ECLI:NL:RBAMS:2017:6685, Rechtbank Amsterdam, 10-08-2017, EA VERZ 17-366
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-08-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Onregelmatige opzegging. Voorwaardelijke veroordeling tot betaling van de vergoeding van art 7:672 lid 10 BW, nu niet duidelijk is of sprake is van een arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht. Daarover wordt andere procedure gevoerd.

RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht - team kanton
      zaaknummer: 5928762  EA VERZ 17-366
      beschikking van:  10 augustus 2017
      func.:  245
    
    
    
  
  
    Beschikking van de kantonrechter
    
    
      I n z a k e
    
    
  
  
    
      [verzoeker]
    
    
      wonende te [plaats]
      verzoeker
      nader te noemen: Rijen
      gemachtigde: mr. B. van den Berg (ARAG Rechtsbijstand)
    
    
    
      t e g e n
    
    
  
  
    de besloten vennootschap Darwin Recruitment B.V.
    
      gevestigd te Amsterdam
      verweerster
      nader te noemen: Darwin
      gemachtigde: mr. B.A.M. Dubois-van Kleef
    
  
  
    
      VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    
      
        [verzoeker] heeft bij verzoekschrift van 25 april 2017 de kantonrechter verzocht om – kort gezegd – Darwin voorwaardelijk te veroordelen tot betaling van het bedrag van € 8.812,80 bruto, vermeerderd met buitengerechtelijke kosten ad € 815,64 en de wettelijke rente vanaf 27 februari 2017 tot aan de dag der voldoening. Darwin heeft op 9 juni 2017 een verweerschrift ingediend. 
    
    
    
      Op 20 juni 2017 is de zaak mondeling behandeld. [verzoeker] is verschenen met zijn gemachtig-de. Darwin is verschenen bij de heer [naam 1] en de gemachtigde. Beide partijen hebben hun standpunt nader toegelicht, [verzoeker] aan de hand van een pleitnota, en vragen van de kantonrechter beantwoord. 
    
    
    
      Vervolgens heeft de kantonrechter de zaak aangehouden om te bezien of partijen in onderling overleg tot een oplossing konden komen. Bij akte van 12 juli 2017 heeft [verzoeker] bericht dat een oplossing niet was bereikt. 
    
    
    
      Beschikking is daarop bepaald op heden.
      
        GRONDEN VAN DE BESCHIKKING
        
      
      
        Feiten
      
    
    
    
      1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet (voldoende) weersproken, alsmede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden inhoud van de stukken, staat in dit geding het volgende vast:
    
    
      1.1.
      Darwin werft op verzoek van opdrachtgevers/derden kandidaten, die IT-gerelateerde werkzaamheden kunnen verrichten. Darwin legt het contact tussen de derde en de kandidaat. Darwin sluit vervolgens met zowel de kandidaat als de derde een overeenkomst van opdracht. De (in de procedure gebrachte) overeenkomst is genoemd “contract met de contractant voor de levering van tijdelijke werknemers“. Feitelijk verricht de kandidaat bij het bedrijf van de derde werkzaamheden, die door Darwin per gewerkt uur (met een opslag voor Darwin) worden gefactureerd. Darwin betaalt vervolgens aan de kandidaat een loon per uur uit. In de inschrijving bij de Kamer van Koop-handel is (onder meer) als activiteit van Darwin opgenomen: “Uitzendactiviteiten”.    
    
    
      1.2.
      
        [verzoeker] heeft met Darwin op 13 september 2016 een overeenkomst gesloten, die in de aanhef is genoemd ”memorandum voor de contractant” (verder het memorandum). Volgens de definities in het memorandum is een “contractant” het payroll bedrijf, de naamloze vennootschap of het partnerschap dat Darwin heeft gecontracteerd om diensten van zijn werknemers, ambtenaars of ver-tegenwoordigers aan de opdrachtgever te leveren.    
    
    
      1.3.
      Bij het memorandum is overeengekomen dat [verzoeker] van 20 september 2016 tot 18 maart 2017 ten behoeve van Universit in de functie van “Net developer” werkzaamheden zou verrichten. Het tussen Darwin en [verzoeker] overeengekomen loon bedraagt € 60,00 ex BTW.  
    
    
      1.4.
      In het memorandum is in artikel 4:4 bepaald dat Darwin alle goedgekeurde uren die in de vorige maand zijn gewerkt, betaalt; niet gewerkte uren worden niet betaald. Voorts is in artikel 6 als verplichting opgenomen dat “de contrac-tant” zich niet zal in laten met gedrag dat ingaat tegen de belangen van Darwin of de opdrachtgever, met inbegrip van gedrag dat Darwin of de opdrachtgever in diskrediet kan brengen of dat leidt tot het verlies van klanten of opdracht-gevers. 
    
    
      1.5.
      Artikel 8 lid 1 van het memorandum luidt als volgt: De opdrachtgever, Darwin of de werknemer (ic [verzoeker] , ktr) kan de plaatsing van de werknemer bij de opdrachtgever met schriftelijke kennisgeving van de andere partijen beëindigen. In de eerste twee weken van de Termijn wordt de plaatsing met onmiddellijke ingang beëindigd; daarna is een schriftelijke opzegging van vier weken vereist. 
    
    
      1.6.
      Vanaf het begin heeft [verzoeker] (regelmatig meer dan) 40 uur per week voor Universit gewerkt. Universit  was zeer tevreden met de werkzaamheden van  [verzoeker] en heeft dat aan Darwin laten blijken.  
    
    
      1.7.
      Op 10 februari 2017 heeft [verzoeker] aan Universit per email de vraag gesteld hoe het met zijn overuren zit. Bij email van 15 februari 2017 heeft (de heer [naam 2] van) Universit [verzoeker] bericht dat overuren niet worden uitgekeerd, nu de externen (zoals [verzoeker] ) gelijk worden behandeld als de internen (de vaste medewerkers van Universit). De email stelt verder: […] Desalniettemin, ik lees uit jouw schrijven tezamen met je verzoek om in overleg te gaan met Darwin om je van Darwin te ontbinden, dat je voor jezelf het gevoel hebt dat je te weinig verdient. Hier krijg ik persoonlijk een beetje de kriebels van, want voor alle duidelijkheid je kost Universit meer dan het dubbele per maand dan een intern medewerk op gelijk niveau. Ik vertrouw er op dat ons standpunt hieromtrent begrijpt. […] . 
    
    
      1.8.
      Op 27 februari 2017 heeft [verzoeker] mondeling van Universit vernomen dat hij daar niet meer zou worden ingezet. Bij email van 27 februari 2017 heeft Universit Darwin bericht dat zij het contract met [verzoeker] per omgaande (zullen) beëindigen. De email stelt: […] Binnen het mogelijk termijn van mijn schrijven en datum definitieve beëindiging zal dhr [verzoeker] niet door Universit  worden ingezet, derhalve zal dhr. [verzoeker] in de periode geen uren aan Universit  declareren. Daarnaast, krijg ik zojuist van mijn CTO en tevens CEO te horen dat dhr. [verzoeker] Universit  om een zeer negatief beeld brengt bij onze werknemers […]
    
    
      1.9.
      Bij brief van 6 maart 2017 heeft [verzoeker] bij Darwin aanspraak gemaakt op zijn gebruikelijke loon van € 2.400,00 per week totdat het contract rechtsgeldig was opgezegd. 
    
    
      1.10.
      Bij email van 13 maart 2017 heeft Darwin [verzoeker] bericht dat hij op 27 februari 2017 door Universit op staande voet is ontslagen en dat daarom de overeen-komst tussen [verzoeker] en Darwin met onmiddellijke ingang van 27 februari 2017 tot een einde was gekomen. 
    
    
      1.11.
      Vanaf 27 februari 2017 heeft [verzoeker] geen werkzaamheden meer voor Universit of Darwin verricht. Darwin heeft [verzoeker] niets meer uitbetaald. Er zijn nog wel andere medewerkers van Darwin bij Universit werkzaam.   
    
  
  
    
      Verzoek en verweer
    voorwaardelijkheid 
    2. [verzoeker] heeft een verzoekschrift ingediend, onder de voorwaarde dat in de op te starten bodemprocedure komt vast te staan dat geen sprake is van een overeenkomst van opdracht, maar een arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] en Darwin. [verzoeker] wijst er daarbij op dat het niet geheel duidelijk is hoe de overeenkomst tussen [verzoeker] en Darwin geduid dient te worden; als een overeenkomst van opdracht of als een arbeidsovereenkomst ex artikel 7:690 BW (een uitzendovereenkomst). Mocht het laatste het geval zijn, dan dient [verzoeker] - om zijn rechten veilig te stellen - binnen de termijn van artikel 7:686a BW zijn verzoekschrift te hebben ingediend.   
    3. Daarnaast heeft [verzoeker] onvoorwaardelijk buitengerechtelijke kosten ad € 815,65 gevorderd. Deze vallen volgens [verzoeker] niet onder de instructie van de zaak en ook niet onder de dekking van de polis.  
    4. Darwin meent dat sprake is van een overeenkomst van opdracht en bepleit dat [verzoeker] niet-ontvankelijk verklaard moet worden.    
    opzegging van de overeenkomst
    5. [verzoeker] verzoekt als aan de voorwaarde is voldaan - samengevat weergegeven - veroordeling van Darwin tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding van artikel 7: 672 lid 10 BW ad € 8.812,80 bruto en veroordeling van Darwin tot betaling van de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 27 februari 2017 tot aan de dag der voldoening.    
    6. [verzoeker] voert - samengevat en zakelijk weergegeven - daartoe aan, dat bij de opzegging zijdens Universit en/of Darwin volgens artikel 8.1 van het memorandum een opzeg-termijn van vier weken in acht had moeten worden genomen, althans het dienstver-band niet voor het einde van de bepaalde tijd per 18 maart 2017 beëindigd had kunnen worden. Nu Darwin daartoe wel is overgegaan heeft [verzoeker] ingevolge het bepaalde in artikel 7: 672 lid 10 BW recht op de gefixeerde schadevergoeding ter hoogte van het misgelopen loon over de periode dat bij rechtsgeldige opzegging de overeenkomst nog had geduurd, te weten tot 18 maart 2017. [verzoeker] berekent dat bedrag op € 8.812,80 (bruto), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der opzegging zijnde 27 februari 2017.         
    7. Darwin meent dat de vordering behoort te worden afgewezen, nu de overeenkomst met [verzoeker] op 27 februari 2017 door een ontslag op staande voet van [verzoeker] door Universit rechtsgeldig ten einde is gekomen. Darwin stelt - kort gezegd - dat sprake was van een dringende reden, die een ontslag op staande voet rechtvaardigt. 
    8. Daarnaast stelt Darwin dat [verzoeker] in de periode tussen 27 februari 2017 en het einde van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd geen werkzaamheden heeft verricht, er dus geen goedgekeurde urenstaten zijn en zij dus niets aan [verzoeker] verschuldigd is.        
  
  
    Beoordeling  
    voorwaardelijkheid 
    9. [verzoeker] heeft zijn verzoek gedaan onder de voorwaarde dat in een bodemprocedure - naar de kantonrechter begrijpt een andere nog te beginnen procedure, met als uit-gangspunt dat de tussen partijen gesloten overeenkomst als een overeenkomst van opdracht wordt gekwalificeerd - geoordeeld wordt dat sprake is van een arbeidsover-eenkomst. Onder de premisse derhalve dat (komt vast te staan dat) sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] en Darwin, zal de kantonrechter oordelen.  
    10. De door [verzoeker] niet voorwaardelijk gevorderde buitengerechtelijke kosten kan de kantonrechter niet plaatsen. Immers, alleen als komt vast te staan dat [verzoeker] (uitgaande van een arbeidsovereenkomst) recht heeft op de hoofdsom sprake kan zijn van buitengerechtelijke kosten. Een andere grondslag heeft [verzoeker] ook niet gegeven, anders dan dat de kosten niet onder de polis vallen. Waarom Darwin voor deze kosten aansprakelijk zou zijn, is niet verklaard. 
    11. De gehele vordering van [verzoeker] valt derhalve onder de voorwaarde.    
    opzegging van de overeenkomst
    
      12. Het gaat in deze zaak aldus om de vraag of het dienstverband tussen [verzoeker] en Darwin op 27 februari 2017 rechtsgeldig is geëindigd. De kantonrechter overweegt als volgt.  
      12. Vast staat tussen partijen dat Universit op 27 februari 2017 mondeling aan [verzoeker] heeft medegedeeld dat hij niet meer bij haar hoefde te komen werken. Of daarbij door Universit aan [verzoeker] een reden is genoemd, en zo ja welke, is door Darwin niet gesteld. De opzegging van de inlening van [verzoeker] is door Universit gedaan/bevestigd aan Darwin in een email van 27 februari 2017, die niet in kopie naar [verzoeker] is gegaan. Die email noemt overigens ook geen reden voor de opzegging. Eerst op 13 maart 2017 - ruim na de ontvangst van de brief van [verzoeker] van 6 maart 2017 over de opzegging - heeft Darwin [verzoeker] bericht dat hij door Universit op staande voet was ontslagen. Ook die brief bevat geen reden voor ontslag. 
      12. Nog los van de vraag of Universit [verzoeker] wel op staande voet heeft ontslagen en kon ontslaan (nu de arbeidsovereenkomst niet met Universit maar met Darwin is gesloten), is het ontslag op staande voet van Darwin aan [verzoeker] van 13 maart 2017 in elk geval niet onverwijld gegeven. Daarmee kan een beoordeling van een eventuele dringende reden buiten beschouwing blijven. Van een ontslag op staande voet dat de arbeidsovereenkomst per 27 februari 2017 rechtsgeldig heeft doen eindigen, is in elk geval geen sprake.   
      12. De opzegging is gedaan zonder in acht neming van de in het memorandum overeen-gekomen opzegtermijn van vier weken. Dat maakt Darwin (arbeidsrechtelijk) schade-plichtig. Of [verzoeker] in die periode wel of niet heeft gewerkt, maakt niet uit. Het betreft immers geen loon, maar de gefixeerde schadevergoeding van artikel 7:672 lid 10 BW. Die vergoeding is gerelateerd aan de hoogte van het bedongen loon, maar is onafhankelijk van geleden schade. 
      12. Darwin heeft de hoogte van het zijdens [verzoeker] gevorderde bedrag verder niet weer-sproken. De vordering van [verzoeker] zal dan ook - vermeerderd met de buitengerechte-lijke kosten en de wettelijke rente, die niet gemotiveerd zijn betwist - worden toegewezen. 
    
    kostenveroordeling 
    17. Gelet op de uitkomst van de zaak dient Darwin in de kosten van de procedure te worden veroordeeld, zoals hieronder bepaald. 
    
    
  
  
    BESLISSING
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        Voorwaardelijk, namelijk voor het geval in rechte de overeenkomst tussen partijen als een arbeidsovereenkomst wordt gekwalificeerd: 
        
      
    
    
      veroordeelt Darwin tot betaling aan [verzoeker] van de volgende bedragen - een bedrag van € 8.812,80 bruto ten titel van gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:672 lid 10 BW; - een bedrag van € 815,64 aan buitengerechtelijke kosten;- de wettelijke rente over het eerste bedrag, vanaf 27 februari 2017 tot aan de dag der voldoening;     
    
    
      
        veroordeelt Darwin in de kosten van de procedure gevallen aan de zijde van [verzoeker] , en tot heden bepaald op € 223,00 aan griffierecht en € 400,00 aan salaris gemachtigde. 
        Aldus gegeven door mr. M.V. Ulrici, kantonrechter, op 10 augustus 2017 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
        
      
      
        Griffier 								Kantonrechter