ECLI:NL:RBLEE:2009:BK4845, Rechtbank Leeuwarden, 30-11-2009, 296845 \ VZ VERZ  09-351
Rechtbank Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-11-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzoeken tot ontbinding van de arbeidsovereenkomsten van 6 personen wegens bedrijfseconomische redenen. Financiële noodsituatie voldoende aannemelijk gemaakt. Verliezen sinds 2007 opgelopen. Negatief eigen vermogen. Dringend advies van de accountant om de liquiditeitspositie niet verder te laten verslechteren, maar door een snelle en forse ingreep in de personeelskosten een dreigend faillissement af te wenden. Verzoeken toegewezen. Habe wenig, habe nichts verweer. Aannemelijk dat werkgever geen vergoeding conform de kantonrechtersformule kan voldoen, maar het is onvoldoende aannemelijk geworden dat de moedermaatschappij geen middelen verschaffen kan aan de werkgever. Het niet toekennen van een vergoeding zou onder deze omstandigheden tot een onbillijk resultaat leiden. Vergoeding toegekend: zes maanden aanvulling van WW of lager loon bij andere werkgever tot 100% van het huidige loon, in maandelijkse termijnen te voldoen.

RECHTBANK LEEUWARDEN
    
    
      Sector kanton
      Locatie Heerenveen
    
    
    zaak-/rolnummer: 296845 \ VZ VERZ  09-351
    
    beschikking van de kantonrechter van 30 november 2009
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap 
      V&B Shaped Windows B.V.,
      hierna te noemen: V&B,
      gevestigd te Heerenveen,
      verzoekster,
      gemachtigde: mr. V.M.J. Both,
    
    
    tegen
    
    
      [werknemer],
      hierna te noemen: de werknemer,
      wonende te [woonplaats],
      verweerder,
      gemachtigde: mr. drs. H. Aydemir.
    
    
    
    
      Procesverloop
      V&B heeft bij verzoekschrift, ingekomen ter griffie op 14 oktober 2009, verzocht de tussen haar en de werknemer bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van gewichtige redenen in de zin van artikel 7: 685 BW.
    
    
    Het verweerschrift van de werknemer is binnengekomen op 5 november 2009.
    
    De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 november 2009. Partijen en hun gemachtigden zijn verschenen. De gemachtigde van V&B heeft pleitnotities overgelegd. Door de griffier zijn aantekeningen gemaakt.
    
    
      Motivering
      De feiten
      1.     De werknemer is sedert 14 november 1994 in dienst bij (de rechtsvoorganger van) V&B in de functie van (eerste) medewerker verstek, tegen een bruto maandsalaris van € 1.773,95, vermeerderd met 8% vakantiegeld en een bedrag van € 138,50 aan eindejaarsuitkering. De werknemer is [38 jaar]. Sinds 16 oktober 2009 is hij ziek. 
    
    
    
      De standpunten van partijen
      2.     V&B heeft ter onderbouwing van haar verzoek het navolgende aangevoerd. Zij produceert scheepsramen, windschermen en luiken voor plezierjachten. De markt voor scheepsramen is zeer seizoensgevoelig. Een gedeelte van 65% van de omzet valt in de eerste helft van het jaar. V&B heeft in feite slechts één klant, Vetus N.V. te Schiedam, producent en leverancier van scheepsonderdelen en -apparatuur. Over 2008 is een verlies geleden van € 329.000,--. Vanaf de tweede helft van 2008 heeft de markt voor plezierjachten (de jachtbouw) zwaar te lijden onder de economische en financiële malaise. In 2009 zal de gebudgetteerde omzet bij lange na niet gehaald worden; de verwachting is dat 2009 zal worden afgesloten met een verlies van ongeveer € 435.000,-- (tot en met 30 september 2009 beliep dit een bedrag van € 274.639,--). Indien V&B op dezelfde voet zou doorgaan, zal het verlies in 2010 verder toenemen. Uit een door haar overgelegd accountantsrapport van Van der Veen & Kromhout van 7 oktober 2009 blijkt voorts dat er geen reserves zijn om verdere verliezen op te vangen. Er is sprake van een negatief eigen vermogen van ongeveer € 700.000,--. Volgens de exploitatieprognose zal in 2010 en 2011 een verlies worden gemaakt van ongeveer € 86.000,-- respectievelijk € 63.000,--. In deze bedragen is de reductie aan personeelskosten als gevolg van ontslagen (bedragen van € 360.000,-- in 2010 en 
      € 370.800,-- in 2011) reeds verwerkt. V&B is daarom genoodzaakt in te grijpen en haar bedrijf drastisch te reorganiseren. Verder oplopende verliezen zullen het faillissement van V&B betekenen. Dit betekent dat V&B de diversiteit en complexiteit van haar producten drastisch moet beperken, terwijl zij voorts gedwongen is haar personeelsbestand ingrijpend te verminderen. V&B verwacht met een bezetting van twee vaste personeelsleden, te weten de werkvoorbereider en de productieleider, die beiden zowel in het productieproces als in de werkvoorbereiding kunnen worden ingeschakeld, in het laagseizoen de geprognosticeerde omzet te kunnen maken. In het hoogseizoen zullen, indien nodig, tijdelijke krachten worden ingeschakeld. Aldus wil V&B de ondergang van haar onderneming trachten te voorkomen. 
      Blijkens een door V&B overgelegd overzicht van haar personeelsbestand zijn er thans 13 mensen in dienst. Met vijf daarvan is een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gesloten. Deze arbeidsovereenkomst eindigen alle (uiterlijk 10 maart 2010). Betreffende zes werknemers, waaronder de werknemer, wordt ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht. De resterende twee werknemers betreffen, zie hiervoor, de werkvoorbereider en de productieleider. Omdat sprake is van een beoogde beëindiging van de arbeidsovereenkomst met alle werknemers met uitwisselbare functies, is noch het afspiegelingsbeginsel, noch het anciënniteitsbeginsel aan de orde. Volgens V&B leveren de vorenbedoelde feiten en omstandigheden een verandering in de omstandigheden op die van dien aard is dat de arbeidsovereenkomst tussen haar en de werknemer billijkheidshalve op 1 maart 2010 dient te eindigen. Van een opzegverbod is geen sprake. Gelet op haar financiële situatie is er geen plaats voor een aan de werknemer toe te kennen financiële vergoeding.     
    
    
    
      3.     De werknemer heeft verweer gevoerd. De werknemer stelt dat de verzoeken tot ontbinding van zes werknemers een collectief karakter hebben. Het collectief ontslag wegens bedrijfseconomische redenen dient voorgelegd te worden aan het UWV Werkbedrijf, welke organisatie de sociaaleconomische beoordeling is opgedragen van alle van belang zijnde omstandigheden. Laatstbedoelde instantie is beter dan de kantonrechter toegerust om deze beoordeling te verrichten. Alleen in geval van bijzondere omstandigheden kan een collectief ontslag in het kader van een ontbinding aan de orde komen. Dergelijke bijzondere omstandigheden doen zich hier niet voor. V&B moet daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in haar verzoek. 
      Subsidiair heeft de werknemer aangevoerd dat bij de beoordeling van een collectief ontslagverzoek door de kantonrechter moet worden nagegaan of de waarborgen in acht zijn genomen die in de Wet melding collectief ontslag (WMCO) en het BBA zijn ingebouwd om collectieve ontslagen te toetsen. Daarom had in het onderhavige geval een voornemen tot collectief ontslag aan de belanghebbende vakbonden moeten worden gemeld ter tijdige raadpleging met als doel collectieve ontslagen zoveel mogelijk te voorkomen. Van een tijdige melding is hier geen sprake geweest. Voorts is in strijd met artikel 7 van de betreffende cao geen sociaal plan opgesteld. Een overzicht waarin per categorie uitwisselbare functies de daarin werkzame werknemers zijn ingedeeld naar leeftijdsgroepen en waaruit blijkt dat V&B het afspiegelingsbeginsel heeft toegepast, ontbreekt. Alle werknemers in dienst bij V&B hebben als functie aluminiumbewerker met daarnaast de functies die zijn vermeld in het door V&B overgelegde overzicht van het totale personeelsbestand. Door niet eerst de  arbeidsovereenkomst met werknemers met een tijdelijk dienstverband te beëindigen, maar door een ontbindingsverzoek in te dienen voor de werknemers met een vast dienstverband, handelt V&B in strijd met de afspiegelingsregels. Uit de eigen stellingen van V&B blijkt dat zij begin 2010 werknemers in tijdelijke dienst zal gaan inschakelen. Dit betekent dat de werknemer zou moeten wijken voor tijdelijke krachten. Bovendien zijn de functies van werkvoorbereider en productieleider uitwisselbaar met de functie van de werknemer en de andere werknemers. De werknemer acht het onbegrijpelijk dat V&B ervaren personeel wil inruilen voor tijdelijke krachten. Volgens de beleidsregels van de UWV moeten in een situatie als de onderhavige jaarstukken over de laatste drie boekjaren en een prognose voor de komende zes maanden, voorzien van een toelichting worden overgelegd. Daarvan is hier geen sprake. Niet blijkt dat V&B heeft gezocht naar wegen om haar interne kosten te verminderen. V&B blijft evenwel investeren. Onlangs is een dure machine aangeschaft. 
      Indien de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden maakt de werknemer aanspraak op een vergoeding, vast te stellen op basis van de kantonrechtersformule waarbij de C-factor, gelet op alle omstandigheden, op 1,5 gesteld moet worden. Daarbij dient het verweer van V&B dat zij niet in staat is een vergoeding te betalen te worden gepasseerd.         
    
    
    
      De beoordeling
      4.     De kantonrechter heeft zich ervan vergewist dat het verzoek geen verband houdt met het bestaan van een opzegverbod. De werknemer is weliswaar sinds 16 oktober 2009 ziek, maar gesteld noch gebleken is dat er verband bestaat tussen het ontbindingsverzoek en de ziekte van de werknemer.
    
    
    5.     Blijkens het bepaalde in artikel 3, eerste lid WMCO is eerst sprake van collectief ontslag, indien het voorgenomen ontslag tenminste twintig werknemers betreft. Een collectief ontslagsituatie doet zich te dezen niet voor, zulks gelet op het totale aantal werknemers in dienst van V&B (13), terwijl voor zes werknemers ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt verzocht. Voor de andere werknemers is ontslag in die zin niet aan de orde dat de voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten met vijf andere werknemers niet worden verlengd, zodat deze eindigen, terwijl de arbeidsovereenkomsten met twee overige werknemers (de werkvoorbereider en de productieleider) in stand blijven. De verweren van de werknemer die gebaseerd zijn op de stelling dat sprake is van een collectief ontslag moeten derhalve worden verworpen. Overigens kan de door de werknemer gestelde omstandigheid dat collectief ontslag aan het UWV Werkbedrijf moet worden voorgelegd en niet aan de kantonrechter, niet tot het oordeel leiden dat V&B niet-ontvankelijk is in haar verzoek. 	
    
    6.     Ter onderbouwing van de door haar gestelde financiële noodzaak om tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met de werknemer te komen heeft V&B diverse bescheiden overgelegd, te weten een rapport van haar accountant Van der Veen & Kromhout waaruit gegevens betreffende de balans en de verlies- en winstrekening per 31 december 2008 en per 30 september 2009 blijken, haar vermogenspositie per genoemde data en een exploitatieprognose waaruit de (geprognosticeerde) verlies- en winstcijfers blijken over de jaren 2007 tot en met 2011. Voorts heeft V&B een begeleidende brief van haar accountant van 7 oktober 2009 overgelegd. Daarin wordt geconcludeerd dat een zeer snelle en forse sanering van de kosten in het algemeen en het personeelsbestand in het bijzonder onontkoombaar is om een dreigend faillissement mogelijkerwijs af te wenden. Tevens wordt daarin melding gemaakt van een negatieve liquiditeitspositie van € 1.343.000,-- en dringend geadviseerd deze positie niet verder te laten verslechteren. Van de zijde van de werknemer is weliswaar een aantal op- en aanmerkingen gemaakt betreffende de vorenbedoelde gegevens, maar deze op- en aanmerkingen kunnen niet leiden tot het oordeel dat deze gegevens wegens gebleken onjuistheid zouden moeten worden gepasseerd. Dit betekent dat de vorenbedoelde gegevens tot uitgangspunt zullen worden genomen. Dat de beleidsregels van de UWV tot uitgangspunt nemen dat in geval van aanvraag van een ontslagvergunning op grond van de financiële positie van de onderneming, onder meer jaarstukken over de afgelopen drie  boekjaren moeten worden overgelegd, maakt het voorgaande niet anders. Geoordeeld wordt dat de door V&B thans ingebrachte financiële gegevens voldoende inzicht bieden in de financiële positie van V&B in het kader van de onderhavige ontbindingsverzoeken. 
    
    7.     De werknemer heeft er nog op gewezen dat uit de financiële gegevens blijkt dat sprake is van een grote toename van de voorraad grond- en hulpstoffen. Deze stelling is echter onjuist nu uit de door V&B overgelegde bescheiden blijkt dat de voorraad slechts in beperkte mate is toegenomen van € 348.955,-- per 31 december 2008 tot € 352.813,-- per 30 september 2009. De werknemer heeft voorts gesteld dat de post uitzendkrachten ad € 60.000,-- over 2009 ten onrechte is opgevoerd nu geen uitzendkrachten zijn ingehuurd. Daartegenover heeft V&B echter aangevoerd dat tot dusver voor een bedrag van € 30.000,-- aan uitzendkrachten is ingehuurd en dat de totale post ingeleend personeel (waaronder van Glashandel Balink B.V.) op een totaalbedrag van ongeveer € 55.000,-- zal uitkomen.    
    
    8.     Het voorgaande impliceert dat zijdens V&B sinds 2007 sprake is van verlies (in 2007 van ongeveer € 36.700,--) dat in 2008 aanzienlijk is opgelopen tot ongeveer € 328.600,--, terwijl over de jaren 2009, 2010 en 2011 verliezen worden geprognosticeerd van ongeveer € 435.000,-- (2009), € 86.000,-- (2010) en € 63.000,-- (2011). In de cijfers over de laatstbedoelde twee jaren is reeds het vertrek van elf werknemers verdisconteerd, hetgeen impliceert dat zonder dat vertrek de verliescijfers aanmerkelijk ongunstiger zouden zijn. Daar komt bij dat het eigen vermogen thans een bedrag van ongeveer € 700.000,-- negatief beloopt, zodat V&B verdere verliezen niet zal kunnen opvangen. Voorts moet als een feit van algemene bekendheid worden beschouwd dat het thans slecht gaat met de economie en dat zich dit onder meer zal vertalen in een geringere aanschaf van nieuwe plezierjachten, zodat V&B de gevolgen hiervan zal ondervinden, nu zij niet gemotiveerd weersproken heeft gesteld dat 90% van haar producten in de nieuwbouw wordt gebruikt. Geoordeeld wordt dat V&B op grond van de vorenbedoelde feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij haar verliessituatie zal moeten afwenden door aanmerkelijk te bezuinigen op de personeelskosten. De werknemer heeft weliswaar aangevoerd dat de geprognosticeerde omzet over de jaren 2010 en 2011 niet ver afwijkt van die in de jaren 2007 tot en met 2009, maar deze stelling is onjuist, althans bij vergelijking van de prognoses over 2009 (een omzet van € 700.000,--) en 2010 (een omzet van € 600.000,--). De stelling van de werknemer dat V&B eerst op haar overige kosten moet bezuinigen en pas daarna op de personeelskosten gaat evenmin op nu V&B niet voldoende gemotiveerd heeft aangevoerd dat op haar overige kosten niet bezuinigd kan worden.  
          	
    9.     Geconstateerd moet worden dat V&B heeft voldaan aan haar verplichting om met de betreffende vakbonden te overleggen. Zij heeft de vakbonden daartoe op 8 oktober 2009 uitgenodigd. Dit overleg heeft op 20 oktober 2009 plaatsgevonden nadat V&B de vakbonden van informatie had voorzien. Omdat publicatie in de pers dreigde, heeft V&B besloten voordat dit overleg plaatsvond, op 14 oktober 2009 tot indiening van de onderhavige verzoeken over te gaan. Het overleg met de vakbonden heeft niet tot wijziging van het voornemen van V&B geleid om te komen tot ontbinding van een zestal arbeidsovereenkomsten. Gelet op het voorgaande treft het verweer van de werknemer dat niet tijdig melding aan de vakbonden heeft plaatsgevonden, geen doel. Indien dit verweer al juist zou zijn, valt niet in te zien welk belang hij heeft bij dit verweer, nu het overleg met de vakbonden inmiddels heeft plaatsgevonden en niet heeft geleid tot een ander voornemen zijdens V&B. Dat V&B geen sociaal plan heeft aangeboden maakt het voorgaande evenmin anders, zulks gelet op de stelling van V&B dat haar financiële omstandigheden het realiseren van een sociaal plan onmogelijk maken.    
    
    10.     De werknemer heeft voorts tot zijn verweer aangevoerd dat zijn functie (en die van zijn collega werknemers) uitwisselbaar is met die van werkvoorbereider en productieleider. Niet voldoende gemotiveerd weersproken is daarentegen door V&B gesteld dat de werknemer en zijn collega werknemers productiemedewerkers zijn, terwijl de functies werkvoorbereider en productieleider andere functies betreffen dan die van productiemedewerker. Geoordeeld wordt daarom dat niet kan worden vastgesteld dat sprake is van uitwisselbare functies. Ook overigens is het afspiegelingsbeginsel niet aan de orde nu V&B voor alle overige werknemers ontslag wenst, terwijl de tijdelijke arbeidsovereenkomsten niet worden verlengd en aldus zullen eindigen. Het verwijt dat V&B eerst de arbeidsovereenkomsten met de tijdelijke krachten moet beëindigen alvorens de onderhavige ontbindingsverzoeken in te dienen treft evenmin doel nu V&B heeft kenbaar gemaakt dat alle tijdelijke arbeidsovereenkomsten niet worden verlengd. De omstandigheid dat V&B in de toekomst voornemens is in geval van productiepieken tijdelijke krachten te zullen inschakelen leidt evenmin tot een ander oordeel, zulks gelet op de door haar aannemelijk gemaakte noodzaak te snijden in de personeelskosten.  
    
    11.     De door de werknemer gestelde omstandigheid dat onlangs een dure machine is aangeschaft kan niet leiden tot afwijzing van het verzoek nu V&B niet voldoende gemotiveerd weersproken heeft aangevoerd dat van koop geen sprake is, doch van een gefinancierde machine. Kennelijk heeft V&B daarmee bedoeld te stellen dat de financiële lasten van deze machine over een lange periode worden "uitgesmeerd", zodat de liquiditeit op korte termijn aanmerkelijk minder wordt belast dan bij betaling van de koopsom ineens.     
    
    12.     Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met de werknemer toewijsbaar is. Dat neemt niet weg dat V&B redelijkerwijs gehouden is gedurende een zekere periode de werknemer in de gelegenheid te stellen wederom, al dan niet op tijdelijke basis, bij haar in dienst te komen indien nieuwe werknemers zullen worden aangetrokken.    
    
    
      13.     Gelet op hetgeen is vastgesteld betreffende de financiële omstandigheden zijdens V&B, is aannemelijk dat zij niet in staat is een op de kantonrechtersformule gebaseerde vergoeding aan de werknemer te voldoen. Niet, althans onvoldoende is gebleken dat de moedermaatschappij van V&B in staat is V&B daarvoor de middelen te verschaffen. 
      Het niet-vaststellen van een vergoeding leidt in de gegeven omstandigheden echter tot een onbillijk resultaat. Daarom zal een vergoeding worden vastgesteld die V&B geacht moet worden te kunnen voldoen, te meer nu deze vergoeding niet ineens, doch maandelijks (in termijnen) dient te worden voldaan. Bij wijze van door V&B aan de werknemer te betalen vergoeding zal bepaald worden dat V&B gehouden is gedurende een periode van zes maanden nadat de onderhavige arbeidsovereenkomst door ontbinding is geëindigd, een aanvulling te betalen op de door de werknemer te ontvangen uitkering of het door hem te ontvangen loon tot het niveau van zijn huidige bruto loon bij V&B, welke aanvulling wordt gemaximeerd tot (maandelijks) 30% van het huidige bruto loon van de werknemer.     
    
    
    14.     Nu een vergoeding wordt toegekend, terwijl geen vergoeding is aangeboden door V&B, dient V&B een termijn te worden gegund om het verzoek in te trekken.
    
    15.     De kantonrechter acht termen aanwezig om de proceskosten tussen partijen te compenseren, zowel bij intrekking als bij handhaving van het verzoek.
     
    
    Beslissing
    
    de kantonrechter:
    
    ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst per 1 maart 2010, tenzij het ontbindingsverzoek voor na te noemen datum wordt ingetrokken.
    
    kent aan de werknemer ten laste van V&B ter gelegenheid van voornoemde ontbinding een vergoeding toe als hiervoor sub 13. bedoeld.
    
    bepaalt dat V&B tot uiterlijk 15 december 2009 het ontbindingsverzoek kan intrekken.
    
    compenseert de proceskosten in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt, zowel bij intrekking als bij handhaving van het verzoek.
    
    Aldus gegeven te Heerenveen en in het openbaar uitgesproken op 30 november 2009 door mr. R. Giltay, kantonrechter, in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    
    c 172