ECLI:NL:RBZWB:2017:5258, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 16-08-2017, 5664071_E16082017
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2017-08-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Recht op uitbetaling van opgebouwde doch niet-genoten vakantiedagen en atv-dagen na beëindiging arbeidsovereenkomst?

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
    Cluster I Civiele kantonzaken
    
    
      Bergen op Zoom
    
    
    
      zaak/rolnr.: 5664071 CV EXPL 17-437
    
    
    
      
        vonnis d.d. 16 augustus 2017
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        [voornamen eiser] [eiser] , 
      wonende te [woonplaats] ,
      eiser, verder te noemen: ‘ [eiser] ’, 
      gemachtigde: mr. J.J.A. Janssen, jurist bij FNV Bondgenoten, Individuele Dienstverlening,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Ansynth Service B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te (4703 LE) Roosendaal, Jan Vermeerlaan 202-204,
      gedaagde, verder te noemen: ‘Ansynth’,
      gemachtigde: mr. M. Bestebreurtje, advocaat te Rotterdam.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      De procesgang blijkt uit de volgende stukken:
      
        
          het tussenvonnis in deze zaak van 3 mei 2017 met de daarin genoemde processtukken;
        
        
          de aantekeningen van de griffier ten behoeve van de mondelinge behandeling van 7 juli 2017, met bijbehorend audiëntieblad.
        
      
      
    
    
      1.2
      Vervolgens is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      
        [eiser] is op 1 januari 1993 in dienst getreden bij Ansynth. Laatstelijk was [eiser] werkzaam als [functie] ten behoeve van het peptide laboratorium, tegen een salaris van € 4.725,00 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag. 
      
    
    
      2.2
      
        [eiser] is op 8 januari 2009 – wegens een gebroken been – arbeidsongeschikt geraakt. Ansynth heeft geen arbodienst ingeschakeld. Het loon van [eiser] is in de periode van zijn arbeidsongeschiktheid volledig doorbetaald.
      
    
    
      2.3
      De arbeidsovereenkomst van [eiser] is met ingang van 1 januari 2014 op basis van bedrijfseconomische omstandigheden ontbonden, zonder toekenning van een ontbindingsvergoeding aan [eiser] .
      
    
    
      2.4
      
        [eiser] heeft na beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst een overzicht opgevraagd van de opbouw en afname van de vakantie- en atv-dagen over de laatste vijf jaar.
    
    
      2.5
      Ansynth heeft in het kader van de eindafrekening een bedrag ad € 7.087,50 bruto verrekend ter zake van 32,5 te veel door [eiser] opgenomen vakantiedagen. [eiser] kan zich met deze verrekening niet verenigen.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1
      
        [eiser] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      i. primair: een vergoeding ter zake van 122,75 opgebouwde, doch niet-genoten vakantiedagen ad € 28.910,87 bruto;
      subsidiair: een vergoeding ter zake van 9,25 opgebouwde, doch niet-genoten vakantiedagen ad € 2.179,51 bruto;
      
         een vergoeding ter zake van 42 opgebouwde, doch niet-genoten atv-dagen ad € 9.924,77 bruto;
         de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW ad 10% over de hiervoor onder i. en ii. genoemde vorderingen;
         de wettelijke rente over het hiervoor onder i., ii. en iii. gevorderde;
         een bedrag van € 750,00 (excl. btw) ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;
         de proceskosten rechtens.
      
      
    
    
      3.2
      Ansynth voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van [eiser] in zijn vordering dan wel tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.
      
    
  
  
    
      4De verdere beoordeling
    
    
      4.1
      
        [eiser] grondt zijn vordering tot uitbetaling van de opgebouwde doch niet-genoten vakantiedagen op artikel 7:641 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Wat betreft zijn verzoek tot uitbetaling van de atv-dagen beroept [eiser] zich op hetgeen hij en Ansynth daaromtrent zijn overeengekomen. 
      
    
    
      4.2
      Ansynth verweert zich primair met de stelling dat sprake is van rechtsverwerking, op basis waarvan de vordering van [eiser] dient te worden afgewezen. Subsidiair stelt Ansynth zich op het standpunt dat zij aan al haar verplichtingen heeft voldaan, zodat geen aanspraken meer voor [eiser] bestaan. Meer subsidiair is Ansynth van mening dat toewijzing van de vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 
      
    
    
      4.3
      Op de standpunten en stellingen van partij zal hierna, waar nodig en relevant, nader worden ingegaan.
      
      
        
          Rechtsverwerking
        
      
      
    
    
      4.4
      Ansynth betoogt primair dat sprake is van rechtsverwerking, zodat de vorderingen van [eiser] dienen te worden afgewezen. Zij voert daartoe aan dat na beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [eiser] op 1 januari 2014 gedurende korte tijd is gesproken over de eindafrekening. Ansynth heeft daarbij uit coulance aangeboden slechts een deel van de te veel door [eiser] opgenomen vakantiedagen te verrekenen. [eiser] heeft uiteindelijk niet meer gereageerd, zodat Ansynth ervan uit mocht gaan dat [eiser] hiermee akkoord ging. Doordat [eiser] bijna drie jaar heeft gewacht met het instellen van de vordering, heeft hij zijn recht verwerkt. Bijkomende omstandigheid is dat de directeur-grootaandeelhouder van Ansynth, de heer [voorletter] . [directeur] (verder te noemen: ‘ [directeur] ’) inmiddels is overleden, terwijl hij de enige was die omtrent bepaalde feiten, omstandigheden en (over het algemeen mondeling gemaakte) afspraken zou kunnen verklaren. De bewijspositie van Ansynth is door het overlijden van [directeur] dus ernstig verslechterd. Ansynth kan zich dan ook niet aan de indruk onttrekken dat [eiser] bewust heeft gekozen de vordering pas in te stellen nadat [directeur] was overleden, aldus Ansynth.
      
    
    
      4.5
      
        [eiser] voert aan dat het enkele feit dat hij drie jaar heeft gewacht met het instellen van de vordering onvoldoende is om rechtsverwerking aan te nemen. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden nodig en die zijn er in onderhavig geval niet. Dat [eiser] deze periode heeft stilgezeten, kan zijn gemachtigde worden aangerekend in verband met interne reorganisaties in combinatie met de zwaarte van de zaak. Dit stilzitten heeft niets van doen met het overlijden van [directeur] , aldus [eiser] . 
      
    
    
      4.6
      De kantonrechter overweegt dat van rechtsverwerking slechts sprake kan zijn als [eiser] zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht (ECLI:NL:HR:1991:ZC0271). Daarvoor is de enkele omstandigheid dat [eiser] gedurende lange tijd heeft stilgezeten onvoldoende; er dient sprake te zijn van bijkomende omstandigheden, als gevolg waarvan hetzij bij Ansynth het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [eiser] de aanspraak niet (meer) geldend zou maken, hetzij Ansynth in haar positie onredelijk zou worden benadeeld in geval [eiser] zijn aanspraak alsnog geldend zou maken (ECLI:NL:HR:1995:ZC1827; ECLI:NL:HR:1998:ZC2635).Van deze bijkomende omstandigheden is de kantonrechter in onderhavig geval niet gebleken. Immers, Ansynth had er niet gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat [eiser] , door het enkele niet-reageren in januari 2014, akkoord ging met het door haar gedane aanbod en dat hij daarmee zijn recht niet meer geldend zou maken. Ook aan de zijde van Ansynth is het na het gedane aanbod stil gebleven. Dat de vordering vervolgens wordt ingesteld gelijktijdig met, althans vlak na het overlijden van [directeur] , is een bijzonder ongelukkige omstandigheid, maar vormt niet een dusdanig onredelijke benadeling voor Ansynth dat [eiser] daarmee zijn recht heeft verwerkt. Per slot van rekening kan niet worden vastgesteld – mede gelet op de door de gemachtigde van [eiser] gegeven verklaring voor de vertraging – dat [eiser] bewust heeft gewacht met het instellen van de vordering tot na het overlijden van [directeur] . Het enkele feit dat [eiser] bijna drie jaar heeft stilgezeten is voor het aannemen van rechtsverwerking onvoldoende. Aan dit verweer van Ansynth zal dan ook voorbij worden gegaan.  
      
      
        
          Vakantiedagen
        
      
      
    
    
      4.7
      
        
          [eiser] maakt op grond van artikel 7:641 BW aanspraak op uitbetaling van 122,75 vakantiedagen, bestaande uit 90,25 opgebouwde, doch niet-genoten vakantiedagen en 32,5 onterecht door Ansynth verrekende vakantiedagen. [eiser] heeft in dit verband het volgende aangevoerd. [eiser] is op 8 januari 2009 (thuis) van de trap gevallen, waarbij hij zijn been heeft gebroken. [directeur] heeft [eiser] destijds naar het ziekenhuis gebracht. Een formele ziekmelding heeft nimmer plaatsgevonden, maar dit is volgens [eiser] van ondergeschikt belang, omdat [directeur] bekend was met zijn gebroken been. In de periode van 8 januari 2009 tot medio 2010 heeft [eiser] als gevolg van zijn fysieke beperkingen vanaf huis gewerkt. Hij is tevens, ook onder werktijd, aan huis behandeld door, onder andere, een fysiotherapeut. De bezoeken van de fysiotherapeut aan huis werden met [directeur] ingepland en besproken. Met [directeur] is nooit besproken dat [eiser] hiervoor een verlofaanvraag moest indienen, reden waarom [eiser] dit nooit heeft gedaan. Waar mogelijk heeft [eiser] geprobeerd om de tijdvakken dat hij in verband met deze fysiotherapiebehandelingen niet kon werken, in te halen. [eiser] stelt dat hij vanaf 28 maart 2011 weer volledig arbeidsgeschikt was.
        
          [eiser] voert tevens aan dat hij in de periode van 16 tot en met 31 december 2013 verplicht vakantie op heeft moeten nemen, in verband met de voorgenomen bedrijfssluiting, hetgeen in strijd is met artikel 7:638 lid 2 BW. Er was dan ook geen sprake van vakantie, maar van non-actiefstelling, zodat deze vrije periode niet ten koste mag gaan van zijn saldo aan vakantie-dagen (ex artikel 7:628 BW en ECLI:NL:HR:2003:AF3057). 
        Het eindsaldo aan vakantiedagen kan echter niet eenvoudig worden vastgesteld, vanwege de arbeidsongeschiktheid van [eiser] . Ansynth heeft immers geen bedrijfsarts ingeschakeld en geen administratie bijgehouden van de door [eiser] opgebouwde en opgenomen vakantie- en atv-dagen. Dit zijn echter omstandigheden die voor rekening en risico van Ansynth dienen te komen, aldus [eiser] .
      
      
    
    
      4.8
      
        Ansynth heeft weersproken dat [eiser] nog een tegoed aan vakantiedagen heeft. Volgens Ansynth blijkt een zodanige aanspraak niet uit de eindafrekening, maar volgt daaruit juist dat Ansynth een aanspraak heeft op [eiser] aan teveel opgenomen vakantiedagen. Ansynth voert hiertoe aan dat [eiser] vakantieverlof diende door te geven aan de heer [naam] , maar dat hij dit stelselmatig weigerde te doen. Desondanks kan Ansynth niet anders dan uitgaan van het overzicht van opgenomen vakantiedagen van [eiser] (productie 5 bij dagvaarding). Ansynth stelt, anders dan [eiser] , dat [eiser] vanaf 2010 een dag in de week minder heeft gewerkt in verband met fysiotherapiebehandelingen. Hij verrichtte die dagen geen werkzaamheden. De functie van [eiser] leende zich er ook niet of nauwelijks voor om thuis werkzaamheden te verrichten. Vanaf het moment dat [eiser] op 8 januari 2011 twee jaar ziek was, had hij dus één dag in de week geen recht op doorbetaling van zijn loon. Ansynth heeft deze dagen aangemerkt als verlof en heeft dit verrekend met het openstaand verlof. Voor zover Ansynth deze dagen niet volledig als verlofdagen had mogen aanmerken, stelt zij zich op het standpunt dat dit slechts voor 50% voor haar rekening mag komen.
        Voorts voert Ansynth aan dat [eiser] slechts over de laatste zes maanden van zijn arbeidsongeschiktheid vakantiedagen heeft opgebouwd. Ook is Ansynth van mening dat de wettelijk opgebouwde vakantiedagen over het jaar 2012 op 1 juli 2013 en die van over het jaar 2013 op 1 juli 2014 zijn komen te vervallen, zodat geen recht bestaat op uitbetaling van die dagen. 
        Tot slot voert Ansynth aan dat zij tijdens de kerstvakantie van 2013 het gehele bedrijf gesloten heeft en dat niet alleen [eiser] , maar alle medewerkers verplicht waren vrije dagen op te nemen. Dat gebeurde regelmatig tussen kerstmis en oud- en nieuwjaar. Een dergelijke aangewezen vakantie is mogelijk bij bovenwettelijke vakantiedagen en daarvan was hier sprake, aldus Ansynth.
      
      
    
    
      4.9
      De kantonrechter stelt voorop dat partijen spreken over de ‘arbeidsongeschiktheid’ van [eiser] . Hoewel deze terminologie voor discussie vatbaar is – immers is noch een ziekmelding gedaan, noch een bedrijfsarts ingeschakeld én staat tussen partijen vast dat [eiser] na 8 januari 2009 werkzaamheden heeft verricht – zal de kantonrechter partijen in deze terminologie volgen. 
      
    
    
      4.10
      Daarnaast blijkt uit de stellingen van partijen dat zij uitgaan van het door [eiser] overgelegde overzicht van opgebouwde en opgenomen vakantiedagen (productie 5 bij dagvaarding), zodat de kantonrechter hiervan eveneens zal uitgaan.
      
    
    
      4.11
      Allereerst dient beantwoord te worden – als meest verstrekkende verweer van Ansynth – of de aanspraak op uitbetaling van niet-genoten wettelijke vakantiedagen al dan niet is vervallen. Sinds 1 januari 2012 vervallen niet-opgenomen wettelijke vakantiedagen na een half jaar (artikel 7:640a BW). Dit is een vervaltermijn die de kantonrechter ambtshalve dient toe te passen, en stuiting van de termijn is niet mogelijk. Wel kan volgens de tweede volzin van voornoemd artikel in de arbeidsovereenkomst ten gunste van de werknemer van de termijn worden afgewezen. Daarvan is in het geval van [eiser] geen sprake. De wettelijke vakantiedagen vervallen tevens niet na 1 juli als de werknemer redelijkerwijs niet in staat was om vakantiedagen tijdig op te nemen, bijvoorbeeld door ziekte, vanwege een re-integratietraject of doordat het door toedoen van de werkgever niet mogelijk was om (genoeg) vakantie op te nemen. Van dergelijke omstandigheden is evenmin sprake, [eiser] was immers op 28 maart 2011 reeds arbeidsgeschikt. Dit betekent dat de door [eiser] opgebouwde wettelijke vakantiedagen van 2012 op 1 juli 2013 en die van 2013 op 1 juli 2014 – in casu in totaal 40 dagen – zijn komen te vervallen, zodat de vordering van [eiser] voor dat gedeelte voor afwijzing gereed ligt.
      
    
    
      4.12
      Ansynth heeft ten aanzien van de niet-opgenomen wettelijke vakantiedagen die tót 1 januari 2012 zijn opgebouwd en ten aanzien van de bovenwettelijke vakantiedagen tot en met 2013 geen beroep gedaan op verjaring, zodat ervan uit wordt gegaan dat de vordering hiertoe tijdig is ingesteld. Ten aanzien van deze vakantiedagen geldt het volgende.
      
    
    
      4.13
      Uit artikel 7:634 lid 1 BW blijkt dat het uitgangspunt is dat de werkgever een vakantiedagenadministratie bijhoudt. Dit blijkt ook uit artikel 7:641 lid 2 BW, waarin de werkgever de verplichting wordt opgelegd een verklaring uit te reiken waaruit blijkt over welk tijdvak de werknemer nog aanspraak heeft op vakantie. Dit impliceert dat de werkgever verplicht is de werknemer desverlangd inzage in die administratie en zo nodig bewijs te verschaffen (ECLI:NL:HR:1991:ZC0293). De bewijslast voor het tegoed aan vakantiedagen ligt volgens ECLI:NL:HR:2003:AF8560 aan de zijde van werknemer, maar werkgever dient – bij betwisting van het door de werknemer gestelde tegoed – in beginsel zijn betwisting mede te motiveren aan de hand van uit de administratie blijkende gegevens, die ook door de werkgever in het geding moeten worden gebracht. Van een dergelijke betwisting kan ook sprake zijn indien de werkgever concrete omstandigheden stelt waaruit kan volgen dat de werkgever niet over deze gegevens kan beschikking, in verband met de wijze waarop partijen aan de arbeidsovereenkomst invulling hebben gegeven.
      
    
    
      4.14
      De kantonrechter is van oordeel dat Ansynth de gemotiveerde stelling van [eiser] dat hij nog recht heeft op uitbetaling van de bovenwettelijke vakantiedagen en de wettelijke vakantiedagen opgebouwd tót 1 januari 2012, onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Hoewel Ansynth stelt dat zij vakantiedagen heeft mogen verrekenen in verband met de door [eiser] onder werktijd genoten fysiotherapiebehandelingen, is Ansynth niet in bezit van gegevens met betrekking tot de arbeidsongeschiktheid dan wel de vakantieaanspraken van [eiser] . Zij kan dus niet voor de kantonrechter inzichtelijk maken en aldus aantonen wat er voor [eiser] krachtens de arbeidsovereenkomst aan vakantieaanspraken bestond en wat daadwerkelijk door hem is opgenomen. Dit klemt te meer nu sprake was van arbeidsongeschiktheid van [eiser] en Ansynth heeft nagelaten een bedrijfsarts in te schakelen. Dat Ansynth vanaf het moment dat [eiser] twee jaar arbeidsongeschikt was gerechtigd was één dag in de week geen loon door te betalen, komt dan ook niet vast te staan. Ansynth heeft tevens onvoldoende concrete omstandigheden aangevoerd die ertoe leiden dat het haar niet kan worden tegengeworpen dat zij niet beschikt of kan beschikken over gegevens met betrekking tot het aantal opgebouwde en opgenomen vakantiedagen. Het moge zo zijn dat [eiser] verplicht was zijn verlof door te geven aan de heer [naam] , maar het ligt op de weg van Ansynth als werkgever om controle uit te oefenen over de opgenomen verlofdagen en – indien nodig – [eiser] daarop aan te spreken. Nu het geheel op de weg van Ansynth had gelegen om een (deugdelijke) administratie bij te houden en zij dit niet heeft gedaan, zal de kantonrechter Ansynth evenmin volgen in haar (subsidiaire) stelling dat het onterecht afboeken van voornoemde verlofdagen slechts voor 50% voor haar rekening mag komen. 
      
    
    
      4.15
      Ansynth voert vervolgens aan dat [eiser] slechts de laatste zes maanden van zijn arbeidsongeschiktheid vakantiedagen heeft opgebouwd. [eiser] stelt daarentegen dat hij in 2009 gedeeltelijk werkzaamheden heeft verricht en dat hij daarbij zijn vakantieopbouw naar redelijkheid en billijkheid heeft vastgesteld op een kwart van de normale opbouw. Voor 2010 heeft hij dit vastgesteld op de helft van de normale opbouw. Uit artikel 7:635 lid 4 tweede volzin BW (oud) volgt dat de werknemer die de bedongen arbeid slechts voor een gedeelte van de overeengekomen arbeidsduur niet verricht wegens ziekte, slechts aanspraak op vakantie verwerft die een evenredig gedeelte bedraagt van datgene waarop hij recht zou hebben gehad als hij gedurende de volledige arbeidsduur zou hebben verricht. Ansynth heeft niet betwist dat [eiser] in 2009 en 2010 respectievelijk voor een kwart en de helft aan werkzaamheden heeft verricht. De kantonrechter gaat dan ook uit van de juistheid van de door [eiser] gestelde opbouw aan vakantiedagen in 2009 en 2010. Dat [eiser] vervolgens het laatste half jaar van zijn arbeidsongeschiktheid (vanaf 1 oktober 2010 tot 1 april 2011) recht heeft op volledige vakantieopbouw staat tussen partijen niet ter discussie. 
      
    
    
      4.16
      Voorts wordt de stelling van [eiser] gevolgd betreffende de gedwongen verlofopname in verband met de bedrijfssluiting in 2013. Ansynth heeft niet gesteld dat in de vaststelling van deze verlofdagen, waar [eiser] zelf niet om heeft verzocht, is voorzien op een wijze als beschreven in artikel 7:638 lid 2 BW, van welk wetsartikel ingevolge artikel 7:645 BW niet ten nadele van de werknemer mag worden afgeweken, tenzij de wet zodanige afwijking toelaat. Het moge zo zijn dat [eiser] zich in de voorgaande jaren heeft geconformeerd aan deze eenzijdige aanwijzing van vakantiedagen rond kerstmis en oud- en nieuwjaar, maar dit brengt niet mee dat [eiser] gehouden is dat ook in onderhavige situatie te doen. 
      
    
    
      4.17
      Gelet op bovenstaande is de conclusie dat de aanspraak van [eiser] op uitbetaling van de opgebouwde wettelijke vakantiedagen over de periode van 2009 tot 2012 en van de bovenwettelijke vakantiedagen tot en met 2013, doel treft. [eiser] heeft derhalve nog aanspraak heeft op uitbetaling van (122,75 dagen - 40 dagen =) 82,75 dagen. Dit komt neer op uitbetaling van een bedrag van € 19.489,81 bruto.
      
      
        
          Atv-dagen
        
      
      
    
    
      4.18
      
        [eiser] maakt aanspraak op uitbetaling van 42 opgebouwde, doch niet-genoten atv-dagen. [eiser] stelt dat hij vanaf 1 januari 2002 aanspraak kon maken op de opbouw van atv-dagen, op grond van een door Ansynth aan haar personeel verzonden brief d.d. 17 december 2001. In deze brief is vermeld: “(…) Dit houdt in dat per 1 januari 2002 voor alle medewerkers een salarisherziening wordt ingevoerd. Bovendien krijgt iedereen buiten de reguliere vakantie dagen 12 ATV dagen ter compensatie van de 40-urige werkweek”. Bovendien is het [eiser] bekend dat bij eerdere beëindigingen van de arbeidsovereenkomst met oud-collega’s een nog resterend saldo aan atv-dagen is uitbetaald. [eiser] gaat ervan uit dat voor het gehele personeel dezelfde regels gelden. 
      
    
    
      4.19
      Ansynth erkent dat een werknemer bij een fulltime dienstverband 12 atv-dagen per jaar opbouwt. Zij betwist echter dat [eiser] recht heeft op uitbetaling van deze opgebouwde atv-dagen, aangezien nimmer is overeengekomen dat bij het einde van het dienstverband deze zouden worden uitbetaald. Bovendien betwist Ansynth dat in het verleden andere werknemers bij beëindiging van het dienstverband nog openstaande atv-dagen uitbetaald hebben gekregen.
      
    
    
      4.20
      Voor het antwoord op de vraag of [eiser] aanspraak kan maken op een geldelijke vergoeding voor niet-genoten atv-dagen, is in beginsel bepalend wat partijen te dien aanzien zijn overeengekomen, dan wel wat daarover is bepaald in een op de arbeidsovereenkomst van toepassing zijnde collectieve arbeidsovereenkomst (ECLI:NL:HR:2009:BI9633).
      
    
    
      4.21
      Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser] per 1 januari 2002 per jaar 12 atv-dagen heeft opgebouwd. Daarentegen is het de kantonrechter niet gebleken dat partijen zijn overeengekomen dat, bij beëindiging van het dienstverband, [eiser] de opgebouwde atv-dagen uitbetaald zou krijgen. Dat blijkt namelijk niet uit voornoemde brief van 17 december 2001; evenmin blijkt dit uit de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst. Bovendien is gesteld noch gebleken dat een collectieve arbeidsovereenkomst van toepassing is op de arbeidsovereenkomst van [eiser] . Op [eiser] rust – gelet op de betwisting van Ansynth – de bewijslast voor zijn stelling dat uitbetaling van atv-dagen tussen partijen is overeengekomen, alsmede voor zijn stelling dat andere oud-werknemers bij beëindiging van hun dienstverband deze atv-dagen uitbetaald hebben gekregen (artikel 150 Rv). De kantonrechter ziet geen aanleiding om de bewijslast anders te verdelen. [eiser] heeft echter geen bewijsaanbod gedaan op deze punten, zodat aan een bewijsopdracht niet wordt toegekomen. Evenmin ziet de kantonrechter aanleiding om ambtshalve bewijs op te dragen. Aan de stellingen van [eiser] wordt dan ook voorbij gegaan, zodat de vordering op dit punt dient te worden afgewezen. 
      
      
        
          Redelijkheid en billijkheid
        
      
      
    
    
      4.22
      Tot slot voert Ansynth aan dat toewijzing van de vordering tot uitbetaling van vakantiedagen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is ex artikel 6:248 lid 2 BW c.q. artikel 6:258 BW. Zo zal toewijzing van de vordering van [eiser] hoogstwaarschijnlijk leiden tot faillissement van Ansynth. Dat zou betekenen dat alle medewerkers hun baan zullen verliezen. Bovendien is de vordering dan oninbaar. Voorts legt de vordering van [eiser] een grote druk op de erfgenamen van [directeur] . Daarnaast is de vordering in de ogen van Ansynth ongeloofwaardig, aangezien dat zou betekenen dat [eiser] in een periode van vijf jaren slechts 14,5 vakantiedag zou hebben opgenomen. Ook het feit dat [eiser] weigerde zijn verlof bij de heer [naam] in te dienen, dient te worden meegewogen. Bovendien heeft [eiser] drie jaar gewacht met het instellen van de vordering, aldus Ansynth.
      
    
    
      4.23
      Volgens [eiser] kan een beroep op de redelijkheid en billijkheid niet slagen. Ansynth dient de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst gewoonweg na te komen. De (benauwde) financiële situatie van Ansynth doet daar niets aan af. Bovendien is kort na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst reeds discussie gevoerd over onderhavige vakantiedagen, terwijl op dat moment de financiële situatie van Ansynth eveneens penibel was, aldus [eiser] .
      
    
    
      4.24
      De kantonrechter gaat voorbij aan het beroep van Ansynth op artikel 6:248 lid 2 BW c.q. artikel 6:258 BW. Immers, de omstandigheid dat het reconstrueren van de omvang van het recht op vakantiedagen ingewikkeld is geworden, is een gevolg van het feit dat Ansynth haar administratie hieromtrent niet (correct) heeft bijgehouden. Evenmin vormt de omstandigheid dat Ansynth bij toewijzing van de vorderingen (nog verder) in ernstige financiële problemen zal geraken, voldoende grond om naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid de vordering af te wijzen. De financiële situatie van Ansynth is namelijk een omstandigheid die voor rekening en risico van Ansynth zelf komt en die niet aan [eiser] kan worden tegengeworpen.
      
      
        
          Nevenvorderingen
        
      
      
    
    
      4.25
      De kantonrechter ziet geen aanleiding om de door [eiser] gevorderde wettelijke verhoging van 10% (ex artikel 7:625 BW) toe te wijzen. Die verhoging is namelijk bedoeld als prikkel voor de werkgever om tijdig de salarisbetalingen te verrichten. Nu de arbeidsovereenkomst is geëindigd bestaat daarvoor geen aanleiding.
      
    
    
      4.26
      De door [eiser] verzochte wettelijke rente (ex artikel 6:119 BW) zal worden toegewezen, met dien verstande dat dit in redelijkheid toewijsbaar is – zoals door Ansynth verzocht – vanaf de datum van het vonnis tot de dag der algehele voldoening. De stelling van [eiser] dat matiging van de wettelijke rente niet mogelijk is, wordt niet gevolgd. Op grond van artikel 6:109 lid 1 BW kan de kantonrechter een wettelijke verplichting tot schadevergoeding immers matigen indien toekenning van de volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden – waaronder de aard van de aansprakelijkheid, de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en hun beider draagkracht – tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Voornoemde bepaling ziet tevens op de wettelijke rente (ECLI:NL:HR:2005:AR0220). Nu [eiser] bijna drie jaar heeft gewacht met het instellen van onderhavige vordering, ziet de kantonrechter aanleiding om op grond van artikel 6:109 BW de wettelijke rente te matigen.  
      
    
    
      4.27
      
        [eiser] maakt nog aanspraak op vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten. De kantonrechter stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. De kantonrechter stelt vast dat de [eiser] onbetwist heeft gesteld dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten komt overeen met het in het Besluit bepaalde tarief en zal worden toegewezen.
      
    
    
      4.28
      
        Gelet op het bedrag dat wordt toegewezen in verhouding tot het bedrag dat [eiser] heeft gevorderd, zal Ansynth voor de helft in de proceskosten van [eiser] worden veroordeeld. Die kosten worden tot deze uitspraak als volgt begroot:
        explootkosten		€  103,10
        griffierechten		€  470,00
        salaris gemachtigde	€  600,00 (2 procespunten)
        Totaal			€  1.173,10 / 2 = € 586,55 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      veroordeelt Ansynth om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen een bedrag van € 19.489,81 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 16 augustus 2017 tot aan de dag der algehele voldoening; 
    
    
    
      veroordeelt Ansynth om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] te betalen een bedrag van € 750,00 (excl. btw) aan buitengerechtelijke incassokosten;
    
    
    
      veroordeelt Ansynth voor de helft in de proceskosten van [eiser] tot op heden begroot op € 586,55;
    
    
    
      compenseert de proceskosten voor het overige;
    
    
    
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst de vordering voor het overige af.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.J. van den Boom, en in het openbaar uitgesproken op 16 augustus 2017, in tegenwoordigheid van mr. V. Hartman als griffier.