ECLI:NL:GHAMS:2021:3963, Gerechtshof Amsterdam, 14-12-2021, 200.295.670/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-12-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: afwijzing enqueteverzoek

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.295.670/01 OK 
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 14 december 2021
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1 [A] ,
    	wonende te [....] ,
    2. 	[B],
    
      wonende te [....] ,	 
      
        VERZOEKSTERS,
      advocaat: mr. C.J. van Dijk, kantoorhoudende te Ede,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        SHIPSUPPORT B.V.,
      gevestigd te Rotterdam, 
      
        VERWEERSTER,
      niet verschenen,
    
    
    
    
      e n t e g e n 
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        IHC MERWEDE B.V.,
      gevestigd te Sliedrecht,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        IHC MERWEDE HOLDING B.V.,
      gevestigd te Sliedrecht, 
      
        BELANGHEBBENDEN,
      
      advocaten: mr. J.W. de Groot, mr. J.P.W.M. van Heijningen en mr. A.R.T Kroon, allen kantoorhoudende te Amsterdam. 
    
    1. Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Hierna zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:
      
        
          verzoeksters ieder afzonderlijk als [A] en [B] en gezamenlijk als [A] c.s.;
        
        
          verweerster als ShipSupport;
        
        
          belanghebbenden ieder afzonderlijk als IHC Merwede en IHC Merwede Holding, en gezamenlijk als IHC Merwede c.s. 
        
      
      
    
    
      1.2
      
        [A] c.s. hebben bij verzoekschrift met producties van 15 juni 2021 de Ondernemingskamer verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van ShipSupport over de periode vanaf 9 augustus 2019.
      
    
    
      1.3
      IHC Merwede c.s. hebben bij verweerschrift met producties van 16 september 2021 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van [A] c.s. af te wijzen en [A] c.s. hoofdelijk te veroordelen in de kosten van de procedure.
      
    
    
      1.4
      Het verzoek is behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 7 oktober 2021. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en onder overlegging van tevoren toegestuurde nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. 
      
      
    
  
  
    
      2Inleiding 
    
    
      2.1
      Het gaat in deze zaak om het volgende. Binnen het IHC-concern (verder: Royal IHC) is door onder meer [A] c.s. een wereldwijd onafhankelijk maritiem e-commerce platform, genaamd ShipSupport, ontwikkeld waarop producten en diensten werden aangeboden aan leveranciers, klanten en scheepswerven; het ging om een one-stop shop voor reserveonderdelen in de scheepvaart. Het platform is in augustus 2019 ondergebracht in de besloten vennootschap ShipSupport. Aan IHC Merwede zijn 90% van de aandelen uitgegeven en aan [A] c.s. zijn 10% (stemrechtloze) aandelen uitgegeven. De bedoeling was dat de activiteiten van ShipSupport binnen een jaar na oprichting zoveel mogelijk extern zouden worden gefinancierd, mede omdat Royal IHC sinds 2018 in financieel zwaar weer verkeerde. In juni 2020 heeft het bestuur van ShipSupport besloten de activiteiten van ShipSupport te beëindigen en de onderneming te ontmantelen omdat geen externe financiering was gevonden. Volgens [A] c.s. waren er wel degelijk concreet geïnteresseerde externe investeerders voor ShipSupport. Zij vinden dat het bestuur van ShipSupport veel te voorbarig was en dat hun belangen als minderheidsaandeelhouders zijn geschonden omdat het besluit met ShipSupport te stoppen niet aan de algemene vergadering van ShipSupport is voorgelegd. Verder vinden [A] c.s. dat zij ten onrechte niet betrokken zijn bij de mogelijke integratie dan wel verkoop van de verschillende onderdelen van ShipSupport, waardoor veel waarde verloren is gegaan. [A] c.s. zijn daarom deze enquêteprocedure gestart.
      
      
    
  
  
    
      3Feiten
    
    
      3.1
      Royal IHC, met meer dan zestig vennootschappen wereldwijd, houdt zich bezig met de bouw van gespecialiseerde schepen voor natte mijnbouw- en baggeractiviteiten en is daarnaast een belangrijke speler op het gebied van complexe ‘custom built’ offshore-schepen en het leveren van geavanceerde apparatuur onder andere voor schepen. 
      
    
    
      3.2
      Aan het hoofd van Royal IHC staat IHC Merwede Holding. Het bestuur van IHC Merwede Holding bestaat sinds 27 april 2020 uit de leden [C] (verder: [C] ), CEO en  [D] (verder: [D] ), CFO. Tevens heeft IHC Merwede Holding een vierkoppige raad van commissarissen. Voor [C] was [E] (verder: [E] ) bestuurder (CEO) van IHC Merwede Holding. Van zomer 2019 tot zomer 2020 is [F] (verder [F] ) als Chief Transformation Officer (CTO) bij IHC Merwede Holding betrokken geweest.
      
    
    
      3.3
      IHC Merwede Holding is enig aandeelhouder en bestuurder van IHC Merwede en enig bestuurder van ShipSupport (sinds 9 augustus 2019, zie 3.8) en IHC Services B.V. (verder: IHC Services). IHC Merwede is enig aandeelhouder van IHC Services. 
      
    
    
      3.4
      
        [A] is in juni 2010 in dienst getreden bij IHC Services. Zij heeft zich vanaf 2016 beziggehouden met de ontwikkeling van de activiteiten van het project ShipSupport binnen IHC Services. 
      
    
    
      3.5
      Op 2 november 2018 is ShipSupport internationaal gelanceerd. IHC Services heeft vervolgens [A] als algemeen directeur en [B] , die sinds februari 2017 betrokken was bij het project, als technisch directeur aangesteld van ShipSupport. De rolverdeling tussen hen bracht mee dat [A] zich bezig hield met de interne communicatie en [B] met de externe communicatie. 
      
    
    
      3.6
      Sinds 2018 is de financiële situatie van Royal IHC ernstig verslechterd. In dat kader is gezocht naar een oplossing om de kosten voor Royal IHC zo snel mogelijk te beperken en daarbij - zo mogelijk - de continuïteit van ShipSupport te waarborgen. Op 24 juli 2019 hebben [A] en [B] daartoe strategische opties voor ShipSupport gepresenteerd, te weten (a) stoppen met ShipSupport, (b) ShipSupport verkopen vóór Q1 2020 of (c) doorgaan met het aantrekken van externe investeerders vóór Q1 2020. 
      
    
    
      3.7
      
        De notulen van de vergadering van de Executive Committee van Royal IHC van 29 juli 2019 vermelden onder meer: 
        “The only way forward is to onboard a venture capitalist (with a dilution of the shares). (…) [A] venture capitalist needs to be found within 6 months for ShipSupport.” 
      
      
      
        De notulen van de raad van bestuur van Royal IHC van 29 juli 2019 houden onder meer in:
        “[ [E] ] explains that we invested 4.5 million upon till now. We need to find new investors and also have external big customers stepping in. [ [G] ] will discuss with (…) [ [A]  the business plan (…) to see where cost reduction is possible.”
      
      
      
        Bij e-mail van 29 juli 2019 heeft [E] aan [G] , de per 1 juni 2019 benoemde COO van Royal IHC, met kopie aan [A] , onder meer geschreven:
        “Search for Venture Capitalist should be started asap. (…) As agreed, you can contact [ [A] ] directly to discuss scenario analysis and related cash out profiles.”
      
      
    
    
      3.8
      Om te komen tot een kostenreductie voor Royal IHC en het op korte termijn vinden van een externe investeerder is besloten om ShipSupport in een besloten vennootschap onder te brengen. ShipSupport is op 9 augustus 2019 opgericht door IHC Merwede en [A] c.s.. Bij de oprichting heeft IHC Merwede 90% van de aandelen verkregen tegen een inbreng op de aandelen van € 45.000. Naast de inbreng heeft IHC Merwede een agiostorting gedaan van € 1,93 miljoen ten behoeve van het overdragen aan ShipSupport van alle aan ShipSupport gerelateerde activa en passiva door IHC Services. [A] en [B] kregen als founders respectievelijk 6% en 4% (stemrechtloze) aandelen tegen een inbreng op de aandelen van € 3.000 respectievelijk € 2.000. IHC Merwede Holding werd enig bestuurder.  De inschrijving van ShipSupport in de Kamer van Koophandel vermeldt dat [A] als ‘Founder & Managing Director’ en [B] als ‘Director Tech Innovation’ zijn geregistreerd en dat aan hen een beperkte volmacht is verstrekt.
      
    
    
      3.9
      ShipSupport heeft onder meer ten doel het ontwerpen, bouwen en exploiteren van een wereldwijd onafhankelijk maritiem e-commerce platform waarop producten en diensten worden aangeboden aan leveranciers, klanten en scheepswerven. Dit werd mogelijk gemaakt door een samenspel van verschillende onderdelen van ShipSupport: MyFleet, MyShop en MyConnection. Klanten konden via MyShop de benodigde reserveonderdelen bestellen. Via MyFleet konden klanten per vaartuig achterhalen welke reserveonderdelen zij precies nodig hadden. Met MyConnection werd de complete integrale supply chain geautomatiseerd door het leggen van een verbinding tussen de productdatabase van ShipSupport en het scheepsmanagementsysteem van de klant. 
      
    
    
      3.10
      
        De tussen ShipSupport, IHC Merwede en [A] c.s. gesloten aandeelhoudersovereenkomst van 9 augustus 2019 (verder: aandeelhoudersovereenkomst) vermeldt onder andere:
        “2.3.1. Gedurende het eerste jaar na oprichting van de Vennootschap zal IHC Merwede een lening aan de Vennootschap verstrekken voor een door de Vennootschap en IHC Merwede nader overeen te komen bedrag, welk bedrag in tranches kan worden verstrekt, afhankelijk van door het bestuur van IHC Merwede bepaalde milestones, zulks op de voorwaarden zoals opgenomen in een separate leningsovereenkomst welke nader overeengekomen zal worden door de Vennootschap en IHC Merwede.
      
      
        2.3.2.
        
          Het is de uitgesproken bedoeling van Partijen dat de activiteiten van de Vennootschap, na verloop van een jaar na oprichting van de Vennootschap zoveel mogelijk zullen worden gefinancierd middels externe financiering waarbij een marktconforme verhouding tussen eigen vermogen en vreemd vermogen wordt nagestreefd.
        
      
      
        2.3.3.
        
          In geval dat additionele externe financiering niet, niet tijdig of niet op marktconforme voorwaarden zal kunnen worden verkregen – zullen de Aandeelhouders met elkaar in redelijk overleg treden over het verschaffen van aanvullend (werk-)kapitaal naar rato van de door hen gehouden Aandelen, dan wel zal de AV besluiten dat verdere financiering zal plaatsvinden door middel van uitgifte van Aandelen en/of andere financieringsinstrumenten, een en ander met inachtneming van het in deze Overeenkomst bepaalde.
        
      
      
        2.3.4.
        
          Geen van de Partijen is overigens gehouden om, hetzij door middel van het verstrekken van leningen, hetzij door middel van het nemen van aandelen, hetzij anderszins bij te dragen in de verdere financiering van de Vennootschap, anders dan het in dit Artikel bepaalde.”
        
      
    
    
      3.11
      Na de oprichting van ShipSupport hebben [A] en [B] op 16 augustus 2019 kostenreductievoorstellen voor ShipSupport gepresenteerd. Gekozen is voor het voorstel om ShipSupport tegen minimale kosten door te ontwikkelen. Daarbij lag de focus op “short term and visible results for potential investors only”. 
      
    
    
      3.12
      
        Bij e-mail van 2 september 2019 heeft [E] aan [A] medegedeeld dat bij voorkeur eind december 2019, maar in ieder geval uiterlijk februari 2020 een externe investeerder door ShipSupport gevonden moest zijn: 
        “(…) Where are you now with new investor? Trust you have been informed that you can go ahead on your scenario 3 until feb 2020 latest! But I would like to get investor on board before end of December.”
      
      
    
    
      3.13
      Op 15 september 2019 heeft [A] een presentatie aan [E] en [F] gegeven. Daarbij is gesproken over een longlist van potentiële investeerders voor ShipSupport. 
      
    
    
      3.14
      In september 2019 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [A] en Rotterdam Port Fund (verder RPF), een onafhankelijk investeringsfonds dat zich richt op ondernemingen die havengerelateerde activiteiten ontwikkelen en vermarkten. 
      
    
    
      3.15
      In oktober 2019 is [H] (verder: [H] ), Director Corporate Development bij Royal IHC, gevraagd ShipSupport te ondersteunen bij het vinden van een externe investeerder. 
      
    
    
      3.16
      Op 15 november 2019 zijn ShipSupport en IHC Merwede een Facility Agreement overeengekomen. Daarmee heeft IHC Merwede Holding een lening van maximaal € 2,2 miljoen aan ShipSupport ter beschikking gesteld ten behoeve van verdere financiering gedurende het verkoopproces. Verder is een leenrekening door IHC Merwede Holding ten behoeve van intercompany verrekeningen van circa € 1,5 miljoen ter beschikking gesteld.
      
    
    
      3.17
      Bij e-mail van 21 november 2019 heeft [H] aan [E] en [F] , met kopie aan [A] , om duidelijkheid verzocht over de “funding” voor ShipSupport. In de e-mail wordt  1 april 2020 als de beoogde transactiedatum genoemd.
      
    
    
      3.18
      Vanaf 24 januari 2020 was [B] afwezig in verband met zwangerschapsverlof.
      
    
    
      3.19
      
        Op 20 maart 2020 heeft [H] samen met [A] een bespreking met RPF gehad. Bij e-mail van 20 maart 2020 [H] onder meer aan [F] geschreven:
        
          “- In de week van maandag 30 maart bespreekt RPF de propositie intern.
        
      
      
        - Bij positieve uitkomst volgt een draft term sheet van hun zijde en een korte DD. Doorlooptijd in totaliteit 3 maanden, lees transactie eind juni.
      
      
        - Bij negatieve uitkomst acht ik de kans op financiering voor ShipSupport zeer gering/ (…)
      
      
        - Kortom: 1e week april duidelijkheid over de vraag of RPF (…) fase van term sheet/DD in wil.”
      
      
        Hierop heeft [F] bij e-mail van eveneens 20 maart 2020 aan [H] onder meer geschreven: 
        “Tsja als er eind maart geen Termsheet ter ondertekening ligt zullen ea moeten opdoeken. Ik zal volgende week met [E] [ [E] ] bespreken maar hoop dat jullie RPF zo ver kunnen krijgen dat ze een LOI/termsheet kunnen tekenen.”
      
      
    
    
      3.20
      
        Op 17 april 2020 heeft [A] een gesprek gehad met [I] , directeur van RPF. Bij e-mail van 19 april 2020 heeft [A] aan [E] en [F] onder meer geschreven:
        “Na meerdere gesprekken met RPF, vrijdag 17/04 gesproken met [I] , (Statutair Directeur);
      
      
        
          
            Toezegging: EUR 4M funding, wat 50% van de totale funding need is voor de komende drie jaar, bereid om snel te schakelen;
          
        
        
          
            Voorwaarde: Tweede partij met IT Tech achtergrond die 50% of meer van de deal kan doen (RPF evt. bereid om minderheidspositie in te nemen);
          
        
        
          
            Afgesproken: RPF en ShipSupport trekken gezamenlijk op in onboarden van een tweede partij en we stellen gezamenlijk een scenario analyse op. 
          
        
      
      (…) 
       Doel is nog steeds om de deal voor de zomer rond te hebben.” 
      
    
    
      3.21
      Op 27 april 2020 is [C] aangetreden als CEO van IHC Merwede Holding.
      
    
    
      3.22
      Bij memorandum van 28 april 2020 heeft [A] aan onder meer [C] en [D] een overzicht gegeven van “de status of our fund raising, the growth figures to date and our IM/Business Plan.”
      
    
    
      3.23
      Bij e-mail van 18 mei 2020 heeft [A] aan [C] een aantal omstandigheden vermeld dat het vinden van een externe investeerder bemoeilijkt en om toestemming gevraagd om een external advisor in te schakelen. Daarop heeft [C] aan [A] bericht dat hij niet akkoord gaat met de inschakeling van een external advisor en dat [H] [A] “met al zijn ervaring prima kan helpen.”
      
    
    
      3.24
      Bij e-mail van 23 mei 2020 heeft [C] aan [A] geschreven dat hij nadenkt over exit scenario’s voor ShipSupport en heeft hij [A] verzocht “de overeenkomst voor de eerste (voorwaardelijke) lening” van € 4 miljoen van RPF te sturen. Daarop heeft [A] bij e-mail van 24 mei 2020 aan [C] laten weten dat het geen lening betreft, maar groeikapitaal, dat gezien de consortiumopzet een en ander in een gezamenlijke termsheet zal worden vastgelegd, dat op 14 mei het eerste gezamenlijke gesprek tussen RPF, ShipSupport en Nimbus Ventures heeft plaatsgevonden en dat er gesprekken met andere potentiële “2de investor partijen” lopen naast Nimbus Ventures. Bij e-mail van 24 mei 2020 heeft [C] vervolgens aan [A] gevraagd of hij het goed begrijpt dat er nog geen schriftelijke bevestiging is “van de 4 mln van RPF (al is die voorwaardelijk)”. 
      
    
    
      3.25
      
        Bij e-mail van 24 mei 2020 heeft [H] aan [C] onder meer geschreven:
        “In oktober is mij gevraagd uiterlijk 1 april voor ShipSupport een nieuwe investeerder te helpen vinden. Als dit niet zou lukken zou IHC stoppen met ShipSupport in bestaande vorm. Daarop heb ik met het ShipSupport team een informatiememorandum (IM) opgesteld en in totaal circa 60 potentiële investeerders in Nederland en buitenland benaderd. Met circa 40 partijen is daadwerkelijk contact geweest. (…) Er zijn drie redenen waarom investeerders niet bereid lijken in te stappen. i) men investeert bij voorkeur niet in corporate start ups maar in start ups waarin ondernemers met eigen risico iets hebben neergezet; ii) ShipSupport is met € 0.5m omzet FY2019 (deels intern IHC) nog veel te klein en heeft zich naar maatstaven van investeerders nog niet bewezen en iii) de gevraagde funding (initieel €16m, inmiddels teruggebracht naar €8m) wordt in context van voorgaande als te hoog ingeschat.
        [ [A] ] geeft aan nu in Rotterdam Port Fund een potentiële investeerder te hebben gevonden maar deze partij stelt als voorwaarde dat er naast hen ook een andere partij is. Kortom: er is nu bijna 2 maanden na de deadline nog geen concreet zicht op funding. Wel kan het bestaande platform intern worden gebruikt ten faveure van Services. Ondertussen kost ShipSupport circa 200.000 per maand en continueert [ [A] ] haar zoektocht zelfstandig. 
        
          Mijn advies aan jou: z.s.m. [ [A] ] informeren dat IHC stopt met ShipSupport, een stop op cash out (m.u.v. loonbetalingen – 7 man heeft vast IHC contract, circa 12 tijdelijk contract) en z.s.m. een meeting met oog op integratie met Services.”
        Daarop heeft [C] aan [A] en [H] bij e-mail van 24 mei 2020 verzocht om gezamenlijk een plan te maken voor de situatie dat IHC Merwede op korte termijn zou stoppen met de financiering, voor het geval de nieuwe financiering van ShipSupport niet lukt op korte termijn. Verder heeft hij [A] de opdracht gegeven alle uitgaven en activiteiten stop te zetten en te onderzoeken of een snelle integratie van ShipSupport in haar huidige vorm binnen IHC Services zinvol is. Bij e-mail van 25 mei 2020 aan [A] heeft [C] aangekondigd dat hij eind van de week een besluit zal nemen over de toekomst van ShipSupport, 
      
      
    
    
      3.26
      
        Bij e-mail van 25 mei 2020 heeft [H] aan onder andere [A] en [J] (verder: [J] ), executive director van IHC Services, geschreven dat [C] aan [H] heeft gevraagd een gesprek te agenderen om te bekijken hoe ShipSupport in IHC Services kan worden geïntegreerd in verband met “input voor een formeel besluit over ShipSupport eind deze week”. Diezelfde dag heeft [J] aan onder andere [H] en [A] geschreven:
        “In the context of tomorrow’s call regarding ShipSupport please find attached some thought/discussion points regarding an approach to potentially make use of ShipSupport within Services, as part of the “ISS Convenience – Service by” business model
        
          Note:
        
        
          I would like tomorrow’s discussion to be about the options, approach and practical steps to make use of SS within Services. Not about the merits/viability of the current SS business model and/or whether or not the option to integrate SS in Services is a good idea or not. These questions are either not relevant or not our prerogative (…).” 
      
      
    
    
      3.27
      
        Bij e-mail van 27 mei 2020 heeft [A] aan [C] , met kopie aan onder meer [D] en [H] , geschreven dat de burn rate van ShipSupport heel snel kan worden gestopt. De e-mail vermeldt verder onder meer: 
        “Vanmiddag/vanavond zal u een schrijven ontvangen waarin het Rotterdam Port Fund aangeeft ShipSupport over te willen nemen, waarbij IHC een aandeel behoudt. (…)
        
          Er is wel een kwestie die ik even graag ‘recht wil zetten’; Uit de ‘wandelgangen’ heb ik begrepen dat het idee leeft dat de deadline op 1 april stond. Dit is echter niet de opdracht die ik heb gekregen. Deze was berust op 1 juni.”
        Vervolgens heeft [H] bij e-mail van diezelfde dag aan [A] , met kopie aan [C] en [J] , geschreven of [A] aan hem het concrete voorstel wil sturen opdat hij ernaar kan kijken. Hij laat weten dat hij een aandelentransactie kan beoordelen als er een duidelijke termsheet of (een stap verder) een draft koopovereenkomst wordt aangeboden.
      
      
    
    
      3.28
      
        Bij brief van 27 mei 2020 hebben [K] en [I] namens RPF aan [C] , met kopie aan onder andere [A] c.s., geschreven:
        “Through this writing we, Rotterdam Port Fund (RPF), want to express our firm interest to, jointly with Royal IHC (IHC), structure a carve-out of ShipSupport and to ensure continuation of the growth path ShipSupport is currently on. 
        (…)
        
          We (…) would like to further discuss in person ways in which we can draft a post carve-out shareholder structure in which all parties (including management) are actively involved going forward.  
        
          In order to come to a final transaction structure, finalize our (external) due diligence and obtain the necessary internal approvals we expect to require c. 4-6 weeks. In this period it will be essential that ShipSupport can continue to conduct its business as usual, and not disturb the current growth plan. As part of the transaction we foresee, next to a change in the shareholder base, a transfer of key ShipSupport employees which are currently employed by IHC to the ShipSupport entity. 
        
        
          By keeping ShipSupport operational until the carve-out and entry of RPF is completed, ShipSupport will be able to continue to build its value proposition. IHC will benefit directly from the carve-out through a decrease in cost base, and indirectly through the continued possibility to obtain cost-advantages by using ShipSupport in its own procurement process. In addition, staying on as a shareholder allows to benefit from a potential future share price appreciation. 
        
        
          We are available and look forward to discussing the potential carve-out of ShipSupport in person with you on a very short notice.”
      
      
    
    
      3.29
      
        Bij e-mail van 29 mei 2020 heeft [A] een – aan [C] gericht - memorandum aan onder meer [C] , [D] , [H] en [J] gestuurd. Het memorandum houdt onder meer in:
        “Fact 1: I made a judgement mistake 
        
          The letter you have received the 27th of May from the Rotterdam Port Fund is not a term sheet. This was done on purpose. I made a judgement mistake. Based on our meeting the 18th of May, I assumed it would be better to come to a joint solution, including the division of shares, by means of a personal meeting between IHC and Rotterdam Port Fund. Fact of the matter is, that the Rotterdam Port Fund is not merely interested. They intent to invest. The aim of the Rotterdam Port Fund is to come to a solution that benefits both parties, on a very short notice and they are open to have this meeting at your earliest convenience. In the end it will speed up matters instead of slowing them down, which the Rotterdam Port Fund again confirmed to me this morning.
        
        (…)
        
          Conclusion based on facts 
        
        
          IHC can utilize ShipSupport to serve its customers, (…) and at the same time stop the burn-rate with close to immediate effect.”
      
      
    
    
      3.30
      Bij e-mail van 3 juni 2020 heeft [A] [C] verzocht zijn “besluit ten aanzien van ShipSupport, en zoals vanmorgen telefonisch besproken” per e-mail te bevestigen. In reactie daarop heeft [C] aan [A] geschreven dat hij haar heeft gevraagd om samen met [H] en [J] een plan te maken voor de integratie van MyFleet “in de afdeling Service (nieuwe stijl) en voor het sluiten van ShipSupport” en dat zodra het plan besproken is en goedgekeurd een en ander intern en extern zal worden gecommuniceerd. 
      
    
    
      3.31
      Bij brief van 7 juni 2020 heeft [A] mede namens [B] in hun “capacity of shareholders and management of ShipSupport” aan [C] een alternatief voorstel gezonden voor een management buy-out (verder: MBO) door [A] c.s. en andere externe investeerders, zoals RPF, waarbij IHC Merwede een belang in ShipSupport zou behouden.
    
    
      3.32
      
        Bij e-mail van 8 juni 2020 heeft [C] aan [A] laten weten dat hij niet akkoord is met het voorstel bedoeld onder 3.31. Zijn e-mail houdt onder meer in:
        “Je maakte met mijn voorganger de afspraak dat ShipSupport per 1 april jl. zou worden gestopt als voor die tijd geen alternatieve financiering zou zijn gevonden voor de huidige burn rate, die geheel door IHC wordt betaald. Volgens jou is die datum 1 juni, al heb ik daar niets van kunnen vinden. 
        
          Hoe het ook zij, beide deadlines zijn gepasseerd zonder dat een concrete oplossing is gerealiseerd en zonder dat de burn rate is gestopt.
        
        
          Ik heb je daarom op 3 juni jl. gevraagd om samen met [H] en [J] een plan te maken voor de integratie van ‘my fleet’ in de afdeling Service (nieuwe stijl) en voor het sluiten van ShipSupport. Ik heb ook aangegeven dat een en ander in gang wordt gezet en gecommuniceerd nadat we dat plan hebben besproken en goedgekeurd. 
        
        
          Je bent sindsdien niet beschikbaar geweest voor [ [H] ] en [ [J] ] voor het maken van dat plan. (…)
        
          In plaats van het gevraagde plan te maken heb je klaarblijkelijk ongevraagd een ander plan gemaakt (…). Dat plan voorziet opnieuw niet in het snel stoppen van de burn rate en is in zijn totaliteit zowel te weinig concreet, onrealistisch als voor IHC ongunstig.
        
        
          In feite wordt er voor de zoveelste keer op kosten van IHC tijd  gekocht, alsof er geen eerdere deadlines waren.
        
        
          Ik ga met dit alternatieve plan dan ook niet akkoord. 
        
        (…) 
        
          Indien ik dinsdag voor COB geen gedegen plan ontvang voor de integratie van ‘my fleet’ in Services en het sluiten van ShipSupport, zie ik me genoodzaakt iemand anders het afwikkelen van ShipSupport (…) ter hand te laten nemen.”
      
      
    
    
      3.33
      Op 9 juni 2020 hebben [A] en [B] aan het bestuur van ShipSupport het ShipSupport Demobilisation Plan gepresenteerd om de ontmanteling van ShipSupport in goede banen te leiden. 
      
    
    
      3.34
      Nadat de raad van commissarissen van IHC Merwede Holding goedkeuring had verleend onder voorbehoud van een positief advies van de (gemeenschappelijke) ondernemingsraad van Royal IHC is door het bestuur van ShipSupport op 10 juni 2020 een adviesaanvraag bij de (gemeenschappelijke) ondernemingsraad van Royal IHC ingediend over het voorgenomen besluit van het bestuur tot het stopzetten van de activiteiten van ShipSupport en het verankeren van de relevante activiteiten middels een transitieplan in de bestaande business van IHC binnen IHC Services. 
      
    
    
      3.35
      Bij e-mail van 11 juni 2020 heeft [A] op de e-mail van [C] van 8 juni 2020 gereageerd. Zij heeft onder meer geschreven dat zij het geschetste beeld niet kan plaatsen en ook kan weerleggen. 
      
    
    
      3.36
      Bij brief van 23 juni 2020 heeft de ondernemingsraad positief geadviseerd op het voorgenomen besluit van het bestuur van ShipSupport. 
      
    
    
      3.37
      Bij brief van 30 juni 2020 heeft [C] de ondernemingsraad geïnformeerd dat op 29 juni 2020 door het bestuur van ShipSupport is besloten om tot uitvoering van het besluit over te gaan en dat het besluit in de week van 1 juli 2020 zal worden gecommuniceerd aan de leiding van ShipSupport en haar medewerkers.
      
    
    
      3.38
      Op 1 juli 2020 heeft een bijeenkomst plaatsgevonden tussen [C] , [A] en [B] waarin [C] onder andere heeft medegedeeld dat de ondernemingsraad akkoord is om met ShipSupport te stoppen. Diezelfde dag heeft [C] in aanwezigheid van [A] en [B] het personeel van ShipSupport geïnformeerd dat besloten is om ShipSupport te sluiten, de activiteiten te beëindigen en dat al het personeel boventallig wordt.
      
    
    
      3.39
      Bij e-mail van 2 juli 2020 heeft [A] aan [C] gevraagd of het juist is dat [L] (verder: [L] ) de leidinggevende van het ShipSupport team is. Bij e-mail van diezelfde dag heeft [C] bericht aan [A] dat dat inderdaad klopt en dat [L] met [H] voor de verdere afhandeling van ShipSupport gaat zorgen. 
      
    
    
      3.40
      Op 2 juli 2020 hebben [A] en [B] zich ziek gemeld.
      
    
    
      3.41
      
        Een bericht van [C] van 3 juli 2020 op het IHC- intranet houdt onder meer in:
        “Together with the wind down of ShipSupport in its current form we will maintain My Fleet as a service to IHC customers. To do so, My Fleet will be integrated into the Services organization [ [L] ] will coordinate these activities (…).”
      
      
    
    
      3.42
      De tussen ShipSupport en [A] c.s. bestaande arbeidsovereenkomsten zijn op of omstreeks 25 september 2020 ( [A] ) respectievelijk 27 september 2020 ( [B] ) beëindigd.  
      
    
    
      3.43
      
        Bij brief van 28 januari 2021 heeft mr. Van Dijk namens [A] c.s. de bezwaren van [A] c.s. tegen het beleid en de gang van zaken van ShipSupport kenbaar gemaakt. De brief houdt onder meer in dat volgens [A] c.s. sprake is van wanbeleid binnen ShipSupport, omdat het bestuur van ShipSupport de activiteiten van ShipSupport, in het licht van alternatieve scenario’s (RPS, de MBO) ten onrechte heeft stilgelegd en ShipSupport ten onrechte heeft ontmanteld en omdat het bestuur in strijd heeft gehandeld met ‘good governance’ door [A] c.s. hierbij niet als aandeelhouders te betrekken. De brief vermeldt onder meer:
        
          “Op 3 juni 2020 rond 08:00 uur heeft [A] telefonisch contact opgenomen met de heer [C] (…) In dat telefoongesprek heeft de heer [C] aangegeven dat - wederom zonder het houden van een AvA in ShipSupport - het besluit is te zullen stoppen met ShipSupport. Door [A] gevraagd naar een onderbouwing heeft [C] aangegeven dat niet te zullen doen, omdat hij daar “geen zin in had”.
        (…)
      
      
        6. Een onderdeel van de door ShipSupport ontwikkelde software genaamd MyFleet, is geïntegreerd in IHC Services B.V., zonder dat van enige boekhoudkundige verantwoording is gebleken. Minderheidsaandeelhouders zijn hier niet in gekend noch is aan minderheidsaandeelhouders enige andere informatie met betrekking tot deze overheveling van kernactiviteiten verschaft.
      
      
        7.	Eind oktober 2020 is cliënten ter ore gekomen dat IHC alsnog bezig is met het verkopen van ShipSupport BV en/of haar assets. Zij worden daar als aandeelhouder wederom niet in gekend, laat staan bij betrokken. Wat de huidige status is, is hen als aandeelhouder onbekend.”
      
      De brief eindigt met de mededeling dat [A] c.s. overwegen een enquêteprocedure te starten.
      
    
    
      3.44
      Bij brief van 26 februari 2021 heeft mr. De Groot namens ShipSupport op de bezwaren van [A] c.s. gereageerd.
      
    
    
      3.45
      
        Een schriftelijke verklaring van [I] namens RPF van 29 september 2021 houdt onder meer in:
        “Gang van zaken rond ShipSupport B.V. 
        
          Op 17 september 2019 hebben wij op een informele manier kennis gemaakt met Mw. [A] , Managing Director en minderheidsaandeelhouder in ShipSupport B.V. In dit gesprek is de propositie van ShipSupport toegelicht. Er is afgesproken de gesprekken voort te zetten na ontvangst van het Information Memorandum, met hierin het concrete investeringsverzoek en verdere (financiële) informatie over de vragende partij, welke wij, na ondertekening van een Confidentialty/Non-Disclosure Agreement, op 27 januari 2020 ontvingen. De formele gesprekken zijn naar ons inzien half februari 2020 opgestart toen de eerste afspraak na ontvangst en bestudering van het Information Memorandum heeft plaatsgevonden. 
        
        
          Op 17 april 2020 hebben wij aangegeven bij Mw. [A] dat, gegeven de thematiek en aanhoudende sterke resultaten van ShipSupport, het Rotterdam Port Fund serieus geïnteresseerd is om een investering in ShipSupport B.V. verder te onderzoeken. In kader hiervan zijn wij - samen met Mw. [A] - een zoektocht begonnen naar een tweede partij om zo additionele expertise en kapitaal aan te trekken. In de periode van 11 mei tot en met 10 juni 2020 heeft het Rotterdam Port Fund - samen met Mw. [A] - gesprekken gevoerd met 2 mogelijke co-investeerders waarvan er 1 sterke interesse toonde om mee te participeren. 
        
        
          Op 27 mei 2020 heeft het Rotterdam Port Fund een schrijven gericht aan het bestuur van ShipSupport B.V., waarin onder andere wordt voorgesteld om op zeer korte termijn met de grootaandeelhouder en het bestuur van ShipSupport B.V. aan tafel te gaan om kennis te maken, duidelijkheid te verkrijgen over de situatie en gewenste/mogelijke investeringsstructuur en te verkennen of er voldoende grond is om het traject te continueren.
        
        
          Op 30 mei 2020 vernemen wij telefonisch van Mw. [A] dat zij heeft vernomen dat IHC ons schrijven niet serieus neemt. Een (in)formele reactie vanuit IHC op ons schrijven blijft uit. 
        
        
          Samenvattend 
        
        
          Het Rotterdam Port Fund was geïnteresseerd om een mogelijke investering in ShipSupport B.V. verder te onderzoeken. Onderdeel hiervan is het zoeken naar/krijgen van overeenstemming en "alignement” met bestuur en huidige aandeelhouders. Ondanks de poging tot het concreet maken van de interesse heeft het RPF niks (ook geen afwijzing of verzoek tot concreter aanbod) vernomen vanuit aandeelhouders/bestuur, waaruit RPF opmaakt dat zij, om hun moverende redenen, niet geïnteresseerd waren om met RPF te praten over een mogelijke investering.”
      
      
      
    
  
  
    
      4De gronden van de beslissing
    
    
      4.1
      
        [A] c.s. hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van ShipSupport. Als toelichting hebben zij – samengevat – naar voren gebracht dat het bestuur van ShipSupport, IHC Merwede Holding, veel te voorbarig heeft besloten tot beëindiging van de ondernemingsactiviteiten van ShipSupport en dat hun aandeelhoudersrechten zijn geschonden doordat het besluit niet aan de algemene vergadering van ShipSupport is voorgelegd. Volgens [A] c.s. waren er wel degelijk concreet geïnteresseerde investeerders, te weten RPF. Er was gelet op de positie van ShipSupport geen noodzaak om snel te handelen, nu ShipSupport zich ontwikkelde binnen budget en planning. Bovendien zijn [A] c.s. ten onrechte niet betrokken bij de ontmanteling van ShipSupport en de overheveling van MyFleet naar IHC Services, waardoor veel waarde verloren is gegaan. 
      
    
    
      4.2
      IHC Merwede c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal dit verweer voor zover nodig hierna beoordelen.
      
    
    
      4.3
      De Ondernemingskamer oordeelt als volgt.
      
    
    
      4.4
      In de aandeelhoudersovereenkomst is in artikel 2.3.2 voorzien dat het de bedoeling van partijen was dat de activiteiten van ShipSupport na verloop van een jaar na oprichting zoveel mogelijk zouden worden gefinancierd middels externe financiering. Dit is een korte periode. Het bewerkstelligen van een transactie zoals partijen beoogden vergt in het algemeen enige tijd. Het vinden van geïnteresseerde kandidaten, de concrete investeringsbeslissing, de onderhandeling over de voorwaarden en vervolgens het due diligence onderzoek neemt in het algemeen meer dan een paar maanden in beslag. In het onderhavige geval ging het bovendien om een corporate start-up, wat om een aantal (door [H] en [A] in hun correspondentie omschreven) redenen de zoektocht nog bemoeilijkte. Het uitgangspunt dat ShipSupport binnen een jaar op eigen benen zouden moeten staan, was ambitieus. Er zou derhalve op relatief korte termijn duidelijkheid moeten komen. 
      
    
    
      4.5
      ShipSupport had mogelijk aanzienlijke potentie, zoals ook door IHC Merwede c.s. is onderkend. Royal IHC heeft vanaf 2017 circa € 8,5 miljoen in ShipSupport geïnvesteerd. IHC Merwede c.s. hebben echter betoogd dat de omzetten van het platform (over 2017-2020 € 1,52 miljoen (waarvan € 807.000 omzet aan derden) achterbleven bij de geprognosticeerde omzetten (het business plan bevatte een omzetdoel van € 24,8 miljoen over 2018-2020) en dat de burn rate snel steeg en in 2019 en 2020 meer dan € 250.000 per maand bedroeg. [A] heeft ter zitting aangevoerd dat de omzetcijfers vertekend zijn omdat, anders dan voorzien, Royal IHC onvoldoende (off-line) business van IHC Services naar ShipSupport verschoof. Bovendien bleef ShipSupport op het punt van de ontwikkelings- en marketingkosten binnen budget, was de omzet in Q1 van 2020 al 157% van de omzet van heel 2019 en is een burn rate inherent aan een corporate start up en was dat ook voorzien.
      
    
    
      4.6
      Wat hiervan zij, dit alles neemt niet weg dat, ook al was de verwachtingswaarde hoog, er wel – en daar zijn partijen het over eens – een externe investeerder moest komen om die verwachting waar te kunnen maken. IHC Merwede c.s. hebben voldoende onderbouwd dat IHC Merwede Holding een aanzienlijke hoeveelheid tijd en energie heeft gestoken in het binnenhalen van een investeerder. Zij hebben daarbij onder meer verwezen naar het opstellen van een long list van externe investeerders, het (samen met [A] ) opstellen van het informatiememorandum, het (samen met [A] ) benaderen van meer dan 60 kandidaten en het steevast opschuiven van gestelde deadlines teneinde de mogelijke toetreding van een externe investeerder meer tijd te gunnen. Ook [A] zelf heeft zich actief betoond op dat vlak en haar eigen netwerk aangeboord. Daaruit is (alleen) RPF naar voren gekomen die, na een eerste gesprek met [A] in september 2019, in gesprekken in maart 2020 (met [H] en [A] ) en april 2020 (met [A] ) (mondeling) te kennen heeft gegeven interesse te hebben. In april 2020 is in dat verband volgens [A] gesproken over een investering van € 4 miljoen (de helft van het al tot € 8 miljoen naar beneden bijgestelde totaalbedrag), onder voorwaarde dat nog een andere investeerder gevonden zou worden. Op 27 mei 2020 heeft RPF in een brief aan [C] schriftelijk haar belangstelling kenbaar gemaakt, echter zonder concreet te worden. Zij verzocht om een gesprek. [C] is daarop niet in gegaan. Ook toen duidelijk werd dat er geen gesprek zou komen, heeft dit niet geleid tot nadere concretisering. Dat [C] in de gegeven omstandigheden onvoldoende uitzicht zag op daadwerkelijke externe financiering op een acceptabele termijn, is niet onbegrijpelijk. Het contact met RPF liep al langer en de brief van 27 mei 2020 bevatte geen (contouren van een) concreet voorstel. De overgelegde verklaring van RPF van 29 september 2020 leidt niet tot een ander oordeel. In de verklaring staat dat er interesse was een investering in ShipSupport verder te onderzoeken en dat er in de periode 11 mei – 10 juni 2020 gesprekken zijn gevoerd met een geïnteresseerde potentiële co-investeerder. Ook hieruit volgt dat er in de periode na eind april 2020 nog een lange weg te gaan was voordat er eventueel uitzicht was op een definitieve deal. Dat geldt mutatis mutandis ook voor het voorstel van [A] c.s. voor een MBO op 7 juni 2020. Wat betreft de tweede investeerder die er in ieder geval ook nog moest komen, werd kennelijk gesproken met Hearst Ventures. Niet gebleken is echter dat deze gesprekken zich al in het stadium bevonden dat op korte termijn een daadwerkelijke investeringsbeslissing was te verwachten. Daarbij komt dat niet in geschil is dat partijen het er in mei/juni 2020 over eens waren dat IHC Merwede niet verplicht was ShipSupport nog langer te blijven financieren als ze dat niet wilde. Het standpunt van IHC Merwede c.s. dat de ondernemingsactiviteiten van ShipSupport moesten worden beëindigd, levert in de gegeven omstandigheden geen gegronde redenen op voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van ShipSupport. 
      
    
    
      4.7
      Dat is anders waar het gaat om de wijze waarop het besluit is genomen. Het besluit tot volledige stopzetting van de ondernemingsactiviteiten had moeten worden genomen in een algemene vergadering van ShipSupport waarop dit als agendapunt was behandeld. Dat [A] c.s. van meet af aan op de hoogte zijn gehouden, hun mening aan het bestuur van IHC Merwede Holding hebben kunnen laten weten en zelf medewerking hebben verleend aan (het opstellen van een plan tot) de ontmanteling maakt dit niet anders. Zoals zij terecht betogen zijn zij bij de gang van zaken betrokken in hun hoedanigheid van werknemers en zijn zij door IHC Merwede c.s. ook als zodanig bejegend. Van een discussie waaraan zij in hun hoedanigheid van aandeelhouders van ShipSupport hebben kunnen deelnemen is geen sprake geweest. Dat zij niet stemgerechtigd waren, doet daaraan niet af. Vergaderrechten hebben zij immers wel. Ook de wijze waarop het bestuur van ShipSupport, IHC Merwede Holding, te werk is gegaan bij de afwikkeling van de diverse onderdelen van ShipSupport levert gegronde redenen op voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken. IHC Merwede c.s. hebben, onder overlegging van producties, laten weten dat de onderdelen (waaronder MyFleet) niet zijn geïntegreerd in IHC Services noch verkocht. Gesteld noch gebleken is dat [A] en [B] hierbij door het bestuur van ShipSupport zijn betrokken, terwijl zij bij uitstek in de positie waren om met betrekking tot deze onderdelen mogelijk nog waarde voor ShipSupport te genereren. 
      
    
    
      4.8
      Hoewel op onderdelen derhalve gebleken is van gegronde redenen om aan een juist beleid en juiste gang van zaken van ShipSupport te twijfelen, leidt een belangenafweging tot afwijzing van het verzoek. Op welke wijze het besluit tot stopzetting van ShipSupport tot stand is gekomen en dat geen algemene vergadering van ShipSupport is gehouden waarin het besluit tot stopzetting aan de orde is geweest is voldoende duidelijk. Dat geldt ook voor het feit dat [A] c.s. onvoldoende bij de ontmanteling van ShipSupport zijn betrokken. De meerwaarde van een onderzoek met betrekking tot deze punten weegt niet op tegen de belasting die een onderzoek vormt. Hypotheses over wat er zou zijn gebeurd als anders zou zijn gehandeld, lenen zich op zichzelf niet voor een onderzoek in het kader van een enquêteprocedure. Overigens valt met betrekking tot de eventueel nog te genereren waarde van de onderdelen nog op te merken dat, los van het speculatieve karakter hiervan, pas sprake kan zijn van enige waarde voor de aandeelhouders als eerst de nog openstaande lening van Royal IHC en de door Royal IHC gedragen kosten van ontmanteling zouden zijn voldaan. Gelet op de hoogte hiervan, ligt het niet direct in de lijn der verwachting dat deze situatie zich snel zal voordoen. Van een “leegroven” van ShipSupport door Royal IHC is niet gebleken. Indien een onderzoek zou worden gelast, zou er onvoldoende grond zijn af te wijken van de regel dat de kosten daarvan door de vennootschap worden gedragen. Dat ShipSupport daartoe niet in staat is, is niet betwist. Ook op die grond is het verzoek tot het gelasten van een onderzoek derhalve niet toewijsbaar.
      
    
    
      4.9
      De Ondernemingskamer ziet ten slotte aanleiding een proceskostenveroordeling achterwege te laten. 
      
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      wijst het verzoek van [A] en [B] af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. M.M.M. Tillema, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, en drs. M.A. Scheltema en dr. M.J.R. Broekema RV, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 14 december 2021.