ECLI:NL:GHSHE:2003:AR2470, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 29-07-2003, C0200338-MA
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2003-07-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hoger beroep inzake loondoorbetaling na nietig ontslag. Comparitie van partijen gelast.

typ. LG
      rolnr. C0200338/MA
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
      achtste kamer, van 29 juli 2003,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PROFESSIONAL DISPLAY SYSTEMS B.V.,
      gevestigd te Heerlen,
      appellante bij exploot van dagvaarding van 10 april 2002,
      verder te noemen PDS,
      procureur: mr. P.C.M. van der Ven,
    
    
    tegen:
    
    
      [GEÏNTIMEERDE],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot,
      verder te noemen [geïntimeerde],	
      procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
    
    
    op het hoger beroep tegen de onder zaak-/rolnummer 104692-294/02 door de voorzieningenrechter van de rechtbank te Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen, gewezen vonnissen van 14 februari 2002 en 14 maart 2002 tussen PDS als gedaagde en [geïntimeerde] als eiseres.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg 
    
    Voor het verloop van geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft PDS acht grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot nietigverklaring van de dagvaarding in eerste aanleg, althans tot niet-ontvankelijk verklaring van [geïntimeerde] in haar inleidende vorderingen, althans tot afwijzing van deze vorderingen van [geïntimeerde]. Daarnaast heeft PDS bij memorie van grieven een vordering in reconventie ingesteld en tevens geconcludeerd tot veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties in conventie en in reconventie. 
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen en tot afwijzing van de vordering in reconventie van PDS met veroordeling van PDS in de kosten in beide instanties.
     
    2.3. Het hof heeft de uitspraak bepaald op heden. 
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. In rechte kan van de navolgende vaststaande feiten worden uitgegaan:
      * [geïntimeerde] is met ingang van 13 oktober 1997 voor onbepaalde tijd in dienst getreden van PDS tegen een salaris van laatstelijk € 1.487,20 bruto per maand te vermeerderen met 8% vakantietoeslag. 
      * Sedert 11 december 2000 is [geïntimeerde] wegens ziekte verhinderd de bedongen arbeid te verrichten.
      * De arbeidsdeskundige van het GAK heeft op 14 november 2001 gerapporteerd. In zijn rapport is onder meer vermeld (op pagina 8):
      Door toepassing van taakroulatie tussen de functies puntlasser en indrukker kan cliënt tegen dezelfde loonwaarde herplaatst worden......
      Aangezien binnen de functie geen pedaalbediening voorkomt en er in het kader van haar vastgestelde belastbaarheid geen overschrijdingen plaatsvinden, kan deze combinatie als passend worden aangemerkt.
      De taakroulatie (om de 2,3 of 4 uur) dient in onderling overleg door de werkgever en de werknemer te worden vastgesteld.
      Het uitoefenen van haar maatman (puntlasser, hof) is gemaximeerd tot een periode van 4 uur, hierna zal taakroulatie dienen plaats te vinden. 
      * De Arbodienst heeft PDS bij brief van 20 november 2001 bericht dat [geïntimeerde] met ingang van 22 november 2001 haar werkzaamheden kon hervatten onder de door GAK 
      Nederland B.V. opgelegde restricties. Op donderdag 
      22 november 2001 is [geïntimeerde] het haar door PDS aangeboden werk gaan verrichten. 
      * Op vrijdag 23 november 2001 heeft zij zich wederom ziek gemeld. 
      * Op maandag 26 november 2001 is [geïntimeerde] op het spreekuur geweest bij de Arbodienst en heeft de Arbodienst [geïntimeerde] onveranderd arbeidsgeschikt bevonden voor het verrichten van het aangeboden aangepaste werk per 27 november 2001. 
      * Bij brief van 26 november 2001 berichtte de Arbodienst PDS voor zover van belang:
      Uw medewerkster is onveranderd geschikt met de beperkingen die door de GAK arts aangegeven werden. Op dit ogenblik verzuimt ze omdat ze niet akkoord gaat met een en ander in de werkorganisatie. Naar mijn mening is dit niet voldoende om zich ziek te melden. Ik adviseer hier -nogmaals- overleg, maar als ze zich opnieuw probeert ziek te melden, moet ze een second opinion aanvragen.
      * Op dinsdag 27 november 2001 heeft [geïntimeerde] een gesprek bij PDS gehad, na afloop van dit gesprek heeft zij zich opnieuw ziek gemeld. 
      * Bij brief van 27 november 2001 van PDS aan [geïntimeerde] is [geïntimeerde] op staande voet ontslagen wegens herhaalde werkweigering. 
      * Bij brief van 28 november 2001 aan [geïntimeerde] geeft GAK Nederland B.V. als deskundigenoordeel ex art. 38 lid 1g OSV:
      U hebt op 23 november 2001 uw werkgever gemeld dat u ongeschikt bent tot het verrichten van uw arbeid wegens ziekte of gebreken. U hebt, in verband met een bestaand verschil (geschil, hof) met uw werkgever over de ongeschiktheid tot werken, GAK Nederland verzocht om een onderzoek in te stellen en hierover een oordeel te geven, als bedoeld in artikel 38 lid 1g OSV.
      Dit onderzoek heeft plaatsgevonden op 28 november 2001 door Dhr. [verzekeringsarts], verzekeringsarts.
      Op grond van de resultaten van dit onderzoek, is GAK Nederland van oordeel dat er geen oordeel mogelijk is daar het ontslag op onterechte wijze heeft plaatsgevonden.
      * Bij brief van 22 februari 2002 aan [geïntimeerde] vult GAK Nederland voormeld oordeel als volgt aan:
      U hebt op 23 november 2001 uw werkgever gemeld dat u ongeschikt bent tot het verrichten van uw arbeid wegens ziekte of gebreken. U hebt, in verband met een bestaand geschil met uw werkgever over de ongeschiktheid tot werken, UWV Gak verzocht om een onderzoek in te stellen en hierover een oordeel te geven, als bedoeld in artikel 38 lid 1g OSV.
      Dit onderzoek heeft plaatsgevonden op 28 november 2001.
      Op grond van de resultaten van dit onderzoek, is UWV Gak van oordeel dat u ongeschikt bent tot het verrichten van het eigen werk, wel bent u geschikt voor het verrichten van het aangeboden aangepaste werk. Naar opmerkingen van betrokkene is zij niet in passend werk geplaatst.
    
    
    4.2. [geïntimeerde] heeft jegens PDS de nietigheid van het gegeven ontslag op staande voet ingeroepen en heeft een procedure ex art. 254 Rv. tot doorbetaling van het overeengekomen loon aanhangig gemaakt bij de voorzieningenrechter. De voorzieningenrechter heeft PDS veroordeeld om aan [geïntimeerde] met ingang van 27 november 2001 het laatst geldende loon van € 1.487,20 bruto per maand te betalen tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd. Daartegen richt zich het hoger beroep van PDS.
    
    4.3. De grieven 1, 2 en 3 betreffen het interlocutoir vonnis van de voorzieningenrechter van 14 februari 2002 en lenen zich voor een gezamenlijke beoordeling. De grieven richten zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat GAK Nederland B.V. haar op verzoek van [geïntimeerde] afgegeven verklaring van 28 november 2001 diende aan te vullen met haar beoordeling of [geïntimeerde] op 23, 26 en 27 november 2001 verhinderd was om de bedongen dan wel andere passende arbeid te verrichten.
     
    
      PDS voert aan dat [geïntimeerde] geen concreet bewijsaanbod ter zake had gedaan en dat er ook overigens geen reden bestond om [geïntimeerde] in de gelegenheid te stellen alsnog verklaringen in het geding te brengen en dat, wanneer een dergelijke gelegenheid al geboden wordt, de voorzieningenrechter ook PDS had moeten toestaan nadere verklaringen in het geding te brengen en had moeten besluiten getuigen te horen en/of duidelijk afgebakende vragen te stellen aan de 
      Arbodienst, GAK en de huisarts.
    
    
    4.4. Het hof overweegt daaromtrent als volgt. Het stond de voorzieningenrechter vrij ambtshalve [geïntimeerde] in de gelegenheid te stellen haar standpunt nader te onderbouwen dan wel haar in de gelegenheid te stellen alsnog verklaringen in het geding te brengen teneinde zich een oordeel te kunnen vormen over de vorderingen van [geïntimeerde], waarna beide partijen in de gelegenheid zijn gesteld op die aanvullende stukken te reageren ter gelegenheid van de mondelinge behandeling. De omstandigheid dat de voorzieningenrechter naar aanleiding van het verhandelde ter zitting en de in het geding gebrachte producties aanleiding zag gebruik te maken van de hem in art. 7:629a lid 5 gegeven bevoegdheid noopte op zichzelf niet tot het toelaten van getuigenbewijs en/of het stellen van vragen aan andere deskundigen. Gezien de aard van de procedure in kort geding, stond het de voorzieningenrechter vrij om het bewijsaanbod te passeren. Die beslissing behoefde geen nadere motivering. 
    
    4.5. Ter zitting van 7 maart 2002 is PDS in de gelegenheid gesteld haar standpunten nader toe te lichten en een reactie te geven op de namens [geïntimeerde] bij brief van 21 februari 2002 in het geding gebrachte nadere verklaring van haar huisarts en de aanvullende verklaring van GAK Nederland B.V. van 22 februari 2002 zodat ook de regels van een goede procesorde, anders dan PDS beweert, door de voorzieningenrechter in acht werden genomen. De eerste drie grieven van PDS falen derhalve.
    
    4.6. Met de grieven 4,5,6,7 en 8 is het geschil tussen partijen in volle omvang aan het hof voorgelegd. Hierna zal waar nodig op de afzonderlijke grieven worden ingegaan. De grieven richten zich, zo begrijpt het hof, tegen het (voorlopig) oordeel van de voorzieningenrechter dat het door PDS op grond van werkweigering gegeven ontslag een dringende reden ontbeert, zodat het bestaan van de loonvordering voldoende aannemelijk is en mitsdien behoort te worden toegewezen.
    
    4.7. Vooropgesteld wordt dat de werkgever, indien deze een ongeoorloofde werkweigering als dringende reden voor ontslag op staande voet aanvoert en de werknemer zich daartegen verweert met een beroep op arbeidsongeschiktheid, in beginsel dient te bewijzen dat de werknemer arbeidsgeschikt was. Dit is niet anders indien de werkgever ten tijde van de werkweigering in redelijkheid heeft mogen aannemen, bijvoorbeeld op grond van de verklaringen van de arbo-arts, dat de werknemer arbeidsgeschikt was.
    
    
      4.8. Partijen verschillen van mening omtrent de vraag of de werkzaamheden zoals deze op 22 november 2001 door PDS aan [geïntimeerde] zijn opgedragen als passend aangemerkt kunnen worden zulks gelet op de hiervoor onder rechtsoverweging 4.1. geciteerde rapportage van GAK Nederland B.V. betreffende de beperking van de belastbaarheid van [geïntimeerde]. 
      [geïntimeerde] meent dat haar op 22 november 2001 werkzaamheden zijn opgedragen die onvoldoende rekening hielden met haar beperkingen, hetgeen bij haar de nodige stress heeft opgeleverd. Zij heeft zich vervolgens ziek gemeld. PDS heeft ontkend dat de aan [geïntimeerde] opgedragen werkzaamheden niet als passend konden worden beschouwd. 
    
    
    4.9. De Arbodienst heeft [geïntimeerde] op 26 november 2001 op het spreekuur gezien en heeft haar per 27 november 2001 onverminderd arbeidsgeschikt bevonden met de beperkingen als aangegeven door de arbeidsdeskundige van het GAK. Vervolgens heeft [geïntimeerde] zich op 27 november 2001 gemeld bij PDS, alwaar een gesprek plaatsvond met de heer [naam], afdeling personeelszaken, over de werkorganisatie. Naar onweersproken door [geïntimeerde] is gesteld, raakten tijdens dit gesprek de gemoederen verhit en is de [naam, afdeling personeelszaken] boos weggelopen, waarna [geïntimeerde] naar huis is gegaan en zich opnieuw ziek heeft gemeld. Nog diezelfde dag is [geïntimeerde] door PDS op staande voet ontslagen.
    
    4.10. Het hof acht zich, bij gebreke van voldoende door partijen aangevoerde feitelijke gegevens op een aantal punten onvoldoende geïnformeerd en heeft behoefte aan nadere inlichtingen van partijen waartoe een comparitie van partijen zal worden gelast. 
    
    
      Het gaat daarbij onder meer om informatie betreffende: 
      * de aard van de op 22 en 27 november 2001 door PDS aan [geïntimeerde] opgedragen werkzaamheden en de vraag op welke wijze deze werkzaamheden pasten bij de arbeidsmogelijkheden van [geïntimeerde] zoals weergegeven in het rapport van GAK Nederland B.V. van 14 november 2001;
      * het verloop en de inhoud van de bespreking die op 
      27 oktober 2001 plaatsvond tussen [geïntimeerde] en de heer [naam, afdeling personeelszaken] ten kantore van PDS;
      * de duur van de door [geïntimeerde] gestelde arbeidsongeschiktheid na 27 november 2001, zulks gelet op het bepaalde in art.7:629 lid 1 en lid 10 Burgerlijk Wetboek en de visie van partijen op de duur van de verplichting tot het doorbetalen van loon door PDS aan [geïntimeerde] in de situatie dat [geïntimeerde] ook na 27 november 2001 arbeidsongeschikt zou zijn;
      * de datum waarop [geïntimeerde], in aansluiting op de brief van haar raadsman aan PDS van 12 december 2001, aan PDS (eventueel) heeft bericht hersteld te zijn.
    
    
    4.11. Het hof acht het van belang dat de heer [naam, afdeling personeelszaken], van PDS, ter comparitie aanwezig zal zijn, zulks om zijn visie te geven op de inhoud van de bespreking van 27 november 2001.
    
    4.12. Gelet op het hierboven overwogene zal thans als volgt worden beslist.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bepaalt dat partijen, PDS zo mogelijk vergezeld door de heer [naam, afdeling personeelszaken], zullen verschijnen voor mevrouw mr. Koster-Vaags als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder rechtsoverweging 4.10. vermelde doeleinden;
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 16 september 2003 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun raadslieden op dinsdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van de comparitie zal vaststellen;
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      Dit arrest is gewezen door mrs. Koster-Vaags, Spoor en Van Soest-van Dijkhuizen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 29 juli 2003.