ECLI:NL:HR:2008:BF0624, Hoge Raad, 11-11-2008, 01356/07 P
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2008-11-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming. Art. 359.2 Sv. HR herhaalt toepasselijke overwegingen uit HR LJN AZ7747 en HR LJN BC2913. Het Hof heeft hetgeen door betrokkene en zijn raadsman ttz. is verklaard, kennelijk niet opgevat als een onderbouwd standpunt i.d.z.v. art. 359.2 Sv. Dat oordeel is onjuist noch onbegrijpelijk.

11 november 2008
      Strafkamer
      nr. S 01356/07 P
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Leeuwarden, van 21 december 2006, nummer 24/001080-04, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
      [betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962, wonende te [woonplaats]. 
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze hebben mr. G.P. Hamer en mr. M.J.C. Zuurbier, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Leeuwarden teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
    
    
    3. Beoordeling van het tweede en het derde middel
    
    De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    4. Beoordeling van het eerste middel
    
    4.1. Het middel behelst de klacht dat het Hof - in strijd met de tweede volzin van art. 359, tweede lid, Sv - heeft verzuimd in het bijzonder de redenen op te geven die hebben geleid tot afwijking van een ter terechtzitting in hoger beroep door en namens de betrokkene uitdrukkelijk onderbouwd standpunt inzake zijn draagkracht.
    
    
      4.2. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep is aldaar het volgende aangevoerd 
      - door de betrokkene:
      "Ik werk al een jaar. Ik ben chauffeur bij een krantenbezorgingsbedrijf. Ik heb een huurwoning waar ik alleen in woon. Ik verdien € 1080,- netto. Van dat bedrag moet ik de huur en dergelijke betalen. Ik heb geen relatie. Ik betaal wel alimentatie voor mijn twee kinderen die in [woonplaats] wonen. Ik leg u hierbij een kopie van mijn arbeidsovereenkomst over."
    
    
    
      - door de raadsman:
      "Betalingsverplichting
      Er is uitvoerig onderzoek gedaan naar de verhaalsmogelijkheden. De verdediging verwijst in dit verband naar de pagina's 5 en 6 van het ontnemingsdossier en meer in het bijzonder naar de opmerking van verbalisant: "Ook in de toekomst lijkt een inkomen wat als verhaalsmogelijkheid zou kunnen dienen niet binnen het verwachtingspatroon te liggen".
      Het Openbaar Ministerie en rechter dienen op basis van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel een betalingsverplichting te vorderen, respectievelijk vast te stellen die recht doet aan de ratio van de maatregel (mr drs B.F. Keulen, Crimineel vermogen en strafrecht, een commentaar op de ontnemingswetgeving, p 47 e.v.). Er moet een bedrag vastgesteld worden dat de veroordeelde redelijkerwijs geacht moet worden op redelijke termijn te kunnen verwerven. 
      Ik verwijs in dit verband ook naar NJ 1999, 137 uit welk arrest van de Hoge Raad kan blijken dat bij het ontbreken van draagkracht nu en in de toekomst de rechter het te betalen bedrag dient te matigen. Niet moet gewacht worden op de executiefase."
    
    
    4.3. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat de draagkracht in beginsel aan de orde dient te worden gesteld in de executiefase en dat in het ontnemingsgeding de draagkracht alleen dan met vrucht aan de orde kan worden gesteld indien aanstonds duidelijk is dat de betrokkene op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben (vgl. HR 27 maart 2007, LJN AZ7747, NJ 2007, 195). 
    
    4.4. Gelet op art. 359 (oud), vijfde en negende lid, Sv moest - aldus onder meer HR 18 januari 2005, LJN AR2418 - van de rechter die de ontnemingsmaatregel oplegt, op straffe van nietigheid worden verlangd dat hij op een ter zake van de draagkracht uitdrukkelijk voorgedragen en met argumenten ondersteund verweer een gemotiveerde beslissing gaf. Deze motiveringsplicht moet thans geacht worden te berusten op art. 359, tweede lid, Sv, welke bepaling ingevolge art. 511e Sv van overeenkomstige toepassing is op de behandeling van een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (vgl. HR 5 februari 2008, LJN BC2913, NJ 2008, 288).
    
    4.5. Het Hof heeft hetgeen door de betrokkene en zijn raadsman ter terechtzitting is verklaard, kennelijk niet opgevat als een onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid, Sv. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is, mede gelet op hetgeen hiervoor onder 4.3 is vooropgesteld, niet onbegrijpelijk. 
    
    4.6. Het middel faalt.
    
    5. Beslissing
    
    De Hoge Raad verwerpt het beroep.
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren W.A.M. van Schendel en H.A.G. Splinter-van Kan, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.J. Verhoeven, en uitgesproken op 11 november 2008.