ECLI:NL:HR:2016:467, Hoge Raad, 22-03-2016, 14/05115
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2016-03-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming. Verzuim te beslissen op voorwaardelijk gedane verzoeken. De (voorwaardelijke) verzoeken tot het doen van nader onderzoek aan een aangetroffen fles olijfolie en aangetroffen scharen en tot het doen van nader onderzoek naar de kalkafzetting aan de binnenzijde van de waterton en het stof op aan de hennepplantage gerelateerde voorwerpen zijn verzoeken als voorzien in art. 331.1 Sv jo. art. 328 Sv, om toepassing te geven aan art. 315 Sv, welke bepalingen ex art. 511d.1 Sv in ontnemingszaken van overeenkomstige toepassing zijn en naar luid van art. 511g.2 Sv jo. art. 415.1 Sv ook op het onderzoek in h.b. toepasselijk zijn, zodat een uitdrukkelijke beslissing op deze verzoeken was vereist. Dat geldt ook voor zover de verzoeken voorwaardelijk zijn gedaan, nu de daaraan gestelde voorwaarden zijn vervuld. Noch het p-v ttz. in h.b. noch de bestreden uitspraak houdt een beslissing in op deze verzoeken. Het middel is terecht voorgesteld. Dat verzuim behoeft evenwel niet tot cassatie te leiden, nu het p-v ttz. van het Hof inhoudt dat de scharen reeds zijn vernietigd en de flessen olijfolie niet in beslag zijn genomen en nader onderzoek thans niet meer mogelijk is. In verband daarmee had het Hof het verzoek tot het doen van nader onderzoek aan de aangetroffen fles olijfolie en de aangetroffen scharen enkel kunnen afwijzen. De kalkafzetting aan de binnenzijde van de waterton en het stof op aan de hennepplantage gerelateerde voorwerpen heeft het Hof niet in de bewijsvoering betrokken. Betrokkene is door het verzuim van het Hof op deze verzoeken te beslissen dan ook niet in enig rechtens te respecteren belang geschaad.

22 maart 2016
    Strafkamer
    nr. S 14/05115 P
    CeH/MD
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
     
    
      Arrest
    
    
      
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 19 september 2014, nummer 23/001695-13, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
    
    
      
        [betrokkene]
      , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1976.
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
    
      	Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft H.K. ter Brake, advocaat te Hoorn, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	De Advocaat-Generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      De raadsman heeft daarop schriftelijk gereageerd.
    
    
  
  
    
      2Beoordeling van het middel
    
    
      2.1.
      Het middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op een aantal door de verdediging gedane voorwaardelijke verzoeken.
      
    
    
      2.2.
      Het procesverloop met betrekking tot de verzoeken - voor zover in cassatie van belang - is weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 7.
      
    
    
      2.3.
      In de met deze ontnemingsprocedure samenhangende strafzaak is ten laste van de betrokkene onder meer bewezenverklaard dat hij in de periode van 1 maart 2011 tot en met 22 juni 2011 opzettelijk een groot aantal hennepplanten heeft geteeld.
      
      
        2.4.1.
        
          De bestreden uitspraak houdt omtrent de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel - voor zover thans van belang - het volgende in:
          "Door de verdediging is kort gezegd aangevoerd dat op geen enkele wijze is onderbouwd dat de in het pand aan de [a-straat 1] te Zwanenburg aangetroffen hennepkwekerij uit 350 hennepplanten bestond en dat eerder zou zijn geoogst. In dat verband heeft zij verwezen naar de aangifte van Liander (dossierpagina 110 e.v.) waaruit zou blijken dat er voor juni 2011 geen hennepplantage aanwezig is geweest. Verder zou het feit dat er stof, vervuilde apparatuur en kalkaanslag op een waterton is aangetroffen, onvoldoende aanwijzingen opleveren dat eerder is geoogst. Dit heeft ook te gelden, zo begrijpt het hof, voor de verdroogde hennepresten op de vloer, in een fles olijfolie en op de scharen. Gelet hierop, dient de ontnemingsvordering te worden afgewezen.
          Het hof overweegt te dien aanzien als volgt.
          Door verbalisant [verbalisant 1] is in het proces-verbaal van bevindingen van 28 juni 2011 gerelateerd dat de hennepplanten waarschijnlijk één week voor de ontmanteling daarvan als stek zijn aangeplant (dossierpagina 29). Verder zijn bij die ontmanteling twee scharen aangetroffen, waarbij op een van die scharen op het knipgedeelte daarvan een harsachtige aanslag zichtbaar was en waarbij beide scharen roken naar de geur van hennep (dossierpagina 30 en 31).
          De verbalisanten die eerder op 20 mei 2011 onderzoek hadden gedaan bij voornoemd pand, hebben achter een scheidingswand een lichtschijnsel en door een open klapraampje warme lucht en de geur van hennep waargenomen (dossierpagina 26).
          Gelet op het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat er voldoende aanwijzingen in het dossier aanwezig zijn dat sprake is geweest van ten minste één eerdere oogst. Dat uit de aangifte van Liander zou blijken dat er voor juni 2011 geen hennepplantage zou zijn, berust op een onjuiste lezing van de verdediging. In dit rapport staat slechts dat er in ieder geval in de periode van juni 2011 tot 22 juni 2011 een hennepplantage aanwezig is geweest.
          Voorts overweegt het hof dat in het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij van [verbalisant 1] van 1 september 2011 (dossierpagina 13 e.v.) blijkt dat er op 22 juni 2011 zowel aan voor- als achterzijde van het pand een kweekruimte aanwezig was. Nu eerdergenoemde verbalisanten op 20 mei 2011 geen kweekruimte hebben aangetroffen, is daarom slechts uitgegaan van een eerdere kweek in de achterste kweekruimte. Op 22 juni 2011 stonden daar, na telling, 350 hennepplanten (dossierpagina 15).
          (...)"
        
        
      
      
        2.4.2.
        
          De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het Hof aan de volgende bewijsmiddelen ontleend:
          "1. Een rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij met nummer PL 1236-2011070843 van 1 september 2011 van [verbalisant 1].
          Dit rapport houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
          Uit onderzoek is gebleken dat er twee kweekruimten in het pand waren gebouwd. Op 20 mei 2011 werd er door de verbalisanten een onderzoek ingesteld. Zij stelden toen vast dat er één kweekruimte was gebouwd in de achterzijde van het pand. Zij stelden een hennepgeur vast en zagen een lichtschijnsel. Bij het onderzoek op 22 juni 2011 bleek dat er twee kweekruimtes waren en derhalve is er tussen 20 mei 2011 en 22 juni 2011 een tweede kweekruimte bijgebouwd. De beide verbalisanten die eerder onderzoek hadden gedaan zijn ter plaatse geweest tijdens het onderzoek en de inbeslagname op 22 juni 2001. Zij wezen mij de achterste kweekruimte aan als welke zij eerder op 20 mei 2011 hadden gezien.
          In beide kweekruimten stonden hennepplanten in een beginstadium van groei en waren als stekken verkregen en aangeplant. Gezien de lengte van de hennepplanten waren deze maximaal 1 week voor het onderzoek geplant.
          In verband met vorenstaande wordt in deze ontnemingsrapportage uitgegaan van een hennepoogst van alleen de achterste kweekruimte. In deze kweekruimte stonden 350 hennepplanten.
          Per m2 stonden er 16 hennepplanten.
          2. De bijlage bij voornoemd rapport, zijnde een kopie van het BOOM-rapport betreffende standaardberekeningen en normen.
          Deze bijlage houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
          Opbrengst
          Planten per m2		opbrengst per plant
          16				27,7 gram
          De opbrengst hennep in geld bedraagt € 3.280,- per kilogram ofwel € 3,28 per gram.
          Kosten
          Aantal planten	afschrijvingskosten per oogst in euro's
          300-399			250,-
          De inkoopprijs van de stekken bedraagt € 2,85 per stek.
          De overige variabele kosten (kweekmedium, water en voedingstof) bedragen € 3,33 per plant."
        
        
      
    
    
      2.5.
      
        De bestreden uitspraak houdt voorts het volgende in:
        "Overwegingen ten aanzien van voorwaardelijke verzoeken ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde
        De raadsvrouw van de veroordeelde heeft verzocht om de in het pand aangetroffen fles olijfolie en scharen door een deskundige te laten onderzoeken op de aanwezigheid van hennepresten, mocht het hof van oordeel zijn dat zich daarop wel hennepresten bevonden.
        Indien het hof van oordeel zou zijn dat sprake is van een eerdere oogst, heeft zij voorts verzocht om te onderzoeken wat voor betekenis de kalkaanslag in de waterton precies heeft en of het aangetroffen stof dat op apparatuur is aangetroffen in enkele weken kan zijn ontstaan dan wel dat die apparatuur tweedehands is.
        Het hof overweegt dat het hier voorwaardelijke verzoeken betreft, hetgeen betekent dat de verzoeken pas geacht worden te zijn gedaan indien de daaraan verbonden voorwaarden zijn vervuld. Het hof is van oordeel dat het, voor zover het dergelijke verzoeken zou toewijzen, nadat bij beraad in raadkamer is gebleken dat de daaraan verbonden voorwaarden zijn vervuld, in voorkomende gevallen reeds - al dan niet gedeeltelijk - zijn oordeel zou geven over de door het hof nog te nemen eindbeslissingen in de ontnemingszaak. Daarmee wordt door de verdediging een situatie uitgelokt, waarin door de leden van de samenstelling van het hof die de verzoeken heeft toegewezen de schijn van partijdigheid zou kunnen worden gewekt, indien zij op een volgende terechtzitting in die zaak wederom deel uitmaken van de samenstelling van het hof.
        Gelet op het voorgaande heeft de voorzitter ter terechtzitting in hoger beroep van 5 september 2014 de raadsvrouw medegedeeld dat het hof de voorwaardelijke verzoeken niet als zodanig zal accepteren en uitsluitend zal beslissen op onvoorwaardelijke verzoeken. De raadsvrouw is vervolgens door het hof in de gelegenheid gesteld om haar voorwaardelijke verzoeken als hiervoor vermeld alsnog te doen in onvoorwaardelijke vorm. Gesteld noch gebleken is dat de verdediging daardoor in haar belangen zou zijn geschaad. Los van het feit dat (een deel van) die verzoeken in onvoorwaardelijke vorm reeds eerder op de regiezitting van 8 april 2014 in het kader van deze ontnemingszaak zijn besproken en op 22 april 2014 door het hof daarop is beslist.
        De raadsvrouw heeft van de mogelijkheid om haar verzoeken in onvoorwaardelijke vorm te doen echter geen gebruik willen maken, zodat het hof bovenstaande verzoeken als niet herhaald beschouwt en aldus niet gehouden is om daarop een beslissing te nemen. De stelling van de raadsvrouw dat ze de verzoeken wel moet herhalen om deze in cassatie aan de orde te kunnen stellen, mist juridische grondslag."
      
      
    
    
      2.6.
      
        Het vorenstaande houdt in dat verzoeken zijn gedaan tot het doen van nader onderzoek aan een aangetroffen fles olijfolie en aangetroffen scharen en tot het doen van nader onderzoek naar de kalkafzetting aan de binnenzijde van de waterton en het stof op aan de hennepplantage gerelateerde voorwerpen. Dit zijn verzoeken als voorzien in art. 331, eerste lid, Sv in verbinding met art. 328 Sv, om toepassing te geven aan art. 315 Sv, welke bepalingen ingevolge art. 511d, eerste lid, Sv in ontnemingszaken van overeenkomstige toepassing zijn en naar luid van art. 511g, tweede lid, Sv in verbinding met art. 415, eerste lid, Sv ook op het onderzoek in hoger beroep toepasselijk zijn, zodat een uitdrukkelijke beslissing op deze verzoeken was vereist. Dat geldt ook voor zover de verzoeken voorwaardelijk zijn gedaan, nu de daaraan gestelde voorwaarden zijn vervuld. Noch het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 5 september 2014 noch de bestreden uitspraak houdt een beslissing in op deze verzoeken. Het middel is terecht voorgesteld.
        Dat verzuim behoeft evenwel niet tot cassatie te leiden in verband met het volgende.
      
      
    
    
      2.7.
      
        Het proces-verbaal van de terechtzittingen van het Hof van 8 en 22 april 2014 houdt in dat de Voorzitter als overwegingen en beslissingen van het Hof in de ontnemingszaak onder meer heeft medegedeeld (zoals opgenomen in de weergave van het procesverloop door de Advocaat-Generaal in zijn conclusie, waarnaar onder 2.2 wordt verwezen) dat de scharen reeds zijn vernietigd en de flessen olijfolie niet in beslag zijn genomen en nader onderzoek thans niet meer mogelijk is. In verband daarmee had het Hof het verzoek tot het doen van nader onderzoek aan de aangetroffen fles olijfolie en de aangetroffen scharen enkel kunnen afwijzen. De betrokkene is door het verzuim van het Hof op dat verzoek te beslissen dan ook niet in enig rechtens te respecteren belang geschaad. In aanmerking genomen dat het Hof de kalkafzetting aan de binnenzijde van de waterton en het stof op aan de hennepplantage gerelateerde voorwerpen niet in de bewijsvoering heeft betrokken, is de betrokkene ook door het verzuim van het Hof op die verzoeken te beslissen niet in enig rechtens te respecteren belang geschaad.
        
        
          3. 	Beslissing
        
      
      
      
        	De Hoge Raad verwerpt het beroep.
      
      
      
        	Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 maart 2016.