ECLI:NL:RBAMS:2010:BN4352, Rechtbank Amsterdam, 26-05-2010, 442869 / FA RK 09-8676 (JK CD)
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-05-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Gezag, art 8 Brussel II bis, artt 2 en 3 HKBV 1961, artikel 1:253a BW

beschikking
    
    
    
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    Sector Civiel
    
    zaaknummer / rekestnummer: 442869 / FA RK 09-8676 (JK CD)
    
    Beschikking van 26 mei 2010 
    
    in de zaak van:
    
    
      [de vader],
      wonende te [woonplaats],
      verzoekende tevens verwerende partij,
      hierna te noemen de vader,
      advocaat mr. J.B. Streefkerk te Almere,
    
    
    tegen
    
    
      [de moeder],
      wonende te [geboorteplaats],
      verwerende tevens verzoekende partij,
      hierna te noemen de moeder,
      advocaat mr. M.M. van Maanen te Naarden.
    
    
    1.	Het verloop van de procedure
    
    De rechtbank heeft kennisgenomen van de stukken, waaronder het op 12 november ter griffie ingediende verzoekschrift.
    
    De behandeling heeft plaatsgevonden ter terechtzitting met gesloten deuren van 21 april 2010. Gehoord zijn de moeder en de vader, beiden bijgestaan door hun advocaten.
    
    2.	De feiten
    
    
      Partijen hebben een relatie met elkaar gehad, welke relatie is beëindigd omstreeks januari 2008. Uit deze relatie is geboren:
      [de zoon], geboren te [geboorteplaats] (België) op [geboortedatum] 2005 (hierna: [de zoon]).
    
    
    De vader heeft de Belgische nationaliteit en de moeder is burger van de Bondsrepubliek Duitsland.
    
    Uit de geboorteakte van [de zoon] blijkt dat de vader [de zoon] op 15 augustus 2005 voor de ambtenaar van de burgerlijke stand te Amersfoort heeft erkend. [de zoon] heeft vanaf zijn geboorte de Belgische nationaliteit en is eveneens burger van de Bondsrepubliek Duitsland. In het Nederlandse gezagsregister komt [de zoon] niet voor.
    
    [de zoon] verblijft samen met de vader en de moeder sinds zijn geboorte in Nederland. Op 7 oktober 2007 hebben de vader en de moeder in verband met de verbreking van hun relatie een overeenkomst ondertekend waaruit onder meer een co-ouderschapsregeling blijkt. 
    
    Eind 2009 heeft de moeder aan de vader medegedeeld dat zij zich met [de zoon] in Berlijn (Bondsrepubliek Duitsland) wil vestigen. De vader heeft hierop een kort geding procedure aangespannen. De voorzieningenrechter heeft onder meer de moeder verboden om zonder toestemming van de vader, met [de zoon] naar het buitenland te verhuizen en bepaald dat de moeder de door partijen getekende overeenkomst van 7 oktober 2008 dient na te komen.
    
    3.	Het verzoek en het verweer
    
    De vader verzoekt primair -na aanvulling van zijn aanvankelijke verzoek- voor recht te verklaren, dat de vader en de moeder tezamen ingevolge het Belgische recht met het gezag zijn belast over [de zoon] en subsidiair te bepalen dat de ouders gezamenlijk worden belast met het ouderlijk gezag over [de zoon] en meer subsidiair dat de vader met het gezag zal worden belast over [de zoon]. Voorts verzoekt de vader te bepalen dat [de zoon] voortaan zijn hoofdverblijfplaats heeft bij de vader en te bepalen dat de regeling die de ouders hebben getroffen op 7 oktober 2008 integraal onderdeel uitmaakt van de te dezen te geven beschikking en voor het geval de moeder toch gaat verhuizen naar Oost-Duitsland, de regeling vast te stellen zoals nader zal worden voorgesteld door de vader. Tot slot verzoekt de vader te bepalen dat de moeder een dwangsom verbeurt van € 250,= voor elke keer dat de moeder nalatig blijft om aan deze beschikking te voldoen, met een maximum van € 25.000,=.
    
    De moeder verweert zich tegen de verzoeken van de vader. Bij wege van een zelfstandig verzoek verzoekt de moeder primair voor recht te verklaren dat zij het eenhoofdig gezag uitoefent over [de zoon] en subsidiair dat zij vervangende toestemming krijgt om met [de zoon] naar Duitsland te verhuizen. Voorts verzoekt de moeder een zorgregeling vast te stellen tussen de vader en [de zoon] comform een in overleg met de psycholoog nog voor te stellen regeling dan wel een regeling die de rechtbank in goede justitie vermeent te bepalen en te bepalen dat de vader aan de moeder met ingang van 1 januari 2010 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige [de zoon] een bijdrage van € 500,= maandelijks bij vooruitbetaling dient te voldoen.
    
    4.	De beoordeling
    
    Thans zal de rechtbank de vraag beantwoorden of tussen [de zoon] en zijn vader een gezagsrelatie bestaat. Niet in geschil is dat tussen [de zoon] en zijn moeder een dergelijke relatie bestaat.
    
    
      Rechtsmacht
      De Nederlandse rechter komt rechtsmacht toe op grond van artikel 8 van de Europese verordening betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (hierna: Brussel-II bis), aangezien de minderjarige zijn gewone verblijfplaats ten tijde van het indienen van de verzoeken op Nederlands grondgebied had. 
    
    
    
      Toepasselijk recht
      Alvorens de vraag te beantwoorden of de ouders van [de zoon] al dan niet gezamenlijk gezag over hem hebben, moet worden vastgesteld welk recht op de gezagsverhouding van toepassing is.
    
    
    De moeder heeft gesteld dat Belgisch recht niet van toepassing is. De moeder heeft dit gebaseerd op het feit dat op grond van artikel 2 Haags kinderbeschermingsverdrag 1961 (hierna: HKV 1961) de interne wet van de gewone verblijfplaats van het kind van toepassing is in gezagskwesties. In het geval van [de zoon] is dat Nederland en daarom is volgens de moeder Nederlands recht van toepassing. Op grond van Nederlands recht is alleen de moeder met het gezag belast. De man heeft dit gemotiveerd betwist. 
    
    De rechtbank oordeelt dat op grond van artikel 2 van het HKV 1961 het recht van de staat waar het kind zijn gewone verblijfplaats heeft, van toepassing is. Daarnaast dient de rechtbank eveneens rekening te houden met artikel 3 HKV 1961 waarin is bepaald dat een gezagsverhouding die van rechtswege voortvloeit uit de interne wet van de Staat waarvan de minderjarige onderdaan is, in alle Verdragsstaten wordt erkend.
    
    De moeder stelt ten aanzien van artikel 3 HKV 1961 dat toepassing van dit artikel in dit specifieke geval moeilijkheden ondervindt omdat [de zoon] een dubbele nationaliteit heeft. Omdat [de zoon] echter geen connectie heeft met België noch met Duitsland, dient volgens de moeder alsnog Nederlands recht te worden toegepast. Tot slot stelt de moeder dat indien op grond van artikel 3 HKV 1961 toch een keuze gemaakt dient te worden tussen beide nationaliteiten, voor de Duitse nationaliteit gekozen dient te worden. Ook op grond van Duits recht is alleen de moeder met het gezag belast. De man heeft dit gemotiveerd betwist.
    
    De rechtbank oordeelt dat de tekst van artikel 3 HKV geen uitsluitsel geeft voor het geval een kind een meervoudige nationaliteit heeft. Het Toelichtend Rapport bij het verdrag biedt hierover ook geen helderheid. Met inachtneming van de uitlegbepalingen van het Weens verdragenverdrag 1969 zal de rechtbank artikel 3 van het HKV 1961 uitleggen in overeenstemming met het doel en de strekking van de bepaling. Blijkens het Toelichtend Rapport bij het verdrag is bij de totstandkoming van deze bepaling rekening gehouden met de zorg van de nationale wetgever voor de instandhouding van familierelaties en met de wenselijkheid van de instandhouding van een eenmaal van rechtswege tot stand gekomen regeling. Wijziging van de regeling zou verwarring en complicaties met zich kunnen brengen. Dit streven naar continuïteit komt tevens naar voren in artikel 5 van hetzelfde verdrag. Hierin staat dat, bij verplaatsing van het gewone verblijf van een minderjarige van een verdragsluitende staat naar een andere, de in de staat van het vorige gewone verblijf genomen maatregelen van kracht blijven zolang de autoriteiten van de nieuwe gewone verblijfplaats deze niet hebben opgeheven of vervangen. In dit verband is tevens van belang het doel van het HKV 1961 als geheel, namelijk de bescherming van de belangen van het kind. Dit belang wordt gediend door continuïteit van een bestaande gezagsrelatie.
    
    In overeenstemming hiermee wordt in de Nederlandse rechtspraak aan artikel 3 van het HKV 1961 de betekenis van erkenningsregel toegekend, die is gericht op de continuïteit van een in een andere staat van rechtswege ontstane gezagsverhouding (HR 18 november 1983, NJ 1984, 343; Hof ’s-Gravenhage 9 juli 2003, LJN: AI1151). 
    
    Het – nog niet in werking getreden – Haags verdrag inzake de bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning, de tenuitvoerlegging en de samenwerking op het gebied van ouderlijke verantwoordelijkheid en maatregelen ter bescherming van kinderen van 1996 hanteert eenzelfde uitgangspunt. In artikel 16, derde lid, van voornoemd verdrag blijft de ouderlijke verantwoordelijkheid die van rechtswege over het kind is ontstaan, bestaan na verplaatsing van de gewone verblijfplaats van het kind naar een andere staat. Blijkens het Toelichtend Rapport bij het verdrag is de inhoud van het recht hierbij bepalend. 
    
    Gelet op bovenstaande oordeelt de rechtbank als volgt.
    
    [de zoon] heeft vanaf zijn geboorte de Belgische nationaliteit en is thans burger van de Bondsrepubliek Duitsland. De vader heeft onbetwist gesteld dat hij naar Belgisch recht eveneens met het gezag over [de zoon] is belast nu hij immers ten tijde van de geboorte van [de zoon] met de moeder samen woonde. Naar Belgisch recht ontstond daardoor op het moment van geboorte van rechtswege een gezagsrelatie tussen [de zoon] en de vader. 
      
    De omstandigheid dat naar Nederlands of naar Duits recht niet van rechtswege een gezagsrelatie ontstond doet daaraan niet af. De ontstane gezagsrelatie dient op grond van artikel 3 van het HKV 1961 te worden erkend.
    
    In het licht van het vorenstaande komt de rechtbank tot de conclusie dat de vader – mede met de moeder – het gezag heeft over [de zoon]. Het verzoek van de vader dat te bevestigen wordt daarom toegewezen. Het verzoek van de vader om naar Nederlands recht met het gezag te worden belast en het verzoek van de moeder om voor recht te verklaren dat zij met het eenhoofdig gezag is belast behoeft derhalve geen bespreking meer. 
    
    
      Verhuizing
      De kwestie dient, gelet op artikel 2 HKV 1961, naar Nederlands recht te worden beoordeeld. De rechtbank onderschrijft niet het standpunt van de vrouw dat het Duitse recht van toepassing is. De rechtbank stelt voorop dat bij de beslissing hierover de belangen van [de zoon] weliswaar een eerste overweging vormen, maar dat de rechtbank daarbij mede in het licht van de uitspraak van de Hoge Raad van 25 april 2008 (NJ 2008, 414) oog dient te hebben voor alle belangen en omstandigheden aangaande [de zoon] en zijn ouders. 
    
    
    Het is de rechtbank gebleken dat partijen na de beëindiging van hun relatie, op 7 oktober 2008 een overeenkomst hebben getekend waarin zij een co-ouderschapsregeling zijn overeengekomen. [de zoon] was op grond van deze regeling de ene week bij de vader en de andere week bij de moeder. De rechtbank verwijst naar hetgeen partijen op pagina 1 van voornoemde overeenkomst hebben opgenomen: 
    
    “As of October [de zoon] will spend 50% of his time with each of the parents. This means that he will spend one full week at [de moeder]’s place and the next full week at [de vader]’s place. This will go on indefinite.” 
    
    Partijen hebben met deze bepaling de intentie naar elkaar geuit dat zij voor onbepaalde tijd een co-ouderschapsregeling zijn aangegaan. De moeder heeft thans besloten hierop terug te komen en het plan gevat om naar Berlijn (Duitsland) te verhuizen met [de zoon]. De vader heeft de intentie de co-ouderschapsregeling te handhaven. 
    
    Hoewel de moeder heeft gesteld dat de co-ouderschapsregeling niet goed verliep, oordeelt de rechtbank dat de vader dit gemotiveerd heeft betwist door onder meer te verwijzen naar recente correspondentie tussen partijen, waaruit het tegendeel blijkt. Daarbij komt dat de moeder ter zitting op zichzelf heeft beaamd dat de uitvoering van de co-ouderschapsregeling thans is verbeterd.
    
    Beide ouders zijn sinds de geboorte van [de zoon] bij zijn opvoeding betrokken, althans er is sprake van regelmatig en betekenisvol contact. Over en weer hebben partijen niet gesteld en is overigens ook niet gebleken dat beiden of één van hen niet in staat is [de zoon] de nodige zorg te bieden. De kwaliteit van de ouders als verzorgers en opvoeders is dus niet in geding. 
    
    In de gegeven situatie acht de rechtbank het voor een gezonde ontwikkeling van [de zoon] belangrijk dat de continuïteit in zijn verzorging zoveel mogelijk gewaarborgd wordt. De dagelijkse verzorging zal door de verhuizing van de moeder met [de zoon] naar Berlijn evenwel een ingrijpende wijziging ondergaan, welke verzorging onvoldoende wordt ondervangen door de door de vrouw voorgestelde zorgregeling van een weekend in de zes weken, alsmede een vakantieregeling. Daarbij komt dat de zorgregeling zoals door de moeder voorgesteld in de praktijk lastig uitvoerbaar kan zijn. In dat opzicht heeft de vader terecht gesteld dat indien [de zoon] op zondag om 18.00 uur weer terug in Berlijn moet zijn, hij rond 13.00 uur uit Nederland moet vertrekken, hetgeen het contact met zijn vader in het weekend ook nog eens beperkt, nog los van het feit dat de lange reis die de zorgregeling met zich brengt erg belastend voor [de zoon] zal zijn. 
    
    Naar het oordeel van de rechtbank heeft de moeder voorts onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er een noodzaak is om met [de zoon] te verhuizen naar Berlijn en de rol van de vader als opvoeder in te perken. Daarbij heeft de moeder gezien de betwisting van de vader, niet voldoende onderbouwd dat het thans slecht gaat met [de zoon] en dat hij in Berlijn een stabielere en gelukkigere thuissituatie zal hebben dan in Nederland. Daarbij komt dat de moeder heeft verklaard dat het thans beter gaat met [de zoon]. Dat de moeder voornemens is terug te keren naar de plaats waar zij is opgegroeid en haar familie woont omdat zij daar gelukkiger zal zijn wat zijn gunstige weerslag zal hebben op [de zoon], is een op zich te respecteren keuze –zij het dat er naar het oordeel van de rechtbank geen garantie is dat zij daar ook gelukkiger zal zijn-, maar weegt in de onderhavige situatie niet op tegen de continuering van de zorg en de rust en stabiliteit van [de zoon]. De rechtbank betrekt daarbij de volgende feiten en omstandigheden. De moeder is in Berlijn aangewezen op afhankelijke huisvesting, namelijk het appartement dat op naam staat van haar zus. Hoewel de moeder onbetwist heeft gesteld dat haar zus het appartement zal verlaten om elders te gaan samenwonen, acht de rechtbank het niet uitgesloten dat de moeder op termijn naar een andere woning zal moeten omzien mocht de relatie van haar zus geen stand houden. Dit is geen gewenste situatie voor [de zoon]. Voorts heeft de moeder geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat zij gegarandeerd een betaalde baan zal hebben in Berlijn. Ten aanzien van de voorschool of opvang voor [de zoon] heeft de moeder eveneens nagelaten stukken te overleggen aangaande de mogelijkheden terzake in Duitsland. De rechtbank oordeelt voorts dat het feit dat er voor [de zoon] in Duitsland veel familie en vrienden van moeder zijn, zoals de moeder heeft gesteld, niet tegen het belang opweegt om geregeld bij zijn vader te zijn. Voorts heeft de moeder geen bijzondere (medische) omstandigheden genoemd waardoor [de zoon] noodzakelijkerwijs zou zijn aangewezen op de Duitse gezondheidszorg die volgens de moeder beter is dan de Nederlandse gezondheidszorg. 
    
    De rechtbank acht hetgeen de moeder heeft gesteld omtrent de onzekerheid van de verlenging van haar verblijfsvergunning –wat daar ook van zij-  een toekomstige omstandigheid die nu niet meegewogen kan worden. Ten slotte acht de rechtbank het financiële motief van de moeder om naar Duitsland te verhuizen en de stelling dat zij in Nederland geen zelfstandig bestaan zou kunnen opbouwen, bij gebrek aan voldoende onderbouwing niet aannemelijk geworden. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat bij een afweging van de belangen en omstandigheden van [de zoon] en zijn ouders, zoals hierboven is omschreven, de conclusie is gerechtvaardigd dat verhuizing van de moeder met [de zoon] niet aangewezen is. De belangen van [de zoon] en de man bij handhaving van het huidige co-ouderschap wegen zwaarder dan het belang van de moeder om met [de zoon] te verhuizen naar Berlijn. Haar verzoek om toestemming zal daarom worden afgewezen.
    
    Nu de -goed lopende- co-ouderschapsregeling in het belang van [de zoon] dient voort te duren, zal de rechtbank het verzoek van de vader om de regeling die de ouders hebben getroffen op 7 oktober 2008 integraal onderdeel uit te laten maken van deze beschikking, toewijzen. Het verzoek van de vader om de hoofdverblijfplaats van [de zoon] bij hem te bepalen en het verzoek van de moeder om een zorgregeling vast te stellen tussen de vader en [de zoon], zullen in het licht van het voorgaande worden afgewezen. 
    
    De rechtbank oordeelt dat het verzoek van de vader ten aanzien van de aan de moeder op te leggen dwangsommen zoals het in het verzoekschrift van de vader is geformuleerd, zal worden toegewezen. 
    
    Het verzoek van de moeder ten aanzien van de kinderbijdrage zal worden aangehouden tot de volgende pro forma zitting zijnde op 15 juli 2010 om de vader in de gelegenheid te stellen dienaangaande verweer te voeren. De vader wordt verzocht ten minste 10 dagen voor voornoemde pro forma datum zijn reactie op voornoemd verzoek van de moeder, ter griffie in te dienen.
    
    5.	De beslissing
    
    De rechtbank:
    
    - verklaart voor recht, dat de vader en de moeder tezamen ingevolge het Belgische recht met het gezag over [de zoon] zijn belast;
    
    - bepaalt dat de regeling, zoals tussen partijen is overeengekomen op 7 oktober 2008 in het aan deze beschikking gehechte convenant, als hier herhaald en ingelast wordt beschouwd en deel uitmaakt van deze beschikking;
    
    - verklaart de inhoud van het convenant voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad;
    
    -bepaalt dat de moeder een dwangsom verbeurt van € 250,= voor elke keer dat de vrouw nalatig blijft om aan deze beschikking te voldoen, met een maximum van € 25.000,=.
    
    - wijst af het meer of anders verzochte;
    
    - bepaalt dat de behandeling omtrent de kinderbijdrage, pro forma wordt voortgezet op 15 juli 2010, en houdt iedere verdere beslissing aan, waarbij de vader wordt verzocht ten minste 10 dagen voor voornoemde pro forma datum zijn reactie op voornoemd verzoek van de moeder, ter griffie in te dienen.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door de rechter mr. J. Kloosterhuis, tevens kinderrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. L.R. Davila Talavera, griffier, op 26 mei 2010..