ECLI:NL:GHARN:2005:AU4705, Gerechtshof Arnhem, 18-10-2005, 358/2005
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2005-10-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Gezag, gezamenlijk gezag, sociale ouder -die wel family life heeft met kind maar geen familierechtelijke betrekking- vraagt gezamenlijk gezag; geen analoge toepassing van HR 27-505, geen schending van art 6 en 8 EVRM, verzoeker niet ontvankelijk.

18 oktober 2005
      Familiekamer
      Rekestnummer 358/2005 
    
    
    
    
    G E R E C H T S H O F     T E     A R N H E M
    
    
    Beschikking
    
    
    
      in de zaak van:
      [verzoekster],
      wonende te [woonplaats],
      verzoekster, 
      procureur mr S. Striekwold,
    
    
    tegen
    
    
      [verweerster],
      wonende te [woonplaats],
      verweerster, verder te noemen “de moeder”,
      procureur mr Y.L.L. van Zutphen.
    
    
    
    1 Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank te Arnhem van 14 januari 2005, uitgesproken onder zaak/rekestnummer 119415 / FA RK 04-12597.
    
    2 Het geding in hoger beroep
    
    2.1 Bij beroepschrift, ingekomen per fax ter griffie van het hof op 13 april 2005, is verzoekster in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking. Zij verzoekt het hof die beschikking, naar het hof begrijpt: te vernietigen, en te bepalen dat verzoekster mede wordt bekleed met het ouderlijk gezag over de hierna onder 3.1 genoemde [de zoon].
    
    2.2 Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 11 mei 2005, heeft de moeder het verzoek in hoger beroep van verzoekster bestreden. De moeder verzoekt het hof verzoekster niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans dat verzoek af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen.
    
    2.3 De mondelinge behandeling heeft op 6 september 2005 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, beiden bijgestaan door hun procureur. Namens de Raad voor de Kinderbescherming te Arnhem (verder te noemen “de raad”) is drs. A.J.M. Hutten verschenen. 
    
    3 De vaststaande feiten
    
    3.1 Partijen hebben een affectieve relatie gehad. Die relatie is in februari 2003 beëindigd. Tijdens de relatie van partijen is op 8 februari 2000, met behulp van een donor en IVF, uit de moeder geboren, [de zoon]. De moeder is van rechtswege belast met het ouderlijk gezag over [de zoon]. 
    
    3.2 Sinds het uiteengaan van partijen verblijft [de zoon] bij de moeder. Partijen zijn een omgangsregeling overeengekomen inhoudende dat [de zoon] om de week van donderdagavond tot maandagochtend bij verzoekster verblijft. Verzoekster draagt op vrijwillige basis bij in de kosten van verzorging en opvoeding van [de zoon].
    
    3.3 Bij verzoekschrift ingekomen bij de rechtbank te Arnhem op 22 oktober 2004 heeft verzoekster verzocht om haar mede te bekleden met het ouderlijk gezag over [de zoon]. 
    
    3.4 Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank verzoekster niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek.
    
    4 De motivering van de beslissing
    
    4.1 Het staat onbetwist vast dat verzoekster niet in een familierechtelijke betrekking tot [de zoon] staat, maar dat tussen hen wel sprake is van ‘familiy life’ zoals bedoeld in artikel 8 EVRM.
    
    4.2 Ingevolge artikel 1:253t lid 1 BW kan de rechtbank, indien het gezag over een kind bij één ouder berust, op gezamenlijk verzoek van de met het gezag belaste ouder en een ander dan de ouder die in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat, hen gezamenlijk met het gezag over het kind belasten.
    
    4.3 De moeder weigert mee te werken aan het totstandkomen van gezamenlijk gezag over [de zoon]. Het hof ziet zich allereerst voor de vraag gesteld of het in artikel 1:253t BW besloten vereiste dat het verzoek van zowel de moeder (als de met het gezag belaste ouder) als verzoekster afkomstig is, een ongeoorloofde beperking is van het door artikel 6 lid 1 EVRM aan verzoekster gegarandeerde recht op toegang tot de rechter ter vaststelling van haar aan artikel 8 lid 1 EVRM ontleende aanspraak op bescherming van het ‘family life’.  
    
    4.4 Verzoekster is van mening dat deze vraag bevestigend beantwoord moet worden. Zij stelt dat zij tenminste aan de rechter de vraag moet kunnen voorleggen of grond bestaat tot wijziging van het eenhoofdige gezag van de moeder in gezamenlijk gezag van partijen over [de zoon] en wijst in dit verband, kort samengevat, op de (recente) ontwikkelingen in de jurisprudentie met betrekking tot artikel 1:253o BW en stelt dat deze jurisprudentie analoog moet worden toegepast op het onderhavige geval. De enkele wijze van verwekking door gebruikmaking van een donor en IVF behoort volgens verzoekster hieraan niet in de weg te staan, te meer nu verzoekster in het dagelijks leven, naast de moeder, feitelijk als ouder van [de zoon] wordt aangemerkt. Met een verwijzing naar het ingediende wetsvoorstel (Kamerstuk 2003-2004, 29 353) door de rechtbank neemt verzoekster geen genoegen, nu het een feit is dat het vereiste van een gezamenlijk verzoek tot wijziging van het gezag over [de zoon] in gezamenlijk gezag een inbreuk vormt op het recht van ‘family life’. De door de moeder aangehaalde uitspraak van de Europese Commissie van 19 mei 1992 is volgens verzoekster achterhaald, zodat een verwijzing hiernaar door de rechtbank geen stand kan houden.
    
    4.5 De moeder stelt, kort weergegeven, dat artikel 8 EVRM het recht van de ouders beschermt om gezag over hun kinderen uit te oefenen en niet dat recht van niet-ouders. Als hetgeen voor ouders geldt, analoog van toepassing zou zijn op niet-ouders, dan zou dit vergaande gevolgen hebben omdat alsdan een ieder met een beroep op ‘family life’ eenzijdig om gezamenlijk ouderlijk gezag kan vragen. De Nederlandse wetgeving is recent aangepast naar aanleiding van de gewijzigde opvattingen omtrent homoseksuele paren. Daarbij is een weloverwogen keuze gemaakt om in artikel 1:253t BW het vereiste van een gezamenlijk verzoek te stellen.
    
    4.6 Het hof oordeelt als volgt. De jurisprudentie waarnaar verzoekster verwijst heeft dezelfde strekking als de beschikking van de Hoge Raad van 27 mei 2005, R04/088HR LJN AS7054. Hierin is door de Hoge Raad bepaald dat de in artikel 1:252 BW besloten liggende regel dat de rechter het gezamenlijk gezag over een kind van ouders die niet met elkaar gehuwd zijn (geweest) en die nimmer het gezag over hun kind gezamenlijk hebben uitgeoefend, slechts op gezamenlijk verzoek van de ouders en niet enkel op verzoek van de vader kan toekennen, een ongeoorloofde beperking is van het door artikel 6 lid 1 EVRM aan de vader gegarandeerde recht op toegang tot de rechter ter vaststelling van zijn aan artikel 8 lid 1 EVRM ontleende aanspraak op bescherming van zijn recht op “the exercise of parental rights”. Dit leidt ertoe, aldus de beschikking van de Hoge Raad, dat in overeenstemming met artikel 6 lid 1 EVRM artikel 1:253c lid 1 BW aldus moet worden uitgelegd dat een vader die het kind heeft erkend, niet alleen om toekenning van eenhoofdig, maar ook van gezamenlijk gezag over het kind kan verzoeken. 
    
    4.7 Voornoemde beschikking, althans de daaruit af te leiden rechtsregel, leent zich naar het oordeel van het hof niet voor analoge toepassing in het onderhavige geval. Daartoe is van belang dat verzoekster, hoewel aan te merken als “sociaal ouder” van [de zoon], niet in familierechtelijke betrekking staat tot [de zoon] en niet is aan te merken als (juridisch) ouder van [de zoon] in vorenbedoelde zin. Een fundamenteel element van het familie- en gezinsleven van (juridisch) ouder en kind wordt gevormd door “the exercise of parental rights”. Juist de aanspraak van bescherming op dít recht is te beschouwen als een burgerlijk recht in de zin van artikel 6 lid 1, zodat dit artikellid het recht op toegang tot de rechter garandeert ter vaststelling van dat recht. Nu verzoekster niet in familierechtelijke betrekking staat tot [de zoon] en derhalve geen (juridisch) ouder is, kan zij ook geen aanspraak maken op “the exercise of parental rights” en dientengevolge kan zij langs deze weg geen recht op toegang tot de rechter bewerkstelligen. Artikel 8 EVRM gaat niet zo ver dat het enkele feit dat er tussen een niet-ouder en een kind ‘family life’ bestaat de niet-ouder aan dit artikel een recht op gezamenlijk gezag kan ontlenen. 
    
    4.8 Dat vorenbedoelde rechtsregel zich niet leent voor analoge toepassing, zoals ook de rechtbank heeft overwogen, vindt voorts steun in het feit dat in het wetsvoorstel van 3 december 2003 (Kamerstuk 2003-2004, 29 353) geen wijziging wordt voorgesteld van artikel 1:253t BW. 
    
    4.9 Het hof is dan ook van oordeel dat de rechtbank op goede gronden tot het oordeel is gekomen dat verzoekster niet in haar verzoek kan worden ontvangen. 
    
    4.10 Het hof voegt hieraan nog het volgende toe. Ook wanneer wordt aangenomen dat gezamenlijk gezag wel onderdeel uitmaakt van het family life als bedoeld in artikel 8 lid 1 EVRM dan nog kan niet worden geoordeeld dat de regel dat de “sociale ouder” alleen op gezamenlijk verzoek met de met het gezag belaste ouder om het gezamenlijke gezag over het kind kan vragen in strijd is met artikel 8 lid 1 EVRM. Hoewel hier sprake is van een “interference” voldoet deze aan de ingevolge artikel 8 lid 2 EVRM daaraan te stellen eisen: de interference is gebaseerd op de wet -artikel 1:253t lid 1 BW-, strekt tot bescherming van de met het gezag belaste ouder en dient voorts de rechtszekerheid en daarmee ook het belang van het kind dat aldus niet met onverwachte aanspraken op het gezag wordt geconfronteerd. 
    
    5 De slotsom
    
    Op grond van hetgeen hierboven is overwogen dient het hof de bestreden beschikking te bekrachtigen.
    
    6 De beslissing
    
    Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    bekrachtigt de beschikking van de rechtbank te Arnhem van 14 januari 2005.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs Wammes, Van Ginkel en Van den Dungen en is op 18 oktober 2005 uitgesproken ter openbare terechtzitting in tegenwoordigheid van de griffier.