ECLI:NL:RBZWB:2017:1898, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 28-03-2017, 5728392
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2017-03-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht op de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding)  en op de h-grond (andere omstandigheden). 
        Het verzoek tot ontbinding houdt verband met omstandigheden waar het opzegverbod wegens ziekte betrekking op heeft. 
        Volgt afwijzing.

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    Cluster I Civiele kantonzaken
    
    
      Bergen op Zoom
    
    
    
      zaak/rolnr.: 5728392 AZ VERZ 17-14
    
    
    
      
        Beschikking d.d. 28 maart 2017 in de zaak van:
      
    
    
    
      
        [volledige naam verzoekster] , 
      statutair gevestigd en kantoorhoudende te Hoogerheide,
      verzoekende partij, verder te noemen: ‘ [verzoekster] ’,
      gemachtigde: mw.mr. S. Lammers, advocaat te Roosendaal,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [voorletters verweerster] [verweerster], 
      wonende te [woonplaats] , 
      verwerende partij, verder te noemen: ‘ [verweerster] ’,
      gemachtigde: mr. P.L. Nijmeijer, advocaat te Breda.
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      1.1
      De procesgang blijkt uit de volgende stukken:
      
        
          het op 15 februari 2017 ter griffie ontvangen verzoekschrift ex artikel 7:671b van het Burgerlijk Wetboek (BW), met producties;
        
        
          het op 10 maart 2017 ter griffie ontvangen verweerschrift, met producties;
        
        
          de door mw.mr. Lammers op 13 maart 2017 nagezonden productie.
        
      
      
    
    
      1.2
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 14 maart 2017. Ter zitting waren aanwezig de heer [vertegenwoordiger verzoekster] , namens [verzoekster] , bijgestaan door mw.mr. Lammers en [verweerster] , bijgestaan door mr. Nijmeijer. Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden. Mw.mr. Lammers heeft pleitaantekeningen in het geding gebracht. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      Tussen partijen staan de volgende feiten in rechte vast:
      
        
          
            [verweerster] is geboren op 9 oktober 1960 en is thans 56 jaar oud. Via verschillende (uitzend)werkgevers is zij vanaf 1 september 2010 onafgebroken werkzaam geweest voor [verzoekster] als medewerkster bediening, laatstelijk voor 65 uur per maand, tegen een  loon van € 10,90 bruto per uur;
        
        
          
            [verweerster] is thans voor onbepaalde tijd in dienst;
        
        
          
            [verzoekster] exploiteert te Hoogerheide in het gemeentehuis een multifunctioneel centrum met diverse sportzalen, een theaterzaal, een bar en een lunchroom. [verzoekster] is een familiebedrijf, waarin thans uitsluitend de heer en mevrouw [vertegenwoordiger verzoekster] werkzaam zijn en waarbij [verweerster] de enige werknemer is;
        
        
          sinds 9 december 2015 is [verweerster] arbeidsongeschikt, welke arbeidsongeschiktheid zijn oorzaak vindt in reumatische klachten;
        
        
          bij e-mail d.d. 12 december 2015 deelt [verzoekster] aan [verweerster] mede, dat de bedrijfsarts is ingeschakeld en dat die binnenkort contact met [verweerster] zal opnemen. Voorts staat in de mail: ‘Ik zou graag willen weten of de reuma klachten erger zijn geworden dan vorig jaar waardoor je de werkzaamheden niet meer kan uitoefenen. Verder wil ik je vragen om de sleutels van het pand voor de feestdagen in te leveren. Ik wens je een spoedig herstel en alvast een fijn weekend.’;  
        
        
          bij mail van 25 februari 2016 geeft de gemachtigde van [verweerster] aan [verzoekster] aan, dat het contact via de gemachtigde moet lopen in plaats van via [verweerster] ;
        
        
          in het spreekuurverslag d.d. 8 april 2016 van de bedrijfsarts staat het volgende: ‘De vraagstelling aan mij was of betrokkene voor aanvang dienstverband had kunnen weten dat de werkzaamheden zouden leiden tot toename van klachten en arbeidsongeschiktheid voor haar eigen werk. Op basis van de tijdens het spreekuur overgelegde medische gegevens kan ik niet tot de conclusie komen dat zij dit voor aanvang dienstverband had kunnen voorspellen. December 2015 en januari 2016 zijn er verklaringen van een 2 tal artsen die aangeven dat zij duurzaam ongeschikt is voor haar eigen functie, maar dat is na aanvang dienstverband.’;
        
        
          partijen starten gesprekken over het inzetten van mediation, welke gesprekken zich over meerdere maanden uitstrekken;
        
        
          de bedrijfsarts geeft in de terugkoppeling van 16 juni 2016 aan, dat [verweerster] met inachtneming van nader genoemde beperkingen medisch gezien inzetbaar is in aangepaste werkzaamheden al dan niet buiten de huidige conflictsituatie om;
        
        
          bij brief d.d. 7 juli 2016 roept [verzoekster] [verweerster] op om passende werkzaamheden uit te voeren;
        
        
          
            [verweerster] is van mening de werkzaamheden niet uit te kunnen voeren en vraagt een deskundigenoordeel aan;
        
        
          bij e-mail d.d. 12 juli 2016 kondigt [verzoekster] aan genoodzaakt te zijn om de aangekondigde loonstop met ingang van 11 juli 2016 definitief door te voeren, totdat [verweerster] passende werkzaamheden uitvoert danwel het UWV in het kader van een deskundigenoordeel zou oordelen, dat de aangeboden werkzaamheden niet passend zouden zijn; 
        
        
          het deskundigenoordeel d.d. 18 augustus 2016 luidt, dat [verzoekster] niet aannemelijk heeft gemaakt, dat [verweerster] per 27 juni 2016 geschikt is voor het aangeboden werk en dat er niet gesteld kan worden, dat de door [verzoekster] aangeboden arbeid passend is;
        
        
          bij e-mail d.d. 23 augustus 2016 bericht de bedrijfsarts, dat hij bij zijn oordeel blijft, dat [verweerster] medisch beschouwd wel benutbare mogelijkheden had met inachtneming van de omschreven beperkingen;
        
        
          bij e-mail d.d. 26 augustus 2016 wordt [verweerster] door [verzoekster] wederom opgeroepen om passende werkzaamheden uit te voeren en wel op zaterdag 27 augustus 2016;
        
        
          
            [verweerster] is van mening de werkzaamheden niet uit te kunnen voeren en vraagt wederom een deskundigenoordeel aan. [verzoekster] heeft vanaf 27 augustus 2016 een loonstop opgelegd;
        
        
          uit het deskundigenoordeel d.d. 5 oktober 2016 volgt, dat de aangeboden werkzaamheden passend waren. Bij brief d.d. 14 oktober 2016 wordt [verweerster] door [verzoekster] nogmaals opgeroepen deze werkzaamheden uit te voeren, aan welke oproep [verweerster] gevolg geeft;
        
        
          het – uiteindelijk gestarte – mediationtraject levert niet het gewenste resultaat op en wordt in december 2016 beëindigd;
        
        
          in de terugkoppeling d.d. 26 januari 2017 geeft de bedrijfsarts aan, dat de verwachting is, dat [verweerster] ten tijde van het volgende consult zo ver gevorderd zal zijn in haar herstel, dat zij vanaf dan via een spoor 2 traject begeleid kan worden naar aangepaste werkzaam-heden op de arbeidsmarkt; 
        
        
          op 23 februari 2017 geeft de bedrijfsarts aan, dat [verweerster] medisch gezien weer benutbare mogelijkheden heeft met inachtneming van de eerder omschreven beperkingen en dat er nu een traject opgestart kan worden met het oog op re-integratie via het 2e spoor. 
        
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1
      
        [verzoekster] verzoekt de arbeidsovereenkomst met de [verweerster] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, BW, in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel g en subsidiair onderdeel h, BW. 
      
    
    
      3.2
      Aan dit verzoek legt [verzoekster] ten grondslag, dat sprake is van – kort gezegd – een ernstige en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding zodanig, dat van [verzoekster] redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Zij heeft zich tot het uiterste ingespannen om de verstoorde arbeidsverhouding op te lossen, onder meer door het beproeven van mediation, maar dit heeft niet tot een oplossing geleid. Mocht geoordeeld worden, dat er geen sprake is van een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsrelatie dan is er volgens [verzoekster] – subsidiair – sprake van een nader te noemen omstandigheid die zodanig is, dat het van [verzoekster] niet langer kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst voort te zetten. De andere omstandigheid is gelegen in een onverenigbaarheid van karakters tussen [verweerster] en de directie van [verzoekster] . [verzoekster] heeft – gelet op al hetgeen gebeurd is – geen vertrouwen meer in [verweerster] en er is binnen de organisatie geen draagvlak meer voor haar. [verweerster] heeft zelf ook aangegeven geen vertrouwen meer te hebben in [verzoekster] . [verzoekster] stelt een gerechtvaardigd belang bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst te hebben. Volgens [verzoekster] zijn er geen mogelijkheden tot herplaatsing binnen een redelijke termijn. Aangezien het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen verband houdt met de ziekte van [verweerster] , staat het opzegverbod niet in de weg aan de gevraagde ontbinding van de arbeidsovereenkomst. 
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
    
      4.1
      
        
          [verweerster] verweert zich tegen het verzoek en stelt, dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen nu deze verband houdt met haar langdurige, (werk gerelateerde)  arbeidsonge-schiktheid. Zij wijst erop, dat voor haar ziekmelding d.d. 9 december 2015 de verhoudingen tussen partijen volstrekt normaal waren en dat pas vanaf haar ziekmelding de contacten met haar werkgever moeizaam verlopen. 
        Zelfs als er sprake zou zijn van een verstoorde arbeidsrelatie, dan is die wat [verweerster] betreft, niet zodanig ernstig en/of duurzaam, dat dit een reden zou zijn voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. [verweerster] wijst in dit verband naar de rapportages van de bedrijfsarts en de arbeidsdeskundige. Hieruit blijkt, dat zij voldoende mogelijkheden zien voor een re-integratie via 2e spoor, waarbij het wel of niet bestaan van een verstoorde arbeidsverhouding geen sta in de weg zal zijn. Het belang van [verweerster] bij voortzetting van het dienstverband en de re-integratie 2e spoor is evident, met name gelet op haar leeftijd, kansen op de arbeidsmarkt en huidige arbeidsongeschiktheid.  
      
      
    
    
      4.2
      Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, maakt [verweerster] – subsidiair – aanspraak op de haar toekomende transitievergoeding van € 1.658,00 bruto en op een billijke vergoeding.
      
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1
      Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen moet worden ontbonden. In geval van ontbinding moet ook worden beoordeeld of aan [verweerster] een billijke vergoeding dient te worden toegekend. 
      
    
    
      5.2
      De kantonrechter stelt vast dat sprake is van een opzegverbod, omdat [verweerster] ongeschikt is tot het verrichten van haar arbeid wegens ziekte. Ondanks het bestaan van dit opzegverbod kan de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbinden, indien het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waar het opzegverbod wegens ziekte betrekking op heeft, of indien de arbeidsovereenkomst dient te eindigen in het belang van [verweerster] .
      
    
    
      5.3
      
        De kantonrechter is van oordeel, dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereen-komst wel verband houdt met omstandigheden waar het opzegverbod wegens ziekte betrekking op heeft. Immers, beide partijen hebben aangegeven, dat de verhouding tussen hen voor de ziekmelding van [verweerster] d.d. 9 december 2015, goed was. [verzoekster] geeft zelf aan, dat één en ander is begonnen met het feit, dat [verweerster] niet eerder dan 8 december 2015 open en eerlijk is geweest richting [verzoekster] over de – kennelijk gedurende reeds langere tijd ervaren – lichamelijke (reumatische) klachten tijdens het werken. [verweerster] stelt daar tegenover, dat zij pas over haar klachten heeft gesproken, toen het echt niet meer ging en haar klachten leidden tot een ziekmelding. De bedrijfsarts heeft zich – desgevraagd – over deze kwestie uitgesproken. In het spreekuurverslag d.d. 8 april 2016 staat – verkort weergegeven –, dat hij op basis van de overgelegde medische gegevens niet tot de conclusie kan komen, dat [verweerster] voor de aanvang van haar laatste dienstverband had kunnen weten, dat de werkzaamheden zouden leiden tot toename van de klachten en arbeidsongeschiktheid voor haar eigen werk. De kantonrechter acht het voorstelbaar, dat het uitvallen van [verweerster] een zware wissel op de bedrijfsvoering van het kleine [verzoekster] heeft getrokken. Ook valt uit de stellingen van partijen en uit de overgelegde stukken af te leiden, dat de verhoudingen gedurende de arbeidsongeschiktheid van [verweerster] zijn verslechterd. Echter, vòòr de ziekmelding van [verweerster] was er geen sprake van een verstoorde arbeidsrelatie tussen partijen, noch van een onverenigbaarheid van karakters. De verwijten die [verzoekster] aan [verweerster] maakt in het kader van de communicatie, het meewerken aan mediation en aan re-integratie, staan in meer of mindere mate in relatie met haar ongeschiktheid wegens ziekte. Dat [verweerster] ervoor gekozen heeft om de communicatie met [verzoekster] via haar gemachtigde te laten verlopen, kan haar niet worden tegengeworpen. Ook zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken waaruit kan worden afgeleid, dat [verweerster] zich onredelijk heeft opgesteld in het kader van het mediationtraject. Dat [verweerster] met betrekking tot de re-integratie twee keer een deskundigenoordeel heeft aangevraagd, is een recht waarvan zij gebruik kan maken. De eerste keer is in het deskundigenoordeel beslist, dat de arbeid waartoe [verweerster] was opgeroepen niet passend was, waarbij als het ware [verweerster] in het gelijk is gesteld. De tweede keer luidde het oordeel, dat de arbeid wel passend was, waarbij als het ware [verzoekster] in het gelijk is gesteld. Na dit laatste deskundigenoordeel heeft [verweerster] de passend geachte werkzaamheden ook direct opgepakt. In het kader van de re-integratie kan dus niet worden vastgesteld, dat [verweerster] hieraan niet voldoende zou hebben meegewerkt.  
        Al het voorgaande brengt in het onderhavige geval met zich, dat het opzegverbod gezien artikel 7:671b lid 6 BW, in de weg staat aan een ontbinding van de arbeidsovereenkomst. 
      
      
    
    
      5.4
      In het onderhavige geval kan niet gezegd worden, dat de arbeidsovereenkomst – ondanks het bestaan van een opzegverbod – dient te eindigen in het belang van [verweerster] . [verweerster] heeft immers gemotiveerd aangegeven, dat zij concreet uitzicht heeft op re-integratie in het 2e spoor en dat haar belang daarbij, mede gelet op haar leeftijd, positie op de arbeidsmarkt en haar huidige arbeidsongeschiktheid, groot is.  
      
    
    
      5.5
      Het voorgaande brengt met zich, dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereen-komst moet worden afgewezen.
      
    
    
      5.6
      Gelet op de omstandigheden van het geval, wordt [verzoekster] veroordeeld in de proceskosten.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      wijst de verzochte ontbinding af;
    
    
    
      veroordeelt [verzoekster] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van [verweerster] tot en met vandaag vaststelt op een bedrag van € 600,00, aan salaris gemachtigde.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. J.A.J. van den Boom, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 maart 2017 door kantonrechter mr. N.C.M. Koch, in tegenwoordigheid van de griffier.