ECLI:NL:RBROT:2021:2510, Rechtbank Rotterdam, 10-03-2021, C/10/584311 / HA ZA 19-974
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-03-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid, decharge en finale kwijting. (1) Bestuurder geeft namens de BV een garantie af ten behoeve van een vennootschap waarin hij een belang van 50% heeft, zonder enige vorm van overleg met medebestuurders. Dit is verzwegen en valt niet onder de decharge en finale kwijting. (2) Bewijsopdracht of de bestuurder een klant heeft ‘afgeworven’ van de BV.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/584311 / HA ZA 19-974
    
    
    
      
        Vonnis van 10 maart 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        DISTRIRAIL B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      behandelend advocaat: mr. R.L. Latten,
      advocaat mr. V.R. Pool te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    1.	
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        PARTNER IN RAIL B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. K.G.A.P. Boemaars te Zundert,
    
    
    2.	
    
      
        [bedrijf A sub 2]
      
      ,
      gevestigd te [vestigingsplaats A] ,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. K.G.A.P. Boemaars te Zundert,
    
    
    3.	
    
      
        
          [persoon B sub 3]
        ,
      wonende te [woonplaats B] ,
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      advocaat mr. K.G.A.P. Boemaars te Zundert.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna DistriRail, PIR, [bedrijf A sub 2] en [persoon B sub 3] genoemd worden. PIR, [bedrijf A sub 2] en [persoon B sub 3] zullen hierna gezamenlijk als PIR c.s. worden aangeduid.
    
    
    
  
  
    
      1.De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding en de akte overlegging producties van DistriRail, met producties;
        
        
          de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie, met producties;
        
        
          de conclusie van repliek in conventie tevens akte wijziging van eis en van antwoord in reconventie, met producties;
        
        
          de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie;
        
        
          de conclusie van dupliek in reconventie, tevens akte in conventie, en
        
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 26 januari 2021.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Naast PIR c.s. was ook de Ierse vennootschap Touax Rail Limited (hierna: Touax) gedagvaard. De procedure tegen deze gedaagde is doorgehaald.
      
    
    
      1.3.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2.De feiten
    Partijen
    
    
      2.1.
      DistriRail is een expeditie- en vervoerbedrijf dat onder meer goederen per spoor laat vervoeren. Zij behoort tot een concern, genaamd de Van Donge & De Roo groep.
      
    
    
      2.2.
      PIR is actief in de logistieke en transportsector, onder meer als agent voor spoorvervoer. 
      
    
    
      2.3.
      
        [persoon B sub 3] is (indirect) bestuurder van en houder van 50% van de aandelen in PIR. [persoon B sub 3] is tevens (indirect) bestuurder van [bedrijf A sub 2] .
      
    
    
      2.4.
      Van 12 juni 2014 tot 29 december 2017 was [persoon B sub 3] bestuurder van DistriRail. [bedrijf A sub 2] factureerde DistriRail voor de werkzaamheden van [persoon B sub 3] . [bedrijf A sub 2] hield van 2 juli 2010 tot 29 december 2017 aandelen in DistriRail. 
      
    
    
      2.5.
      Touax is een verhuurder van spoorwagons voor goederenvervoer. 
      
      
        
          Aandelenoverdracht van 29 december 2017
        
      
      
    
    
      2.6.
      Bij akte van 29 december 2017 heeft [bedrijf A sub 2] de door haar gehouden aandelen in DistriRail overgedragen aan haar toenmalige medeaandeelhouder, [naam holding] . (hierna: [naam holding] ). De akte bevat onder meer een algehele kwijting voor [persoon B sub 3] en [bedrijf A sub 2] en een decharge voor [persoon B sub 3] :
      
      
        
          “ARTIKEL 2. (…)
        
        
          (…)
        
        
          5. Kwijting
        
        Partijen verlenen elkaar algehele kwijting zowel in privé, als aandeelhouder en als bestuurder (dus als [ [bedrijf A sub 2] ] en als [ [persoon B sub 3] ]), voor al hetgeen voor éénendertig december tweeduizend zeventien (31-12-2017) met betrekking tot OR Consultancy B.V. en al haar dochterondernemingen [rechtbank: dit omvat onder meer DistriRail], voor alle aansprakelijkheden en verantwoordelijkheden op [ [persoon B sub 3] ], of op [ [bedrijf A sub 2] ], voor éénendertig december tweeduizend zeventien (31-12-2017) (….).
      
      
      
        
          ARTIKEL 13. WIJZIGING IN HET BESTUUR
        
        Verkoper en Koper, te dezen handelend als de enige aandeelhouders van [DistriRail], besluiten bij dezen in te stemmen dat een besluit buiten vergadering wordt genomen in deze akte van levering aandelen over het volgende voorstel: het ontslag van [ [persoon B sub 3] ] uit zijn functie van bestuurder van [DistriRail], onder verlening van decharge voor het tot vandaag gevoerde bestuur, voor zover het gevoerde bestuur uit de boeken van [DistriRail] blijkt, welk besluit bij dezen is aangenomen, alles met ingang van het tijdstip onmiddellijk na het verlijden van deze akte.”.
      
      
    
    
      2.7.
      In verband met de akte van levering is per e-mail gecorrespondeerd. In een e-mail van 29 december 2017 van [persoon C] aan [persoon B sub 3] en [persoon D] (bestuurder van [naam holding] ) staat onder meer het volgende:
      
      
        “(…) [M.b.t.] tot punt 2 in [rechtbank: een eerdere e-mail waarin staat dat de kwijting en de decharge uit de akte van levering ook een vrijwaring opleveren] geldt uiteraard dat de vrijwaring jegens [ [persoon B sub 3] ] en zijn Vennootschappen alleen geldt voor datgene waarvoor kwijting en décharge is verleend, namelijk voor wat bekend is bij de koper en dus niet voor zaken die bij koper niet bekend zijn. Ter voorkoming van misverstanden een toelichting: mocht blijken dat er zaken zijn gebeurd die niet door de beugel kunnen, zoals bijvoorbeeld fraude of malversaties, dan geldt daarvoor uiteraard de vrijwaring van artikel 2 lid 5 niet, evenmin die van artikel 13. Ik ga er vanuit dat verkoper en koper instemmen met deze toelichting en dat deze mail aan de akte wordt gehecht.”.
      
      
      
        
          Leaseovereenkomsten met Touax
        
      
      
    
    
      2.8.
      DistriRail huurde in 2017 van Touax 96 spoorwagons onder twee leaseovereenkomsten, genummerd 025/17 en 031/17. DistriRail had in het voorjaar van 2017 voor 78 van deze wagons geen klanten en ze wilde hiervan af. 
      
    
    
      2.9.
      PIR heeft de 78 spoorwagons waarvoor DistriRail geen klanten had, overgenomen. Deze wagons zijn uit de leaseovereenkomsten 025/17 en 031/17 gehaald en ondergebracht in een tussen PIR en Touax gesloten leaseovereenkomst, genummerd 052/17. De ingangsdatum was 1 mei 2017. DistriRail – vertegenwoordigd door [persoon B sub 3] – staat in leaseovereenkomst 052/17 als ‘co-lessee’ vermeld. DistriRail staat onder deze overeenkomst garant voor de betaling door PIR van de leasetermijnen (hierna: de garantie). 
      
    
    
      2.10.
      Touax heeft ook na 1 mei 2017 nog enige tijd DistriRail voor deze spoorwagons gefactureerd. Dit is later in 2017 met creditnota’s gecorrigeerd.
      
      
        
          Overeenkomsten PIR – Hannibal en DistriRail – Hannibal
        
      
      
    
    
      2.11.
      PIR heeft de onder leaseovereenkomst 052/17 gehuurde spoorwagons onderverhuurd aan een Italiaans bedrijf, Hannibal S.p.A. (hierna: Hannibal). Zij heeft tevens een agentschapovereenkomst met Hannibal gesloten. Die agentuurovereenkomst is inmiddels afgelopen.
      
    
    
      2.12.
      DistriRail is sinds 1 februari 2020 agent voor Hannibal. Dit betreft dezelfde containertreinen als de agentuurovereenkomst die voordien gold tussen PIR en Hannibal.
      
      
        
          Huur van opstelsporen
        
      
      
    
    
      2.13.
      DistriRail huurde opstelsporen voor spoorwagons van ProRail. [persoon D] schreef hierover namens DistriRail in een e-mail van 23 april 2018 aan ProRail (met een kopie aan [persoon B sub 3] op het e-mail adres [naam e-mailadres] ): 
      
      
        “Hierbij willen wij als DistriRail schriftelijk aan ProRail bevestigen dat wij onze huidige sporen (…) over willen dragen aan de firma Partner in Rail met terugwerkende kracht vanaf 1 april 2018 daar zij de bedrijfsactiviteiten voortzetten waarvoor deze sporen zijn gehuurd.”.
      
      
      
        
          Betalingsachterstand onder leaseovereenkomst 052/17, procedure in Antwerpen, beslag in Nederland, kort geding in Rotterdam, minnelijke regeling Touax - DistriRail
        
      
      
    
    
      2.14.	(
      De advocaat van) DistriRail heeft Touax bij brief van 30 juli 2019 bericht dat DistriRail begrepen had dat Touax DistriRail aansprakelijk hield voor leasetermijnen die PIR verschuldigd was onder leaseovereenkomst 052/17 en dat er een betalingsachterstand van € 251.000,- was. In de brief betwist (de advocaat van) DistriRail dat DistriRail rechtsgeldig partij is bij die overeenkomst.
      
    
    
      2.15.	(
      De advocaat van) Touax heeft (de advocaten van) DistriRail en PIR bij brief van 4 september 2019 bericht dat er een betalingsachterstand van € 959.495,80 was onder leaseovereenkomst 052/17 en dat Touax een door PIR gestelde tegenvordering van € 127.000,- van de hand wees. DistriRail en PIR werden in de brief gesommeerd tot betaling.
      
    
    
      2.16.
      De rechtbank Antwerpen heeft op 10 september 2019 op verzoek van Touax een Europees betalingsbevel afgegeven ten laste van PIR en DistriRail. Het bevel strekte tot betaling van € 243.452,65. DistriRail heeft in verband met verzet tegen dit betalingsbevel een Belgische advocaat ingeschakeld.
      
    
    
      2.17.
      DistriRail heeft op 5, 23 en 26 augustus en 17 september 2019 conservatoire beslagen gelegd ten laste van PIR c.s.. 
      
    
    
      2.18.
      PIR c.s. hebben DistriRail in kort geding gedagvaard tot opheffing van de gelegde beslagen. Het kort geding diende op 13 september 2019. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 19 september 2019 de namens DistriRail gelegde beslagen opgeheven. 
      
    
    
      2.19.
      DistriRail en Touax zijn tot een minnelijke regeling gekomen. Die overeenkomst is neergelegd in een settlement agreement die is getekend op 26 en 31 maart 2020. DistriRail en Touax kwamen daarin overeen dat de procedures in Antwerpen en Rotterdam werden beëindigd, waarbij iedere partij de eigen kosten zou dragen met finale kwijting over en weer voor leaseovereenkomst 052/17.
      
      
    
  
  
    
      3.Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      DistriRail vordert – samengevat en na eiswijziging – dat de rechtbank, voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        I. voor recht verklaart dat PIR c.s. jegens DistriRail aansprakelijk zijn voor de schade van DistriRail door het opnemen van DistriRail als 'co-lessee' in leaseovereenkomst 052/17;
        II. PIR c.s. veroordeelt tot betaling van (a) € 1.552,58 (kosten van de Belgische advocaat van DistriRail), te vermeerderen met wettelijke rente, en (b) € 29.851,15 (50% van de kosten van de Nederlandse advocaat van DistriRail), zijnde schade veroorzaakt door het opnemen van DistriRail als ‘co-lessee’ in leaseovereenkomst 052/17;
        III. 	voor recht verklaart dat [bedrijf A sub 2] en [persoon B sub 3] aansprakelijk zijn voor de schade die DistriRail heeft geleden doordat Hannibal in 2017 een agentovereenkomst met PIR heeft gesloten in plaats van met DistriRail, en toe te wijzen het schadebedrag dat DistriRail zal bewijzen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover, dan wel de zaak hiervoor zal verwijzen naar de schadestaatprocedure;
        IV.	voor recht verklaart dat DistriRail voor haar vorderingen terecht conservatoir beslag heeft doen leggen ten laste van PIR c.s., en
        V.	PIR c.s. veroordeelt in de proceskosten, inclusief de beslag- en nakosten, met rente.
      
      
    
    
      3.2.
      PIR c.s. voeren verweer. Het verweer strekt tot afwijzing van de vorderingen van DistriRail met veroordeling van DistriRail, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten.
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      3.4.
      PIR c.s. vorderen – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart dat de door DistriRail ten laste van PIR c.s. gelegde beslagen vexatoir zijn en dat DistriRail aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade, met veroordeling van DistriRail in de proceskosten.
      
    
    
      3.5.
      DistriRail voert verweer. Het verweer strekt tot afwijzing van de vorderingen van PIR c.s. met veroordeling van PIR c.s., voor zover mogelijk bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten, daaronder begrepen de nakosten, te vermeerderen met rente.
      
    
    
      3.6.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      4.De beoordeling in conventie en reconventie
    Inleiding 
    
    
      4.1.
      In de kern genomen gaat het in deze zaak om twee verwijten die DistriRail aan PIR c.s. maakt. Het eerste verwijt betreft de ondertekening door [persoon B sub 3] van leaseovereenkomst 052/17. DistriRail verwijt [persoon B sub 3] dat hij op onzakelijke gronden namens DistriRail deze overeenkomst heeft getekend. Zonder dat er voor DistriRail een vergoeding tegenover stond en zonder overleg en toestemming heeft hij deze overeenkomst getekend. Op deze wijze gaf hij namens DistriRail en ten gunste van PIR een garantie af aan Touax. DistriRail is hierdoor benadeeld. Zij is aangesproken tot betaling door Touax en zij heeft kosten moeten maken om zich daartegen te verweren. Dit vormt een onbehoorlijke taakvervulling van [persoon B sub 3] als bestuurder van DistriRail, een toerekenbare tekortkoming van [bedrijf A sub 2] en een onrechtmatige daad van PIR. Het tweede verwijt is dat [persoon B sub 3] Hannibal als opdrachtgever binnengehaald heeft bij PIR. [persoon B sub 3] was bestuurder van DistriRail en hij had Hannibal als opdrachtgever bij DistriRail en niet bij PIR moeten binnenhalen, aldus DistriRail. PIR c.s. betwisten dat [persoon B sub 3] zijn taken niet naar behoren heeft vervuld. Bovendien beroepen zij zich (onder meer) op de kwijting en de decharge die in december 2017 zijn verleend.
      
      
        
          De ondertekening van leaseovereenkomst 052/17
        
      
      
    
    
      4.2.
      De rechtbank oordeelt over de ondertekening door [persoon B sub 3] van leaseovereenkomst 052/17 als volgt. Met die overeenkomst heeft [persoon B sub 3] een garantie afgegeven namens DistriRail aan Touax ten gunste van PIR. Hij had daarbij als indirecte houder van 50% van de aandelen in PIR een indirect eigen belang dat tegenstrijdig was met de belangen van DistriRail en haar onderneming. Dankzij de garantie kreeg PIR de beschikking over de spoorwagons die zij nodig had voor haar werkzaamheden en liep DistriRail het risico dat zij werd aangesproken door Touax. Vanwege dit tegenstrijdige belang had [persoon B sub 3] op grond van artikel 2:239 lid 6 van het Burgerlijk Wetboek de besluitvorming over de afgifte van de garantie moeten overlaten aan zijn medebestuurders (er waren blijkens productie 1 bij de dagvaarding in ieder geval drie medebestuurders). Dat hij meende dat DistriRail werd gebaat doordat zij op deze manier van ongebruikte spoorwagons afraakte, doet daaraan niet af. De afweging of dit de beste oplossing voor DistriRail was, was niet aan hem. [persoon B sub 3] heeft de garantie afgegeven zonder overleg binnen DistriRail, zoals hij op zitting heeft erkend. Hij verklaarde op zitting ervan uit te gaan dat hij geen goedkeuring zou hebben gehad als hij erom had gevraagd. Kortom, [persoon B sub 3] heeft met de afgifte van de garantie zijn taak als bestuurder onbehoorlijk vervuld en hem kan hiervan persoonlijk een ernstig verwijt gemaakt worden. Als DistriRail hierdoor schade heeft geleden, is hij hiervoor aansprakelijk. 
      
    
    
      4.3.
      Ook [bedrijf A sub 2] en PIR zijn aansprakelijk jegens DistriRail indien DistriRail schade heeft geleden door de afgifte van de garantie. [bedrijf A sub 2] stelde – naar niet in geschil is – [persoon B sub 3] ter beschikking aan DistriRail onder een (in ieder geval mondelinge) managementovereenkomst. Het hiervoor beschreven handelen van [persoon B sub 3] vormt een toerekenbare tekortkoming van [bedrijf A sub 2] onder die overeenkomst. PIR is aansprakelijk omdat zij op onrechtmatige wijze geprofiteerd heeft van het handelen van [persoon B sub 3] . Zonder de garantstelling van DistriRail zou Touax – naar DistriRail onbetwist stelt – leaseovereenkomst 052/17 niet gesloten hebben met PIR en had PIR de spoorwagons niet kunnen huren en vervolgens kunnen verhuren aan Hannibal. Daarbij dient de wetenschap van [persoon B sub 3] dat hij geen interne goedkeuring had gevraagd, aan PIR te worden toegerekend. 
      
    
    
      4.4.
      Deze aansprakelijkheid van PIR c.s. wordt niet weggenomen door de kwijting en decharge van 29 december 2017. De kwijting en de decharge zien niet op kwesties waarmee [naam holding] onbekend was, in het bijzonder fraude en andere zaken die ‘niet door de beugel kunnen’ (vergelijk de onder 2.7 geciteerde e-mail van 29 december 2017). DistriRail stelt dat [naam holding] (net als DistriRail zelf) op 29 december 2017 niet bekend was met de garantie. Dit is door PIR c.s. in de processtukken betwist. Die betwisting houdt echter geen stand. [persoon B sub 3] heeft tijdens de mondelinge behandeling erkend dat hij de afgifte van de garantie niet besproken heeft binnen DistriRail voorafgaand aan de ondertekening van leaseovereenkomst 052/17. Hij geeft niet concreet aan op welk moment voor 29 december 2017 de afgifte van de garantie wel besproken is. Integendeel, [persoon B sub 3] heeft op de mondelinge behandeling verklaard dat hij niet weet of hij het bestaan van de garantie voor mei 2019 met DistriRail heeft besproken. Als onvoldoende gemotiveerd betwist staat daarmee vast dat (het bestuur van) DistriRail op 29 december 2017 onbekend was met de garantie. Dat DistriRail wist dat de spoorwagons waren overgegaan van haar naar PIR, doet daar niet aan af. Daaruit blijkt immers nog geen wetenschap van de garantie. Dit geldt ook voor het overleg dat eind 2017 plaatsvond over de creditering van de facturen die Touax na 1 mei 2017 nog naar DistriRail had gezonden. In het verlengde hiervan concludeert de rechtbank dat ook [naam holding] op 29 december 2017 onbekend was met de garantie. [naam holding] en DistriRail hadden blijkens het dossier ten minste één gezamenlijke bestuurder en gesteld noch gebleken is dat [persoon B sub 3] voor 29 december 2017 buiten DistriRail om over deze kwestie met [naam holding] heeft gesproken. Of [persoon B sub 3] leaseovereenkomst 052/17 heeft toegezonden aan [persoon D] , zoals PIR c.s. stellen, kan verder in het midden blijven. Immers, PIR c.s. geven niet aan wanneer dit gebeurd is en dus ook niet dat dit voor 27 december 2017 zou zijn gebeurd. Daarbij komt dat een kwestie als een tot dusver verzwegen garantie iets is dat [persoon B sub 3] expliciet had moeten melden als hij wilde dat het onder de kwijting en de decharge viel. Hij mocht niet aannemen dat DistriRail en [naam holding] dit zelf zouden merken.
      
    
    
      4.5.
      Hierna wordt onder 4.14 tot en met 4.16 nader ingegaan op de door DistriRail gestelde schade.
      
      
        
          De kwestie ‘Hannibal’
        
      
      
    
    
      4.6.
      De rechtbank stelt voorop dat de vorderingen van DistriRail over deze kwestie zich alleen richten op [persoon B sub 3] en [bedrijf A sub 2] en niet tegen PIR. 
      
    
    
      4.7.
      Het is niet in geschil dat [persoon B sub 3] in 2017 bij DistriRail verantwoordelijk was voor het vervoer per spoor, dat daaronder het binnenhalen van opdrachtgevers zoals Hannibal viel en dat [persoon B sub 3] Hannibal niet heeft binnengehaald als opdrachtgever bij DistriRail maar bij PIR. [persoon B sub 3] heeft op zitting erkend dat PIR is opgericht om werkzaamheden te verrichten voor Hannibal en dat hij destijds – de rechtbank begrijpt: voorafgaand aan of ten tijde van het sluiten van de contracten tussen PIR en Hannibal – niet binnen DistriRail heeft overlegd over het binnenhalen van Hannibal. Indien [persoon B sub 3] Hannibal als opdrachtgever had kunnen binnenhalen bij DistriRail, dan had hij er onder deze omstandigheden niet voor kunnen kiezen om Hannibal als opdrachtgever binnen te halen bij PIR. Als (indirecte) bestuurder en opdrachtnemer van DistriRail had hij immers het belang van DistriRail te dienen en kon hij er niet voor kiezen een klant in een eigen vennootschap onder te brengen. 
      
    
    
      4.8.
      Tussen partijen is in geschil of [persoon B sub 3] in 2017 Hannibal als opdrachtgever voor DistriRail had kunnen binnenhalen. DistriRail stelt dat dit zo is. Zij wijst er onder meer op dat Hannibal later, in 2020, alsnog met DistriRail is gaan samenwerken. PIR c.s. betwisten dat Hannibal in 2017 met DistriRail wilde samenwerken. [persoon B sub 3] heeft dit destijds met Hannibal besproken en de toenmalige directie van Hannibal was toen niet bereid om met DistriRail, een concurrent van Hannibal, in zee te gaan. PIR c.s. stellen verder dat de verhuur van spoorwagons aan Hannibal en het sluiten van de agentuurovereenkomst weliswaar gelijktijdig plaatsvonden, maar dat zij inhoudelijk los van elkaar staan.
      
    
    
      4.9.
      Nu DistriRail zich beroept op het rechtsgevolg van haar stelling dat [persoon B sub 3] Hannibal als opdrachtgever had kunnen binnenhalen bij DistriRail in plaats van bij PIR, zal zij tot het bewijs van die stelling worden toegelaten. Bij de bewijsvoering kan aan de orde komen of [persoon B sub 3] Hannibal heeft voorgespiegeld dat PIR een onderdeel is van de DistriRail groep, zoals DistriRail stelt en [persoon B sub 3] en [bedrijf A sub 2] betwisten. Ook kan bij de bewijsvoering aan de orde komen of het opdrachtgeverschap van Hannibal uitgesplitst kan/moet worden tussen enerzijds de huur van de spoorwagons en anderzijds het agentschap.
      
    
    
      4.10.
      Indien DistriRail niet in dit bewijs slaagt, dan worden haar vorderingen inzake de kwestie ‘Hannibal’ afgewezen. Ook worden in dat geval de vorderingen van DistriRail inzake de ondertekening van de garantie afgewezen, zoals hierna onder 4.16 zal worden toegelicht. 
      
    
    
      4.11.
      Indien DistriRail slaagt in de bewijsopdracht, dan staat daarmee vast dat [persoon B sub 3] zijn taak als bestuurder ook op dit punt kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en [bedrijf A sub 2] toerekenbaar tekortgeschoten is onder de managementovereenkomst. Dit maakt hen aansprakelijk voor de schade die DistriRail hierdoor heeft geleden, tenzij [persoon B sub 3] en [bedrijf A sub 2] zich kunnen beroepen op de kwijting en de decharge van 29 december 2017. 
      
    
    
      4.12.
      Over de kwijting overweegt de rechtbank het volgende. Voor een geslaagd beroep hierop is vereist dat de kwestie ‘Hannibal’ op 29 december 2017 aan [naam holding] onbekend was (zie overweging 4.4, 2de volzin, van dit vonnis). DistriRail stelt dat het op 29 december 2017 niet bekend was aan [naam holding] dat [persoon B sub 3] Hannibal bij PIR als opdrachtgever had binnengehaald. De bewijslast hiervan rust op DistriRail. Zij verbindt hieraan immer het rechtsgevolg dat de kwijting niet van toepassing is. DistriRail is in dit bewijs voorshands geslaagd gelet op de verklaring van [persoon B sub 3] dat hij binnen DistriRail destijds (rechtbank: voor of ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met Hannibal) niet heeft overlegd over het binnenhalen van Hannibal. Die verklaring sluit niet uit dat [naam holding] voor 29 december 2017 alsnog bekend is geraakt met de kwestie Hannibal, maar rechtvaardigt wel het oordeel dat het bewijs voorshands geleverd is. [persoon B sub 3] en [bedrijf A sub 2] zullen toegelaten worden tot tegenbewijs. Bij de bewijsvoering kan aan de orde komen dat DistriRail op de zitting heeft verklaard dat zij de spoorwagons heeft meegegeven aan [persoon B sub 3] voor een goede start van zijn nieuwe bedrijf en de stelling van [persoon B sub 3] en [bedrijf A sub 2] dat toen bekend was dat die voor Hannibal gebruikt zouden worden. 
      
    
    
      4.13.
      Over de decharge wordt het volgende overwogen. Deze is verleend aan [persoon B sub 3] , niet aan [bedrijf A sub 2] . Voor een geslaagd beroep op de decharge is – naast wetenschap van [naam holding] over de kwestie ‘Hannibal’ – vereist dat de kwestie ‘Hannibal’ uit de administratie van DistriRail blijkt (zie artikel 13 van de akte van levering). Dit kan verder echter buiten beschouwing blijven. Indien het beroep op de kwijting slaagt, heeft [persoon B sub 3] verder geen belang meer bij het beroep op de decharge. Indien het beroep op de kwijting niet slaagt omdat dit (kort gezegd) een verzwegen kwestie betrof, dan slaagt om dezelfde reden ook het beroep op de decharge niet.
      
      
        
          De schade
        
      
      
    
    
      4.14.
      De rechtbank houdt de beslissingen over de schade aan, behoudens twee beslissingen over de schade die DistriRail stelt te hebben geleden doordat [persoon B sub 3] leaseovereenkomst 052/17 namens haar heeft getekend, de door DistriRail gestelde kosten van het verweer tegen de aanspraken van Touax. 
      
    
    
      4.15.
      De eerste beslissing betreft het verweer van PIR c.s. dat DistriRail geen schade heeft geleden omdat (kortgezegd) zij nooit is aangesproken tot betaling door Touax en DistriRail kon volstaan met de opmerking naar Touax dat zij zich niet gebonden achtte aan leaseovereenkomst 052/17. Dit verweer slaagt niet. Het is juist dat DistriRail niet heeft hoeven betalen aan Touax, maar zij is wel aangesproken. Dat blijkt uit de correspondentie met de advocaat van Touax en uit het Antwerpse betalingsbevel. DistriRail heeft daarvoor een Belgische en een Nederlandse advocaat ingeschakeld en (dus) kosten van verweer gemaakt. De beslissing over de omvang hiervan wordt aangehouden.
      
    
    
      4.16.
      De tweede beslissing betreft de relevantie van de kwestie ‘Hannibal’ voor de schade die DistriRail heeft geleden door de kwestie ‘ondertekening van de garantie’. Leaseovereenkomst 052/17 heeft voor DistriRail twee gevolgen gehad. Het eerste gevolg is – zoals hiervoor besproken – dat DistriRail kosten heeft gemaakt om zich tegen de aanspraken van Touax te verweren. Het tweede gevolg van de overeenkomst is dat 78 spoorwagons overgingen van DistriRail naar PIR. Zonder leaseovereenkomst 052/17 hadden beide gevolgen zich niet voorgedaan. Bij de begroting van de schade dienen beide gevolgen te worden meegewogen. In dat verband is – naast de kosten van verweer – van belang dat DistriRail medio 2017 op deze spoorwagons verlies maakte doordat zij geen opdrachten had waarvoor zij deze kon gebruiken. Dat zou – voor zover gesteld of gebleken – alleen anders zijn geweest, indien [persoon B sub 3] in staat was geweest om Hannibal als opdrachtgever bij DistriRail binnen te halen. Hoe lang die verliezen zouden hebben voortgeduurd, kan in deze zaak in het midden blijven. Deze verliezen zijn immers evident hoger dan de gevorderde kosten van verweer tegen de aanspraken van Touax. De conclusie is dat DistriRail alleen schade lijdt door de ondertekening van leaseovereenkomst 052/17 indien [persoon B sub 3] Hannibal als opdrachtgever bij DistriRail had kunnen binnenhalen. Indien [persoon B sub 3] dat niet had kunnen doen, vallen de verweerkosten weg tegen de door DistriRail uitgespaarde huurkosten en lijdt zij per saldo geen schade door de garantie.
      
      
        
          De beslagen
        
      
      
    
    
      4.17.
      DistriRail heeft beslag gelegd voor de vorderingen zoals zij deze oorspronkelijk bij dagvaarding heeft ingesteld. Nadien heeft zij één van die vorderingen ingetrokken. Dat betrof een bedrag van € 13.500,-. Haar overige vorderingen heeft DistriRail gewijzigd, maar materieel gaat het daarbij nog steeds om schade die DistriRail stelt te hebben geleden door de afgifte van de garantie en door de kwestie ‘Hannibal’. Indien de daarop betrekking hebbende vorderingen van DistriRail worden afgewezen, dan is daarmee tevens gegeven dat de beslagen ten onrechte zijn gelegd en zal de vordering van PIR c.s. in reconventie worden toegewezen. Het betoog van DistriRail dat er sprake is van bijzondere omstandigheden die maken dat zij niet aansprakelijk zou zijn voor de gelegde beslagen, ook bij afwijzing van haar vorderingen, slaagt niet. Indien de vorderingen van DistriRail in conventie (deels) worden toegewezen, dan zal de vordering van PIR in reconventie worden afgewezen.
      
      
        
          Overige
        
      
      
    
    
      4.18.
      Bij conclusie van repliek in conventie, tevens van antwoord in reconventie heeft DistriRail de stelling ingenomen dat [persoon B sub 3] onrechtmatige concurrentie heeft aangedaan aan DistriRail en aan andere ondernemingen uit de Van Donge & De Roo groep, waaronder Cross Limits B.V.. Voor zover dit betrekking heeft op andere onderwerpen dan hiervoor besproken of het ziet op aanspraken van andere partijen dan DistriRail laat de rechtbank die stelling verder buiten beschouwing. Voor de beoordeling van de voorliggende vorderingen van DistriRail is dat immers niet relevant.
      
    
    
      4.19.
      Alle overige beslissingen worden aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      5.De beslissing
    De rechtbank:
    
    
      
        in conventie en in reconventie
      
    
    a.	laat DistriRail toe tot het bewijs dat [persoon B sub 3] in 2017 Hannibal had kunnen binnenhalen als opdrachtgever bij DistriRail in plaats van bij PIR; 
    
    b.	laat [persoon B sub 3] en [bedrijf A sub 2] toe tot het tegenbewijs van de voorshands bewezen geachte stelling dat [naam holding] op 29 december 2017 niet wist dat [persoon B sub 3] Hannibal bij PIR in plaats van bij DistriRail als opdrachtgever had binnengehaald;
    
    c.	bepaalt dat DistriRail en DistriRail, indien zij getuigen willen laten horen, binnen twee weken na de vonnisdatum de namen van de getuigen en de verhinderdagen van de partijen, hun advocaten en de getuigen in de maanden april 2021 tot en met juli 2021 moeten opgeven, waarna dag en uur van de getuigenverhoren zullen worden bepaald;
    
    d.	bepaalt dat de getuigenverhoren zullen plaatsvinden op de terechtzitting van mr. N. Doorduijn in het gerechtsgebouw te Rotterdam aan het Wilhelminaplein 100-125;
    
    e.	bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken (voor zover nog niet in het geding gebracht) aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
    
    f.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn en ondertekend en in het openbaar uitgesproken door mr. J.F. Koekebakker, rolrechter, op 10 maart 2021.1876/1407