ECLI:NL:GHAMS:2021:2244, Gerechtshof Amsterdam, 01-07-2021, 200.289.364/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-07-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; enquêterecht; afwijzing van het verzoek tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken en tot het treffen van een bepaalde onmiddellijke voorziening

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.289.364/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 1 juli 2021
    
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        BROEKMAN GROUP B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaten: mr. J.W. de Groot en mr. K. van der Graaf, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        BROEKMAN GROUP B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
      
        VERWEERSTER,
      niet verschenen,
    
    
    
    
      e n  t e g e n 
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        GEUCO B.V.,
      gevestigd te Rotterdam,
    
    2. de vennootschap naar Duits recht
    
      
        RG VERMÖGENSVERWALTUNG GmbH,
      gevestigd te Bremen, Bondsrepubliek Duitsland,
    
    3. [A],
    wonend te [....] ,
    4. [B],
    
      wonend te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      advocaten: mr. E.E.U. Vroom en mr. O.J.W. Schotel, beiden kantoorhoudende te Amsterdam.  
    
    1. Het verloop van het geding
    
    
      1.1 In het vervolg zullen partijen en andere (rechts)personen (ook) als volgt worden aangeduid:
    
    
      
        verzoekster/verweerster met BMG;
      
      
        belanghebbende sub 1 met Geuco;
      
      
        belanghebbende sub 2 met RGV;
      
      
        belanghebbende sub 3 met [A] ;
      
      
        belanghebbende sub 4 met [B] ;
      
      
        belanghebbenden sub 1 tot en met 4 gezamenlijk met Geuco c.s.;
      
      
        
          [C] met [C] ;
      
      
        
          [D] met [D] ;
      
      
        
          [E] met [E] ;
      
      
        
          [F] met [F] .
      
    
    
    
      1.2 BMG (vertegenwoordigd door [C] en [E] ) heeft bij verzoekschrift met producties van 3 februari 2021 de Ondernemingskamer verzocht, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van BMG. Daarbij heeft zij tevens verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding (i) de door Geuco en RGV gehouden aandelen in het kapitaal van BMG over te dragen aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder (ii) [A] en [B] te schorsen als bestuurder van BMG en (iii) de besluitvorming omtrent het (voorgenomen) ontslag van [C] en [E] te schorsen, alsmede om Geuco en RGV, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen in de kosten van het geding.
    
    
    
      1.3 Bij e-mail van 4 februari 2021 heeft de Ondernemingskamer aan partijen bericht dat op 9 februari 2021 een mondelinge behandeling zal plaatsvinden waarbij in beginsel uitsluitend het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen zal worden behandeld. 
    
    
    
      1.4 Geuco c.s. hebben bij op 8 februari 2021 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen af te wijzen.
    
    
    
      1.5 Het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 9 februari 2021. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Ter terechtzitting heeft BMG (vertegenwoordigd door [C] en [E] ) haar verzoek verduidelijkt (of gewijzigd) in die zin dat zij niet (meer) verzoekt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Geuco te gelasten. De Ondernemingskamer heeft aangekondigd binnen een week uitspraak te doen.
    
    
    
      1.6 Bij beschikking van 16 februari 2021 heeft de Ondernemingskamer het verzoek van BMG tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen afgewezen en bepaald dat het verzoek voor het overige zal worden behandeld op een nader te bepalen datum.
    
    
    
      1.7 De Ondernemingskamer heeft vervolgens bepaald dat op 29 april 2021 een nadere behandeling ter openbare terechtzitting zal plaatsvinden. 
    
    
    
      1.8 Bij brief van 13 maart 2021 heeft mr. Vroom namens BMG bericht dat [C] en [E] bij besluit van de algemene vergadering van BMG van 18 februari 2021 zijn ontslagen als bestuurders van BMG, dat diezelfde dag [G] (hierna: [G] ) en [H] (hierna: [H] ) door de algemene vergadering zijn benoemd tot bestuurders van BMG en dat BMG het onderhavige enquêteverzoek wenst in te trekken. 
    
    
    
      1.9 Bij brief van 22 maart 2021 heeft mr. De Groot namens BMG (vertegenwoordigd door haar voormalig bestuurders [C] en [E] ) op de intrekking van het verzoek gereageerd en zich op het standpunt gesteld dat daaraan in de gegeven omstandigheden geen gehoor dient te worden gegeven en de Ondernemingskamer verzocht de behandeling van het verzoek voort te zetten. 
    
    
    
      1.10 De Ondernemingskamer heeft hierop aan partijen en belanghebbenden bericht dat de mondelinge behandeling op 29 april 2021 doorgang zal vinden en dat de betekenis van de intrekking van het verzoek daarbij kan worden besproken. 
    
    
    
      1.11 Op 15 april 2021 heeft mr. De Groot namens BMG een schriftelijke toelichting, met producties,  aan de Ondernemingskamer toegezonden.
    
    
    
      1.12 Op 22 april 2021 heeft mr. Vroom namens Geuco c.s. een schriftelijke toelichting met producties aan de Ondernemingskamer toegezonden.
    
    
    
      1.13 Bij e-mail van 28 april 2021 heeft mr. De Groot namens BMG daarop gereageerd en het verzoek aangevuld met het verzoek om bij wijze van onmiddellijke voorziening een commissaris te benoemen die belast zal zijn met het houden van toezicht op het proces van strategiebepaling en met het beheren van de relatie met ABN Amro.
    
    
    
      1.14 Het verzoek is, voor zover na de beschikking van 16 februari 2021 nog aan de orde, behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 29 april 2021. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand overgelegde aantekeningen. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. 
    
    
    
    2 De feiten
    
    
      2.1
      Voor de feiten verwijst de Ondernemingskamer naar hetgeen in haar beschikking van 16 februari 2021 is overwogen. In aanvulling daarop geldt nog het volgende.
      
    
    
      2.2
      Bij besluiten van 18 februari 2021 heeft de algemene vergadering van BMG [C] en [E] ontslagen als bestuurders en [G] en [H] benoemd tot bestuurders – CEO respectievelijk CFO – van BMG.
      
    
    
      2.3
      Bij brieven van 18 februari 2021 heeft [A] aan [C] en [E] bericht dat zij kwalificeren als bad-leaver in de zin van de aandeelhoudersovereenkomst (hierna: de SHA) en hen verzocht er voor te zorgen dat de door [D] respectievelijk [F] gehouden aandelen dienovereenkomstig aan Geuco worden aangeboden. 
      
    
    
      2.4
      Medio maart 2021 heeft ABN Amro het beheer van de kredietrelatie met BMG ondergebracht bij haar afdeling bijzonder beheer. Het nieuwe bestuur van BMG is, met ondersteuning van Serra Network Partners B.V. (hierna: Serra), in gesprek met ABN Amro over voortzetting en mogelijk aanpassing van de bestaande kredietfaciliteit.
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      BMG (vertegenwoordigd door [C] en [E] ) heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van BMG en daartoe – kort samengevat – naar voren gebracht dat:
      
        
          
            [A] , in strijd met de SHA, zonder ruggespraak met de aandeelhouders van Geuco het  stemrecht uitoefent in de aandeelhoudersvergadering van BMG;
        
        
          
            [A] in strijd met de Nederlandse corporate governance regels als aandeelhouder de strategie van BMG probeert te bepalen en daarmee een gevaarlijke patstelling bij BMG creëert; 
        
        
          
            [A] zijn bevoegdheden als aandeelhouder misbruikt door erop aan te dringen dat Serra exclusief met ABN Amro zal onderhandelen en alleen aan hem zal rapporteren, zichzelf en zijn echtgenote tot bestuurder te benoemen en het ontslag van [C] en [E] aan te kondigen.
        
      
      
    
    
      3.2
      Geuco c.s. hebben verweer gevoerd en onder andere erop gewezen dat het verzoek rechtsgeldig is ingetrokken en dat [C] en [E] na hun ontslag als bestuurders van BMG niet langer bevoegd zijn om namens BMG een verzoek tot het treffen van nadere of aanvullende onmiddellijke voorzieningen te doen. 
      
    
    
      3.3
      De Ondernemingskamer stelt vast dat het verzoek niet langer betrekking heeft op het beleid en de gang van zaken van Geuco. De in 3.1 onder 1) genoemde bezwaren tegen de besluitvorming binnen Geuco ter zake van de uitoefening van het stemrecht in de algemene vergadering van BMG behoeven bij die stand van zaken geen bespreking meer.
      
    
    
      3.4
      Ter zake van de in 3.1 onder 3) genoemde bezwaren geldt dat [A] en [B] inmiddels zijn teruggetreden als bestuurders van BMG. Geuco c.s. hebben uiteengezet dat hun benoeming werd ingegeven door de op dat moment bestaande vrees dat [C] en [E] als bestuurders van BMG zelfstandig zonder de instemming van [A] als (middellijk) meerderheidsaandeelhouder besluiten zouden nemen waarvan de gevolgen niet of slechts bezwaarlijk zouden zijn terug te draaien. Hoewel de benoeming van met name [B] vragen oproept over haar mogelijke geschiktheid als bestuurder van BMG, kan worden vastgesteld dat die benoemingen weer aanstonds ongedaan zijn gemaakt en dat een en ander geen materiële gevolgen heeft gehad voor het beleid en de gang van zaken van BMG. In de beschikking van 26 februari 2021 is overwogen dat en waarom [A] in de geven omstandigheden in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van de aan hem als middellijk meerderheidsaandeelhouder krachtens de wet en de statuten toekomende bevoegdheid om de [C] en [E] als bestuurders van BMG te ontslaan. Inmiddels is met [G] en [H] een nieuw bestuur van BMG benoemd. Geuco c.s. hebben toegelicht dat [G] en [H] ervaren bestuurders zijn met de nodige kennis van en ervaring met de logistiek dienstverlening. BMG, vertegenwoordigd door [C] en [E] , heeft niet aangevoerd dat [G] en [H] hun taken als bestuurders van BMG niet naar behoren zouden (kunnen) vervullen en dit is de Ondernemingskamer ook niet gebleken. De nieuwe bestuurders zijn in overleg getreden met ABN Amro over de goedkeuring van het op grond van de financieringsovereenkomst aan te leveren budget voor 2021 en de voortzetting van de bestaande kredietfaciliteit. Zij worden daarbij ondersteund door Serra. Van een situatie waarbij [A] , met voorbijgaan van het bestuur van BMG, zou bewerkstelligen dat Serra exclusief met ABN Amro zal onderhandelen en alleen aan hem zal rapporteren is geen sprake. Onder deze omstandigheden leveren de in 3.1 onder 3) genoemde bezwaren geen gegronde redenen op voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van BMG. 
      
    
    
      3.5
      Ten aanzien van de in 3.1 onder 2) genoemde bezwaren heeft de Ondernemingskamer in haar beschikking van 16 februari 2021 – enigszins samengevat – overwogen dat [A] al langere tijd ontevreden was over het operationeel resultaat van BMG en de uit de SHA volgende verdeling tussen [A] enerzijds en [C] en [E] anderzijds van de kansen en de risico’s verbonden aan de resultaten van de onderneming. Tegen die achtergrond heeft [A] zich vanaf 23 september 2020 steeds op het standpunt gesteld dat hij slechts kon instemmen met een verkoop van de Break Bulk Terminals divisie (hierna: BBT divisie) – en het daaruit volgende verhoogde risicoprofiel van zijn belang in BMG – indien hij daarbij door een dividenduitkering en aflossing van de leningen van BMG en zijn zuster, een aanzienlijk deel van zijn persoonlijk vermogen veilig zou kunnen stellen en [C] en [E] daarnaast bereid zouden zijn door aanpassing van de SHA te komen tot een betere verdeling tussen de aandeelhouders van de risico’s en het rendement. Toen bleek dat [C] en [E] daar niet aan wilden voldoen heeft [A] zich consequent op het standpunt gesteld dat – en toegelicht waarom – hij niet akkoord zou gaan met een verkoop van de BBT divisie en een herinvestering van de opbrengst daarvan in de Warehousing & Distribution (hierna: W&D divisie). Het stond [A] bij het bepalen van zijn standpunt in beginsel ook vrij om gewicht toe te kennen aan zijn persoonlijke belangen als aandeelhouder van BMG. 
      
    
    
      3.6
      De Ondernemingskamer heeft vervolgens overwogen dat onvoldoende grond bestaat om aan te nemen dat [A] met zijn weigering in te stemmen met de verkoop van de BBT divisie het bestendig succes van de onderneming van BMG in gevaar heeft gebracht. Weliswaar lopen de strategische visies van het bestuur en de grootaandeelhouder van BMG op dit punt sterk uiteen, maar dat een succesvolle voortzetting van de onderneming van BMG mét behoud van de BBT divisie en zonder aanvullende investering in de W&D divisie niet mogelijk zou zijn, is niet gebleken. Die situatie is inmiddels niet anders. Het nieuwe bestuur stelt zich op het standpunt dat BMG in 2020 wél heeft voldaan aan de met ABN Amro in de financieringsovereenkomst opgenomen ratio’s (DSCR), terwijl, gelet op de waarde van de aan ABN Amro verstrekte zekerheden, binnen de huidige financieringsstructuur nog ruim € 21 miljoen aan kredietruimte bestaat. Weliswaar is BMG inmiddels ondergebracht bij de afdeling bijzonder beheer van ABN Amro maar Geuco c.s. hebben onweersproken aangevoerd dat ABN Amro bereid is om met BMG in overleg te treden over een alternatief voor de verkoop van de BBT divisie en de voortzetting van de kredietrelatie. 
      
    
    
      3.7
      De Ondernemingskamer heeft in haar beschikking van 16 februari 2021 vastgesteld dat [A] , als gevolg van het achterblijven van de operationele resultaten van BMG, het blijven vasthouden aan de wens van het bestuur de BBT divisie te verkopen en de weigering om tot een aanpassing van de SHA te komen, uiteindelijk het vertrouwen in het bestuur van BMG en de door haar voorgestane strategie heeft verloren. De nadien ontstane wrevel en de geuite klachten over het niet verstrekken van informatie en het uitblijven van de opdracht aan Serra lijken vooral symptomen van het onvermogen van partijen om te komen tot een constructieve dialoog en herstel van vertrouwen. 
      
    
    
      3.8
      Het bestuur van de vennootschap dient zich bij de vervulling van zijn taak te richten naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming en het dient daarbij, mede op grond van het bepaalde in artikel 2:8 BW, zorgvuldigheid te betrachten met betrekking tot de belangen van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken. Voor een aandeelhouder geldt dat hij zich in beginsel mag laten leiden door zijn eigen belangen, maar daarbij is ook de aandeelhouder gebonden aan de uit het bepaalde in artikel 2:8 BW voor hem voortvloeiende verplichting om naar redelijkheid rekening te houden met de belangen van de rechtspersoon en degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken. Deze op zowel [C] en [E] als [A] , als bestuurders en/of aandeelhouders van BMG rustende zorgvuldigheidsverplichting brengt mee dat zij zich, in het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming in moeten spannen om te voorkomen dat de tussen hen bestaande verschillen van inzicht onnodig escaleren. Het komt de Ondernemingskamer voor dat partijen in de aanloop naar het aangekondigde ontslag van [C] en [E] onvoldoende hebben gedaan om over en weer de kern van de tussen hen gerezen geschillen bespreekbaar te maken en dat zij daarbij het belang van de vennootschap en hun eigen belangen als aandeelhouder niet steeds voldoende gescheiden hebben weten te houden. Deze gang van zaken heeft uiteindelijk geleid tot een abrupte breuk in het vertrouwen van de aandeelhouder in het bestuur, waarbij de aanleiding voor het ontslag van het bestuur niet alleen ingegeven lijkt te zijn geweest door een verschil van inzicht over de met het oog op het bestendig succes van de door BMG gedreven onderneming te volgen strategie. Dit levert een gegronde reden op om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van BMG.
      
    
    
      3.9
      Vervolgens is aan de orde of en in hoeverre het belang van BMG gediend wordt met het gelasten van een onderzoek. Daarbij weegt mee dat inmiddels een nieuw bestuur van BMG is benoemd dat beschikt over de benodigde kennis en ervaring. Het nieuwe bestuur is thans doende om, in overleg met ABN Amro, tot een voor BMG passend beleid en een passende strategie te komen. Verder is de afwikkeling van de middels Geuco gehouden aandeelhoudersbelangen tussen [A] enerzijds en [C] en [E] anderzijds niet direct van invloed op de gang van zaken bij BMG; [A] heeft als (middellijk) meerderheidsaandeelhouder een controlerende stem in de aandeelhoudersvergadering van BMG en voor een impasse in de algemene vergadering bestaat geen vrees. Bij die stand van zaken is de Ondernemingskamer van oordeel dat het belang van BMG om verschoond te blijven van een onderzoek en de daaraan door het nieuwe bestuur te besteden tijd en aandacht en de daarmee gemoeide kosten in dit geval zwaarder moet wegen dan de belangen van de gewezen bestuurders [C] en [E] . 
      
    
    
      3.10
      De slotsom is dat het verzoek van BMG zal worden afgewezen. Voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen bestaat dan geen grond. De vraag welk rechtsgevolg toekomt aan de in 1.8 genoemde intrekking van het verzoek behoeft geen beantwoording meer. 
      
    
    
      3.11
      De Ondernemingskamer ziet gelet op al het voorgaande aanleiding om geen kostenveroordeling uit te spreken.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      wijst het verzoek van Broekman Group B.V. af.
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.W.H. Vink en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en drs. M.A. Scheltema en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.M. Govers, griffier, en in het openbaar uitgesproken door op 1 juli 2021.