ECLI:NL:GHARN:2012:BX6185, Gerechtshof Arnhem, 28-08-2012, 200.092.160/01
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2012-08-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Boetebeding. Zijn partijen een afwijking van de in artikel 6:92 lid 2 BW neergelegde regel overeengekomen? Hof: Ja, in zoverre dat schuldeiser aanspraak kan maken op het bedrag van de door hem geleden schade, ook als dit bedrag hoger is dan het boetebeding.

Arrest d.d. 28 augustus 2012
      Zaaknummer 200.092.160/01
      (zaaknummer rechtbank: 140820 / HA ZA 08-902)
    
    
    
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant in het principaal en geïntimeerde in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr.drs. I.M.C.A. Reinders Folmer, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Goed Vast Goed Veenendaal B.V.,
      gevestigd te Veenendaal,
      geïntimeerde in het principaal en appellante in het incidenteel appel,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: Vast Goed,
      advocaat: mr. B.H.M. Karens, kantoorhoudende te Ede.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen uitgesproken op 15 juli 2009, 31 maart 2010 en 5 januari 2011 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 24 maart 2011 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van de genoemde vonnissen met dagvaarding van Vast Goed tegen de zitting van 
      14 juni 2011 van het hof Arnhem. Dit hof heeft zich in zijn arrest van 19 juli 2011 onbevoegd verklaard en de zaak in de stand waarin deze zich bevond verwezen naar het hof Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden. [appellant] heeft daarop bij exploot van 27 juli 2011 Vast Goed opgeroepen voor de zitting van 
      16 augustus 2011. 
    
    
    De conclusie van de memorie van grieven luidt:
    
    "de vonnissen waarvan te vernietigen en alsnog de vorderingen van Goed Vast Goed af te wijzen.
    
    Kosten rechtens."
    
    Bij memorie van antwoord is door Vast Goed, onder het overleggen van producties, verweer gevoerd en incidenteel geappelleerd met als conclusie:
    
    
      "In het principaal appèl:
      Goedvastgoed concludeert tot verwerping c.q. ongegrondverklaring van de grieven van 
      [appellant], dit met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties, zulks uitvoerbaar bij voorraad, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover indien niet binnen veertien dagen na betekening van het in deze te wijzen arrest tot betaling daarvan wordt overgegaan, alsmede te vermeerderen met de kosten van nasalaris procesadvocaat ten bedrage van € 131,00;
    
    
    
      In incidenteel appèl:
      Goedvastgoed vordert dat uw gerechtshof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vonnissen van de rechtbank Zwolle-Lelystad, tussen partijen gewezen op 15 juli 2009, 31 maart 2010 en 
      5 januari 2011 onder zaak- en rolnr. 148020/HA ZA 08-902, te vernietigen en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      PRIMAIR
      [appellant] veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Goedvastgoed te betalen de op de vertraagde nakoming gestelde boete ad € 480.000,000, vermeerderd met de door Goedvastgoed geleden schade ad € 828.326,54 te vermeerderen met de wettelijke rente over € 480.000,-- vanaf 3 mei 2008 en over € 828.326,54 vanaf 28 februari 2012, alles tot aan de dag van algehele voldoening;
    
    
     
    
      SUBSIDIAIR
      [appellant] veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Goedvastgoed te betalen een bedrag ad € 828.326,54 ten titel van schadevergoeding dan wel ten titel van boete met aanvullende schadevergoeding ex art. 6:94 lid 2 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 828.326,54 vanaf 28 februari 2012 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      MEER SUBSIDIAIR
      [appellant] veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Goedvastgoed te betalen een bedrag ad € 480.000,000, te vermeerden met de wettelijke rente ex 
      artikel 6:119 BW vanaf 3 mei 2008 subsidiair 28 april 2010, meer subsidiair 28 februari 2012;
    
    
    
      PRIMAIR, SUBSIDIAIR EN MEER SUBSIDIAIR
      alles met veroordeling van [appellant] tot betaling aan Goedvastgoed van de kosten in beide instanties, waaronder begrepen de kosten van het leggen van beslag."
    
    
    Door [appellant] is in het incidenteel appel geantwoord.
    
    Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft in het principaal appel drie grieven opgeworpen.
    
    
    Vast Goed heeft in het incidenteel appel tien grieven opgeworpen.
    
    
      De beoordeling
      Vaststaande feiten
      1.	De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 15 juli 2009 de feiten vastgesteld. Tegen de vaststelling van de feiten is, met uitzondering van wat de rechtbank heeft overwogen over het verhuurbaar oppervlak, geen grief gericht. In appel kan dan ook van de feitenvaststelling door de rechtbank, voor zover niet bestreden, worden uitgegaan. Het gaat om, met wat verder over de feiten is komen vast te staan, om de volgende feiten.
      1.1.	Partijen houden zich beroepsmatig bezig met de aan- en verkoop van onroerende zaken.
      1.2.	Op 30 november 2007 heeft Vast Goed in eigendom verkregen het woon/winkelpand met ondergrond en verdere aan- en toebehoren staande en gelegen te [woonplaats] aan het adres [adres] en [woonplaats] aan het adres [adres], kadastraal bekend [nummer], ter grootte van twee are en tweeënzestig centiare (verder: “het pand”). Zij heeft vervolgens, middels haar makelaar, [makelaar], makelaar bij [Makelaar] [X] te Arnhem, het pand in de verkoop gezet.
      1.3.	Op enig moment heeft [appellant] interesse getoond in het pand. Bij e-mail van 4 december 2007 heeft [makelaar] aan [appellant] - nadat [appellant] om "kerngegevens" van het pand had verzocht - het navolgende, voor zover van belang meegedeeld:
    
    
    
      "Begane grond: Winkelruimte
      Oppervlakte:                       circa 220 m2 op de begane grond, alsmede opslagruimte in de kelder
      Huurder:  	              Vero Moda
      Huurovereenkomst:             15 jaar + 2x5 optiejaren
      Huuringangsdatum:             1 december 2007
      Huur:			EUR 191.000,-- per jaar te vermeerderen met BTW
    
    
    
      Verdieping: Wonen
      Kamerverhuur met een totale opbrengst van circa EUR 18.000,--"
      1.4.	Op of kort voor 11 december 2007 heeft [appellant] een bod gedaan op het pand van 23x de jaarhuur van € 209.000,00 (hetgeen resulteert in een koopprijs van € 4.807.000,00). Vast Goed heeft daarop een tegenbod gedaan van 24x de jaarhuur (hetgeen resulteert in een koopprijs van € 5.016.000,00). Uiteindelijk is tussen Vast Goed als verkoper en [appellant] als koper een koopovereenkomst tot stand gekomen gebaseerd 23x de jaarhuur, afgerond naar een bedrag van € 4.800.000,00.
      1.5.	Een door [makelaar] opgestelde en door [appellant] op 14 januari 2008 geparafeerde en ondertekende verkoopbevestiging (verder: de overeenkomst), luidt, voor zover van belang, als volgt:
    
    
    
      “Zoals afgesproken op 14 december 2007 bevestigen wij namens onze opdrachtgever Goed Vastgoed Veenendaal B.V. met u, handelend namens de heer [appellant], een koopovereenkomst te hebben gesloten met betrekking tot onderstaand object, op basis van de volgende uitgangspunten en condities.
      […]
      Object
      […]
      Koopsom
      EUR 4.800.000,-- k.k. (zegge vier miljoen achthonderd duizend euro)
      […]
      Datum eigendomsoverdracht en betaling
      De eigendomsoverdracht vindt plaats op [handgeschreven: “1 mei 2008”; doorgehaald is “maandag 3 maart 2008” - hof] op het kantoor van de betrokken notaris. Betaling dient voor die tijd plaats te vinden.
      […]
      Zekerheidstelling
      Tot meerdere zekerheid voor de nakoming van zijn verplichting zal koper een waarborgsom ter grootte van 10 % van het transactiebedrag storten op het rekeningnummer van de betrokken notaris of afgeven op het kantoor van de betrokken notaris op uiterlijk [handgeschreven 6 februari 2008; doorgehaald is “18 januari 2008” - hof]. De door koper gestelde waarborgsom zal van rechtswege als boete verbeurd zijn ingeval koper in de nakoming van zijn verplichtingen tekort schiet.
      […]
      Over- of ondermaat
      Indien de hiervoor vermelde grootte van de onroerende zaak en/of de verdere omschrijving daarvan niet juist is, ontlenen noch de verkoper, noch de koper daaraan rechten.
      […]
      Opleveringsniveau
      Het object zal worden geleverd in de huidige staat onder de gestanddoening van de lopende huurovereenkomst(en) met onderstaande kerngegevens:
      Winkelruimte:
      Oppervlakte: 	winkelruimte gelegen op de begane grond van circa 220 m2, alsmede kelder en secundaire ruimten.
      Huurder:	ID Retail B.V.
      Huuringangsdatum:	1 december 2007.
      Huurperiode:	15 jaar + 2x5 optiejaren
      Huurprijs:	EUR 191.000,- per jaar te vermeerderen met BTW
      Bovenwoning:
      Verkoper garandeert een huuropbrengst uit de bovenwoning van tenminste EUR 18.106,08 op jaarbasis.
      Erfdienstbaarheden/kettingbedingen/kwalitatieve verplichtingen
      […]
      Bijgaand treft u aan een kopie van de laatste titel van aankomst.
      […]
      Overige bepalingen
      Voor het overige zijn de gebruikelijke bepalingen die bij koop en verkoop van (soortgelijke) onroerende zaken gelden van toepassing.
      […]
      Bijlagen:
      -	laatste titel van aankomst van de onroerende zaak;
      -	huurovereenkomst winkelruimte [adres] te [woonplaats] d.d. 1 december 2007;
      -	huurovereenkomsten bovenwoningen."
      1.6.	De huurovereenkomst betreffende de winkelruimte vermeldt, voor zover van belang: 
      “1.1 Verhuurder verhuurt aan huurder en huurder huurt van verhuurder 220 m2 begane grond, kelder en secundaire ruimten hierna ‘het gehuurde’ genoemd plaatselijk bekend [woonplaats], [adres], kadastraal bekend [nummer] ter grootte van 2 are en 62 centiare (262 m2) één en ander bij partijen genoegzaam bekend, […]
      1.2 Het gehuurde is/wordt als casco verhuurd tenzij in 8 of elders schriftelijk aanvullend of anders door partijen is overeengekomen.
      […]
      8. In aanvulling op de huur als casco behoort tot het gehuurde: Voorpui”
      1.7.	[appellant] wenste aanvankelijk het pand geleverd te krijgen op 5 mei 2008.
      1.8.	Bij e-mail van 28 april 2008 heeft [appellant] aan [makelaar], voor zover van belang, bericht:
      “Het pand aan de [adres] te [woonplaats], hetgeen wij volgens partijen bekende aankoopbevestiging zouden kopen, hadden wij besloten door te leveren (zonder winst) aan ING Real Estate, tesamen met een ander object.
    
    
    […] [z]owel in de huurovereenkomst als in de aankoopbevestiging staat aangegeven dat er 220 m2 winkelruimte op de begane grond wordt verhuurd, terwijl dit volgens pas hedenochtend van de gemeente [woonplaats] ontvangen tekeningen om 196 m2 gaat.
    
    Dit […] is een dusdanige afwijking - 11% - dat zij (ING) en dus ook wij (Metroprop [een besloten vennootschap van [appellant]]) geen prijsovereenstemming meer hebben met de verkoper. […]
    
    
      Wij vernemen gaarne op korte termijn of verkoper de koop wenst te ontbinden, dan wel opnieuw in onderhandeling wenst te treden over een verlaagde koopsom.”
      1.9.	In reactie hierop heeft Vast Goed per faxbrief van 28 april 2008 [appellant] verzocht mee te werken aan de levering op 7 mei 2008. Op 6 mei 2008 heeft 
      [appellant] doen berichten dat hij zijn medewerking niet zou verlenen. 
      Vast Goed heeft bij brief van 7 mei 2008 aan de instrumenterend notaris laten weten dat zij aanspraak maakt op de boete van € 480.000,--, die [appellant] volgens haar vanwege zijn tekortschieten in de verplichting tot afname van rechtswege is verbeurd. In deze brief heeft Vast Goed de notaris verzocht de overeengekomen waarborgsom aan haar uit te keren. Een kopie van deze brief heeft zij aan 
      [appellant] gezonden.
      1.10.	Bij brief van 8 mei 2008 heeft (de raadsman van) [appellant] bericht de overeenkomst te ontbinden.
      1.11.	De notaris heeft aan voormeld verzoek van Vast Goed geen gehoor gegeven. 
      Vast Goed heeft daarop onder de notaris derdenbeslag doen leggen.
      1.12.	In een e-mail van 16 juli 2008 van [architect] van A12Architecten aan 
      Vast Goed is vermeld:
       	“De BVO van de begane grond van het winkelpand bedraagt 217 m2. Dit is exclusief de portalen
       	zoals in mijn vorige mail ook apart genoemd. Goed om daar nog even naar te kijken. Per saldo is
       	het verschil tussen VVO en BVO dus 17 m2.”
      Met “ BVO”  wordt bedoeld het bruto vloeroppervlak. Met “VVO” wordt het verhuurbaar vloeroppervlak bedoeld. Het hof zal deze afkortingen hierna gebruiken. 
      1.13.	Vast Goed heeft, na de koopovereenkomst met [appellant] te hebben ontbonden, het pand voor € 4.375.000,-- verkocht aan Cool Invest IV B.V. De levering heeft plaatsgevonden op 7 april 2011. 
    
    
    
      Procedure in eerste aanleg
      2.	Vast Goed heeft [appellant] gedagvaard en gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld om mee te werken aan de levering van het pand. Ook heeft zij aanspraak gemaakt op betaling van een boete van 3 promille over de koopsom vanaf 29 april 2008 tot aan de dag van de levering, op vergoeding van de door haar geleden fiscale schade ad € 252.900,-- (6% van de door haar betaalde koopsom) en op vergoeding van de proceskosten.
    
    
    3.	[appellant] heeft verweer gevoerd. Volgens hem heeft hij de koopovereenkomst terecht ontbonden omdat sprake is van non-conformiteit. Daartoe heeft hij onder meer aangevoerd dat het pand niet aan de overeenkomst beantwoordt omdat het verhuurbaar oppervlak geen circa 220 m2 bevat, zoals hij mocht verwachten, maar minder dan 200 m2. 
    
    
      4.	In het tussenvonnis van 15 juli 2009 heeft de rechtbank overwogen dat uit de schriftelijke objectomschrijving, de huurovereenkomst en/of uit de e-mail van 
      4 december 2007 niet worden afgeleid dat Vast Goed begreep althans had moeten begrijpen dat [appellant] onder de aangeduide oppervlaktemaat de verhuurbare oppervlakte begreep. De rechtbank heeft [appellant] in de gelegenheid gesteld zijn stelling te bewijzen dat hem in de verkoopgesprekken is meegedeeld dat het pand een verhuurde winkelruimte had met een verhuurbaar oppervlak van ongeveer 220 m2.
    
    
    
      5.	Na gehouden getuigenverhoren heeft de rechtbank in het tussenvonnis van 
      31 maart 2010 overwogen dat [appellant] niet in het hem opgedragen bewijs was geslaagd. De rechtbank heeft partijen in de gelegenheid gesteld hun stellingen over de vordering tot schadevergoeding en tot betaling van de boete bij akte toe te lichten.
    
    
    
      6.	Vast Goed heeft haar eis gewijzigd. Zij heeft voor het geval haar vordering tot betaling van een boete van 3 promille per dag (tot aan de dag van levering) niet toewijsbaar is subsidiair aanspraak gemaakt op een boete van € 480.000,-- en meer subsidiair op een zodanig ander boetebedrag per dag als de rechter in goede justitie zal menen te behoren. Daarnaast heeft zij haar vordering tot betaling van schadevergoeding in die zin gewijzigd dat zij primair aanspraak maakt op schadevergoeding op te maken bij staat en subsidiair op een bedrag van 
      € 323.826,54 (fiscale schade en renteschade) te vermeerderen met rendementsschade. 
    
    
    7.	De rechtbank heeft [appellant] in het eindvonnis van 5 januari 2011 veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 480.000,-- en de overige vorderingen afgewezen. Aan deze beslissing heeft de rechtbank, in het kort, ten grondslag gelegd dat de overeenkomst geen boetebeding van 3 promille per dag behelst en dat Vast Goed niet aannemelijk heeft gemaakt dat partijen hebben willen afwijken van het bepaalde in artikel 6:92 lid 2 BW, inhoudende dat hetgeen ingevolge het boetebeding verschuldigd is in de plaats treedt van schadevergoeding op grond van de wet. 
    
    
      Wijziging van eis
      8.	In haar memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel heeft Vast Goed haar eis gewijzigd. Zij vordert thans geen nakoming meer van de overeenkomst en maakt enkel nog aanspraak op de boete van € 480.000,-- en de door haar geleden schade van € 828.326,54 (subsidiair een bedrag van € 828.326,54 en meer subsidiair een bedrag van 
      € 480.000,--), te vermeerderen met rente en proceskosten. [appellant] heeft zich niet tegen deze wijziging van eis verzet. Het hof ziet ook geen reden de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten. Het zal dan ook recht doen op de gewijzigde eis.
    
    
    
      Bespreking van de grieven in het principaal appel 
      9.	Grief 1 in het principaal appel betreft de overweging in het tussenvonnis van 
      15 juli 2009, inhoudende dat [appellant] noch uit de bewoordingen van de overeenkomst of de daaraan gehechte bijlagen, noch aan de eerdere schriftelijke verklaringen van Vast Goed de gerechtvaardigde verwachting heeft mogen ontlenen dat Vast Goed hem een pand met een VVO van 220 m2 heeft verkocht. 
      Volgens [appellant] is zijn beroep op non-conformiteit niet gebaseerd op de stelling dat het pand geen VVO van 220 m2 heeft, maar op de stelling dat het als winkelruimte te verhuren vloeroppervlak meer dan 10% afwijkt van de opgegeven circa 220 m2. De rechtbank heeft dat met de bestreden overweging niet miskend. De rechtbank heeft immers eerst vastgesteld dat het VVO minder dan 200 m2 bedraagt en dat wanneer komt vast te staan dat bij [appellant] de gerechtvaardigde verwachting is gewekt dat het VVO ongeveer 220 m2 bedraagt sprake is van non-conformiteit. De rechtbank is [appellant] dan ook gevolgd in zijn betoog dat bij een afwijking van meer dan 10% sprake is van non-conformiteit. De grief berust in zoverre op een verkeerde lezing van het vonnis.
    
    
    
      10.	In de toelichting op de grief maakt [appellant] bezwaar tegen de verwijzing door de rechtbank naar de arresten van de Hoge Raad van 19 januari 2007 
      (NJ 2007,575) en 29 juni 2007 (NJ 2007, 576). Volgens [appellant] komt aan deze arresten geen gewicht toe, nu hij - anders dan partijen in de casus bij die arresten - bij de onderhandelingen niet werd bijgestaan door een “deskundig raadsman”  en de schriftelijke stukken zijn opgesteld door een vertegenwoordiger van de partij die zich op de stukken beroept. [appellant] meent dat voor de uitlegmaatstaf aansluiting gezocht moet worden bij het arrest van de Hoge Raad van 20 februari 2004 (NJ 2004, 34), inhoudende dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. In dat arrest heeft de Hoge Raad ook overwogen dat in praktisch opzicht vaak van groot belang is de taalkundige betekenis van de bewoordingen van het geschrift, gelezen in de context ervan als geheel, die deze in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer bij de uitleg normaal gesproken hebben. 
    
    
    
      11.	Het hof stelt vast dat de rechtbank deze maatstaf ook uitdrukkelijk heeft vermeld en daarbij heeft verwezen naar het genoemde arrest. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat in dit geval veel betekenis toekomt aan een taalkundige/grammaticale uitleg van de objectomschrijving in de koopovereenkomst, omdat, aldus de rechtbank, de overeenkomst is aangegaan tussen twee professionele partijen en deze betrekking heeft op een zuiver zakelijke transactie, waarbij van belang is dat de transactie is vastgelegd door een professioneel handelende makelaar. Tegen deze overweging heeft [appellant] 
      - naar het oordeel van het hof terecht - niet gegriefd. De door de rechtbank toegepaste uitlegmaatstaf staat in appel dan ook niet ter discussie. Om die reden kan in het midden blijven of de verwijzing door de rechtbank naar de genoemde arresten van de Hoge Raad terecht is. 
    
    
    12.	Het hof leest in hetgeen [appellant] heeft aangevoerd tegen de wijze waarop de rechtbank de schriftelijke overeenkomst en de andere stukken heeft uitgelegd geen andere relevante stellingen dan die reeds door hem in eerste aanleg zijn aangevoerd. Het hof onderschrijft de uitleg van de rechtbank en de motivering van die uitleg en neemt die over. 
    
    13.	Dat betekent dat de grief faalt.
    
    
      14.	Grief 2 in het principaal appel keert zich tegen de bewijswaardering door de rechtbank in het tussenvonnis van 31 maart 2010. Door de rechtbank zijn 
      [appellant] als partijgetuige en mevrouw Barnhoorn en de heer [makelaar] als getuigen gehoord. Volgens [appellant] moet bij de waardering van de verklaring van [makelaar] in aanmerking worden genomen dat [makelaar] een groot financieel belang heeft bij de uitkomst van de procedure, omdat een geschil is gerezen tussen Vast Goed en [Makelaar] [X], de werkgever van [makelaar], over de courtage betreffende de verkoop van het pand. Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog. Ten tijde van zijn verhoor, op 24 november 2009, was [makelaar] niet meer werkzaam bij [Makelaar] [X]. [makelaar] heeft verklaard dat hij werkzaam is als directeur acquisitie bij een beleggingsinstelling en dat hij tot 
      1 februari 2009 werkzaam is geweest bij [Makelaar] [X]. [appellant] heeft geen gegevens in het geding gebracht waaruit volgt dat deze verklaring van 
      [makelaar] onjuist is. 
    
    
    
      15.	In hetgeen [appellant] in de toelichting op de grief heeft aangevoerd over de waardering van de getuigenverklaringen leest het hof geen andere relevante stellingen dan die reeds in eerste aanleg, in de conclusie na enquête, door 
      [appellant] zijn aangevoerd en door de rechtbank gemotiveerd verworpen. Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank ter motivering van haar beslissing heeft overwogen en neemt die motivering over. Het voegt daaraan nog het volgende toe. [appellant] stelt dat het niet aannemelijk is dat [makelaar], zoals hij heeft verklaard, de oppervlakte heeft opgemeten met een lasermeetapparaat. Om die reden zijn, zo begrijpt het hof [appellant], ook de overige onderdelen van de verklaring van [makelaar] weinig betrouwbaar. Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog. [makelaar] heeft uitvoerig verklaard over het opmeten van de oppervlakte. Hij heeft niet alleen verklaard dat hij heeft gemeten, maar ook - naar aanleiding van aanvullende vragen van de beide advocaten - op welke wijze hij dat heeft gedaan en of hij rekening heeft gehouden met voorzetwanden. Aldus heeft hij een gedetailleerde verklaring afgelegd. In dat licht bezien heeft 
      [appellant] zijn betoog dat niet aannemelijk is dat [makelaar] gemeten heeft, onvoldoende onderbouwd. 
    
    
    16.	De grief faalt.
    
    17.	Grief 3 in het principaal appel, die zich keert tegen de veroordeling van een bedrag van € 480.000,-- met rente en kosten heeft, blijkt uit de toelichting, geen zelfstandige betekenis naast de beide andere grieven. De grief faalt om die reden. 
    
    
      Bespreking van de grieven in het incidenteel appel
      18.	Nu het hof de grieven in het principaal appel heeft verworpen, staat daarmee vast dat het beroep van [appellant] op non-conformiteit niet opgaat en dat 
      [appellant] geen grond had de overeenkomst te ontbinden. De grieven I en II in het incidenteel appel keren zich tegen enkele vaststellingen en overwegingen in het tussenvonnis van 15 juli 2009. Met de grieven beoogt Vast Goed ingang te doen vinden dat [appellant] zich ten onrechte op non-conformiteit heeft beroepen en geen grond heeft de overeenkomst te ontbinden. Nu dat na de verwerping van de grieven in het principaal appel niet meer ter discussie staat, heeft Vast Goed geen belang meer bij de bespreking van deze grieven. De grieven falen om die reden.
    
    
    
      19.	Grief IV betreft de in eerste aanleg ingestelde vordering tot betaling door 
      [appellant] van een boete van 3 promille van de overeengekomen koopsom per dag tot aan de levering van het pand aan [appellant]. Nu Vast Goed deze vordering in appel na wijziging van eis niet meer heeft gehandhaafd en afwijzing van deze vordering in eerste aanleg geen gevolgen heeft gehad voor de proceskostenveroordeling, faalt de grief bij gebrek aan belang. 
    
    
    
      20.	Vast Goed stelt, ter toelichting op haar gewijzigde eis, dat de daadwerkelijk door haar geleden schade € 828.326,54 bedraagt. Dit bedrag is opgebouwd uit het in eerste aanleg gevorderde bedrag aan fiscaal nadeel, rente schade en (overige) financieringsschade per 28 april 2010 ad € 323.826,54 (a), de courtage van [Makelaar] [X] ad € 79.500,--(b) en het verschil tussen  de met [appellant] overeengekomen koopsom en de uiteindelijk gerealiseerde koopsom ad 
      € 425.000,-- (c). [appellant] heeft het onder a. vermelde schadebedrag niet bestreden, zodat van de juistheid van dit bedrag kan worden uitgegaan. Ten aanzien van het onder b. vermelde bedrag heeft [appellant] terecht opgemerkt dat de makelaarscourtage geen schade vormt, nu Vast Goed de courtage ook verschuldigd zou zijn geweest wanneer het pand aan [appellant] zou zijn geleverd. Dat is alleen anders wanneer Vast Goed als gevolg van de ontbinding van de overeenkomst met [appellant] en de levering aan een derde dubbele courtage verschuldigd is. Dat dit het geval is, heeft Vast Goed echter niet gesteld, zodat de courtage niet als schadepost in aanmerking kan worden genomen. Tegen de onder c. opgevoerde post heeft [appellant] geen verweer gevoerd. Dat 
      Vast Goed door de ontbinding van de overeenkomst met [appellant] en de daarop volgende verkoop van het pand aan een derde een schade van 
      € 425.000,00 heeft geleden, ligt bij vergelijking van de beide koopsommen (respectievelijk € 4.800.000,-- en € 4.375.000,--) ook wel voor de hand. Er kan dan ook van worden uitgegaan dat de door Vast Goed geleden schade
       € 747.828,54 bedraagt. 
    
    
    21.	De vraag die nu voorligt is of Vast Goed aanspraak kan maken op haar schade te vermeerderen met een boete van € 480.000,-- (conform de primaire vordering van Vast Goed), op het schadebedrag (het subsidiaire standpunt) of op het bedrag van de boete (het standpunt van [appellant], dat overeenkomt met het eindvonnis van de rechtbank). Deze vraag wordt aan de orde gesteld in de grieven III, V, VI, VII en VIII in het incidenteel appel. Het hof zal deze grieven, die met elkaar samenhangen, tezamen bespreken. 
    
    22.	Op grond van het bepaalde in artikel 6:92 lid 2 BW treedt hetgeen ingevolge het boetebeding verschuldigd is in de plaats van de schadevergoeding op grond van de wet. Deze bepaling van aanvullend recht is een toepassing van het beginsel dat een boetebeding waarvan de strekking niet duidelijk is in het voordeel van de schuldenaar moet worden uitgelegd (TM, Parl. Gesch. 6, blz. 322). Vast Goed betwist niet dat zij geen aanspraak heeft op vergoeding van de door haar geleden schade wanneer artikel 6:92 lid 2 BW op de overeenkomst met [appellant] van toepassing is. Volgens Vast Goed hebben partijen willen afwijken van deze bepaling, zodat die niet in de weg staat aan toewijzing van haar vordering tot vergoeding van schade (naast betaling van de boete). Het boetebeding zou slechts de vertraagde nakoming sanctioneren, maar het recht op schadevergoeding van Vast Goed onverlet laten. Het hof volgt Vast Goed niet in dit betoog. De tekst van de boetebepaling, die door [Makelaar] [X] als de adviseur van Vast Goed is geredigeerd, biedt geen enkel aanknopingspunt voor dit betoog van Vast Goed. In de tekst wordt geen onderscheid gemaakt tussen vertragingsschade en andere schade. Bovendien heeft Vast Goed in eerste aanleg betoogd, en in appel herhaald, dat op de overeenkomst ook het boetebeding uit het standaard KNB-model koopovereenkomst en de standaard NVM-koopakte van toepassing is, inhoudende dat de nalatige partij een boete verbeurt van 3 promille van de koopsom voor iedere dag dat hij na in gebreke te zijn gesteld nalatig blijft tot aan de dag van de nakoming. Vast Goed heeft in eerste aanleg zelfs aanspraak gemaakt op de op grond van beide bepalingen verschuldigde boetes. Wanneer, zoals Vast Goed betoogt, een beding van toepassing is dat de hoogte van de boete afhankelijk stelt van de duur van de vertraging in de nakoming (3 promille per dag), valt niet in te zien dat daarnaast nog een boetebeding (met een vaste boete van € 480.000,--)  is overeengekomen speciaal met het oog op schade vanwege de vertraagde nakoming. 
    
    
      23.	Vast Goed heeft erop gewezen dat aan het slot van het in het door [X] opgestelde, en door partijen ondertekende, stuk is bepaald: "Voor het overige zijn de gebruikelijke bepalingen die bij koop en verkoop van (soortgelijke) onroerende zaken gelden van toepassing". Volgens Vast Goed houden de gebruikelijke bepalingen een uitzondering op de niet dwingendrechtelijke regel van artikel
      6:92 lid 2 BW in. Zij heeft in dat verband - overigens vooral met betrekking tot de combinatie van de boete van 3 promille per dag en schadevergoeding - gewezen op de algemene voorwaarden bij de door de notaris opgestelde concept-akte van levering en op de standaard NVM-koopakte. [appellant] heeft betwist dat een afwijking van de regel van artikel 6:92 lid 2 BW een gebruikelijke bepaling is. Bovendien heeft hij erop gewezen dat de verwijzing naar de gebruikelijke bepalingen slechts geldt "voor het overige", dat wil zeggen, voor het geval een onderwerp niet in het stuk zelf is geregeld. Nu in het stuk zelf een boetebeding is opgenomen, zijn gebruikelijke boetebepalingen bij de koop en verkoop van soortgelijke onroerende zaken niet van toepassing, aldus [appellant].
    
    
    24.	Tegenover de, met een verwijzing naar de NVM-voorwaarden en door de KNB gehanteerde algemene voorwaarden onderbouwde, stelling van Vast Goed dat het afwijken van artikel 6:92 lid 2 BW gebruikelijk is in kooptransacties betreffende onroerende zaken heeft [appellant] haar betwisting van die stelling onvoldoende onderbouwd. Het hof zal er dan ook, met Vast Goed, van uitgaan dat het gebruikelijk is om af te wijken van de regel van artikel 6:92 lid 2 BW. Het tekent daarbij aan dat in genoemde voorwaarden wel in zoverre wordt afgeweken van genoemde regel dat aanspraak gemaakt kan worden op volledige schadevergoeding wanneer de schade hoger is dan het boetebedrag, maar niet in die zin dat aanspraak bestaat op zowel de boete als op de schadevergoeding. 
    
    25.	In de door [X] opgestelde akte zijn alleen de essentialia van het boetebeding vermeld, te weten dat bij niet-nakoming aanspraak bestaat op een boete en wat de hoogte van het boetebedrag is. Het boetebeding is ook niet in een aparte bepaling vermeld, maar opgenomen in een paragraaf die (primair) handelt over de waarborgsom. Onder deze omstandigheden en gelet op het feit dat de overeenkomst uitdrukkelijk voorziet in toepasselijkheid van de gebruikelijke bepalingen bij overeenkomsten als de onderhavige vallen de gebruikelijke bepalingen over de toepassing van boetebedingen onder het in de akte gebruikte begrip "voor het overige". 
    
    26.	De slotsom is dat het hof Vast Goed in zoverre volgt in haar betoog dat Vast Goed aanspraak heeft op vergoeding van de door haar geleden schade, welke schade hoger is dan het boetebedrag. Vast Goed heeft daarnaast geen aanspraak op de boete. De grieven slagen dan ook gedeeltelijk.
    
    27.	De slotsom is dat Vast Goed aanspraak heeft op een bedrag van € 747.828,54. Over dit bedrag is [appellant] de wettelijke rente van artikel 6:119 BW verschuldigd. Vast Goed maakt aanspraak op de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 28 februari 2012. [appellant] heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze ingangsdatum, zodat het hof van deze datum zal uitgaan. 
    
    28.	Grief IX in het incidenteel appel keert zich tegen de beslissing van de rechtbank de veroordeling slechts onder zekerheidsstelling uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Volgens Vast Goed heeft de rechtbank het verzoek van [appellant] om de veroordeling slechts onder de verplichting tot zekerheidsstelling uitvoerbaar bij voorraad te verklaren ten onrechte gehonoreerd.
    
    
      29.	Nu het hof tot toewijzing van een hoger bedrag komt dan de rechtbank en het eindvonnis van de rechtbank reeds om die reden zal worden vernietigd, heeft 
      Vast Goed geen belang bij bespreking van deze grief. Omdat het hof echter, gelet op het door [appellant] op dit punt gevoerde verweer, ook zal moeten ingaan op de vraag of het zijn eigen beslissing uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren, zal het hof de grief toch bespreken. 
    
    
    30.	Bij de beoordeling van een vordering tot uitvoerbaar verklaring bij voorraad moeten volgens vaste rechtspraak de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. [appellant] heeft aangevoerd dat bij Vast Goed sprake is van een fors restitutierisico. Zij heeft daartoe in eerste aanleg verwezen naar de gepubliceerde jaarstukken van Vast Goed. Het hof stelt vast dat het jaarstukken betreft over de jaren 2006 tot en met 2008. De jaarstukken geven geen inzicht in de huidige financiële situatie van Vast Goed. Uit de jaarstukken kan dan ook niet worden afgeleid dat sprake is van een fors restitutierisico. Dat sprake is van een restitutierisico volgt, anders dan [appellant] meent, ook niet uit het feit dat Vast Goed geen zekerheid heeft gesteld. Vast Goed kan, gelet op het feit dat het stellen van zekerheid doorgaans leidt tot een beperking van de liquiditeit, goede redenen hebben om geen zekerheid te stellen. Nu het hof met de rechtbank van oordeel is dat Vast Goed aanspraak heeft op betaling van een substantieel bedrag door [appellant], [appellant] dit bedrag al meer dan vier jaar verschuldigd is en als uitgangspunt heeft te gelden dat degene die een veroordeling tot betaling van een geldsom heeft verkregen wordt vermoed het vereiste belang bij de uitvoerbaar verklaring bij voorraad te hebben, weegt het belang van Vast Goed om het vonnis onverkort (derhalve zonder zekerheid te hoeven stellen) te kunnen executeren zwaarder dan het belang van [appellant]. 
    
    31.	Het hof zal zijn eigen beslissing uitvoerbaar bij voorraad verklaren. 
    
    32.	Grief X in het incidenteel appel heeft naast de andere grieven geen zelfstandige betekenis en faalt om die reden.
    
    
      Slotsom 
      33.	Het hof zal de beide tussenvonnissen bekrachtigen (dat van 31 maart 2010, gelet op de beslissing over de verhouding tussen boete en schadevergoeding, onder aanvulling van gronden) en het eindvonnis vernietigen, behoudens voor wat betreft de veroordeling in de proceskosten en beslagkosten, met veroordeling van [appellant] tot betaling van een bedrag van € 747.828,54. Bij deze uitkomst zal het hof [appellant] veroordelen in de kosten van het principaal appel (geliquideerd salaris van de advocaat: 1 punt, tarief VII), met wettelijke rente en nasalaris) en de kosten van het incidenteel appel compenseren. 
    
    
    
    Het gerechtshof:
    
    bekrachtigt de tussenvonnissen van 15 juli 2009 en, onder aanvulling van gronden, 31 maart 2010;
    
    bekrachtigt het vonnis van 5 januari 2010 voor wat betreft de veroordeling van [appellant] in de beslagkosten en de proceskosten;
    
    vernietigt het vonnis van 5 januari 2011 voor het overige, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
      veroordeelt [appellant] om aan Vast Goed te betalen een bedrag van €747.828,54, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 
      28 februari 2012 tot aan het tijdstip van voldoening van de vordering;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het principaal appel en begroot deze kosten voor zover tot op heden aan de zijde van Vast Goed gevallen op € 4.836,- 
      aan verschotten en op € 3.895,-- voor geliquideerd salaris van de advocaat en op 
      € 131,00 voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente over voormelde bedragen vanaf 14 dagen na betekening van deze uitspraak tot de dag der algehele voldoening;
    
    
    compenseert de kosten van het incidenteel appel;
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af. 
    
    
      Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, voorzitter, H. de Hek en 
      M.C.D. Boon-Niks en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 28 augustus 2012 in bijzijn van de griffier.