ECLI:NL:RBAMS:2018:414, Rechtbank Amsterdam, 24-01-2018, C/13/625657 / HA ZA 17-294
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-01-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Faillissementspauliana - artikel 42 Fw

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/625657 / HA ZA 17-294
    
    
    
      
        Vonnis van 24 januari 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        mr. NILS SEBASTIAN REERINK,
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [Gedaagde] ,
      wonende te [woonplaats 2] ,
      eiser,
      advocaat mr. N.S. Reerink te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [Gedaagde]
        ,
      zonder bekende woon- of verblijfplaats,
      in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarige
      
        [naam kind] ,
      wonende te [woonplaats 1] , 
      gedaagde,
      advocaat mr. J. de Haan te Alkmaar.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna de curator en [Gedaagde] q.q. worden genoemd. [naam kind] zal hierna worden aangeduid als [naam kind] .
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 19 december 2016 met producties,
      - de conclusie van antwoord met één productie,
      - het tussenvonnis van 28 juni 2017, waarin een comparitie van partijen is bepaald,
      - het proces-verbaal van comparitie van 13 december 2017 en de daarin genoemde stukken. 
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten 
    
      2.1.
      
        [Gedaagde] (hierna: [Gedaagde] ) en [vader kind] (hierna: [vader kind] ) zijn de ouders van de thans 13-jarige [naam kind] . [Gedaagde] heeft het eenhoofdig gezag over [naam kind] . 
      
    
    
      2.2.
      In de periode 17 april 2014 tot en met 23 april 2014 heeft [Gedaagde] van haar bankrekening in totaal € 260.000,- overgemaakt naar een bankrekening op naam van [naam kind] . Tussen 1 april 2014 en 27 mei 2014 heeft [Gedaagde] q.q. in totaal € 234.450,- van de bankrekening van [naam kind] naar haar eigen bankrekening overgemaakt. De overboekingen hadden in de meeste gevallen geen omschrijving of de omschrijving “terugbetaling” dan wel “terugboeking”.
      
    
    
      2.3.
      
        
          [Gedaagde] is op 27 mei 2014 in bijzijn van haar toenmalige advocaat in het kader van een strafrechtelijk onderzoek als verdachte door de FIOD gehoord. In het proces-verbaal van dit verhoor is onder meer te lezen:
        “Mededeling verbalisanten: 
        Wij tonen u een afschrift van de Rabobank met rekeningnummer (..) ten name van [naam kind] , uw zoon [ [naam kind] , rechtbank]. Hierop lezen wij dat op 23 april 2014, 4 betalingen binnen komen van de rekening (..) ten name van [Gedaagde] [ [Gedaagde] , rechtbank]. Te weten: 3 x € 50.000 en 1 x € 45.000.
      
      
      
        
          Vraag verbalisanten:
        
        Wat kunt u hierover verklaren?
      
      
      
        
          Antwoord gehoorde:
        
        Dit bedrag dat ik vanaf mijn privé rekening naar de rekening van mijn zoon heb geboekt, is het bedrag dat afkomstig is van de verkoop van de aandelen Drimpy door Meromi Participaties.
        U vraagt mij wat de reden is dat ik dit bedrag heb overgeboekt naar de rekening van mijn zoon, omdat in de civiele procedure de kans bestaat dat er beslag wordt gelegd om mijn rekeningen. Door de overboeking van dit bedrag naar de rekening van mijn zoon dacht ik in ieder geval dat te voorkomen. Het was zeker niet de bedoeling om dit geld te verhullen, maar ter voorkoming van beslaglegging. 
      
      
      
        
          Mededeling verbalisanten:
        
        Het verhoor is kort onderbroken tussen 17:20 uur en 17:30 uur  
      
      
      
        U vraagt mij hoe oud mijn zoon [naam kind] is. Mijn zoon [naam kind] is 9 jaar. Ik hierbij verklaren dat mijn zoon [naam kind] hiervan helemaal niets weet en heeft er ook geen enkele betrokkenheid bij. Ik heb het geld via internetbankieren naar zijn rekening overgeboekt. Het geld was niet voor hem bedoeld, maar zoals gezegd ter voorkoming van beslaglegging.
      
      
      
        U vraagt mij wat er vervolgens met het geld dat ik op de rekening van mijn zoon heb gestort is gebeurd. Ik heb het geld weer teruggeboekt naar mijn privé rekening. Vervolgens zijn er kosten betaald. Volgens mij is er nu nog ongeveer € 20.000 á € 30.000 over van de € 200.000. 
        (..) ”
      
      
    
    
      2.4.
      
        [Gedaagde] is op 19 mei 2015 door deze rechtbank failliet verklaard met benoeming van mr. C.M. van Liere tot curator. Met ingang van 15 april 2016 is de curator tot opvolgend curator benoemd. 
      
    
    
      2.5.
      
        Ter verzekering van onderhavige vordering op [Gedaagde] q.q. heeft de curator op 
        7 november 2016 conservatoir derdenbeslag laten leggen onder de Coöperatieve Rabobank U.A. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        De curator vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, enigszins samengevat weergegeven:
        
          Primair: een verklaring voor recht dat de betalingen door [Gedaagde] aan [naam kind] in de periode 2 april 2014 tot en met 26 mei 2014 met een totaal beloop van € 25.550,- op grond van artikel 42 Fw door de curator rechtsgeldig zijn vernietigd, althans deze rechtshandelingen voor zover nodig alsnog te vernietigen en [Gedaagde] q.q. te veroordelen om binnen 5 dagen na betekening van dit vonnis aan de curator € 25.550,- te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente, telkens berekend vanaf de dag van opeisbaarheid tot aan de dag van algehele voldoening.
        
          (Meer en meest) subsidiair: veroordeling van [Gedaagde] q.q. om binnen 5 dagen na betekening van dit vonnis aan de curator te betalen een bedrag van € 25.550,- op grond onverschuldigde betaling ex artikel 6:203 lid 1 BW, althans (meer subsidiair) op grond van onrechtvaardigde verrijking, althans (meest subsidiair) ter zake de aan [naam kind] in bewaring gegeven gelden en terug te betalen gelden, te vermeerderen met de wettelijke rente.
        
          Primair en subsidiair: veroordeling van [Gedaagde] q.q. tot betaling van de beslagkosten en de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kostenveroordeling. 
      
      
    
    
      3.2.
      Aan zijn primaire vordering legt de curator het volgende ten grondslag. [Gedaagde] heeft in de periode 2 april 2014 tot en met 26 mei 2014 in totaal € 260.000,- naar [naam kind] overgemaakt. Daarvan is in totaal € 234.450,- naar de bankrekening van [Gedaagde] teruggeboekt, zodat de faillissementsboedel van [Gedaagde] een vordering op [naam kind] heeft van per saldo € 25.550,-. Deze rechtshandelingen (de betalingen aan [naam kind] ) zijn namelijk op grond van artikel 42 Faillissementswet (Fw) vernietigbaar, omdat deze onverplicht zijn verricht en [Gedaagde] wist, althans behoorde te weten dat haar schuldeisers door de rechtshandelingen zouden worden benadeeld. Die wetenschap bestond bovendien via [Gedaagde] q.q. ook aan de kant van [naam kind] , aldus de curator. 
      
    
    
      3.3.
      
        [Gedaagde] q.q. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      
        Het gaat in deze zaak allereerst om de vraag of het beroep van de curator op de faillissementspauliana van artikel 42 Fw kan worden aanvaard. Artikel 42 lid 1 Fw geeft aan de curator de bevoegdheid om ten behoeve van de faillissementsboedel elke rechtshandeling die de failliet vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring te vernietigen. Een rechtshandeling anders dan om niet kan wegens benadeling slechts worden vernietigd als ook de wederpartij wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn (artikel 42 lid 2 Fw). Gaat het om een rechtshandeling om niet, dan is die wetenschap van de wederpartij geen vereiste voor vernietiging. Wel is het zo dat als een rechtshandeling om niet wegens benadeling wordt vernietigd, de vernietiging ten aanzien van de bevoordeelde 
        - die wist noch behoorde te weten dat van de rechtshandeling benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn - ingevolge artikel 42 lid 3 Fw geen werking heeft, voor zover hij aantoont dat hij ten tijde van de faillietverklaring niet ten gevolge van de rechtshandeling was gebaat. Anders dan de curator voorstaat spelen de bewijsvermoedens van de artikelen 43 en 45 Fw in deze zaak geen rol omdat de laatste overboeking naar de bankrekening van [naam kind] op 23 april 2014 heeft plaatsgevonden en daarmee niet binnen een jaar voor de faillietverklaring van [Gedaagde] is verricht. 
      
      
      
        
          Onverplichte rechtshandeling?
        
      
      
    
    
      4.2.
      Volgens de curator waren de overboekingen naar de bankrekening van [naam kind] in de periode 2 april 2014 tot en met 26 mei 2014 van per saldo € 25.550,- (naar de rechtbank begrijpt is ook bedoeld: de daaraan eventueel ten grondslag liggende rechtshandeling) onverplicht. [Gedaagde] q.q. betwist dit. Daartoe voert zij het volgende aan. De overboekingen zijn terug te voeren op een met de vader van [naam kind] ( [vader kind] ) bij de geboorte van [naam kind] gemaakte afspraak dat [Gedaagde] ieder jaar € 5.000,- aan [naam kind] zou schenken. De schenkingen heeft [Gedaagde] via de bankrekeningen van [naam kind] gedaan. Vanaf ongeveer 7 jaar geleden heeft [Gedaagde] q.q. vanaf de bankrekening van [naam kind] in totaal € 120.000,- aan [vader kind] geleend. Daarvan zag een gedeelte groot € 55.000,- op het door [Gedaagde] aan [naam kind] geschonken bedrag. Omdat [vader kind] op enig moment in de schuldsanering terechtkwam, kon hij de geldlening niet meer aan [naam kind] terugbetalen. Als wettelijk vertegenwoordiger van [naam kind] voelde [Gedaagde] zich vervolgens verplicht - en dat heeft zij ook zo met [vader kind] afgesproken - om het bedrag dat [vader kind] niet aan [naam kind] kon terugbetalen op de bankrekening van [naam kind] aan te vullen, aldus steeds [Gedaagde] q.q. 
      
    
    
      4.3.
      Bij de beoordeling van het al dan niet onverplichte karakter van de aan de overboekingen eventueel ten grondslag liggende rechtshandeling wordt vooropgesteld dat onder onverplichte rechtshandeling in de zin van artikel 42 lid 1 Fw moet worden verstaan, iedere rechtshandeling die wordt verricht zonder dat daartoe een rechtsplicht (uit wet of overeenkomst) bestaat. Als wordt aangenomen dat [Gedaagde] het aan [naam kind] overgemaakte bedrag van per saldo € 25.550,- aan [naam kind] heeft geschonken, dan dient deze schenking als een onverplichte rechtshandeling te worden aangemerkt. Dat [Gedaagde] met [vader kind] bij de geboorte van [naam kind] zou hebben afgesproken dat zij [naam kind] jaarlijks € 5.000,- zal schenken, maakt niet dat [Gedaagde] rechtens gehouden was tot die schenking. Ook als ervan uit wordt gegaan dat [Gedaagde] het bedrag van € 25.550,- aan [naam kind] heeft overgemaakt omdat [Gedaagde] met [vader kind] heeft afgesproken dat zij de niet door [vader kind] terugbetaalde bedragen op de bankrekening van [naam kind] zou aanvullen, maakt niet dat van een verplichte rechtshandeling kan worden gesproken. De betaling van een schuld van een ander zonder dat daartoe voor de betalende partij zelf een rechtsplicht bestond, geldt in het kader van de faillissementspauliana namelijk als onverplicht. Ook de nakoming van een natuurlijke verbintenis is onverplicht. Indien ervan zou worden uitgegaan dat aan de betalingen geen verbintenis ten grondslag lag (zoals lijkt te volgen uit de verklaring van [Gedaagde] ten overstaan van de FIOD (zie 2.3)), zijn de betalingen onverschuldigd. 
      
      
        
          Benadeling en wetenschap [Gedaagde]
        
      
      
    
    
      4.4.
      Dat de schuldeisers van [Gedaagde] door de overboekingen zijn benadeeld, heeft [Gedaagde] q.q. niet betwist. [Gedaagde] heeft evenwel niet de bedoeling gehad - aldus [Gedaagde] op de comparitie - om haar schuldeisers met de overboekingen te benadelen. Volgens [Gedaagde] was in april 2014 bovendien nog geen sprake van een dreigend faillissement. Voor zover [Gedaagde] q.q. daarmee de vereiste wetenschap van benadeling aan de kant van [Gedaagde] heeft willen betwisten, wordt zij daarin niet gevolgd. Zoals door de curator terecht is betoogd, heeft [Gedaagde] immers op 27 mei 2014 tegenover de FIOD verklaard dat de op de bankrekening van [naam kind] overgemaakte bedragen niet voor [naam kind] waren bedoeld, maar dat die overboekingen werden gedaan ter voorkoming van beslaglegging (zie 2.3). Daarbij komt dat uit de verklaring van [Gedaagde] op de comparitie kan worden afgeleid dat zij ten tijde van de overboekingen al was verwikkeld in rechtszaken en dat in dat kader geprobeerd werd ten laste van haar beslag te leggen. Bovendien liep de procedure tegen het Slotervaartziekenhuis bij deze rechtbank ten tijde van de overboekingen al, welke procedure op 21 januari 2015 heeft geleid tot een veroordeling van [Gedaagde] tot betaling van een bedrag van ruim € 1,7 miljoen. Gelet daarop waren het faillissement en een tekort daarin ten tijde van de overboekingen naar het oordeel van de rechtbank met een redelijke mate van waarschijnlijkheid voor [Gedaagde] te voorzien. [Gedaagde] had bij de overboekingen dan ook moeten weten of behoren te weten dat haar schuldeisers door de overboekingen zouden worden benadeeld.  
      
      
        
          Rechtshandeling om niet
        
      
      
    
    
      4.5.
      De aan de overboekingen van per saldo € 25.550,- ten grondslag liggende rechtshandeling moet naar het oordeel van de rechtbank als een rechtshandeling om niet worden aangemerkt, althans als een onverschuldigde betaling. [Gedaagde] heeft de bedragen immers aan [naam kind] overgemaakt, zonder dat daartegenover een prestatie stond. Wetenschap van benadeling aan de kant van [naam kind] is daarom niet relevant. Artikel 42 lid 3 Fw mist hier toepassing omdat aangevoerd noch is gebleken dat [naam kind] ten tijde van de faillietverklaring van [Gedaagde] niet door de overboekingen was gebaat.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      4.6.
      De slotsom van het voorgaande is dat het beroep van de curator op artikel 42 lid 1 Fw slaagt. Naar de rechtbank de primaire vordering van de curator begrijpt, vordert de curator een verklaring voor recht dat de rechtshandeling die aan de in de periode van 2 april 2014 tot en met 26 mei 2014 aan [naam kind] gedane overboekingen van per saldo € 25.550,- ten grondslag ligt, door de curator rechtsgeldig op grond van artikel 42 Fw  buitengerechtelijk is vernietigd. Deze vordering is niet toewijsbaar omdat de curator zelf heeft gesteld dat buitengerechtelijke vernietiging van de rechtshandeling niet heeft plaatsgevonden. Wel zal op grond van artikel 3:51 lid 1 BW worden toegewezen de vordering tot vernietiging van deze rechtshandeling. 
      
    
    
      4.7.
      Nu door de vernietiging de rechtsgrond voor de overboekingen met terugwerkende kracht komt te ontvallen (of indien uitgegaan wordt van de onder 2.3 weergegeven lezing: nooit heeft bestaan), dient [Gedaagde] q.q. het per saldo aan [naam kind] overgemaakte bedrag van € 25.550,- als onverschuldigd betaald aan de curator terug te betalen. De primair gevorderde terugbetaling van € 25.550,- is dan ook toewijsbaar, waarbij duidelijkheidshalve wordt overwogen dat deze veroordeling kan worden verhaald door uitwinning van het ten laste van [naam kind] onder de Coöperatieve Rabobank U.A. gelegde conservatoir derdenbeslag. De curator vordert de wettelijke rente over dit bedrag, telkens berekend vanaf de dag van opeisbaarheid. Nu de curator echter niets met betrekking tot de ingangsdatum heeft gesteld, zal de wettelijke rente worden toegewezen vanaf de datum van dagvaarding. 
      
    
    
      4.8.
      Gelet op deze uitkomst behoeven de subsidiaire grondslagen geen bespreking.
      
    
    
      4.9.
      Ambtshalve overweegt de rechtbank nog dat geen aanleiding wordt gezien tot benoeming van een bijzonder curator voor [naam kind] op de voet van artikel 1:250 BW. De belangen van [naam kind] zijn immers niet tegenstrijdig aan die van [Gedaagde] , nu laatstgenoemde het standpunt inneemt dat de door haar naar [naam kind] overgemaakte bedragen aan hem toekomen. 
      
      
        
          Beslagkosten
        
      
      
    
    
      4.10.
      De curator vordert [Gedaagde] q.q. te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in artikel 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 1.232,96. Dat bedrag bestaat uit het ter zake van het beslagrekest betaalde griffierecht van € 288,-, € 365,96 voor verschotten en € 579,- voor salaris advocaat (1 rekest x tarief € 579,-). De over de beslagkosten gevorderde wettelijke rente zal als onbetwist worden toegewezen op de wijze als in het dictum is vermeld.
      
      
        
          Proces- en nakosten
        
      
      
    
    
      4.11.
      
        
          [Gedaagde] q.q. zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De proceskosten aan de kant van de curator worden tot op heden begroot op € 1.849,57. Dat bedrag bestaat uit explootkosten van € 96,57, griffierecht van € 595,- en een bedrag van € 1.158,- aan salaris advocaat (2 punten x tarief 
        € 579,-). De nakosten en de wettelijke rente over de proces- en nakosten zullen als onbetwist worden toegewezen op de wijze als in het dictum is vermeld.
      
      
    
    
      4.12.
      Al het voorgaande leidt tot de volgende beslissing. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      vernietigt de rechtshandeling die aan de in de periode van 2 april 2014 tot en met 26 mei 2014 door [Gedaagde] aan [naam kind] gedane overboekingen van per saldo € 25.550,- ten grondslag ligt op grond van artikel 42 lid 1 Fw, 
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [Gedaagde] q.q. om binnen 5 dagen na betekening van dit vonnis aan de curator te betalen een bedrag van € 25.550,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 19 december 2016 tot de dag van volledige betaling, 
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [Gedaagde] q.q. tot betaling aan de curator van € 1.232,96 aan beslagkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 15 dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt [Gedaagde] q.q. in de proceskosten, aan de kant van de curator tot op heden begroot op € 1.849,57, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 15 dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt [Gedaagde] q.q. in de na dit vonnis ontstane kosten, aan de kant van de curator begroot op € 131,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [Gedaagde] q.q. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van 14 dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.6.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.7.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort, rechter, bijgestaan door mr. N.M. Bindhammer, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2018.