ECLI:NL:GHSGR:2008:BC4049, Gerechtshof 's-Gravenhage, 31-01-2008, C04/661
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bodemverontreinging; wanprestratie; dwaling.

Uitspraak: 31 januari 2008
    
    
      Rolnummer: 04/661
      Rolnr.rechtbank: 02/2427
    
    
    
    HET GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE, vijfde civiele kamer, heeft het volgende arrest gewezen in de zaak van
    
    
    
      1.	[appellant 1],
      2.	[appellant 2],
      beiden wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
      appellanten,
      hierna in enkelvoud aan te duiden als: [appellant],
      procureur: mr. W. Heemskerk,
    
    
    tegen 
    
    
    
      [geïntimeerde],
      gevestigd te [vestigingsplaats], gemeente [gemeente],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij exploot van 6 mei 2004 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 11 februari 2004 dat de rechtbank Rotterdam heeft gewezen tussen [appellant] als eisers en [geïntimeerde] als gedaagde. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellant] vier grieven tegen het vonnis aangevoerd en zijn eis gewijzigd. [geïntimeerde] heeft de grieven bij memorie van antwoord (met één productie) bestreden. Vervolgens hebben partijen schriftelijk gepleit en daarbij in de vorm van een repliek en dupliek op elkaars pleidooi gereageerd. [appellant] heeft daarbij producties en [geïntimeer-de] één productie in het geding gebracht. Voorts heeft [appellant] daarbij zijn eis verminderd. Ten slotte hebben partijen hun procesdossiers overgelegd voor arrest.
    
    
    
    De beoordeling van het hoger beroep
    
    1.	De in het vonnis onder 1 vastgestelde feiten zijn niet bestreden, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Overeenkomstig de door [appellant] geplaatste kanttekening kan aan de feiten onder 1.5 worden toegevoegd dat [appellant] al bij brief van 11 september 2001 “de Erven van de BV [geïntimeerde]” aansprakelijk heeft gesteld voor de door [appellant] geleden schade “die te maken hebben met de aanwezigheid van de niet gemelde olietank en de vervuiling die door het gebruik cq de aanwezigheid van de tank is ontstaan”.
    
    2.	In het kort gaat het in deze zaak om het volgende. [appellant] heeft op 10 april 2001 van [geïnti-meerde] gekocht een onroerende zaak, zijnde een woonhuis met kantoorruimte, erf en dubbele garage voor de koopprijs van fl 600.000,=. De koopakte bevat in artikel 5 (“Staat van de onroe-rendgoed zaak, gebruik”) onder meer de volgende bepalingen:
    
    “5.1. De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin deze zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken, heersende erfdienstbaarheden en kwalitatieve rechten, en vrij van hy-potheken, beslagen en inschrijvingen daarvan.
    
    (…)
    
    5.3. De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn. Koper is voornemens de onroerende zaak te gebruiken als: hoofdverblijf (woon-huis voor eigen gebruik).
    
    (…)
    
    5.4.1. Aan verkoper is niet bekend dat de onroerende zaak enige verontreiniging bevat die ten nadele strekt van het in lid 3 omschreven gebruik door koper of die heeft geleid of zou kunnen leiden tot een verplichting tot schoning van de onroerende zaak, dan wel het nemen van andere maatregelen.
    
    
      5.4.2. Voorzover aan verkoper bekend zijn in het verkochte geen ondergrondse
       (olie-) tanks voor het opslaan van (vloei-)stoffen aanwezig. Verkoper verklaart dat het opslaan van deze stoffen in de tank, indien aanwezig, N.V.T. is beëindigd.”
    
    
    Na de eigendomsoverdracht heeft [appellant] in de kantoorruimte een tank aangetroffen die vroe-ger werd gebruikt voor de opslag van huisbrandolie. Hij heeft in eerste aanleg gevorderd (enigs-zins samengevat) primair [geïntimeerde] te veroordelen tot verwijdering van de tank, het laten uit-voeren vaneen bodemonderzoek en het laten saneren van de bodem (ter plaatse van het vulpunt van de tank) en tot vergoeding van gemaakte kosten en verder geleden schade, op te maken bij staat, subsidiair de koopovereenkomst gedeeltelijk te ontbinden voor zover het de vastgestelde gebreken in het gekochte betreft en de koopprijs te verminderen met het bedrag van gemaakte kosten en de schade, op te maken bij staat, alsmede [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van dit bedrag en als voorschot een bedrag van € 50.000,= en meer subsidiair de gevolgen van de koopovereenkomst op de voet van artikel 6: 230 lid 2 BW te wijzigen, in dier voege dat de koopprijs wordt verminderd op de wijze als hiervoor is weergegeven, dit ter opheffing van het na-deel in het gekochte, alsmede tot betaling overeenkomstig het subsidiair gevorderde. De recht-bank heeft de vorderingen afgewezen. 
    
    De grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor.
    
    
      In hoger beroep heeft [appellant] zijn primaire eis gewijzigd, omdat de tank inmiddels is verwijderd en bij nader onderzoek ook bodemverontreinigingen zijn aangetroffen op de rest van het gekochte perceel. Thans vordert hij (enigszins samengevat) primair [geïntimeerde] te veroordelen om een bodemonderzoek te laten uitvoeren en de bodem te laten saneren en aan hem aanvullende scha-devergoeding tot een bedrag van € 1.804.258,50 te betalen. Bij schriftelijk pleidooi heeft [appel-lant] het gevorderde bedrag verlaagd tot primair 
      € 955.104,64 en subsidiair € 409.977,72. De subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen zijn niet gewijzigd.
    
    
    
    
    klachttermijn in artikel 7:23 lid 1 BW
    
    3.	[geïntimeerde] stelt dat [appellant] niet binnen de in artikel 7: 23 lid 1 BW genoemde bekwame termijn haar in kennis heeft gesteld van de gestelde (ernstige) verontreiniging van de bodem met PAK-totaal en zware metalen en de verontreiniging met minerale olie op een andere locatie dan het vulpunt. [appellant] kende al in september 2004 de inhoud van het op zijn verzoek door Aqua Terra Water en Bodem B.V. (“Aqua Terra”) gemaakte rapport van 23 september 2004, waarin van deze verontreinigingen melding wordt gemaakt. In dat rapport wordt benadrukt dat het hier gaat om een ander geval dan de gestelde verontreiniging die met de olietank samenhangt. Pas op de rol van 25 augustus 2005, dus bijna een jaar later, wordt de memorie van grieven genomen waar-in de uitkomst van het onderzoek door Aqua Terra staat vermeld.  
    
    4.	Bij beoordeling van dit verweer is het volgende van belang. In het rapport van Aqua Terra van 23 september 2004 wordt opgemerkt (pagina 11, tweede alinea) dat op grond van de Wet bodembe-scherming nader onderzoek dient plaats te vinden naar de aard en omvang van de matig en sterk verhoogd aangetroffen parameters PAK en lood. Aqua Terra heeft nader onderzoek uitgevoerd dat heeft geresulteerd in haar rapport van 29 november 2004. In het rapport wordt verslag gedaan van het nader onderzoek naar onder meer PAK-totaal, zware metalen en minerale olie op een andere locatie dan het vulpunt. In vergelijking met het eerdere onderzoek is de conclusie van dit nader onderzoek specifieker ten aanzien van de plaats, aard en ernst van de verontreinigingen. Er word aanbevolen om “na het uitvoeren van het noodzakelijk aanvullend veldwerk en bijbeho-rende analyses middels het opstellen van een saneringspan vast te stellen welke (geringe) sane-ringswijze de voorkeur heeft en deze nader uit te werken. Dit saneringsplan dient ter goedkeuring aan het bevoegd gezag te worden voorgelegd…”. Aqua Terra heeft op 29 november 2004 een projectvoorstel aanvullend nader bodemonderzoek en een indicatieve kostenraming sanering op-gesteld. [appellant] stelt dat hij in afwachting van de uitkomst van de onderhavige procedure de besluitvorming over de uitvoering van een nader bodemonderzoek en sanering heeft opgeschort. 
    
    5.	Naar het oordeel van het hof had [appellant] er belang bij de uitkomst van het nadere onderzoek door Aqua Terra, bedoeld in het rapport van 23 september 2004,  af te wachten om mede aan de hand daarvan haar gewijzigde vordering in hoger beroep met betrekking tot na het instellen van het hoger beroep aan het licht gekomen verontreinigingen met PAK-totaal en zware metalen en verontreiniging met minerale olie op een andere locatie dan het vulpunt  te kunnen onderbouwen. [appellant] heeft echter niet verklaard waarom hij na het tweede rapport van Aqua Terra van 29 november 2004, met welk rapport meer duidelijkheid bestond over de plaats, aard en ernst van de verontreinigingen, negen maanden heeft gewacht alvorens [geïntimeerde] daarvan in kennis te stellen. Het gaat hier om een ander soort verontreinigingen c.q. op een andere locatie aangetrof-fen verontreinigingen dan de verontreinigingen met minerale olie bij de vulpunt waarover [appel-lant] bij [geïntimeerde] had geklaagd en welke onderwerp waren van de procedure bij de recht-bank. [appellant] had [geïntimeerde] in kennis moeten stellen van deze nieuwe verontreinigingen binnen bekwame tijd na het hierboven vermelde rapport d.d 29 november 2004 van Aqua Terra, waarbij hij over de plaats, aard en ernst van de verontreinigingen duidelijkheid kreeg. [appellant] heeft hiermee echter negen maanden gewacht. Er zijn geen omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan dit lange tijdverloop bij afweging van de betrokken belangen van partijen niet-temin als bekwame termijn in de zin van artikel 7: 23 lid 1 BW kan worden aangemerkt. Dit geldt te meer, nu [appellant] op grond van het hem bekende rapport van ARA Adviesbureau van 2 ok-tober 2003 geen rekening hoefde te houden met een vervolgonderzoek. In dat rapport wordt im-mers vermeld (pagina 8): 
    
    “(…) lijkt het aannemelijk dat de significante bodemverontreiniging gerelateerd aan het vulpunt zich beperkt tot de bovenlaag van de bodem direct rondom het vulpunt. Het lijkt daarom niet zinvol nader onderzoek uit te voeren voor verdere afperking, maar de locatie bij het vulpunt te ontgraven met behulp van zintuiglijke waarneming. De oppervlakte wordt geschat op maximaal een aantal m² ‘s.”
    
    Het verweer van [geïntimeerde] treft dus doel. Voor zover de (gewijzigde) vordering van [appel-lant] betrekking heeft op voormelde verontreinigingen, is deze niet toewijsbaar. 
    
    6.	Partijen twisten over de uitleg van de hierboven onder 2 weergegeven bepalingen in artikel 5 van de koopovereenkomst. Het hof oordeelt daarover als volgt.
    
    7.	Gelet op het bepaalde in het eerste lid van artikel 7: 17 BW dient de afgeleverde zaak aan de koopovereenkomst te beantwoorden. Een zaak beantwoordt niet aan de koopovereenkomst als deze, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht ver-wachten. Ingevolge de tweede volzin van het tweede lid van voormeld artikel mag een koper ver-wachten dat een geleverde zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen. In artikel 5.3. van de on-derhavige koopovereenkomst is bepaald dat de onroerende zaak bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen zal bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn en dat koper voor-nemens is de onroerende zaak als “woonhuis voor eigen gebruik” te gebruiken. Getoetst aan de zogenaamde Haviltex-maatstaf houdt artikel 5.3. naar het oordeel van het hof in dat door de ver-koper wordt gegarandeerd dat de onroerende zaak bij de eigendomsoverdracht de eigenschap-pen zal bezitten die voor een normaal gebruik van een woning nodig zijn. Wat betreft de grond (in de koopakte “erf”) is het hof van oordeel dat artikel 5.3. een vergelijkbare garantie door de verko-per inhoudt dat de grond geschikt is voor normaal gebruik als bij een woning behorende grond.  De bepalingen in de artikelen 5.4.1. en 5.4.2., die betrekking hebben op (on)bekendheid van  ver-koper met verontreiniging en de aanwezigheid van ondergrondse (olie-)tanks, doen geen afbreuk aan de garantie in artikel 5.3., maar houden ook niet een garantie in dat geen verontreinigingen of ondergrondse (olie)tanks aanwezig zijn. In geval van een tekortkoming wegens schending van de conformiteiteis in artikel 7: 17 BW impliceert de garantie dat de tekortkoming aan de verkoper kan worden toegerekend, ook als hij het gebrek niet kende of behoorde te kennen.
    
    de olietank
    
    
      8.	Tegen deze achtergrond staat het hof voor de vraag of de aanwezigheid van een, ten tijde van de koop niet meer gebruikte, tank voor huisbrandolie in de kantoorruimte een inbreuk vormt op voormelde garantie van geschiktheid voor normaal gebruik als woning. Op de garantie wordt niet reeds inbreuk gemaakt door de enkele aanwezigheid van een (inmiddels niet meer gebruikte) olietank. Het gestelde prijsdrukkend effect daarvan kan niet worden aangenomen zolang niet vast staat dat de tank gesaneerd moet worden. De nadere vraag is dan of een noodzakelijke sanering van de tank het normale gebruik van het woonhuis als woning belemmert. In dit verband heeft [appellant] gesteld (memorie van grieven 9 en 10 en schriftelijk pleidooi 37) dat:
      - de tank is gemeld bij het Intergemeentelijk Samenwerkingsverband Goeree-Overflakkee (“IS-GO”), dat na een bezoek aan het pand heeft geconcludeerd dat sprake was van een ondergrond-se tank;
      - ISGO bij brief van 22 maart 2004 [appellant] heeft verzocht opdracht te geven aan een KIWA-erkend bedrijf om de tank te verwijderen, welke verwijdering vervolgens in april 2004 heeft plaats-gevonden;
      - deze verwijdering grote implicaties voor het gehele pand zou kunnen hebben omdat de tank zich meters lager dan de fundering van het pand bevond 
      - na de verwijdering overal zettingscheuren kunnen optreden, wat tot de nodige aanpassingen aan het woonhuis zou leiden en
      - van [appellant] onder deze omstandigheden in redelijkheid niet kon worden gevergd dat hij het woonhuis in gebruik zou nemen zolang nog geen duidelijkheid over de tank bestond en deze nog niet was verwijderd.
    
    
    9.	[geïntimeerde] betwist dat het in verband met (de verwijdering van) de tank voor [appellant] niet mogelijk was om in het woonhuis te gaan wonen, waarbij zij bij schriftelijk pleidooi (van 27 juli 2006) opmerkt dat de tank inmiddels enkele jaren is verwijderd en [appellant] het woonhuis nog niet heeft betrokken. Tegenover deze betwisting heeft [appellant] niet nader onderbouwd gesteld dat het woonhuis ongeschikt was voor bewoning door verlies van stabiliteit van het gehele pand als gevolg van de verwijdering van de tank. Deze onderbouwing moet mogelijk zijn geweest gelet op de tijd die is verstreken sedert de verwijdering van de tank in april 2004. Dit kan dan ook niet worden aangenomen. Ten overvloede wijst het hof erop dat uit een van [appellant] afkomstig ac-countantsrapport valt af te leiden dat vanaf 2002 hotelkamers in het pand zijn verhuurd. Deze verhuur zou niet aannemelijk zijn geweest als het pand inderdaad de eigenschappen mist die voor een normaal gebruik asl woonhuis nodig zijn. 
    
    10.	De conclusie is dat de stelling dat (de verwijdering van) de olietank de geschiktheid van het pand als woning heeft aangetast, wordt verworpen. In het midden kan daarom blijven of er een wettelij-ke verplichting tot verwijdering van de olietank bestond. Hieruit volgt dat voor zover de vorderin-gen op de tank betrekking hebben, geen rechtsgrond voor toewijzing aanwezig is. Dat geldt ook voor zover de vordering is gegrond op dwaling, voor zover [appellant] daaraan hetzelfde feiten-complex ten grondslag legt. Voor het overige stuit het beroep op dwaling af op artikel 7: 23 BW. In het midden kan dan blijven of [geïntimeerde] -zoals [appellant] stelt en [geïntimeerde] betwist- op de hoogte was van de aanwezigheid van de olietank. Wat de gevorderde schadevergoeding be-treft geldt dit ook voor de dubbele hypotheeklasten, omdat uit het voorgaande voortvloeit dat niet aangenomen kan worden dat [appellant] niet naar het woonhuis kon verhuizen. 
    
    bodemverontreiniging
    
    11.	Uit het vorenstaande volgt dat nog ter beoordeling voorligt de vordering van [appellant] voor zover deze betrekking heeft op de verontreiniging met minerale olie bij de vulpunt.
    
    12.	Volgens het onderzoek van Aqua Terra overschrijdt deze verontreiniging slechts voor 2 m³ de interventiewaarde. Het hof acht voorshands deze verontreiniging van zo geringe betekenis dat een noodzaak tot sanering niet aannemelijk lijkt. De zaak zal naar de rol worden verwezen opdat [appellant] het hof over de noodzaak van sanering van deze verontreiniging nader kan informeren. Het komt het hof echter voor dat dit resterende geschilpunt opgelost moet kunnen worden langs de weg van een minnelijke schikking.     
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    verwijst de zaak naar de rol van 13 maart 2008 opdat [appellant] eventueel een akte kan nemen tot het doel als onder 12 omschreven;
    
    houdt elke verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Fasseur-van Santen, E.J. van Sandick en A.D. Kiers-Becking en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 januari 2008, in tegenwoordigheid van de griffier.