ECLI:NL:RBROT:2017:6433, Rechtbank Rotterdam, 16-08-2017, C/10/510492 / HA ZA 16-938
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-08-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schorsing procedure tussen eiseres en een van gedaagden in verband met faillissement gedaagde. Gevorderd wordt nakoming vaststellingsovereenkomst. Gedaagde doet beroep op beperkende werking redelijkheid en billijkheid. Dit beroep wordt verworpen.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team Handel
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/510492 / HA ZA 16-938
    
    
    
      
        Vonnis van 16 augustus 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        BETONMORTELBEDRIJVEN CEMENTBOUW B.V.,
      gevestigd te Heemstede,
      eiseres,
      advocaat mr. M.N. Mense te Haarlem,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        BETON BOUW NEDERLAND B.V.,
      gevestigd te Dordrecht,
      gedaagde,
      (sinds 12 juli 2016 failliet),
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        BETON BOUW NEDERLAND HOLDING B.V.,
      gevestigd te Dordrecht,
      gedaagde,
      advocaat voorheen  mr. J.M.L.C. Huisman-de Jong te Zwolle (onttrokken).
    
    
    
    
      Eiseres zal hierna Cementbouw worden genoemd. Gedaagden sub 1 en 2 zullen hierna afzonderlijk BBNL en BBNL Holding genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 8 juli 2016, met producties 1 tot en met 9;
        
        
          de akte overlegging beslagstukken, met producties 10 tot en met 17; 
        
        
          de conclusie van antwoord van BBNL Holding met producties 1 tot en met 3;
        
        
          de brief van 23 november 2016 van de rechtbank waarbij een comparitie van partijen is bepaald op 21 maart 2017;
        
        
          de zittingsagenda van 10 februari 2017;
        
        
          de brief van 20 maart 2017 van de rechtbank waaruit volgt dat de geplande comparitie niet doorgaat in verband met de aankondiging van de advocaat van BBNL Holding dat hij zich onttrekt als advocaat van BBNL Holding;
        
        
          de conclusie van repliek van Cementbouw met productie 18.
        
      
      
    
    
      1.2.
      BBNL is per 12 juli 2016 failliet verklaard. De procedure tussen Cementbouw en BBNL is ingevolge artikel 29 Faillissementswet vanaf die datum geschorst.
      
    
    
      1.3.
      Op de rolzitting van 22 maart 2017 heeft de advocaat van BBNL Holding zich onttrokken. De zaak is aangehouden tot de rolzitting van 5 april 2017 voor advocaatstelling aan de zijde van BBNL Holding. Er heeft zich geen andere advocaat voor BBNL Holding gesteld. Ingevolge het rolbericht van 10 april 2017 is Cementbouw in de gelegenheid gesteld om te concluderen voor repliek. BBNL Holding heeft geen conclusie van dupliek genomen.  
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Cementbouw produceert en verkoopt bouwmaterialen, waaronder betonmortel. 
      
    
    
      2.2.
      BBNL was voor dat het failliet ging een aannemingsbedrijf. BBNL Holding was  bestuurder en aandeelhouder van BBNL.  
      
    
    
      2.3.
      
        Cementbouw, BBNL, BBNL Holding en H. Speelman Bouwmanagement B.V. 
        (HSBM) hebben op 31 december 2014 een vaststellingsovereenkomst gesloten. In deze vaststellingsovereenkomst wordt Cementbouw “BCB” en BBNL Holding “BBN Holding” genoemd. Deze vaststellingsovereenkomst luidt - voor zover relevant - als volgt:
        “NEMEN IN OVERWEGING DAT:
      
      
        
          
            BBNL in 2014 producten w.o. betonmortel van BCB heeft afgenomen en dit ook in 2015 zal doen;
          
        
        
          
            BBNL voor de van BCB af te nemen producten telkens separate dan wel (een) doorlopende overeenkomt(en) zal sluiten;
          
        
        
          
            Partijen zijn overeengekomen dat in kalenderjaar 2014 en 2015 BBNL aan BCB een volumeafhankelijke toeslag op de prijs van de te leveren producten, een aanvullende koopsom, verschuldigd is.
          
        
        
          
            BBN Holding en HSBM er mede belang bij hebben dat de leveranties van BCB ook in 2015 doorgang zullen hebben en BBN Holding de verplichtingen onder deze overeenkomst als eigen schuld aangaat en derhalve hoofdelijk medeschuldenaar voor de verplichtingen uit deze Overeenkomst is.
          
        
      
      
        
        Partijen hetgeen zij zijn overeengekomen onderstaand schriftelijk wensen vast te leggen (deze akte hierna te noemen: de “Overeenkomst”).
      
      
      
        
          ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:
        
      
      
      
        
          
            Voor de in 2014 en 2015 door BCB aan BBNL te leveren producten is BBNL een volumeafhankelijke vaste prijstoeslag aan BCB verschuldigd.
            
          
        
        
          
            De toeslag over de in 2014 en 2015 geleverde producten bedraagt EUR 120.000,- (zegge: honderdtwintigduizend) euro en zal worden voldaan in 12 (twaalf) gelijke maandelijkse termijnen groot EUR 10.000,-, telkens te voldoen op de 15e van elke kalendermaand. De eerste termijn is verschuldigd op 15 januari 2015. BCB zal hiertoe facturen aan BBNL zenden.
            
          
        
        
          
            Alle bedragen zijn exclusief BTW.
            
          
        
        
          
            Bij niet of niet tijdige betaling is een rente van 1% per maand over het openstaande bedrag verschuldigd te vermeerderen met de invorderingskosten.
          
        
        
          
            (...)
          
        
        
          
            BBN Holding is als hoofdelijk medeschuldenaar voor het geheel financieel aansprakelijk. (…) ”
        
      
      
    
    
      2.4.
      BBNL heeft ter zake de volume-afhankelijke toeslag zes termijnen gefactureerd in de eerste helft van 2015 (op 2 januari 2015, 30 januari 2015, 2 maart 2015, 3 april 2015, 1 mei 2015 en 1 juni 2015). Cementbouw heeft facturering van de overige termijnen opgeschort en deze allemaal in één keer gefactureerd op 28 juni 2016. BBNL heeft op 13 april 2015 één termijn voldaan. De overige termijnen zijn niet betaald. 
      
    
    
      2.5.
      In de periode van september 2015 tot en met juni 2016 heeft Cementbouw bouwmaterialen aan BBNL verkocht en geleverd. Cementbouw heeft hiervoor facturen gezonden aan BBNL. Deze facturen zijn niet door BBNL voldaan. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil 
    
      3.1.
      Cementbouw vordert  samengevat - om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad 
      
      a. gedaagden hoofdelijk te veroordelen tot betaling van:
      - € 133.100,00, te vermeerderen met de rente als bedoeld in artikel 6:119a BW, subsidiair 6:119 BW, over € 11.200,00 vanaf 15 februari 2015, over € 11.200,00 vanaf 15 maart 2015, over € 11.200,00 vanaf 15 april 2015, over € 11.200,00 vanaf 15 mei 2015, over € 11.200,00 vanaf 15 juni 2015, over € 11.200,00 vanaf 15 juli 2015, over € 11.200,00 vanaf 15 augustus 2015, over € 11.200,00 vanaf 15 september 2015, over € 11.200,00 vanaf 15 oktober 2015, over € 11.200,00 vanaf 15 november 2015, over € 11.200,00 vanaf 15 december 2015, subsidiair over € 133.100,00 vanaf de dag van dagvaarding;
      - € 1.875,00 € 1.875,00 aan buitengerechtelijke kosten te vermeerderen met de rente vanaf de dag van dagvaarding;
      - proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, onder de bepaling dat gedaagden de rente over die proces- en nakosten verschuldigd raken wanneer deze proces- en nakosten niet binnen veertien dagen na dagtekening, subsidiair twee dagen na betekening, van het te wijzen vonnis zijn voldaan. 
      
      b. BBNL te veroordelen tot betaling van:
      - € 272.395,46, te vermeerderend met de overeengekomen rente van 1,25% per maand, subsidiair de rente als bedoeld in artikel 6:119a BW, meer subsidiair de rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, vanaf dertig dagen na de respectievelijke factuurdata, subsidiair vanaf de dag van dagvaarding;
      - € 27.239,50, subsidiair € 3.136,00, aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de rente vanaf de dag van dagvaarding;
      - € 3.353,95 aan beslagkosten, te vermeerderen met de rente vanaf de dag van dagvaarding. 
      
      
      
    
    
      3.2.
      Cementbouw legt hieraan het volgende ten grondslag.
      
    
    
      3.3.
      
        Partijen zijn overeengekomen dat BBNL de volume-afhankelijke toeslag van 
        € 120.000,00 (exclusief btw) in twaalf gelijke termijnen zou betalen voor de vijftiende dag van iedere maand, ingaande 15 januari 2015. Behalve ten aanzien van één termijn, zijn de maandelijkse termijnen (€ 12.100,00 per maand (inclusief btw)) niet voldaan. De overeengekomen betalingstermijn is een voor de voldoening bepaalde termijn en BBNL is derhalve telkens de handelsrente (subsidiair: rente als bedoeld in artikel 6:119 BW) verschuldigd met ingang van de vijftiende dag van iedere maand vanaf januari 2015 tot en met december 2016 (de rechtbank leest: 2015). Aangezien de eerste termijn over januari 2015 is voldaan, wordt 15 februari 2015 als eerste relevante vervaldatum beschouwd. BBNL Holding is op grond van de vaststellingsovereenkomst als hoofdelijk medeschuldenaar voor het geheel financieel aansprakelijk. 
      
      
    
    
      3.4.
      Cementbouw heeft in de periode van september 2015 tot juni 2016 aan BBNL bouwmaterialen verkocht en geleverd, die BBNL zonder bezwaar onder zich heeft gehouden en verwerkt in bouwproducten. De in verband met deze leveringen door Cementbouw aan BBNL gezonden facturen ad in totaal € 272.395,46 heeft BBNL niet voldaan binnen de gestelde betalingstermijnen en ook niet na door Cementbouw aan haar gezonden aanmaningen. BBNL is een rente van 1,25% per maand verschuldigd over de gefactureerde bedragen vanaf 30 dagen na de respectievelijke vervaldata.     
      
    
    
      3.5.
      
        Cementbouw kan aanspraak maken op vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Het enkele betalingsverzuim aan de zijde van gedaagden volstaat voor het ontstaan van deze aanspraak nu het om handelsovereenkomsten gaat. Cementbouw heeft werkzaamheden verricht om tot voldoening buiten rechte te komen. Gegeven het betalingsverzuim van gedaagden zijn de incassomaatregelen in redelijkheid getroffen. Aangezien het gaat om een schadevergoedingsvordering kan Cementbouw aanspraak maken op vergoeding van vertragingsrente over de buitengerechtelijke kosten. 
        Ten aanzien van de volume-afhankelijke toeslag maakt Cementbouw aanspraak op een vergoeding van € 2.106,00 aan buitengerechtelijke kosten (overeenkomstig BIK-staffel).
        Ten aanzien van de gefactureerde vergoeding geldt dat Cementbouw op grond van de overeengekomen voorwaarden aanspraak kan maken op vergoeding van buitengerechtelijke kosten, gelijk aan 10% van het verschuldigde bedrag, derhalve € 27.239,50 (subsidiair 
        € 3.136,00 overeenkomstig BIK-staffel).
      
      
    
    
      3.6.
      De kosten verbonden aan het doen leggen van conservatoir beslag kunnen op grond van artikel 706 Rv van BBNL gevorderd worden. De kosten worden begroot op € 3.353,95.   
      
    
    
      3.7.
      BBNL Holding voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Cementbouw met veroordeling van Cementbouw in de kosten van de procedure.   
      
    
    
      3.8.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Nu de procedure tegen BBNL als gevolg van haar faillissement van rechtswege is geschorst, zal de rechtbank alleen de rechtsvordering tegen BBNL Holding beoordelen. Dit betekent dat alleen de vordering van Cementbouw die betrekking heeft op de niet nakoming  van de tussen partijen gemaakte afspraken over de volume-afhankelijke toeslag thans aan de orde is.  
      
    
    
      4.2.
      
        BBNL Holding heeft ter zake deze vordering, naar de rechtbank begrijpt,  als verweer het volgende aangevoerd. De achtergrond van de afspraken die zijn gemaakt tussen partijen en vastgelegd in de vaststellingsovereenkomst van 31 december 2014 is - zeer kort weergegeven - als volgt. Cementbouw was een van de aandeelhouders van BBNL Holding. In 2014 heeft Cementbouw haar aandelen in BBNL Holding overgedragen. Omdat Cementbouw de door haar in het verleden gedane kapitaalstorting van € 500.000,00 (ter verkrijging van een 25% belang in BBNL Holding) gedeeltelijk wilde terugverdienen, wilde zij vervolgens aanspraak kunnen maken op de helft van de verwachte toekomstige winsten van BBNL (geschat op € 240.000,00). Dit kon niet middels een aandeelhouderschap in die vennootschap. Als alternatief voor het aandeelhouderschap van BBNL Holding is afgesproken dat een bedrag van € 120.000,00 (de helft van de geschatte toekomstige winsten van BBNL) zou worden aangemerkt als volume-afhankelijke toeslag en op die manier aan Cementbouw zou worden voldaan. 
        De vordering van een aandeelhouder is achtergesteld bij alle overige crediteuren van de vennootschap. Door onverkort vast te houden aan de afspraken, zoals deze zijn neergelegd in de vaststellingsovereenkomst, wil Cementbouw in feite bewerkstelligen dat zij voor 
        € 120.000,00 promoveert van achtergestelde crediteur naar concurrente crediteur. Dit is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Aldus is ook het onverkort vasthouden aan betaling van het uit de vaststellingsovereenkomst voortvloeiende bedrag in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Bovendien zal veroordeling van BBNL Holding (als hoofdelijk medeschuldenaar) tot betaling aan Cementbouw leiden tot een faillissement van BBNL Holding.    
      
      
    
    
      4.3.
      Cementbouw betwist bij conclusie van repliek gemotiveerd de door BBNL Holding bij conclusie van antwoord gestelde achtergrond van de totstandkoming van de vaststellingsovereenkomst en wijst erop dat het betoog van BBNL Holding op geen enkele manier wordt onderbouwd. Cementbouw stelt daarentegen dat het overeenkomen van de volume-afhankelijke toeslag een tegenprestatie was voor de omstandigheid dat zij, om BBNL Holding enige financiële ruimte te geven, onder meer een werkkapitaal in de vorm van een leverancierskrediet verschafte en de levering van materialen voortzette. Cementbouw concludeert dan ook dat het beroep van BBNL Holding op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid verworpen dient te worden. Zij voegt hieraan toe dat de stelling van BBNL Holding dat toewijzing van de vordering het faillissement van BBNL Holding tot gevolg zal hebben, neerkomt op een beroep op betalingsonmacht en derhalve geen verweer oplevert.
      
    
    
      4.4.
      De rechtbank overweegt als volgt.
      
    
    
      4.5.
      Cementbouw heeft bij conclusie van repliek de door BBNL Holding aangevoerde feiten en omstandigheden ter onderbouwing van haar stelling dat Cementbouw geen beroep kan doen op de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst omdat dat in strijd is met de redelijkheid en billijkheid gemotiveerd betwist. BBNL Holding heeft die gemotiveerde betwisting en de feitelijke onderbouwing daarvan niet weersproken, zodat van de juistheid van het door Cementbouw gestelde wordt uitgegaan. Aldus is er geen reden om aan te nemen dat Cementbouw geen aanspraak kan maken op betaling van het uit de vaststellingsovereenkomst voortvloeiende bedrag in verband met de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Cementbouw kan haar vordering derhalve baseren op de vaststellingsovereenkomst van 31 december 2014, waarvan het bestaan en de inhoud niet door BBNL Holding worden betwist.  
      
    
    
      4.6.
      BBNL Holding heeft evenmin betwist dat BBNL, zoals Cementbouw stelt, één termijn van de op grond van deze vaststellingsovereenkomst verschuldigde twaalf termijnen heeft voldaan en de overige elf termijnen niet. Dit brengt mee dat een bedrag van € 133.100,00 (11 x € 12.100,00, zijnde een maandelijkse termijn van € 10.000,00 inclusief btw) nog aan Cementbouw verschuldigd is. Aangezien BBNL Holding volgens de vaststellingsovereenkomst hoofdelijke medeschuldenaar is voor het geheel, ligt de vordering voor toewijzing gereed. 
      
    
    
      4.7.
      
        Cementbouw vordert voorts veroordeling van BBNL Holding tot betaling van (primair) de rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over de resterende termijnen per de 15de van de maand dat de betreffende termijn betaald had dienen te worden door BBNL. Hierbij zij opgemerkt dat Cementbouw blijkens het petitum rente over een maandelijkse termijn van 
        € 11.200,00 vordert.  
        Dit deel van de vordering wordt door BBNL Holding eveneens niet betwist en zal derhalve eveneens worden toegewezen.  
        Volgens berekening door de rechtbank (en ook volgens de door Cementbouw aan BBNL verzonden facturen) bedraagt een maandelijkse termijn € 12.100,00 inclusief btw. Nu het petitum zich beperkt tot rente over maandelijkse termijnen van € 11.200,00 vanaf de in het petitum genoemde data, en de rechtbank niet meer kan toewijzen dan is gevorderd, zal de rechtbank de gevorderde rente over laatstgenoemde maandelijkse bedragen toewijzen, per de in het petitum genoemde data.  
      
      
    
    
      4.8.
      Cementbouw heeft voorts € 1.875,00 aan buitengerechtelijke kosten gevorderd, waartegen door BBNL Holding geen verweer is gevoerd. In haar onderbouwing van dit deel van de vordering stelt Cementbouw dat de buitengerechtelijke kosten overeenkomstig de BIK-staffel € 2.106,00 bedragen. Hoewel de rechtbank meent dat laatstgenoemd bedrag inderdaad het juist berekende bedrag is gelet op de hoogte van het gevorderde en toegewezen bedrag en de BIK-staffel zal de rechtbank, nu niet meer is gevorderd door Cementbouw, het als buitengerechtelijke kosten gevorderde bedrag van € 1.875,00 toewijzen. 	
      
    
    
      4.9.
      De gevorderde rente over de buitengerechtelijke kosten is, als niet betwist door BBNL Holding, toewijsbaar vanaf de dag van de dagvaarding.  
      
    
    
      4.10.
      BBNL Holding zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Cementbouw worden begroot op:
      
      - dagvaarding	€ 	83,05
      - griffierecht	€	3.903,00
      - salaris advocaat	€	2.842,00 (2,0 punten × tarief € 1.421,00)
      Totaal	€ 	6.828,05
      
    
    
      4.11.
      De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook toegewezen worden op de wijze zoals in de beslissing is vermeld.  
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      verstaat dat de procedure tussen Cementbouw en BBNL is geschorst, 
      
    
    
      5.2.
      
        veroordeelt BBNL Holding om aan Cementbouw te betalen een bedrag van 
        € 133.100,00 (éénhonderddrieëndertig duizendéénhonderd euro), vermeerderd met rente als bedoeld in artikel 6:119a BW, over € 11.200,00 vanaf 15 februari 2015, over € 11.200,00 vanaf 15 maart 2015, over € 11.200,00 vanaf 15 april 2015, over € 11.200,00 vanaf 15 mei 2015, over € 11.200,00 vanaf 15 juni 2015, over € 11.200,00 vanaf 15 juli 2015, over € 11.200,00 vanaf 15 augustus 2015, over € 11.200,00 vanaf 15 september 2015, over € 11.200,00 vanaf 15 oktober 2015, over € 11.200,00 vanaf 15 november 2015, over € 11.200,00 vanaf 15 december 2015, telkens tot de dag van volledige betaling,
      
      
    
    
      5.3.
      
        veroordeelt BBNL Holding om aan Cementbouw te betalen een bedrag van 
        € 1.875,00 als vergoeding voor de buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 8 juli 2016, 
      
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt BBNL Holding in de proceskosten, aan de zijde van Cementbouw tot op heden begroot op € 6.828,05, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 14 dagen na dagtekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt BBNL Holding in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat BBNL Holding niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.6.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.7.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.F. Koekebakker en in het openbaar uitgesproken op 16 augustus 2017.