ECLI:NL:RBMNE:2021:5381, Rechtbank Midden-Nederland, 03-11-2021, 8826175 MC EXPL  20-7296 BW/
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2021-11-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: eenzijdige wijziging arbeidsovereenkomst, ploegendienst- en toeslag is een verworven recht, artikel 7:613 BW, belangenafweging, zwaarwichtig belang werkgever.

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      kantonrechter
    
    
    
      locatie Almere
    
    
    
      zaaknummer: 8826175 MC EXPL  20-7296 BW/
    
    
    
      
        Vonnis van 3 november 2021 (bij vervroeging)
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verder ook te noemen [eiser] ,
      eisende partij,
      gemachtigde: mr. S.I. Ndoye (ARAG Rechtsbijstand),
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap
      
        
          [gedaagde] B.V., m.h.o.d.n. [handelsnaam],
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verder ook te noemen [gedaagde] ,
      gedaagde partij,
      gemachtigde: mr. E. de Jong.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:- het tussenvonnis van 30 juni 2021, waarbij een mondelinge behandeling is bepaald;- de aanvullende producties 6 tot en met 11 van [eiser] , ingekomen op 30 september 2021;- de akte met aanvullende producties 11 tot en met 14 van [gedaagde] , ingekomen op 4 oktober 2021.
    
    
      1.2.
      Op 11 oktober 2021 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden via Skype for Business. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. 
    
    
      1.3.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling
    
      2.1.
      In deze zaak ligt de vraag voor of het verrichten van werkzaamheden in een 2-ploegendienst en de daarbij horende 17% ploegentoeslag als arbeidsvoorwaarde dient te worden aangemerkt en zo ja, of [gedaagde] gerechtigd was om die arbeidsvoorwaarde eenzijdig te wijzigen. Een en ander is ook overwogen in het tussenvonnis van 30 juni 2021 en daar wordt naar verwezen.Geen overeengekomen arbeidsvoorwaarde2.2.	[eiser] heeft ter onderbouwing van zijn standpunt dat sprake is van een overeengekomen arbeidsvoorwaarde onder meer verwezen naar artikel 5.2 van de arbeidsovereenkomst en het rooster waar dat artikel naar verwijst en dat bij de arbeidsovereenkomst is gevoegd. Tijdens de zitting heeft [eiser] toegelicht dat dit rooster door hem als productie 3 bij repliek is overgelegd. [eiser] stelt dat uit artikel 5.2 en het rooster blijkt dat hij akkoord is gegaan met de werktijden die horen bij de ploegendiensten en dat voor het aanpassen van de werktijden overleg met hem vereist is. Volgens [gedaagde] volgt uit artikel 5.2 en het bij de arbeidsovereenkomst gevoegde rooster niet dat ploegendiensten als arbeidsvoorwaarde zijn overeengekomen. [gedaagde] heeft tijdens de zitting toegelicht dat dit juist een algemeen rooster betreft dat iedere medewerker bij indiensttreding ontvangt en waarop zowel de werktijden van de dagdiensten als van de verschillende ploegendiensten staan vermeld. Verder houdt het partijen verdeeld of het werken in ploegendiensten al dan niet inherent is verbonden aan de functie van [eiser] . [eiser] heeft gesteld dat uit artikel 6.3 van de arbeidsovereenkomst blijkt dat een ploegentoeslag is overeengekomen en dat dit inherent is aan zijn functie. [gedaagde] heeft onder meer aangevoerd dat uit artikel 6.3 juist blijkt dat enkel een ploegentoeslag wordt ontvangen op het moment dat er in een ploegendienst wordt gewerkt. Ook uit het feit dat de toeslag niet bij het salaris is inbegrepen blijkt volgens [gedaagde] dat de ploegentoeslag niet inherent is aan de functie van [eiser] .
    
    
      2.3.
      
        Naar het oordeel van de kantonrechter kan uit de arbeidsovereenkomst niet worden afgeleid dat partijen hebben afgesproken dat de werkzaamheden van [eiser] bestaan uit het werken in een ploegendienst. Ten aanzien van de functie en de werktijd is in de arbeidsovereenkomst immers niet overeengekomen dat die functie standaard in een ploegendienst zal worden verricht. Het enige dat over het werken in ploegendiensten is opgenomen is de beloning die daar tegenover staat indien in ploegendiensten wordt gewerkt. Het basissalaris dat partijen zijn overeengekomen is dus niet inclusief die toeslag. Daarnaast is de kantonrechter met [gedaagde] van oordeel dat uit het rooster waarnaar artikel 5.2 verwijst evenmin blijkt dat met [eiser] ploegendiensten zijn overeengekomen, omdat in dit rooster alle mogelijke diensten (zowel dag- als ploegendiensten) binnen [gedaagde] en daarbij horende werktijden staan vermeld. Dat de ploegendiensten (en de bijbehorende toeslag) als arbeidsvoorwaarde in de arbeidsovereenkomst tussen partijen zijn overeengekomen, is dan ook niet gebleken.
        
          Er is sprake van een verworven recht
          2.4.	Vervolgens is de vraag of [eiser] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de ploegendiensten (en bijbehorende toeslag) een verworven recht is geworden. Voor de standpunten van partijen daarover wordt verwezen naar rechtsoverweging 4.3 van het tussenvonnis. 
      
    
    
      2.5.
      Zoals ook in het tussenvonnis is overwogen staat vast dat hoewel [eiser] bij aanvang van het dienstverband is gestart met werken in een 3-ploegendienst, hij verreweg het grootste gedeelte van zijn arbeidsovereenkomst gewerkt heeft in een 2-ploegendienst en dat hij daarvoor steeds een ploegentoeslag van 17% heeft ontvangen. Door [gedaagde] is wel aangevoerd dat gedurende 2007 en 2008 door [eiser] nauwelijks in ploegendiensten zou zijn gewerkt, maar dat verweer is door [gedaagde] onvoldoende onderbouwd, zodat daaraan voorbij wordt gegaan.
    
    
      2.6.
      De kantonrechter stelt bij de beoordeling voorop dat de vraag of een vaste gedragslijn als een arbeidsvoorwaarde kan worden aangemerkt, niet in algemene zin kan worden beantwoord. Hierbij kunnen verschillende gezichtspunten van belang zijn, zoals: de inhoud van de gedragslijn, de aard van de arbeidsovereenkomst en de positie die de werkgever en de werknemer jegens elkaar innemen, de lengte van de periode gedurende welke de werkgever de desbetreffende gedragslijn heeft gevolgd, en de aard van de voor- en nadelen die voor de werkgever en de werknemer uit de gedragslijn voortvloeien (zie HR 22 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:976, FNV/ Pontmeyer).
    
    
      2.7.
      Vast staat dat [eiser] gedurende zijn dienstverband steeds in ploegendiensten heeft gewerkt en dat hij daarvoor altijd een vast percentage bovenop zijn basissalaris heeft ontvangen. Er is sprake van een bestendig gebruik gelet op de regelmaat van de betaling en de gelijke hoogte (een vaste toeslag op het salaris) van die beloning die gedurende ruim twaalf jaar lang is gevolgd. Verder weegt bij de beoordeling ook mee dat vast staat dat iedereen in de productie op de afdeling van [eiser] in ploegendiensten werkzaam was en dat dit gedurende lange tijd het gebruik was binnen [gedaagde] . Er vonden daarin geen tussentijdse wisselingen plaats van de ploegendienst naar de dagdienst. De kantonrechter is van oordeel dat gelet op voornoemde omstandigheden waaruit volgt dat gedurende de afgelopen twaalf jaar een bestendige gedragslijn is gevolgd, [eiser] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat hij het recht had verworven in de ploegendiensten te werken tegen betaling van de ploegentoeslag. 
      
      
        
          Belangenafweging eenzijdige wijziging  
          2.8.	Gelet op voorgaande ligt vervolgens de vraag voor of [gedaagde] gerechtigd was tot eenzijdige wijziging van de ploegendiensten  naar dagdiensten over te gaan met als gevolg dat de ploegentoeslag is komen te vervallen. In de arbeidsovereenkomst is een eenzijdig wijzigingsbeding opgenomen, zodat de kantonrechter – met inachtneming van alle omstandigheden van het geval – zal moeten beoordelen of het belang van [gedaagde] bij wijziging van de arbeidsvoorwaarde, ten opzichte van het belang van [eiser] bij ongewijzigde instandhouding van de arbeidsvoorwaarde, zodanig zwaarwichtig is, dat het belang van [eiser] op gronden van redelijkheid en billijkheid moet wijken voor het belang van [gedaagde] . Het gaat bij de toepassing van artikel 7:613 BW dus om een belangenafweging, waarbij geldt dat een arbeidsovereenkomst alleen ten nadele van de werknemer kan worden gewijzigd indien voldoende zwaarwegende belangen aan de zijde van de werkgever dat rechtvaardigen. Bij de beoordeling daarvan stelt de kantonrechter voorop dat uit het Fairplay-arrest van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2019:1864) blijkt dat het bestaan van een zwaarwichtig belang (bij de werkgever) slechts kan worden beoordeeld in verhouding tot het door de wijziging geraakte belang van de werknemer en het belang van werkgever niet eerst zelfstandig moet worden beoordeeld. De kantonrechter zal dan ook eerst de door beide partijen gestelde belangen hierna uiteenzetten, waarna tot een afweging wordt gekomen.
      
    
    
      2.9.
      
        [gedaagde] heeft allereerst aangevoerd dat zij een zwaarwichtig bedrijfsbelang heeft bij het wijzigen van het werken in de ploegendienst naar de dagdienst, omdat het hele productieproces ten aanzien van zowel de afdeling [afdeling 1] als [afdeling 2] vraagt om consistentie ten aanzien van de werktijden van de werknemers van [gedaagde] . Het zou voor [gedaagde] feitelijk onmogelijk zijn om op dit beleid een uitzondering te maken voor [eiser] . [gedaagde] heeft verder aangevoerd dat haar beslissing om tot afschaffing van de ploegendienst over te gaan een bedrijfseconomisch (en daarmee zwaarwichtig) belang betreft. Zij heeft aangevoerd dat er in 2020 een reorganisatie heeft plaatsgevonden binnen [gedaagde] om het hoofd te kunnen bieden aan mondiale wijzigingen in de automotive industrie en het bedrijf gezond te houden voor de toekomst. Bij die reorganisatie zijn circa 69 arbeidsplaatsen komen te vervallen. Reden voor deze noodzakelijke inkrimping van arbeidsplaatsen is erin gelegen dat er sinds 2019 sprake is van een significante omzetdaling, versneld door Covid-19. Deze reorganisatie heeft niet tot ontslagen binnen het team van [eiser] geleid, maar ook de productiebehoefte bij de afdeling [afdeling 2] waar [eiser] werkzaam is, is sterk afgenomen. [gedaagde] heeft aangevoerd dat zowel de budgettaire als werkelijk gevraagde machinebezetting op de afdeling van [eiser] al vele jaren te laag is ten opzichte van de beschikbare capaciteit. Doordat de productie met 50% is afgenomen, zou het bedrijfseconomisch onverstandig zijn geweest om de 2-ploegendienst te behouden, zodat [gedaagde] genoodzaakt is geweest om de ploegendiensten terug te draaien naar de reguliere dagdiensten. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft [gedaagde] bij zowel conclusie van antwoord als bij akte van 4 oktober 2021 diverse grafieken overgelegd waaruit volgens [gedaagde] blijkt dat er dagelijks gemiddeld zes bestellingen zijn die door de afdeling [afdeling 2] moeten worden gecontroleerd. Gelet op het beperkt aantal bestellingen van gemiddeld zes per dag is het werken in een ploegendienst volgens [gedaagde] niet langer noodzakelijk en kostentechnisch niet verantwoord. Daarenboven ligt de nadruk van de werkzaamheden in het tweede deel van de dagdienst en is een overlap (ochtend- en middagdienst) niet nodig.
    
    
      2.10.
      Tegenover dit belang van [gedaagde] heeft [eiser] gesteld dat zijn belang daar tegen opweegt, omdat werken in dagdiensten het voor hem onmogelijk en belastend maakt om zijn taken als mantelzorger op de gebruikelijke wijze te continueren. Ter onderbouwing daarvan heeft hij aangevoerd dat hij meestal de late dienst werkte en dan de lunch voor zijn vrouw kon neerzetten en voorafgaand aan zijn werk bij [gedaagde] thuis werkzaamheden kon verrichten. Bij een dagdienst komt hij elke werkdag pas thuis rond 16:30 uur en dat belemmert hem in zijn werkzaamheden als mantelzorger, hetgeen mede vanwege zijn leeftijd niet van hem kan worden gevergd. [eiser] heeft aangevoerd dat het onredelijk is om voor een 64-jarige man, die tevens mantelzorger is voor zijn echtgenote en ondanks zijn eigen medische problemen, vlak voor zijn pensioen deze eenzijdige wijziging door te voeren. Ten aanzien van het vervallen van de ploegentoeslag heeft [eiser] gesteld dat dit voor hem het verlies van een aanzienlijk deel van zijn salaris tot gevolg heeft van 17% per maand. Daar komt aldus [eiser] nog bij dat hij inmiddels het tweede ziektejaar is ingegaan met het gevolg dat zijn salaris ook nog eens met 20% is verminderd. Dit vormt een aanzienlijke inkomstendaling vlak voor zijn pensioengerechtigde leeftijd. 
    
    
      2.11.
      Ten aanzien van het aangevoerde zwaarwichtige (bedrijfseconomische) belang van [gedaagde] stelt de kantonrechter voorop dat er in 2020 een reorganisatie is doorgevoerd door [gedaagde] waarbij circa 69 arbeidsplaatsen zijn komen te vervallen en dat het laten vervallen van de ploegendiensten- en de bijbehorende toeslag één van de kostenbesparende maatregelen is die [gedaagde] daarbij heeft genomen. Dit is door [eiser] niet weersproken.Weliswaar heeft [eiser] betwist dat sprake is van een afname van 50% van de productie, maar dit verweer heeft hij niet nader onderbouwd. Evenmin heeft [eiser] weersproken dat er gemiddeld zes onderdelen per dag op de afdeling van [eiser] moeten worden geïnspecteerd en dat die activiteiten op efficiënte wijze volledig in dagdiensten kunnen worden uitgevoerd. Verder staat ook vast dat er op de afdeling [afdeling 2] nog maar vier mensen werken. Dat er geen noodzaak meer bestaat tot het werken in verschillende (elkaar overlappende) diensten is daarmee dan ook voldoende onderbouwd door [gedaagde] . [gedaagde] heeft aangevoerd dat het afschaffen van de ploegendiensten ten aanzien van de afdeling waar [eiser] werkzaam is een kostenbesparing oplevert van € 31.000,00. [eiser] heeft gesteld dat dit slechts een gering bedrag is en dat daar tegenover staat dat [gedaagde] forse investeringen zou hebben gedaan door onder meer de aanschaf van een dure machine, zodat geen sprake is van een bedrijfseconomisch belang. Wat betreft het verweer van [eiser] dat [gedaagde] onlangs heeft geïnvesteerd in een dure machine, geldt dat [gedaagde] heeft toegelicht dat het hier gaat om een langetermijninvestering. Dat een dergelijke investering wordt gedaan, ondanks dat er een reorganisatie is doorgevoerd en er diverse kostenbesparende maatregelen zijn genomen, is begrijpelijk gelet op de continuïteit van de bedrijfsvoering en behoort tot de beleidsvrijheid van [gedaagde] als werkgever. [gedaagde] heeft ter zitting aangevoerd dat het bedrag van € 31.000,00 op zichzelf voor een organisatie als de hare niet van aanzienlijke omvang is, maar dat dit bedrag niet eenmalig wordt bespaard, maar jaarlijks en dat het onderdeel uitmaakt van een groter pakket aan kostenbesparende maatregelen. Dat belang heeft [gedaagde] daarmee voldoende duidelijk gemaakt.
    
    
      2.12.
      Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [eiser] zijn belang ten aanzien van de werktijden onvoldoende geconcretiseerd. Tijdens de zitting heeft [eiser] niet duidelijk kunnen maken wat nu precies maakt dat het werken in de dagdiensten het hem onmogelijk zou maken zijn taken als mantelzorger te kunnen continueren. Het gaat immers alleen om een andere indeling van zijn dag, terwijl de hoeveelheid te werken uren niet wijzigen. [gedaagde] heeft tijdens de zitting te kennen gegeven dat zij [eiser] de mogelijkheid wil geven om op de door hem gewenste werktijden van 7:15 uur tot 15:15 uur te gaan werken. Aan dit belang ten aanzien van de werktijden van [eiser] wordt door [gedaagde] dan ook tegemoetgekomen, zodat een verdere afweging van dit belang niet aan de orde is. 
    
    
      2.13.
      Wat betreft de financiële consequenties van de eenzijdige wijziging voor [eiser] is het duidelijk dat deze voor [eiser] voelbaar zijn. De omstandigheid dat [eiser] inmiddels langer dan een jaar arbeidsongeschikt is en daardoor 20% minder salaris ontvangt kan echter bij de belangenafweging niet worden meegenomen, omdat die omstandigheid pas is ingetreden na het doorvoeren van de wijziging van de arbeidsvoorwaarde. Dat [eiser] maandelijks 17% aan salaris minder ontvangt door de afschaffing van de ploegendiensten staat vast. De teruggang in salaris van 17% per maand is door [gedaagde] conform de afbouwregeling uit de cao gecompenseerd, waardoor [eiser] nog acht maanden lang de ploegentoeslag heeft ontvangen. [eiser] heeft geen inhoudelijk verweer gevoerd tegen de (hoogte of de duur van de) afbouwregeling die [gedaagde] heeft toegepast. Nu het hier gaat om de in de cao overeengekomen afbouwregeling heeft [gedaagde] een passende overgangsmaatregel aangeboden om de gevolgen voor [eiser] te verzachten. Voor het overige heeft [eiser] geen specifieke omstandigheden aangevoerd die maken dat zijn financieel belang bij behoud van de toeslag zwaarder weegt dan het belang van [gedaagde] . Wel heeft [eiser] nog aangevoerd dat het niet redelijk is om vlak voor zijn pensioen een dergelijke eenzijdige wijziging door te voeren en dat [gedaagde] daarmee rekening had moeten houden. Tijdens de zitting is gebleken dat de wijziging circa vier jaar voor de beoogde pensioendatum is doorgevoerd, zodat naar het oordeel van de kantonrechter van een wijziging vlak voorafgaand aan het pensioen geen sprake is. Dat [gedaagde] deze wijziging gelet op de eigen medische problemen van [eiser] niet had mogen doorvoeren, is door [eiser] verder niet onderbouwd, zodat daaraan voorbij wordt gegaan. 
    
    
      2.14.
      Gelet op het hiervoor overwogene komt de kantonrechter tot de conclusie dat het bedrijfseconomisch belang van [gedaagde] in verhouding met het belang van [eiser] een dusdanig zwaarwichtig belang is dat het belang van [eiser] daarvoor moet wijken. Het belang van behoud bij de ploegentoeslag van [eiser] weegt niet op tegen het bedrijfseconomisch belang van [gedaagde] om de ploegendiensten te laten vervallen. Daarbij weegt met name mee dat [gedaagde] recent genoodzaakt is geweest een omvangrijke reorganisatie door te voeren en dat er geen noodzaak meer bestaat om in ploegendiensten de werkzaamheden te verrichten. Van [gedaagde] kan dan niet verwacht worden dat zij desondanks haar werknemers onverminderd in ploegendiensten laat werken. Dat dit financiële gevolgen voor [eiser] heeft is helder, maar door de afbouwregeling uit de cao toe te passen heeft [gedaagde] de gevolgen voor [eiser] zoveel mogelijk verzacht.Dat [gedaagde] over het doorvoeren van deze eenzijdige wijziging wellicht niet op de meest correcte wijze heeft gecommuniceerd met [eiser] , maakt die uitkomst niet anders. Het door [gedaagde] aangevoerde bedrijfseconomische belang, afgezet tegen het (financieel) belang van [eiser] bij behoud van de ploegendienst- en toeslag, levert een voldoende zwaarwegend belang op in de zin van artikel 7:613 BW. Dit belang van [gedaagde] is zodanig zwaarwichtig dat het belang van [eiser] daardoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dient te wijken. 
    
    
      2.15.
      
        Dat betekent dat de vorderingen van [eiser] worden afgewezen waar het gaat om de doorbetaling van de ploegentoeslag. De vordering van [eiser] om hem in staat te stellen zijn werkzaamheden te verrichten van 07:15 uur tot 15:15 uur wordt toegewezen, waarvoor wordt verwezen naar het hierover overwogene onder rechtsoverweging 2.12. Voor toewijzing van de gevorderde dwangsom ziet de kantonrechter geen aanleiding, omdat [gedaagde] tijdens de zitting heeft laten weten dat zij bereid is [eiser] op deze afwijkende tijden te laten werken en zich niet langer tegen deze vordering verzet. 
        
          Proceskosten
          2.16.	 De kantonrechter ziet, gelet op de uitkomst van deze zaak, aanleiding om de proceskosten tussen partijen te compenseren, op de hierna te melden wijze.  3.	De beslissing:
        De kantonrechter:
      
    
    
      3.1.
      veroordeelt [gedaagde] om [eiser] , nadat hij daartoe weer arbeidsgeschikt is, in staat te stellen zijn werkzaamheden te verrichten van 07:15 uur tot 15:15 uur;
    
    
      3.2.
      compenseert de proceskosten tussen partijen, in die zin dat beide partijen de eigen kosten dragen;
    
    
      3.3.
      verklaart de veroordeling onder 3.1 uitvoerbaar bij voorraad; 
    
    
      3.4.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. K.G.F. van der Kraats en in het openbaar uitgesproken door mr. S.C. Hagedoorn op 3 november 2021.