ECLI:NL:RBDHA:2023:20567, Rechtbank Den Haag, 31-10-2023, C/09/651246 KG ZA 23-640
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2023-10-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Kort geding betreffende de inkoopprocedure wlz. Gebod tot aanpassen inkoopbeleid, zodat de onrechtmatigheid hiervan op het onderdeel zoals weergegeven onder het systeem van ‘het historisch laag tarief’ wordt weggenomen. Afwijzing overige vorderingen.

Rechtbank den haag
    
    
      Team handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/651246 / KG ZA 23-640
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 31 oktober 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Teamzorg B.V. te Nijmegen,
      eiseres,
      advocaten mrs. F.J.J. Cornelissen en L. Bras te Arnhem,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        VGZ Zorgkantoor B.V. te Arnhem,
      gedaagde,
      advocaten mrs. A.T.H.J. Mingels en A.M.L. de Boer te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Teamzorg’ en ‘VGZ’.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding met de daarbij en nadien overgelegde producties;
      - de conclusie van antwoord met de daarbij overgelegde producties;
      - de op 17 oktober 2023 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
      
    
    
      1.2.
      Tijdens de zitting is vonnis bepaald op vandaag.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
      De Wet langdurige zorg (Wlz) regelt zware, intensieve zorg voor kwetsbare ouderen, mensen met een handicap en mensen met een psychische aandoening. De hierbij behorende drie sectoren zijn Verpleging en verzorging, Gehandicaptenzorg en Geestelijke gezondheidszorg. Dit kort geding gaat over de sector Verpleging en verzorging (V&V).
      
    
    
      2.2.
      De langdurige zorg in natura wordt geregeld door zorgkantoren. Nederland is verdeeld in zorgkantoorregio’s en elke regio heeft haar eigen zorgkantoor. In de regio Nijmegen is dat VGZ. Zorgkantoren hebben een zorgplicht en ter uitvoering daarvan sluiten zij schriftelijke overeenkomsten met zorgaanbieders die Wlz-zorg kunnen verlenen die verzekerd is (artikel 4.2.1 en 4.2.2 van de Wlz). Zorgkantoren zijn op grond van de wet verplicht hun werkzaamheden op een doelmatige wijze uit te voeren en de nodige maatregelen te treffen ter voorkoming van de verstrekking van onnodige zorg en van uitgaven die hoger dan noodzakelijk zijn (artikel 4.2.5 van de Wlz). 
      
    
    
      2.3.
      Een van de publiekrechtelijke grenzen bij het sluiten van die overeenkomsten wordt gevormd door de tariefregulering van de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa). De NZa stelt maximumtarieven vast voor de vergoeding van de Wlz-zorg in natura. Deze zijn gebaseerd op kostprijsonderzoek. De door de NZa vastgestelde maximumtarieven worden jaarlijks geïndexeerd. Verder houdt de NZa toezicht op zorgverzekeraars, zorgkantoren en zorgaanbieders.
      
    
    
      2.4.
      Teamzorg is gespecialiseerd in het bieden van Wlz-zorg in natura aan ouderen. Zij heeft daartoe voor het eerst in 2018 een overeenkomst gesloten met VGZ. Zij heeft in de loop van dat jaar aan VGZ aangeboden om Wlz-ouderenzorg te verlenen tegen een tariefpercentage van 90% van het NZa-tarief ten behoeve van het verkrijgen van een contract van mei tot en met december 2018. Dat aanbod is door VGZ geaccepteerd. Partijen zijn in een overeenkomst voor het jaar 2019 datzelfde percentage overeengekomen. Voor het jaar 2020 zijn zij een tariefpercentage van 91% overeengekomen. Daarna hebben zij een contract voor de duur van drie jaar gesloten en zijn zij voor de periode van 1 januari 2021 tot en met 31 december 2023 een tariefpercentage van 91% overeengekomen. 
      
    
    
      2.5.
      In september 2022 hebben onder andere het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, de NZa, Zorgverzekeraars Nederland (ZN) en ActiZ (de branchevereniging van ouderenzorgaanbieders) het Integraal Zorgakkoord (IZA) met elkaar gesloten. Daarin staat onder meer vermeld dat de toegankelijkheid en de kwaliteit van de zorg onder druk staat en dat zorgprofessionals onder druk staan. Geconcludeerd wordt dat, verkort weergegeven, meer geld niet de oplossing is en dat dit vraagt om verandering. Met de afspraken in het akkoord willen de ondertekenaars invulling geven aan de ambitie om de zorg voor iedereen toegankelijk, kwalitatief goed en betaalbaar te houden en aan de in het document genoemde opgaven. Deze hebben onder meer betrekking op de wijze waarop de beschikbare capaciteit wordt ingezet, het verminderen van administratieve lasten, de inzet van technologische toepassingen, de ondersteuning van een goed werkende digitale infrastructuur en het opschalen van bewezen innovaties. De focus van dit akkoord ligt op de zorg die onder de Zorgverzekeringswet valt, waarbij waar relevant ook de langdurige zorg, ondersteuning (Wmo), inzet op publieke gezondheid en het bredere sociaal domein wordt betrokken.
      
    
    
      2.6.
      Op 1 juni 2023 hebben de zorgkantoren hun nieuwe inkoopbeleid voor de jaren 2024-2026 gepubliceerd (hierna: het inkoopbeleid). Elk zorgkantoor heeft daarbij twee categorieën inkoopdocumenten gepubliceerd. De eerste categorie betreft inkoopdocumenten van ZN. Deze zijn (inhoudelijk) bij elk zorgkantoor in beginsel aan elkaar gelijk. De tweede categorie zijn de inkoopdocumenten die elk zorgkantoor zelfstandig heeft opgesteld. 
      
    
    
      2.7.
      
        De inkoopdocumenten van ZN bevatten het document “Visie op duurzame toegang tot langdurige zorg”. Bijlage 7 bij deze visie is het document “Onderbouwing richttariefpercentages Wlz”. Hierin is onder meer opgenomen waarom een landelijk tariefmodel als gemeenschappelijke basis wordt gehanteerd. Het document vermeldt daarover onder meer:
        
          “Het tariefmodel dat gehanteerd wordt leidt tot een richttariefpercentage per sector op landelijk niveau. De richttariefpercentages per sector zijn nadrukkelijk géén gemiddelde, minimum, basis of maximumtarief. Het is het uitgangspunt van de zorgkantoren bij het vormgeven van hun inkoopbeleid. In de praktijk worden, binnen de regio, afspraken gemaakt over de tarieven waarbij dat tarief op zorgaanbiedersniveau hoger of lager kan liggen dan het richttariefpercentage, afhankelijk van het inkoopbeleid.
        
        
          Evenals voorgaande jaren hanteren de zorgkantoren een hardheidsclausule. Net als afgelopen jaren maakt de hardheidsclausule onderdeel uit van de tariefsystematiek bestaand uit het landelijk richt- tariefpercentage als uitgangspunt, verdere differentiatie en uitwerking in het inkoopbeleid van ieder zorgkantoor en een hardheidsclausule.”
        
        Voorts is hierin opgenomen een onderbouwing van de richttariefpercentages per sector, het richttariefpercentage per sector – zijnde voor de sector V&V 95,5% van het NZa maximumtarief exclusief NHC/NIC – en de resultaten per sector.
      
      
    
    
      2.8.
      De inkoopdocumenten van VGZ bevatten onder meer:
      
        
          een toelichting op het hanteren van een landelijk tariefmodel en van een landelijk tariefpercentage per sector als uitgangspunt. Voorts is hierin het volgende opgenomen over ‘historisch laag tarief’: “Met een aantal aanbieders hebben wij in voorgaande jaren een lager tariefpercentage afgesproken. Wij handhaven dit lagere tariefpercentage voor 2024 en zullen dat doortrekken naar volgende jaren. Aanbieders met een historisch laag tariefpercentage komen wel, mits ze voldoen aan de voorwaarden, in aanmerking voor alle transformatieopslagen. Dit is anders dan voorgaande jaren.”
        
        
          de vermelding van het doel van de transformatieopslagen, zijnde het stimuleren van de transformatie van het zorglandschap, waarbij wordt gestreefd naar “zelf als het kan, thuis als het kan en digitaal als het kan”. Daarnaast is opgenomen dat het naast het maken van jaarlijkse afspraken ook mogelijk is om meerjarenafspraken te maken over de toeslag. In een tabel staan de opslagpercentages vermeld en de daaraan gekoppelde voorwaarden. Deze hebben betrekking op i) het implementeren van minimaal twee voor de aanbieder nieuwe en bewezen Good Practices (hierna: GP’s), waarvoor een opslag van 0,2% kan worden verkregen, ii) het zich committeren aan alle afspraken die worden gemaakt aan de regionale V&V tafels, waarvoor een opslag van 0,1% kan worden verkregen en iii) het voldoen aan het eerste genoemde criterium én het in 2024 gaan voorzien van zorg van een groeiend aantal en aandeel van minimaal 2% MPT (hetgeen staat voor: modulair pakket thuis) cliënten ten opzichte van het aantal MPT cliënten in 2023, waarvoor een opslag van +2,1% kan worden verkregen.
        
        
          de hardheidsclausule, die luidt als volgt: 
        
      
      
        “Heeft de gehanteerde tariefsystematiek een voor uw organisatie onvoorzien en onredelijk benadelend gevolg, dan is er in uitzonderlijke gevallen de mogelijkheid voor individuele aanbieders om een beroep te doen op de hardheidsclausule. Onder onvoorzien verstaan wij dat in een specifieke situatie voor een individuele aanbieder door toepassing van de tariefsystematiek een onredelijk benadelend effect optreedt. De term onvoorzien wordt hier dus uitgelegd als een onverwacht effect van de tariefsystematiek. Hierbij is het van belang dat u kunt aantonen dat u momenteel op een doelmatige manier de zorg levert en dat het tariefpercentage dat geldt voor uw organisatie niet kostendekkend is. We nemen uw financiële positie en organisatiestructuur mee en beoordelen of er nog operationele verbeteringen mogelijk zijn. Bij de financiële positie zal onder meer gekeken worden naar het eigen vermogen van de organisatie. Wij betrekken daarbij ook de financiële reserves van de zorgaanbieder. Bij de afweging om de hardheidsclausule toe te passen nemen we ook de zorgplicht en het perspectief voor de langere termijn mee. Dit alles nemen we mee bij de beoordeling of en welke afspraken we maken over de hardheidsclausule."
      
      
    
    
      2.9.
      Veel zorgaanbieders, waaronder Teamzorg, hebben vragen ingediend ten behoeve van de Nota’s van Inlichtingen (hierna: NvI’s) van de zorgkantoren en ook bezwaar gemaakt tegen het inkoopbeleid.	De zorgkantoren hebben op 7 juli 2023 een Landelijke Nota Van Inlichtingen (NvI) gepubliceerd, waarin zij de gestelde vragen hebben beantwoord. VGZ heeft, net als de andere zorgkantoren, die dag ook een eigen NvI gepubliceerd. Hetgeen hierin is opgenomen heeft de bezwaren van Teamzorg niet weggenomen.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        Teamzorg vordert, zakelijk weergegeven, om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        
          primair:
      
      
        
          VGZ te gebieden de inkoopprocedure Langdurige Zorg 2024 in te trekken of te staken;
        
        
          VGZ te gebieden geen inkoopprocedure voor Langdurige Zorg 2024 opnieuw te beginnen of te hervatten zonder die zodanig te wijzigen dat:
        
      
      a.	het systeem van het ‘historisch laag tarief’ wordt geschrapt en zorgaanbieders ongeacht tarieven die zij in het verleden ontvingen voor dezelfde nieuwe tarieven in aanmerking komen;
      b.	de vermogenspositie van zorgaanbieders niet meer wordt meegenomen bij de toepassingscriteria van de hardheidsclausule;
      c.	uitsluitend opslagpercentages worden aangeboden die de gehele looptijd van de beoogde overeenkomst van toepassing zijn;
      d.	voor de MPT-opslag niet meer als voorwaarde wordt gehanteerd dat het aandeel MPT-cliënten moet stijgen ten opzichte van het aantal ZZP-cliënten;
      e.	na voorafgaand onderzoek wordt gemotiveerd en onderbouwd dat de (eventueel aangepaste) opslagpercentages reëel zijn in het licht van de kosten die zijn gemoeid met de eisen die VGZ stelt aan een zorgaanbieder die instemt met de opslageisen;
      f.	voor toekenning van de betreffende opslag geen onderscheid wordt gemaakt tussen reeds geïmplementeerde en nog te implementeren GP’s;
      g.	een zorgaanbieder die zich niet meer kan of wil committeren aan de afspraken die zijn gemaakt aan de regionale overlegtafels, niet is gehouden de tot dan toe ontvangen opslag terug te betalen;
      
        subsidiair:
      
      
        
          VGZ te gebieden de inkoopprocedure Langdurige Zorg 2024 in te trekken;
        
        
          VGZ te gebieden een Europese aanbestedingsprocedure te organiseren voor de inkoop van Langdurige Zorg 2024, althans voor zover VGZ de opdracht nog wenst te gunnen;
        
      
      
        
          meer subsidiair: 
        een andere rechtsmaatregel te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en recht doet aan de belangen van Teamzorg;
        een en ander met veroordeling van VGZ in de proceskosten en de nakosten op de wijze zoals nader in de dagvaarding omschreven. 
      
      
    
    
      3.2.
      Daartoe voert Teamzorg – samengevat – het volgende aan. Teamzorg wenst haar zorgaanbod in de regio te continueren door opnieuw een overeenkomst aan te gaan met VGZ voor het bieden van Wlz-zorg. Diverse voorwaarden die VGZ in haar inkoopbeleid heeft opgenomen zijn echter in strijd met de toepasselijke aanbestedingsrechtelijke beginselen. De bezwaren van Teamzorg zien er in de kern op dat i) VGZ zorgaanbieders die in het verleden een lager tariefpercentage zijn overeengekomen dan het vastgestelde richttariefpercentage een lager tarief biedt, zonder dat daarvoor een rechtvaardigingsgrond is, ii) een beroep op de hardheidsclausule ten onrechte afhankelijk wordt gemaakt van de vermogenspositie van een zorgaanbieder en iii) er onterechte voorwaarden worden gesteld aan de toekenning van de transformatieopslagen, die bovendien niet reëel zijn.
      
    
    
      3.3.
      VGZ voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      
        Spoedeisend belang
      
    
    
    
      4.1.
      De voorzieningenrechter stelt voorop dat Teamzorg haar spoedeisend belang bij het gevorderde – dat door VGZ niet is weersproken – voldoende aannemelijk heeft gemaakt, zodat de voorzieningenrechter hierna zal beoordelen of de ingestelde vorderingen voor toewijzing vatbaar zijn. 
      
      
        
          Intrekken of staken inkoopprocedure
        
      
      
    
    
      4.2.
      Voor toewijzing van de primaire vordering sub 1 is reeds geen plaats omdat een grondslag voor het treffen van een dergelijke (overigens ook zeer verstrekkende) voorziening is gesteld noch gebleken. Uit het betoog van Teamzorg volgt dat zij wenst dat VGZ een inkoopbeleid hanteert waarin aan de bezwaren van Teamzorg tegemoet wordt gekomen. Dat kan worden bereikt door VGZ te gebieden de betreffende onderdelen van de inkoopprocedure aan te passen, hetgeen Teamzorg met de tweede primaire vordering beoogt te bereiken. De voorzieningenrechter zal hierna beoordelen of de diverse onderdelen van die vordering toewijsbaar zijn. 
      
      
        
          Het systeem van het ‘historisch laag tarief’
        
      
      
    
    
      4.3.
      De voorzieningenrechter stelt bij de beoordeling van dit onderdeel van het inkoopbeleid voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat hier de aanbestedingsrechtelijke beginselen van toepassing zijn. Het gelijkheidsbeginsel strekt ertoe dat gelijke gevallen gelijk worden behandeld. Uit het proportionaliteitsbeginsel vloeit voort dat zorgkantoren reële tarieven moeten vergoeden voor de zorg die zij inkopen. Het transparantiebeginsel brengt met zich dat de onderbouwing van het tariefsysteem transparant en uitlegbaar moet zijn.
      
    
    
      4.4.
      VGZ heeft in haar inkoopbeleid opgenomen dat zij bij aanbieders, met wie zij in voorgaande jaren een lager tariefpercentage dan het richttariefpercentage heeft afgesproken, dat lagere tariefpercentage handhaaft voor 2024. Tussen partijen is in geschil of zij daarmee de toepasselijke aanbestedingsrechtelijke beginselen schendt. Volgens Teamzorg is dat het geval. VGZ heeft dat weersproken.
      
    
    
      4.5.
      De voorzieningenrechter overweegt dat van handelen in strijd met het gelijkheidsbeginsel naar voorshands oordeel geen sprake is. De voorzieningenrechter volgt VGZ in haar verweer dat een beroep op het gelijkheidsbeginsel slechts opgaat indien er sprake is van gelijke gevallen en dat daarvan geen sprake is bij zorgaanbieders die in het verleden een lager tariefpercentage hebben afgesproken dan het richttariefpercentage en zorgaanbieders die dat niet hebben gedaan. 
      
    
    
      4.6.
      Beide partijen stellen in wezen dat het op de weg van de andere partij ligt om te onderbouwen dat de lagere tarieven (niet) leiden tot reële tarieven. De voorzieningenrechter overweegt hierover dat het transparantiebeginsel met zich brengt dat het in de eerste plaats op de weg van VGZ ligt om op controleerbare wijze te motiveren waarom zij meent dat sprake is van reële tarieven. In een vonnis van deze rechtbank van 19 oktober 2021 (ECLI:NL:RBDHA:2021:11368) is geoordeeld dat, samengevat weergeven, de in die procedure betrokken zorgkantoren (waaronder VGZ) dat voldoende hebben gedaan voor zover zij een tariefsystematiek hanteren waarbij het richttariefpercentage, berekend volgens de gehanteerde onderzoeksmethode, het onderliggende uitgangspunt is voor de tariefbepaling, en waarbij bovendien sprake is van zorgkantoor-specifiek beleid voor regionale aanpassingen en een hardheidsclausule. In dit geval hanteert VGZ echter niet het op basis van een toegelicht rekenmodel vastgestelde richttariefpercentage als onderliggend uitgangspunt maar een in het verleden met Teamzorg overeengekomen tarief, dat volgens VGZ reëel is. VGZ heeft ter onderbouwing daarvan naar voren gebracht dat Teamzorg in 2018 zelf een lager tarief dan het huidige tarief heeft aangeboden, dat ervan uit mag worden gegaan dat dat toen dus een reëel tarief was, dat dit ook bevestiging vond in een onderzoek dat VGZ daar toen naar heeft gedaan, dat dit tarief in 2020 nog is verhoogd en dat uit de cijfers die VGZ jaarlijks opvraagt ook volgt dat er sprake is van een reëel tarief. Dat acht de voorzieningenrechter een onvoldoende motivering. Daartoe is het volgende redengevend.
      
    
    
      4.7.
      Het enkele feit dat een zorgaanbieder in het verleden heeft ingestemd met een lager percentage dan het richttariefpercentage is naar voorshands oordeel onvoldoende grond om aan te kunnen nemen dat dit lagere percentage destijds een reëel tarief opleverde. Er zijn ook andere redenen denkbaar voor het op enig moment instemmen met een tarief zonder dat dit een reëel tarief is. Zo is bijvoorbeeld voorstelbaar dat nieuwe aanbieders in het verleden een dusdanig groot belang hadden bij het verkrijgen van een zorgovereenkomst met een zorgkantoor dat zij uit strategisch oogpunt een lager tarief hebben geaccepteerd dan het tarief dat op dat moment voor hen reëel was. Teamzorg heeft gemotiveerd toegelicht dat en waarom dat bij haar ook het geval was. Zij stelt destijds een laag tariefpercentage te hebben aangeboden zodat zij een contract zou kunnen krijgen buiten de openbare inkoopprocedure om en zodat zij daarmee meer omzet zou kunnen genereren om structurele kosten te dekken. Zij stelt daarbij in aanmerking te hebben genomen dat het contract maar beperkt van duur was. Op grond van het enkele feit dat een zorgaanbieder in het verleden bij het aangaan van een contract voor bepaalde tijd een bepaald tarief heeft geaccepteerd, kan dus niet worden geconcludeerd dat dit percentage voor die aanbieder toen reëel was, laat staan dat kan worden aangenomen dat dit nu nog steeds zo is.
      
    
    
      4.8.
      VGZ heeft weliswaar betoogd dat zij destijds heeft gecontroleerd of het door Teamzorg aangeboden tarief reëel was, maar zij stelt hierbij onder andere te hebben gekeken naar het businessplan van de zorgaanbieder, de ingediende financiële begroting, het gevoerde inkoopgesprek, de indruk van de locatie, de vergelijking met gecontracteerde aanbieders die een soortgelijk zorgaanbod aanbieden, de rol van de aanbieder in de regio en de samenwerking met lokale zorgpartijen. Het is echter van belang dat uitsluitend wordt gekeken naar de relevante wlz-exploitatie en niet naar gegevens of prognoses waarbij ook andere domeinen betrokken zijn. Dat laatste lijkt hier wel te zijn gebeurd. VGZ heeft voorts betoogd dat de cijfers van Teamzorg, die jaarlijks door VGZ worden opgevraagd, bevestigen dat er nu ook nog sprake is van een reëel tarief, maar dat heeft VGZ onvoldoende onderbouwd. Zij heeft in dat kader met name verwezen naar de eigen prognose van Teamzorg voor 2023 maar daarbij zijn ook andere domeinen betrokken. Dit klemt in dit geval temeer omdat Teamzorg gemotiveerd heeft betoogd dat zij verwacht winst te gaan maken op een contract dat zij met een andere zorgverzekeraar heeft gesloten maar dat zij niet uitkomt met de thans door VGZ geboden tarieven.
      
    
    
      4.9.
      Voor zover VGZ er op heeft gewezen dat Teamzorg een beroep op de hardheidsclausule kan doen, overweegt de voorzieningenrechter dat die clausule kan worden aangemerkt als ventiel in een systeem waarin het geboden tariefpercentage in beginsel geacht kan worden te leiden tot een reëel tarief. De systematiek wordt immers niet onrechtmatig geacht voor zover een richttariefpercentage, berekend volgens de gehanteerde onderzoeksmethode, het onderliggende uitgangspunt is voor de tariefbepaling en dat wordt gecombineerd met regionale aanpassingsmogelijkheden en de mogelijkheid voor individuele aanbieders om een beroep te doen op een hardheidsclausule. Dat eerste is hier echter niet het geval. Voor zover VGZ betoogt dat de hardheidsclausule ook is bedoeld voor die gevallen waarin niet tot uitgangspunt kan worden genomen dat de eerste stap geacht moet worden tot een reëel tarief te leiden, is deze clausule niet toereikend om dat gebrek op te heffen. Deze is ook niet geschreven voor dat doeleinde.
      
    
    
      4.10.
      Al het vorenstaande leidt tot de conclusie dat dit onderdeel van het beleid van VGZ naar voorshands oordeel onrechtmatig moet worden geacht.
      
    
    
      4.11.
      De voorzieningenrechter overweegt in dit kader nog dat zij er acht op heeft geslagen dat zorgkantoren verplicht zijn om op doelmatige wijze zorg in te kopen – waar VGZ in dit verband ook expliciet op heeft gewezen – en dat het in dat kader zonder meer begrijpelijk is dat VGZ ernaar streeft om met die zorgaanbieders, die kwalitatief goede zorg kunnen leveren voor een tariefpercentage dat onder het richttariefpercentage ligt, een lager percentage af te spreken. Dat zal dan echter op een andere manier moeten worden bereikt dan door het hanteren van het onderhavige onrechtmatige beleid. Denkbaar is bijvoorbeeld dat VGZ bij Teamzorg en de andere aanbieders met een historisch laag tarief voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst (dus níet bij de beoordeling van een beroep op de hardheidsclausule) een controle uitvoert of er bij het lagere tariefpercentage wel sprake is van een reëel tarief. Wat die controle inhoudt, dient transparant in het inkoopdocument te worden beschreven. Van de betrokken zorgaanbieder, dus van Teamzorg, mag in dat kader worden verwacht dat volledige openheid van zaken wordt verstrekt in het relevante kostenplaatje. Denkbaar is dat bij gebreke daarvan wel mag worden uitgegaan van het historische richttariefpercentage. Daarbij is dan onder meer wel van belang dat uitsluitend wordt gekeken naar de relevante wlz-exploitatie en niet naar gegevens of prognoses waarbij ook andere domeinen betrokken zijn.
      
    
    
      4.12.
      De voorzieningenrechter ziet dan ook aanleiding op dit punt een voorziening te treffen. De gevorderde voorziening, inhoudende dat het systeem van het ‘historisch laag tarief’ wordt geschrapt en zorgaanbieders ongeacht tarieven die zij in het verleden ontvingen voor dezelfde nieuwe tarieven in aanmerking komen, acht de voorzieningenrechter gelet op hetgeen hiervoor is overwogen echter niet toewijsbaar. De voorzieningenrechter zal bepalen dat VGZ bij het vaststellen van het tariefpercentage voor 2024 niet een historisch lager percentage mag hanteren op de wijze zoals dit nu in haar inkoopbeleid is opgenomen.
      
      
        
          Meenemen vermogenspositie zorgaanbieders bij beoordeling beroep op hardheidsclausule
        
      
      
    
    
      4.13.
      De vordering strekt ertoe dat de voorzieningenrechter VGZ gebiedt haar inkoopprocedure zodanig te wijzen dat de vermogenspositie van zorgaanbieders niet meer wordt meegenomen bij de toepassingscriteria van de hardheidsclausule. Door de wijze waarop dit nu wel gebeurt, wordt volgens Teamzorg gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het proportionaliteitsbeginsel. VGZ heeft daartegen verweer gevoerd. De voorzieningenrechter volgt VGZ daarin. 
      
    
    
      4.14.
      In een recent vonnis van deze rechtbank van 6 oktober 2023 (ECLI:NL:RBDHA:2023:15099) heeft de voorzieningenrechter overwogen dat zij het, anders dan de zorgaanbieders stellen, “een redelijk uitgangspunt [acht] om de hoogte van het eigen vermogen van een zorgaanbieder en de organisatiestructuur in aanmerking te nemen bij de bepaling van een reëel tarief.” De voorzieningenrechter ziet in hetgeen door Teamzorg in deze zaak is aangevoerd geen aanleiding om van dat oordeel af te wijken. De voorzieningenrechter overweegt daarbij dat dit oordeel meer in het bijzonder ziet op het in aanmerking nemen van deze aspecten bij de beoordeling van de vraag of er aanleiding is nadere afspraken te maken, met als doel om – naar de voorzieningenrechter de tekst van de hardheidsclausule begrijpt – het onvoorziene en onredelijk benadelende gevolg van de tariefsystematiek op te heffen. De hardheidsclausule is immers naar zijn aard gericht op de beoordeling van de positie van een individuele aanbieder waarbij vanwege een specifieke situatie een onredelijk effect optreedt door toepassing van de eerste twee onderdelen van de tariefsystematiek (landelijk richttariefpercentage en regionale aanpassingsmogelijkheden). Daarbij heeft de voorzieningenrechter er ook acht op geslagen dat het eigen vermogen van zorgaanbieders mede is opgebouwd uit collectieve middelen die bestemd zijn voor de uitvoering van de Wlz en dus verkregen zijn uit de zorg waarvoor een reëel tarief dient te worden vergoed. VGZ heeft daar terecht op gewezen. 
      
    
    
      4.15.
      VGZ heeft er bovendien op gewezen dat zorgaanbieders niet hun volledige eigen vermogen beschikbaar hoeven te stellen omdat het inzetten van het eigen vermogen ook andere doeleinden kent. VGZ heeft toegelicht welk richtsnoer zij daarbij aanhoudt, te weten dat van het eigen vermogen een gedeelte ter grootte van de helft van het verschil tussen de reserve en 15% van de Wlz-omzet beschikbaar geacht wordt om een mogelijk verlies op te vangen. Teamzorg heeft daarop niet onderbouwd dat en waarom het hanteren van een dergelijke vuistregel niet redelijk zou zijn. Overigens blijkt uit het betoog van VGZ dat, indien een zorgaanbieder gemotiveerd betoogt dat en waarom een bepaald deel van het eigen vermogen niet meegenomen kan worden, dat in de beoordeling betrokken zal worden.
      
    
    
      4.16.
      Gelet op het vorenstaande is er geen plaats voor toewijzing van deze vordering.
      
      
        
          Toepassingsduur opslagpercentages 
        
      
      
    
    
      4.17.
      VGZ beoogt met de transformatieopslagen blijkens de daarop gegeven toelichting de transformatie van het zorglandschap te stimuleren, waarbij wordt gestreefd naar “zelf als het kan, thuis als het kan en digitaal als het kan”. Zorgaanbieders moeten, om in aanmerking te komen voor opslagen, kort gezegd, bepaalde werkwijzen (Good Practices) implementeren, zich committeren aan gemaakte afspraken en een stijging realiseren in het aantal cliënten met een modulair pakket thuis. 
      
    
    
      4.18.
      Teamzorg acht het onrechtmatig dat de opslagen “in principe voor 1 jaar zijn vastgesteld” (zoals VGZ in de NvI op vraag 36 heeft geantwoord), terwijl zij een contract aangaat voor de duur van drie tot vijf jaar. Teamzorg wijst er op dat zij bij inschrijving dus niet weet of zij na het eerste jaar nog opslagen zal krijgen, terwijl zij mogelijk wel de daaraan verbonden verplichtingen moet blijven nakomen. Hiermee wordt volgens Teamzorg het transparantie en proportionaliteitsbeginsel geschonden. Dat het mogelijk is om meerjarenafspraken te maken, doet daar volgens Teamzorg niet aan af. 
      
    
    
      4.19.
      De voorzieningenrechter volgt Teamzorg hier niet in. VGZ heeft toegelicht dat, als naast de doelstellingen ook de effecten van getroffen maatregelen meerjarig zijn, er meerjarige afspraken gemaakt kunnen worden, zoals ook volgt uit het in de NvI gegeven antwoord op vraag 36. Er worden daarom per zorgaanbieder individuele afspraken gemaakt over de opslagen, hetgeen afhangt van hetgeen wordt afgesproken over de transformatie. De voorzieningenrechter volgt VGZ in haar standpunt dat zij hiermee voldoende transparantie heeft gegeven. De nadere invulling is immers afhankelijk van de transformatieplannen van de betreffende zorgaanbieder, zoals voor welke Good Practices wordt gekozen. Dat sprake zal zijn van strijd met het proportionaliteitsbeginsel kan gelet op het vorenstaande nu ook nog niet worden vastgesteld. Daarbij is ook van belang dat deze opslag wordt toegekend in een systeem waarbij aangenomen moet worden dat het aangeboden tariefpercentage in beginsel leidt tot reële tarieven en waar de zorgaanbieders er zelf voor kunnen kiezen of zij afspraken willen maken over het verkrijgen van opslagen. Deze vordering zal dus worden afgewezen.
      
      
        
          De tweede voorwaarde voor het verkrijgen van de MPT-opslag
        
      
      
    
    
      4.20.
      In de Nota van Inlichten heeft VGZ de voorwaarde om in 2024 een groeiend aantal en aandeel van minimaal 2% MPT cliënten van zorg te voorzien ten opzichte van het aantal MPT cliënten in 2023 desgevraagd verduidelijkt. Hiermee is volgens VGZ bedoeld dat het aantal MPT cliënten stijgt in absolute zin en dat het aandeel MPT ten opzichte van ZZP stijgt met minimaal 2%. Teamzorg acht dat laatste niet proportioneel en in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Zij stelt dat zij niet in staat is daaraan te voldoen omdat zij al haar zorg al conform die leveringsvorm verleent.
      
    
    
      4.21.
      De voorzieningenrechter volgt Teamzorg er niet in dat die omstandigheid leidt tot strijdigheid met de genoemde beginselen. Het is aan VGZ om te bepalen welke transformatievormen zij gelet op haar doelstellingen belangrijk vindt en waarvoor zij opslagen wil toekennen. De enkele omstandigheid dat sommige zorgaanbieders niet aan de gestelde voorwaarden kunnen voldoen, maakt nog niet dat VGZ met het stellen van deze voorwaarde handelt in strijd met het proportionaliteit en/of gelijkheidsbeginsel. VGZ is weliswaar gehouden om een gelijk speelveld te creëren, maar zij hoeft niet met de gestelde voorwaarden te zorgen dat op voorhand verschillen tussen inschrijvers worden geëlimineerd en zij is ook niet gehouden om zodanige voorwaarden te stellen dat eenieder daaraan kan voldoen. Deze vordering zal dus worden afgewezen.
      
      
        
          Onderbouwing dat de opslagpercentages reëel zijn in het licht van de kosten die daarvoor moeten gemaakt
        
      
      
    
    
      4.22.
      Teamzorg meent dat VGZ gehouden is om te onderbouwen dat de opslagpercentages reëel zijn in het licht van de kosten die daarvoor moeten worden gemaakt. Zij heeft echter  tegenover het gemotiveerde verweer daartegen van VGZ onvoldoende toegelicht wat de grond is voor die gehoudenheid. Teamzorg lijkt er, gezien haar stelling dat tegenover het verkrijgen van een opslag investeringen en extra kosten staan, van uit te gaan dat door VGZ pas reële tarieven worden geboden als de kosten die Teamzorg moet maken om voor een opslag in aanmerking te komen, volledig door die opslag worden gedekt. Daarin volgt de voorzieningenrechter Teamzorg niet. VGZ heeft toegelicht dat de opslagen zijn bedoeld als stimulans om de transformatie van het zorglandschap te bereiken. De voorzieningenrechter acht dat niet onrechtmatig in een systeem waar aangenomen kan worden dat het richttariefpercentage in beginsel leidt tot reële tarieven, waar zorgaanbieders er zelf voor kunnen kiezen of zij al dan niet voor een opslag in aanmerking willen komen, waar mag worden aangenomen dat het doen van investeringen (bijvoorbeeld in het maken van een doelmatigheidsslag) kosten in de toekomst kan besparen en waar de te maken kosten ook van geval tot geval zullen verschillen. Deze vordering zal daarom worden afgewezen. 
      
      
        
          Het maken van onderscheid tussen reeds geïmplementeerde en nog te implementeren GP’s voor toekenning opslag
        
      
      
    
    
      4.23.
      Teamzorg meent voorts dat VGZ handelt in strijd met het proportionaliteitsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel door voor de toekenning van een opslag als eis te stellen dat de Good Practices nog moeten worden geïmplementeerd en dus geen opslag toe te kennen als een aanbieder een bepaalde GP al voor het sluiten van de overeenkomst heeft geïmplementeerd. De voorzieningenrechter verwerpt dat standpunt. VGZ heeft gewezen op de doelstelling van deze opslag, te weten het doelmatiger en efficiënter maken van de zorg. Dat sommige zorgaanbieders bepaalde GP’s in het verleden al hebben geïmplementeerd – Teamzorg heeft daarvan een voorbeeld genoemd voor haar organisatie – maakt het nog niet disproportioneel om (alleen) een opslag toe te kennen voor nog te implementeren GP’s. Dat klemt temeer nu de zorgaanbieders daarvoor kunnen kiezen uit (tot op heden) dertig GP’s. Daar komt nog bij dat met de implementatie van GP’s uiteindelijk geld wordt bespaard. Al geïmplementeerde GP’s zullen dus ook al eerder rendement opleveren. Zoals hiervoor ook al is overwogen geldt ook hierbij dat i) VGZ weliswaar gehouden is om een gelijk speelveld te creëren, maar dat zij niet met de gestelde voorwaarden hoeft te zorgen dat op voorhand verschillen tussen inschrijvers worden geëlimineerd en ii) deze opslag wordt toegekend in een systeem waarbij aangenomen moet worden dat het aangeboden tariefpercentage in beginsel leidt tot reële tarieven en waar de zorgaanbieders er zelf voor kunnen kiezen of zij afspraken willen maken over het verkrijgen van opslagen. Deze vordering zal daarom worden afgewezen. 
      
      
        
          Terugbetalen van ontvangen opslag als een zorgaanbieder zich niet meer kan of wil committeren aan de afspraken die zijn gemaakt aan de regionale overlegtafels
        
      
      
    
    
      4.24.
      VGZ heeft in haar inkoopbeleid bepaald dat een opslagpercentage van 0,1% kan worden verkregen door zorgaanbieders die zich commiteren aan alle afspraken die worden gemaakt aan de regionale V&V-tafels, waaronder wordt verstaan overleggen waarbij zorgaanbieders aanwezig zijn die werkzaam zijn op het terrein van verpleging en verzorging. Daarbij hanteert VGZ als regel dat een zorgaanbieder die op enig moment haar commitment intrekt, de ontvangen toeslagen moet terugbetalen. Teamzorg acht dit in strijd met het proportionaliteitsbeginsel. Dit betoog slaagt niet. Het proportionaliteitsbeginsel brengt mee dat alle keuzes die VGZ maakt en de voorwaarden die zij aan de zorgaanbieders stelt in redelijke verhouding moeten staan tot de aard en omvang van de bijbehorende “afspraak”. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is het beleid van VGZ op dit punt daarmee niet in strijd.  Daartoe is op de eerste plaats van belang dat, zoals hiervoor ook al (meermaals) overwogen, deze opslag wordt toegekend in een systeem waarbij aangenomen moet worden dat het aangeboden tariefpercentage in beginsel leidt tot reële tarieven en waar de zorgaanbieders er zelf voor kunnen kiezen of zij afspraken willen maken over het verkrijgen van opslagen. VGZ heeft toegelicht dat dat de regionale overlegtafels in feite zien op regionale transitie en dat commitment van de aangesloten zorgaanbieders essentieel is voor het slagen van de transformatie. Tegen die achtergrond en gelet op de minimale hoogte van de  opslag – 0,1% – is er naar voorshands oordeel geen sprake van een disproportionele “sanctie” op het intrekken van commitment. Het is bovendien aan de zorgaanbieder om te besluiten of hij voor een dergelijke minimale opslag het gevraagde commitment wil aangaan, waarbij hij vooraf weet dat het gaat om afspraken die bij de inschrijving nog niet bekend zijn, of dat hij daartoe niet bereid is. Daarbij is er geen sprake van dat een eenmaal gedane toezegging niet meer kan worden ingetrokken. Dat kan wel, maar dan moet wel de betaalde opslag worden terugbetaald. Dat acht de voorzieningenrechter niet in strijd met het proportionaliteitsbeginsel. Deze vordering zal daarom worden afgewezen. 
      
      
        
          Subsidiair: intrekken inkoopprocedure en organiseren van een Europese aanbestedingsprocedure
        
      
      
    
    
      4.25.
      Het is de voorzieningenrechter niet duidelijk of Teamzorg in de situatie zoals nu aan de orde, waarbij haar vorderingen worden afgewezen op één onderdeel na, haar subsidiaire vorderingen wil handhaven. Volledigheidshalve overweegt de voorzieningenrechter daarom dat deze vorderingen hoe dan ook niet voor toewijzing vatbaar zijn. Gelet op hetgeen onder 4.2 al is overwogen, is er geen grondslag om VGZ te gebieden de inkoopprocedure in te trekken. Bij toewijzing van de vordering om een Europese aanbesteding te organiseren heeft Teamzorg geen belang, althans daarvan is de voorzieningenrechter niet gebleken. Het enige belang van Teamzorg dat uit haar betoog kan worden afgeleid is dat door VGZ bij de inkoopprocedure de aanbestedingsrechtelijke beginselen in acht worden genomen. Dat VGZ daartoe gehouden is, is tussen partijen echter niet in geschil. De voorzieningenrechter heeft in het voorgaande beoordeeld of VGZ aan haar verplichtingen uit dien hoofde heeft voldaan. Dat is het geval op één onderdeel na. VGZ zal worden geboden haar inkoopbeleid op dat punt aan te passen. De subsidiaire vorderingen zullen daarom worden afgewezen,
      
      
        
          Meer subsidiair: treffen van een andere rechtsmaatregel
        
      
      
    
    
      4.26.
      Wat betreft de subsidiaire vordering om een andere voorziening te treffen die de voorzieningenrechter passend acht en die recht doet aan de belangen van Teamzorg, overweegt de voorzieningenrechter dat de betekenis daarvan niet veel anders is dan om buiten twijfel te stellen dat de rechter ook het mindere mag toewijzen van wat primair is gevorderd, dan wel om de rechter in staat te stellen een marginaal andere voorziening te treffen dan de primaire gevorderde voorziening, die echter wel daarmee vergelijkbaar is. Een dergelijke vordering kan er niet toe leiden dat een voorziening wordt getroffen die niet past binnen het kader van/niet op één lijn valt te stellen met dan wel geacht moet worden begrepen te zijn in een wél ingestelde vordering en het daarover gevoerde debat tussen partijen. In deze zaak is het debat tussen partijen gevoerd over de ingestelde vorderingen, en ter zitting bijna uitsluitend over het historisch tarief, en is geen sprake van bezwaren van Teamzorg tegen het inkoopbeleid van VGZ die niet zijn uitgemond in een vordering. Voor het treffen van een andere voorziening dan is gevorderd, ziet de voorzieningenrechter daarom geen aanleiding.  
      
      
        
          Proceskostenveroordeling
        
      
      
    
    
      4.27.
      Nu partijen over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld, zal de voorzieningenrechter de kosten van dit geding tussen partijen compenseren op na te melden wijze.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1.
      gebiedt VGZ om haar inkoopbeleid aan te passen, zodat de onrechtmatigheid hiervan op het onderdeel zoals weergegeven onder het systeem van ‘het historisch laag tarief’ wordt weggenomen; 
      
    
    
      5.2.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;
      
    
    
      5.4.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. T.F. Hesselink en in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2023. 
        
          ts