ECLI:NL:CBB:2017:149, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 26-04-2017, 16/316
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2017-04-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Spoedbestuursdwang. Ten tijde van de controle was nog geen sprake van een overtreding, dus verweerder was niet bevoegd om een last onder bestuursdwang op te leggen. Ook als wel sprake was van overtreding, dan onvoldoende redenen om terstond bestuursdwang toe te passen. Beroep gegrond, vernietiging bestreden besluit en kostenbesluit en herroeping primaire besluit.

Uitspraak
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 16/316
      11350
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 26 april 2017 in de zaak tussen
    
      [naam 1] , te [plaats] , appellant
    (gemachtigde: mr. M.M. van der Marel),
    
    
      en
    
    
    de staatssecretaris van Economische Zaken, verweerder
    (gemachtigde: mr. L.C.M. Harteveld- van den Bosch).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 23 oktober 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder het besluit tot toepassing van spoedbestuursdwang op 13 oktober 2015 wegens overtredingen van de Wet Dieren op schrift gesteld.
    
    
    
      Bij besluit van 25 maart 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellant ongegrond verklaard.
    
    
    
      Appellant heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Bij besluit van 3 oktober 2016 (kostenbesluit) heeft verweerder de kosten van de toepassing van bestuursdwang in rekening gebracht voor een bedrag van € 19.158,68. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 februari 2017. Appellant is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde, [naam 2] , [naam 3] , [naam 4] , toezichthouder en [naam 5] , toezichthoudend dierenarts.
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      1.1
      
        Het College gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. Appellant had een bedrijf in de kweek en im- en export van koi karpers. Op 13 oktober 2015 is door een toezichthouder van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) en een toezichthoudend dierenarts een controle uitgevoerd op het bedrijf van appellant. Deze controle is vastgelegd in een toezichtrapport met nummer 88841 (het toezichtrapport). De controleurs hebben, voor zover van belang, het volgende geconstateerd: 
        “Voornoemde politieagenten deelden ons mede dat betrokkene (…) eerder die dag is aangehouden(…) en door de politie overgebracht naar het politiebureau in Eindhoven.
      
      
      
        Op het buitenterrein op voornoemd adres zag ik, toezichthouder  (…) in 9 vijvers 262 vissen en naar schatting 250 kleine vissen die aanwezig waren in een bassin in een schuur.
      
      
      
        Medewerkers van Enexis deelden mij (…) mede dat betrokkene een geschatte achterstand van betaling had van € 10.000,00 en dat een gedeelte van de aanwezige stroomvoorziening op voornoemde locatie illegaal en gevaarlijk was en dat de stroom onmiddellijk afgesloten diende te worden.
      
      
      
        Op mijn (…) vraag aan de medewerkers van Enexis of er een gevaarlijke situatie voor de aanwezige vissen was gaf hij een ontkennend antwoord.
        (…)
      
      
      
        Ik (…) hoorde een politieagent telefonisch spreken met een persoon die aan betrokkene (…) zou vragen of betrokkene (…) per direct € 10.000,- zou over kunnen maken op de rekening van Enexis.
      
      
      
        De betreffende politieagent deelde mij (…) mede dat betrokkene (…) aan deze voorwaarde niet kon voldoen.
      
      
      
        Na overleg tussen medewerkers van Enexis en mij (…) hebben de medewerkers van Enexis toegezegd dat de stroom van voornoemde locatie afgesloten zou worden nadat de aanwezige vissen in veiligheid waren.
      
      
      
        Hierop heb ik (…) mijn teamleidster (…) telefonisch benaderd en haar voornoemde situatie uiteengezet en haar voorgesteld om aggregaten aan te laten voeren die de huidige stroomvoorziening zouden over nemen.
        (…)
        Na dit overleg heb ik (…) telefonisch medegedeeld gekregen dat R.V.O. geen aggregaten in ging huren en dat ik e.e.a. in werk moest zetten om de aanwezige vissen af mee te voeren en op te slaan naar een door de R.V.O. aangewezen opslaghouder.
      
      
      
        Het elektriciteitsbedrijf is door mij (…) bereid gevonden om de stroomvoorziening nog enkele uren in stand te houden. Hierdoor konden de zuurstof- en zuiveringspompen blijven werken zodat er geen gevaar voor zuurstoftekort door de vissen kon ontstaan.
        (…)
        Naar aanleiding van de mededeling van de medewerkers van Enexis en de politie dat de elektriciteitsvoorziening voor onbepaalde tijd afgesloten zou worden in verband met de genoemde betalingsachterstand, die niet meteen kon worden voldaan, en de aanwezigheid van gevaarlijke elektrische installaties, en het feit dat (…) aangehouden was en naar het politiebureau van Eindhoven was overgebracht, leidde ertoe dat de vissen, als gevolg van het verwachte ontbreken van functionerende zuurstof- en zuiveringspompen, binnen korte tijd én voor onbepaalde duur zouden worden aangetast in hun gezondheid en welzijn.”.
      
      
    
    
      1.2
      Op dezelfde dag zijn 512 vissen meegevoerd en opgeslagen, hetgeen is vastgelegd in het proces-verbaal van meevoeren en opslaan van 14 oktober 2015.
      
    
    
      1.3
      In een op ambtseed opgemaakt proces-verbaal van bevindingen, van 19 oktober 2015, is door de toezichthouder het volgende verklaard:
      
      
        “Gezien het feit dat als de elektriciteitsvoorziening van voornoemd adres afgesloten zou worden en de betreffende vissen daardoor zuurstof te kort zouden krijgen, is door RVO, na overleg met NVWA, besloten voornoemde vissen mee te voeren en op te slaan in het kader van de zorgplicht. Voornoemde vissen zijn voor hun zuurstofvoorziening afhankelijk van zuurstofpompen die het water van zuurstof voorzien.”.
      
      
    
    
      1.4
      In een op ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal van bevindingen van 22 oktober 2015 met kenmerk [… 1] heeft een agent van politie, Eenheid Oost-Brabant, voor zover van belang het volgende verklaard: 
      
      
        “Op dinsdag 13 oktober 2015 omstreeks 17.00 uur ben ik (…) op het politiebureau in Eindhoven naar de zesde etage gelopen, daar werd verdachte (…) opgehouden. Hem werd in de gelegenheid gesteld om dingen te regelen voor zijn vissen. De verdachte kon het tegenhouden om 10.000 Euro te betalen aan Enexis of ervoor te zorgen dat er aggregaten kwamen te staan welke de stroomvoorziening zouden leveren. Dit zou dan binnen een uur geregeld moeten worden.
        Ik hoorde verdachte (…) zeggen dat hij geen 10.000 euro kon betalen en dat hij niemand wist voor aggregaten.
        Ik hoorde verdachte (…) zeggen dat zijn oude werknemer (…) stroom bij de buren kon halen door middel van haspels.
        Verbalisant (…) had deze mogelijkheid besproken met (…). Deze gaf aan dat dit niet mogelijk was en dat hij dit niet binnen een uur kon regelen.
        (…)
        Ik hoorde verdachte (…) zeggen dat als de vissen nu vervoerd zouden worden ze zeker zouden sterven. De vissen konden niet goed tegen de kou en wisseling van water temperatuur.
        De vissen konden een dag zonder water verversing, dan zou (…) in de ochtend stroom kunnen regelen.”.
      
      
    
    
      1.5
      Bij het primaire besluit heeft verweerder het besluit tot toepassing van spoedbestuursdwang op schrift gesteld. Daarin is vermeld dat de spoedbestuursdwang van toepassing is op de vissen van appellant. Door de aangetroffen situatie dreigde gevaar voor de gezondheid en het welzijn van de vissen. De vissen zijn in bewaring genomen op basis van de zorgplicht. Omdat de stroominstallatie werd afgesloten werden de lucht- en zuiveringspompen niet meer van stroom voorzien en zouden de dieren door zuurstoftekort dood gaan. Volgens verweerder was het noodzakelijk om meteen maatregelen te treffen. De dieren zijn in bewaring genomen en in een geschikte huisvesting bij een opslaghouder geplaatst. Een termijn voor herstel was derhalve niet meer mogelijk. 
      
    
    
      1.6
      In een op ambtseed opgemaakt proces-verbaal van bevindingen van 17 november 2015 met kenmerk [… 2] heeft een hoofdagent van politie, Eenheid Oost-Brabant, voor zover van belang het volgende verklaard:
      
      
        “Aan mij (…) werd op een onbekend tijdstip, telefonisch (…) de opdracht gegeven om aan verdachte (…) te vragen of hij binnen een uur stroomvoorziening kon regelen om zijn vissen in leven te kunnen houden of 10.000,- Euro kon betalen aan Enexis.
        Ik, stelde deze vraag aan verdachte (…) en hoorde dat deze verklaarde dat hij niet aan 10.000,- Euro kon komen en zelf ook niet binnen een uur vervangende stroomvoorziening kon regelen.
        Ik, hoorde dat de verdachte (…) aangaf dat de andere aangehouden verdachte (…) mogelijk wel wat kon regelen om stroom bij de buren te gaan lenen. Ik heb dit gevraagd aan (…) en deze gaf aan dat het erg moeilijk was om stroom bij de buren te gaan halen en dit kon zeker niet binnen een uur geregeld worden.
        Ik, ben met dit antwoord teruggegaan naar verdachte (…) en deze gaf aan dat hij het dan ook niet wist.
        Ik, vertelde tegen verdachte (…) dat zijn vissen dan zouden worden verplaatst omdat hij geen vervangende stroomvoorziening kon regelen.
        Ik, hoorde dat verdachte (…) aangaf dat er dan vissen zouden gaan sterven en dat de stroom wel kon worden uitgezet en dat ze dan voldoende lucht zouden hebben tot de volgende dag. 
        Ik, deelde verdachte (…) mede dat wij dat niet zouden gaan doen als hij niets geregeld kon krijgen.
        Ik, hoorde nogmaals dat verdachte (…) antwoordde dat hij zo binnen een uur niets geregeld kreeg.”
      
      
    
    
      1.7
      In een op ambtsbelofte op 20 oktober 2015 opgemaakt proces-verbaal van bevindingen, aangevuld en ondertekend op 9 februari 2016 met kenmerk [… 3] heeft een hoofdagent (een andere dan de hoofdagent zoals genoemd in punt 1.6) van politie, Eenheid Oost-Brabant, voor zover van belang het volgende verklaard:
      
      
        “Ik deelde de verdachte mede dat er door de energiemaatschappij, Enexis, een illegale aftakking van de stroomvoorziening was gevonden op zijn adres (…). Dat ten gevolg hiervan door Enexis de elektriciteit zou worden afgesloten. Dat dit ook gevolgen had voor de stroomvoorziening van zijn koikarpers. Deze zouden dus zonder stroom komen te zitten.
        (…)
        (…) vertelde mij dat hij geen geld had en geen 10.000,- euro kon betalen aan Enexis. Op mijn vraag hoe hij dacht te kunnen regelen dat er elektriciteit bij zijn pompen en filters zou blijven vertelde hij dat hij dat niet kon regelen. Hij zou niet weten hoe. Hij vertelde mij dat wij maar moesten zorgen dat de stroom er niet af zou gaan. Hij vertelde dat zijn vissen niet zonder stroom konden en wij moesten dit maar regelen.
        (…)
        Ik vertelde hem dat hij de zorg had voor zijn vissen en ik hem in de gelegenheid wilde stellen om zaken te regelen voor zijn vissen. Ik zei hem dat een (…) van de optie’s zou kunnen zijn dat hij direct 10.000,- euro diende te betalen waarna er door Enexis een nieuwe aansluiting gerealiseerd zou gaan worden.
        (…)
        Later in de middag was ik ter plaatse op de genoemde locatie toen (…) van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) arriveerde. Hij was in het bijzijn van dierenarts (…) Hierop hoorde ik de dierenarts verklaren dat de koikarpers niet zonder stroom konden. Er diende stroom te blijven zodat de waterpompen het water door de filters konden laten stromen en het zuurstofgehalte in het water op pijl bleef. Indien dit niet zou gebeuren zouden de koikarpers in enkele uren ziek worden en ook sterven.”.
      
      
    
    
      1.8
      Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van appellant ongegrond verklaard. In dit besluit, zoals toegelicht door verweerder ter zitting, heeft verweerder aangenomen dat appellant de artikelen 2.1, eerste en zesde lid en artikel 2.2, achtste lid, van de Wet dieren heeft overtreden. Naar het oordeel van verweerder was sprake van een dermate dreigende en dringende situatie dat dit alleen met spoedbestuursdwang kon worden afgewend. De zuurstof- en waterzuiveringspompen zouden binnen korte tijd en voor onbepaalde duur niet meer functioneren als gevolg van het afsluiten van de stroom. Gelet op de bevindingen van de politieagenten en de medewerkers van Enexis en het feit dat appellant op het politiebureau heeft verklaard dat de vissen niet zonder stroom konden en het vanwege zijn financiële situatie, dan wel om andere redenen, voor hem onmogelijk was om in stroom voor de pompen en filters te voorzien, heeft verweerder besloten om onmiddellijk spoedbestuursdwang toe te passen. Onder meer op grond van de verklaring van appellant is geconstateerd dat hij zijn vissen voor onbepaalde tijd geen zorg kon (laten) bieden.  Het feit dat appellant niet in staat bleek zijn dieren de nodige verzorging te (laten) bieden, rechtvaardigt volgens verweerder het besluit tot toepassing van bestuursdwang. Verweerder hecht geen waarde aan de verklaringen van dierenartsen, gespecialiseerd in koi karpers, die appellant heeft overgelegd ter ondersteuning van zijn stelling dat de vissen ook zonder aanwezigheid van zuurstof- en zuiveringspompen zonder enig gevaar voor hun gezondheid en welzijn enkele dagen veilig ter plaatse konden worden gehouden, omdat die stelling tegenstrijdig is met wat appellant op 13 oktober 2015 op het politiebureau heeft verklaard. Verweerder deelt niet de opvatting van appellant dat  een onjuiste belangenafweging is gemaakt tussen het risico van het transporteren van de vissen en het ontbreken van enig gevaar bij het laten zitten van de vissen. De stroomvoorziening werd immers op 1 oktober 2015 voor onbepaalde tijd afgesloten, appellant was aangehouden en hij bleek niet de mogelijkheid te hebben voor zijn vissen te zorgen.
      
    
    
      1.9
      Bij het kostenbesluit heeft verweerder de kosten van de bestuursrechtelijke handhaving voor een bedrag van € 19.158,68 bij appellant in rekening gebracht. Verweerder heeft voor een bedrag van € 23.158,68 facturen ontvangen voor het meevoeren en opslaan van de vissen voor de periode van 13 oktober 2015 tot en met 26 december 2015. Na aftrek van  de opbrengst uit de verkoop van de vissen ter hoogte van € 4.000, resteert genoemd bedrag van  € 19.158,68.
      
      2. Appellant voert aan dat nooit sprake is geweest van een risico van aantasting van het welzijn van de vissen. Ook zonder de aanwezigheid van de zuurstof- en zuiveringspompen zouden de vissen enkele dagen veilig ter plaatse gehouden kunnen worden. De opslagplekken waren daartoe adequaat uitgerust en binnen de organisatie van appellant zijn medewerkers in dienst die voor de veiligheid van de vissen in konden staan. Voorts betoogt appellant dat de door verweerder geraadpleegde dierenarts niet deskundig was ten aanzien van koi karpers en/of het afsluiten van stroom in het concrete geval. Hij heeft de situatie beoordeeld en daarbij geen rekening gehouden met het feit dat de vissen in een groot bassin werden gehouden en dat de vissen in voorbereiding waren van de winterrust. Een vakbekwaam dierenarts was nooit tot het besluit gekomen om de vissen af te voeren. De door de politie en verweerder gestelde termijn van een uur om een oplossing te regelen was bovendien onredelijk kort. Vast staat dat de vissen binnen een periode van een uur geen enkel risico liepen. Op het moment dat verweerder over ging tot het toepassen van bestuursdwang had appellant ook al te kennen gegeven dat de vissen tijdelijk zonder stroom konden en dat een van de medewerkers van zijn bedrijf tijdig adequate voorzieningen kon treffen. Appellant had een reële termijn geboden moeten worden om vervangende stroom te regelen.
      Appellant voert verder aan dat de faciliteiten van de opslaghouder waar de vissen na de toepassing van de spoedbestuursdwang zijn ondergebracht ontoereikend waren en dat de opslaghouder tekort is geschoten in zijn verplichting het welzijn van de vissen te waarborgen, wat voor rekening en risico van verweerder dient te komen. Appellant stelt dat de vissen onrechtmatig zijn verkocht voor € 4.000. Hoe deze prijs tot stand is gekomen, is onduidelijk. Ten tijde van het meevoeren van de vissen, hadden de vissen een waarde van € 206.625. Appellant heeft steeds aangegeven dat hij de vissen terug wilde hebben. In het kader hiervan heeft verweerder hem ten onrechte niet in de gelegenheid gesteld om zekerheid te verkrijgen dat de vissen bij de opvanghouder niet waren blootgesteld aan het Koi Herpes Virus. Bij besmetting met dit virus dalen de vissen aanzienlijk in waarde. Verweerder heeft de verkoop van de vissen geheim gehouden en verkocht voor een fractie van de werkelijke waarde. Verweerder is volgens appellant gehouden de door hem geleden schade te vergoeden.
      
      3. In reactie op de beroepsgronden van appellant, stelt verweerder zich op het standpunt dat de zekerheid bestond dat de vissen een stroomvoorziening nodig hadden. Elke deskundige zal dat beamen. Voor de rest was alles onzeker. Het was onduidelijk hoe lang de vissen het zouden redden en wanneer appellant terug zou komen. In de bassins zaten geen planten die de vissen van extra zuurstof zouden kunnen voorzien. Appellant is in de gelegenheid gesteld om zelf met een oplossing te komen. Omdat appellant wisselde van standpunt, durfde verweerder niet zomaar van zijn opmerking uit te gaan dat de vissen wel een dag zonder stroom konden. Dat risico wilde verweerder niet nemen. Verder was onduidelijk wanneer appellant terug zou komen en de stroom weer aangesloten kon worden. Dat de karpers in winterrust verkeerden is niet gebleken, zij bevonden zich druk zwemmend aan het oppervlak van de bassins. Ook heeft verweerder geen medewerkers van appellant op het terrein gezien. Zij hebben alleen in een flits een jonge man gezien, die in zijn auto stapte en wegreed. De toezichthoudend dierenarts is wel degelijk deskundig, de algemene kennis van een dierenarts is voldoende om het besluit tot het toepassen van spoedbestuursdwang te onderbouwen. Het ging ook niet om een bijzondere aandoening maar om een basisbehoefte van een vis, te weten zuurstof. Het huren van een aggregaat is wel door verweerder overwogen. De pompen waren echter groot en de constructie en leidingen waren ingewikkeld. Een aggregaat zou niet zomaar kunnen worden aangelegd, zodat een deskundige noodzakelijk was geweest en bovendien was dan politiebegeleiding noodzakelijk geweest om toezicht te houden om diefstal te voorkomen.
      
      5. De Wet dieren luidt voor zover van belang als volgt:
      
      
        “Artikel 2.1. Dierenmishandeling
      
      
      
        1 Het is verboden om zonder redelijk doel of met overschrijding van hetgeen ter bereiking van zodanig doel toelaatbaar is, bij een dier pijn of letsel te veroorzaken dan wel de gezondheid of het welzijn van het dier te benadelen.
        (…)
        6 Een ieder verleent een hulpbehoevend dier de nodige zorg.
        (…)
      
      
      
        Artikel 2.2. Houden van dieren
      
      
      
        (…)
        8 Het is houders van dieren verboden aan deze dieren de nodige verzorging te onthouden.”.
      
      
      6. De Algemene wet bestuursrecht (Awb) luidt voor zover van belang als volgt:
      
      
        “Artikel 5:1
        1 In deze wet wordt verstaan onder overtreding: een gedraging die in strijd is met het bepaalde 
        bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.
        (…)
      
      
      
        Artikel 5:2
        1 In deze wet wordt verstaan onder:
        (…)
        b. herstelsanctie: een bestuurlijke sanctie die strekt tot het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, tot het voorkomen van herhaling van een overtreding, dan wel tot het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding;
        (…)
      
      
      
        Artikel 5:7
        Een herstelsanctie kan worden opgelegd zodra het gevaar voor de overtreding klaarblijkelijk dreigt.
      
      
      
        Artikel 5:21
        Onder last onder bestuursdwang wordt verstaan: de herstelsanctie, inhoudende:
        a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en
        b. de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.
      
      
      
        Artikel 5:31 
        1 Een bestuursorgaan dat bevoegd is om een last onder bestuursdwang op te leggen, kan in spoedeisende gevallen besluiten dat bestuursdwang zal worden toegepast zonder voorafgaande last. Artikel 5:24, eerste en derde lid, is op dit besluit van overeenkomstige toepassing.
        2 Indien de situatie zo spoedeisend is, dat een besluit niet kan worden afgewacht, kan terstond bestuursdwang worden toegepast, maar wordt zo spoedig mogelijk nadien alsnog een besluit als bedoeld in het eerste lid bekendgemaakt.”.
      
      
    
    
      7.1
      Uit het systeem van de Awb volgt dat een herstelsanctie pas kan worden opgelegd nadat een overtreding heeft plaatsgevonden. Een uitzondering daarop vormt de situatie als bedoeld in artikel 5:7 van de Awb, inhoudende dat een herstelsanctie kan worden opgelegd zodra het gevaar voor de overtreding klaarblijkelijk dreigt. Er is dan sprake van het opleggen van een preventieve herstelsanctie, die ertoe strekt een overtreding te voorkomen zonder dat sprake is van een (eerdere) overtreding. Verweerder heeft ter zitting bevestigd dat in dit geval geen  preventieve herstelsanctie in vorengenoemde zin is opgelegd aan appellant. Uit het bestreden besluit en de toelichting ter zitting blijkt dat spoedbestuursdwang is toegepast op grond van artikel  5:31, tweede lid van de Awb wegens overtreding van artikel 2.1, eerste en zesde lid, en artikel 2.2, achtste lid, van de Wet dieren. Gelet daarop dient het College de vraag te beantwoorden of verweerder bevoegd was om op die grond handhavend op te treden. Daarvoor is eerst van belang dat komt vast te staan dat voorafgaand aan het toepassen van de spoedbestuursdwang, dus ten tijde van de controle, sprake was van overtreding van genoemde wettelijke voorschriften uit de Wet dieren. Daarbij ligt het op de weg van verweerder om op basis van een zorgvuldig onderzoek van de feiten aan te tonen dat sprake is van een overtreding.
      
    
    
      7.2
      Het College is van oordeel dat de door verweerder aangevoerde feiten en bevindingen van de toezichthouders onvoldoende basis vormen voor de conclusie dat ten tijde van de controle sprake was van een situatie waarin appellant pijn of letsel bij zijn vissen veroorzaakte of hun gezondheid of welzijn benadeelde, dan wel de nodige zorg aan zijn vissen onthield. De vissen waren op dat moment in goede conditie en niet hulpbehoevend. De stroom was niet afgesloten en de zuurstofpompen en –filters draaiden naar behoren. De verklaring van de bij de controle aanwezige toezichthoudende dierenarts , zoals vermeld in voornoemd proces-verbaal van bevindingen van 9 februari 2016, bevestigt dat de gezondheid van de vissen op dat moment niet in gevaar was. Pas na het afsluiten van de stroom zouden de vissen, volgens deze dierenarts, binnen enkele uren ziek worden en sterven. Dit komt overeen met hetgeen deze dierenarts ter zitting ook heeft verklaard. Op de vraag waarom er in dit geval geen veterinaire verklaring is opgesteld ter onderbouwing van de spoedbestuursdwang, antwoordde de dierenarts dat hij daar geen aanleiding voor zag omdat er op het moment van de controle nog niks mis was. De gezondheid en het welzijn van de vissen waren niet aangetast. De omstandigheid dat de stroom op korte termijn zou worden afgesloten maakt niet dat op het moment van de controle al sprake was van een overtreding die handhavend optreden rechtvaardigde. Dat geldt eveneens voor de omstandigheid dat onduidelijk was hoe lang appellant in hechtenis zou worden gehouden. Deze beide omstandigheden waren wellicht van belang voor de beantwoording van de vraag of klaarblijkelijk gevaar voor een overtreding dreigde  als bedoeld in artikel 5:7 van de Awb, maar zoals hiervoor onder punt 7.1 is overwogen is dat artikel in dit geval door verweerder niet als wettelijke grondslag gehanteerd voor het handhavend optreden. Het vorenstaande betekent dat verweerder ten onrechte heeft vastgesteld dat sprake was van overtreding van artikel 2.1, eerste en zesde lid en artikel 2.2, achtste lid, van de Wet dieren. Reeds daarom was verweerder niet bevoegd om spoedbestuursdwang toe te passen. De beroepsgrond slaagt.
      
    
    
      7.3
      Het College overweegt voorts nog dat ook indien zou moeten worden aangenomen dat wel sprake was van overtreding van genoemde voorschriften uit de Wet dieren verweerder ten onrechte tot de toepassing van spoedbestuursdwang is overgegaan. Naar het oordeel van het College heeft verweerder onvoldoende gemotiveerd dat de situatie zodanig spoedeisend was dat direct optreden door het meevoeren en opslaan van alle vissen geboden was en appellant geen begunstigingstermijn behoefde te worden geboden. Het College acht aannemelijk dat afsluiting van de elektriciteit op korte termijn zou volgen. Dat dit op zeer korte termijn een ernstige aantasting van de gezondheid en het welzijn van de vissen zou opleveren blijkt echter onvoldoende uit de daartoe door verweerder aangedragen gegevens. Het standpunt van verweerder hierover is gebaseerd op de verklaring van de toezichthoudend dierenarts tijdens de controle, dat de vissen binnen enkele uren na afsluiting van de stroom ziek zouden worden en sterven. Deze verklaring is echter uitsluitend als verklaring ‘van horen zeggen’ opgenomen in het hiervoor weergegeven proces-verbaal van politie van 9 februari 2016. Een door de toezichthoudend dierenarts opgestelde en ondertekende veterinaire verklaring waarin gemotiveerd uiteen is gezet dat en waarom met het oog op de gezondheid, het welzijn en de nodige verzorging van de vissen sprake was van een spoedeisende situatie ontbreekt. Appellant heeft reeds in bezwaar gemotiveerd betwist dat de vissen bij een afsluiting van de elektriciteit direct een gezondheidsrisico zouden lopen. Ter onderbouwing hiervan heeft appellant gewezen op door hem overgelegde informatie van deskundigen op het gebied van koi karpers. Voorts heeft appellant erop gewezen dat uit de processen-verbaal van politie blijkt dat hij in hechtenis, na zijn eerste verklaring dat de vissen niet zonder stroom konden, nader heeft verklaard dat de vissen enige tijd, in ieder geval tot de volgende morgen, zonder elektriciteit konden. Ook heeft appellant erop gewezen dat een medewerker de verzorging van de vissen zo nodig kon overnemen. In deze omstandigheden had verweerder aanleiding moeten zien zijn standpunt dat het welzijn en de gezondheid van de vissen door de afsluiting van de stroomvoorziening op korte termijn zouden worden aangetast nader te motiveren, bijvoorbeeld met een hiervoor reeds genoemde diergeneeskundige verklaring. Nu deze motivering ontbreekt acht het College het feit dat appellant was gedetineerd en het gegeven dat appellant in eerste instantie, nadat hem was meegedeeld dat de elektriciteit binnen een uur zou worden afgesloten, heeft verklaard dat de vissen zouden sterven onvoldoende om aan te nemen dat sprake was van een spoedeisende situatie waarin aan appellant geen enkele begunstigingstermijn behoefde te worden gegund. In het licht van het hem gestelde ultimatum van één uur acht het College die verklaring van appellant als een eerste reactie niet onbegrijpelijk. Kort na deze verklaring heeft appellant daarvan afstand genomen en verklaard dat de vissen enige tijd zonder stroom konden. 
      
      8. Het College komt tot de slotsom dat het beroep gegrond is en dat het bestreden besluit  dient te worden vernietigd Het College zal op grond van artikel 8:72, derde lid, onder b, van de Awb zelf in de zaak voorzien door het primaire besluit te herroepen en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit.
      
      9. Nu vast staat dat de toepassing van spoedbestuursdwang onrechtmatig was, heeft verweerder voorts de daarmee gemoeide kosten ten onrechte ingevolge artikel 5:25, eerste lid, Awb bij appellant in rekening gebracht. Het beroep voor zover gericht tegen het kostenbesluit is daarom eveneens gegrond en ook dit besluit komt voor vernietiging in aanmerking.
      
      10. Het College stelt voorts vast dat appellant zijn verzoek aan het College om verweerder te veroordelen tot het betalen van een bedrag aan schadevergoeding van € 206.625,- ter zitting heeft ingetrokken, zodat dit hier geen bespreking behoeft.
      
      11. Het College veroordeelt verweerder in de door appellant gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.980,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor de hoorzitting in bezwaar, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 495,- en een wegingsfactor 1).
      
      12. Verweerder dient voorts het door appellant betaalde griffierecht van € 168,- te vergoeden. 
      
        
      
      
        Beslissing
      
      
      
        Het College: 
      
      
        
          verklaart het beroep gegrond; 
        
        
          vernietigt het bestreden besluit en het kostenbesluit;
        
        
          herroept het primaire besluit en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
        
        
          draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 168,- aan appellant te vergoeden;
        
      
      - veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellant tot een bedrag van € 1.980,-.
      
      
      
        Deze uitspraak is gedaan door mr. S.C. Stuldreher, voorzitter, in aanwezigheid van mr. L.N. Foppen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 april 2017.
      
      
      
      
      
        w.g. S.C. Stuldreher	w.g. L.N. Foppen