ECLI:NL:RBNNE:2017:1906, Rechtbank Noord-Nederland, 19-01-2017, 5581928 VV EXPL 16-139
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2017-01-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: niet-ontvankelijkheidsverweer ex 7:681 sub 1a jo. 7:686a lid 4 a BW in kort geding verworpen (bewijs ontslag op staande voet en onverwijlde mededeling onvoldoende gebleken)

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
    Afdeling Privaatrecht
    
    
      Locatie Groningen
    
    
    
      Zaak\rolnummer: 5581928 VV EXPL 16-139
    
    
    
      Vonnis in kort geding d.d. 19 januari 2017
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [A] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      eiseres, hierna [A] dan wel de werkneemster, te noemen,
      gemachtigde DAS Rechtsbijstand verzekeringsmaatschappij,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de maatschap
    
      
        Maatschap [B] en [C] , 
      
      gevestigd te Noordbroek, hierna ook te noemen 'de maatschap',
    
    2. [B] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      hierna ook te noemen [B senior] ,
    
    3. [C]
    
      wonende te [woonplaats] ,
      hierna ook te noemen [C] ,
    
    4. [D] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      hierna ook te noemen [D junior] ,
      (tezamen:) gedaagden, 
      gemachtigde mr. L. van der Heiden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      De procedure blijkt uit het volgende: 
      - de dagvaarding
      - de reeds tevoren toegezonden pleitaantekeningen van gedaagden, tevens houdende de vordering in reconventie,
      - de mondelinge behandeling, die heeft plaatsgevonden op 5 januari 2017. Ter zitting is mevrouw [A] verschenen, alsmede haar ouders, bijgestaan door mr. B.J.K. Boter. Namens gedaagden is verschenen de heer [B] , bijgestaan door mr. L van der Heiden. Partijen hebben hun wederzijdse standpunten (nader) uiteen gezet. 
      
    
    
      1.2.
      Het vonnis is bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1.
      De maatschap houdt zich bezig met de teelt van voedergewassen en granen, zoals gras, maïs en tarwe. Sinds 1 januari 2001 wordt naast een vestiging in Brabant ook een vestiging in Noordbroek gedreven, waar een melkstal is gevestigd. Gedaagden sub 2, 3 en 4 zijn maten van de maatschap. De maatschap wordt grotendeels geleid door gedaagde sub 2, [B senior] . 
      
    
    
      2.2.
      
        
          [A] is geboren op [geboortedatum] . Zij heeft eerst stage gelopen bij de maatschap en daarna is zij daar op 1 januari 2016 in dienst getreden voor de duur van een jaar. In het contract is opgenomen: "Derhalve eindigt deze overeenkomst van rechtswege, zonder dat opzegging vereist is, op 31 december 2016, zijnde de laatste dag van het dienstverband."
        
          [A] is werkzaam in de functie van Algemeen Medewerker Melkveehouderij voor 38 uren per week, tegen een brutoloon van € 1.297,40 exclusief vakantietoeslag. De maatschap ontvangt in het kader van de Participatiewet subsidie van de gemeente Menterwolde voor de werkzaamheden van [A] . 
      
      
    
    
      2.3.
      Op 30 augustus 2016 is rond 17:45 uur een woordenwisseling ontstaan tussen [A] en [B senior] . [A] is gestopt met haar werkzaamheden. 
      
    
    
      2.4.
      De moeder van [A] heeft haar dochter vervolgens opgehaald bij de [B senior] . De moeder van [A] heeft diezelfde dag de heer [E] , de jobcoach van [A] , geïnformeerd. 's Avonds heeft de moeder van [A] haar dochter bij [C] ziek gemeld. 
      
    
    
      2.5.
      Op 31 augustus 2016 heeft [B senior] in de ochtend telefonisch contact opgenomen met de moeder van [A] om te vragen of zij die middag nog kwam melken, want als dat niet het geval was, moest hij een andere persoon vragen om te komen assisteren. 
      
    
    
      2.6.
      De moeder van [A] heeft aangegeven dat de ziekmelding gehandhaafd bleef en dat haar dochter niet zou komen melken. 
      
    
    
      2.7.
      Op diezelfde dag heeft [A] met het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) gebeld. Haar is geadviseerd om een deskundigenoordeel aan te vragen, hetgeen zij heeft gedaan. Deze aanvraag heeft het UWV op 9 september 2016 ontvangen. 
      
    
    
      2.8.
      
        [B senior] heeft contact gehad met [E] en met een vertegenwoordiger van de gemeente Menterwolde. 
      
    
    
      2.9.
      Op 23 september 2016 is [A] verschenen op het spreekuur van het UWV. De verzekeringsarts heeft een rapportage opgemaakt en geconcludeerd dat [A] per 30 augustus 2016 niet geschikt is te achten voor het verrichten van haar eigen werk. Een afschrift is naar de maatschap verzonden. 
      
    
    
      2.10.
      
        Bij brief van 6 oktober 2016 heeft het UWV aan [A] het volgende bericht: 
        "U of uw ex-werkgever heeft op 5 oktober 2016 bij ons aangegeven dat u vanaf 30 augustus 2016 ziek bent."
      
      
    
    
      2.11.
      
        Bij brief van 25 oktober 2016 heeft het UWV aan [A] onder meer het volgende meegedeeld: "U of uw (ex-)werkgever heeft bij ons aangegeven dat u met ingang van 
        
          30 augustus 2016 ziek bent. Als u ziek bent, kunt u in bepaalde situaties in aanmerking komen voor een Ziektewet-uitkering. 
        
        
          Uw dienstverband is per 27 augustus 2016 geëindigd, omdat u bent ontslagen. U bent het niet eens met dit ontslag en heeft hier tegen juridische stappen ondernomen. 
        
      
      
      
        
          Beslissing en motivering
        
        
          Door het ondernemen van de juridische stappen bestaat onduidelijkheid of wij tot uitkeren van een Ziektewet-uitkering over mogen gaan, omdat uw (ex-)werkgever mogelijk loon moet doorbetalen. 
        
        
          Bovendien mogen wij, zolang er sprake is van onduidelijkheid over de doorbetaling van loon, ook geen voorschot verstrekken."
      
      
    
    
      2.12.
      Eind november 2016 heeft [A] contact opgenomen met haar gemachtigde. Deze heeft de maatschap op 28 november 2016 gesommeerd om tot betaling van achterstallig loon vanaf de ziekmelding, alsmede tot betaling van het achterstallige vakantiegeld, over te gaan. 
      
    
    
      2.13.
      
        Op 29 november 2016
         heeft [B senior] met de gemachtigde van [A] gebeld en te kennen gegeven dat [A] op 27 augustus 2016 op staande voet is ontslagen wegens een grote mond die [A] zou hebben gegeven. Gedaagden zijn niet tot betaling over gegaan. 
      
      
    
  
  
    
      3De vorderingen
    
    
      
        in conventie
      
    
    
      3.1.
      
        [A] vordert dat de kantonrechter bij vonnis, houdende een voorlopige voorziening en uitvoerbaar hij voorraad, gedaagden hoofdelijk veroordeelt om binnen twee dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis:
      
      
        
          aan [A] het achterstallige salaris te voldoen vanaf 30 augustus jl. tot en met heden, zijnde een bedrag ad € 1.297,40 per maand en emolumenten, te vermeerderen met de wettelijke verhoging groot 50% als bedoeld in artikel 7:625 BW te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van verzuim, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
        
        
          aan [A] op de overeengekomen tijdstippen te voldoen het netto equivalent van 100% van het verschuldigde salaris ad € 1.297,10 bruto per maand en emolumenten tot de dag waarop er een rechtsgeldig einde komt aan de arbeidsovereenkomst, bij te late betaling te vermeerderen met de wettelijke verhoging groot 50% als bedoeld in artikel 7:625 BW en te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen;
        
        
          aan [A] deugdelijke salarisspecificaties over te leggen van de betaling van de onder A en B genoemde bedragen;
        
        
          met veroordeling van gedaagden in de proceskosten, het salaris van de gemachtigde van [A] daaronder begrepen. 
        
      
      
    
    
      3.2.
      Gedaagden voeren verweer. 
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      3.3.
      Gedaagden vorderen om [A] te veroordelen om aan hen, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, op voorschot te voldoen een bedrag van € 1.400,87 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van instelling van deze eis tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [A] in de kosten van het geding. 
      
    
    
      3.4.
      
        [A] voert verweer. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling in conventie en in reconventie
    
      4.1.
      Nu de vordering in conventie samenhangt met de vordering in reconventie, zullen deze gezamenlijk worden behandeld. 
    
    
      4.2.
      De aard van de vordering brengt mee dat [A] een spoedeisend belang heeft bij haar vordering. Van [A] kan daarom niet worden gevergd de uitkomst van een eventuele bodemprocedure af te wachten.
    
    
      4.3.
      Tussen partijen staat vast dat het contract tot en met 31 december 2016 liep en op die datum is geëindigd. Vast staat ook dat gedaagden de loonbetaling na 30 augustus 2016 hebben stopgezet. 
    
    
      4.4.
      
        [A] heeft zich op het standpunt gesteld dat zij aanspraak maakt op loondoorbetaling, stellende dat zij, in weerwil van haar ziekmelding op 30 augustus 2016, die bij deskundigenoordeel van het UWV is bekrachtigd, recht heeft op loon, op grond van artikel 7:628 Burgerlijk Wetboek (BW). 
    
    
      4.5.
      Gedaagden hebben als verweer naar voren gebracht dat [A] op 30 augustus 2016 vóór haar ziekmelding op staande voet is ontslagen. Nu [A] niet tijdig vernietiging van de opzegging heeft verzocht, staat deze opzegging vast en moet [A] niet-ontvankelijk worden verklaard in haar loonaanspraak. Deze opzegging vormt bovendien de basis voor de reconventionele aanspraak op een vergoeding ex artikel 7:677 lid 2 en lid 3 BW ten bedrage van € 1.400,87 bruto. 
    
    
      4.6.
      De kantonrechter stelt vast dat [A] niet binnen de, op grond van artikel 7:681 lid 1 sub a juncto artikel 7:686a lid 4a BW geldende, vervaltermijn van twee maanden de vernietiging van de opzegging per 30 augustus 2016 heeft verzocht. Het verweer van gedaagden, dat als een bevrijdend verweer moet worden aangemerkt, slaagt indien in rechte komst vast te staan dat [A] door [B senior] op 30 augustus 2016 op staande voet is ontslagen wegens dringende, aan [A] onverwijld meegedeelde, redenen. Aangezien [A] dit betwist, zullen gedaagden de bewijslast - en het risico - van die stelling hebben te dragen.  
    
    
      4.7.
      Artikel 7:677 BW vereist - naast een dringende reden en onverwijlde opzegging - de onverwijlde mededeling van het ontslag en de reden daarvan aan de werknemer. 
    
    
      4.8.
      De werkgever, [B senior] , heeft naar voren gebracht dat hij vond dat [A] een grote mond had gehad, dat dit niet de eerste keer was en dat hij 'er wel klaar mee was'. Hij heeft dit weliswaar niet schriftelijk aan [A] meegedeeld, maar wel mondeling. [B senior] heeft dit herhaald tegen de moeder van [A] . Het ontslag op staande voet én de dringende reden was volgens hem duidelijk voor [A] . 
    
    
      4.9.
      Zowel [A] als haar moeder erkennen dat er woorden zijn gevallen op de 30e augustus, maar zij betwisten dat de woorden 'ontslag op staande voet' of zelfs alleen het woord 'ontslag' is gevallen. De kantonrechter kan op grond hiervan, in dit kort geding, niet vaststellen dat [B senior] deze woorden heeft uitgesproken. 
    
    
      4.10.
      Daarnaast heeft [B senior] , aldus zijn verklaring, de heer [E] (de jobcoach van [A] ) en een vertegenwoordiger van de gemeente ingelicht; deze laatste omdat hij niet langer subsidie in het kader van de Participatiewet zou declareren. Ook heeft [B senior] , volgens zijn eigen verklaring, aan het UWV gemeld dat [A] is ontslagen. 
    
    
      4.11.
      De kantonrechter overweegt dat [B senior] geen verklaring heeft overgelegd van [E] of van een vertegenwoordiger van de gemeente waaruit dat zou blijken. Als [B senior] inderdaad dergelijke verklaringen heeft afgelegd tegenover hen, zijn die verklaringen bovendien gericht tegen derden en niet tegen [A] , zodat zij daaruit geen conclusies heeft kunnen trekken; het ontslag is op die grond voor haar nog niet kenbaar geworden. 
    
    
      4.12.
      De kantonrechter passeert de verklaring van [B senior] dat hij door het UWV is gebeld en desgevraagd 'waarschijnlijk' heeft verklaard dat [A] op 27 augustus is ontslagen, maar dat hij de datum eigenlijk niet meer precies wist. Indien hij deze verklaring heeft afgelegd, is die verklaring onvoldoende om bij te dragen aan het bewijs van het ontslag. Bovendien betekent zijn mededeling tegenover het UWV dat [A] is ontslagen, hooguit dat [A] vanaf de ontvangst van de brief van het UWV van 27 oktober 2016 heeft geweten dat zij ontslagen was, maar wederom niet door een verklaring van [B senior] die aan haar was gericht. 
    
    
      4.13.
      
        [B senior] heeft voorts aangevoerd dat het ontslag is gegeven in het bijzijn van een getuige, de heer [F] (hierna: [F] ). [F] heeft een schriftelijke verklaring afgelegd, welke  ter zitting is voorgelezen. Deze verklaring is na de zitting en -met toestemming- aan de kantonrechter en de gemachtigde van [A] overgelegd. [A] heeft ter zitting betwist dat er iemand anders aanwezig was tijdens de woordenwisseling. Zij heeft ter zitting wel verklaard dat er eerder iemand was van Lavall, maar dat deze persoon tijdens de ruzie al was vertrokken. Gelet hierop kan de kantonrechter geen conclusie trekken uit de verklaring van [F] , te meer nu hij niet ter zitting is verschenen en daar zijn verklaring heeft afgelegd. De juistheid van de stelling van [B senior] -dat er een getuige aanwezig was- kan zonder nader feitelijk onderzoek c.q. nadere bewijsvoering niet worden vastgesteld.
    
    
      4.14.
      De kantonrechter overweegt verder dat de moeder van [A] heeft verklaard dat [D junior] op 30 augustus 2016 heeft gezegd dat [A] over vier dagen maar terug moest komen, omdat dan de gemoederen wel gekalmeerd zouden zijn, of woorden van gelijke strekking. [B senior] heeft deze verklaring niet betwist, zodat de kantonrechter hiervan uit zal gaan. Dergelijke woorden stroken niet met de gedachte van een ontslag (op staande voet). 
    
    
      4.15.
      Voorts overweegt de kantonrechter dat [B senior] niet heeft weersproken dat hij de volgende dag met de moeder van [A] gebeld heeft om te vragen of zij weer terug kwam om te werken. Ook een dergelijk verzoek is niet te rijmen met de stelling van [B senior] dat hij [A] had ontslagen. In elk geval heeft [A] hierdoor niet kunnen afleiden dat sprake was van een ontslag (op staande voet). 
    
    
      4.16.
      Op grond van het voorgaande acht de kantonrechter het -in het licht van het nu beschikbare materiaal- niet waarschijnlijk dat in de bodemprocedure geoordeeld zal worden dat [B senior] [A] op 30 augustus 2016 wegens een aan haar meegedeelde dringende reden op staande voet heeft ontslagen, althans dat dat voor haar voldoende kenbaar is geweest. 
    
    
      4.17.
      Gelet hierop slaagt het verweer, dat [A] niet-ontvankelijk is in haar vorderingen, niet. 
    
    
      4.18.
      Gedaagden hebben geen ander verweer gevoerd. [A] heeft zich ziek gemeld, welke ziekmelding door het UWV is bekrachtigd. De kantonrechter is daarom van oordeel dat [A] haar aanspraak op loondoorbetaling na 30 augustus 2016 heeft behouden. Haar vorderingen ter zake achterstallig loon -en nevenvorderingen- komen derhalve voor toewijzing in aanmerking, met dien verstande dat het achterstallig loon zal worden berekend tot en met    31 december 2016, de datum waarop de arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd.
    
    
      4.19.
      De kantonrechter ziet aanleiding om de gevorderde wettelijke verhoging te beperken tot een maximum van 25%.  
      
    
    
      4.20.
      Gedaagden zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten, met dien verstande dat de informatiekosten worden afgewezen aangezien het ambtelijke verschotten betreft die tot de explootkosten zijn te rekenen, althans kunnen worden aangemerkt als kosten ter voorbereiding van de procedure.
      
    
  
  
    
      5De beslissing in kort geding
    De kantonrechter:
    
      5.1.
      veroordeelt gedaagden om aan [A] het achterstallige salaris te voldoen vanaf        30 augustus 2016 tot en met 31 december 2016, zijnde een bedrag ad € 1.297,40 per maand en emolumenten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van verzuim tot aan de dag der algehele voldoening;  
    
    
      5.2.
      veroordeelt gedaagden om aan [A] te betalen de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW met een maximum van 25%;  
    
    
      5.3.
      veroordeelt gedaagden om aan [A] een deugdelijke (salaris)specificatie over te leggen van de betaling van de onder 5.1 en 5.2  genoemde bedragen;
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt gedaagden in de kosten van het geding, aan de zijde van de [A] tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 96,57 aan explootkosten, € 79,- aan griffierecht en € 600,- voor salaris van de gemachtigde;
      
    
    
      5.5.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
      5.6.
      
        wijst af het meer of anders gevorderde.
        Dit vonnis is gewezen door mr. E.J. Oostdijk, kantonrechter, en op 19 januari 2017 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.
        hp