ECLI:NL:GHSHE:2010:BY3302, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-03-2010, HD 200.004.530
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-03-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voortzetting van LJN BY3299 Onrechtmatige daad vennootschap door onbetaald laten huurpenningen andere vennootschap. Ook bestuurder aansprakelijk. 
        zie ook HR LJN BV1453

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH 
      Sector civiel recht 
    
      
    zaaknummer HD 200.004.530 
    
    arrest van de tweede kamer van 16 maart 2010 
      
    in de zaak van 
      
    
      [X.], 
      wonende te [woonplaats] (België), 
      appellant bij exploot van dagvaarding van 7 april 2008, 
      advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven, 
    
      
    tegen: 
      
    
      1. de besloten vennootschap ETESMI B.V., 
      gevestigd te [vestigingsplaats] 
      2. [geintimeerde sub 2.], 
      wonende te [woonplaats] 
      geïntimeerden bij gemeld exploot, 
      advocaat: mr. T. Segers, 
    
      
    als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 23 juni 2009 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda onder nummer 173163/HA ZA 07-591 gewezen vonnis van 16 januari 2008.
    
    6.   Het tussenarrest van 23 juni 2009
    
    Bij genoemd arrest heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door Etesmi c.s. en is iedere verdere beslissing aangehouden.
    
    7.     Het verdere verloop van de procedure
    
    7.1.  Etesmi c.s. hebben onder overlegging van acht producties een akte na tussenarrest genomen, waarna [appellant] onder overlegging van twee producties een antwoordakte heeft genomen.
    
    7.2.  Vervolgens hebben partijen uitspraak gevraagd. Alleen [appellant] heeft daartoe de gedingstukken overgelegd.
    
    8.  De verdere beoordeling 
      
    
      8.1.  In het voormelde tussenarrest heeft het hof overwogen (rechtsoverweging 4.2.2) dat allereerst wordt ingegaan op het verwijt van [appellant] aan Etesmi c.s. dat Etesmi als feitelijk gebruiker van het bedrijfspand vanaf 1 januari 2006 niet meer de daarvoor verschuldigde vergoeding betaalde aan Etesmi JWK, hetgeen naar de stellingen van [appellant] als onrechtmatig jegens hem moet worden aangemerkt. Onrechtmatig van Etesmi omdat Etesmi, terwijl zij wel het feitelijk gebruik van het bedrijfspand had, daarvoor welbewust niet meer betaalde aan Etesmi JWK en onrechtmatig van [geintimeerde sub 2.] omdat hij, als bestuurder van Etesmi en indirect bestuurder van Etesmi JWK, welbewust heeft bewerkstelligd dat Etesmi JWK niet aan haar betalingsverplichtingen jegens [appellant] kon voldoen. 
      Het hof heeft (rechtsoverweging 4.2.5) met het oog op dit verwijt om nadere inlichtingen van Etesmi. c.s. verzocht omtrent het feitelijk gebruik van het bedrijfspand door Etesmi en BTC en de betalingen ter zake. 
    
      
    
      8.2.  Bij akte na tussenarrest hebben Etesmi c.s. jaarstukken over de jaren 2004 t/m 2006 van Etesmi, BCT en Etesmi JWK (en [Beheer] Beheer B.V.) in het geding gebracht en aan de hand hiervan een toelichting verstrekt op door Etesmi JWK van Etesmi ontvangen huurbetalingen en op door Etesmi aan BCT doorbelaste huur. Voorts hebben Etesmi c.s. een overzicht in het geding gebracht waarin staat vermeld hoeveel m2 aan bedrijfsruimte, naar zij stellen, Etesmi in gebruik had en hoeveel m2 aan kantoor- annex showruimte. In dit overzicht geven Etesmi c.s. tevens aan dat van de door Etesmi in gebruik genomen bedrijfsruimte het overgrote deel werd doorbelast aan BCT (in 2004 betrof het 1250 m2 van de 1500 m2 door Etesmi in gebruik genomen bedrijfsruimte en in 2005 en 2006 1225 m2 van de 1600 m2 door Etesmi in gebruik genomen ruimte). Voorts hebben Etesmi c.s. een kopie van de overeenkomst tot overname van activa en contracten van 25 maart 2004 overgelegd, waarin in art. 11.2. (zoals door het hof geciteerd in r.o. 4.1 van het tussenarrest van 23 juni 2009) de huurprijzen van € 35, = per m2 bedrijfsruimte en € 75, = per m2 kantoor/ showroomruimte zijn vermeld. 
      Tot slot hebben Etesmi c.s. – op grond van het bepaalde in art. 29 lid 1 onder b Rv – verzocht dat het hof zal bepalen dat het aan partijen verboden is mededelingen te doen omtrent de door Etesmi c.s. genomen akte en de daarbij behorende producties. Etesmi c.s. hebben daartoe een beroep gedaan op de bedrijfgevoelige informatie in de jaarrekeningen op grond waarvan Etesmi c.s. een zwaarwegend belang hebben bij geheimhouding van deze gegevens. Dit klemt volgens Etesmi c.s. te meer, nu [appellant], naar de stellingen van Etesmi c.s., als adviseur verbonden is aan een van de grootste concurrenten van Etesmi c.s. Voorts hebben Etesmi c.s. verzocht de verplichting tot geheimhouding te versterken met een dwangsom van € 25.000, = per keer dat [appellant] dit verbod overtreedt met een maximum van € 250.000, =. 
    
      
    
      8.3.   [appellant] heeft in de antwoordakte gesteld – voor zover van belang – dat Etesmi c.s., anders dan het hof in het tussenarrest heeft gevraagd, geen betalingsbewijzen, facturen en bankafschriften in het geding hebben gebracht waaruit van betalingen door Etesmi aan Etesmi JWK en van betalingen door BCT aan Etesmi kan blijken. Voorts stelt [appellant] dat, anders dan Etesmi c.s. in de akte na tussenarrest aangeven, Etesmi en BCT het hele bedrijfspand gebruikten en niet slechts de door Etesmi c.s. aangehaalde m2. [appellant] heeft in dit verband een verklaring van een oud-werknemer van Etesmi en Etesmi JWK overgelegd die stelt dat BCT en Etesmi het gehele pand gebruikten, met dien verstande dat in de periode van be-gin 2005 tot aan mei 2006 het bedrijf Bisley BV gebruik heeft gemaakt van gedeelten van de bedrijfsruimte. 
      Met betrekking tot het verzoek van Etesmi c.s. aan het hof om – met versterking van een dwangsom – [appellant] te verbieden mededelingen te doen omtrent de door Etesmi c.s. genomen akte en de daarbij behorende producties, stelt [appellant] dat er geen aanleiding is voor een dergelijk mededelingsverbod en dat [appellant], anders dan Etesmi c.s. stellen, op geen enkele wijze – direct of indirect – betrokken is bij de genoemde concurrent van Etesmi. 
    
      
    
      8.4.  Het hof overweegt met betrekking tot het feitelijke gebruik van het (gehele) bedrijfspand door Etesmi allereerst het navolgende. [appellant] heeft in de memorie van grieven niet alleen gesteld dat Etesmi het gehele pand feitelijk in gebruik had, maar ook dat Etesmi feitelijk de beschikking had over het gehele bedrijfspand, zodat het voor haar ook mogelijk was de bedrijfsruimte onder te verhuren aan derden (memorie van grieven, nr. 49). Naar het oordeel van het hof hebben Etesmi c.s. onvoldoende gemotiveerd betwist dat Etesmi feitelijk de beschikking had over het gehele bedrijfspand, in de voormelde, door [appellant] gestelde zin. In de akte na tussenarrest stellen Etesmi c.s. dat BCT een gedeelte van het door Etesmi in gebruik genomen gedeelte in gebruik had, dat dan vervolgens door Etesmi werd doorbelast aan BCT. Voorts hebben Etesmi c.s. in de akte na tussenarrest aangegeven dat Etesmi in het jaar 2004 minder m2 in gebruik had dan in de jaren 2005 en 2006. Het hof is van oordeel dat uit deze door Etesmi c.s. verstrekte gegevens naar voren komt, hetgeen door [appellant] ook is gesteld, dat Etesmi feitelijk de beschikking had over de gehele gehuurde bedrijfsruimte en dat zij op grond van deze feitelijke beschikkingsmacht zelf kon bepalen welk gedeelte zij al dan niet in gebruik zou nemen en welk gedeelte ze al dan niet ter beschikking zou stellen aan derden. In zoverre was dan ook, naar het oordeel van het hof, het gehele feitelijke gebruik van het bedrijfspand aan Etesmi c.s. Voor zover Etesmi c.s. zich erop beroepen dat Etesmi krachtens art 11.2 van het overnamecontract met Etesmi JWK gerechtigd was een gedeelte van het pand te gebruiken en dat deze bepaling dan ook grondslag is voor een beperkt gebruik van het bedrijfspand door Etesmi en een daarmee corresponderende beperkte betalingsverplichting, overweegt het hof dat, nadat de aandelen van Etesmi JWK in handen van [Beheer] Beheer waren gekomen, feitelijk het hele bedrijfspand ter beschikking stond aan [geintimeerde sub 2.] en de door hem bestuurde vennootschappen zodat [geintimeerde sub 2.] en Etesmi het in hun macht hadden zelf te bepalen of en hoe invulling werd gegeven aan art. 11.2. van het overnamecontract. Aan het bepaalde in dit contract kan dan ook geen betekenis worden toegekend waar het gaat om de vraag of aan Etesmi al dan niet het gehele bedrijfspand ten gebruike ter beschikking was. 
      Het hof gaat er in het hiernavolgende dan ook van uit dat Etesmi feitelijk de beschikking had over het gehele door Etesmi JWK van [appellant] gehuurde bedrijfspand. 
    
      
    8.5.1.  Het hof komt thans toe aan beoordeling van de vordering van [appellant] jegens Etesmi, welke vordering [appellant] heeft gebaseerd op primair vereenzelviging van Etesmi met Etesmi JWK en voorts subsidiair op onrechtmatige daad vanwege het bewust uitlokken en profiteren van de wanprestatie van Etesmi JWK en meer subsidiair op ongerechtvaardigde verrijking.   
      
    
      8.5.2.   [appellant] heeft – in eerste aanleg en in hoger beroep – de volgende feiten en omstandigheden aangevoerd die zijns inziens dienen te leiden tot vereenzelviging. 
      - Etesmi en Etesmi JWK hebben nagenoeg dezelfde naam; Etesmi gebruikte hetzelfde telefoon- en faxnummer als Etesmi JWK en nagenoeg hetzelfde briefpapier. 
      - Etesmi heeft in de jaren 2004 en 2005 de handelsactiviteiten van Etesmi JWK voortgezet, waarbij Etesmi het ertoe heeft geleid dat klanten die hun meubilair bestelden bij Etesmi JWK daarvoor betalingen deden aan Etesmi, waarbij bij klanten verwarring is geschapen. 
      - Etesmi heeft het bedrijfspand vanaf 1 januari 2004 feitelijk voor gebruik ter beschikking gekregen, betaalde daarvoor aanvankelijk ook de tussen Etesmi JWK en [appellant] geldende huurprijs, maar is daarmee gestopt vanaf januari 2006. 
      - Aldus hebben Etesmi c.s. de verschillende identiteiten van de vennootschappen Etesmi en Etesmi JWK misbruikt om enerzijds Etesmi JWK in de toestand te brengen en te laten dat deze vennootschap de huurpenningen niet meer kon betalen, terwijl anderzijds Etesmi gebruik maakte van het pand en daarvoor niet de volledige huurprijs betaalde. 
    
      
    8.5.3.  Etesmi c.s. hebben de gestelde grondslag vereenzelviging gemotiveerd betwist. Zij hebben aangevoerd dat van misbruik van identiteitsverschil geen sprake is omdat reeds in het overnamecontract van maart 2004 (toen [geintimeerde sub 2.] nog geen enkele zeggenschap had over Etesmi JWK) besloten lag dat Etesmi de handelsactiviteiten van Etesmi JWK zou overnemen waaruit reeds voortvloeit dat Etesmi en niet Etesmi JWK recht had op de betalingen vanwege leveranties van kantoormeubilair. Van het bewust omleiden van betalingsstromen is dan ook geen sprake aldus Etesmi c.s. Etesmi c.s. betwisten voorts dat Etesmi vanaf januari 2006 niet meer voor het feitelijk gebruik van het gehuurde betaalde. Etesmi heeft steeds ( tot aan de ontruiming in juli 2006) betaald voor het gedeelte dat zij feitelijk in gebruik had van Etesmi JWK. Daarbij komt, aldus Etesmi c.s., dat de feitelijke aanwezigheid van Etesmi en BCT niet ten grondslag kan worden gelegd aan het gegeven dat Etesmi JWK niet meer aan haar huurbetalingsverplichtingen kon voldoen. 
      
    8.5.4.   Het hof overweegt als volgt. Vereenzelviging is een vorm van redres die in uitzonderlijke omstandigheden aangewezen kan zijn indien misbruik wordt gemaakt van het identiteitsverschil tussen twee rechtspersonen – of tussen een natuurlijke persoon en een rechtspersoon. Van misbruik van identiteitsverschil is sprake indien het identiteitsverschil wordt “ingezet” met het uitsluitende oogmerk daarmee de belangen van schuldeisers te benadelen. In de regel zal tegen misbruik van identiteitsverschil dienen te worden opgetreden langs de weg van de onrechtmatige daad en niet langs de weg van vereenzelviging. Het hof is van oordeel dat in de gegeven – door [appellant] gestelde – omstandigheden vereenzelviging van Etesmi met Etesmi JWK – zodat Etesmi op deze grond gehouden is tot nakoming van de op Etesmi JWK rustende verplichtingen uit het huurcontract – niet kan worden aangenomen. Het hof neemt hierbij – evenals de rechtbank – in aanmerking dat bij de overeenkomst van 25 maart 2004 Etesmi JWK – waarvan de aandelen toen in handen waren van De Smidse C.V. – aan Etesmi (i.o.) alle activa en klanten/contracten van de Business Unit Project aan Etesmi heeft verkocht. Op grond van deze overeenkomst was Etesmi daarom gerechtigd voortaan, ten eigen bate, de handelsactiviteiten uit te voeren die voorheen door Etesmi JWK werden verricht. Dat Etesmi voortaan de betalingen ontving uit de verkoop van het kantoor-meubilair is daarom geen omstandigheid die kan leiden tot de conclusie dat misbruik is gemaakt van het identiteitsverschil tussen Etesmi en Etesmi JWK. Ook het feit dat Etesmi en Etesmi JWK nagenoeg dezelfde naam hebben en dat Etesmi hetzelfde telefoon- en faxnummer gebruikte als Etesmi JWK en nagenoeg hetzelfde briefpapier leidt niet tot het oordeel dat sprake is van misbruik van identiteitsverschil omdat Etesmi, uit hoofde van het overname-contract met Etesmi JWK hoe dan ook, of nu wel of niet door de naamsvoering bij klanten verwarring is geschapen, gerechtigd was om, met uitsluiting van Etesmi JWK, de klanten van de Business Unit Project van Etesmi JWK te bedienen. Voor zover [appellant] zich beroept op het feitelijke gebruik van het gehele pand door Etesmi (en het niet betalen van de door Etesmi JWK aan [appellant] verschuldigde huurpenningen) is deze omstandigheid – nu de overige argumenten van [appellant] in het kader van zijn beroep op vereenzelviging geen doel treffen – op zichzelf genomen onvoldoende voor het aanvaarden van vereenzelviging – waarbij het identiteitsverschil tussen twee rechtspersonen volledig wordt weggedacht – van Etesmi JWK en Etesmi, mede gelet op de terughoudendheid die ten aanzien van deze wijze van redres moet worden betracht.   Dit brengt mee dat thans nader dient te worden onderzocht of de vordering van [appellant] jegens Etesmi op de grondslag onrechtmatige daad voor toewijzing in aanmerking komt. 
      
    8.6.1.  [appellant] heeft aan zijn vordering jegens Etesmi op grond van onrechtmatige daad ten grondslag gelegd dat Etesmi door feitelijk gebruik te maken van het gehele bedrijfspand, zonder daarvoor de volledige – door Etesmi JWK aan [appellant] te betalen huurpenningen – beschikbaar te stellen aan Etesmi JWK – bewust heeft geprofiteerd van de wanprestatie van Etesmi JWK, c.q. deze wanprestatie heeft uitgelokt. 
      
    8.6.2.  Etesmi c.s. hebben betwist dat Etesmi onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant]. Zij hebben gesteld dat het enkele feitelijke gebruik van het bedrijfspand door Etesmi geen on-rechtmatig handelen van Etesmi constitueert. 
      
    
      8.6.3.  Het hof overweegt als volgt. Toen Etesmi JWK [appellant] onbetaald liet en dus wanprestatie pleegde, was het op zichzelf niet onrechtmatig - ook al had Etesmi het feitelijke gebruik van het bedrijfspand - dat Etesmi op die enkele grond zich de belangen van [appellant] niet aantrok. Van onrechtmatigheid is eerst sprake indien sprake is van bijkomende omstandigheden die aan het gedrag van Etesmi - het profiteren van het gebruik van het bedrijfspand zonder de door Etesmi JWK aan [appellant] te betalen huurpenningen aan Etesmi JWK ter beschikking te stellen - dat onrechtmatige karakter verlenen. Naar het oordeel van het hof is in het onderhavige geval van dergelijke bijkomende omstandigheden sprake. Het hof neemt hierbij de vol-gende omstandigheden aanmerking: 
      - Etesmi JWK had zich, bij de overdracht van de bedrijfsactiviteiten aan Etesmi in maart 2004, jegens Etesmi verplicht voor huisvesting zorg te dragen (zie het tussenarrest van 23 juni onder 4.1). Etesmi JWK heeft aan deze verplichting voldaan door het bedrijfspand aan Etesmi ten gebruike ter beschikking te stellen. Zij heeft daarvoor niet de van [appellant] beno-digde toestemming verkregen. Zowel Etesmi JWK, Etesmi als [geintimeerde sub 2.] wisten derhalve dat Etesmi ten onrechte gebruik maakte van het bedrijfspand van [appellant]. 
      - Toen [Beheer] Beheer in augustus 2004 Etesmi JWK overnam wist [geintimeerde sub 2.], althans het was voor hem volstrekt voorzienbaar, dat Etesmi JWK, bij gebreke van inkomsten uit handelsactiviteiten, in de nabije toekomst niet aan haar betalingsverplichtingen zou kunnen voldoen. Deze wetenschap van [geintimeerde sub 2.] als bestuurder van Etesmi kan volledig worden toegerekend aan Etesmi. 
      - Vanaf het moment dat [Beheer] Beheer Etesmi JWK had overgenomen, had Etesmi het gehele pand voor gebruik ter beschikking. Etesmi heeft ook niet aan [appellant] kenbaar gemaakt dat zij slechts een gedeelte van het pand feitelijk in gebruik had en dat zij daarom maar een beperkt bedrag aan Etesmi JWK betaalde. Etesmi heeft het in tegendeel aan Etesmi JWK overgelaten een procedure tegen [appellant] te starten tot vermindering van de huurprijs wegens achterstallig onderhoud, wetende dat Etesmi JWK, als de procedure zou worden verloren, geen verhaal zou bieden. 
      Aldus heeft Etesmi, naar het oordeel van het hof, een situatie in het leven geroepen, waarbij zij ten onrechte gebruik heeft gemaakt van de positie van Etesmi JWK als huurster, zonder zich daarbij de belangen van [appellant] aan te trekken door zorg te dragen voor het beschikbaar stellen van de huurpenningen aan Etesmi JWK. Dit is, in de specifieke hiervoor vermelde omstandigheden van het geval onrechtmatig te achten jegens [appellant]. Aan dit oordeel kan niet afdoen de stelling van Etesmi c.s. dat van Etesmi niet mocht worden verwacht dat zij voor meer m2 huur zou betalen dan zij voor haar bedrijfsvoering nodig had en dat dit voor haar ook zakelijk niet verantwoord zou zijn. Etesmi c.s. verliezen bij dat standpunt uit het oog dat aan het gebruik door Etesmi van het pand in de gegeven omstandigheden nu juist niet een willekeurige door Etesmi zelf voor haar bedrijfsvoering aangegane huurovereenkomst ten grondslag lag maar een overname van de bedrijfsvoering van Etesmi JWK inclusief het gebruik van het pand waarin dat bedrijf door Etesmi JWK werd uitgeoefend en waarvoor het huurcontract nog voortduurde. In die situatie kunnen Etesmi c.s. zich niet op het standpunt stellen dat de huurovereenkomst tussen Etesmi JWK en [appellant] hen niet regardeert. 
      Het voorgaande brengt met zich dat Etesmi uit hoofde van onrechtmatige daad verplicht is de schade te vergoeden die door dit onrechtmatig handelen is ontstaan, welke schade bestaat uit de door Etesmi JWK onbetaald gelaten huurpenningen ad € 185.000, =. 
    
      
    8.7.1.   Het hof komt thans toe aan de beoordeling van de vordering van [appellant] jegens [geintimeerde sub 2.], welke vordering [appellant] heeft gegrond op onrechtmatige daad, meer in het bijzonder het bewust omleiden van geldstromen en daardoor betalingsonmacht en betalingsonwil creëren bij Etesmi JWK. In hoger beroep heeft [appellant] zijn vordering aangevuld in die zin dat hij [geintimeerde sub 2.] verwijt dat hij - als direct bestuurder van Etesmi en als indirect bestuurder van Etesmi JWK - deze verschillende hoedanigheden heeft misbruikt door als bestuurder van Etesmi aan Etesmi het gebruik te laten van het gehele pand zonder deze daarvoor de huur-prijs te laten voldoen aan Etesmi JWK en aan de andere kant als bestuurder van Etesmi JWK toe te laten dat Etesmi niet de huur voor het gehele pand betaalde aan Etesmi JWK waardoor Etesmi JWK niet meer de volledige huur aan [appellant] kon betalen. Aldus heeft [geintimeerde sub 2.] een si-tuatie laten ontstaan waarin hij het in zijn macht had te bepalen of Etesmi JWK al dan niet in staat was aan haar verplichtingen jegens [appellant] te voldoen en heeft hij welbewust een situatie van betalingsonmacht gecreëerd. 
      
    8.7.2.  Etesmi c.s. hebben gemotiveerd betwist dat [geintimeerde sub 2.] - als bestuurder van Etesmi JWK - aansprakelijk is jegens [appellant] op grond van onrechtmatige daad. Op de stellingen van Etesmi c.s. in dit verband zal hierna nader worden ingegaan. 
      
    
      8.7.3.  Het hof overweegt allereerst dat [appellant] - tegenover de betwisting door Etesmi c.s. en anders dan de rechtbank heeft aangenomen - terecht heeft gesteld dat [geintimeerde sub 2.] als indirect be-stuurder van Etesmi JWK dient te worden beschouwd. [geintimeerde sub 2.] was en is immers bestuurder en enig aandeelhouder van [Beheer] Beheer, de formele bestuurder van Etesmi JWK. 
      Voor de beantwoording van de vraag of [geintimeerde sub 2.] op grond van art. 6:162 BW aansprakelijk is jegens [appellant] sluit het hof aan bij de overwegingen van de Hoge Raad in zijn arrest van 8 december 2006, NJ 2006, 659. Het gaat in dit geval immers om benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering. Ter zake van een dergelijke benadeling zal - ingevolge genoemd arrest van de Hoge Raad - naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een vol-doende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295). 
      Geval (i) heeft betrekking op aansprakelijkheid van de bestuurder wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijs behoorde te begrij-pen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten han-delwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.
    
    
    
      8.7.4.  Naar het oordeel van het hof doet zich hier de situatie voor dat [geintimeerde sub 2.] heeft bewerkstelligd dan wel heeft toegelaten dat Etesmi JWK niet meer aan haar huurbetalingsverplichtingen jegens [appellant] heeft voldaan. Dit toelaten heeft er in de concrete omstandig-heden van het geval in bestaan dat [geintimeerde sub 2.] – gebruikmakend van zijn dubbele hoedanigheid van volledige zeggenschapshouder in zowel Etesmi, BCT als Etesmi JWK – heeft toegelaten dat het bedrijfspand geheel ten gebruike van Etesmi ter beschikking was doch Etesmi zelf kon bepalen voor hoeveel m2 zij de huur voor het pand zou betalen. Aldus heeft [geintimeerde sub 2.] als indirect bestuurder van Etesmi JWK – welke vennootschap hij willens en wetens, met wetenschap van het huurcontract met [appellant], heeft overgenomen – toegelaten dat deze vennootschap onvoldoende inkomsten genoot om aan haar huurbetalingsverplichtingen te voldoen, waardoor hij wist, althans het voor hem volstrekt voorzienbaar was dat Etesmi JWK (op termijn) niet meer aan haar betalingsverplichtingen jegens [appellant] zou kunnen voldoen. In deze omstandigheden treft [geintimeerde sub 2.] naar het oordeel van het hof het ernstige verwijt dat hij zich in zijn beslissingen en gedragingen in zijn hoedanigheid van zowel bestuurder van Etesmi als indirect bestuurder van Etesmi JWK uitsluitend heeft laten leiden door de belangen van Etesmi, terwijl hij tegelijkertijd de verantwoordelijkheid droeg voor Etesmi JWK. Dit is naar het oordeel van het hof in de gegeven – hiervoor genoemde omstandigheden – onrechtmatig te achten jegens [appellant], waarbij het hof mede in aanmerking neemt dat [geintimeerde sub 2.] geen open kaart heeft gespeeld jegens [appellant] over het feit dat niet Etesmi JWK maar Etesmi feitelijk de beschikking had over het pand (en daarvoor slechts een beperkte vergoeding betaalde), doch als bestuurder van Etesmi JWK een procedure heeft gevoerd tegen [appellant] vanwege de onderhoudstoestand van het pand, om vervolgens, nadat deze procedure verloren was, de achterstallige huurpenningen onbetaald te laten. Hetgeen door [geintimeerde sub 2.] tot verweer is aangevoerd kan aan voormeld onrechtmatigheidsoordeel niet afdoen. Zo doet de stelling van [geintimeerde sub 2.] dat Etesmi niet het gehele pand gebruikte, maar slechts een deel en dat Etesmi daarvoor ook een vergoeding betaalde, er niet aan af dat Etesmi het gehele pand voor gebruik ter beschikking had en dat [geintimeerde sub 2.] het aldus in zijn macht had te bepalen of en hoeveel m2 van het bedrijfs-pand hij Etesmi (en BCT) liet gebruiken en betalen en hij het voorts ook in zijn macht had om, voor zover Etesmi (en BCT) zelf het pand niet geheel nodig hadden, onderhuurders voor het pand te zoeken, omtrent welke inspanningen [geintimeerde sub 2.] echter niets gesteld heeft. Het verweer van [geintimeerde sub 2.] dat het niet aan [appellant] is maar aan Etesmi JWK om stappen tegen Etesmi te ondernemen als Etesmi te weinig huur betaald zou hebben doet evenmin afbreuk aan voormeld onrechtmatigheidsoordeel, nu het immers [geintimeerde sub 2.] was die beide vennootschappen bestuurde, en hij juist als indirect bestuurder van Etesmi JWK heeft toegelaten dat Etesmi JWK wanprestatie zou gaan plegen jegens [appellant], door genoegen te nemen met een beperkte betaling door Etesmi. Voor zover [geintimeerde sub 2.] stelt dat de aanwezigheid van Etesmi in het bedrijfspand niet ten grondslag kan worden gelegd aan het gegeven dat Etesmi JWK niet meer aan haar huurverplichtingen kon voldoen overweegt het hof dat niet slechts het feitelijke gebruik door Etesmi de aansprakelijkheid van [geintimeerde sub 2.] (en Etesmi) uit hoofde van onrechtmatige daad vestigt, maar het feitelijke gebruik in de hiervoor en in r.o. 8.6.3 genoemde omstandig-heden. Ook hetgeen Etesmi c.s. hebben gesteld over de huurgewenningsbijdrage en over het fourneren van gelden door [Beheer] Beheer doen er naar het oordeel van het hof niet aan af dat [geintimeerde sub 2.] het ernstige verwijt treft dat hij aan Etesmi het volledige gebruik van het be-drijfspand heeft gelaten, zonder er daarbij op toe te zien dat Etesmi de vennootschap Etesmi JWK in staat zou stellen de huurpenningen aan [appellant] te voldoen terwijl [geintimeerde sub 2.] het tegenover [appellant] heeft doen voorkomen dat Etesmi JWK de huur niet volledig voldeed omdat zij zich voor het niet betaalde gedeelte op een opschortingsrecht in verband met de onderhoudstoestand van het pand beriep. 
      Voor de dientengevolge door [appellant] geleden schade, bestaande uit de niet betaalde huurpenningen ad € 185.000, = is [geintimeerde sub 2.], naast Etesmi, aansprakelijk 
    
      
    8.8.1.   Het hof komt thans toe aan de beoordeling van het door Etesmi c.s. – op de voet van art. 29 lid 1 sub b Rv – gevorderde verbod aan partijen om mededelingen te doen aan derden over de door Etesmi c.s. genomen akte na tussenarrest en de daarbij behorende producties, waaronder de jaarstukken 2004, 2005 en 2006 van Etesmi JWK, Etesmi, [Beheer] Beheer en BCT. Etesmi c.s. stellen dat zij een zwaarwegend belang hebben bij geheimhouding van deze stukken omdat deze bedrijfsgevoelige informatie bevatten. [appellant] heeft gesteld dat er geen reden is aan te nemen dat hij deze gegevens aan derden ter beschikking zal stellen, te meer niet omdat hij, anders dan Etesmi c.s. stellen, in het geheel niet als adviseur werkzaam is bij de concurrent van Etesmi, de firma Aarts en Co. 
      
    8.8.2.  Het hof overweegt dat Etesmi c.s., mede in het licht van het feit dat op de genoemde vennootschappen een – zij het beperkte – publicatieplicht rust met betrekking tot gegevens uit de jaarrekening, onvoldoende hebben onderbouwd waarom de informatie uit de jaarstuk-ken zodanig (concurrentie)gevoelig zou zijn dat de vertrouwelijkheid daarvan moet worden aangenomen. Bovendien heeft [appellant] te kennen gegeven dat hij uit zichzelf al geen mededeling over de desbetreffende gegevens zou doen buiten deze procedure. Door Etesmi c.s. zijn onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan in dit stadium zou moeten worden aangenomen dat [appellant] zich aan die toezegging niet zou houden, zodat Etesmi c.s. bij het door hen gevorderde verbod ook daarom vooralsnog onvoldoende belang hebben. 
      
    
      8.9.  Uit al het voorgaande volgt dat het beroepen vonnis van de rechtbank Breda niet in stand kan blijven en dat de primaire vordering van [appellant], zoals nader bepaald in de dagvaarding in hoger beroep, dient te worden toegewezen. 
      Ook de bij wijze van vermeerdering van eis in hoger beroep ingestelde vordering tot veroordeling van Etesmi c.s. tot terugbetaling van de door [appellant] in eerste aanleg betaalde proceskosten van € 8.732,= komt, nu deze niet is betwist, voor toewijzing in aanmerking. Etesmi c.s. zullen, als de in het ongelijk gesteld partij worden verwezen in de proceskosten van de eerste aanleg en in die van het hoger beroep. 
    
      
    8.10.   Op vordering van [appellant] zal dit arrest uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 
           
    9.  De uitspraak 
      
    Het hof: 
      
    vernietigt het vonnis van de rechtbank Breda van 16 januari 2008; 
      
    en opnieuw rechtdoende; 
      
    veroordeelt Etesmi B.V. en [geintimeerde sub 2.] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van een bedrag van € 185.000, =, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 12 juli 2007 tot aan de dag der voldoening; 
      
    veroordeelt Etesmi B.V. en [geintimeerde sub 2.] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, tot terugbetaling aan [appellant] van de proceskosten ad € 8.732, = die [appellant] krachtens het vonnis waarvan beroep aan Etesmi c.s. heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 februari 2008 tot aan de dag der voldoening; 
      
    veroordeelt Etesmi B.V. en [geintimeerde sub 2.] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 4.802,85 aan verschotten en € 2.842, = aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 5.635, 44 aan verschotten en € 9.212, = aan salaris advocaat voor het hoger beroep; 
      
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 
       
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Van Laarhoven en Van der Putt-Lauwers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 maart 2010.