ECLI:NL:GHARL:2015:2881, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 21-04-2015, 200.154.569-01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2015-04-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Overheidsaanbesteding. Tussentijds appel bevoegdheidsincident. Gemeente organiseert in 2007 Europese aanbestedingen voor vuilniscontainers en voor inzamelvoertuigen. In het bestek wordt een rechtskeuze gedaan voor Nederlands recht en wordt de rechtbank te Assen als bevoegde rechter aangewezen. De winnende inschrijver, een Duitse onderneming, maakt hierover in haar inschrijving geen opmerkingen. Wel zendt zij na de gunning een opdrachtbevestiging met verwijzing naar haar algemene voorwaarden (met onder meer een keuze voor Duits recht en een aanwijzing van een bevoegde rechter in Duitsland) ter ondertekening naar de gemeente, die daaraan gehoor geeft. Nadat enige jaren later problemen zijn ontstaan over de wijze waarop het inzamelvoertuig omspringt met de containers, beroept de (vermoedelijke) rechtsopvolger van de Duitse winnende inschrijver zich op die algemene voorwaarden en betwist de bevoegdheid van (inmiddels) de rechtbank Noord-Nederland. Hof verwerpt dit betoog. Met de gunning is reeds een perfecte overeenkomst ontstaan, met aanwijzing van de Nederlandse rechter als bevoegde rechter. De latere opdrachtbevestiging met verwijzing naar de (niet meegezonden) eigen Duitse algemene voorwaarden is ook niet een deugdelijk wijzigingsvoorstel, nog daargelaten of dat aanbestedingsrechtelijk wel zou zijn toegestaan.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.154.569/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/19/103191 / HA ZA 14-23)
    
    
    
    
      
        arrest van de eerste kamer van 21 april 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellante]
        
      
      gevestigd te [vestigingsplaats], Duitsland,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: [appellante],
      advocaat: mr. W.A.M. Rupert, kantoorhoudend te Rotterdam,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Gemeente Noordenveld,
      
      gevestigd te Roden,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: de gemeente,
      advocaat: mr. P.P.R. Hoekstra, kantoorhoudend te Groningen.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis in het bevoegdheidsincident van 21 mei 2014 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen en de rolbeslissing van diezelfde rechtbanklocatie van 6 augustus 2014 waarbij tussentijds appel van het vonnis van 21 mei 2014 is opengesteld.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 18 augustus 2014;
      - de memorie van grieven d.d. 25 november 2014 (met productie);
      - de memorie van antwoord d.d. 6 januari 2015;
      - de rolbeschikking van 17 februari 2015;
      - de akte van [appellante] van 24 februari 2015 waarbij de rolbeslissing van de rechtbank van 6 augustus 2014 is overgelegd.
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
    
      2.3
      
        De vordering van [appellante] luidt:
         "Het uw Rechtbank behagen om het vonnis, gewezen op 21 mei 2014 onder zaak/rolnummer C/19/103191 HAZA 14-23 te vernietigen, en opnieuw rechtdoende, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren dat de Rechtbank Noord-Nederland niet bevoegd is om van de onderhavige vordering kennis te nemen en de gemeente Noordenveld te veroordelen in de kosten van de procedure in de beide instanties.".
      
      
    
  
  
    
      3Korte aanduiding van het geschil
    
    
      3.1
      
        De gemeente heeft in 2007 een Europese aanbesteding gehouden voor de levering van ongeveer 14.400 groene minicontainers, die geschikt moesten zijn voor inzameling en lediging met zogenaamde MSTS-voertuigen (Multi Service Transport System), geautomatiseerde ophaalwagens voor het ophalen van huisvuil, met een zijbeladingsysteem, waarvan de grijparm wordt bediend door de chauffeur vanuit de cabine.
        Deze opdracht is door de gemeente uiteindelijk gegund aan Plastic Omnium B.V. te Tilburg (verder P.O.)
      
      
    
    
      3.2
      
        De gemeente heeft voorts in 2007 een Europese aanbestedingsprocedure gehouden voor de levering van huisvuilinzamelingsvoertuigen voorzien van een geautomatiseerd beladingsysteem met voorzieningen voor de opname voor de bestaande voor deze vorm van belading toegeruste minicontainers, met afzet/wisselcontainers. 
        Deze opdracht is door de gemeente uiteindelijk gegund aan [bedrijf], (verder: [bedrijf]), volgens de gemeente een rechtsvoorgangster van [appellante].
      
      
    
    
      3.3
      Na ingebruikname van de nieuwe inzamelvoertuigen heeft de gemeente geklaagd over een excessieve stijging van de uitval van de minicontainers. De gemeente heeft zich zowel bij P.O. als bij [appellante] beklaagd en uiteindelijk, nadat beiden vooral naar elkaar wezen, beiden aansprakelijk gesteld.
      
    
    
      3.4
      Op verzoek van partijen hebben TNO en de Technische Universiteit Delft containers en inzamelvoertuigen onderzocht. De TU Delft komt tot de conclusie dat het hefsysteem bij in ieder geval één van de onderzochte inzamelingsauto's slecht is afgesteld. TNO kwam tot de (voorlopige) conclusie dat de schade aan de containers - ook bij andere merken dan P.O. optrad bij een van de huisvuilinzamelauto's en dat de afstelling van het mechanisme van het optil-, kantel- en leegmechanismes bepalend is voor de kans op scheurvorming of plastische vervorming.
      
    
    
      3.5
      
        [appellante] heeft zich van deze rapporten gedistantieerd en aansprakelijkheid afgewezen.
      
    
    
      3.6
      Bij inleidende dagvaarding heeft de gemeente zich op het standpunt gesteld dat [appellante] aansprakelijk is voor de schade aan de minicontainers en heeft zij behoudens een verklaring voor recht en verwijzing naar de schadestaat, een voorschot van € 500.000, - gevorderd, plus vergoeding van de onderzoekskosten. Gelet op de bekende verweren van [appellante] heeft zij ook P.O. mede gedagvaard en subsidiair gevorderd ook P.O. (mede) tot vergoeding van de schade te veroordelen.
      
    
    
      3.7
      P.O. heeft een conclusie van antwoord genomen en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering jegens haar.
      
    
    
      3.8
      
        [appellante] heeft een bevoegdheidsincident geopend en gesteld dat, zo zij al de rechtsopvolgster van [bedrijf] is, de algemene voorwaarden van [bedrijf] van toepassing zijn op de geleverde huisvuilinzamelauto's. Op basis van die algemene voorwaarden is de Duitse rechter (in het incident niet nader gespecificeerd) bevoegd en niet de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen.
      
    
    
      3.9
      De rechtbank heeft dit verweer afgewezen. Het bestek van de aanbestedingsprocedure bevat een forumkeuzebeding dat de rechtbank Assen als bevoegde rechter aanwijst. De (rechtsvoorganger van) [appellante] heeft dit beding niet uitdrukkelijk van de hand gewezen, zodat aan haar verwijzing naar haar algemene voorwaarden geen betekenis toekomt, aldus de rechtbank.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling in hoger beroep
    
    
      4.1
      
        In hoger beroep handhaaft [appellante] haar standpunt dat op grond van de algemene voorwaarden van [bedrijf] de Nederlandse rechter geen rechtsmacht toekomt.
        Het hof overweegt daarover als volgt.
      
      
    
    
      4.2
      
        [bedrijf] wordt door het hof als rechtsvoorganger van [appellante] aangemerkt. Het hof passeert de in eerste aanleg door [appellante] opgeworpen stelling dat zij zich zowel op de toepasselijkheid van de algemene voorwaarde van [bedrijf] kan beroepen als haar niet verder toegelichte verweer achter de hand kan houden dat [bedrijf] toch niet als haar rechtsvoorgangster kan worden beschouwd. De keus van [appellante] om in hoger beroep vast te houden aan de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van [bedrijf] impliceert dat zij erkent dat zij de rechtsopvolgster van deze rechtspersoon is. 
      
    
    
      4.3
      
        Het bestek dat betrekking heeft op aanbestedingsprocedure voor de huisvuilinzamelvoertuigen (nr. [nummer]) bevat in paragraaf 2.8.2, getiteld eisen/criteria bij de inschrijving onder l de volgende bepaling:
        
          "Recht en beslechting van geschillen
        
        
          Op de te sluiten overeenkomsten zal het Nederlandse recht van toepassing zij. Alle geschillen, ook welke slechts door één de partijen als zodanig worden beschouwd, die tussen partijen mochten ontstaan terzake van de onderhavige overeenkomst of de uitvoering daarvan, zowel die van juridische als die van feitelijke aard, zullen voor beslechting worden voorgelegd aan de bevoegde Arrondissementsrechter te Assen."
        
        Artikel. 2.7. van dit bestek, getiteld aanvullende inschrijvingscondities, begint als volgt:
        
          "Bij inschrijving verklaart de inschrijver kennis te hebben genomen van de in dit bestek gestelde voorschriften en voorwaarden en tevens bereid en in staat te zijn om de leveringen conform deze voorschriften en voorwaarden te doen uitvoeren."
        
      
      
    
    
      4.4
      
        Voorts bevat het bestek onder artikel 2.5, getiteld termijn van gestanddoening, de volgende bepaling:
        
          De aanbieding dient gestand te worden gedaan gedurende 90 dagen na de datum van aanbesteding.
        
      
      
      
      
    
    
      4.5
      
        [bedrijf] heeft regulier aan deze Europese aanbestedingsprocedure deelgenomen. Op het inschrijvingsbiljet, gedateerd 2 februari 2007, komt de tekst voor: "door ondertekening van dit inschrijvingsbiljet verklaart de inschrijver zich bereid en in staat de producten te leveren conform: 
      
        - de bepalingen in het besluit BAO/EEG 2005 en voor zover van toepassing het ARW 2005
      
      
        - de eisen gesteld in het bestek [nummer].
      
      
        Indien de inschrijver zich niet kan of wil conformeren aan de bepalingen en de voorwaarden die in het bestek zijn aangegeven, dient de inschrijver dit gemotiveerd aan te geven in bijlagen bij het inschrijvingsbiljet. Hierbij dient duidelijk te worden aangegeven om welke voorwaard(n) bepaling(en) uit het bestek het handelt. Indien de inschrijver zich niet kan of wil conformeren (…) behoudt de aanbestedende dienst zich het recht voor om (…) de inschrijving al dan niet in de aanbesteding te betrekken."
      
      
    
    
      4.6
      
        De rechtsvoorganger van [appellante] heeft bij de inschrijving niet aangegeven zich niet te willen of kunnen conformeren aan de in het bestek opgenomen recht- en formumkeuzeclausule.
        Nadat de gemeente [bedrijf] had bericht dat zij voornemens was de opdracht aan haar te gunnen, heeft de gemeente bij brief van 20 april 2007 de opdracht definitief aan haar gegund.
      
      
    
    
      4.7
      
        
          [bedrijf] heeft daarna op 15 mei 2007 aan de gemeente een brief gestuurd met de volgende aanhef:
        
          "Geachte heer Blaauw!,
        
        
          Met dank voor Uw opdracht bevestigen wij hiermee de door U gewenste leveromvang. Op alle leveringen zijn onze algemene verkoop- en leveringsvoorwaarden van toepassing, die wij U graag op verzoek doen toekomen."
        
        Daarop volgt een uitgebreide beschrijving van de te leveren voertuigen en bijbehorende prijs
        de brief sluit als volgt af:
        
          "Gelieve een kopie van deze opdrachtbevestiging ondertekend en voorzien van een firmastempel aan ons retourneren …."
        
      
      
    
    
      4.8
      Op 16 juli 2007 heeft de heer [werknemer van de gemeente] van de gemeente deze ondertekend en is er een gemeentestempel op geplaatst.
      
    
    
      4.9
      Het hof verwerpt het betoog van [appellante] dat met de ondertekening van deze brief de leveringsvoorwaarden van [bedrijf], andersluidende voorwaarden in de bestekvoorwaarden van de aanbestedingsprocedure opzij zijn gezet. Door de definitieve gunning van de opdracht door de gemeente op 20 april 2007 - binnen de gestanddoeningstermijn van artikel 2.5 van de bestekvoorwaarden - is een overeenkomst van opdracht ontstaan, conform de bestekvoorwaarden, en behoudens - hier niet aan de orde zijnde - afwijkingen daarvan in het inschrijvingsformulier. Hoogstens kunnen de leveringsvoorwaarden van [bedrijf] een aanvullende werking hebben, in die zin dat zij van betekenis zijn voor onderwerpen die niet in de bestekvoorwaarden en andere bij de inschrijving van toepassing verklaarde documenten zijn geregeld. Daarvan is evenwel bij de rechtskeuze en forumkeuze geen sprake nu deze expliciet in de bestekvoorwaarden zijn geregeld.
      
    
    
      4.10
      
        De primaire grief faalt reeds omdat daarin ten onrechte het standpunt wordt ingenomen dat eerst op 16 juli 2007 een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen.
      
        
      
    
    
      4.11
      De subsidiaire grief houdt het betoog in dat partijen na de overeenkomst van 20 april 2007 deze hebben gewijzigd. Deze grief snijdt geen hout omdat in de brief van 15 mei 2007 op geen enkele wijze valt te lezen dat [bedrijf] heeft voorgesteld om de reeds gesloten overeenkomst te wijzigen, zodat ook niet kan worden volgehouden dat de gemeente met een wijzigingsvoorstel - zo dat aanbestedingsrechtelijk al zou zijn toegestaan - heeft ingestemd. De enkele verwijzing naar algemene leveringsvoorwaarden kan niet als een wijzigingsvoorstel worden aangemerkt.
      
    
    
      4.12
      
        Het appel treft derhalve geen doel. Het vonnis waarvan beroep zal met aanvulling van gronden worden bekrachtigd en het hof zal de zaak naar de rechtbank terugverwijzen voor verdere berechting. Het hof zal [appellante] in de kosten van de appelprocedure veroordelen, te begroten, voor wat het salaris van de advocaat betreft, op 1 punt naar tarief II.
        Het hof ziet geen aanleiding om te bepalen dat tegen dit arrest tussentijds cassatie dient open te staan.
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen van 21 mei 2014;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente vastgesteld op € 894, - voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 704,-  voor verschotten, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en -voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
      verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft) uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst de zaak ter verdere berechting terug naar de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen;
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. M.M.A. Wind en mr. R.A. Weening en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 21 april 2015.