ECLI:NL:GHARL:2016:6941, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 30-08-2016, 200.153.594
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2016-08-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op ECLI:NL:GHARL:2016:2316;
        Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat de harde en ongenuanceerde regel van artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden in het licht van deze feiten en omstandigheden, ook in onderlinge samenhang bezien, in de context van de verhouding van Achmea tot [appellant] een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring van het evenwicht in de zin van artikel 3 lid 1 van de Richtlijn oplevert. Dit wordt niet anders doordat Achmea, zoals zij aanvoert, uitermate goed - in ieder geval beter dan de verzekerde - op de hoogte is van de specialiteit en de kwaliteit van de in te schakelen deskundigen, daardoor effectiever en efficiënter kan werken en de situatie kan vermijden waarin zij met de verzekerde, die niet beschikt over de kennis, in overleg moet treden om te trachten te komen tot aanwijzing van een of meer deskundigen, hetgeen meer tijd vergt, resulteert in vertraging en kostenverhogend werkt met uiteindelijk premieverhoging als gevolg. Dit alles staat er immers niet wezenlijk aan in de weg dat Achmea in haar polisvoorwaarden de hiervoor bedoelde waarborgen in het belang van de verzekerde opneemt.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof  200.153.594
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 342174)
    
    
    
      
        arrest van 30 augustus 2016 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [plaatsnaam] ,
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [appellant] ,
      advocaat: mr. A.L. Stegeman,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de naamloze vennootschap
      
        Achmea Schadeverzekeringen N.V.,
      gevestigd te Apeldoorn,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: Achmea,
      advocaat mr. A. Robustella.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 22 maart 2016 (hierna: het tussenarrest) hier over. In dit tussenarrest zijn zowel [appellant] als Achmea in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over hetgeen is overwogen in rov. 4.10 en 4.15 van dat arrest.
      
    
    
      1.2
      Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
      - een akte na tussenarrest aan de zijde van [appellant] ;
      - een antwoord-akte aan de zijde van Achmea.
      - een akte van [appellant] tot afwijzing van het verzoek van Achmea tot openstelling van  tussentijdse cassatie.
      
    
    
      1.3
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
      
      
    
  
  
    
      2De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      2.1
      
        In zijn tussenarrest heeft het hof voorlopig geoordeeld dat het bepaalde in artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden, waarin is bepaald dat Achmea de mate van arbeidsongeschiktheid vaststelt aan de hand van rapportages van door haar aan te wijzen deskundigen, valt binnen het toepassingsgebied van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de Richtlijn). Partijen delen, zo blijkt uit de door hen na tussenarrest genomen akten, het voorlopig oordeel van het hof dat artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden onder de reikwijdte van de Richtlijn valt. Tegen die achtergrond ontvalt het voorlopig karakter aan dit oordeel van het hof en staat thans tussen partijen vast dat artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden onder de reikwijdte van de Richtlijn valt. Dit betekent, zoals overwogen in het tussenarrest (rov. 4.6), dat het hof op basis van het Unierecht gehouden is na te gaan of artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden oneerlijk in de zin van de Richtlijn is, nu het hof over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt, terwijl [appellant] in zijn grieven niet heeft aangevoerd dat sprake is van een oneerlijk beding.
        Het hof voegt hieraan toe dat het hiermee op basis van de arresten van de Hoge Raad van 13 september 2013 (ECLI:NL:HR:2013:691) en 29 april 2016 (ECLI:NL:HR:2016:769) een richtlijnconforme uitleg geeft aan artikel 6:233 BW.
      
      
    
    
      2.2
      Ten aanzien van het voorlopig oordeel van het hof in zijn tussenarrest dat [appellant] heeft te gelden als “consument” in de zin van de Richtlijn en het voorlopig oordeel van het hof dat artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn is, verschillen partijen blijkens hun aktes van mening, Het hof oordeelt daarover als volgt.
      
      
        
          Consument
        
      
      
    
    
      2.3
      In rechtsoverweging 4.8 en 4.9 van het tussenarrest heeft het hof ten aanzien van de vraag of [appellant] in de verhouding tot Achmea en in dit geschil is te beschouwen als een consument in de zin van de Richtlijn voorlopig als volgt geoordeeld.
      
      
        Artikel 2 aanhef en onder b) bepaalt:
      
      
      
        
          “Artikel 2 
        
      
      
      
        
          In deze richtlijn wordt verstaan onder: 
        
        
          b) consument: iedere natuurlijke persoon die bij onder deze richtlijn vallende overeenkomsten handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen;”
        
      
      
      
        Uit de jurisprudentie van het HvJ EU volgt dat het begrip „consument” in de zin van artikel 2, aanhef en onder b) van de Richtlijn een objectief begrip is dat losstaat van de concrete kennis waarover de betrokkene kan beschikken of van de informatie waarover die persoon werkelijk beschikt. Het hof dient, als nationale rechter bij wie een geding aanhangig is over een overeenkomst die binnen de werkingssfeer van die Richtlijn kan vallen, rekening te houden met alle bewijsstukken en in het bijzonder met de bewoordingen van die overeenkomst en na te gaan of de betrokkene als „consument” in de zin van de Richtlijn kan worden aangemerkt. 
        Daartoe moet het hof als nationale rechter rekening houden met alle omstandigheden van de zaak, met name met de aard van het goed of de dienst waarop de betrokken overeenkomst betrekking heeft, waaruit kan blijken met welk doel dat goed is gekocht of die dienst is ontvangen (vgl. HvJ EU 3 september 2015, nr. C-110/14, ECLI: EU: C:2015:538, Costea).
        Bij de beoordeling van de vraag of [appellant] voor dit geschil en als verzekeringnemer moet worden aangemerkt als consument in de zin van artikel 2 aanhef en onder b) van de Richtlijn acht het hof onder meer de volgende omstandigheden relevant. De polis is afgegeven aan “ [appellant] ” en draagt de naam “ Inkomen Continu Compleet”. Voorts mag, mede op basis van de aard van deze verzekering, die immers ziet op ziekte of ongeval van de verzekeringnemer, verondersteld worden dat [appellant] de arbeidsongeschiktheidsverzekering heeft afgesloten ter dekking van het wegvallen van privé-inkomsten uit zijn onderneming, derhalve inkomsten voor zijn levensonderhoud. Het feit dat de verzekeringsovereenkomst eindigt op het moment dat [appellant] 65 wordt, het moment waarop zijn inkomsten voor levensonderhoud deels (naar de toenmalige veronderstelling) worden gedekt door AOW, vormt daarvoor eveneens een aanwijzing. Bij zijn beoordeling betrekt het hof ook het feit van algemene bekendheid dat de premie voor een arbeidsongeschiktheidsverzekering als aftrekpost “premiebetaling inkomensvoorziening” in het kader van de Wet inkomstenbelasting 2001 geldt en de uitkeringen hebben te gelden als inkomen in de zin van deze wet, waarop de verzekeraar met ingang van 1 januari 2011 belasting dient in te houden. Verder is gesteld noch gebleken dat premies en uitkeringen in de jaarrekeningen van de onderneming zijn opgenomen. Deze omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, en de aard van de verzekeringsovereenkomst brengen het hof tot het voorlopige oordeel dat [appellant] in het kader van dit geschil, derhalve als verzekeringnemer van Achmea, moet worden aangemerkt als een consument in de zin van de Richtlijn. Daaraan doet niet af dat [appellant] ten tijde van het afsluiten van de onderhavige verzekering ondernemer was en in die hoedanigheid sinds 1993 een eenmanszaak met de naam “ [bedrijfsnaam] ” heeft geëxploiteerd. Iedere overeenkomst, ook als deze wordt afgesloten door iemand die een onderneming exploiteert, dient in dit kader immers op zijn eigen merites beoordeeld te worden. 
      
      
    
    
      2.4
      
        Bij gelegenheid van de akte-wisseling heeft [appellant] zich bij dit voorlopig oordeel van het hof aangesloten en er in dat kader op gewezen dat de met Achmea afgesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering er toe strekt hem van voldoende middelen voor zijn levensonderhoud te voorzien voor het geval hij zijn onderneming wegens arbeidsongeschiktheid niet meer kan voortzetten en dat dit doel daarmee buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit valt. Hij heeft de premie ook steeds vanuit privé voldaan en de uitkering dient daarmee ook als privé-inkomen te worden beschouwd, aldus [appellant] .
        Achmea deelt, zo blijkt uit haar akte, het voorlopig oordeel van het hof op dit punt niet. Het begrip “consument” dient restrictief te worden uitgelegd, aldus Achmea. Bovendien dient rekening te worden gehouden met (het verband tussen) de beroeps- of bedrijfsmatige activiteit van de natuurlijke persoon én de transactie die hij aangaat. Volgens Achmea dient in dit geschil derhalve grote waarde te worden gehecht aan het feit dat [appellant] deze verzekering  als zelfstandig ondernemer/zelfstandig vrije beroepsbeoefenaar (ZZP-er) heeft afgesloten. Deze verzekering wordt door Achmea ook alleen afgesloten met zelfstandige ondernemers en is aldus nauw verbonden met de bedrijfsmatige activiteiten van [appellant] . Zonder inkomen uit hoofde van bedrijfsmatige activiteiten had [appellant] deze verzekeringen niet kunnen afsluiten. De verzekering ziet niet alleen op uitkering aan de verzekerde om de financiële gevolgen van arbeidsongeschiktheid voor de praktijk c.q. onderneming of het daaruit te genereren inkomen te dekken, maar ook op preventieve medische ondersteuning en biedt mogelijkheden tot om- of bijscholing en hulp bij reïntegratie. Daaruit volgt, aldus Achmea, dat [appellant] als particulier deze verzekering niet zou hebben kunnen afsluiten en dat de beroeps- of bedrijfsmatige activiteiten van [appellant] bij de beoordeling van de vraag of hij een consument in de zin van de Richtlijn is, dienen te prevaleren. Daaraan doet volgens Achmea niet af dat de polis op naam van [appellant] staat, deze “Inkomen Continu Compleet” heet en de verzekeringsovereenkomst eindigt op het moment dat [appellant] 65 wordt, het moment waarop zijn inkomsten voor levensonderhoud deels worden gedekt door AOW en de premie in privé mag worden afgetrokken.
      
      
    
    
      2.5
      Het hof oordeelt als volgt. In het hiervoor onder 2.3 genoemde arrest Costea heeft het HvJ EU (voor zover hier van belang en samengevat weergegeven) overwogen dat het begrip “consument” in de Richtlijn een objectief begrip is dat los staat van de concrete kennis waarover de betrokkene kan beschikken of van informatie waarover die persoon werkelijk beschikt. Ten aanzien van het onderscheid “natuurlijke persoon” die handelt binnen of buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit, heeft het HvJ EU overwogen:
      
      
        
          “16      Volgens die definities is een „consument” iedere natuurlijke persoon die bij onder die richtlijn vallende overeenkomsten handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs‑ of beroepsactiviteit vallen. Voorts is een „verkoper” iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon die bij onder richtlijn 93/13 vallende overeenkomsten handelt in het kader van zijn publiekrechtelijke of privaatrechtelijke beroepsactiviteit.
        
      
      
        17      Die richtlijn bepaalt de overeenkomsten waarop zij van toepassing is dus aan de hand van de hoedanigheid van de contractpartijen, naargelang zij al dan niet in de uitoefening van hun beroep of bedrijf handelen (arresten Asbeek Brusse en De Man Garabito, C‑488/11, EU: C:2013:341, punt 30, en Šiba, C‑537/13, EU: C:2015:14, punt 21).
      
      
        18      Dit criterium strookt met de gedachte waarop het beschermingsstelsel van deze richtlijn berust, namelijk dat de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie dan deze laatste beschikt, wat ertoe leidt dat hij met de door de verkoper tevoren opgestelde voorwaarden instemt zonder op de inhoud daarvan invloed te kunnen uitoefenen (arresten Asbeek Brusse en De Man Garabito, C‑488/11, EU: C:2013:341, punt 31, en Šiba, C‑537/13, EU: C:2015:14, punt 22).
      
      
        (….)
      
      
        26      Een advocaat die in het kader van zijn beroepsactiviteit met een natuurlijke persoon of rechtspersoon een overeenkomst sluit die, met name omdat zij geen betrekking heeft op de activiteit van zijn kantoor, geen verband houdt met de uitoefening van het beroep van advocaat, bevindt zich tegenover die persoon immers in een zwakke positie als bedoeld in punt 18 van dit arrest.
      
      
        27      Ook al moet een advocaat worden geacht over verregaande technische bekwaamheden te beschikken (zie arrest Šiba, C‑537/13, EU: C:2015:14, punt 23), in een dergelijk geval rechtvaardigt dat niet de veronderstelling dat hij geen zwakke partij is tegenover een verkoper. Zoals in punt 18 van dit arrest in herinnering is gebracht, heeft de zwakke positie van de consument tegenover de verkoper, die het beschermingsstelsel van richtlijn 93/13 tracht te verhelpen, immers zowel betrekking op het informatieniveau van de consument als op zijn onderhandelingspositie tegenover door de verkoper tevoren opgestelde voorwaarden op de inhoud waarvan die consument geen invloed kan uitoefenen.”
      
      
      
        Hieruit leidt het hof af dat het bij de vraag of [appellant] in dit geschil is te beschouwen als een “consument” in de zin van de Richtlijn, anders dan Achmea voorstaat, niet gaat om de vragen of [appellant] heeft gehandeld als “particulier” dan wel als ondernemer/ZZP-er noch welke wetenschap [appellant] als ondernemer mogelijk heeft gehad, maar om de (onderhandelings)positie en het informatieniveau die [appellant] bij het afsluiten van deze arbeidsongeschiktheidsverzekering in de relatie met Achmea had. In die relatie was [appellant] immers, zo heeft Achmea ook niet betwist, de partij met de zwakke (onderhandelings-)positie die bij het afsluiten van de verzekering de gestandaardiseerde polisvoorwaarden van Achmea moest accepteren en daarop geen invloed heeft kunnen uitoefenen, terwijl hij niet over de reikwijdte en consequenties van een voorwaarde als het bepaalde in artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden is geïnformeerd. Daar komt bij dat Achmea niet heeft betwist hetgeen het hof in het tussenarrest bij zijn voorlopig oordeel heeft meegewogen, namelijk dat [appellant] de arbeidsongeschiktheidsverzekering heeft afgesloten ter dekking van het wegvallen van privé-inkomsten uit zijn onderneming, derhalve inkomsten voor zijn levensonderhoud, vandaar dat de premie ook niet als ondernemerskosten in box 2 fiscaal aftrekbaar is. Gesteld noch gebleken is dat de verzekeringsuitkering primair  strekte dan wel primair door [appellant] is gebruikt voor de voortzetting van de onderneming. Het hof vindt daarvoor ook een belangrijke aanwijzing in de tekst (op bladzijde 2) van het door Achmea afgegeven polisblad, waarop meerdere keren wordt gesproken van “het verzekerde inkomen” en bijvoorbeeld niet van “verzekerde omzet”, hetgeen voor de hand had gelegen indien de verzekering diende tot voortzetting van de onderneming van [appellant] . Ook in de polisvoorwaarden wordt steeds gesproken van “verzekerd inkomen” (bijvoorbeeld in artikel 4 en 5). De door Achmea ingeroepen preventie en re-integratie verbleken daarbij en zijn in de door Achmea niet inhoudelijk besproken artikelen 16 – 18 van de polisvoorwaarden nauwelijks concreet uitgewerkt.
      
      
    
    
      2.6
      Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat [appellant] in verhouding tot Achmea en in dit geschil is te beschouwen als een “consument” in de zin van de Richtlijn.
      
      
        
          Oneerlijk beding
        
      
      
    
    
      2.7
      
        In rechtsoverweging 4.7 en 4.8 van het tussenarrest heeft het hof ten aanzien van de vraag of artikel 8 lid 1 een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn is als volgt voorlopig geoordeeld.
        Artikel 3 van de Richtlijn bepaalt:
      
      
      
        
          “Artikel 3 
        
      
      
      
        1. Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. 
      
      
        2. Een beding wordt steeds geacht niet het voorwerp van afzonderlijke onderhandeling te zijn geweest wanneer het, met name in het kader van een toetredingsovereenkomst, van tevoren is opgesteld en de consument dientengevolge geen invloed op de inhoud ervan heeft kunnen hebben. 
      
      
        
          Het feit dat sommige onderdelen van een beding of een afzonderlijk beding het voorwerp zijn geweest van een afzonderlijke onderhandeling sluit de toepassing van dit artikel op de rest van een overeenkomst niet uit, indien de globale beoordeling leidt tot de conclusie dat het niettemin gaat om een toetredingsovereenkomst. 
        
        
          Wanneer de verkoper stelt dat een standaardbeding het voorwerp is geweest van afzonderlijke onderhandeling, dient hij dit te bewijzen. 
        
      
      
        3. De bijlage bevat een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt.”
      
      
      
        Nu artikel 8 lid 1 onderdeel vormt van de door Achmea vastgestelde polisvoorwaarden, die deel uitmaken van de “Algemene Voorwaarden Arbeidsongeschiktheidsverzekering” nr. 42801 van Avéro Achmea, welke volgens het aan [appellant] uitgereikte polisblad “als modelnummer” van toepassing zijn op de verzekeringsovereenkomst, is het hof van oordeel dat artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden heeft te gelden als een beding als bedoeld in artikel 3 eerste lid 1 van de Richtlijn, waarover niet afzonderlijk is onderhandeld. Voorts is het hof voorlopig van oordeel dat artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden, dat Achmea het recht geeft de mate van arbeidsongeschiktheid vast te stellen aan de hand van door haar aan te wijzen deskundigen, een beding is als bedoeld onder m) van de in artikel 3 lid 3 van de Richtlijn bedoelde (enuntiatieve) lijst:
      
      
      
        
          “m) de verkoper het recht te geven te bepalen of de geleverde goederen of de dienst aan de bepalingen van de overeenkomst beantwoorden of hem het exclusieve recht te geven om een of ander beding van de overeenkomst te interpreteren;”
        
      
      
      
        Op basis van het voorgaande lijkt artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn nu het op het eerste gezicht het evenwicht ten nadele van de verzekeringnemer aanzienlijk verstoort. 
      
      
    
    
      2.8
      
        Bij gelegenheid van de akte-wisseling heeft [appellant] zich ook op dit onderdeel bij het voorlopig oordeel van het hof aangesloten en er daarbij nog op gewezen dat artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden geen kernbeding is, nu het niet rechtstreeks strekt tot het bepalen van de inhoud of de duur van de door Achmea te verlenen dekking en daarmee van het verzekerde risico. 
        Achmea daarentegen deelt het voorlopig oordeel van het hof op dit onderdeel niet en heeft onder meer aangevoerd dat artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden een “kernbeding” is in de zin van artikel 4 lid 2 van de Richtlijn. Voorts is Achmea van mening dat artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden geen beding is in de zin van de in artikel 3 lid 3 van de Richtlijn bedoelde (enuntiatieve) lijst onder m) en, zelfs als dat wel het geval zou zijn, dat bedoelde polisvoorwaarde in ieder geval niet het evenwicht tussen Achmea en [appellant] aanzienlijk heeft verstoord. Op basis van die argumenten is Achmea van mening dat artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden geen oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn is.
      
      
    
    
      2.9
      
        Het hof volgt Achmea daarin niet. Aan Achmea kan worden toegegeven dat een beding dat (uitsluitend) voorkomt op de indicatieve lijst bij de Richtlijn niet noodzakelijkerwijs als oneerlijk behoeft te worden beschouwd. 
        Met betrekking tot een dergelijk beding dient te worden nagegaan of het in de context die aan de orde is, een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring oplevert van het evenwicht in de zin van artikel 3 lid 1 van de Richtlijn (Hoge Raad 29 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:769). Het hof is, anders dan Achmea, echter van oordeel dat een dergelijke aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring van het evenwicht in dit geschil en in de verhouding [appellant] /Achmea aan de orde is. In aanvulling op de in zijn tussenarrest opgenomen feiten en omstandigheden acht het hof het volgende, ook in onderlinge samenhang bezien, van belang. 
        Uit de tekst van artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden (“Wij stellen de mate van arbeidsongeschiktheid vast aan de hand van rapportages van door ons aan te wijzen deskundigen”) volgt reeds dat het Achmea als partij eenzijdig het recht heeft om de mate van arbeidsongeschiktheid te bepalen en daarmee of en zo ja in welke mate zij tot enige uitkering is gehouden - in wezen een partijbeslissing - en dat een verzekerde als [appellant] daarop geen in de polis geregelde invloed kan uitoefenen. Het aldus aan Achmea toekomende recht tot bepaling van de mate van arbeidsongeschiktheid wordt vanwege die bepaling en klaarblijkelijk in het licht van artikel 7:904 lid 1 BW alleen marginaal getoetst in de zin dat de rechter (zoals ook de rechtbank in het bestreden vonnis) alleen nagaat of Achmea in redelijkheid (volgens het vonnis: op zorgvuldige wijze) tot dat oordeel heeft kunnen komen. In die zin wordt de door (de tekst van) artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden gecreëerde onbalans tussen Achmea en [appellant] als verzekerde dus niet hersteld. Daarbij komt dat Achmea zich in artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden het keuzerecht van de deskundigen voorbehoudt en dat een verzekerde als [appellant] op die keuze in beginsel geen invloed kan uitoefenen. Het verweer van Achmea in haar akte dat zij in de regel rekening houdt met de wensen van de verzekerde op dit punt en dat er op verzoek van de verzekerde een contra-expertise kan plaatsvinden, zou waar kunnen zijn, maar miskent dat er in de polisvoorwaarden aan de verzekeringnemer geen recht op inspraak bij de benoeming van de deskundigen noch een recht op contra-expertise en een kostenregeling daarvoor is toegekend, zodat [appellant] die inspraak en contra-expertise uit hoofde van de overeenkomst niet kan afdwingen. Dat Achmea mogelijk in voorkomende gevallen in praktische zin zo handelt (waarvan overigens in dit geschil niet is gebleken) doet niet af aan de door artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden ook in dit opzicht gecreëerde aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen Achmea en [appellant] .
        Daar komt bij dat Achmea zichzelf niet op voorhand noch zonder meer bindt aan de uitkomst van de onderzoeken van de deskundigen, nu zij de mate van arbeidsongeschiktheid blijkens artikel 8 lid 1 zelf vaststelt “aan de hand van rapportages van door ons aan te wijzen deskundigen” zodat die rapportages, al zijn deze afkomstig van geregistreerde beroepsbeoefenaren onder gedragscodes en beroepsethiek, voor Achmea niet meer dan een advies behelzen. 
        Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat de harde en ongenuanceerde regel van artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden in het licht van deze feiten en omstandigheden, ook in onderlinge samenhang bezien, in de context van de verhouding van Achmea tot [appellant] een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring van het evenwicht in de zin van artikel 3 lid 1 van de Richtlijn oplevert. Dit wordt niet anders doordat Achmea, zoals zij aanvoert, uitermate goed - in ieder geval beter dan de verzekerde - op de hoogte is van de specialiteit en de kwaliteit van de in te schakelen deskundigen, daardoor effectiever en efficiënter kan werken en de situatie kan vermijden waarin zij met de verzekerde, die niet beschikt over de kennis, in overleg moet treden om te trachten te komen tot aanwijzing van een of meer deskundigen, hetgeen meer tijd vergt, resulteert in vertraging en kostenverhogend werkt met uiteindelijk premieverhoging als gevolg. Dit alles staat er immers niet wezenlijk aan in de weg dat Achmea in haar polisvoorwaarden de hiervoor bedoelde waarborgen in het belang van de verzekerde opneemt.
      
      
    
    
      2.10
      
        Het verweer van Achmea dat artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden een beding is in de zin van artikel 4 lid 2 van de Richtlijn faalt. Artikel 4 lid 2 van de Richtlijn ziet op bedingen die het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst bepalen en bovendien duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd.
        Voor de vaststelling van wat onder een dergelijk beding moet worden verstaan, is niet bepalend of het beding een voor de gebruiker of voor beide partijen belangrijk punt regelt, zoals Achmea veronderstelt. De uitzondering van artikel 4 lid 2 van de Richtlijn moet in het licht van het consumentenbeschermende karakter van de Richtlijn zo beperkt mogelijk worden opgevat, waarbij naar het oordeel van het hof bepalend is of het beding de essentialia van de afspraak tussen partijen regelt, zonder welke een overeenkomst, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen, niet tot stand komt.
        Daarvan is bij (het bepaalde in) artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden geen sprake nu dit beding de aanloop naar de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid regelt en niet (bijvoorbeeld) de premie of het verzekerde risico. Daaraan doet het beroep van Achmea op punt 19 van de Considerans van de Richtlijn niet af omdat, anders dan Achmea aanvoert, de door [appellant] bepaalde premie niet direct afhangt van het bepaalde in artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden. Aan Achmea kan worden toegegeven dat de hoogte van haar totale schadelast in enig jaar mogelijk de premiehoogte in volgende jaren zal beïnvloeden, maar zij heeft nagelaten feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit een direct verband tussen de premie voor [appellant] voor deze verzekering en het bepaalde in artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden zou blijken. Daarmee heeft zij haar verweer dat artikel 8 lid 1 een beding in de zin van artikel 4 lid 2 van de Richtlijn is, onvoldoende onderbouwd.
      
      
    
    
      2.11
      Dit betekent dat artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden in dit geschil en in de verhouding Achmea / [appellant] als een oneerlijk beding in de zin van artikel 3 lid 1 van de Richtlijn heeft te gelden. In verband met het bepaalde in artikel 6 van de Richtlijn is het hof dan verplicht in dit geval voor de verdere beoordeling van dit geschil artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden verder buiten toepassing te laten (vgl. HvJ EU 30 mei 2013, C-488/11, ECLI: EU: C:2013:341).
      
      
        
          Wijze van vaststellen van de mate van arbeidsongeschiktheid 
        
      
      
    
    
      2.12
      
        Zoals reeds in het tussenarrest (rechtsoverweging 4.12 tot en met 4.15) bij wege van bindende eindbeslissing overwogen, ziet het hof aanleiding zich met het oog op de beantwoording van de vraag in welke mate [appellant] met ingang van 1 september 2010 arbeidsongeschikt was en is te laten voorlichten door deskundigen. Aan een verzekeringsgeneeskundige zal -kort samengevat- de vraag worden voorgelegd om op basis van de door [de deskundige] uitgebrachte rapportages en vastgestelde functionele beperkingen en een eigen onderzoek vast te stellen in hoeverre [appellant] als gevolg van die beperkingen al dan niet kan worden belast bij verrichtingen die zich bij arbeidswerkzaamheden voordoen. De beoordeling dient plaats te vinden aan de hand van een lijst met uiteenlopende aspecten van de arbeidswerkzaamheden van het verzekerde beroep. Voorts zal de verzekeringsgeneeskundige worden gevraagd op basis hiervan een FML op te stellen.
        Aan een arbeidsdeskundige zal het hof vervolgens -kort samengevat- verzoeken op basis van de beperkingen in de belastbaarheid, zoals vastgesteld door de verzekeringsgeneeskundige, in een eigen onderzoek een inschatting te maken van de mate waarin [appellant] de werkzaamheden van zijn beroep niet meer kan verrichten. Daarbij zal de arbeidsdeskundige dienen na te gaan (i) welke werkzaamheden ofwel “taken” voor dat beroep verricht worden; (ii) hoeveel tijd de afzonderlijke taken in beslag nemen; en (iii) in hoeverre het uitvoeren van die afzonderlijke taken wordt beperkt door de genoemde beperkingen in de belastbaarheid. Aan de te benoemen arbeidsdeskundige zal worden gevraagd met deze gegevens vervolgens de mate van arbeidsongeschiktheid van [appellant] met ingang van 1 september 2010 te berekenen.
      
      
    
    
      2.13
      Het hof gaat voorbij aan het verzoek van Achmea om op dit onderdeel (rechtsoverweging 4.12 tot en met 4.15) van zijn tussenarrest en de daarin vervatte bindende eindbeslissingen terug te komen en stelt daarbij het volgende voorop. De eisen van een goede procesorde brengen mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerder door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte, eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. In hetgeen Achmea bij akte (nrs. 53-62) heeft aangevoerd ter ondersteuning van haar verzoek ziet het hof echter geen aanleiding daarop terug te komen. 
      
    
    
      2.14
      Voor het geval haar standpunt niet wordt gevolgd, heeft Achmea verzocht haar tussentijds beroep in cassatie toe te staan tegen het door het hof te wijzen arrest. Hiertegenover heeft [appellant] in zijn laatste akte alleen maar aangevoerd dat Achmea tegen het tussenarrest (van 22 maart 2016) geen cassatieberoep binnen de termijn heeft ingesteld, zodat het verzoek in zijn optiek moet worden afgewezen. Naar het oordeel van het hof gaat dit verweer echter voorbij aan de door Achmea opgeworpen kwestie of zij interimcassatie mag instellen tegen het nog te wijzen, dus het onderhavige arrest. Dit laatste ligt ook wel voor de hand omdat het eerdere tussenarrest geen definitieve oordelen bevat. Verder heeft [appellant] op dit punt geen verweer gevoerd noch zich beroepen op belangen aan zijn kant maar zich aan het oordeel van het hof gerefereerd. Het hof oordeelt de onderhavige kwesties van voldoende breder belang om het verzoek van Achmea toe te wijzen.
      
    
  
  
    
      3Slotsom
    
    
      Interimcassatie zal worden opengesteld. De zaak zal worden verwezen naar de rol voor uitlating door partijen over de vraag of interimcassatie is ingesteld dan wel wordt voortgeprocedeerd bij het hof. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 
    
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      bepaalt dat tegen dit tussenarrest beroep in cassatie kan worden ingesteld voordat het eindarrest wordt gewezen;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de roldatum 20 december 2016 opdat partijen zich dan uitlaten over de vraag of interimcassatie is ingesteld dan wel wordt voortgeprocedeerd bij het hof;
    
    
    
      houdt verder iedere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, S.M. Evers en P.H. van Ginkel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2016.