ECLI:NL:RBMNE:2019:2311, Rechtbank Midden-Nederland, 22-05-2019, 7260390 UC EXPL 18-11232
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2019-05-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Verjaring van een vordering uit hoofde van een overeenkomst van borgtocht. Bewijslast dat de verjaring is gestuit door erkenning rust op de schuldeiser. Als een nadere afspraak komt vast te staan, zijn uitvoeringshandelingen erkenningen van de schuld.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer: 7260390 UC EXPL  18-11232 JvdB/866
    
    
    
      
        Vonnis van 22 mei 2019
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      de vennootschap onder firma
      
        
          [eiseres]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verder ook te noemen [eiseres] ,
      eisende partij,
      gemachtigde: mr. P.C.M. Ouwens,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verder ook te noemen [gedaagde] ,
      gedaagde partij,
      gemachtigde: mr. D.J. van den Bosch.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding
      - de conclusie van antwoord
      - de conclusie van repliek
      - de conclusie van dupliek
      - de akte uitlaten producties van [eiseres] .
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is bepaald dat vonnis wordt gewezen.
      
      
    
  
  
    
      2Waar gaat het over?
    
      2.1.
      
        [eiseres] drijft een onderneming die actief is in de bouw. [gedaagde] is architect. [gedaagde] verrichtte zijn werkzaamheden via [bedrijfsnaam 1] B.V. (hierna: de vennootschap), waarvan hij indirect aandeelhouder en bestuurder was. De vordering die onderwerp van deze procedure is vloeit voort uit een geschil over aansprakelijkheid van de vennootschap voor tekortkomingen in ontwerpwerkzaamheden die zij in opdracht van [eiseres] heeft uitgevoerd. [eiseres] heeft de vennootschap daarvoor in 2009 aansprakelijk gesteld. Namens de vennootschap heeft haar aansprakelijkheidsverzekeraar Nationale Nederlanden (hierna: NN) aansprakelijkheid erkend. Op 26 januari 2010 heeft NN naar de bankrekening van de vennootschap € 27.293,35 overgemaakt als schadevergoeding voor [eiseres] . Een maand later heeft de vennootschap een deelbetaling van € 10.000 aan [eiseres] gedaan. Hierna hebben [eiseres] en [gedaagde] onderhandeld over betaling van het restant.
      
    
    
      2.2.
      In een brief van 25 maart 2010 van de heer [A] van [bedrijfsnaam 2] , adviseur van [gedaagde] en van de vennootschap, aan [eiseres] staat het volgende (hierna: de brief van 25 maart 2010):
      
      
        
          ‘[…] Hierbij bevestigen wij dat bovengenoemde onderneming [kantonrechter: de vennootschap] door de kredietcrisis in financiële moeilijkheden is gekomen. De bankier heeft de kredietkraan ook dichtgedraaid. Voor de heer [gedaagde] zijn er een aantal mogelijkheden om hiermee om te gaan:
      
      
        
          
            Faillissement
          
        
        
          
            privégeld fourneren om de crisis uit te zitten
          
        
      
      
        De heer [gedaagde] heeft gekozen voor de laatste optie en heeft onder andere zijn vader bereid gevonden om dit geld beschikbaar te stellen. Echter dit zit vast in een pand te [plaatsnaam 1] . Dit staat inmiddels te koop. De heer [gedaagde] is bereid voor uw vordering in privé garant te staan. De heer [gedaagde] is woonachtig in [woonplaats] en zijn huidige woning staat overigens ook te koop voor een bedrag van € 1.950.000,-. De hypotheekschuld bedraagt € 1.250.000,-. Zodra een van deze panden is verkocht zal onmiddellijk de restant schuld, welke door Nationale Nederlanden is vastgesteld, minus een door [bedrijfsnaam 1] BV reeds gedane betaling van € 10.000 aan u worden voldaan. […]’
      
      
    
    
      2.3.
      In een brief van [eiseres] aan [gedaagde] van 1 april 2010, die namens [eiseres] is ondertekend door de heer [B] (hierna: [B] ) en die op 16 april 2010 is ondertekend door [gedaagde] en zijn echtgenote (hierna: de overeenkomst van borgtocht), staat:
      
      
        
          ‘[…] Ondergetekende, [gedaagde] , wonende te [woonplaats] , verklaart en garandeert hierbij onder de voorwaarden zoals omschreven in de brief van [bedrijfsnaam 3] d.d. 25 maart 2010 jegens [eiseres] te [vestigingsplaats] dat hij de verplichting die [bedrijfsnaam 1] BV heeft aan [eiseres] ter grootte van € 17.568 zal nakomen als zijnde zijn eigen persoonlijke verplichting wanneer [bedrijfsnaam 1] BV in staat van faillissement wordt verklaard, dan wel surseance van betaling verkrijgt. […]’
        
      
      
    
    
      2.4.
      Op 2 april 2012 is de vennootschap bij gebrek aan baten ontbonden. Hierna hebben [eiseres] en [gedaagde] gesproken over een betalingsregeling. Op 11 juli 2012 hebben [eiseres] en [gedaagde] afgesproken dat [gedaagde] het restant van de schuld van de vennootschap van € 17.568 in maandelijkse termijnen van € 200 zal aflossen. Naar aanleiding hiervan heeft [gedaagde] in de periode van 31 juli 2012 tot en met 4 februari 2013 in totaal € 1.400 aan [eiseres] betaald. 
      
    
    
      2.5.
      In een e-mail van 26 februari 2013 aan [B] heeft [gedaagde] [eiseres] uitgenodigd om mee te doen aan een aanbesteding voor een bouwproject in [plaatsnaam 2] (hierna: het bouwproject). In een e-mail van 17 december 2014 aan [B] heeft [gedaagde] [eiseres] uitgenodigd om aan een nieuwe aanbesteding van het bouwproject mee te doen. In een e-mail van 1 maart 2016 heeft de directeur van [eiseres] , de heer [C] , [gedaagde] bedankt voor de aanvraag tot selectie van aannemer op het bouwproject en meegedeeld dat [eiseres] niet meedoet. In een brief van 11 juni 2018 heeft de advocaat van [eiseres] [gedaagde] gesommeerd om binnen vijf dagen € 16.168, vermeerderd met rente, aan [eiseres] te betalen (hierna: de sommatiebrief van 11 juni 2018).
    
    
      2.6.
      Omdat [gedaagde] na 4 februari 2013 geen betaling meer aan [eiseres] heeft gedaan vordert [eiseres] in deze procedure dat [gedaagde] , in een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, wordt veroordeeld tot:
      
        
          betaling van € 16.168, vermeerderd met wettelijke handelsrente (artikel 6:119a BW) vanaf 1 april 2010
        
        
          betaling van € 936,68 als vergoeding voor de buitengerechtelijke incassokosten
        
        
          vergoeding van de proceskosten en van beslagkosten, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 14 dagen na dit vonnis
        
        
          vergoeding van de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van het vonnis.
        
      
      
    
    
      2.7.
      
        [eiseres] baseert deze vorderingen op de overeenkomst van borgtocht. 
      
    
    
      2.8.
      
        
          [gedaagde] neemt het standpunt in dat hij in verband met verjaring niet verplicht is om nog iets aan [eiseres] te betalen. In zijn conclusie van antwoord betoogt hij daarover het volgende.
        
          [eiseres] heeft [gedaagde] pas voor het eerst per brief van haar advocaat van 11 juni 2018 aangesproken op zijn betalingsverplichting als borg. De vordering van [eiseres] op [gedaagde] uit hoofde van de overeenkomst van borgtocht was echter al op 25 maart 2010 opeisbaar geworden omdat de vennootschap per brief van haar adviseur [.] van 25 maart 2010 heeft meegedeeld dat zij financieel niet meer in staat was om het restant van de vastgestelde schadevergoeding te voldoen. Daardoor is de vennootschap op 25 maart 2010 in verzuim geraakt, zodat de vijfjarige verjaringstermijn voor de vordering op [gedaagde] is gaan lopen op 26 maart 2010. De betalingsregeling van 11 juli 2012 vloeit niet voort uit de overeenkomst van borgtocht, maar staat daar helemaal los van. Deze afspraak en de uitvoering daarvan kunnen daarom niet worden beschouwd als een erkenning door [gedaagde] van zijn schuld uit hoofde van de overeenkomst van borgtocht. De hiervoor genoemde verjaringstermijn is dus niet gestuit, zodat deze vordering op 25 maart 2015 is verjaard.
        Als ervan moet worden uitgegaan dat de vennootschap pas ten tijde van haar ontbinding (op 2 april 2012) in verzuim is geraakt, dan is de vordering van [eiseres] op [gedaagde] als borg pas op 2 april 2012 opeisbaar geworden en is de verjaringstermijn van deze vordering gaan lopen op 3 april 2012. De vordering is in dat geval verjaard op 3 april 2017.
        Voor zover de termijnbetalingen in het kader van de betalingsregeling wel betrekking hadden op de betalingsverplichting van [gedaagde] als borg, dan was zijn deelbetaling op 4 februari 2013 de laatste stuitingshandeling, waardoor de verjaringstermijn met ingang van 5 februari 2013 met vijf jaar is verlengd tot en met 4 februari 2018. Gedurende die tijd heeft geen stuiting plaatsgevonden, zodat de vordering is verjaard op 5 februari 2018.
      
      
    
    
      2.9.
      
        In haar conclusie van repliek neemt [eiseres] het standpunt in dat haar vordering niet is verjaard. Voor het geval daarvan wel sprake is neemt [eiseres] het standpunt in dat het beroep van [gedaagde] op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. [eiseres] betoogt over de verjaring het volgende. 
        In de overeenkomst van borgtocht is vastgelegd dat de vordering pas opeisbaar is als een van de panden is verkocht. Dat die panden inmiddels zijn verkocht is niet gesteld of gebleken. Nu [gedaagde] zich op verjaring beroept, moet hij bewijzen dat de verjaringstermijn al een aanvang heeft genomen.
        In de overeenkomst van borgtocht is geen tijd voor nakoming bepaald, zodat artikel 3:307 lid 2 BW van toepassing is. Pas in 2018 heeft [eiseres] formeel kenbaar gemaakt tot opeising van haar vordering over te gaan, waarmee de verjaringstermijn van deze bepaling is aangevangen. Binnen die termijn heeft [eiseres] [gedaagde] gedagvaard, zodat van verjaring geen sprake is.
        Voor het geval artikel 3:307 lid 1 BW van toepassing is en de vordering van [eiseres] op [gedaagde] uit hoofde van de overeenkomst van borgtocht opeisbaar is geworden voordat de betalingsregeling werd afgesproken (op 11 juli 2012), geldt dat de verjaringstermijn verschillende malen is gestuit. De betalingsregeling vloeit voort uit de overeenkomst van borgtocht. Door het overeenkomen van de betalingsregeling en door de betalingen die daarop zijn gevolgd heeft [gedaagde] zijn schuld steeds erkend. Daarnaast heeft [eiseres] in februari 2013 mondeling (telefonisch) met [gedaagde] afgesproken dat het restant van de vordering van [eiseres] op [gedaagde] wordt kwijtgescholden, op voorwaarde dat [eiseres] als aannemer wordt gecontracteerd voor een bouwproject waarbij [gedaagde] betrokken is (hierna: de kwijtscheldingsafspraak). [eiseres] en [gedaagde] hebben vervolgens in de periode tot en met 
        1 maart 2016 gecorrespondeerd over het bouwproject (zie 2.5), maar dat heeft niet geleid tot een opdracht aan [eiseres] . Door het maken van de kwijtscheldingsafspraak en door de daarmee verband houdende uitvoeringshandelingen tot half 2016 (bedoeld zal zijn tot 1 maart 2016) heeft [gedaagde] zijn schuld ook steeds weer erkend, waardoor de verjaring is gestuit. Hierna is de verjaring gestuit doordat [eiseres] en [gedaagde] in de periode van januari 2018 tot en met mei 2018 diverse keren contact hebben gehad om te onderzoeken of [gedaagde] de vordering op een andere manier zou kunnen voldoen. Op 30 januari 2018 en 9 februari 2018 hebben [eiseres] en [gedaagde] telefonisch met elkaar gesproken over de afwikkeling van de vordering, en op 
        11 april 2018 heeft [gedaagde] [eiseres] per WhatsApp verzocht om het bankrekeningnummer te verstrekken waarop de vordering kon worden voldaan. Ook dat is een erkenning van zijn schuld. Hierna is de verjaring opnieuw gestuit door de sommatiebrief van 11 juni 2018 en door het uitbrengen van de dagvaarding.
      
      
    
    
      2.10.
      
        In reactie hierop betoogt [gedaagde] in zijn conclusie van dupliek het volgende.
        De vordering van [eiseres] op [gedaagde] als borg is nooit opeisbaar geworden. Aan de in de overeenkomst van borgtocht opgenomen voorwaarde dat de vennootschap failliet moet zijn verklaard of surseance van betaling heeft gekregen, is niet voldaan.
        In de overeenkomst van borgtocht is niet vastgelegd dat de vordering pas opeisbaar wordt als een van de panden is verkocht. De woning van [gedaagde] is op 1 april 2012 verkocht voor 
        € 1.440.000. Met de verkoopopbrengst zijn de hypotheekschuld ter hoogte van € 1.250.000 en een zakelijk krediet van de vennootschap afgelost. Hierdoor hield [gedaagde] niets meer van de verkoopopbrengst over. Als gevolg van de crisis op de woningmarkt was de woning van zijn vader toen nog niet verkocht. In april 2012 heeft hij [eiseres] op de hoogte gesteld van de verkoop van zijn woning, van de opbrengst en van de bestemming daarvan. [gedaagde] beschikte in 2012 niet over de financiële middelen om de vordering te kunnen voldoen. Hij voelde zich daartoe wel moreel verplicht en is - niet in hoedanigheid van borg - op 11 juli 2012 de betalingsregeling met [eiseres] overeengekomen. In het licht van deze omstandigheden doet het er niet toe of de overeenkomst van borgtocht al dan niet als een verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd moet worden aangemerkt.
        Voor zover ervan moet worden uitgegaan dat de vordering op [gedaagde] als borg wel opeisbaar is geworden handhaaft [gedaagde] zijn standpunt dat die vordering is verjaard. [gedaagde] heeft zijn schuld als borg nooit erkend. Hij betwist dat hij op 30 januari en 9 februari telefonisch met [eiseres] heeft gesproken. [B] heeft hem pas telefonisch op 28 februari 2018 over de betaling van de vordering aangesproken. Op 28 februari 2018, 13 maart 2018 en 26 maart 2018 heeft [B] [gedaagde] ook per e-mail aangesproken op de vordering. Die e-mails, waarin [eiseres] niet is genoemd, zijn verstuurd vanaf een privé-adres van [B] , zonder dat [eiseres] in de ‘cc’ is opgenomen. Begin april 2018 heeft [gedaagde] contact met [eiseres] opgenomen. [eiseres] deelde hem toen mee dat [B] wegens ziekte al meer dan anderhalf jaar niet meer bij [eiseres] werkzaam was. Een bevriende advocaat heeft [gedaagde] toen aangeraden om [B] om een bankrekeningnummer te vragen zodra hij weer contact opnam, zodat [gedaagde] aan de hand van het opgegeven rekeningnummer kon vaststellen of [B] wel daadwerkelijk namens [eiseres] handelde. Nadat [B] hem op 11 april 2018 weer had gebeld (welke oproep [gedaagde] niet heeft beantwoord), heeft [gedaagde] [B] in een app gevraagd om hem de relevante gegevens, zoals een rekeningnummer, op te sturen. Hierna heeft [B] hem in een app op 18 april 2019 geantwoord dat hij graag eerst afstemming wilde. Daarna heeft [B] hem op 23 april en 7 juni 2018 nog e-mails gestuurd. Van de sommatiebrief van 11 juni 2018 heeft [gedaagde] pas bij dagvaarding voor het eerst kennis genomen. Die brief had hij nooit eerder ontvangen.
      
      
    
    
      2.11.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    De overeenkomst van borgtocht geldt nog steeds
    
    
      3.1.
      
        De kantonrechter stelt in de eerste plaats het volgende vast. De betalingsregeling van 11 juli 2012 is een overeenkomst die slechts voor een klein deel, namelijk voor in totaal 
        € 1.400, door [gedaagde] is nagekomen. Niet gesteld of gebleken is dat [eiseres] die overeenkomst heeft ontbonden. Gelet op de stellingen van beide partijen gaat de kantonrechter er echter vanuit dat de betalingsregeling van 11 juli 2012 door [eiseres] en [gedaagde] als beëindigd wordt beschouwd. Hieruit volgt dat de overeenkomst van borgtocht nog steeds geldt, inclusief de bepaling omtrent het tijdstip waarop [gedaagde] de borgtochtsom verschuldigd is.
      
      
      
        
          Beroep op verjaring / redelijkheid en billijkheid
        
      
      
    
    
      3.2.
      Volgens [eiseres] is het beroep van [gedaagde] op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Ter onderbouwing daarvan voert [eiseres] het volgende aan. Na 4 februari 2013 heeft [gedaagde] jarenlang gesprekken gevoerd met [eiseres] als doel de zaak te schikken. Pas op 5 december 2018 (in de conclusie van antwoord) heeft hij zich voor het eerst op verjaring beroepen. Behalve dat [gedaagde] dus wist dat hij met nakoming nog rekening moest houden, heeft hij zich actief in het debat over nakoming van de vordering begeven en heeft hij net zo lang gewacht met zijn verjaringsberoep, dat het beroep nauwelijks meer te verenigen valt met zijn eerdere gedrag.
      
    
    
      3.3.
      Dit betoog slaagt niet. Slechts onder zeer uitzonderlijke omstandigheden kan een beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn (zie Hoge Raad 23 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2047). De omstandigheden die [eiseres] heeft aangevoerd zijn niet zeer uitzonderlijk.
      
      
        
          Uitleg van de overeenkomst van borgtocht
        
      
      
    
    
      3.4.
      Voor de beantwoording van de vraag hoe bepalingen in een schriftelijke overeenkomst moeten worden uitgelegd komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en wat zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Behalve de tekst van een schriftelijke overeenkomst zijn bij deze beoordeling ook de overige omstandigheden van belang, waaronder de gedragingen van partijen na het sluiten van de overeenkomst.
      
    
    
      3.5.
      Op 2 april 2012 is de vennootschap bij gebrek aan baten ontbonden. Kort daarna zijn partijen met elkaar in overleg getreden en dat heeft geleid tot de betalingsregeling van 11 juli 2012. Hieruit leidt de kantonrechter af dat [eiseres] en [gedaagde] de overeenkomst zo hebben begrepen, dat [gedaagde] hoofdelijk aansprakelijk is geworden voor de restantschuld van de vennootschap nadat deze bij gebrek aan baten was ontbonden, ondanks dat in de overeenkomst van borgtocht een ontbinding niet is genoemd naast een faillissement en surseance van betaling. Dat [eiseres] en [gedaagde] de overeenkomst van borgtocht zo hebben begrepen ligt ook voor de hand. Als gevolg van de ontbinding van de vennootschap bij gebrek aan baten werd namelijk duidelijk dat [eiseres] geen cent meer van de vennootschap zou ontvangen. Daardoor vertoont de positie van [eiseres] grote gelijkenis met die van een schuldeiser ten opzichte van een failliete schuldenaar met een negatieve boedel.
      
    
    
      3.6.
      
        In de overeenkomst van borgtocht zijn de voorwaarden, die zijn genoemd in de brief van 25 maart 2010, van toepassing verklaard. Volgens [eiseres] betekent dit dat hiermee is vastgelegd dat de vordering pas opeisbaar wordt zodra een van de panden, genoemd in de brief van 25 maart 2010, is verkocht, als daarnaast is voldaan aan de voorwaarde van faillissement, surseance van betaling of ontbinding van de vennootschap. De kantonrechter neemt dit standpunt van [eiseres] over, op grond van het volgende. In zijn conclusie van antwoord heeft [gedaagde] aangevoerd dat hij in de brief van 25 maart 2010 heeft meegedeeld dat hij bereid was om voor de vordering van [eiseres] op de vennootschap garant te staan en dat hij toen heeft toegezegd dat de vordering van [eiseres] onmiddellijk zou worden voldaan in geval van verkoop van een van de panden, waarna [eiseres] met garantstelling door [gedaagde] akkoord is gegaan. [gedaagde] bevestigt hiermee het standpunt van [eiseres] dat partijen hebben afgesproken dat de vordering van [eiseres] opeisbaar zou worden zodra een van de panden zou zijn verkocht. Dat partijen hiervan zijn uitgegaan volgt ook uit het volgende. Volgens [gedaagde] heeft hij [eiseres] in april 2012 meegedeeld dat zijn woning op 1 april 2012 was verkocht en dat hij de verkoopopbrengst van zijn woning volledig had moeten gebruiken voor aflossing van bankschulden. [eiseres] heeft op die stelling, die [gedaagde] in zijn conclusie van dupliek heeft ingenomen, niet kunnen reageren maar dat hoeft ook niet. Als de verkoop van een van de panden geen voorwaarde was voor het opeisbaar worden van de vordering op [gedaagde] , valt niet in te zien waarom [gedaagde] [eiseres] naar eigen zeggen op de hoogte heeft gesteld van de verkoop van zijn woning. Vast staat bovendien dat [eiseres] en [gedaagde] na 
        2 april 2012 hebben overlegd en dat dit heeft geleid tot de betalingsregeling van 11 juli 2012. Dat valt alleen te verklaren als a) [eiseres] en [gedaagde] ervan zijn uitgegaan dat de vordering van [eiseres] op [gedaagde] als borg op 2 april 2012 opeisbaar is geworden doordat een van de panden (namelijk de eigen woning van [gedaagde] ) was verkocht, en b) als beide partijen ervan op de hoogte waren dat [gedaagde] de verkoopopbrengst van zijn woning niet kon gebruiken voor aflossing van zijn schuld.
      
      
    
    
      3.7.
      De conclusie van het voorgaande is dat de vordering van [eiseres] op [gedaagde] uit hoofde van de overeenkomst van borgtocht op 2 april 2010 opeisbaar is geworden.
      
      
        
          Verjaring?
        
      
      
      
        
          Toepasselijke wettelijke bepaling
        
      
      
    
    
      3.8.
      Uit het bovenstaande volgt dat het beroep van [gedaagde] op verjaring moet worden beoordeeld aan de hand van het eerste lid van artikel 3:307 BW, en niet aan de hand van het tweede lid van die bepaling. Voor [eiseres] en [gedaagde] was het op grond van de overeenkomst van borgtocht namelijk duidelijk wanneer de vordering opeisbaar zou worden en daarmee is een tijd voor nakoming bepaald. 
      
      
        
          Stuiting
        
      
      
    
    
      3.9.
      De verjaringstermijn van vijf jaar kan op verschillende manieren worden gestuit, bijvoorbeeld door een schriftelijke aanmaning (artikel 3:317 lid 1 BW), een erkenning van de schuld (artikel 3:318 BW), of het instellen van een eis door middel van een dagvaarding (artikel 3:316 lid 1 BW). Na een stuiting begint met ingang van de volgende dag een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar te lopen (artikel 3:319 lid 1 BW). 
      
      
        
          De sommatiebrief
        
      
      
    
    
      3.10.
      Mogelijk ten overvloede (zie namelijk hierna) gaat de kantonrechter er vanuit dat [gedaagde] de sommatiebrief van 11 juni 2018, die per gewone post is verstuurd, kort na 11 juni 2018 heeft ontvangen. In zijn conclusie van antwoord staat in verband met deze brief namelijk het volgende:
      
      
        
          ‘ [eiseres] heeft [gedaagde] na de laatste betaling op 4 februari 2013 op nooit eerder ter zake zijn betalingsverplichting in gebreke gesteld en hem tot betaling gesommeerd, zodat [gedaagde] tot aan de sommatie van de gemachtigde van [eiseres] van 11 juni 2018 terzake zijn betalingsverplichting jegens [eiseres] nimmer in verzuim is geraakt.’ (randnummer 12).
        
          ‘Per brief van 11 juni 2018 heeft de gemachtigde van [eiseres] [gedaagde] gesommeerd tot betaling van hetgeen hij op basis van de overeenkomst van borgtocht van 16 april 2010 aan [eiseres] verschuldigd zou zijn, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, zijnde een bedrag van € 20.115,06. Aangezien [gedaagde] niet aan deze sommatie heeft voldaan, heeft [eiseres] de onderhavige procedure tegen [gedaagde] opgestart, […].’ (randnummer 13).
        
          ‘Dit impliceert dat [eiseres] [gedaagde] pas voor eerste per brief van zijn gemachtigde van 11 juni 2018 als borg voor de betaling van de vordering heeft aangesproken.’ (randnummer 17)
      
      
    
    
      3.11.
      Gelet hierop vindt de kantonrechter het standpunt van [gedaagde] , dat hij in zijn conclusie van dupliek heeft ingenomen, dat hij pas bij dagvaarding voor het eerst van de sommatie tot betaling van de vordering van [eiseres] kennis heeft kunnen nemen en dat hij de sommatiebrief niet eerder had ontvangen, ongeloofwaardig. Daarom is een eventueel nog lopende verjaringstermijn kort na 11 juni 2018 gestuit.
      
      
        
          Erkenning?
        
      
      
    
    
      3.12.
      Elke handeling of gedraging van een schuldenaar, waaruit blijkt dat hij de schuld erkent, stuit de verjaring (zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013, 426).
      
    
    
      3.13.
      De verbintenis van [gedaagde] tot betaling van (aanvankelijk) € 17.568 aan [eiseres] is opeisbaar geworden op 2 april 2012. Op grond van artikel 3:307 lid 1 BW is de verjaringstermijn van die vordering gaan lopen op 3 april 2012. Naar aanleiding van de betalingsregeling heeft [gedaagde] € 1.400 aan [eiseres] betaald, met als gevolg dat de restantschuld van [gedaagde] aan [eiseres] sinds 4 februari 2013 € 16.168 bedraagt. De betaling door [gedaagde] op 4 februari 2013 van € 200 (de laatste termijn die hij heeft voldaan) kan als een daad van erkenning worden beschouwd. Daardoor is met ingang van 5 februari 2013 een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar gaan lopen. Tenzij de verjaring daarna vóór 5 februari 2018 is gestuit door een daad van erkenning, is de vordering Van [eiseres] op [gedaagde] verjaard. [gedaagde] heeft namelijk pas na laatstgenoemde datum de sommatiebrief van 11 juni 2018 ontvangen, en de dagvaarding is op 1 oktober 2018 uitgebracht. 
      
    
    
      3.14.
      
        Volgens [eiseres] heeft zij kort voor 4 februari 2013 aan [gedaagde] gevraagd of hij er interesse in had om zijn betalingsverplichting in te lossen door het aanbrengen van een mooi project waarbij [gedaagde] betrokken is. Kort hierna is volgens [eiseres] telefonisch de kwijtscheldingsafspraak gemaakt (zie 2.9). Als komt vast te staan dat [eiseres] in februari 2013 met [gedaagde] de kwijtscheldingsafspraak heeft gemaakt, dan moeten de contacten tussen [eiseres] en [gedaagde] in de periode van februari 2013 tot 1 maart 2016 worden beschouwd als uitvoeringshandelingen van die afspraak, voor zover die waren gericht op het verwerven door [eiseres] van een opdracht voor het bouwproject. Het door [gedaagde] aangaan van de kwijtscheldingsafspraak en zijn eventuele daarmee verband houdende uitvoeringshandelingen zoals hiervoor bedoeld, moeten dan worden beschouwd als daden van erkenning, waardoor de verjaring steeds is gestuit. Dit geldt dan in ieder geval voor zijn e-mail aan [eiseres] van 17 december 2014, waarin hij [eiseres] voor de tweede keer heeft gevraagd om mee te doen aan een aanbesteding van het bouwproject (zie 2.5). In dat geval is op 
        18 december 2014 een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar gaan lopen. En omdat [eiseres] [gedaagde] heeft gedagvaard op 1 oktober 2018 is haar vordering op [gedaagde] dan niet verjaard. 
      
      
    
    
      3.15.
      Opvallend is dat [gedaagde] na 4 februari 2013 geen termijnbetalingen meer heeft gedaan op grond van de betalingsregeling van 11 juli 2012, en dat hij [eiseres] op 26 februari 2013 voor de eerste keer heeft gevraagd om mee te doen aan een aanbesteding voor het bouwproject. Deze omstandigheden kunnen verband houden met de door [eiseres] gestelde kwijtscheldingsafspraak. Toch is dit onvoldoende voor de kantonrechter om ervan uit te gaan  dat de kwijtscheldingsafspraak is gemaakt. Volgens [gedaagde] is er namelijk geen kwijtscheldingsafspraak. En in geen van de door partijen overgelegde e-mails met betrekking tot het bouwproject is verwezen naar een afspraak met die strekking. 
      
    
    
      3.16.
      
        Uit het betoog van [eiseres] lijkt te volgen dat [gedaagde] in een telefoongesprek van 
        30 januari 2018, dus voor 5 februari 2018, zijn schuld aan [eiseres] heeft erkend. Als dat zo is, dan is de verjaring gestuit, ook als de kwijtscheldingsafspraak niet komt vast te staan. [gedaagde] betwist echter dat hij op 30 januari 2018 telefonisch heeft gesproken met [eiseres] . Uit het partijdebat volgt dat het [B] was die [gedaagde] in 2018, tot 11 juni 2018 (de datum van de sommatiebrief), heeft aangesproken op de vordering van [eiseres] op [gedaagde] . Vooralsnog gaat de kantonrechter er daarom vanuit dat, als op 30 januari 2018 een telefoongesprek met [gedaagde] heeft plaatsgevonden, dat met [B] was. 
      
      
    
    
      3.17.
      In haar akte uitlaten producties stelt [eiseres] over de rol van [B] , kennelijk in 2018, het volgende. [B] is inderdaad niet meer in dienst van [eiseres] , maar verricht in opdracht van [eiseres] nog wel enige werkzaamheden. In zijn correspondentie met [gedaagde] heeft [B] gehandeld met een volmacht van [eiseres] en voor zover nodig bekrachtigt [eiseres] de handelingen van [B] .
      
    
    
      3.18.
      
        Hierover oordeelt de kantonrechter als volgt. Uit de stellingen van [gedaagde] (zie 2.10) volgt dat hij er in de periode tot (in ieder geval) 28 februari 2018 vanuit is gegaan dat [B] nog in dienst was van [eiseres] . Vast staat dat [B] in 2018 niet meer in dienst was van [eiseres] . Voor zover [B] [gedaagde] in 2018 niet op grond van een hem voor dat doel verstrekte volmacht heeft aangesproken op de vordering van [eiseres] op [gedaagde] , kunnen feitelijke handelingen van [B] niet achteraf door [eiseres] worden bekrachtigd. Als [gedaagde] in een telefoongesprek op 30 januari 2018 tegen [B] een mededeling heeft gedaan met de strekking dat hij zijn schuld aan [eiseres] nog steeds wilde aflossen, dan is die mededeling in dat geval niet gedaan aan [eiseres] . Dat is niet anders doordat [gedaagde] op dat moment ervan uit is gegaan dat [B] nog in dienst was van [eiseres] . Als [B] op 
        30 januari 2018 echter wel heeft gehandeld met een volmacht zoals hiervoor bedoeld, kan een dergelijke mededeling van [gedaagde] aan [B] wel worden toegerekend aan [eiseres] . De kantonrechter kan er echter nog niet van uitgaan dat [B] in 2018 met een volmacht van [eiseres] heeft gehandeld, omdat [gedaagde] nog niet op deze stelling heeft kunnen reageren.
      
      
      
        
          Bewijsopdracht
        
      
      
    
    
      3.19.
      Uit het voorgaande volgt dat de vordering van [eiseres] op [gedaagde] uit hoofde van de overeenkomst van borgtocht is verjaard, tenzij de verjaring voor 5 februari 2018 is gestuit.  Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering rust op [eiseres] de bewijslast van haar stelling dat de verjaring is gestuit. Dit volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 4 juni 2004, NJ 2004, 411. Zie ook mr. F.J.P. Lock, Stelplicht & Bewijslast, commentaar op art. 3:318 BW, Stuiting van verjaring door erkenning.
      
    
    
      3.20.
      Daarom zal [eiseres] de opdracht krijgen om feiten en omstandigheden te bewijzen op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat [gedaagde] zijn schuld aan [eiseres] uit hoofde van de overeenkomst van borgtocht ter hoogte van € 16.168 in de periode van 5 februari 2013 tot en met 4 februari 2018 heeft erkend. [eiseres] kan aan deze opdracht voldoen door te bewijzen dat a) zij in februari 2013 met [gedaagde] de kwijtscheldingsafspraak heeft gemaakt (zie 2.9 en 3.14), of b) dat [gedaagde] telefonisch op 30 januari 2018 een mededeling aan [eiseres] heeft gedaan waaruit een erkenning van zijn schuld kan worden afgeleid. Voor zover het [B] was, en niet een medewerker van [eiseres] , die op 30 januari 2018 telefonisch heeft gesproken met [gedaagde] , zal in het kader van onderdeel b) ook moeten worden bewezen dat [B] dat telefoongesprek heeft gevoerd op grond van een hem door [eiseres] verstrekte volmacht om zich in te spannen om [gedaagde] ertoe te bewegen om € 16.168 aan [eiseres] te betalen. 
      
    
    
      3.21.
      Indien [gedaagde] het bewijs (mede) wenst te leveren door schriftelijke stukken of andere gegevens, dient hij deze afzonderlijk bij akte in het geding te brengen. Indien [gedaagde] het bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, dient hij dit in de akte te vermelden en de verhinderdata op te geven van alle partijen en van de op te roepen getuigen. De rechtbank zal dan vervolgens een dag en uur voor een getuigenverhoor bepalen.
      
    
    
      3.22.
      
        [eiseres] moet bij de getuigenverhoren rechtsgeldig vertegenwoordigd aanwezig zijn. [gedaagde] moet bij de getuigenverhoren in persoon aanwezig zijn. Indien een partij zonder gegronde reden niet verschijnt, kan dit nadelige gevolgen voor die partij hebben.
      
    
    
      3.23.
      De kantonrechter verwacht dat het verhoor per getuige gemiddeld 90 minuten zal duren. Als [gedaagde] verwacht dat het verhoor van een getuige langer zal duren dan de hiervoor vermelde duur, kan dat in de te nemen akte worden vermeld.
      
    
    
      3.24.
      Alle andere beslissingen worden door de kantonrechter uitgesteld.
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    De kantonrechter:
    
    
      4.1.
      draagt [eiseres] op om met inachtneming van 3.20 feiten en omstandigheden te bewijzen op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat [gedaagde] zijn schuld aan [eiseres] uit hoofde van de overeenkomst van borgtocht ter hoogte van € 16.168 in de periode van 5 februari 2013 tot en met 4 februari 2018 heeft erkend;
      
    
    
      4.2.
      verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 19 juni 2019 teneinde [eiseres] in de gelegenheid te stellen bij akte aan te geven op welke wijze zij bewijs wil leveren;
      
    
    
      4.3.
      bepaalt dat, indien [eiseres] (mede) bewijs wil leveren door middel van schriftelijke bewijsstukken, zij die stukken op die rolzitting in het geding moet brengen;
      
    
    
      4.4.
      bepaalt dat, indien [eiseres] bewijs wil leveren door middel van het horen van getuigen, zij op die rolzitting:
      - de namen en woonplaatsen van de getuigen dient op te geven;
      - moet opgeven op welke dagen alle partijen, hun advocaten/gemachtigden en de getuigen in de drie maanden nadien verhinderd zijn; [eiseres] dient bij die opgave ten minste vijftien dagdelen vrij te laten waarop het getuigenverhoor zou kunnen plaatsvinden;
      
    
    
      4.5.
      bepaalt dat:
      - voor het opgeven van verhinderdata geen uitstel zal worden verleend;
      - indien [eiseres] geen gebruik maakt van de mogelijkheid om verhinderdata op te geven de rechter eenzijdig een datum zal bepalen waarvan dan in beginsel geen wijziging meer mogelijk is;
      - het getuigenverhoor zal kunnen worden bepaald op een niet daarvoor opgegeven dagdeel, indien bij de opgave minder dan het hiervoor verzochte aantal dagdelen zijn vrijgelaten;
      
    
    
      4.6.
      bepaalt dat de datum van het getuigenverhoor in beginsel niet zal worden gewijzigd nadat daarvoor dag en tijdstip zijn bepaald;
      
    
    
      4.7.
      stelt iedere andere beslissing uit.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.J. van den Boom, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 22 mei 2019.
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        Coll: RS/4234