ECLI:NL:GHAMS:2014:5405, Gerechtshof Amsterdam, 16-12-2014, 200.083.817-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2014-12-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg van tussenarrest 20 september 2011. Kennelijk onredelijk ontslag. Werknemer heeft als enige cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van eerste hof. Na verwijzing mag daarom het geding geen ongunstiger resultaat voor hem hebben dan dit arrest. Dat betekent dat het ontslag als kennelijk onredelijk ontslag moet gelden en dat de schadevergoeding niet op een lager bedrag mag worden bepaald dan het eerste heeft gedaan.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
    
    
    
      zaaknummer 	: 200.083.817/02
    
    
    
      zaaknummer rechtbank	: 692185
    
    
    
      zaaknummer hof Den Haag	: 105.005.349/01
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 16 december 2014
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        [APPELLANT],
      wonende te [woonplaats],
      appellant in principaal beroep,
      geïntimeerde in incidenteel beroep,
      advocaat: mr. B.W.M. Zegers te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de stichting STICHTING DELTA PSYCHIATRISCH CENTRUM,
      gevestigd te Poortugaal, gemeente Albrandswaard,
      geïntimeerde in principaal beroep,
      appellante in incidenteel beroep,
      advocaat: mr. J.B. Evenboer te Dordrecht.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding na verwijzing door de Hoge Raad
    
    
      De partijen worden hierna (ook) [appellant] en Delta genoemd.
    
    
    
      In deze zaak heeft het hof een tussenarrest uitgesproken op 20 september 2011. Voor het procesverloop tot die datum verwijst het hof naar dat arrest.
    
    
    
      
        [appellant] heeft een akte uitlating genomen, waarna Delta het verstek heeft gezuiverd en een antwoordmemorie na verwijzing, tevens antwoordakte na tussenarrest heeft genomen. Partijen hebben vervolgens nog ieder een akte genomen.
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      In het bestreden vonnis van de rechtbank Rotterdam, sector kanton (hierna: de kantonrechter) heeft de kantonrechter onder het kopje “De vaststaande feiten” onder 1 t/m 13 een aantal vaststaande feiten vermeld. Omtrent deze feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof deze feiten tot uitgangspunt zal nemen.
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      
        [appellant] is van 1 mei 1978 tot 1 november 2005 in dienst geweest van (een rechtsvoorganger van) Delta in de functie van wasserijmedewerker tegen een laatstgenoten salaris van € 1.964,38 bruto per maand, te vermeerderen met vakantiebijslag. Delta heeft, na een ontslagvergunning te hebben verkregen, de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 november 2005.
      
    
    
      3.2.
      Bij inleidende dagvaarding heeft [appellant] gevorderd, kort gezegd, dat wordt bepaald dat het aan hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en dat Delta wordt veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding ter grootte van twee maandsalarissen voor elk jaar dat hij in dienst is geweest van Delta (en rechtsvoorgangers) dan wel een schadevergoeding in goede justitie te bepalen, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
    
    
      3.3.
      De kantonrechter heeft het door Delta gegeven ontslag kennelijk onredelijk verklaard en Delta veroordeeld tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 15.000,- bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 november 2005 tot de dag der algehele voldoening. Hetgeen de kantonrechter daartoe heeft overwogen, kan als volgt worden samengevat. Vast is komen te staan dat [appellant] qua houding en uitvoering van het werk niet voldeed aan de eisen die Delta daaraan redelijkerwijs mag stellen en dat verbetering niet meer mocht worden verwacht. De opzegging is dan ook niet op valse of voorgewende redenen gedaan, zodat het ontslag op die grond niet kennelijk onredelijk is. Bij de beoordeling of [appellant] een vergoeding zou toekomen spelen de volgende factoren een rol. (a) De bezwaren van Delta tegen de houding en het functioneren van [appellant] liggen grotendeels in zijn eigen risicosfeer en niet kan worden gezegd dat [appellant] niet is gewaarschuwd voor de gevolgen. (b) Daar staat tegenover dat uit de andere verslagen van functioneringsgesprekken niet of nauwelijks valt af te leiden dat er sprake was van een serieus probleem. Eerdere functioneringsgesprekken dan in april 2005 hebben nooit aanleiding gevormd om een formeel beoordelingsgesprek te voeren, terwijl daartoe volgens het bij Delta geldende systeem aanleiding is zodra een werknemer niet goed functioneert. In deze zin heeft Delta er zelf aan bijgedragen dat haar kritiek lange tijd niet goed tot [appellant] is doorgedrongen. (c) Het was ongepast dat [appellant] tijdens het werkoverleg op 26 april (het hof leest: 2005), waarbij het gehele team en de clustermanager Berkhout aanwezig waren, Roest beschuldigde van andere activiteiten tijdens werktijd. Ook zijn dwingende houding tegenover Berkhout door diens woorden openlijk in twijfel te trekken en door te proberen hem fysiek tegen te houden toen hij weg wilde gaan, behoefde Delta niet te accepteren. (d) Rekening houdend met het voorgaande, met de leeftijd van [appellant] en diens kansen op de arbeidsmarkt, met de duur van de arbeidsovereenkomst en de hoogte van het salaris, maar ook met het feit dat de CWI-procedure de nodige tijd heeft geduurd en er een opzegtermijn in acht is genomen, zou een vergoeding van € 15.000,- (ruim zeven maandsalarissen vermeerderd met vakantiegeld) een passende vergoeding zijn geweest. In die zin is het ontslag kennelijk onredelijk.
      
    
    
      3.4.
      De grief in principaal beroep is gericht tegen de overweging in het bestreden vonnis onder (d). Volgens [appellant] heeft de kantonrechter zijn belangen niet voldoende laten meewegen ter bepaling van de hoogte van de schadevergoeding. De kantonrechter heeft zijn dienstverband en leeftijd marginaal laten meewegen. Hij heeft 27 jaar gewerkt bij Delta. Daarvan zijn 24 jaren zonder problemen geweest. Immers pas op 5 maart 2002 is hij gewaarschuwd voor de gevolgen. Het is evident dat zijn leeftijd sterk in zijn nadeel werkt bij het vinden van werk.  Daar komt bij dat hij nog vóór de opzegging van de arbeidsovereenkomst onder psychiatrische behandeling is gekomen. [appellant] heeft voorts verwezen naar een artikel in de Volkskrant.
      
    
    
      3.5.
      Delta heeft in incidenteel beroep bezwaar gemaakt tegen de overweging van de kantonrechter onder (d) dat het ontslag in die zin kennelijk onredelijk is. Haar primaire standpunt is dat de ontbindingsvergoeding moet worden gesteld op nihil, subsidiair op een bedrag van 3,5 maandsalaris inclusief vakantiegeld.
      
    
    
      3.6.
      In hoger beroep vóór verwijzing heeft het hof Den Haag overwogen dat het het oordeel van de kantonrechter dat het ontslag kennelijk onredelijk is vanwege het ontbreken van een ontslagvergoeding juist acht, maar het oordeel dat daarom een schadevergoeding van € 15.000,- bruto moet worden toegekend, onjuist. Het hof Den Haag heeft, met toepassing van een formule, de schadevergoeding bepaald op € 10.100,- bruto. Het hof heeft verder nog twee door [appellant] eerst in beroep aangevoerde stellingen verworpen, te weten dat sprake is van een verwijtbare werkgerelateerde arbeidsongeschiktheid en dat hij is weggepest.
      
    
    
      3.7.
      Van voormeld arrest van het hof Den Haag heeft [appellant] beroep in cassatie ingesteld. Delta is in cassatie niet verschenen. De Hoge Raad heeft overwogen dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting waar het bij de vaststelling van de hoogte van de aan de werknemer toe te kennen schadevergoeding is uitgegaan van de zogeheten kantonrechtersformule minus 30%, dat de daarop gerichte klachten slagen en dat de overige klachten van de middelen geen behandeling behoeven.
      
    
    
      3.8.
      Partijen twisten over de grenzen die in acht genomen moeten worden bij de bepaling van de rechtsstrijd na verwijzing. Zoals overwogen, heeft het hof Den Haag het gegeven ontslag kennelijk onredelijk geoordeeld en is uitsluitend [appellant] tegen het arrest van dat hof opgekomen in cassatie. Het hof neemt tot uitgangspunt dat het geding na verwijzing niet mag leiden tot een ongunstiger resultaat dan [appellant] had verkregen in de in cassatie vernietigde uitspraak. Dit uitgangspunt brengt mee dat ook na verwijzing moet worden geoordeeld dat het ontslag kennelijk onredelijk is en wel, zoals uit het vernietigde arrest volgt, op grond van het zogeheten gevolgencriterium. Het zoëven genoemde uitgangspunt leidt er bovendien toe dat de taak van het hof thans ook in die zin begrensd is dat aan [appellant] een schadevergoeding moet worden toegekend die niet lager is dan de schadevergoeding die door het hof Den Haag is toegekend.
      
    
    
      3.9.
      Het hof stelt vast dat [appellant] in zijn grief niet althans niet voldoende duidelijk is opgekomen tegen hetgeen de kantonrechter heeft vastgesteld en overwogen met betrekking tot de in het verleden gehouden functioneringsgesprekken en de daarvan opgemaakte verslagen. Anders dan [appellant] kennelijk meent, biedt het geding na verwijzing daarom geen ruimte om een en ander thans alsnog aan de orde te stellen, zodat voor bewijslevering overeenkomstig het bewijsaanbod van [appellant] bij memorie na vernietiging en verwijzing onder 3.11 geen plaats meer is.
      
    
    
      3.10.
      
        [appellant] heeft in de toelichting op zijn grief erop gewezen dat hij nog vóór de opzegging van de arbeidsovereenkomst onder psychiatrische behandeling is gekomen. Het hof stelt vast dat het hof Den Haag het hierop betrekking hebbende betoog van [appellant] heeft verworpen en dat [appellant] daartegen niet is opgekomen in cassatie. Dit betoog is daarom na verwijzing niet meer aan de orde.
      
    
    
      3.11.
      
        [appellant] heeft in de toelichting op zijn grief gewezen op een artikel uit de Volkskrant, handelend over ‘wegpesten’. [appellant] heeft echter nagelaten deze verwijzing van enige toelichting te voorzien. Ook het hof na verwijzing verwerpt de kennelijke stelling van [appellant] dat hij is weggepest daarom als onvoldoende onderbouwd.
      
    
    
      3.12.
      De voorgaande overwegingen leiden ertoe dat het hof op basis van dezelfde feiten en omstandigheden als de kantonrechter opnieuw dient te beoordelen waartoe de weging in het bestreden vonnis onder (d) dient te leiden. 
      
    
    
      3.13.
      
        [appellant] was ten tijde van het ontslag bijna 53 jaar oud en had een eenzijdig arbeidsverleden. [appellant] was reeds 27 jaar in dienst van (de rechtsvoorgangers van) Delta. Aannemelijk was dat [appellant] er niet gemakkelijk in zou slagen, laat staan op korte termijn, nieuw werk te vinden waarmee hij een vergelijkbaar inkomen zou kunnen verwerven. [appellant] heeft gesteld dat hij na het ontslag nog tweeënhalf jaar een werkloosheidsuitkering heeft ontvangen en nadien, in verband met het inkomen van zijn echtgenote, geen bijstandsuitkering. Het hof gaat ervan uit dat een en ander ook reeds ten tijde van het ontslag voorzienbaar was. Daartegenover staat dat het einde van de arbeidsovereenkomst in overwegende mate geweten moet worden aan de houding en het gedrag van [appellant]. Het hof betrekt bij zijn afweging ook hetgeen in het bestreden vonnis is overwogen onder (a) t/m (c) en voorts het feit dat de CWI-procedure de nodige tijd heeft geduurd en er een opzegtermijn in acht is genomen (bestreden vonnis onder (d)).
      
    
    
      3.14.
      Zoals reeds overwogen, moet het aan [appellant] gegeven ontslag als kennelijk onredelijk worden aangemerkt omdat de gevolgen ervan, mede in aanmerking genomen de voor hem getroffen voorzieningen en bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Delta bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De vergoeding moet worden gerelateerd aan de aard en de ernst van het tekortschieten van Delta in haar verplichting als goed werkgever te handelen en aan de daaruit voor [appellant] voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen. In het onderhavige geval bestaat de schade van [appellant] uit het niet verkrijgen van een passende financiële voorziening. Het gaat niet om een vergoeding van de schade als gevolg van het ontslag als zodanig. Gelet op alle hiervoor genoemde omstandigheden had van Delta naar het oordeel van het hof mogen worden verlangd dat de financiële gevolgen van het ontslag zouden worden verzacht met een financiële voorziening ten bedrage van € 12.000,- bruto. Het hof ziet geen grond voor een vergoeding van immateriële schade. [appellant] heeft daartoe onvoldoende gesteld. Het hof waardeert de door [appellant] geleden schade derhalve op het genoemde bedrag van € 12.000,- bruto. Dit bedrag wegens schadevergoeding dient te worden vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 1 november 2005. Het hof tekent nog aan dat [appellant] bij memorie na vernietiging en verwijzing beschouwingen heeft gewijd aan een aanspraak op wachtgeld die [appellant] “bij regulier voortgezet dienstverband” zou hebben gehad. Het hof gaat daarop verder niet in reeds gelet op het ontbreken van een conclusie waartoe deze beschouwingen hem ([appellant]) voeren.
      
    
    
      3.15.
      Dit betekent dat het principale beroep faalt. Het incidentele beroep slaagt gedeeltelijk. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen behoudens ten aanzien van de beslissing omtrent de proceskosten en voor het overige opnieuw rechtdoen. Het hof zal [appellant] veroordelen in de kosten in principaal beroep en de kosten in incidenteel beroep compenseren, beide beroepen zowel vóór als na verwijzing. Met betrekking tot de hoogte van de proceskosten geldt dat bij het bepalen van de hoogte van het salaris van de gemachtigde/advocaat in beide instanties het hof zal uitgaan van tarief II van het geldende liquidatietarief (vordering van onbepaalde waarde) omdat bij zaken als de onderhavige de hoogte van de gevorderde schadevergoeding geen goed criterium is voor de vaststelling van die kosten. Hierbij dient bedacht te worden dat degene die schadevergoeding vordert wegens kennelijk onredelijk ontslag niet gehouden is een concreet bedrag te noemen.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het bestreden vonnis, behoudens ten aanzien van de beslissing omtrent de proceskosten en bekrachtigt dit vonnis in zoverre;
    
    
    
      voor het overige opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt Delta tot betaling aan [appellant] van € 12.000,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 1 november 2005 tot de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten in principaal beroep en begroot deze kosten aan de zijde van Delta tot aan deze uitspraak voor verwijzing op € 248,- wegens verschotten en € 894,- wegens salaris en na verwijzing op nihil wegens verschotten en € 1.341,- wegens salaris;
    
    
    
      bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt van het incidentele beroep;
    
    
    
      verklaart de bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. L.A.J. Dun, R.J.F. Thiessen en D.J. van der Kwaak en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 16 december 2014.