsgebreken bij het aangaan van de platform-overeenkomsten. Sono wenste uitsluitend dat PMI haar betalingsverkeer zou faciliteren. Sono wenste geen gebruik te maken van het platform van PMI. Desondanks heeft PMI haar verplicht de “sales agent / supplier agreement for 2BuySecure.com waarop de algemene voorwaarden van toepassing zijn verklaard te ondertekenen. Daarom is volgens Sono sprake van een wilsgebrek.
      
    
    
      3.16.
      Het hof stelt vast dat Sono, hoewel zij stelt dat sprake is van een wilsgebrek bij de totstandkoming van de sales agent / supplier agreement for 2BuySecure.com, niet de vernietigbaarheid van haar rechtshandeling heeft ingeroepen. Het hof komt daarom niet toe aan de beantwoording van de vraag of sprake is van een wilsgebrek. Zelfs als het hof die vraag bevestigend zou beantwoorden, kan dat namelijk niet leiden tot vernietiging van de sales agent / supplier agreement for 2BuySecure.com en de daarvan deel uitmakende algemene voorwaarden, waaronder de Operating Regulations.
      
    
    
      3.17.
      De slotsom van al het voorgaande is dat de grieven van Sono niet slagen. De rechtbank heeft zich terecht onbevoegd verklaard. Het vonnis van de rechtbank zal daarom worden bekrachtigd. Sono zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van PMI worden beoordeeld. Het hof begroot die kosten op:
      - griffierecht	 	€ 2.071,00
      - salaris advocaat	€ 1.671,00 (1,5 punt x tarief II)
      - totaal			€ 3.742,00
      
    
    
      3.18.
      De door PMI gevorderde veroordeling in de nakosten zal op de hierna in het dictum te vermelden manier worden toegewezen. 
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 29 juli 2020;
    
    
    
      veroordeelt Sono in de proceskosten van PMI die tot op heden worden begroot op € 3.742,00 en voor wat betreft de nakosten op € 163,00 als geen betekening van dit arrest plaatsvindt, dan wel op € 248,00 vermeerderd met de explootkosten als niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      Dit arrest is gewezen door mrs. E.H. Schulten, J.M.H. Schoenmakers en N.H.J. Lafghani en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 maart 2022.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer