ECLI:NL:HR:2010:BM9607, Hoge Raad, 24-09-2010, 09/03981
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2010-09-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Familierecht; verzoek man tot nihilstelling althans wijziging van kinder- en partneralimentatie op de voet van art. 1:401 BW. Onjuist is de opvatting dat onbenut gebleven verdiencapaciteit bij de bepaling van de draagkracht voor wat betreft de reeds verstreken periode een niet voor herstel vatbare inkomensvermindering oplevert ten aanzien waarvan de zgn. 90%-regel van toepassing is. Nu de man ook in de genoemde periode in staat moest worden geacht een hoger jaarinkomen te verwerven en de vrouw dit van hem kon vergen, zodat sprake was van een voor herstel vatbare inkomensvermindering, diende de inkomensvermindering bij de bepaling van de draagkracht, ook voor die in het verleden liggende periode, buiten beschouwing te blijven.

24 september 2010
      Eerste Kamer
      09/03981
      DV/TT
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Beschikking
    
    in de zaak van:
    
    
      [De vrouw], 
      wonende te [woonplaats],
      VERZOEKSTER tot cassatie,
      advocaat: mr. J. Biemond, 
    
    
    t e g e n
    
    
      [De man],
      wonende te [woonplaats], 
      VERWEERDER in cassatie, 
      niet verschenen.
    
    
    Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de vrouw en de man.
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
      a. de beschikking in de zaak met het rekestnummer FA RK 08-174 van de rechtbank 's-Gravenhage van 22 juli 2008,
      b. de beschikking in de zaak 200.016.858.01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 1 juli 2009. 
      De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht. 
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen de beschikking van het hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De man heeft geen verweerschrift ingediend.
      De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing.
    
    
    3. Beoordeling van de middelen
    
    3.1 Voor de feitelijke uitgangspunten in cassatie wordt verwezen naar de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 2.
    
    
      3.2 De zaak betreft de kinder- en partneralimentatie die de man aan de vrouw ingevolge de beschikking van de rechtbank Groningen van 13 mei 2004 dient te betalen. 
      De man heeft in deze procedure nihilstelling althans wijziging van die alimentatie verzocht met ingang van 1 januari 2008. 
      De rechtbank heeft dit verzoek afgewezen, maar het hof heeft het gedeeltelijk toegewezen door met ingang van die datum de kinderalimentatie op een lager bedrag te bepalen en de partneralimentatie op nihil te stellen.
      De vrouw kan zich hiermee niet verenigen en bestrijdt de beschikking van het hof met acht middelen.
    
    
    
      3.3 In rov. 9 heeft het hof overwogen, kort samengevat, dat de man als postbode twintig uur per week werkt en daaruit een jaarinkomen heeft van € 15.930,-- bruto, dat hij zich onvoldoende inspant om zijn verdiencapaciteit te benutten en in staat moet worden geacht een jaarinkomen uit arbeid te verwerven van ongeveer € 28.500,--. Daarop overweegt het hof in rov. 10:
      'Nu er ook voor de reeds verstreken periode vanaf 1 januari 2008 uitgegaan wordt van een fictief inkomen en de omstandigheid dat de vader in werkelijkheid een lager inkomen heeft, buiten beschouwing blijft, terwijl dat verschil over de reeds verstreken periode niet voor herstel vatbaar is, mag dit evenwel niet leiden tot het resultaat dat hij bij voldoening aan zijn onderhoudsplicht feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn bestaan te voorzien en in geen geval tot het resultaat dat zijn totale inkomen zakt beneden het niveau van negentig procent van de op hem toepasselijke bijstandsnorm. In dit licht beoordeelt het hof de huidige draagkracht van de vader.'
    
    
    3.4.1 De gedachtegang van het hof is kennelijk de volgende. Hoewel ook voor de reeds verstreken periode vanaf 1 januari 2008 - waarmee het hof kennelijk bedoelt: de periode vanaf die datum tot de dag van zijn uitspraak - de man in staat moet worden geacht een jaarinkomen uit arbeid te verwerven van ongeveer € 28.500,-- en de vrouw dit ook van hem kan vergen, kan dit inkomen niet meer voor de reeds verstreken periode gerealiseerd worden. Daarom is voor die periode de inkomensvermindering van de man niet voor herstel vatbaar zodat overeenkomstig de vaste rechtspraak van de Hoge Raad (laatstelijk HR 5 december 2008, nr. 07/13238, LJN BF8928, NJ 2009/2) het buiten beschouwing laten van de inkomensvermindering in beginsel niet mag leiden tot het resultaat dat het totale inkomen van de man bij voldoening aan zijn onderhoudsplicht op basis van de aldus berekende fictieve draagkracht zakt beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm. 
    
    3.4.2 Daarmee geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Nu de man ook in de genoemde periode in staat moest worden geacht het genoemde hogere jaarinkomen te verwerven en de vrouw dit van hem kon vergen, zodat sprake was van een voor herstel vatbare inkomensvermindering, diende het hof ingevolge de hiervoor vermelde rechtspraak en met name ook HR 23 november 2001, nr. R01/019, LJN AD4010, NJ 2002/280, de aan het verzoek van de man ten grondslag liggende inkomensvermindering bij de bepaling van zijn draagkracht, ook voor die periode, buiten beschouwing te laten. Daaruit volgt dat de omstandigheid dat de man dat hogere jaarinkomen in die periode niet daadwerkelijk heeft verworven, eveneens buiten beschouwing diende te blijven.
    
    
      3.4.3 Mocht het hof met de laatste zin van rov. 10 en met name met de woorden "de huidige draagkracht" als zijn oordeel tot uitdrukking hebben gebracht dat bij de berekening van de draagkracht ook voor de periode vanaf de beschikking moet worden uitgegaan van een niet voor herstel vatbare inkomensvermindering - voor welke lezing van de beschikking aanleiding kan worden gevonden in rov. 15 en 16 en in het dictum nu daarin geen onderscheid tussen de beide perioden wordt gemaakt -, dan volgt uit hetgeen hiervoor in 3.4.2 is overwogen dat de beschikking ook op dit punt blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.
      Indien de beschikking niet op deze wijze moet worden gelezen dan is, in het licht van het uitgangspunt van het hof dat de man in staat moet worden geacht het meergenoemde hogere jaarinkomen te verwerven, zonder daarop gerichte motivering, niet inzichtelijk waarom het hof in rov. 15 en 16 en in het dictum de verlaging van de kinderalimentatie en de op nihilstelling van de partneralimentatie niet heeft beperkt tot meergenoemde periode vanaf 1 januari 2008 tot de dag van de beschikking. 
      De hierop gerichte klachten die liggen besloten in onderdeel B van middel II slagen. 
    
    
    
      3.5 In rov. 15 heeft het hof beslist dat de man met inachtneming van voornoemd "fictief inkomen" (waarmee het hof kennelijk doelt op het inkomen dat de man redelijkerwijs kon verwerven) nog altijd in staat zou zijn de destijds door de rechtbank Groningen vastgestelde kinderalimentatie van € 175,-- per maand en partneralimentatie van € 90,-- per maand te betalen, maar dat toepassing van de rechtsregel waarnaar het in rov. 10 verwijst, meebrengt dat een kinderalimentatie van € 126,-- dient te worden opgelegd en dat de man geen draagkracht heeft om daarnaast een partneralimentatie te betalen. 
      Middel IV betoogt naar de kern dat met dit laatste het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.4 is overwogen, slaagt ook deze klacht.
    
    
    3.6 Het vorenoverwogene brengt mee dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven en dat voor het overige de middelen geen behandeling behoeven.
    
    3.7 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Het oordeel van het hof in rov. 15 dat de man met inachtneming van het door hem redelijkerwijs te verwerven inkomen nog altijd in staat zou zijn de destijds door de rechtbank Groningen vastgestelde kinderalimentatie van € 175,-- per maand en partneralimentatie van € 90,-- per maand te betalen, is in cassatie niet bestreden en brengt mee dat de beschikking van de rechtbank van 22 juli 2008, waarbij het verzoek van de man is afgewezen, dient te worden bekrachtigd.
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de beschikking van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 1 juli 2009;
      bekrachtigt de beschikking van de rechtbank 's-Gravenhage van 22 juli 2008.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 24 september 2010.