ECLI:NL:GHSHE:2008:BF5205, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-09-2008, HD 103.005.106
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-09-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Valt perceel in een bijzondere gemeenschap, art. 3:189 BW, of in een eenvoudige, art. 3:166 BW. Beschikkingsbevoegdheid over aandeel i.v.m. art. 3:190 BW.  Wijziging van karakter van gemeenschap door toedeling na ruilverkaveling. Werking van art. 208 lid 2 Landinrichtingswet.

typ. SKS
      zaaknummer HD 103.005.106
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      sector civiel recht,
      zevende kamer, van 16 september 2008,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      1. [X.], 
      2. [Y.],
      beiden wonende te [woonplaats], hierna: “[X. en Y. c.s.]”, 
      appellanten bij exploot van dagvaarding van 30 mei 2007,
      advocaat: mr. J.P.M. Mol,
    
    
    tegen:
    
    
      [Z.], 
      wonende te [woonplaats], hierna: “[Z.]”,
      geïntimeerde bij voormeld exploot,
      advocaat: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    op het hoger beroep van de door de recht¬bank Breda gewezen vonnis van 14 maart 2007 tussen [Z.] als eiseres en [X. en Y. c.s.] als gedaagden. 
    
    1. Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis met zaak/rolnummer 160321/HA ZA 06-839, alsmede naar het comparitievonnis van 26 juli 2006.
    
    2. Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    Bij memorie van grieven, met producties, hebben [X. en Y. c.s.] zes grieven aangevoerd tegen het vonnis waarvan beroep. Zij hebben geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [Z.] alsnog af zal wijzen en voorts voor recht zal verklaren dat [Z.] geen eigenares is geworden van 4/5 gedeelte van perceel 441 (te [plaatsnaam]). 
    
    Bij memorie van antwoord, met producties, heeft [Z.] de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van [X. en Y. c.s.] bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest in de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na dagtekening van het te wijzen arrest.
    
    Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van hoger beroep
    
    Hiervoor wordt verwezen naar de grieven en de daarop gegeven toelichting, zoals vermeld in de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1 Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    
      4.1.1 [X. en Y. c.s.] zijn dochters van [A.], geboren op 21 juni 1915, overleden op 23 januari 2005, hierna: “Johanna” of “[A.]”. De ouders van Johanna, [B.] (overleden op 15 februari 1948) en [C.] (overleden op 4 juni 1942), waren eigenaar van twee percelen grond aan de [straatnaam] te [plaatsnaam], destijds kadastraal bekend gemeente [gemeentenaam], sectie 
      H nummers 2007 en 2009, in totaal groot 2.80 are. Deze percelen zijn na het overlijden van [B.] onverdeeld gebleven. Tot de percelen waren [A.] en haar zeven in 1948 nog in leven zijnde broers en zusters ([D.], [E.], [F.], [G.], [H.], [I.] en [J.]) ieder voor éénachtste gedeelte gerechtigd.
    
    
    4.1.2. Bij notariële akte van 5 januari 1970 zijn de percelen sectie H nummers 2007 en 2009 toegedeeld aan [I.]. [I.] is 16 april 1972 overleden. Haar ab-intestaat erfgenamen waren haar in 1972 nog levende broers [J.] en [H.] en haar zuster Johanna (ieder voor éénvijfde gedeelte), de zes kinderen van haar in 1961 overleden broer [F.] (ieder voor ééndertigste gedeelte) en de 8 kinderen van haar in 1964 overleden zuster [G.] (ieder voor éénveertigste gedeelte), hierna: de “erven”. De erven hebben de percelen onverdeeld gelaten.
    
    4.1.3. Bij besluit van 29 december 1970 hebben de eigenaren en pachters van de tot het blok “Zuiderafwateringskanaal Beneden Donge” behorende onroerende zaken overeenkomstig artikel 42 van de Ruilverkavelingswet 1954 in meerderheid besloten tot ruilverkaveling. De erven zijn op de lijst van rechthebbenden opgenomen onder nummer 13431 ten aanzien van de percelen gemeente [gemeentenaam] sectie 
    
    H nummers 2007 en 2009. Aan de erven is in het plan van toedeling kavel 050105, bestaande uit het nieuwe perceel gemeente [gemeentenaam] sectie P nummer 00441, groot 2.90 are, toegedeeld. Bij op 9 november 1990 in het kadaster ingeschreven akte van toedeling is aan de erven ieder voor een aandeel dat overeenkomt met hun aandeel in de percelen H 2007 en 2009 de onverdeelde eigendom van dit perceel verschaft. 
    
    4.1.4. Op 23 januari 2005 is [A.] overleden. Haar ab-intestaat erven zijn [X. en Y. c.s.] alsmede hun zuster [K.], ieder voor éénderde gedeelte. Tot de nalatenschap behoort het éénvijfde onverdeelde aandeel in perceel P 00441.
    
    4.1.5. [Z.] is eigenaresse van het nabij kadastraal perceel P 00441 gelegen perceel sectie P 00902, waarop zij een woonhuis heeft opgericht. Haar uitweg loopt via een tussengelegen perceel P 00442 over het perceel P 00441. Zij heeft op 12 april 2005 van de erven, met uitzondering van [X. en Y. c.s.], ieders aandeel in perceel P 00441 gekocht voor een koopprijs van € 30.160,- (€ 120,- per centiare), in totaal dertien/vijftiende gedeelte. Bij notariële akte van 6 oktober 2005, ingeschreven in het register Onroerende Zaken van de Dienst voor het Kadaster en de openbare registers te [vestigingsplaats] op 7 oktober 2005, zijn deze onverdeelde aandelen in het perceel aan haar geleverd. [X. en Y. c.s.] hebben geweigerd aan verkoop en levering van hun aandeel in het perceel mee te werken. Hun zuster [K,] heeft wel medegewerkt aan verkoop en levering van éénvijftiende aandeel in het perceel.
    
    4.1.6. [Z.] heeft bij exploot van dagvaarding van 4 mei 2006 na eiswijziging gevorderd dat het gehele perceel gemeente [gemeentenaam] sectie P nummer 00441 aan haar wordt toegedeeld tegen betaling van een bedrag van € 2.320,- (€ 120,- per centiare) aan ieder van [X. en Y. c.s.] en dat [X. en Y. c.s.] worden veroordeeld in de kosten van het op 31 mei 2006 op dat perceel gelegde conservatoire beslag.
    
    4.1.7. De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep de verdeling van perceel P 00441 aldus vastgesteld dat het gehele perceel aan [Z.] wordt toegewezen tegen betaling van een bedrag van € 2.900,- (€ 150,- per centiare) aan ieder van [X. en Y. c.s.], met benoeming van een onzijdig persoon, en heeft de veroordeling in de beslagkosten afgewezen, met veroordeling van [X. en Y. c.s.] in de proceskosten. 
    
    4.1.8. [X. en Y. c.s.] kunnen zich niet met dit vonnis verenigen en komen daarvan in hoger beroep. 
    
    4.2. De grieven 1, 2 en 3 betreffen alle de vraag of [Z.] door inschrijving van de notariële akte van 6 oktober 2005 voor dertien/vijftiende gedeelte althans voor vier/vijfde gedeelte mede-eigenaar van perceel P 00441 is geworden. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    4.3. [X. en Y. c.s.] voeren aan dat het perceel in oktober 2005 in een onverdeelde nalatenschap viel, zodat de overige erven op grond van artikel 3:190 lid 1 BW onbevoegd waren over hun aandelen in dat perceel te beschikken. De omstandigheid dat de erven het perceel door inschrijving van de akte van toedeling van 9 november 1990 hebben verkregen, maakt dit volgens hen niet anders.
    
    4.4. Het hof is van oordeel dat de erven van [I.] op 9 november 1990 door inschrijving van de akte van toedeling de mede- eigendom van het nieuw gevormde kadastrale perceel gemeente [gemeentenaam], sectie P nummer 00441 uit hoofde van ruilverkaveling hebben verkregen. Aangezien het hier een in artikel 96 lid 2 van de Ruilverkavelingswet 1954 c.q. artikel 208 lid 2 van de Landinrichtingswet voorziene originaire wijze van eigendomsverkrijging betreft, vormt deze mede-eigendom een eenvoudige gemeenschap als bedoeld in Afdeling 1 van Titel 7 van Boek 3 BW. Artikel 3:190 lid 1 BW, dat geldt voor de bijzondere gemeenschappen als bedoeld in Afdeling 2 van Titel 7, is op aandelen in een dergelijke gemeenschap niet van toepassing. 
    
    4.5. In artikel 3:175 lid 1 BW is bepaald dat ieder van de deelgenoten in een eenvoudige gemeenschap over zijn aandeel in een gemeenschappelijke goed kan beschikken, tenzij uit hun onderlinge rechtsverhouding anders voortvloeit. Naar het oordeel van het hof vormt de omstandigheid dat de erven de oorspronkelijke percelen H 2007 en H 2009 na het overlijden in 1972 van [I.] Damen door erfopvolging hebben verkregen onvoldoende grond om aan te nemen dat er sprake is van een onderlinge rechtsverhouding van dien aard dat afzonderlijke erven niet bevoegd zijn zonder medewerking van de andere erven over hun aandeel te beschikken. Andere omstandigheden die nopen tot het aannemen van een dergelijke rechtsverhouding zijn niet gesteld of gebleken. 
    
    4.6. Aangezien de erven (mogelijk met uitzondering van [K.], zie hierna bij de bespreking van grief 5) die bij notariële akte van 6 oktober 2005 hun aandeel in het perceel aan [Z.] hebben geleverd bevoegd waren daarover zonder de toestemming van [X. en Y. c.s.] te beschikken heeft [Z.] door inschrijving van deze akte op 7 oktober 2005 in elk geval een vier/vijfde onverdeeld aandeel in het perceel verkregen, zodat zij op grond van het bepaalde in artikel 3:178 lid 1 BW bevoegd is verdeling van het perceel te vorderen. De grieven 1 tot en met 3 falen.
    
    4.7. Met grief 4 bestrijden [X. en Y. c.s.] de toedeling aan [Z.] van het perceel. Zij verzoeken voorts de vordering tot verdeling voor de duur van drie jaren uit te sluiten. 
    
    4.8. Het hof is van oordeel dat het belang van [Z.] om te kunnen beschikken over het gehele perceel zwaarder dient te wegen dan het belang van [X. en Y. c.s.] om ieder te kunnen blijven beschikken over 19,33 ca onverdeeld aandeel in het perceel. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat voldoende aannemelijk is geworden dat [Z.] – wier uitweg deels over het perceel loopt – er belang bij heeft de volle eigendom van dit perceel te verwerven. Aan de door [X. en Y. c.s.] aangevoerde immateriële belangen komt daartegenover naar billijkheid onvoldoende gewicht toe. Gelet hierop bestaat evenmin grond de verdeling op de voet van art. 3:178 lid 3 BW voor de duur van maximaal drie jaar uit te sluiten. Grief 4 faalt.
    
    4.9. Met grief 5 voeren [X. en Y. c.s.] aan dat het éénvijfde aandeel van [A.] in haar nog onverdeelde nalatenschap viel, zodat [K.] op 7 oktober 2005 op grond van art. 3:190 lid 1 BW niet over haar aandeel daarin kon beschikken. 
    
    4.10. Het hof stelt vast dat partijen onvoldoende gegevens hebben aangevoerd om vast te kunnen stellen of de nalatenschap van [A.] op 7 oktober 2005 al was verdeeld. Indien dit niet het geval is geweest, heeft [Z.] door de inschrijving van de notariële akte op 7 oktober 2005 niet de eigendom van het door [K.] geleverde éénvijftiende aandeel in het perceel verkregen, aangezien [K.] beschikkingsonbevoegd was. In dat geval is [K.] nog deelgenoot in het perceel en is rechtens noodzakelijk dat zij als procespartij in het rechtsgeding tot verdeling wordt betrokken.
    
    4.11. Het hof zal de zaak aanhouden. [X. en Y. c.s.] zal worden opgedragen gegevens omtrent de afwikkeling van de nalatenschap van hun moeder in het geding te brengen ter onderbouwing van hun stelling dat deze nalatenschap op 7 oktober 2005 nog niet was verdeeld.
    
    
      4.12. In het geval de nalatenschap van [A.] op 7 oktober 2005 inderdaad nog niet was verdeeld, acht het hof het noodzakelijk dat [K.] als procespartij in het geding wordt geroepen. [Z.] zal worden opdragen [K.] op de voet van art. 118 Rv als procespartij in het geding te roepen. [K.] zal in dat geval – indien zij verschijnt - in de gelegenheid worden gesteld een memorie te nemen. 
      4.13. Oproeping van [K.] kan achterwege blijven indien [X. en Y. c.s.] erkennen dat op 7 oktober 2005 de nalatenschap van [A.] al was verdeeld. 
    
    
    4.14. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof: 
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 30 september 2008 voor het nemen van een akte door [X. en Y. c.s.] met het hiervoor onder 4.11 omschreven doel;
    
    
      beveelt dat [Z.] – zonodig, in het hiervoor in r.o. 4.12 bedoelde geval - op de voet van art. 118 Rv in het geding zal roepen:
      [K.];
    
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Etten, Den Hartog Jager en Van Gink en in het openbaar uitgesproken op 16 september 2008.