ECLI:NL:GHAMS:2020:2339, Gerechtshof Amsterdam, 25-08-2020, 200.258.044/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-08-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Huur woonruimte. Op de huurovereenkomst zijn algemene voorwaarden (ROZ 2003) van toepassing. Huurder handelt in strijd met artikel 1.3 ROZ 2003 (verboden onderhuur). Verhuurder vordert boete op grond van artikel 1.4 ROZ 2003. Het hof oordeelt dat alleen de boete van artikel 1.4 ROZ 2003 op de betreffende tekortkoming van toepassing is en niet tevens de algemene boete van artikel 20.6 ROZ 2003. Het hof onderzoekt de in artikel 1.4 ROZ 2003 vervatte cumulatieve effecten. Het hof acht artikel 1.4 ROZ 2003 niet oneerlijk in de zin van de Richtlijn oneerlijke bedingen (93/13/EG).

GERECHTSHOF AMSTERDAM                                  
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 	: 200.258.044/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam	: 7187303 CV EXPL 18-19573
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 25 augustus 2020
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        LEBO VASTGOED B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante,
      advocaat: mr. R.M. Berendsen te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde sub 1] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      
        
          [geïntimeerde sub 2] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. J. Nagtegaal te Breukelen, Utrecht,
    
    
    
    
      Appellante wordt hierna aangeduid als Lebo en geïntimeerden gezamenlijk als [geïntimeerden] en afzonderlijk als [geïntimeerde sub 1] respectievelijk [geïntimeerde sub 2] .
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Lebo is bij dagvaarding van 27 maart 2019 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam, (hierna: de kantonrechter), van 21 maart 2019, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen Lebo als eiseres en [geïntimeerden] als gedaagden.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven, met een productie;
    - memorie van antwoord.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van 30 juni 2020 doen bepleiten door hun voornoemde advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Lebo heeft ter zitting haar vorderingen zoals bij inleidende dagvaarding onder b, c en d geformuleerd, ingetrokken.
    
    
    
      Lebo heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog haar vorderingen zoals bij inleidende dagvaarding onder a en e geformuleerd, zal toewijzen voor zover deze het bedrag van € 100.000,-- niet overschrijden, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties met nakosten.
      
        [geïntimeerden] hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Lebo in de kosten van het geding in hoger beroep.
    
    
    
      
        [geïntimeerden] hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      2.1
      De door de kantonrechter onder 1.1 tot en met 1.9 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn niet betwist, met dien verstande dat in 1.1 voor ’19 november 2019’ ook volgens partijen ‘19 november 2018’ moet worden gelezen. Ook het hof zal daar van uitgaan, voor zover in hoger beroep nog van belang. Die feiten zijn, aangevuld met andere relevante feiten die in dit geding zijn komen vast te staan, de volgende.
      
    
    
      2.2
      
        Met ingang van 1 oktober 2003 heeft [geïntimeerde sub 1] van Lebo een sociale huurwoning gehuurd in Amsterdam (hierna: het gehuurde). Het gehuurde is circa 46 m2 groot en heeft één slaapkamer. De huurprijs bedroeg ten tijde van de inleidende dagvaarding 
        € 481,79 per maand.
      
      
    
    
      2.3.
      Van de huurovereenkomst maken de Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Woonruimte 2003 (ROZ 2003) deel uit (hierna: de algemene voorwaarden). Daarin is onder meer het volgende bepaald:
      
    
    
      1.3
      
        Huurder is – zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder – niet bevoegd het gehuurde geheel of gedeeltelijk in huur, onderhuur of gebruik aan derden af te staan, daaronder begrepen het verhuren van kamers en het verlenen van pension of het doen van afstand van huur. Een door of vanwege verhuurder gegeven toestemming is eenmalig en geldt niet voor andere of opvolgende gevallen.
      
      
    
    
      1.4
      
        Ingeval huurder handelt in strijd met het bepaalde in 1.3 verbeurt hij aan verhuurder per kalenderdag dat de overtreding voortduurt een direct opeisbare boete, gelijk aan driemaal de op dat moment voor huurder geldende huurprijs per dag met een minimum van € 45,- per dag, onverminderd het recht van verhuurder om nakoming dan wel ontbinding wegens wanprestatie, alsmede schadevergoeding te vorderen voor zover de schade de boete overstijgt. Verder dient huurder alle daardoor verkregen inkomsten aan verhuurder af te dragen.  
      
      
    
    
      20.6
      
        Huurder is aan verhuurder een direct opeisbare boete van € 25,- per kalenderdag verschuldigd voor elke verplichting uit deze overeenkomst met bijbehorende algemene bepalingen die hij niet nakomt of overtreedt, onverminderd zijn verplichting om alsnog aan die verplichting te voldoen en onverminderd verhuurders overige rechten op schadevergoeding of anderszins. Genoemd bedrag is gebaseerd op het prijspeil 1 januari 2003 en wordt met ingang van 1 januari 2004 jaarlijks geïndexeerd.
      
      
    
    
      2.4
      In oktober 2009 heeft [geïntimeerde sub 2] zich op het adres van het gehuurde ingeschreven. 
      
    
    
      2.5
      Op 13 december 2009 heeft [geïntimeerde sub 1] een woning gekocht in Amsterdam (hierna: de koopwoning). 
      
    
    
      2.6
      
        [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zijn in november 2010 met elkaar gehuwd. 
      
    
    
      2.7
      Op 15 november 2017 hebben door Lebo ingeschakelde rapporteurs (hierna; de rapporteurs) in het kader van preventieve aanpak woonfraude een (vooraf aangekondigd) huisbezoek aan het gehuurde afgelegd. Zij hebben toen kinderstemmen en een vrouwelijke stem in het gehuurde gehoord, maar er werd niet open gedaan. Datzelfde was aan de orde tijdens de bezoeken door de rapporteurs op 17 en 22 november 2017.
      
    
    
      2.8
      Lebo heeft vervolgens bij brief van 28 november 2017 aan [geïntimeerde sub 1] verzocht om zich bij Lebo op kantoor te melden met een uittreksel uit het bevolkingsregister. [geïntimeerde sub 1] is daar op 30 november 2017 verschenen en heeft toen een (niet compleet) uittreksel uit het bevolkingsregister overgelegd.
      
    
    
      2.9
      In de periode januari 2018 tot en met juli 2018 hebben de rapporteurs diverse bezoeken aan het gehuurde gebracht. Er werd (ondanks hard kloppen; de bel deed het niet) nooit opengedaan, terwijl er wel weer kinderstemmen en een vrouwelijke stem in het gehuurde hoorbaar waren. Ook hebben de rapporteurs de conciërge van het wooncomplex waarin het gehuurde zich bevindt en enkele buren gesproken en hebben zij het gehuurde bekeken vanaf het balkon van de aangrenzende woning. Zij zijn tevens een aantal malen gaan kijken bij de koopwoning. Op 13 juli 2018 is [geïntimeerde sub 1] op het kantoor van Lebo geweest waarna aansluitend de rapporteurs in aanwezigheid van [geïntimeerde sub 1] een huisbezoek aan het gehuurde hebben gebracht. 
      
    
    
      2.10
      Van de hiervoor genoemde bevindingen in de periode 15 november 2017 tot en met 13 juli 2018 hebben de rapporteurs een rapport opgemaakt, dat door Lebo is overgelegd (hierna: het rapport).
      
    
    
      2.11
      De huurovereenkomst is per 19 november 2018 opgezegd. [geïntimeerden] hebben het gehuurde op 14 december 2018 opgeleverd.
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      Lebo heeft bij inleidende dagvaarding, voor zover in hoger beroep nog van belang, gevorderd, samengevat:
      a. hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling aan Lebo van een bedrag van 
      € 149.779,93, althans € 14.367,20, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 1 oktober 2018;
      b. (…)
      c. (…)
      d. (…)
      e. veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten en nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente,
      een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
      3.2
      Kort gezegd heeft Lebo daaraan het volgende ten grondslag gelegd. [geïntimeerden] hebben in strijd gehandeld met artikel 1.3 van de algemene voorwaarden door vanaf 15 december 2009, toen [geïntimeerden] de koopwoning verkregen, het gehuurde zonder toestemming van Lebo aan derden in gebruik te geven. Zij zijn daarom overeenkomstig artikel 1.4 van de algemene voorwaarden een boete verschuldigd van € 149.779,93. Voor het geval de boete niet (helemaal) kan worden toegewezen (en het wel toegewezen bedrag lager is dan de schade van € 14.367,20), vordert Lebo vergoeding van die schade. De schade bestaat uit € 1.400,- aan kosten van de rapporteurs en huurdervingsschade van € 12.025,13 vermeerderd met de tot 1 oktober 2018 daarover verschuldigde wettelijke rente van € 942,07.
      
    
    
      3.3
      Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter [geïntimeerden] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan Lebo van een bedrag van € 1.300,-, vermeerderd met de wettelijke rente. Daarnaast werden [geïntimeerden] veroordeeld in de proceskosten en nakosten. Het vonnis werd uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De kantonrechter heeft daartoe, samengevat, het volgende overwogen. Over de periode vanaf de aankoop van de koopwoning door [geïntimeerde sub 1] in 2009 tot en met mei 2018 heeft Lebo onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [geïntimeerden] het gehuurde hebben onderverhuurd. Gelet op de erkenning door [geïntimeerde sub 1] staat vast dat hij de woning vanaf mei 2018 zonder toestemming van Lebo aan derden in gebruik heeft gegeven. Daardoor hebben [geïntimeerden] in strijd gehandeld met artikel 1.3 van de algemene voorwaarden en zijn zij jegens Lebo schadeplichtig. Uitgaande van het verschil tussen de betaalde huur en de maximaal redelijke huur heeft de kantonrechter de schade over de periode 1 mei 2018 tot en met 15 december 2018 op € 1.300,- begroot (rov. 6). Ten aanzien van de gevorderde boete heeft de kantonrechter geoordeeld dat het in artikel 20.6 (het vonnis vermeldt kennelijk abusievelijk 21.6) opgenomen beding een oneerlijk beding is in de zin van artikel 3 lid 1 van de Richtlijn oneerlijke bedingen (93/13/EG; hierna: de Richtlijn). Het cumulatieve effect van in de algemene voorwaarden opgenomen boetebedingen is als oneerlijk te beschouwen, hetgeen meebrengt dat ook artikel 1.4 van de algemene voorwaarden buiten toepassing dient te blijven. Daarom is het niet nodig om vast te stellen of artikel 1.4 op zichzelf een oneerlijk beding is, aldus de kantonrechter (rov. 9 en 10).
      
    
    
      3.4
      Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Lebo met drie grieven op. Aangezien [geïntimeerden] geen incidenteel appel hebben ingesteld maken de hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] en de aan de toegewezen vordering ten grondslag gelegde periode van verboden onderverhuur (1 mei 2018 tot en met 15 december 2018) geen onderdeel uit van de rechtsstrijd in hoger beroep. Overigens hebben [geïntimeerden] ook in hoger beroep verboden ingebruikgeving in laatstgenoemde periode erkend.
      
      
        
          Onredelijk bezwarend (boete)beding? Grief 3
        
      
      
    
    
      3.5
      Het hof zal eerst de derde grief bespreken. Het hof stelt daarbij voorop dat het ermee bekend is dat de rechtbank Amsterdam op 19 september 2019 (ECLI:NL:RBAMS:2019:7062) een prejudiciële vraag heeft gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie waarvan het antwoord ook van belang kan zijn voor de beantwoording van deze zaak. Het hof is echter van oordeel dat het de in deze zaak voorliggende vraag zelf kan beantwoorden. Aanhouding van deze zaak acht het hof daarom niet verantwoord. Partijen hebben overigens ook niet om aanhouding verzocht. 
      
    
    
      3.6
      
        [geïntimeerden] hebben als verweer aangevoerd dat artikel 1.4 van de algemene voorwaarden een onredelijk bezwarend beding is in de zin van de Richtlijn. Zij hebben betoogd dat het beding geen limitering kent, waardoor het boetebedrag kan oplopen tot een bedrag dat niet meer in verhouding staat met de eventueel door de verhuurder geleden schade. Ook werkt het volgens [geïntimeerden] het risico van misbruik door de verhuurder in de hand. De verhuurder kan immers het boetebedrag laten oplopen en met een zeer hoog boetebedrag extra druk op de huurder zetten om tot ontruiming over te gaan. Verder bevat het beding een cumulatie van rechtsgevolgen, aangezien het de verhuurder de mogelijkheid biedt om naast het boetebedrag, ook nakoming dan wel ontbinding, alsmede schadevergoeding en afdracht van verkregen inkomsten te vorderen. Artikel 1.4 van de algemene voorwaarden verstoort dan ook ten nadele van de huurder het evenwicht tussen de uit de huurovereenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen. Dit beding moet daarom nietig worden verklaard, aldus [geïntimeerden] In hoger beroep hebben zij nog aangevoerd dat ook artikel 20.6 van de algemene bepalingen een oneerlijk beding is.
      
    
    
      3.7
      Volgens Lebo is zowel de boete in artikel 1.4 als die in artikel 20.6 van de algemene voorwaarden wel degelijk gelimiteerd, namelijk door de gedragingen van de huurder zelf. Lebo heeft in dat verband verwezen naar twee uitspraken van dit hof (van 10 oktober 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:4171 en van 6 februari 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:407). Voorts heeft Lebo betoogd dat een in artikel 1.4 opgenomen maximumbedrag tot gevolg kan hebben dat de prikkel tot naleving van het verbod tot onderverhuur komt te vervallen, namelijk vanaf het moment waarop de huurder met de verboden onderverhuur een bedrag heeft verdiend dat gelijk is aan het maximale boetebedrag. Rekening houdend met de lage pakkans zou een gemaximeerd boetebedrag dan ook geen prikkel tot naleving van het verbod meer zijn. Lebo heeft verder aangevoerd dat zij zich alleen op artikel 1.4 heeft beroepen, aangezien in haar visie artikel 20.6 een algemene boete is die terzijde wordt gesteld door boetes op bijzondere gedragingen. Maar zelfs indien artikel 20.6 als oneerlijk beding moet worden aangemerkt, omdat het de verhuurder recht zou geven op een onevenredig grote schadevergoeding door cumulatie met de boete ex artikel 1.4, dan volgt uit het Radlinger arrest (hof: ECLI:EU:C:2016:283) nog niet dat dan ook artikel 1.4 buiten toepassing moet blijven. De kantonrechter heeft dan ook ten onrechte overwogen dat het niet nodig is om vast te stellen of artikel 1.4 op zichzelf een oneerlijk beding is. Aangezien het Amsterdamse hof blijkens genoemd arrest van 6 februari 2018 heeft geoordeeld dat artikel 1.4 niet oneerlijk is en in die zaak de ROZ 2003 ook van toepassing waren, impliceert dat dat het hof artikel 20.6 aanmerkt als een algemene boete die slechts kan worden ingeroepen indien geen bijzondere boete is voorzien in de overeenkomst dan wel als een beding dat niet als oneerlijk moet worden ‘erkend’ in de zin van het Radlinger arrest, aldus Lebo.
      
    
    
      3.8
      Het hof stelt het volgende voorop. Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Bij de (ambtshalve) toetsing of het boetebeding eerlijk is, dienen alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst op het moment waarop de overeenkomst is gesloten in aanmerking te worden genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft. Dit betekent dat niet relevant is hoe het onderzochte beding in het gegeven geval uitpakt, maar slechts hoe dat beding in theorie, bezien per datum totstandkoming van de overeenkomst, zou hebben kunnen uitpakken. Bovendien moet worden beoordeeld of het cumulatieve effect van alle desbetreffende bedingen van de betrokken overeenkomst als oneerlijk is te beschouwen, ongeacht of de schuldeiser daadwerkelijk de volledige nakoming van al die bedingen nastreeft (Radlinger arrest; hiervoor aangehaald). 
      
    
    
      3.9
      Van welke bedingen het cumulatieve effect moet worden beoordeeld (‘alle desbetreffende bedingen’) is naar het oordeel van het hof een kwestie van uitleg. Daartoe moet in dit geval worden beoordeeld of de boete van artikel 1.4 en de boete van artikel 20.6 beide op de betreffende tekortkoming van toepassing zijn en dus cumuleren. Het hof volgt Lebo in haar standpunt dat waar in dit geval artikel 1.4 een boete stelt op een verboden bijzondere gedraging (onderverhuur), de algemene boetebepaling in artikel 20.6 niet van toepassing is. Dat is iets anders dan dat Lebo zich in deze zaak niet op die algemene bepaling beroept. Zoals overwogen is dit laatste irrelevant, aangezien het gaat om een beoordeling aan de hand van de omstandigheden zoals die waren ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst. Beoordeling naar dat moment brengt naar het oordeel van het hof mee dat de zin die partijen toen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de huurovereenkomst en de daarvan deel uitmakende algemene bepalingen mochten toekennen er op neer komt dat de huurder er rekening mee kon en moest houden dat indien hij zich schuldig zou maken aan overtreding van een specifiek verbod, het aan overtreding van dat verbod verbonden boetebeding zou gelden en niet daar bovenop nog een (als vangnet opgenomen) algemene boetebepaling. Dat is in lijn met het algemene uitgangspunt dat een specifieke regeling boven een algemene regeling gaat. 
      
    
    
      3.10
      Het voorgaande betekent dat het hof het in artikel 1.4 van de algemene voorwaarden opgenomen beding en de daarin vervatte cumulatieve effecten dient te beoordelen en niet tevens daarbij het in artikel 20.6 van de algemene voorwaarden opgenomen algemene (boete)beding. In de door Lebo aangehaalde uitspraak van dit hof van 6 februari 2018 - waar kennelijk buiten geschil was dat het beding van artikel 20.6 niet van toepassing was - is, anders dan Lebo heeft betoogd, niet een oordeel over dit algemene boetebeding in artikel 20.6 te lezen, noch een oordeel over een cumulatief effect van deze algemene bepaling in combinatie met de specifieke bepaling in artikel 1.4. 
      
    
    
      3.11
      Lebo heeft als verhuurder van de woning het recht zelf te bepalen wie op welke wijze daarvan gebruik mag maken. In artikel 1.3 van de algemene voorwaarden is duidelijk verwoord dat het anders dan met schriftelijke toestemming van de verhuurder verboden is de woning aan derden in gebruik te geven. Als duidelijke prikkel aan de huurder om dat verbod niet te overtreden is in artikel 1.4 een boetebepaling opgenomen. De boete is vastgesteld op een bedrag van driemaal de geldende huurprijs met een minimum van € 45,- per dag, gedurende de periode waarin de huurder in strijd met het verbod handelt. De hoogte van de boete is dus gerelateerd aan de financiële ‘waarde’ van de wanprestatie en de huurder heeft het zelf in de hand of een boete zal worden verbeurd. Daarin is voldoende limitering gelegen. Daarbij komt dat een in het beding opgenomen maximumbedrag op enig moment geen prikkel tot nakoming van het verbod meer zal kunnen zijn, zoals Lebo heeft aangevoerd. Dat is bezwaarlijk in het licht van het feit dat het tegen een veel hogere huurprijs onderverhuren van een sociale huurwoning voor de huurder zeer lucratief kan zijn en een praktijk is waarmee verhuurders van sociale huurwoningen regelmatig te maken hebben. Verhuurders hebben er groot belang bij om die praktijk doeltreffend te kunnen bestrijden. Dat in verband daarmee artikel 1.4 naast de boete, die duidelijk bedoeld is als prikkel tot nakoming, de huurder die het onderverhuurverbod overtreedt ook tot afdracht van de door hem als onderverhuurder verkregen inkomsten verplicht, acht het hof niet onredelijk. De afdracht bepaling is evident bedoeld tot afroming van het eventueel door de huurder door de overtreding van het verbod verkregen voordeel. Indien de onderverhuur wordt ontdekt is het effect van de verplichting tot afdracht van de daarmee verkregen inkomsten per saldo dat de huurder niet slechter af is dan als hij niet had onderverhuurd, in welke situatie hij hoe dan ook aan de verhuurder huur was verschuldigd. De cumulatieve werking van deze twee bedingen in 1.4 is naar het oordeel van het hof niet oneerlijk in de zin van de Richtlijn. Dat wordt niet anders als daarbij wordt opgeteld de mogelijkheid voor de verhuurder om nakoming dan wel ontbinding wegens wanprestatie te vorderen, alsmede schadevergoeding voor zover de schade de boete overstijgt. Laatstgenoemde rechten van de verhuurder vloeien al rechtstreeks voort uit het Burgerlijk Wetboek en dat de verhuurder daarnaast nog meer instrumenten nodig heeft om illegale onderverhuur tegen te gaan is voldoende aannemelijk. Het cumulatieve effect van alle in artikel 1.4 opgenomen bedingen leidt niet tot de kwalificatie oneerlijk in de zin van de Richtlijn. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat het in 1.4 genoemde recht van de verhuurder om schadevergoeding te vorderen is geclausuleerd, in die zin dat dat enkel aan de orde is als de schade van de verhuurder de boete overstijgt.
      
    
    
      3.12
      Het voorgaande betekent dat naar het oordeel van het hof Lebo op grond van artikel 1.4 van de algemene voorwaarden een boete kan vorderen. Grief 3 slaagt in zoverre. Vervolgens is aan de orde over welke periode het boetebedrag dient te worden berekend.
      
      
      
        
          Periode 2009-mei 2018. Grief 1.  
        
      
      
    
    
      3.13
      Lebo heeft, samengevat, het volgende aangevoerd. [geïntimeerden] hebben vanaf 2009 met hun kinderen in de koopwoning gewoond. Dat blijkt uit foto’s op Facebook, het feit dat het gehuurde te klein is voor [geïntimeerden] en hun kinderen en het feit dat [geïntimeerde sub 1] zichzelf tegenspreekt. Lebo heeft genoeg feiten en omstandigheden bewezen die voldoende aannemelijk maken dat het gestelde gebruik van het gehuurde door derden heeft plaatsgevonden. [geïntimeerden] kunnen niet volstaan met een ongemotiveerde betwisting. Zij hebben onvoldoende feitelijke gegevens verstrekt ter motivering van die betwisting. Zij hadden de persoonsgegevens van de derden die in het gehuurde hebben verbleven moeten verschaffen. Ook hadden zij moeten uitleggen waarom [geïntimeerde sub 1] tijdens de inspectie in juli 2018 aan de rapporteurs heeft verklaard dat hij met zijn gezin in het gehuurde woonde en pas later heeft toegegeven dat hij het gehuurde sinds mei 2018 aan derden in gebruik had gegeven. De verklaringen van [geïntimeerde sub 1] zijn niet geloofwaardig en dat moet invloed hebben op het antwoord op de vraag of het bewijs dat Lebo heeft geleverd, overtuigt, aldus Lebo.
      
    
    
      3.14
      Lebo heeft op zichzelf genomen terecht aangevoerd dat op [geïntimeerden] een verzwaarde motiveringsplicht rust. Inzake het hoofdverblijf van de huurder verkeert de verhuurder immers over het algemeen in bewijsnood, terwijl waar het leven van de huurder zich in hoofdzaak afspeelt, iets is wat hij bij uitstek zelf het beste weet. Het gaat om feiten die geheel in zijn sfeer liggen. Bewijslevering door de verhuurder kan zelfs extra moeilijk worden indien, zoals in dit geval, de huurder in de basisregistratie personen staat ingeschreven op het adres van het gehuurde. Verder zullen omwonenden vaak schromen om ten nadele van een andere persoon een verklaring af te leggen. Anderzijds kan de huurder juist op veel manieren onderbouwen dat hij hoofdverblijf in het gehuurde heeft. 
      
    
    
      3.15
      Dit neemt echter niet weg dat het om te beginnen aan de verhuurder is om zijn stelling dat de huurder, kort gezegd, zich schuldig maakt aan verboden onderverhuur, voldoende te onderbouwen. Hetgeen Lebo in dat verband heeft aangevoerd is naar het oordeel van het hof onvoldoende voor wat betreft de periode 2009 tot medio november 2017. Het enkele feit dat [geïntimeerde sub 1] in december 2009 een woning kocht, betekent niet zonder meer dat hij vanaf toen het gehuurde aan derden in gebruik heeft gegeven. [geïntimeerde sub 1] heeft aangevoerd dat hij in 2009 de middelen had om de koopwoning aan te schaffen, dat zijn vrouw en later haar zoon en nog later de zoon van [geïntimeerden] daar woonden, dat het voor hun relatie beter was indien zij niet voortdurend onder één dak verbleven en dat hij deels in de koopwoning, deels in het gehuurde verbleef, waarbij hij in het gehuurde soms ook een vriendin ontving. Hij heeft verder aangevoerd dat hij aanvankelijk in strijd met de waarheid tegen de rapporteurs heeft gezegd dat zijn vrouw en hun kinderen bij hem in het gehuurde woonden omdat hij bang was het gehuurde te verliezen. Inmiddels had hij immers het gehuurde in gebruik gegeven aan een vriendin met kleine kinderen. Het is voorstelbaar dat Lebo deze verklaringen niet betrouwbaar acht, maar dat verandert niets aan het feit dat de aanschaf van de koopwoning onvoldoende aanwijzing is dat [geïntimeerde sub 1] al vanaf december 2009 niet meer in het gehuurde woonde en het gehuurde aan derden in gebruik had afgestaan. De overgelegde vier Facebook foto’s, waarop de zoon van [geïntimeerden] en de auto van [geïntimeerde sub 1] bij de koopwoning zijn te zien, zijn te gering in aantal om de stelling van Lebo dat [geïntimeerden] al vanaf 2009 in strijd handelden met het in artikel 1.3 van de algemene bepalingen neergelegde verbod als voldoende onderbouwd te kwalificeren. Dat wordt niet anders door het eveneens door Lebo aangevoerde feit dat [geïntimeerde sub 1] in 2010 een vennootschap onder firma heeft opgericht met als bezoekadres het adres van de koopwoning. Die v.o.f. is eind 2010 weer ontbonden. Bovendien heeft [geïntimeerde sub 1] erop gewezen dat hij een taxibedrijf heeft dat vanaf 2001 tot heden staat ingeschreven op het adres van het gehuurde.
      
    
    
      3.16
      Anders ligt het voor wat betreft de periode vanaf medio november 2017. Vanaf toen hebben de rapporteurs immers diverse bezoeken aan het gehuurde gebracht, waarbij zij kinderstemmen en een stem van een vrouw hoorden. Ook hebben zij toen vanaf het balkon van de naast het gehuurde gelegen woning kleine kinderen op het balkon van het gehuurde zien spelen. Verder lieten de conciërge van het wooncomplex en enkele omwonenden weten dat in het gehuurde een Braziliaans gezin woonde met drie kleine kinderen en is [geïntimeerde sub 1] tijdens de huisbezoeken nooit in het gehuurde aangetroffen. Bij het bezoek aan het gehuurde op 13 juli 2018 samen met de rapporteurs (rov. 2.9) liep [geïntimeerde sub 1] via een verkeerde route naar het gehuurde, kon hij de juiste sleutel niet meteen vinden, werden in het gehuurde kinderschoenen aangetroffen in een veel kleinere maat dan de vermoedelijke schoenmaat van de zoon van [geïntimeerde sub 1] en werden geen persoonlijke spullen van [geïntimeerden] aangetroffen (desgevraagd kon [geïntimeerde sub 1] niets tonen). Ook hebben de rapporteurs uit de brievenbus van het gehuurde een brief zien steken, waarop als adressant een andere naam dan die van [geïntimeerden] stond vermeld. Weliswaar heeft [geïntimeerde sub 1] erkend dat hij vanaf mei 2018 het gehuurde aan een vriendin van hem in gebruik heeft afgestaan, maar hij heeft geen verklaring gegeven voor de bevindingen van de rapporteurs in de periode 15 november 2017 tot mei 2018. Gelet op die bevindingen mocht van [geïntimeerden] worden verlangd dat zij feitelijke gegevens hadden verstrekt ter motivering van hun betwisting van de stellingen van Lebo, teneinde Lebo aanknopingspunten voor verdere bewijslevering te verschaffen. Zo hadden [geïntimeerden] bijvoorbeeld de persoonsgegevens van de in het gehuurde verblijvende personen en/of bewijzen van boodschappen door [geïntimeerde sub 1] in de buurt van het gehuurde kunnen overleggen. Zij konden in ieder geval niet volstaan met het overleggen van post van (overheids)instanties op het adres van het gehuurde. Dat [geïntimeerden] daar dergelijke post ontvingen is immers inherent aan hun inschrijving in de basisregistratie personen op het adres van het gehuurde. 
      
    
    
      3.17
      Nu [geïntimeerden] voor wat betreft de periode medio november 2017 tot mei 2018 niet aan hun verzwaarde motiveringsplicht hebben voldaan, neemt het hof de stelling van Lebo dat [geïntimeerden] ook in die periode in strijd handelden met artikel 1.3 van de algemene bepalingen voor waar aan en wordt aan tegenbewijslevering niet toegekomen ( [geïntimeerden] hebben immers niet aan hun stelplicht voldaan).
      
    
    
      3.18
      
        Het voorgaande betekent dat grief 1 deels slaagt. Lebo heeft onbetwist aangevoerd dat de kale huurprijs per dag € 15,84 bedroeg. Op grond van artikel 1.4 van de algemene voorwaarden zijn [geïntimeerden] aan boete verschuldigd een bedrag van 3 x € 15,84 = € 47,52 per dag dat de overtreding voortduurt. Uitgaande van de periode 15 november 2017 tot 14 december 2018 komt dat neer op 395 dagen x € 47,52 = 
        € 18.770,40. Dit bedrag is toewijsbaar. [geïntimeerden] hebben in eerste aanleg nog een beroep op matiging gedaan. [geïntimeerden] hebben daar in feite dezelfde argumenten aan ten grondslag gelegd als de argumenten voor hun stelling dat het boetebeding van artikel 1.4 van de algemene voorwaarden oneerlijk is. Zoals hiervoor overwogen volgt het hof [geïntimeerden] daarin niet. Verder gaan [geïntimeerden] in hun beroep op matiging uit van de (toen nog) door Lebo gevorderde boete van € 149.779,93 in verhouding met de gestelde schade van € 14.367,20. Wat daar ook van zij, naar het oordeel van het hof is het thans toegewezen boetebedrag van € 18.770,40 niet ‘buitensporig en onaanvaardbaar’. Ook overigens valt niet in te zien hoe de billijkheid klaarblijkelijk matiging zou eisen. Het hof verwerpt het beroep van [geïntimeerden] op matiging.
      
      
    
    
      3.19
      Aangezien een bedrag aan contractuele boete toewijsbaar is en dat tevens hoger is dan de subsidiair gevorderde schade, komt het hof aan die subsidiaire vordering niet toe en bestaat bij de bespreking van grief 2 geen belang.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      3.20
      De slotsom is dat de grieven 1 en 3 deels slagen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover daarbij onder I een bedrag van € 1.300,- aan hoofdsom, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de opeisbaarheid tot aan de voldoening is toegewezen. [geïntimeerden] zullen als grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Het hof ziet aanleiding om daarbij aan te sluiten bij de hoogte van het toegewezen bedrag.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen voor zover daarbij onder I een bedrag van € 1.300,- aan hoofdsom, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de opeisbaarheid tot aan de voldoening is toegewezen;
    
    
    
      en doet in zoverre opnieuw recht als volgt:
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk tot betaling aan Lebo van een bedrag van 
      € 18.770,40, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 1 oktober 2018; 
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerden] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Lebo begroot op € 2.123,10 aan verschotten en € 2.148,- voor salaris en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;
    
    
    
      verklaart bovengenoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Wabeke, E.K. Veldhuijzen van Zanten en J.E. van der Werff en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 augustus 2020.