ECLI:NL:GHSGR:2005:AT6314, Gerechtshof 's-Gravenhage, 26-04-2005, 04/00923
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2005-04-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Verwijzingszaak Hoge Raad, aan optiecontracten kan om de door de Inspecteur gestelde redenen niet de realiteit worden ontzegd, verlies uit optiecontracten met directeur-grootaandeelhouder is aftrekbaar.

GERECHTSHOF TE 's-GRAVENHAGE
      eerste meervoudige belastingkamer 
      26 april 2005
      nummer BK-04/00923
    
    
    
    
    UITSPRAAK
    
    op het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. te Z, tegen de uitspraak van de Inspecteur, het hoofd van de eenheid Particulieren/Ondernemingen P van de Belastingdienst (thans de voorzitter van het managementteam van de Belastingdienst/P), betreffende na te noemen aanslag en boetebeschikking.
    
    
    1.	Aanslag en bezwaar
    
    1.1.	Aan belanghebbende is voor het jaar 1998 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ 750.000 alsmede een verzuimboete van ƒ 750 wegens het niet tijdig doen van aangifte.
    
    1.2.	Belanghebbende heeft tegen de aanslag en de boetebeschikking bezwaar gemaakt. Bij de bestreden - in één geschrift vervatte - uitspraken zijn de bezwaren gedeeltelijk gegrond verklaard, is de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 327.723 en is de boete gehandhaafd.
    
    
    2.	Loop van het geding
    
    2.1.	Belanghebbende is van bovenvermelde uitspraak in beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam. Nadien heeft de Inspecteur bij ambtshalve gegeven beslissingen de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 19.228 en de boete verminderd tot op ƒ 150. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij uitspraak van 14 januari 2003 het beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd, en de aanslag alsmede de boete gehandhaafd zoals deze bij de hiervoor vermelde ambtshalve gegeven beslissingen zijn verminderd.
    
    2.2.	Op het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep in cassatie heeft de Hoge Raad bij arrest van 9 april 2004, nr. 39.427 (gepubliceerd in BNB 2004/207) de uitspraak van voornoemd Hof, behoudens de beslissingen omtrent het griffierecht en de proceskosten, vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage.
    
    2.3.	Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich schriftelijk uit te laten naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad, van welke gelegenheid beide partijen gebruik hebben gemaakt. Partijen hebben van elkaars schrifturen, waarvan de inhoud als hier ingelast moet worden beschouwd, kunnen kennisnemen en daarop schriftelijk kunnen reageren. Belanghebbende heeft op het schriftuur van de Inspecteur schriftelijk gereageerd. De Inspecteur heeft geen gebruik gemaakt van de gelegenheid schriftelijk te reageren op het schriftuur van belanghebbende. De Inspecteur heeft van belanghebbendes reactie, waarvan de inhoud eveneens als hier ingelast moet worden beschouwd, kunnen kennisnemen.
    
    2.4.	De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 1 maart 2005, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
    
    
    3.	Vaststaande feiten
    
    3.1.	In het geding na verwijzing dient te worden uitgegaan van de door het Gerechtshof te Amsterdam onder 2.1 en 2.2 alsmede 2.13 tot en met 2.16 van zijn uitspraak vastgestelde, in cassatie niet bestreden, feiten. Voorts is in het onderhavige geding op grond van de onder 2.3 vermelde schriftelijke uitlatingen en het ter zitting verhandelde, als tussen partijen niet meer in geschil dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:
    
    3.2.	Alle in 1998 door belanghebbende gesloten optiecontracten zijn, voor zover op dat moment nog lopende, per 29 december 1998 "geclosed".
    
    3.3.	De te ontvangen/verschuldigde premies ter zake van de optiecontracten zijn niet van dag tot dag in de administratie van belanghebbende verwerkt, anders dan in een door haar directeur-grootaandeelhouder (hierna te noemen: A) opgemaakt en extracomptabel bijgehouden totaaloverzicht.
    
    
    4.	Omschrijving geschil en standpunten van partijen
    
    4.1.	Na verwijzing is tussen partijen uitsluitend nog in geschil of het door belanghebbende ter zake van de met A in het onderhavige jaar gesloten optiecontracten in totaliteit in aanmerking genomen verlies, groot ƒ 707.075, terecht ten laste van de belastbare winst is gebracht, welke vraag door belanghebbende bevestigend en door de Inspecteur ontkennend wordt beantwoord. 
    
    4.2.	Belanghebbende stelt zich - zakelijk weergegeven - op het standpunt dat na verwijzing nog slechts de zakelijkheid van de in aanmerking genomen prijzen (premies) onderwerp van het onderhavige geding kan zijn. Nu de gehanteerde optiepremies overeenkomen met de voor identieke aan de Amsterdamse Optiebeurs genoteerde contracten geldende prijzen, is de zakelijkheid van de desbetreffende premies een gegeven.
    
    4.3.	De Inspecteur heeft het standpunt van belanghebbende gemotiveerd bestreden en stelt zich - zakelijk weergegeven - op het standpunt dat bij de bepaling van de belastbare winst van belanghebbende de op de optiecontracten terug te voeren resultaten buiten beschouwing dienen te worden gelaten, primair omdat aan de optiecontracten ieder realiteitsgehalte ontzegd dient te worden en subsidiair omdat belanghebbende met het aangaan van de optiecontracten onzakelijk heeft gehandeld, waarbij de onzakelijkheid niet zozeer is gelegen in de wijze van de uitoefening ervan doch in het aangaan van de contracten zelf. 
    
    4.4.	Voor de gronden waarop partijen hun standpunten doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken.
    
    
    5.	Conclusies van partijen
    
    5.1.	Het beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, tot vermindering van de aanslag tot een naar een belastbaar bedrag van nihil en vaststelling van het verlies op ƒ 687.847.
    
    5.2.	De Inspecteur heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot handhaving van de aanslag zoals deze bij ambtshalve genomen beslissing van 30 juni 2001 is vastgesteld.
    
    
    6.	Overwegingen omtrent het geschil
    
    
      6.1.	Het Hof stelt voorop dat de Hoge Raad in voormeld arrest van 9 april 2004 het volgende heeft overwogen:
      "Uit de stukken van het geding kan niet worden afgeleid dat voor het aangaan van de optieovereenkomsten en het tussentijds "closen" niet een zakelijke vergoeding is betaald. Dan is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk waarom bij die handelingen belanghebbende is benadeeld. Immers, bij het aangaan van de opties en het tussentijds "closen" daarvan kan niet worden voorzien wat het waardeverloop van de optie zal zijn, respectievelijk zou zijn geweest. Aangenomen moet worden dat alle goede en slechte kansen van de optie in de (zakelijke) vergoeding daarvoor zijn verdisconteerd. Hetzelfde geldt bij een (zakelijke) vergoeding in verband met een voortijdige beëindiging van het contract. In deze kan niet als nadere motivering dienen dat, naar het Hof heeft vastgesteld, A steeds het initiatief had bij het aangaan van de optieovereenkomsten en het "closen" daarvan. Dat laat immers onverlet dat bij een zakelijke vergoeding geen benadeling van belanghebbende plaatsvindt." 
      Anders dan belanghebbende blijkens de stukken en het verhandelde ter zitting meent, is daarmee het onderhavige geding niet enkel beperkt tot een onderzoek naar de zakelijkheid van de vergoeding. Er zijn immers, naast dat feit, nog andere feiten en omstandigheden door de Inspecteur voor het Hof Amsterdam gesteld en stellingen ingenomen, die tezamen tot het oordeel kunnen leiden dat het resultaat uit hoofde van de optiecontracten voor de bepaling van de belastbare winst buiten beschouwing dienen te blijven. Na verwijzing herleeft de procedure in de stand waarin deze verkeerde toen de uitspraak door het Gerechtshof te Amsterdam werd gedaan en dienen grieven die door dat Hof onbeoordeeld zijn gebleven, alsnog door het verwijzingshof te worden behandeld.
    
    
    6.2.	De Inspecteur heeft zich primair op het standpunt gesteld dat de optiecontracten niet reëel zijn en dat zij - naar het Hof begrijpt - als schijnhandelingen moeten worden beschouwd. Ter ondersteuning van zijn standpunt heeft de Inspecteur er op gewezen dat de contracten zodanig zijn opgesteld dat zij in het midden laten wie als welke partij in het contract optreedt. Daartegenover heeft belanghebbende gesteld dat bij het opstellen van de contracten is aangesloten bij de wijze waarop de orderbevestigingen van het beursordersysteem Alex zijn ingericht en dat deze orderbevestigingen steeds uitgaan van de opdrachtgever als koper onderscheidenlijk verkoper. Nu deze stelling door de Inspecteur niet is betwist gaat het Hof uit van de juistheid ervan. Bezien in samenhang met de - overigens niet geregistreerde - raamovereenkomst, waarvan de Inspecteur niet heeft gesteld dat daarbij in het midden wordt gelaten welke partij als koper respectievelijk als verkoper optreedt, en waarin A (in privé) is aangewezen als initiatiefnemer tot het sluiten van de contracten, acht het Hof belanghebbende er in geslaagd te doen blijken dat de contracten wat betreft de duiding van de contractspartijen slechts voor één uitleg vatbaar zijn en dat waar in het desbetreffende contract sprake is van "koop" onderscheidenlijk "verkoop", A (in privé) optreedt als "koper" onderscheidenlijk "verkoper". Met inachtneming van het feit dat de contracten steeds op de dag van afsluiten dan wel op de dag daarna zijn geregistreerd, doet zich naar het oordeel van het Hof niet de situatie voor dat de contractspartijen achteraf, dat wil zeggen afhankelijk van het resultaat, kunnen worden geduid en dat aan de contracten om die reden realiteit moet worden ontzegd. Al hetgeen de Inspecteur in de stukken van het geding en ter zitting op dit punt overigens heeft aangevoerd, brengt het Hof niet tot een ander oordeel.
    
    6.3. 	Subsidiair heeft de Inspecteur zich op het standpunt gesteld dat de onzakelijkheid niet is gelegen in de uitoefening van de optiecontracten maar - naar het Hof begrijpt - in het aangaan zelf. Daartoe heeft de Inspecteur onder meer gesteld dat een optiecontract slechts tot stand kan komen in een situatie van twee partijen met tegengestelde verwachtingen omtrent de koersontwikkeling van de onderliggende aandelen en dat in casu - waar beide partijen zich de facto in de persoon A verenigen - van een dergelijke tegenstelling geen sprake is. Het Hof kan de Inspecteur in deze stelling niet volgen. Gelet op hetgeen onder 6.2 is overwogen dient te worden uitgegaan van de realiteit van de onderhavige optiecontracten. Alsdan is de tegengestelde verwachting als hiervoor bedoeld een feit. Dat A in zijn hoedanigheid van privé-persoon bij het aangaan van het contract bepaalde verwachtingen heeft omtrent de koersontwikkeling van de onderliggende aandelen, laat naar het oordeel van het Hof onverlet de mogelijkheid dat aan belanghebbende tezelfdertijd een tegengestelde verwachting kan worden toegedacht. Een benadeling van belanghebbende op voorhand - gegeven de zakelijkheid van de overeengekomen prijs, waarin de goede en kwade kansen van het contract tot uitdrukking komen - acht het Hof hierin dan ook niet gelegen. Ook hetgeen de Inspecteur overigens in de stukken van het geding en ter zitting op dit punt heeft aangevoerd, op zich zelf beschouwd en in onderling verband bezien, brengt het Hof niet tot een ander oordeel.  
    
    6.4.	Ten slotte heeft de Inspecteur nog gesteld dat de overeengekomen optiepremie, bepaald op de voor vergelijkbare ter beurze verhandelde contracten vastgestelde prijs, nochtans onzakelijk is bepaald wegens het ontbreken van een zogeheten "marginverplichting", welke door banken pleegt te worden gehanteerd ter uitschakeling van het debiteurenrisico. Zo al moet worden uitgegaan van de juistheid van de stelling van de Inspecteur, welke door belanghebbende gemotiveerd is betwist, kan dit niet leiden tot het oordeel dat de door belanghebbende in relatie tot A gehanteerde prijzen voor het geheel als onzakelijk dienen te worden beschouwd, doch hooguit in bepaalde mate. Het ligt op de weg van de Inspecteur aan te geven in welke mate er van het ontbreken van een marginverplichting invloed uitgaat op de optiepremie. Nu de Inspecteur hieromtrent niets heeft gesteld, kan hij niet in zijn standpunt worden gevolgd.
    
    6.5.	Met inachtneming van al hetgeen hiervoor is overwogen komt het Hof tot de conclusie dat het beroep van belanghebbende gegrond is.
    
    
    7.	Proceskosten
    
    Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage, vast op € 966 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand (1,5 punt à € 322 x 2 (gewicht van de zaak)). Voor een hogere vergoeding acht het Hof geen termen aanwezig. 
    
    
    8.	Beslissing
    
    
      Het Gerechtshof 
      - verklaart het beroep gegrond,
      - vernietigt de uitspraak waarvan beroep, 
      - vermindert de aanslag tot een naar een belastbaar bedrag van nihil,
      - handhaaft de boete zoals deze ambtshalve is verminderd op ƒ 150, 
      - stelt het verlies over het jaar 1998 vast op ƒ 687.847,
      - veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het beroep, aan de zijde van belanghebbende gevallen en vastgesteld op € 966, onder aanwijzing van de Nederlandse Staat als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.
    
    
     
    Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. Savelbergh, Van Walderveen en Engel in tegenwoordigheid van de gerechtsauditeur, mr. Postema-Van der Koogh. De beslissing is op 26 april 2005 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    
    
    
    (Kwestro)
    
    (Savelbergh)
    
    
    
    
    
      aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
    
    
    
      Ieder van de partijen kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.  Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
      2.  Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
          - de naam en het adres van de indiener;
          - de dagtekening;
          - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is
            gericht;
          - de gronden van het beroep in cassatie.
      Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
    
    
    De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.
    
    
    
    
     
    
     
    
    nummer BK-04/00923