ECLI:NL:GHSHE:2015:861, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 12-03-2015, HV 200.155.406_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-03-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gebruik domeinnaam als handelsnaam? / toetsing ex nunc/ Huidige gebruik geen inbreuk/ Aanwijzingen inbreuk in verleden/ Niet relevant voor gevraagd verbod maar mogelijk wel voor kostenveroordeling/ werking artikel 1019h Rv/ opgave eerdere teksten websites door verweerster

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      Uitspraak: 	12 maart 2015
      Zaaknummer: 			HV 200.155.406/01
      Zaaknummer eerste aanleg: 	3070327/14-38
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [de vrouw],   
      
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      hierna te noemen: [appellante],
      advocaat: voorheen mr. K.V.A.J.M.M. de Bonth, thans mr. F.P.G.F. de Moel,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de vrouw],
      
    
    
    
      en 
    
    
    
      
        
          [de man],
      
      beiden wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      hierna te noemen: [geïntimeerde 1] respectievelijk [geïntimeerde 2],
      advocaat: mr. I. de Jonge.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant, Kanton Eindhoven, van 4 augustus 2014, waarbij – zakelijk weergegeven – de verzoeken van [appellante] zijn afgewezen en [appellante] is veroordeeld in de kosten van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2].
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 4 september 2014, heeft [appellante] - kort weergegeven - verzocht voormelde beschikking te vernietigen en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ieder afzonderlijk te bevelen hun handelsnamen zodanig te wijzigen, dat hierin niet voorkomt een combinatie van het woord “massage” enerzijds met één of meerdere van de woorden “[vestigingsnaam 1]”, “[vestigingsnaam 2]”, en “[vestigingsnaam 3]”, noch woorden/letterverbindingen die met de woorden “massage”, “[vestigingsnaam 1]”, “[vestigingsnaam 2]” en/of “[vestigingsnaam 3]” in hoofdzaak overeenstemmen, op straffe van betaling van een dwangsom van € 1.000,- per dag met een maximum van € 100.000,-, of een ander bedrag door het hof in goede justitie te bepalen, dat [geïntimeerde 1] en/of [geïntimeerde 2] in strijd met dit bevel handelt, door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk te voldoen, en [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk te veroordelen in de volledige proceskosten ex artikel 1019h Rv van beide instanties, een en ander uitvoerbaar bij voorraad. 
      
    
    
      2.2.
      Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 21 oktober 2014, hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] – kort weergegeven – verzocht het beroep af te wijzen, de beschikking van de kantonrechter te bekrachtigen, zo nodig onder aanvulling of verbetering van gronden, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten in beide instanties ex artikel 1019h Rv, althans in de kosten van het hoger beroep. 
      
    
    
      2.3.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 14 januari 2015. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - [appellante];
      - mr. De Moel, advocaat van [appellante];
      - [geïntimeerde 1];
      - [geïntimeerde 2];
      
        -mr. De Jonge, advocaat van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2].
      
    
    
      2.4.
      Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg d.d. 25 september 2014;
      - nadere producties van mr. De Moel, ingekomen per brief van 31 december 2014 (producties 11-25);
      - een brief met bijlagen van mr. De Jonge, d.d. 7 januari 2015;
      - een brief met bijlage van mr. De Moel, d.d. 13 januari 2015;
      - een door het hof uitgeprint en ter zitting in hoger beroep met partijen en hun raadslieden besproken overzicht d.d. 12 januari 2015 van de domeinnaam www.[domeinnaam 13];
      - de ter zitting in hoger beroep door mr. De Moel overgelegde pleitnota;
      - de ter zitting in hoger beroep door mr. de Jonge overgelegde pleitnota (“aantekeningen ten behoeve van de comparitie”). 
      
    
    
      2.5.
      Het hof heeft ter zitting in hoger beroep na een korte schorsing voorshands geoordeeld dat de door [appellante] als productie 11 ingediende “verzoekster reactie in hoger beroep” van 16 pagina’s als aanvullende conclusie niet mag worden meegenomen bij de behandeling in hoger beroep, nu hiertegen namens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] uitdrukkelijk bezwaar is gemaakt mede vanwege het moment waarop de betreffende productie door hen is ontvangen. Dit stuk is immers ingekomen als reactie op het verweerschrift, hetgeen in strijd is met het beginsel van de twee-conclusiënleer. Daarbij is een beroep van [appellante] op Hoge Raad 17 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4616, verworpen, aangezien de situatie in die zaak verschilt van de situatie in onderhavig geval. In genoemd arrest speelde de vraag wat te doen indien een processtuk met commentaar als tijdens de mondelinge behandeling ingediend als processtuk wordt aanvaard, en dus niet dat dergelijke stukken steeds moeten worden aanvaard, zoals [appellante] heeft betoogd. Ook thans ziet het hof geen reden productie 11 alsnog toe te laten, zodat deze definitief niet wordt meegenomen in de overwegingen van het hof en derhalve aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] geen gelegenheid hoeft te worden geboden daar alsnog op in te gaan. 
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      Het staat ingevolge HR 19 december 2008, ECLI:NL:HR:2008: BG 1682, de rechter (in dit geval het hof)) in het algemeen vrij de geschilpunten die hem worden voorgelegd, te behandelen in de volgorde die hem het meest aangewezen lijkt. Het hof zal derhalve eerst ingaan op een aantal processuele punten en de in dat verband opgeworpen grief 3.
      
      
        
          Beperking hoger beroep tot artikelen 5 en 6 Handelsnaamwet en grief 3.
        
      
      
      
        3.1.1.
        In eerste aanleg heeft [appellante], naast een beroep op de artikelen 5 en 6 Handelsnaamwet, volgens het vonnis ook aangevoerd dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] jegens haar onrechtmatig handelen in de zin van 6:162 BW . De kantonrechter is in overweging 3.3 e.v. van het vonnis dan ook ingegaan op de vraag of sprake is van onrechtmatig handelen. In overweging 3.5 komt de kantonrechter tot de conclusie dat van onrechtmatig handelen geen sprake is. Hiertegen richt zich grief 3 en (gedeeltelijk) grief 8 (en in enigerlei mate ook grief 5), waarin [appellante] aangeeft dat de kwestie van de onrechtmatige daad door [appellante] weliswaar zelf aan de orde is gesteld, maar dat de kantonrechter had moeten aangeven dat hij niet de bevoegdheid had om te beoordelen of sprake is van onrechtmatig handelen door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2]. [appellante] wenst – volgens het beroepschrift – het gebruik door [geïntimeerde 1] van [appellante] handelsnamen als handelsnaam tegen te gaan. [appellante] heeft derhalve haar verzoeken in hoger beroep aangepast ten opzichte van de eerste aanleg. 
        
      
      
        3.1.2.
        Nu vaststaat dat [appellante] deze procedure uitdrukkelijk wenst te beperken tot de beoordeling of de aangevallen handelsnamen gevoerd worden in strijd met de Handelsnaamwet en derhalve eventueel anderszins onrechtmatig handelen volgens haar geen onderzoek behoeft, maar zij wel vernietiging van de hele beschikking heeft bepleit, rijst de vraag of [appellante] bij de grieven 3 en 8, voor zover deze zien op de door [appellante] gestelde onbevoegdheid van de kantonrechter om te beoordelen of sprake is van onrechtmatig handelen zijdens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2], nog belang heeft. Het hof acht dit belang in beginsel wel aanwezig, nu de kantonrechter begrijpelijkerwijs wel degelijk op het aspect van het door [appellante] zelf in eerste aanleg gestelde en aan haar vordering ten grondslag gelegde onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] is ingegaan en [appellante] dit aspect in een aparte procedure alsnog aan de orde wenst te stellen, namelijk primair in kort geding. Daarbij past niet een in kracht van gewijsde gegaan oordeel over onrechtmatigheid doordat het oordeel van de kantonrechter in hoger beroep niet zou zijn behandeld. Nu van de zijde van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] niet is aangegeven dat ook zij geen oordeel wensen of wensten ten aanzien van de gestelde onrechtmatige daad – daarentegen betogen zij uitvoerig dat de kantonrechter op dit punt juist heeft geoordeeld – zal het hof toch de aangevoerde grieven nader bezien.
      
      
        3.1.3.
        Een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad dient bij dagvaarding te worden aangebracht, zodat de kantonrechter op de voet van artikel 69 Rv in ieder geval had moeten vaststellen dat voor die vordering het verkeerde spoor (namelijk de verzoekschriftprocedure van de Handelsnaamwet) in het verzoekschrift werd bewandeld. De kantonrechter had de vordering uit onrechtmatige daad dienen te verwijzen naar de dagvaardingsprocedure. Op zich geldt de regel van artikel 69 Rv ook in hoger beroep. Maar uit een oogpunt van behoorlijke rechtspleging acht het hof het, mede gezien de wens van [appellante] dat alleen de beschikking op dit punt wordt vernietigd, niet opportuun thans de wissel om te zetten.   
      
      
        3.1.4.
        Grief 3 faalt vanwege het appelverbod van artikel 71 lid 5 Rv, als door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ook aangevoerd. [appellante] heeft zich niet op gronden beroepen die doorbreking van dit verbod rechtvaardigen. De door de kantonrechter genomen beslissing ten aanzien van het gestelde onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] kan derhalve niet vanwege onbevoegdheid, in de zin dat verwijzing had moeten volgen naar de afdeling civiel van de rechtbank, worden vernietigd en dient zo nodig (zie verder) inhoudelijk te worden bezien. 
        
        
          
            De verzoeken van [appellante] in hoger beroep 
          
        
        
      
    
    
      3.2.
      
        [appellante] verzoekt in haar petitum in hoger beroep het hof te beslissen als weergegeven in onderdeel 2.1.
      
    
    
      3.3.
      
        Het hof zal bij zijn beoordeling uitgaan van de volgende uitgangspunten. De handelsnaam als bedoeld in de Handelsnaamwet is de naam waaronder de onderneming zich ter identificatie bij het publiek aandient, o.m. via reclames, visitekaartjes, briefpapier, nieuwsbrieven en andere uitingen. Een zekere duurzaamheid van dat gebruik is vereist en het gebruik moet in voldoende mate doorgedrongen zijn tot het publiek, in dit geval in de regio [regio 1]-[regio 2]-[regio 3]. Het één of enkele malen gebruiken van een bepaalde naam of aanduiding zal veelal onvoldoende zijn. Het bij de Kamer van Koophandel vermeldt staan als één van de ook (mogelijk) te voeren handelsnamen heeft los van het hiervoor geschetste gebruik in beginsel als zodanig geen betekenis in het kader van bescherming van handelsnamen.  
        Tussen partijen is in hoger beroep in confesso dat enkel het voeren van een domeinnaam  niet aan te merken is als het voeren van een handelsnaam. Een domeinnaam als zodanig is in feite uitsluitend een adres van de domeinnaamhouder.  Wanneer evenwel de domeinnaamhouder de domeinnaam, dan wel het relevante deel ervan (dus zonder extensie als ‘.nl’ of ‘.com’) ook gaat gebruiken als aanduiding voor zijn bedrijfsactiviteiten (of deel ervan), dan verschiet de domeinnaam van kleur en wordt tevens een handelsnaam (vergelijk Hof Amsterdam 19 oktober 2006, ECLI:NL:GHAMS:2006:AZ6080). Van een dergelijk gebruik is sprake indien in communicatie richting het publiek, waaronder de (potentiële) klanten de aanduiding ook wordt gebruikt ten behoeve van de aanduiding van bedrijfsactiviteiten, bijvoorbeeld op een website waar (potentiële) klanten informatie kunnen inwinnen. 
        Tot slot merkt het hof ter inleiding nog op dat de beoordeling “ex nunc” dient plaats te vinden, derhalve op het moment van de uitspraak van het hof. 
      
      
      
        
          De door [appellante] in het geding betrokken handelsnamen
        
      
      
    
    
      3.4.
      
        [appellante] maakt blijkens het beroepschrift (grieven 1 en 2) en de toelichting ter zitting in hoger beroep (zie ook de overgelegde pleitnota) bezwaar tegen het gebruik door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] van de volgende woordcombinaties als handelsnaam in de vorm van een domeinnaam gevoerd op internet:
      - “ [handelsnaam 1]”, onder meer in de vorm van de domeinnamen [domeinnaam 1], [domeinnaam 2], [domeinnaam 3], [domeinnaam 4], [domeinnaam 5] en [domeinnaam 4]-gezocht;
      - “ [handelsnaam 2]”, onder meer in de vorm van de domeinnamen [domeinnaam 6], [domeinnaam 7], [domeinnaam 8] en [domeinnaam 9] en [domeinnaam 10]; 
      - “ [handelsnaam 4]”;
      - “ [handelsnaam 3]”, onder meer in de vorm van de domeinnamen [domeinnaam 11], [domeinnaam 12]
      
        Op de bijbehorende websites zijn vervolgens respectievelijk de woordcombinaties “[handelsnaam 1]”, “[handelsnaam 2]” en “[handelsnaam 3]” volgens [appellante] prominent vermeld als handelsnaam, naast de handelsnaam [handelsnaam A] (al dan niet met gebruik van het sluisteken '|') . 
        
          [appellante] stelt daarbij dat de domeinnamen, in combinatie met de inhoud van de websites waarop de gewraakte woordcombinaties voorkomen, het gebruik van de genoemde woordcombinaties door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] tot ongeoorloofd handelsnaamgebruik “kleuren”. 
      
      
      
        
          Het gebruik van door [appellante] van de door haar aangevoerde aanduidingen als handelsnaam.
        
      
      
    
    
      3.5.
      Tussen partijen is in confesso dat [appellante] ten aanzien van de handelsnaam ‘[handelsnaam 1]’ ten opzichte van [geïntimeerde 1] aanspraak kan maken op een ouder handelsnaamrecht.
    
    
      3.6.
      Ten aanzien van de aanduidingen ‘[handelsnaam 2]’, ‘[handelsnaam 4]’ en ‘[handelsnaam 3]’ hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] betwist dat [appellante] deze aanduidingen als handelsnaam gebruikt althans heeft gebruikt voordat [geïntimeerde 1] deze aanduidingen – als door [appellante] gewraakt – zou hebben gebruikt.
      
      
        3.7.1.
        Voor ‘[handelsnaam 3]’ geldt al dat deze aanduiding niet voorkomt op het als productie 15 bij verweerschrift in eerste aanleg door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] overgelegde uittreksel van de Kamer van Koophandel van 20 maart 2014 betreffende het bedrijf van [appellante]. Blijkens het als productie 1 aan het beroepschrift gehechte online uittreksel van 28 april 2014 stond ‘[handelsnaam 3]’ toen wel vermeld. [appellante] plaatst het eerste gebruik op en omstreeks 24 maart 2014 (inschrijving/contact met ondernemersvereniging [ondernemersvereniging]).
        
      
      
        3.7.2.
        
          [geïntimeerde 1] stelt de aanduiding voor het eerst te hebben gebruikt op of omstreeks 1 februari 2014, zodat indien al sprake zou zijn van gebruik van de aanduiding ‘[handelsnaam 3]” als handelsnaam zij als eerste heeft te gelden, al dan niet vanwege zogenaamde prioriteit dan wel vanwege uitbreiding van het eerste gebruik als handelsnaam.
      
      
        3.8.1
        Het hof oordeelt als volgt.Voor de vraag of door [appellante] naast de handelsnaam ‘[handelsnaam 1]’ en de - verder in deze procedure geen rol spelende - handelsnaam ‘[handelsnaam 5]” ook ‘[handelsnaam 3]’ als handelsnaam is gebezigd voor haar onderneming als gedreven te [vestigingsplaats], geldt dat een zekere duurzaamheid van dat laatste gebruik vereist is, alvorens kan worden aangenomen dat [appellante] ook de handelsnaam ‘[handelsnaam 3]” gebruikt. Het gebruik van de aanduiding ‘[handelsnaam 3]’ moet dan wel in voldoende mate doorgedrongen zijn tot het publiek als alternatieve handelsnaam van de eenmanszaak van [appellante] naast de buiten discussie staande handelsnamen, in dit geval in ieder geval tot personen in [regio 1] en [regio 2] en de omgeving van [regio 1] en [regio 2]. Voor een dergelijk ‘doordringen’ kan  het gebruik door derden van de gebezigde  aanduiding in correspondentie met de gebruiker ([appellante]) een aanwijzing vormen. Het één of enkele malen gebruiken van een bepaalde naam of aanduiding zal veelal onvoldoende zijn.  De door [appellante] aangevoerde feiten en omstandigheden maken, mede in het licht van de door [geïntimeerde 1] daartegen gevoerde verweren, dat thans onvoldoende aannemelijk is dat dit duurzaam gebruik van “[handelsnaam 3]” in voldoende mate aanwezig is althans aanwezig is geweest voordat [geïntimeerde 1] de aanduiding ook ging gebruiken op haar website. 
      
      
        3.8.2.
        
          Voor de beide andere aanduidingen geldt hetzelfde, ook al komen deze wel als één van de vele handelsnamen voor in het uittreksel van de Kamer van Koophandel betreffende de eenmanszaak van [appellante] als door [geïntimeerde 1] overgelegd. Weliswaar zijn door [appellante] diverse deels ongedateerde prints van (internet)advertenties en (internet)profielen betreffende ‘[handelsnaam 2]’ en [handelsnaam 4]’ overgelegd maar dat daarmee deze aanduidingen daadwerkelijk als alternatieve handelsnaam van de eenmanszaak van [appellante] zijn doorgedrongen bij het publiek voordat [geïntimeerde 1] deze aanduidingen op haar websites is gaan gebruiken, is daarmee thans onvoldoende aannemelijk gemaakt.
          Dat [appellante] zelf stellig van oordeel is dat iedere inschrijving respectievelijk (een aantal malen) gebruik van een als handelsnaam bij de Kamer van Koophandel opgegeven aanduiding in een advertentie op internet of op facebook tot een handelsnaam als bedoeld in de Handelsnaamwet leidt, is het hof tijdens de mondelinge behandeling zonder meer duidelijk geworden. Het hof kan niettemin [appellante] in haar overtuiging niet volgen. Ten overvloede zal het hof waar mogelijk niettemin hierna ook bezien of - gesteld dat [appellante] wel handelsnaamrechten kan uitoefenen ter zake de aanduidingen als hierboven besproken - van enige inbreuk sprake zou zijn geweest. 
        
        
        
          
            Grieven 1, 2 en 7
          
        
        
      
    
    
      3.9.
      
        De vraag die het hof vervolgens dient te beantwoorden is of er daadwerkelijk sprake is van het gebruik van namen en/of domeinnamen als handelsnaam in de zin van artikel 5 van de Handelsnaamwet door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] (grieven 1 en 2). [appellante] heeft hiertoe verwezen naar productie 1 (inleidend verzoekschrift) met bijlage 5, pagina 2, 16, 22, 23 en 30 (opsomming terug te vinden onder grief 2). 
        Het hof wijst erop dat het aan [appellante] is om in de grote hoeveelheid aan overgelegde stukken en prints nauwkeurig aan te geven op welke bijlage zij zich beroept; de enkele verwijzing naar stukken in het algemeen is daartoe niet genoeg. Het hof beantwoordt de vraag naar het gebruik als handelsnaam dan ook op basis van de stukken die door [appellante] expliciet zijn aangegeven in het beroepschrift en in de ter zitting in hoger beroep overgelegde pleitnota. 
      
      
    
    
      3.10.
      In het beroepschrift maakt [appellante] ten aanzien van haar verzoek weinig onderscheid tussen [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2]. Ten aanzien van [geïntimeerde 2] wordt in het beroepschrift aangevoerd dat [geïntimeerde 2] door zijn handelen, te weten het blijven verlenen van gebruiksrechten van domeinnamen, bewust inbreuk maakt op de handelsnamen van [appellante]. Desgevraagd ter zitting in hoger beroep is door [appellante] aangegeven dat [geïntimeerde 2] weliswaar geen handelsnamen voert die toekomen aan [appellante], ook niet in de domeinnamen, maar dat hij deze domeinnamen wel verhuurt aan [geïntimeerde 1] en dat het verzoek ex artikel 6 Handelsnaamwet daarmee ook jegens [geïntimeerde 2] ontvankelijk is. 
      
    
    
      3.11.
      Het hof volgt de redenering van [appellante] niet. De aan [geïntimeerde 2] verweten gedragingen vormen wellicht een onrechtmatige daad jegens [appellante] (zie ook hierna), maar dit valt niet onder de reikwijdte van artikel 5 en 6 Handelsnaamwet. [geïntimeerde 2] voert immers zelf – door [appellante] onbetwist – geen onderneming onder enige door [appellante] gebruikte handelsnaam of aanduiding, ook niet woordcombinaties “Massage” en een plaatsnaam. Wel voert hij een eenmanszaak onder de naam “[eenmanszaak]”. De in de ter zitting in hoger beroep overgelegde pleitnota genoemde uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 10 december 2009 ziet op een andere situatie (onrechtmatige daad) en kan evenmin als grond dienen. Nu het hof – gelet op het voorgaande – slechts de verzoeken van [appellante] als in hoger beroep nader geformuleerd toetst op toewijsbaarheid van de verzoeken gebaseerd op de artikelen 5 en 6 van de Handelsnaamwet , dienen de verzoeken ten aanzien van [geïntimeerde 2] in ieder geval dan ook te worden afgewezen. Of de aan [geïntimeerde 2] verweten onrechtmatige daad aanleiding kan zijn te komen tot vernietiging van de beschikking van de kantonrechter op het punt van de in eerste aanleg niet aangenomen onrechtmatige daad zal nader dienen te worden bezien, maar eerst nadat de positie van [geïntimeerde 1] is beoordeeld. [appellante] verwijten richting [geïntimeerde 2] zijn immers uitsluitend gebaseerd op het door hem gestelde faciliteren van het gebruik van handelsnamen van [appellante] door [geïntimeerde 1].  
      
    
    
      3.12.
      Ten aanzien van enig handelsnaamgebruik van handelsnamen van [appellante] (en ten overvloede veronderstellenderwijs ten aanzien van de hierboven in onderdeel 3.8.2. besproken aanduidingen) door [geïntimeerde 1] dient het hof onder meer de door [appellante] aangevoerde producties te beoordelen. Zoals genoemd, verwijst [appellante] hiertoe naar productie 1 (inleidend verzoekschrift) met productie 5 bij bedoeld verzoekschrift, pagina 2, 16, 22, 23 en 30 (opsomming terug te vinden onder grief 2).
      a. 	pagina 2 is een uitdraai van onbekende datum van de domeinnaam [domeinnaam 1]. Op deze website staat onder contactgegevens: “[contactgegevens 1]”;
      b. 	pagina 16 is een uitdraai van onbekende datum van de domeinnaam [domeinnaam 14], met daaronder – na een tekst over massagebehandeling van nek of rug – de vermelding “[contactgegevens 2]”;
      c. 	pagina 22 en 23 zijn (wederom) uitdraaien van onbekende datum van de domeinnaam [domeinnaam 6], met daaronder onder contactgegevens: “[contactgegevens 3]”;
      d.	pagina 30 is een uitdraai van onbekende datum van de domeinnaam [domeinnaam 11], met daaronder onder contactgegevens “[contactgegevens 4]”.
      
      
        3.13.1.
        Het hof heeft zelf op 12 januari 2015 een uitdraai gemaakt van de huidige stand van zaken op de domeinpagina [domeinnaam 1] en dit aan partijen voorgehouden ter zitting, zodat het onderdeel vormt van de tijdens de mondelinge behandeling behandelde feiten. De huidige domeinpagina [domeinnaam 1] is nog in gebruik bij [geïntimeerde 1], maar daarop is thans in grote letters leesbaar het logo van[eenmanszaak](met het kleurenplaatje van een olijf met een daaruit bijna loskomende druppel (olijf)olie ), terwijl daaronder staat vermeld: [regio 1], Schoonheidsspecialiste en Massage in [regio 2] en [regio 1] (http://www.[domeinnaam 14]) / Massage (http://www.[domeinnaam 13]. Vervolgens volgt een foto en daaronder bevindt zich de tekst: [handelsnaam 1]? Massages bij ons thuis of in [regio 1]. [handelsnaam 1] of omgeving? Verderop op de site staat diverse malen ‘[handelsnaam 1] of omgeving gezocht ? | [mobiel telefoonnummer]’ dan wel ‘[handelsnaam 1] of omgeving gezocht ?’. Daarnaast vermeldt de website ‘U komt op deze pagina terecht, omdat u in Google zocht met de zoekwoorden [handelsnaam 1].  Deze pagina is geoptimaliseerd op de zoekwoordencombinatie [handelsnaam 1]’ (hierna de toelichting).  
      
      
        3.13.2.
        Aangezien het hof de vraag naar het door [appellante] gewraakte handelsnaamgebruik van “[handelsnaam 1]” door [geïntimeerde 1] ex nunc dient te toetsen, derhalve naar de huidige stand van zaken, is het hof van oordeel dat de tekst op de website behorend bij domeinnaam [domeinnaam 1] voldoende duidelijk maakt dat hier sprake is van diensten (schoonheidsspecialiste en masseuse) aangeboden door [roepnaam van geintimeerde 1], en niet door enige andere dienstverlener. Van onoorbaar handelsnaamgebruik door [geïntimeerde 1] van de aanduiding “[handelsnaam 1]” is naar het oordeel van het hof thans geen sprake. De website maakt voldoende duidelijk dat het op de website gaat om de mogelijkheid massage te krijgen in de regio [regio 1], hetgeen als omschrijving van aan te bieden diensten is toegestaan. Er wordt op geen enkele wijze gesuggereerd dat er een verbondenheid zou zijn met het bedrijf van [appellante]. Het is aanstonds duidelijk dat de website het bedrijf van [roepnaam van geintimeerde 1] (zijnde [geïntimeerde 1]) betreft, zodat van verwarringsgevaar als bedoeld in artikel 5 Hnw geen sprake is.Door [appellante] is zelf gesteld dat het gebruik van een beschrijvende handelsnaam als zoekterm op internet (Google) door de gerechtigde op een dergelijke handelsnaam niet kan worden tegengegaan, en dat het haar daar ook niet om te doen is. Het hof deelt deze benadering dat met de keuze voor en het gebruik van een beschrijvende handelsnaam de taal in beginsel niet gemonopoliseerd kan worden, zodat ook de toelichting niet tot het oordeel kan leiden dat sprake is van ontoelaatbaar handelsnaamgebruik door [geïntimeerde 1]. De grieven 1 en 2 worden verworpen.
      
      
        3.13.3
        Ten overvloede merkt het hof op ten aanzien van de andere aanduidingen als door [appellante] gebezigd, te weten “[handelsnaam 3]”, ‘[handelsnaam 2]” en “[handelsnaam 4]” dat door [appellante] niet is aangevoerd dat de ten tijde van de zitting gebruikte opzet van de respectieve websites niet gelijkend zou zijn aan de uitdraai als door het hof op 12 januari 2015 gemaakt van [domeinnaam 1] en die met partijen besproken is. Het hof gaat er dan ook vanuit dat de respectieve websites qua tekst en opbouw gelijkend zijn aan [domeinnaam 1]. [appellante] heeft wel aangegeven dat de websites van [geïntimeerde 1] steeds worden veranderd en dat zij geen veranderingen- het hof begrijpt terug naar eerdere vormgevingen en daarbij horend woordgebruik als door [appellante] gewraakt en overgelegd -  te haren nadele wenst in de toekomst.Ten overvloede oordeelt het hof dat [geïntimeerde 1] thans met de websites waarbij in de domeinnaam respectievelijk de aanduidingen ‘[handelsnaam 3]’, ‘[handelsnaam 2]’ en ‘[handelsnaam 4]’ worden gebruikt op dezelfde wijze als bij [domeinnaam 1] gezien het voorgaande evenmin verwarringsgevaar in de zin van artikel 5 Hnw sticht.              
        
      
    
    
      3.14.
      Door [appellante] is nog aangevoerd in de ter zitting in hoger beroep overgelegde pleitnota met daarin een verwijzing naar productie 19, dat het gebruik van het sluisteken, |, slechts een onderscheid zou maken tussen de eerste en de tweede handelsnaam, of zoals in productie 19 pagina 1 wordt gesteld: een scheiding tussen merknaam en eigenlijke titel. Daargelaten dat de herkomst en de uitprintdatum van de onder productie 19 overgelegde stukken niet duidelijk is – [appellante] heeft ten aanzien hiervan ter zitting in hoger beroep niet meer aangegeven dan dat deze pagina’s op internet zijn gevonden – wil dit bovendien niet zeggen dat [geïntimeerde 1] het sluisteken ook gebruikt op de wijze waarom het volgens de stukken van productie 19 bedoeld is. Met andere woorden: de bedoeling van [geïntimeerde 1] bij gebruik van het sluisteken hoeft niet dezelfde te zijn als het – kennelijk – “officiële” gebruik ervan. Bovendien doet het gebruik van het sluisteken - met de daarbij klaarblijkelijk in het kader van het gevonden worden op internet horende gunstige effecten - naar het oordeel van het hof niet af aan de constatering dat het thans voor bezoekers van genoemde webpagina’s duidelijk is dat zij te maken hebben met diensten geleverd door [roepnaam van geintimeerde 1], en niet door enige andere masseur, in het bijzonder niet door [appellante] of haar bedrijf [handelsnaam 1]. Of de naam [roepnaam van geintimeerde 1] is gescheiden met andere aanduidingen door middel van een sluisteken of niet, acht het hof daarbij niet van belang. 
      
    
    
      3.15.
      Voor zover [appellante] in grief 7 met verwijzing naar de grieven 1 en 2 betoogt dat de vermelding “Copyright [handelsnaam 1]” onderaan een website van [geïntimeerde 1] (op genoemde pagina 2 van productie 5 horend bij productie 1 bij het hoger beroepschrift, zijnde het oorspronkelijke verzoekschrift) eveneens een onderbouwing is van enig handelsnaamgebruik door [geïntimeerde 1], overweegt het hof dat enige vermelding van copyrightaanspraken in het verleden, welke vermelding op de uitdraai van 12 januari 2015 in ieder geval is vervangen door “[schoonheidsspecialiste en massage] Schoonheidsspecialiste en Massage”, niet afdoet aan de constatering van het hof dat het voor bezoekers van de genoemde webpagina per en vanaf 12 januari 2015 zonder meer duidelijk moet zijn dat zij te maken hebben met diensten geleverd door [roepnaam van geintimeerde 1]. Grief 7 wordt derhalve verworpen. 
      
      
        
          Oude versie [domeinnaam 1]
        
      
      
      
        3.16.1.
        Naar het oordeel van het hof is op de hierboven genoemde websites thans geen sprake van ongeoorloofd handelsnaamgebruik door de aanduidingen waar [geïntimeerde 1] - klaarblijkelijk aansluiting zoekend bij haar voornaam [roepnaam van geintimeerde 1] - zich van bedient. Dit wil echter niet zeggen dat in het verleden geen sprake van inbreuk is geweest, waarbij het hof in het bijzonder verwijst naar de deels hierboven onder 3.12. weergegeven door [appellante] overgelegde uitdraaien betreffende [handelsnaam 1], alsook andere uitdraaien als overgelegd.
      
      
        3.16.2.
        In productie 5 bij het oorspronkelijke verzoekschrift treft het hof op (de ongenummerde) vijfde pagina de zinsnede aan : “[roepnaam van geintimeerde 1] | [handelsnaam 1] is gevestigd in [vestigingsplaats]”, met daaronder “[handelsnaam 1] bij u thuis”.  Als onderdeel van productie 9 van het beroepschrift treft het hof aan een ongedateerde print waarop staat “[handelsnaam 1] | [schoonheidsspecialiste] Schoonheidsspecialiste “ (hierna zinsnede A) en daaronder “[handelsnaam 1] voor uw ontspanningsmassage “(etc) (hierna zinsnede B).
      
      
        3.16.3.
        Aldus heeft [geïntimeerde 1], zeker indien het hier boven weergegevene in onderling verband wordt beschouwd, bij bezoekers van haar website toen minst genomen de indruk gewekt dat haar handelsnaam althans een onderdeel daarvan “[handelsnaam 1]” was en daarmee verwarringsgevaar veroorzaakt in relatie tot één van de handelsnamen van [appellante]. Door immers in de zinsnede B te doen voorkomen dat [handelsnaam 1] de massage zal verzorgen wordt de gedachte opgeroepen althans bevestigd dat laatstgenoemde aanduiding in zinsnede A onderdeel van de handelsnaam, waaronder [geïntimeerde 1] zich presenteert, is. Dit doordat aldus sprake is van gebruik van “[handelsnaam 1]” als (mede) bedrijfsaanduiding in plaats als omschrijving van dienstverlening (massage) op een bepaalde locatie ([regio 1])). Dit laat zien dat in het verleden een verdergaand gebruik van de term “Massage” in combinatie met de plaatsnaam “[vestigingsnaam 1]” door [geïntimeerde 1] is gehanteerd dan thans het geval is, en sprake was van een gebruik van domeinnamen met daarin ‘[handelsnaam 1]” als handelsnamen, in combinatie met de tekst op de website. Dit komt overigens overeen met de verklaring van [geïntimeerde 2] ter zitting in eerste aanleg d.d. 11 juli 2014 dat hij technische aanpassingen heeft gedaan in de domeinnamen om afstand te nemen van de handelsnaam [handelsnaam 1]. Kennelijk heeft dit ook na 3 september 2014 (zie onderdeel van productie 9 voornoemd) nog een keer plaatsgevonden, omdat de huidige tekst op de website behorend bij deze domeinnaam thans – per 12 januari 2015, als voorgehouden ter zitting in hoger beroep – wederom anders luidt en naar het oordeel van het hof thans geen onoorbaar voeren van enige handelsnaam door [geïntimeerde 1] omvat. 
        
      
      
        3.16.4.
        Het oordeel van het hof ex nunc betekent derhalve in ieder geval geen vrijbrief voor [geïntimeerde 1] om wederom de aanduidingen als hierboven in dit onderdeel genoemd opnieuw te gaan (her)gebruiken. 
      
      
        3.16.5.
        In ieder geval kan gegeven genoemd eerder gebruik en de beperking van de gewenste beoordeling thans in hoger beroep het oordeel van de kantonrechter dat in het geheel geen sprake is (geweest) van verwarringsgevaar niet in stand blijven nu dit bepaald niet kan worden uitgesloten, ook al vormen de precieze daaraan te koppelen consequenties op uitdrukkelijk verzoek van [appellante] geen onderdeel van de procedure in hoger beroep, anders dan dat zij vernietiging wenst van het oordeel dat niet onrechtmatig is gehandeld door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2].
      
      
        3.16.6.
        Bovenstaande constateringen ter zake oude versies van de door [geïntimeerde 1] gebruikte websites zouden, indien sprake zou zijn geweest van het gebruik van de aanduidingen “[handelsnaam 3]”, “[handelsnaam 2]” en “[handelsnaam 4]” als handelsnaam door [appellante], mutatis mutandis voor de door [appellante] in dat verband middels overgelegde producties (bijvoorbeeld ook als onderdeel van productie 9 bij het beroepschrift) aangetoond gebruik van deze aanduidingen als bedrijfsaanduiding door [geïntimeerde 1], kunnen gelden.  Mogelijk is hier wel sprake van bewust aanhaken door [geïntimeerde 1] en faciliteren van bewust aanhaken door [geïntimeerde 2] ten aanzien van zowel laatstgenoemde aanduidingen als ten aanzien van “[handelsnaam 1]”, doch gezien de bewuste versmalling van het hoger beroep tot artikel 6 Hnw zal het hof hier geen nader onderzoek naar doen doch zich beperken, zoals hierboven aangegeven, tot vernietiging van het oordeel van de kantonrechter.  Het oordeel van het hof ex nunc betekent derhalve, het zij herhaald, in ieder geval geen vrijbrief voor [geïntimeerde 1] om wederom de aanduidingen als hierboven in dit onderdeel genoemd opnieuw te gaan (her)gebruiken.
        
        
          
            De overige grieven
          
        
        
      
    
    
      3.17.
      
        Grief 4 ziet op het door [appellante] willen ‘monopoliseren’ van bepaalde zoektermen, waarvan [geïntimeerde 1] heeft betoogd dat dit niet is toegestaan.. Nu deze grief voor de beslechting van de vraag of [geïntimeerde 1] ongeoorloofd een handelsnaam van [appellante] voert, niet van belang is, behoeft deze grief geen bespreking. Hetzelfde geldt ten aanzien van grief 5, waarin de kwestie of een handelsnaam beschrijvend mag zijn, wordt behandeld, alsmede grief 6, dat ziet op het gevaar van verwarring tussen de bedrijven van [appellante] en [geïntimeerde 1]. Geen van deze grieven kunnen – gelet op de beslissing van het hof – leiden tot een ander dictum in hoger beroep dan reeds aangekondigd inclusief de vernietiging van het vonnis waarvan beroep, nu in ieder geval de vraag of onrechtmatig is gehandeld niet in de onderhavige procedure zal worden beslecht, doch in ieder geval niet kan worden vastgesteld dat niet onrechtmatig is gehandeld.
        Ook grief 8, die gaat over de vraag of [geïntimeerde 1] al dan niet bewust zou aanhaken bij het succes en de bekendheid van [appellante], kan – gelet op de beslissing van het hof conform de door [appellante] zelf gewenste beperkte omvang van het hoger beroep en in dat kader te geven voorzieningen – niet tot een ander dictum leiden, en behoeft derhalve geen bespreking.
        Grief 9 betreft deels een zogenaamde ‘veeggrief’, en dat deel van de grief is met het bovenstaande reeds uitvoering door het hof besproken. Het deel van grief 9 dat ziet op de door [appellante] gevorderde proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep zal apart worden besproken.
      
      
      
        
          De proceskosten
        
      
      
    
    
      3.18.
      Vaststaat dat het hof opnieuw rechtdoende de verzoeken van [appellante] gegeven de huidige stand van zaken zal afwijzen. Daarmee is niet vast komen te staan dat door [appellante] zonder reden de procedure in hoger beroep aanhangig is gemaakt, nu, gegeven de in eerste aanleg overgelegde uitdraaien betreffende “[handelsnaam 1]” als hierboven besproken, deze op zichzelf al rechtvaardigden dat [appellante] gerechtelijke stappen ondernam.
      
    
    
      3.19.
      In ieder geval zal [appellante] deels in het ongelijk  worden gesteld vanwege door [geïntimeerde 1] echter pas in hoger beroep, althans kort daarvoor, doorgevoerde aanpassingen aan de respectieve websites. Dit terwijl van enige aankondiging ter zake richting [appellante] of afspraak met haar om ‘oude’ versies van via de domeinnamen met daarin “['oude'versies domeinnamen]” te bereiken websites van [geïntimeerde 1] niet meer te zullen gebruiken, in het geheel niet is gebleken.
    
    
      3.20.
      Aldus ligt minstens compensatie van kosten in hoger beroep  in de gegeven omstandigheden voorshands in de rede. Het hof merkt op dat compensatie van kosten in ieder geval ook in de rede ligt voor de kosten die zo mogelijk zouden zijn toe te rekenen aan specifieke rechtsbijstand als in hoger beroep verleend van respectievelijk ten behoeve [geïntimeerde 2]. Dit nu slechts een zeer beperkt deel van het hoger beroep zijn positie heeft betroffen en mede gezien de omstandigheden van het geval.  
    
    
      3.21.
      Hierbij overweegt het hof dat artikel 1019h Rv niet beoogt af te wijken van de regel van artikel 237 Rv -  inhoudende dat bij over en weer op enkele punten in het ongelijk gesteld worden van partijen kostencompensatie mogelijk is - maar slechts heeft beoogd te regelen dat als een kostenveroordeling zich ten gunste van de (overwegend) in het gelijk gestelde aandient, alsdan een ruime proceskostenveroordeling dient te volgen .
      
    
    
      3.22.
      
        Bovenstaand uitgangspunt botst naar het oordeel van het hof niet met artikel 14 Richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele eigendomsrechten, als in artikel 1019 h Rv geïmplementeerd. 
        
          Genoemd artikel bepaalt:
        “Artikel 14 Aan de procedure verbonden kosten
        De lidstaten dragen er zorg voor dat, als algemene regel, redelijke en evenredige gerechtskosten en andere kosten die de in het gelijk gestelde partij heeft gemaakt, door de verliezende partij zullen worden gedragen, tenzij de billijkheid zich daartegen verzet”,
        en laat aldus ruimte voor een andere uitkomst indien er geen (duidelijk) in het gelijk gestelde partij is. Uit HvJ EG 18 oktober 2011, C-406/09 inzake Realchemie, onderdelen 48- 50 blijkt dat het Europese hof met betrekking tot artikel 14 als genoemd ruimte laat voor afwijkende beslissingen ten aanzien van de regel ‘de verliezer betaalt”: 
        “ 48 . Wat artikel 14 van richtlijn 2004/48 betreft, deze bepaling bedoelt het niveau van de bescherming van de intellectuele eigendom te versterken door te voorkomen dat een benadeelde partij ervan zou worden weerhouden om ter waarborging van zijn rechten een gerechtelijke procedure in te stellen. 
        49 .  Een uitlegging van deze bepaling in die zin dat zij tevens van toepassing is op een exequaturprocedure en op beslissingen omtrent de daaraan verbonden kosten, is dus in overeenstemming zowel met het algemene doel van richtlijn 2004/48, te weten de onderlinge aanpassing van de wetgevingen van de lidstaten teneinde een hoog, gelijkwaardig en homogeen niveau van bescherming van de intellectuele eigendom in de interne markt te waarborgen, als met het specifieke doel van deze bepaling, te weten te voorkomen dat een benadeelde partij ervan zou worden weerhouden om ter waarborging van zijn intellectuele-eigendomsrechten een gerechtelijke procedure in te stellen. Overeenkomstig die doelen moet in het algemeen (onderstreping Hof ’s-Hertogenbosch) de pleger van de inbreuk op intellectuele-eigendomsrechten alle financiële gevolgen van zijn handelwijze dragen”. 
      
    
    
      3.23.
      Teneinde de over en weer gevorderde proceskosten definitief te kunnen beoordelen is noodzakelijk vast te stellen op welke wijze [geïntimeerde 1] haar website periodiek heeft ingericht en daarbij gebruik heeft gemaakt van de aanduiding ”[handelsnaam 1]”. Zoals hierboven reeds aangegeven is op enig moment wel degelijk sprake is geweest van gebruik van de handelsnaam van [appellante], zodat door deze daartegen terecht toen is opgekomen. Dit kan betekenis hebben voor de proceskostenbeoordeling zowel in eerste aanleg als in hoger beroep. Het is immers niet te rijmen met de strekking van artikel 1019h Rv dat een inbreukmaker die lopende een procedure zijn of haar inbreuk staakt in het geheel geen kosten verschuldigd zou zijn.
    
    
      3.24.
      Teneinde te kunnen beoordelen of [appellante] een vergoeding thans toekomt hetzij voor de kosten in eerste aanleg hetzij - mogelijk deels - voor de kosten in hoger beroep ten laste van [geïntimeerde 1], zal [geïntimeerde 1] als in dit opzicht aan te merken als de daartoe meest gerede partij, opgave dienen te doen van de door haar gebruikte inhoud van haar websites waarbij in hetzij de domeinnaam hetzij op de website zelf gebruik wordt gemaakt van de aanduiding ‘[handelsnaam 1]‘, te beginnen met haar eerste websites vanaf het moment van lancering (als nader te benoemen) en vervolgens de daarop volgende gewijzigde inhoud van haar websites met daarbij steeds vermeld het moment van verandering, dit tot en met 12 januari 2015. 
      
    
    
      3.25.
      
        [geïntimeerde 1] zal deze opgave - bij memorie voorzien van bescheiden, bijvoorbeeld uitdraaien - dienen te doen binnen vier weken na uitspraak. 
      
    
    
      3.26.
      
        [appellante] zal hierop vervolgens binnen vier weken na ontvangst mogen reageren bij antwoordmemorie en tevens aangeven welk deel van de door haar opgevoerde kosten ziet op het bestrijden van de respectieve versies van websites waarin ‘[handelsnaam 1]’ als handelsnaam werd gebruikt op de wijze als hierboven in onderdeel 3.16.3. reeds besproken, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep (vergelijk HR 27 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1733). Het hof neemt immers voorshands aan dat een deel van de gemaakte kosten ook toe te rekenen zal zijn aan het door [appellante] ook bestreden gebruik van de aanduidingen “[handelsnaam 3]”, “[handelsnaam 2]” en “[handelsnaam 4]”. 
    
    
      3.27.
      
        [geïntimeerde 1] zal op de uitsplitsing van kosten vervolgens mogen reageren bij antwoordmemorie betreffende kostenopgave binnen 4 weken na ontvangst.
    
    
      3.28.
      Uiteraard staat het partijen vrij in onderling overleg de vergoeding van kosten nader te regelen en zulks vervolgens aan het hof te berichten.
      
    
    
      3.29.
      Ten overvloede merkt het hof op dat het niet de bedoeling is dat in het kader van de nog te nemen memories ingegaan wordt op hetgeen het hof reeds heeft beslist.  
    
    
      3.30.
      Het voorgaande betekent dat het hof - mede ten behoeve van de overzichtelijkheid - hieronder de beschikking van de kantonrechter in haar geheel zal vernietigen, opnieuw rechtdoende het in hoger beroep aan de orde zijnde verzoek van [appellante] ter zake het gewenste verbod van gebruik van de door haar gewraakte handelsnamen zal afwijzen en voor het overige iedere beslissing zal aanhouden. 
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
      vernietigt de beschikking waarvan beroep;
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende: 
    
    
    
      wijst de verzoeken van [appellante] als opgenomen in petitum 2 van het beroepsschrift ten aanzien van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] af;
    
    
    
      stelt [geïntimeerde 1] in de gelegenheid tot het indienen van een memorie als bedoeld in onderdeel 3.25. (in verbinding met 3.24.) binnen vier weken na heden;
    
    
    
      bepaalt dat vervolgens [appellante] de gelegenheid zal krijgen om binnen vier weken een antwoordmemorie te overleggen als bedoeld in onderdeel 3.26;
      bepaalt dat vervolgens tenslotte [geïntimeerde 1] de gelegenheid zal krijgen om binnen vier weken een antwoordmemorie betreffende kostenopgave te overleggen als bedoeld in onderdeel 3.27;
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      Deze beschikking is gegeven door mrs. R.R.M. de Moor, A.P. Zweers-van Vollenhoven en J.H.Th. Veldman en in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2015.