ECLI:NL:RBDHA:2021:9203, Rechtbank Den Haag, 17-08-2021, C/09/612391 KG ZA 21-491
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-08-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Kort geding. Europese aanbesteding. Partijen verschillen met name van mening over wat de waarde is van de handtekening van een referent op een formulier. De voorzieningenrechter volgt eiseres in haar standpunt daarover en wijst het gevorderde toe. De voorzieningenrechter acht de uitsluiting van eiseres, vanwege de – mogelijke – schending van een eis die geen enkel redelijk doel dient, althans waarvan de hier aan de orde zijnde (eventuele) schending geen enkele relevante heeft, niet proportioneel.

Rechtbank den haag
    
    
      Team handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/612391 KG ZA 21-491
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 17 augustus 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de vennootschap naar het recht van het Verenigd Koninkrijk Cooneen Protection Limited te Fivemiletown County Tyrone (Verenigd Koninkrijk),
      eiseres,
      advocaat mr. E. Verweij te Amsterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        De Staat der Nederlanden (Ministerie van Defensie, Defensie Materieel Organisatie) te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. D. Wolters Rückert te Den Haag.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Cooneen’ en ‘de Staat’.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding met producties;
      - de conclusie van antwoord;
      - de op 3 augustus 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door Cooneen pleitnotities zijn overgelegd.
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
      De Staat, meer in het bijzonder het ministerie van Defensie, heeft een niet-openbare Europese aanbestedingsprocedure gehouden voor de levering van kogel- en steekwerende veiligheidsvesten (hierna: de aanbesteding). Het doel van de aanbesteding is om met één leverancier een raamovereenkomst te sluiten. Op de aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet op defensie en veiligheidsgebied (ADV) van toepassing.
      
    
    
      2.2.
      De procedure bestaat uit een selectie- en een gunningsfase. In de selectiefase – die onderwerp is van dit geschil – konden geïnteresseerde ondernemingen een verzoek indienen om deel te nemen aan de aanbesteding en dat verzoek zou dan als eerste worden getoetst aan de in de Selectieleidraad vermelde uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen. 
      
    
    
      2.3.
      
        Een van de geschiktheidseisen betreft de technische- en beroepsbekwaamheid. Daarover staat in de Selectieleidraad in paragraaf 2.5.2 het volgende vermeld: 
        “Referenties
        
          U moet aantonen dat u over de volgende (kern-)competenties beschikt om de onderhavige opdracht uit te kunnen voeren:
        
      
      
      
        
          1A.     het kunnen leveren van tenminste 2.000 stuks kogel- en steekwerende veiligheidsvesten in een aaneengesloten periode van 12 maanden;
        
        
          1B.     het kunnen leveren van kogel- en steekwerende veiligheidsvesten welke zijn gemodelleerd in zowel mannen als vrouwen uitvoering (geen uniseks);
        
        
          1C.     het kunnen leveren van kogel- en steekwerende veiligheidsvesten in zowel confectiematen inclusief lengte- en breedtematen als in maatwerk;
        
        
          1D.     het kunnen leveren van kogel- en steekwerende veiligheidsvesten in een aangesloten periode van tenminste 24 maanden aan één opdrachtgever;
        
        
          1E. 	het kunnen leveren van kogel- en steekwerende veiligheidsvesten waarbij de kogel- en steekwerendheid wordt verkregen door in voor- en achterzijde van het veiligheidsvest geplaatste zachte inzetstukken (dus geen harde platen);
        
        
          1F.     het kunnen leveren van kogel- en steekwerende veiligheidsvesten waarbij de opdrachtgever, in een periode van 12 maanden, tenminste 2 bestelmomenten hanteert;
        
        
          1G.    het kunnen leveren van kogel- en steekwerende veiligheidsvesten waarbij goedkeuring van de levering heeft plaatsgevonden door een NEN-EN-ISO/IEC 17025 geaccrediteerd testinstituut 
          (Let op: dit bewijsmiddel dient toegevoegd te worden aan uw Verzoek tot deelneming)
          .
        
      
      
      
        
          Het voldoen aan de onder 1A tot en met 1G vermelde (kern-)competenties, toont u aan door het overleggen van referentieopdrachten. Voor elke competentie dient u te beschikken over één (1) referentieopdracht.”
        
        
          (…)
        
        
          b.	Eén (1) referentie mag voor meerdere competenties worden gebruikt.”
        
      
      
    
    
      2.4.
      
        In het geval Defensie meer dan acht geldige verzoeken tot deelneming zou ontvangen, zouden de verzoeken tevens worden beoordeeld op de in de Leidraad vermelde selectiecriteria. De acht gegadigden met de hoogste score op de selectiecriteria zouden dan doorgaan naar de gunningsfase. Hierover staat in de Selectieleidraad het volgende vermeld:
        
          “De in bijlage 3 - Selectiemodel vermelde criteria waarop punten kunnen worden gescoord dienen bij de aanmelding als volgt aantoonbaar te worden gemaakt:
        
      
      
      A. Leveringsomvang van de referentieopdracht in een aaneengesloten periode van 12 maanden
      
        Dit aspect moet worden aangetoond middels een referentieopdracht (zie aspect 1A in paragraaf 2.5.2 – Technische- en beroepsbevoegdheid).
      
      
      
        Gedurende de looptijd van de referentieopdracht is op verzoek van de referent ten minste één opdracht van minimaal 100 veiligheidsvesten binnen de helft van de contractuele levertijd uitgeleverd
      
      
        Dit aspect zal door de referent moeten worden bevestigd middels een referentieopdracht.
      
      
      
        Gedurende de looptijd van een referentieopdracht heeft Gegadigde innovaties gerealiseerd (een nieuwigheid toegepast welke heeft geleid tot verbetering van comfort en/of bescherming)
      
      
        Dit aspect zal door de referent moeten worden bevestigd middels een referentieopdracht.
      
      
      
        Gegadigde beschikt over een Research & Development afdeling
      
      
        
          Dit aspect moet worden aangetoond middels een duidelijke toelichting en fotomateriaal welke toegevoegd dienen te worden aan het Verzoek tot deelneming.
        
        
          In deze toelichting dient in ieder geval de uit te voeren testen en de daarvoor benodigde apparatuur te worden toegelicht, aangevuld met fotomateriaal van deze functionaliteit (door middel van foto’s van de verschillende apparaten welke ook in de toelichting worden benoemd). Overzicht foto’s van een ruimte waar meerdere apparaten zichtbaar zijn wordt toegestaan, mits de verschillende apparaten duidelijk in beeld zijn. Dit geldt in het geval van een eigen R&D afdeling maar ook indien het een R&D afdeling van een derde betreft.”
        
      
      
    
    
      2.5.
      Of werd voldaan aan de kerncompetenties en welke punten werden gescoord op de selectiecriteria A t/m C diende te blijken uit de referentieopdracht(en). Voor het aanleveren van de referentieopdracht(en) diende gebruik te worden gemaakt van het voorgeschreven en bij de aanbestedingsstukken gevoegde formulier “Model Referentieopdracht” (hierna: het formulier). In het formulier is onder punt 1 t/m 9 opgenomen welke informatie opgegeven diende te worden, waarbij: 
      
        
          Punt 1 tot en met 4 de gegevens betreffen van de opdrachtgever (organisatie referent), waarbij bij punt 1 tot en met 3 gegevens moeten worden ingevuld betreffende de referent en bij punt 4 de handtekening van de referent. 
        
        
          Punten 5 tot en met 8 betreffen gegevens van de referentieopdracht en punt 9 betreft de gegevens van de gegadigde.
        
        
          Onder punt 10 staat: “ Gegadigde geeft hier aan welke kerncompetentie/aspect van het selectiemodel met deze referentieopdracht wordt aangetoond (* = doorhalen wat niet van toepassing is).” Daarna staan de     (kern-)competenties 1A t/m 1G en aspecten A t/m C  sec opgesomd. Daarna volgt een tabel waarin deze kerncompetenties en aspecten in het Nederlands worden omschreven op de wijze zoals dit ook in de Selectieleidraad in paragraaf 2.5.2 staat vermeld (hierna ook: de tabel).
        
      
      
    
    
      2.6.
      In de Selectieleidraad is verder opgenomen:
      - In paragraaf 3.3. over de beoordeling van de gegadigde en het verzoek tot deelneming: 
      
        
          “In de 1e fase toetst de Aanbestedende dienst of zich één of meer van de volgende situaties voordoen:
        
        
          (…) 
        
      
      - Het Verzoek tot deelneming is niet ingediend met de juiste formulieren of de Gegadigde heeft de verstrekte formulieren gewijzigd;
      
        (…)
      
      - De gevraagde informatie is niet in de voorgeschreven taal ingediend.
      
      
        
          Indien zich één of meer van de hiervoor aangegeven situaties voordoen, en eenvoudig herstel is niet toegestaan, wordt uw Verzoek tot deelneming ongeldig verklaard. Voor een ongeldig Verzoek tot deelneming geldt dat deze niet wordt beoordeeld en terzijde wordt gelegd.”
        
      
      - In paragraaf 4.4. is opgenomen dat de voertaal in de aanbestedingsstukken, de aanbestedingsprocedure zelf én de uitvoering van de overeenkomst Nederlands is en dat door gegadigde in te dienen stukken in de Nederlandse of Engelse taal moeten zijn gesteld. Als de gevraagde informatie een officieel document betreft dat niet in de Nederlandse of Engelse taal beschikbaar is, moet naast het originele document een Nederlandse of Engelse vertaling worden bijgevoegd.
      
    
    
      2.7.
      
        Tijdens de selectiefase konden de geïnteresseerde ondernemingen vragen stellen. De antwoorden daarop zijn gepubliceerd in een Nota van Inlichtingen. Voor dit geding relevant zijn  de antwoorden op de vragen 5 en 11. Die luiden als volgt:
        
          Vraag 5:
        
        
          “Mag een naar Engels vertaalt model referentieopdrachten worden ingediend?”
        
        
          Antwoord:
        
        
          “Nee, zie paragraaf 3.3”
        
        
          Vraag 11:
        
        
          “Het is dus toegestaan om de bijlage 2 referentiemodel te vertalen naar het engels en deze door de betreffende persoon in te laten vullen volgens onderstaand deel uit Selectieleidraad Raamovereenkomst en in te dienen?
        
      
      
    
    
      4.4
      
        
          Taal
        
        
          (…)
        
        
          Antwoord:
        
        
          Zie Vraag & Antwoord: #5 (1785826).”
        
      
      
    
    
      2.8.
      De Staat heeft zestien verzoeken tot deelneming ontvangen, waaronder die van Cooneen. Cooneen heeft bij haar verzoek een ingevuld formulier gevoegd. Zij heeft daarin onder punt 1 tot en met 3 de gegevens van één referent opgegeven, met onder punt 4 een handtekening van die referent. Daarna zijn onder de punten 5 tot en met 8 de gegevens van één referentieopdracht opgenomen. Onder punt 9 is door Cooneen getekend. Onder punt 10 is geen enkele kerncompetentie doorgehaald en daaronder staan, in plaats van de tabel, in de linkerkolom onder het kopje ‘Competencies’ in het Engels de gevraagde kerncompetenties en aspecten omschreven en in de rechterkolom is onder het kopje ‘Evidence’ in het Engels per punt een toelichting gegeven over de referentieopdracht.
      
    
    
      2.9.
      Acht van de verzoeken tot deelname, waaronder het verzoek van Cooneen, zijn ongeldig verklaard. De Staat heeft bij de ongeldigverklaring van Cooneen toegelicht, verkort weergegeven, dat Cooneen het formulier heeft gewijzigd en onderdelen daarvan heeft vertaald, wat tot uitsluiting moet leiden.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      
        Cooneen vordert, zakelijk weergegeven:
        
          primair:
        
        de Staat te gebieden om de uitsluiting van Cooneen in te trekken, haar verzoek om deelname verder te beoordelen en de Staat te verbieden de aanbesteding voort te zetten zolang niet is voldaan aan het vorenstaande;
        
          subsidiair:
        
        de Staat te gebieden de aanbesteding te staken en gestaakt te houden en om binnen twee maanden na dagtekening van dit vonnis een heraanbesteding te organiseren, voor zover de Staat deze opdracht nog altijd wenst te gunnen;
        met veroordeling van de Staat in de proceskosten en de nakosten.
      
      
    
    
      3.2.
      Daartoe voert Cooneen – samengevat – het volgende aan. Het formulier is door Cooneen correct ingediend. Zou er al sprake zijn van een omissie in het formulier, wat Cooneen betwist, dan is eenvoudig herstel mogelijk en toegestaan. Uitsluiting van Cooneen is disproportioneel en in strijd met de aanbestedingsbeginselen.
      
    
    
      3.3.
      De Staat voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      Vaststaat dat Cooneen slechts één formulier heeft ingediend waarmee zij beoogde aan te tonen dat de daarop vermelde referentieopdracht bewijs oplevert van het voldoen aan alle gevraagde competenties en aspecten. Het formulier is op de daarvoor aangegeven plaats (punt 4) getekend door de referent en tevens onder punt 9 door Cooneen.  
      
    
    
      4.2.
      De Staat stelt zich op het standpunt dat Cooneen moet worden uitgesloten van deelname omdat het ingediende formulier door haar is gewijzigd; de Nederlandstalige tabel is vervangen door een Engelse tekst, hetgeen niet is toegestaan. Volgens Cooneen is de door haar in het Engels opgenomen tekst identiek aan de Nederlandse tabel en is het (al dan niet in het Engels) vermelden van die tabel op het formulier niet van enig belang voor de beoordeling. Cooneen acht uitsluiting onder de gegeven omstandigheden disproportioneel en wenst zo nodig in de gelegenheid te worden gesteld tot herstel, door overlegging van een formulier met de Nederlandse tabel.
      
    
    
      4.3.
      De voorzieningenrechter stelt voorop dat gebleken is dat er tussen partijen een fundamenteel verschil van mening bestaat over de vraag wat de waarde is van de handtekening van een referent op het formulier. De Staat is kennelijk van mening dat de handtekening van een referent niet alleen dient ter bevestiging dat de referent bereid is nadere informatie te verstrekken en/of dat de opdracht daadwerkelijk is uitgevoerd conform hetgeen daarover in het formulier is vermeld, maar dat een referent door het zetten van zijn handtekening tevens bevestigt dat de referentieopdracht voldoet aan de competenties en aspecten zoals opgenomen in de aanbestedingsstukken en in de tabel. Dat is volgens de Staat dan ook de reden dat die competenties en aspecten op het formulier in het Nederlands zijn uitgeschreven en niet mogen worden verwijderd dan wel vertaald. Cooneen betwist dat de referent een dergelijke verstrekkende verklaring afgeeft door het enkele zetten van zijn handtekening. Het controleren of de referentieopdracht volledig bewijs oplevert dat aan de in de aanbesteding gestelde eisen wordt voldaan is niet aan de referent, maar aan de aanbestedende dienst, aldus Cooneen. Om die reden bestaat er dan ook geen aanleiding om het formulier van de door Cooneen overgelegde referentie als ongeldig te beschouwen enkel en alleen omdat de Nederlandstalige competenties/aspecten daarop niet staan vermeld. Daargelaten dat die Nederlandstalige informatie voor buitenlandse partijen onbegrijpelijk is, dient de vraag of de referentieopdracht voldoet aan de aanbestedingseisen door de Staat te worden beoordeeld en niet door de referent, eventueel na het vragen van nadere feitelijke inlichtingen bij de referent. Slechts voor de overzichtelijkheid zijn door Cooneen de competenties/aspecten op het formulier in het Engels weergegeven. Daartoe bestond feitelijk geen noodzaak. Die informatie is Cooneen en de Staat immers genoegzaam bekend uit de aanbestedingstukken en heeft bovendien enkel relevantie in hun onderlinge verhouding, aldus Cooneen.
      
    
    
      4.4.
      Met Cooneen is de voorzieningenrechter van oordeel dat in redelijkheid niet uit de aanbestedingsstukken valt af te leiden dat de referent door het zetten van een handtekening op het formulier ook wordt geacht te bevestigen dat hij heeft gecontroleerd of de referentieopdracht die voor hem is verricht strookt met de eisen zoals gesteld in de aanbesteding. In de aanbestedingsstukken wordt daarover met geen woord gerept en het formulier geeft daarvan evenmin blijk. Dat ook zonder enige toelichting evident is dat de referent met zijn of haar handtekening niet alleen verklaart/bevestigt dat de gegadigde de genoemde opdracht bij haar heeft uitgevoerd, maar ook nog dat die opdracht voldoet aan de in de aanbesteding genoemde competenties en aspecten, zoals de Staat stelt, volgt de voorzieningenrechter dan ook niet.
      
    
    
      4.5.
      De vraag of de referentieopdracht voldoende bewijs oplevert dat aan de eisen wordt voldaan is ter beoordeling van de opdrachtgever/de aanbestedende dienst en niet van de referent. Dat geldt temeer in dit geval, waarin de Staat de opgegeven referentie(s) niet alleen kán controleren, maar heeft aangegeven dat zij deze ook zál controleren (volgens de aanbestedingsstukken in week 15 en 16). Als onder deze omstandigheden desondanks van een referent wordt verlangd zelfstandig na te gaan of de referentieopdracht aan de aanbestedingseisen voldoet en dat met een handtekening te bevestigen, dan had dat in ieder geval expliciet uit het formulier moeten blijken. Dat is niet het geval. Integendeel, de opmaak van het formulier doet juist anders vermoeden. De referent moet namelijk niet onderaan het formulier, maar bovenin het formulier bij punt 4 tekenen, kennelijk ter bevestiging van de (contact)gegevens van de referent die onder punt 1 tot en met 3 moeten worden ingevuld. Dit lijkt er veeleer op te duiden dat enkel wordt getekend voor de juistheid van díe gegevens, hoewel er onder de gegeven omstandigheden ook de instemming met het optreden als referent uit kan worden afgeleid. Dat de referent door het zetten van de handtekening tevens een zo verstrekkende verklaring aflegt als door de Staat bepleit ligt echter niet voor de hand. Daar komt bij dat in punt 10 uitdrukkelijk staat vermeld dat de gegadigde daarin iets aangeeft. De uitleg die de Staat geeft aan de betekenis van de handtekening van de referent rijmt ook niet met de mogelijkheid dat er Engelstalige referenten zijn. Die zouden dan in de visie van de Staat een verklaring met een verstrekkende inhoud moeten afleggen op basis van hun kennisname van competenties en criteria, die in het formulier alleen in het Nederlands staan vermeld en niet mogen worden vertaald.
      
    
    
      4.6.
      Als ervan wordt uitgaande dat de referent enkel tekent voor de juistheid van de van hem opgenomen gegevens en als instemming met zijn optreden als referent, dan is het van geen enkele relevantie dat Cooneen in het formulier bij punt 10 de tabel heeft weggehaald en evenmin dat zij in haar toelichting telkens verwijst naar de betreffende eis die zij daarbij in het Engels weergeeft. Datzelfde geldt overigens als wordt aangenomen dat de referent met zijn handtekening óók verklaart dat de gegadigde de door Cooneen in het Engels onder ‘Evidence’ weergegeven opdracht bij haar heeft uitgevoerd. Dat laat immers onverlet dat de Staat vervolgens die referentie informatie zal moeten toetsen aan de in de Selectieleidraad vermelde competenties en criteria. Dat de verwijzing naar de in het Engels vertaalde eisen tot verwarring kan leiden, kan dan ook in redelijkheid niet worden aangenomen. 
      
    
    
      4.7.
      Onder voormelde omstandigheden kan in het midden blijven of de ‘vertaling’ van de tabel naar het Engels volledig juist was. Het uitsluiten van een inschrijver vanwege de – mogelijke – schending van een eis die geen enkel redelijk doel dient, althans waarvan de hier aan de orde zijnde (eventuele) schending geen enkele relevantie heeft, acht de voorzieningenrechter namelijk niet proportioneel. Door Cooneen niet uit te sluiten wordt ook geen enkel aanbestedingsrechtelijk beginsel geschonden. Daarbij gaat de voorzieningenrechter er overigens wel van uit dat de Staat eigener beweging zal nagaan of andere deelnemers op exact dezelfde grond zijn uitgesloten en dat, indien de Staat de aanbesteding wenst voort te zetten, hij zo nodig uitsluitingen op identieke gronden zal heroverwegen.  
      
    
    
      4.8.
      De primaire vorderingen van Cooneen zijn gelet op het vorenstaande toewijsbaar op de wijze zoals hierna vermeld. 
      
    
    
      4.9.
      De Staat zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding als na te melden. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1.
      gebiedt de Staat om de uitsluiting van Cooneen, voor zover die is gebaseerd op de grond zoals beoordeeld in dit vonnis, in te trekken en om haar verzoek om deelname verder te beoordelen en verbiedt de Staat de aanbesteding voort te zetten zolang daar niet aan is voldaan;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt de Staat in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Cooneen begroot op € 1.786,83, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat, € 667,-- aan griffierecht en € 103,83 aan dagvaardingskosten, inclusief btw;
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      5.4.
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Hoekstra - van Vliet en in het openbaar uitgesproken op 17 augustus 2021. 
        
          ts