ECLI:NL:GHARN:2007:BA5555, Gerechtshof Arnhem, 24-04-2007, 2006/863
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-04-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De aan appellante opgelegde last onder dwangsom strekt tot het beëindigen van een overtreding. In een dergelijk geval verbeurt de overtreder vanaf het moment dat de in de last onder dwangsom op te nemen begunstigingstermijn als bedoeld in artikel 5:32 Awb is verstreken, van rechtswege dwangsommen wanneer hij in weerwil van de last handelt. Daags erna begint dan de verjaringstermijn van artikel 5:35 Awb (zes maanden) te lopen. Met deze systematiek is de door de Gemeente bepleite verbeurte per constatering niet te verenigen omdat dan het verbeuren van de dwangsom en dus ook het ingaan van de verjaringstermijn, afhankelijk zou worden van het handelen van de Gemeente, terwijl uitgangspunt van de wet is dat iedere overtreding de dwangsom doet verbeuren. De tekst van het dwangsombesluit biedt - mede door de woorden “en/of” en één maximum - geen aanknopingspunten voor een andere uitleg. Het had dan ook op de weg van de Gemeente gelegen om ook na 14 januari 2004 de vinger aan de pols te houden, bijvoorbeeld door het maximum te verhogen via een daartoe te nemen nieuw besluit of door de last onder dwangsom om te zetten in een besluit tot toepassing van bestuursdwang.

24 april 2007
      derde civiele kamer
      rolnummer A06/863
    
    
    
    
    G E R E C H T S H O F   T E   A R N H E M
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      de vennootschap onder firma 
      [appellante],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante in het principaal appel,
      geïntimeerde in het incidenteel appel,
      procureur: mr. H. van Ravenhorst,
    
    
    tegen:
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      gemeente Maasdriel,
      zetelend te Kerkdriel, gemeente Maasdriel,
      geïntimeerde in het principaal appel, 
      appellante in het incidenteel appel,
      procureur: mr. F.J. Boom.
    
    
     
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 11 januari 2006 en 3 mei 2006 die de rechtbank Arnhem tussen principaal appellante (hierna ook te noemen: [appellante]) als eiseres in het verzet en principaal geïntimeerde (hierna ook te noemen: de Gemeente) als gedaagde in het verzet heeft gewezen; van het vonnis van 3 mei 2006 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    2	Het geding in hoger beroep
    
    2.1	[appellante] heeft bij exploot van 11 juli 2006 de Gemeente aangezegd van het vonnis van 3 mei 2006 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de Gemeente voor dit hof.
    
    2.2	Bij memorie van grieven heeft [appellante] vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof het vonnis van 3 mei 2006 zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, voor recht zal verklaren dat [appellante] zich terecht verzet tegen het dwangbevel van de Gemeente van 18 augustus 2005, betekend op 31 augustus 2005, dat dwangbevel geheel dan wel gedeeltelijk nietig zal verklaren, althans geheel dan wel gedeeltelijk zal vernietigen en/of buiten effect zal stellen, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van beide instanties.
    
    2.3	Bij memorie van antwoord heeft de Gemeente de grieven bestreden, bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis van 3 mei 2006 zal bekrachtigen, behoudens hetgeen door de Gemeente in het incidenteel appel is gevorderd, zonodig met verbetering van rechtsgronden, met veroordeling van [appellante], bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, in de kosten van, bedoeld zal zijn, het hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van het te wijzen arrest. 
    
    2.4	Bij dezelfde memorie heeft de Gemeente incidenteel beroep ingesteld tegen het vonnis van 3 mei 2006, daartegen twee grieven aangevoerd en toegelicht en een aantal producties in het geding gebracht. De Gemeente heeft gevorderd dat het hof dat vonnis zal vernietigen, voor zover het betreft het (gedeeltelijk) buiten effect stellen van het dwangbevel d.d. 18 augustus 2005 ter zake van invorderingskosten ad € 7.675,50 en het buiten effect stellen van genoemd dwangbevel ter zake van de gevorderde wettelijke rente en opnieuw recht doende, het verzet tegen genoemde vorderingen ongegrond zal verklaren, [appellante] in de kosten van het incidenteel appel zal veroordelen en deze kosten, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, zal vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na betekening van het te wijzen arrest. 
    
    2.5	Bij memorie van antwoord in het incidenteel beroep heeft [appellante] verweer gevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het vonnis van 3 mei 2006 zal bekrachtigen, behoudens voor zover daartegen principaal appel is ingesteld, zo nodig met verbetering van rechtsgronden, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van, bedoeld zal zijn, het incidenteel appèl. 
    
    2.6	Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
    
    3	De vaststaande feiten
    
    De rechtbank heeft in haar vonnis van 3 mei 2006 onder 2.1 tot en met 2.9 feiten vastgesteld. Met uitzondering van de vaststelling onder 2.1 zijn daartegen geen grieven of bezwaren geuit, zodat het hof in hoger beroep ook van de overige, niet betwiste feiten zal uitgaan.
    
    
    4	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    4.1	Het gaat in de onderhavige zaak om het door [appellante] ingestelde verzet tegen een door de Gemeente op 18 augustus 2005 uitgevaardigd dwangbevel tot invordering van verbeurde dwangsommen tot een bedrag van € 43.000,=, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf dagtekening van de aanmaningen (19 respectievelijk 21 juli 2005) en met alle op de invordering van dit bedrag vallende kosten. De Gemeente heeft de dwangsommen opgelegd wegens handelen in strijd met (artikel 4 van de Planvoorschriften van) het bestemmingsplan Buitengebied Maasdriel op het perceel [adres] (hierna: het perceel). De rechtbank heeft het verzet grotendeels ongegrond verklaard, behoudens voor zover het betrekking had op een bedrag van € 1.000,= aan dwangsommen, een bedrag aan invorderingskosten ad € 7.675,50 en de verschuldigdheid van wettelijke rente over de hoofdsom vóór 3 mei 2006. Het incidentele appel van de Gemeente heeft betrekking op deze laatste twee posten. Het principaal appel van [appellante] komt op tegen dat deel van het verzet dat de rechtbank ongegrond heeft verklaard. 
    
    4.2	Bij dwangsombesluit van 8 september 2003, verzonden op 11 september 2003, heeft het College van burgemeester en wethouders (hierna: B&W) aan [appellante] een last onder dwangsom opgelegd. Het door [appellante] hiertegen ingestelde beroep is verworpen door de rechtbank Arnhem, sector bestuursrecht, op 25 oktober 2004. Bij uitspraak van 21 september 2005 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State het hoger beroep ongegrond verklaard en de uitspraak van de rechtbank bevestigd. Dit betekent dat het dwangsombesluit formele rechtskracht heeft gekregen. 
    
    4.3	Voor zover nog relevant in hoger beroep houdt het voornoemde dwangsombesluit in dat [appellante] de strijdigheid met de voorschriften van het bestemmingsplan dient op te heffen door het staken van werkzaamheden die geen binding hebben met de agrarische sector. Op overtreding (1) “het (herhaaldelijk tijdelijk) gebruiken van een mobiele puinbreker voor het breken van puin” wordt per dag dat de overtreding voortduurt een bedrag van € 7.000,= verbeurd, tot een maximum van € 70.000,=. Op  overtreding (2) “het (herhaaldelijk tijdelijk) opslaan van gebroken en/of ongebroken puin” wordt per dag dat de overtreding voortduurt een bedrag van € 1.000,= verbeurd, tot een maximum van € 50.000,=. 
    
    4.4	Bij brief van 23 mei 2005, verzonden 24 mei 2005, maakt B&W aanspraak op een verbeurde dwangsom van € 7.000,= in verband met de constatering op 20 mei 2005 van het in werking zijn van een puinbreker op het perceel. Bij brief van 23 mei 2005 (te lezen als 23 juni 2005, hof), verzonden op 24 juni 2005, schrijft B&W aan [appellante] dat tot een totaalbedrag van € 36.000,= dwangsommen zijn verbeurd in verband met geconstateerde overtredingen van het in werking hebben van een puinbreker en de opslag van ongebroken puin op het perceel. De Gemeente heeft op 19 juli 2005 (voor € 7.000,=) en 21 juli 2005 (voor € 36.000,=) aanmaningen tot betaling verstuurd aan [appellante]. Op 31 augustus 2005 heeft de deurwaarder aan [appellante] een dwangbevel betekend van B&W van Maasdriel d.d. 18 augustus 2005 tot betaling van € 43.000,= aan dwangsommen, € 7.675,50 wegens invorderingskosten, € 152,33 wegens rente tot en met 22 augustus 2005, alsmede rente vanaf 22 augustus 2005 en de kosten van het exploit. [appellante] had reeds in 2003 wegens de opslag van ongebroken puin dwangsommen verbeurd tot een bedrag van € 43.000,=, die B&W bij dwangbevel van 7 april 2004 hebben ingevorderd. 
    
    
      	In het principaal appel
      4.5	Grief II en III komen op tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van verjaring van de vordering van de Gemeente tot invordering van dwangsommen die zijn verbeurd in verband met de opslag van puin (rov. 4.5).
    
    
    4.6	Het hof stelt voorop dat verbeurte van een dwangsom van rechtswege plaatsvindt. Uit het dwangsombesluit van 8 september 2003 blijkt dat dwangsommen worden verbeurd per dag dat de overtreding voortduurt. Vast staat dat [appellante] ter zake van overtreding (2) “het (herhaaldelijk tijdelijk) opslaan van gebroken en/of ongebroken puin” in de periode van 3 december 2003 tot en met 14 januari 2004, zijnde gedurende 43 dagen, reeds een bedrag van € 43.000,= aan dwangsommen heeft verbeurd. Het maximum is gesteld op € 50.000,=, zodat op grond van dit dwangsombesluit bij verdere overtreding nog ten hoogste dwangsommen tot een bedrag van € 7.000,= kunnen worden verbeurd. 
    
    4.7	[appellante] heeft onweersproken gesteld dat zij na 14 januari 2004 is doorgegaan met het opslaan van puin, zodat op 21 januari 2004 de laatste dwangsom ter zake van deze overtreding is verbeurd, aldus [appellante]. Krachtens artikel 5:35 Awb verjaart deze vordering zes maanden na de dag waarop zij is verbeurd. 
    
    4.8	De Gemeente verdedigt dat zolang de Gemeente geen voortduring van de overtreding constateert geen dwangsommen worden verbeurd. Tevens voert de Gemeente aan dat de opslag van ongebroken puin en gebroken puin twee verschillende overtredingen zijn en dat pas na 20 mei 2005 sprake is geweest van gebroken puin. 
    
    
      4.9	De aan [appellante] opgelegde last onder dwangsom strekt tot het beëindigen van een overtreding. In een dergelijk geval verbeurt de overtreder vanaf het moment dat de in de last onder dwangsom op te nemen begunstigingstermijn als bedoeld in artikel 5:32 Awb is verstreken, van rechtswege dwangsommen wanneer hij in weerwil van de last handelt. Daags erna begint dan de verjaringstermijn van artikel 5:35 Awb (zes maanden) te lopen. Met deze systematiek is de door de Gemeente bepleite verbeurte per constatering niet te verenigen omdat dan het verbeuren van de dwangsom en dus ook het ingaan van de verjaringstermijn, afhankelijk zou worden van het handelen van de Gemeente, terwijl uitgangspunt van de wet is dat iedere overtreding de dwangsom doet verbeuren. De tekst van het dwangsombesluit biedt - mede door de woorden “en/of” en één maximum - geen aanknopingspunten voor een andere uitleg. Het had dan ook op de weg van de Gemeente gelegen om ook na 14 januari 2004 de vinger aan de pols te houden, bijvoorbeeld door het maximum te verhogen via een daartoe te nemen nieuw besluit of door de last onder dwangsom om te zetten in een besluit tot toepassing van bestuursdwang.
      De stelling van de Gemeente dat er na 20 mei 2005 sprake is geweest van een andere overtreding omdat er toen pas sprake is geweest van gebroken puin, terwijl daarvoor sprake was van opslag van ongebroken puin, snijdt geen hout. Blijkens het dwangsombesluit is immers een dwangsom van € 1.000,= per dag gesteld op het opslaan van “gebroken en/of ongebroken puin” tot een maximum van € 50.000,=. Aldus zijn de dwangsommen en het daaraan gebonden maximum gekoppeld aan het opslaan van puin. Dit maximum kan niet worden verdubbeld door achteraf een onderscheid te gaan maken tussen de opslag van gebroken en ongebroken puin.
      Dit betekent dat [appellante] na 21 januari 2004 in verband met het opslaan van puin geen dwangsommen meer kon verbeuren. Daarmee slaagt grief III. Nu de vordering van de Gemeente niet strekt tot invordering van dwangsommen die zijn verbeurd over de periode van 14 tot en met 21 januari 2004 komt aan de vraag of er sprake is van verjaring, zoals [appellante] in grief II heeft betoogd, geen betekenis toe. 
    
    
    
      4.10	Nadat de rechtbank Arnhem bij vonnis van 29 december 2004 het verzet tegen het eerste dwangbevel (d.d. 7 april 2004) grotendeels ongegrond heeft verklaard, hebben omwonenden bij brief van 13 januari 2005 Aannemingsbedrijf [A] BV gesommeerd om de ter plaatse uitgeoefende activiteiten, voor zover strijdig met het bestemmingsplan, te staken en gestaakt te houden en het opgeslagen puin te verwijderen. Hieraan is geen gevolg gegeven. Daarop hebben omwonenden Aannemingsbedrijf [A] BV gedagvaard in kort geding. Bij vonnis van 4 mei 2005 heeft de voorzieningenrechter Aannemingsbedrijf [A] BV onder meer veroordeeld om binnen vier weken na de betekening van het kort gedingvonnis het puin te verwijderen en verwijderd te houden onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000,= per dag tot een maximum van € 200.000,=. Op 18 mei 2005 heeft Aannemingsbedrijf [A] BV met Bizox Investment BV (hierna: Bizox) een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot het opgeslagen puin. In aanmerking nemende dat verkoper koper erop heeft gewezen dat het puin onder dwang van o.a. een kort gedingvonnis binnen vier weken moet zijn afgevoerd en niet ter plaatse mag worden gebroken, hebben partijen onder meer afgesproken:
      “4. Koper is zich van de beperkingen die verkoper door dwangsombeschikkingen en een kort gedingvonnis zijn opgelegd bekend. Koper zal zich dan ook houden aan de termijn waarbinnen het puin moet zijn afgevoerd en het op een andere locatie breken. (…)
      5. Koper zal het puin opladen en afvoeren op een wijze die voor de omgeving het minst belastend is. (…)”
    
    
    4.11	De rechtbank heeft - kort gezegd - geoordeeld dat de overeenkomst tussen Aannemingsbedrijf [A] BV en Bizox [appellante] niet ontslaat van de verplichting om niet in strijd met de last te handelen (rov. 4.7). Hiertegen richten zich grieven IV en V. 
    	
    4.12	Het hof overweegt als volgt. Bepalend is of [appellante] de last daadwerkelijk heeft overtreden na ommekomst van de begunstigingstermijn. [appellante] is nog steeds eigenaar van het perceel waarop overtreding 1. “het (herhaaldelijk tijdelijk) gebruiken van een mobiele puinbreker voor het breken van puin” is geconstateerd. Dat zij dit gedeelte in gebruik heeft gegeven aan Aannemingsbedrijf [A] BV, kan haar niet baten. Gesteld noch gebleken is dat daarmee [appellante] geen zeggenschap meer heeft over het gebruik van dat gedeelte van het perceel en in het bijzonder dat zij het als eigenaar niet meer in haar macht zou hebben het, eventueel door derden, in strijd met het bestemmingsplan opgeslagen ongebroken puin te verwijderen. Sterker, uit de tussen Aannemingsbedrijf [A] BV en Bizox gesloten koopovereenkomst met betrekking tot het opgeslagen puin blijkt dat rekening is gehouden met de beperkingen die verkoper (Aannemingsbedrijf [A] BV) door dwangsombeschikkingen en een kort geding vonnis zijn opgelegd. [appellante] had het derhalve, zowel juridisch als feitelijk, in haar macht om de last uit te voeren en een einde te maken aan de illegale situatie. Aldus was [appellante] ook na de overeenkomst met Bizox aan te merken als overtreder. Dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om voor nuttige breekwerkzaamheden dwangsommen te verbeuren, omdat het breken van het puin in overeenstemming is met het doel van de lastgeving, zoals [appellante] heeft betoogd, snijdt geen hout, omdat de last ertoe strekte dat het breken van puin na ommekomst van de begunstigingstermijn moest staken. Het ongebroken puin dat gedurende de begunstigingstermijn niet gebroken zou kunnen worden, had dan ook tijdig afgevoerd moeten worden. Het was na ommekomst van die termijn immers niet meer toegestaan puin ter plaatse te breken. Bij gebreke van toelichting valt ook niet in te zien dat afvoeren van het ongebroken puin niet mogelijk zou zijn. 
    
    4.13	Bij behandeling van grief I heeft [appellante] geen belang, omdat het slagen ervan niet leidt tot een ander oordeel.
    
    
      	In het incidenteel appel
      4.14	Grief I komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat behoudens de kosten van het exploit de op de invordering gevallen kosten, die de Gemeente begroot op € 7.675,50, bij gebreke van omschrijving en/of specificatie niet kunnen worden ingevorderd (rov. 4.9 en 4.10). 
    
    
    4.15	Ingevolge artikel 5:33 lid 1 Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft de Gemeente de bevoegdheid om de op de invordering vallende kosten in te vorderen. Deze kosten komen voor vergoeding in aanmerking op de voet van artikel 6:96 lid 2 sub b en c BW. Uit de brief d.d. 23 november 2006 van Tempelman-De Niet, gerechtsdeurwaarders, blijkt dat aan de Gemeente, behoudens de kosten van het exploit, nog geen invorderingskosten in rekening zijn gebracht. Voorts is het nog maar de vraag of de Gemeente invorderingskosten zal moeten betalen. [appellante] kan immers na de uitspraak in hoger beroep vrijwillig overgaan tot betaling aan de Gemeente. Ook is vooralsnog onduidelijk welk bedrag dan verschuldigd zal zijn. Indien incasso via de deurwaarder is vereist, kunnen de werkelijke invorderingskosten op grond van voornoemde wettelijke bepalingen bij [appellante] in rekening worden gebracht. De rechtbank heeft het verzet op dit punt derhalve terecht gegrond verklaard. Grief I faalt.
    
    4.16	Grief II, gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de verschuldigdheid van rente over niet (tijdig) betaalde dwangsommen niet te verenigen is met de schorsende werking van het verzet (rov. 4.12), slaagt. 
    
    4.17	Het verzet schorst de tenuitvoerlegging, aldus artikel 5:26 lid 4 Awb. Dit is een processuele maatregel die evenwel niet zo ver gaat dat daarmee de opeisbaarheid van het materiële vorderingsrecht in die zin wordt beïnvloed dat de wettelijke rente gedurende de schorsing niet zou lopen. Immers, voor zover het verzet niet slaagt, blijft het dwangbevel in stand en is de Gemeente gerechtigd tot de dwangsommen vanaf het moment dat deze verbeurden. Over de periode dat ze de daarmee gemoeide bedragen nog niet heeft ontvangen, kan zij op grond van 6:119 BW aanspraak maken op wettelijke rente. 
    
    
    Slotsom
    
    
      Grief III in het principaal appel slaagt, zodat het vonnis in zoverre niet in stand kan blijven. Het verzet tegen de in mei en juni 2004 verbeurde dwangsommen ad in totaal € 7.000,= inzake de overtreding van de opslag van ongebroken en/of gebroken puin is gegrond. Het dwangbevel en de tenuitvoerlegging daarvan zullen in zoverre buiten effect worden gesteld. Het vonnis waarvan beroep zal daartoe worden vernietigd. Bij een verklaring voor recht, zoals gevorderd, heeft [appellante] derhalve geen belang. Vernietiging van het dwangbevel kan bij de burgerlijke rechter niet worden gevorderd. 
      De grieven IV en V in het principaal appel falen. Nu [appellante] in eerste aanleg heeft te gelden als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, blijft de proceskostenveroordeling in stand.
      Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] in de kosten van het principaal appel worden veroordeeld.
      Grief II in het incidenteel appel slaagt, zodat het vonnis in zoverre niet in stand kan blijven. Rest dat [appellante] aan de Gemeente dwangsommen tot een bedrag van in totaal € 35.000,= heeft verbeurd, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 7.000,= vanaf 19 juli 2005 en over een bedrag van € 28.000,= vanaf 21 juli 2005 telkens tot de dag der algehele voldoening; vooralsnog zonder invorderingskosten anders dan die van de betekening van dwangbevel. 
      Nu beide partijen in het incidenteel appel voor een deel in het ongelijk worden gesteld, zullen deze kosten worden gecompenseerd zoals hierna vermeld.
    
    
    
    De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    	in het principaal en incidenteel appel:
    
    	vernietigt het vonnis van de rechtbank Arnhem van 3 mei 2006, behoudens wat betreft de kostenveroordeling, die wordt bekrachtigd, en 
    
    	opnieuw recht doende:
    
    	stelt het dwangbevel en de tenuitvoerlegging daarvan buiten effect voor zover dit betreft een bedrag van € 8.000,= aan dwangsommen met de wettelijke rente daarover;
    
    	veroordeelt [appellante] in de kosten van het principaal appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 1.631,= voor salaris van de procureur en op € 296,= voor griffierecht;
    
    	verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 
    	
    	compenseert de kosten van het incidenteel appel aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.;
    
    	wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Makkink, Vaessen en Strens-Meulemeester en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 april 2007.