ECLI:NL:GHLEE:2006:AW4161, Gerechtshof Leeuwarden, 19-04-2006, 0500341
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2006-04-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gelet op het vorenstaande en in aanmerking nemende dat het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW een neerslag is van jurisprudentie, inhoudende dat de wijze waarop partijen in de praktijk aan de arbeidsovereenkomst uitvoering hebben gegeven doorslaggevend is voor hetgeen rechtens tussen partijen geldt, is het hof, gezien de in de praktijk tussen partijen gegroeide situatie dat het gewerkte aantal uren sterk is gedaald tot uiteindelijk 8 uren in het jaar 2002 en dat [appellant] daartegen niet heeft geageerd, van oordeel dat Europcar het door [appellant] ingeroepen rechtsvermoeden voldoende heeft weerlegd.

Arrest d.d. 19 april 2006
      Rolnummer 0500341
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      voorheen wonende te [voormalige woonplaats appellant], thans te [huidige woonplaats appellant],
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [appellant],
      toevoeging aangevraagd,
      procureur: mr P.R. van den Elst,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Europcar Autoverhuur B.V.,
      gevestigd te 's-Gravenhage,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: Europcar,
      procureur: mr J.V. van Ophem.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 9 februari 2005 door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen, verder aan te duiden als de kantonrechter.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 9 mei 2005 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Europcar tegen de zitting van 6 juli 2005, welke datum bij herstelexploot van 27 juni 2005 is gewijzigd in 13 juli 2005.
    
    
    
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "... het onderhavige vonnis van de kantonrechter te Groningen te vernietigen en opnieuw rechtdoende Europcar te veroordelen tot het bij inleidende dagvaarding in eerste aanleg en gewijzigd bij conclusie van repliek gevorderde, dit met veroordeling van Europcar in de kosten van beide instanties, waartoe ook in de appeldagvaarding is gevorderd."
    
    Bij memorie van antwoord is door Europcar verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "bij arrest, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank te Groningen d.d. 9 februari 2005 gewezen onder zaak/rolnummer 212571/03-12209 te bekrachtigen, zonodig onder aanvulling en/of verbetering van de gronden, met verwijzing van appellant in de kosten van beide instanties."
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft vier grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      Met betrekking tot de inhoud van de procesdossiers
      1. Het hof heeft in het procesdossier van [appellant] een met 4 genummerd stuk aangetroffen, bestaande uit een brief d.d. 6 mei 2004 van de griffier van de rechtbank 's-Gravenhage aan mr. C. v.d. Mark met daaraan gehecht een afschrift van een proces-verbaal van een mondelinge behandeling d.d. 11 november 2003 in een zaak tussen Europcar en [appellant]. Een exemplaar van dat stuk bevindt zich niet in het procesdossier van Europcar. Nu niet blijkt dat het onderhavige stuk in eerste aanleg en/of in hoger beroep op de juiste wijze in het geding is gebracht, zal het hof bij de beoordeling van het geschil op de inhoud daarvan geen acht slaan.
    
    
    
    
    
      Vaststaande feiten
      2. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 1 (1.1 tot en met 1.5) van het beroepen vonnis is geen grief gericht. In hoger beroep zal derhalve ook van die feiten worden uitgegaan behoudens ten aanzien van het volgende. In afwijking van hetgeen de kantonrechter daaromtrent in rechtsoverweging 1.2 kennelijk abusievelijk heeft vastgesteld, zal het hof ervan uitgaan dat [appellant] in het jaar 1999 460 uren heeft gewerkt in plaats van 406 uren, nu het eerstgenoemde aantal uren in overeenstemming is met het aantal uren waarvan beide partijen blijkens hun in eerste aanleg overgelegde berekeningen voor het jaar 1999 zijn uitgegaan. Voorts beschouwt het hof de vaststelling van de kantonrechter in rechtsoverweging 1.3 van zijn vonnis dat het uurloon van [appellant] vanaf 1 januari 2004 tot 1 november 2004 euro 9,47 bedroeg als een kennelijke schrijffout en zal het hof dit zo lezen dat het uurloon van [appellant] vanaf 1 januari 2003 tot 1 november 2003 euro 9,47 bedroeg.
    
    
    
      Ten aanzien van grief I
      3. De eerste grief richt zich tegen rechtsoverweging 4.1 van de kantonrechter aangaande de vordering achterstallig loon. [appellant] stelt dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat [appellant] bij brief van 17 februari 2003 de door Europcar gemaakte loonberekening zou hebben erkend, dat [appellant] met de door hem bij conclusie van repliek overgelegde loonberekening de door Europcar gemaakte loonberekening niet voldoende zou hebben betwist en dat partijen klaarblijkelijk zouden zijn uitgegaan van dezelfde op de CAO gebaseerde uurlonen. 
    
    
    4. [appellant] vordert ter zake van te weinig uitbetaald loon over de door hem voor Europcar gewerkte uren in de periode van 1998 tot en met augustus 2002 een bedrag in hoofdsom groot euro 2.546,25 bruto. Hij baseert zich voor de hoogte van dat bedrag op het overzicht dat als prod. E15.1 tot en met E15.4 bij conclusie van repliek is overgelegd. Europcar heeft hiertegen in eerste aanleg bij conclusie van dupliek aangevoerd dat dat overzicht onjuist is, doordat [appellant] daarin bruto-bedragen vergelijkt met netto-bedragen, in die zin dat hij in de kolom "CAO c.q. contract uurloon" bruto uurlonen heeft vermeld en in de kolom "Bruto uitbetaald" netto-bedragen. Voorts heeft Europcar in eerste aanleg aangevoerd dat zij op basis van de door [appellant] gewerkte uren een nieuwe, gecorrigeerde, berekening van het uit te betalen salaris heeft gemaakt (prod. 8 bij conclusie van antwoord), welke berekening door [appellant] als juist is aanvaard bij zijn brief  aan Europcar van 17 februari 2003 en dat zij reeds een bedrag van euro 1.292,04 bruto, zijnde de uitkomst van die berekening, aan [appellant] heeft voldaan als aanvulling op het loon over de door hem [appellant] gewerkte uren. Europcar heeft haar desbetreffende verweren in hoger beroep herhaald. 
    
    
      5. Het hof constateert dat [appellant] bij memorie van grieven niet is ingegaan op het gemotiveerde verweer van Europcar dat zijn overzicht (prod. E15.1 tot en met E15.4) onjuist is. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat, zoals Europcar heeft aangevoerd, [appellant] bij zijn berekening van het door hem gevorderde bedrag van euro 2.546,25 bruto in de kolom 'bruto uitbetaald' netto-bedragen heeft opgenomen en geen bruto-bedragen. Nu het genoemde bedrag van euro 2.546,25 bruto de uitkomst is van het totaal van de bedragen die zijn vermeld in zijn overzicht in de kolom "Bruto loon", verminderd met het totaal van de (netto)bedragen die in dat overzicht zijn vermeld in de kolom "Bruto uitbetaald" dient de conclusie te zijn dat aan het gevorderde bedrag van euro 2.546,25 bruto geen deugdelijke feitelijke onderbouwing ten grondslag ligt. Dit betekent dat het onderhavige onderdeel van de vorderingen van [appellant] ook in hoger beroep niet voor toewijzing in aanmerking komt en dat hetzelfde geldt voor de mede gevorderde wettelijke verhoging en wettelijke rente over het bedrag van 
      euro 2.546,25 bruto. Gelet hierop behoeft de grief, wat daar verder ook van zij, voor het overige geen inhoudelijke bespreking. 
    
    
    6. Grief I treft geen doel. 
    
    
      Ten aanzien van grief II
      7. In de tweede grief stelt [appellant] - kort weergegeven - dat de kantonrechter in rechtsoverweging 4.2 ten onrechte de loonvordering gebaseerd op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW heeft afgewezen op grond van de overweging dat het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW wordt weerlegd door hetgeen zich feitelijk heeft voorgedaan met betrekking tot de door [appellant] uit te voeren werkzaamheden, alsmede dat het ervoor moet worden gehouden dat partijen de tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht stilzwijgend hebben beëindigd en hebben vervangen door een voorovereenkomst, waaraan [appellant] geen rechten kan ontlenen zoals thans door hem gesteld.
    
    
    8. Op 14 augustus 1998 hebben Europcar en [appellant] een overeenkomst gesloten, waarin [appellant] is aangesteld in de functie van oproepkracht. Hiervan is een onderhandse akte opgemaakt. Daarin is de volgende passage opgenomen: "Duidelijk wordt overeengekomen, dat van een gezagsverhouding en daarmede van een arbeidsovereenkomst tussen partijen geen sprake is. Medewerk(st)er biedt zijn/haar dienst aan wanneer en indien hem dat goeddunkt en opdrachtgever zal hiervan naar believen gebruik maken.". 
    
    9. Vaststaat dat ingevolge artikel 7:610a BW de op 14 augustus 1998 tussen partijen gesloten overeenkomst met ingang van 1 mei 1999 geldt als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. 
    
    10. [appellant] beroept zich voor het vaststellen van de omvang van deze overeenkomst op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW. 
    
    11. Dit rechtsvermoeden beoogt houvast te bieden in situaties waarin de omvang van de arbeid niet of niet duidelijk is overeengekomen en in situaties waarin de feitelijke omvang van de arbeid zich structureel op een hoger niveau bevindt dan de oorspronkelijke overeengekomen arbeidsduur (Kamerstukken II 1996/1997, 25 263, nr. 3, p. 22-23). Gelet op de inhoud van de overeenkomst is in de onderhavige zaak sprake van een geval waarin de omvang van de arbeid niet is overeengekomen. 
    
    12. Nu vaststaat dat sprake is van een arbeidsovereenkomst en dat de omvang van de arbeid niet is overeengekomen, kan [appellant] in beginsel met succes een beroep doen op dit rechtsvermoeden, tenzij Europcar dit vermoeden weerlegt. 
    
    13. Eerst bij brief van 16 december 2002 gericht aan Europcar heeft [appellant] gesteld dat de arbeidsomvang met ingang van 1 april 1999 gesteld dient te worden op 31 uren per maand, gebaseerd op de gemiddelde arbeidsomvang over de maanden januari, februari en maart van het jaar 1999. Bij dagvaarding in eerste aanleg echter heeft [appellant] als productie E4 een door hem gemaakte berekening van de arbeidsomvang overgelegd, waarin hij is uitgegaan van 69 uren in januari 1999 tot 62,3 uren per maand over de periode van mei 2000 tot en met oktober 2003. Bij conclusie van repliek heeft [appellant] gesteld dat de omvang van de arbeidsovereenkomst moet worden vermoed te zijn 62,3 uren per maand. In hoger beroep handhaaft hij deze stelling.
    
    14. Ter weerlegging van de door [appellant] gestelde omvang van de arbeidsovereenkomst heeft Europcar gesteld dat het gaat om een arbeidsovereenkomst op oproepbasis, waarbij [appellant] niet verplicht was aan een eventuele oproep gehoor te geven, en dat in de praktijk [appellant] daadwerkelijk meermalen geen gehoor heeft gegeven aan de oproepen van Europcar. Voorts heeft Europcar gesteld dat [appellant] pas bij schrijven van 16 december 2002 heeft geprotesteerd tegen de aanzienlijke vermindering van de arbeidsuren in de loop van de jaren 1999 tot en met 2002 en in voornoemde jaren niet heeft aangegeven dat hij beschikbaar was voor de door hem gestelde arbeidsomvang en zich ook niet daadwerkelijk voor die uren beschikbaar heeft gesteld voor het verrichten van werkzaamheden. 
    
    15. Hetgeen door Europcar is gesteld ter weerlegging van de door [appellant] ingestelde omvang van de arbeid, is door [appellant] niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken. Het door [appellant] aangevoerde, te weten dat hij zelden geen gehoor heeft gegeven aan oproepen en dat hij meermalen is opgeroepen op data die hij vooraf had opgegeven als verhinderdata, is hiervoor niet toereikend. Het door [appellant] voor het overige aangevoerde is hiervoor evenmin voldoende. Aldus moet het door Europcar gestelde als vaststaand worden aangenomen.
    
    16. Gelet op het vorenstaande en in aanmerking nemende dat het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW een neerslag is van jurisprudentie, inhoudende dat de wijze waarop partijen in de praktijk aan de arbeidsovereenkomst uitvoering hebben gegeven doorslaggevend is voor hetgeen rechtens tussen partijen geldt, is het hof, gezien de in de praktijk tussen partijen gegroeide situatie dat het gewerkte aantal uren sterk is gedaald tot uiteindelijk 8 uren in het jaar 2002 en dat [appellant] daartegen niet heeft geageerd, van oordeel dat Europcar het door [appellant] ingeroepen rechtsvermoeden voldoende heeft weerlegd.
    
    17. Daarbij komt dat, nu [appellant] tot aan 16 december 2002 geen aanspraak heeft gemaakt op meer uren dan door hem daadwerkelijk gewerkt, zijnde in de laatste drie maanden voorafgaand aan zijn brief van 16 december 2002 (te weten de maanden september, oktober en november 2002) nul uren, het hof van oordeel is dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen een omvang van nul uren per maand heeft gekregen. Hiermee is de tussen partijen geldende arbeidsovereenkomst geworden tot een afspraak tussen werkgever en oproepkracht, waarbij de oproepkracht zich vrijblijvend ter beschikking stelt om na oproep door de werkgever arbeid te verrichten.
    
    18. Ook de tweede grief faalt. 
    
    
      Ten aanzien van grief III
      19. De derde grief klaagt over de afwijzing van de loonvordering over de periode van 1 november 2003 tot en met 2 december 2003 met de motivering dat de overeenkomst tussen partijen stilzwijgend is beëindigd en is vervangen door een voorovereenkomst waaraan [appellant] geen rechten kan ontlenen. 
    
    
    
      20. Gelet op hetgeen hiervoor in r.o. 17 is overwogen, faalt de derde grief eveneens. 
      Ten aanzien van grief IV
      21. De vierde grief klaagt over de afwijzing van de vordering tot veroordeling van Europcar in de buitengerechtelijke kosten door [appellant] gemaakt.
    
    
    22. Nu niet gebleken is van enige vordering van [appellant] op Europcar die het maken van buitengerechtelijke kosten rechtvaardigt, is dit onderdeel van de vordering terecht afgewezen.
    
    23. Ook de vierde grief faalt derhalve.
    
    
      De slotsom
      24. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellant] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (salaris procureur tarief III; 1 punt).
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van Europcar tot aan deze uitspraak op euro 244,- aan verschotten en euro 579,- aan salaris voor de procureur;
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Aldus gewezen door mrs Mollema, voorzitter, Zuidema en Breemhaar, raden, en uitgesproken door mr Verschuur, vice-president, lid van een enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mevrouw Haites-Verbeek als griffier ter openbare terechtzitting van dit hof van woensdag 19 april 2006.