ECLI:NL:RBDHA:2019:5306, Rechtbank Den Haag, 08-05-2019, C-09-540604-HA ZA 17-1031
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2019-05-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: bestuurdersaansprakelijkheid, fiscale schade, fiscale garantie bij koopovereenkomst aandelen

vonnis
    RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Team handel
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/09/540604 HA ZA 17-1031
    
    
    
      
        Vonnis van 8 mei 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1EYE MEDIA GROUP B.V. te Capelle aan den IJssel,
    
      2. EYE MEDIA TELEVISION B.V. te Capelle aan den IJssel,
      eiseressen in conventie,
      verweersters in reconventie,
      advocaat mr. J.J. Schelling,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1EYE GROUP B.V. te Capelle aan den IJssel,
    
      2. [gedaagde 2] te [plaats] ,
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      advocaat mr. C.H.J.M. Abeln.
    
    
    
      Eiseressen in conventie/verweersters in reconventie worden hierna tezamen EMG cs genoemd en apart EMG en EMTV. Gedaagden in conventie/eisers in reconventie tezamen worden aangeduid als EG cs en apart als EG respectievelijk [gedaagde 2a] . 
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 21 augustus 2017 met producties;
        
        
          de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie met producties;
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende beroep op onbevoegdheid en akte overlegging producties;
        
        
          het tussenvonnis waarbij een comparitie van partijen is gelast;
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 25 januari 2019, waarbij spreekaantekeningen namens EG c.s. zijn overgelegd;
        
        
          de brief van mr. Abeln van 26 februari 2019 met enkele opmerkingen ten aanzien van het proces-verbaal.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Vervolgens is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald. 
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      EMG is op 13 juni 2014 opgericht door Antea Satelliet VI-7 B.V. (hierna: Antea). EMG drijft met de aan haar verbonden vennootschappen een onderneming die zich toelegt op de productie van audiovisueel materiaal zoals promotie-, reclame-, bedrijfs- en voorlichtingsfilmpjes, met het MKB als belangrijkste doelgroep. EMG is enig aandeelhouder en bestuurder van EMTV, haar belangrijkste werkmaatschappij. 
      
    
    
      2.2.
      EMTV is opgericht door gedaagde 2, [gedaagde 2] , die in het dagelijks leven het pseudoniem [gedaagde 2a] gebruikt en in deze zaak wordt aangeduid als [gedaagde 2a] . [gedaagde 2a] is enig aandeelhouder en bestuurder van EG, die tot 18 juni 2014 enig aandeelhouder was van EMTV. 
      
    
    
      2.3.
      
        Op 18 juni 2014 heeft EMG (onder meer) de aandelen in EMTV gekocht van EG. Voorafgaand aan en ten behoeve van deze transactie heeft BDO een due diligence onderzoek verricht. Daarbij is stilgestaan bij de zakelijke uitgaven voor EMTV en de privé-uitgaven van [gedaagde 2a] . Naar aanleiding van het onderzoeksrapport van BDO is namens [gedaagde 2a] bij e-mail van 21 mei 2014 onder meer het volgende aan Antea bericht:
        
          “De DD rapportage maakt opmerkingen over de (historisch gevoerde) administratie, en met name over het feit dat privé- en zakelijke uitgaven binnen Eye Media mogelijk niet volledig gescheiden zouden zijn geweest. (…) Daarnaast willen wij opmerken dat het Due Diligence rapport zich (uiteraard) met name richt op het verleden en dat thans iedere uitgave die ook maar de schijn van een privé karakter heeft, niet in de administratie (van één van de vennootschappen) wordt opgenomen.”
        
      
      
    
    
      2.4.
      De koopprijs van de aandelen bestond uit een vast deel van € 3.700.000 en een variabel deel. Van het aan EG betaalde vaste deel van de koopprijs is € 625.000 voor een periode van zes jaar in depot gestort in verband met een door EG aan EMG afgegeven bankgarantie. 
      
    
    
      2.5.
      Het variabele deel van de koopprijs zou worden voldaan “in februari 2017, zodra de cumulatieve EBITDA over de voorgaande drie jaren bekend is” (artikel 4.3). Bij betaling diende het variabele deel van de koopprijs te worden verminderd met € 36.441 (artikel 4.2). Het variabele deel van de koopprijs bedroeg maximaal € 1.754.000, als volgt te berekenen op basis van de cumulatieve EBITDA van EMG in de jaren 2014, 2015 en 2016 (artikel 4.1):
      
        
          € 1.754.000 indien en voor zover de cumulatieve EBITDA van EMG over de periode 2014 t/m 2016 gelijk of hoger is aan EUR 5.350.000 (sub q),
        
        
          € 0 indien en voor zover de cumulatieve EBITDA over de periode 2014 t/m 2016 minder bedraagt dan 65% van € 5.350.000 (oftewel € 3.477.500) (sub r),
        
        
          € 1.754.000 vermenigvuldigd met een breuk, waarvan de noemer gelijk is aan 
        
      
      
        € 1.872.500 en de teller gelijk is aan het bedrag in euro’s waarmee de cumulatieve EBITDA over de periode 2014 t/m 2016 hoger is dan € 3.477.500 indien en voor zover de cumulatieve EBITDA over de periode 2014 tot en met 2016 meer dan 65%, maar minder dan 100 % van € 5.350.000 bedraagt (sub s).
        Van het bedrag van de verschuldigde variabele deel van de koopprijs moet nog een bedrag van € 36.441,- worden afgetrokken in verband met geconstateerde onttrekkingen (artikel 4.2)
      
      
      
    
    
      2.6.
      
        In artikel 1 van de koopovereenkomst is EBITDA gedefinieerd als:
        
          “het operationele bedrijfsresultaat, vóór rente, inkomsten, rente lasten, belastingen, en afschrijvingen, over het 12 maanden durende boekjaar, zoals deze blijkt uit de gecontroleerde jaarrekening van de Vennootschappen, welke opgesteld werd op een wijze die consistent is met de bestaande praktijk van de Vennootschappen, op basis van bestendige gedragslijnen zoals deze door de Vennootschappen werden gehanteerd in de voorgaande jaren en in overeenstemming met de wet en de in Nederland algemeen aanvaarde normen voor balanswaardering, resultaatsbepaling en verdere financiële verslaggeving (Dutch GAAP), waarbij geldt dat eventuele normalisatie in verband met de doorberekende transactiekosten door Partijen in redelijkheid zal worden besproken en kunnen
        
        
          plaatsvinden;”
        
      
      
    
    
      2.7.
      
        Artikel 4.4 van de koopovereenkomst bevat de volgende geschillenregeling:
        
          “Koper zal de door haar opgestelde en door de accountant gecontroleerde conceptjaarrekening, waarin de berekening van de EBITDA is opgenomen, ter goedkeuring aan Antea voorleggen, en na goedkeuring van Antea aan Verkoper doen toekomen. Indien Verkoper binnen 30 dagen na ontvangst van deze conceptjaarrekening gemotiveerd schriftelijk aangeeft het op één of meer punten niet eens te zijn met die berekening (een Mededeling), dan zullen Koper en Verkoper gedurende 15 Werkdagen na ontvangst door Koper van de Mededeling proberen het over de geschilpunten eens te worden. Indien de Koper en de Verkoper binnen voornoemde periode van 15 Werkdagen geen overeenstemming bereiken over de desbetreffende geschilpunten, zullen de Koper en de Verkoper hun geschil (en alleen het geschil) voorleggen aan een in onderling overleg tussen Koper en Verkoper te
        
        
          benoemen onafhankelijke registeraccountant die daarover een bindend advies zal geven. Indien Verkoper en Koper geen overeenstemming over de benoeming van deze onafhankelijke registeraccountant bereiken, zal deze op gezamenlijk verzoek van Partijen, tot het doen van welk een gezamenlijk verzoek Partijen zich hierbij nu reeds voor alsdan verplichten, worden benoemd door de Voorzitter van de NBA.”
        
      
      
    
    
      2.8.
      
        De koopovereenkomst bevat de volgende garanties:
        
          “H.1
        
        
          De groepsvennootschappen hebben alle aangiften die door een Belastingautoriteit worden vereist, tijdig en naar behoren en in overeenstemming met de betrokken wettelijke bepalingen gedaan. De groepsvennootschappen hebben alle Belastingen waarvoor zij zijn aangeslagen, volledig, tijdig en op correcte wijze betaald dan wel, voorzover de betreffende verplichtingen nog niet opeisbaar zijn, voldoende voorzieningen getroffen.
        
      
      
      
        
          H.2
        
        
          Geen van de Groepsvennootschappen is of was gehouden enige boete, opslag, boeterente of vergelijkbaar bedrag te betalen in verband met Belastingen en er zijn geen feiten of omstandigheden die naar verwachting tot gevolg zullen hebben dat enige Vennootschap gehouden zal worden enige zodanige boete, opslag of rente te betalen.”
        
      
      
    
    
      2.9.
      In artikel 9.1 van de koopovereenkomst verklaren, garanderen en staan de garantiegevers (EG en [gedaagde 2a] gezamenlijk) ervoor in dat de garanties juist en niet misleidend zijn. In artikel 10.2 is bepaald dat indien (i) sprake is van een inbreuk van een garantie en (ii) EG onvoldoende verhaalsmogelijkheid biedt voor EMG om de schade te vergoeden, [gedaagde 2a] naast EG hoofdelijk aansprakelijk is voor de verplichting om EMG schadeloos te stellen voor alle schade. Verder is in artikel 10.10 bepaald dat de aansprakelijkheid ter zake van inbreuken op de Garanties opgenomen in paragraaf H van bijlage 4 is beperkt tot € 1.000.000,-. 
      
    
    
      2.10.
      In artikel 12 van de koopovereenkomst heeft EG zowel EMG (als koper) en EMTV (als groepsvennootschap) afzonderlijk integraal tot een totaalbedrag van maximaal € 1.000.000,- gevrijwaard voor aanspraken, betalingsverplichtingen, schade of kosten veroorzaakt door of verband houdende met onder meer belastingverplichtingen. De vrijwaring heeft betrekking op de volledige periode tot en met 18 juni 2014.  
      
    
    
      2.11.
      Bij een op 18 juni 2014 gesloten overeenkomst van achtergestelde lening (hierna: de geldleningsovereenkomst) heeft EG € 450.000 aan EMG geleend. Dit bedrag diende in vijf jaarlijkse termijnen van € 90.000 te worden terug betaald. De eerste termijn verviel op 31 december 2015 (artikel 3). EMG was over het geleende bedrag een rente van 9% per jaar verschuldigd, te voldoen per kwartaal achteraf (artikel 2). Verrekening en opschorting zijn uitgesloten, met uitzondering van onbetwiste respectievelijk betwiste geldvorderingen uit hoofde van de koopovereenkomst (artikel 4). Indien een tekortkoming in de nakoming van de geldleningsovereenkomst niet binnen een in bepaalde termijn is hersteld na sommatie daartoe, is het resterende bedrag van de hoofdsom zonder voorafgaande ingebrekestelling verschuldigd (artikel 5). Ten aanzien van de lengte van die hersteltermijn is artikel 5.1. tegenstrijdig, aangezien een termijn van ’60 (dertig)’ dagen is vermeld.
      
    
    
      2.12.
      De bij EMG betrokken partijen hebben hun samenwerking vastgelegd in een participatieovereenkomst (hierna: de participatieovereenkomst). Op 18 juni 2014 is voorts een concept-managementovereenkomst opgesteld, op 17 oktober 2014 gevolgd door een definitieve managementovereenkomst tussen EMG en EG (hierna: de managementovereenkomst). EG is benoemd tot (enig) statutair bestuurder van EMG en EMTV. EG voerde tegen een vergoeding van € 16.500 per maand het management van EMG door haar werknemer [gedaagde 2a] ter beschikking te stellen. Volgens artikel 11 van de managementovereenkomst zijn EG en [gedaagde 2a] tegenover EMG gehouden tot een behoorlijke vervulling van hun taak, waarbij wordt verwezen naar artikel 2:9 BW.
      
    
    
      2.13.
      
        [gedaagde 2a] moest uitgaven boven de € 1.000 verantwoorden op een door de RvC opgesteld Excel-sheet, dat ieder kwartaal aan de RvC zou worden voorgelegd. Deze uitgaven moesten worden goedgekeurd door de RvC. Mede naar aanleiding van opmerkingen van de accountant daarover, zijn de hoogte en het zakelijk karakter van de door EG/ [gedaagde 2a] gedeclareerde uitgaven zijn in 2014 en 2015 onderwerp van gesprek geweest tussen de RvC en EG/ [gedaagde 2a] , die herhaald is gevraagd een en ander nader toe te lichten. Ook is gesproken over de barterdeals, waarvan per kwartaal een overzicht moest worden verstrekt aan de RvC. Met privé-barters wordt gedoeld op het namens EMG cs aangaan van overeenkomsten met klanten, waarbij de tegenprestatie van de klant niet bestond uit betaling aan EMG cs, maar uit een aan [gedaagde 2a] privé te leveren prestatie, zoals de verbouwing van zijn keuken, de levering van kroonluchters, etc. Dergelijke privé transacties waren gedurende een periode toegestaan aan [gedaagde 2a] , mits hij EMG cs de kostprijs compenseerde. Op 26 juni 2016 is in de RvC met EG/ [gedaagde 2a] afgesproken: “dat er na de verbouwing van [gedaagde 2a] zijn woning geen privé-barterdeals meer worden afgesloten.” 
      
    
    
      2.14.
      
        Op 26 mei 2016 heeft [A] (Antea) het volgende e-mailbericht gestuurd aan [gedaagde 2a] :
        
          “In het kader van onze eigen AvA’s waren wij o.a. bezig met de concept-jaarrekening 2015 van Eye Media Group.
        
      
      
      
        
          De in deze jaarrekening toegepaste stelselwijziging heeft o.a. tot gevolg dat de winst over 2015 een extra impuls heeft gekregen. In het kader van de earn-out regeling is dat van belang, die is immers gebaseerd op de cumulatieve EBITDA over de periode 2014-2016. De doorgevoerde stelselwijziging heeft er toe geleid dat niet langer is voldaan aan de definitie van EBITDA zoals vastgelegd in de koopovereenkomst: (...)
        
      
      
      
        
          In het kader van de berekening van de earn-out zullen we vervolgens moeten vaststellen wat de EBITDA 2015 zou zijn geweest zonder de toegepaste stelselwijziging.
        
        
          Kan jij je vinden in deze route ?”
        
      
      
    
    
      2.15.
      
        Het verslag van de RvC-vergadering van 23 juni 2016 vermeldt – voor zover hier van belang:
        
          “
          5. Toelichting en goedkeuring jaarrekening 2015 door BDO
        
        
          
            [B] bespreekt de jaarrekening en licht bepaalde zaken toe. Hij geeft aan dat er een stelselwijziging is doorgevoerd door BDO wat betreft de omzetverantwoording. Naar aanleiding van de interim-controle in september 2015 door BDO zijn er o.a. aanbevelingen gedaan inzake de omzetverantwoording. De gehanteerde verwerkingswijze was niet in lijn met de richtlijnen voor de jaarverslaggeving. Hierin werd namelijk gesteld dat omzet verantwoord wordt op het moment dat de dienst verleend is. Binnen EMTV was er sprake van vooruitfacturering. Facturatie vond plaats kort na het afsluiten van de opdracht. De omzetverantwoording vond maandelijks plaats op basis van de gefactureerde bedragen van de maand ervoor. Deze handelswijze is de afgelopen jaren consistent toegepast. Het bovenstaande heeft ertoe geleid dat er een stelselwijziging moest worden doorgevoerd. Dit punt is aangepast door het in gebruik nemen van een onderhanden werken administratie. De stand per 31 december 2015 op de juiste grondslag wordt bepaald op het moment dat het draaiboek naar de klant is verzonden om teneinde tot een juiste en volledige omzetverantwoording te komen.
        
        
          
            [A] vraagt [B] of hij een inschatting kan maken van in hoeverre dit invloed heeft op de EBITDA. [B] durft hier geen uitspraak over te doen en zal dit moeten overleggen met BDO. Afgesproken wordt dat voor de berekening van de earn-out over de periode 2014- 2016 de EBITDA wordt gehanteerd welke wordt gecorrigeerd voor de in 2015 doorgevoerde stelselwijziging. Daarmee wordt voldaan aan de afspraak in de Koopovereenkomst dat de EBITDA wordt opgesteld op een wijze die consistent is met de bestaande praktijk van de Vennootschappen, op basis van bestendige gedragslijnen zoals deze door de Vennootschappen werden gehanteerd in de voorgaande jaren.
        
        
          
            [A] verzoekt een herberekening te maken van de EBITDA waarbij het oude stelsel van toepassing is. [B] gaat dit verzoek neerleggen bij BDO.
        
        
          De jaarrekening wordt formeel goedgekeurd en ondertekend door alle stemgerechtigden en [B] zal er zorg voor dragen dat deze binnen 8 dagen gedeponeerd zal worden.”
        
      
      
    
    
      2.16.
      Naar aanleiding van signalen daarover heeft Antea in de zomer van 2016 het onderzoeksbureau Restment opdracht gegeven onderzoek te doen naar privé-onttrekkingen aan EMG door [gedaagde 2a] (“het Restment-onderzoek”). Naar aanleiding van de eerste resultaten van het Restment-onderzoek, heeft de raad van commissarissen EG met ingang van 26 augustus 2016 geschorst als bestuurder van EMG. Het ontslag van EG/ [gedaagde 2a] als bestuurder was geagendeerd voor de algemene vergadering van aandeelhouders van 6 september 2016, die op 12 september 2016 is vervolgd. Tijdens deze laatste vergadering heeft EG zelf ontslag genomen, waarop de AvA voor de volledigheid heeft besloten EG/ [gedaagde 2a] als bestuurder te ontslaan. Voorts heeft EMG op 12 september 2016 de managementovereenkomst opgezegd.
      
    
    
      2.17.
      EG heeft– overeenkomstig de artikelen 18.1 en 18.2 van de participatieovereenkomst – haar aandelen in EMG tegen nominale waarde te koop aangeboden aan de andere aandeelhouders, die de aandelen van Eye Group hebben gekocht. Hierover is een procedure gevoerd door EG tegen Antea en EMG. In het vonnis van deze rechtbank van 20 juni 2018 (ECLI:NL:RBDHA:2018:7368) is – samengevat – geoordeeld dat EMG terecht de managementovereenkomst terecht per direct heeft opgezegd, aangezien EG/ [gedaagde 2a] onder meer privé-uitgaven op naam van andere medewerkers heeft gedeclareerd, terwijl hij nadrukkelijke toezeggingen aan de RvC en de medeaandeelhouders had gedaan met betrekking tot het gescheiden houden van zakelijke en privé-uitgaven. 
      
    
    
      2.18.
      In januari 2017 heeft Restment een rapport uitgebracht, als vervolg op het eerste rapport van september 2016. Daarnaast heeft EMG eigen onderzoek gedaan in haar administratie. De belastingdienst heeft een boekenonderzoek gedaan bij EMG cs over de jaren 2011 t/m 2015. Dat heeft geresulteerd in een concept-rapport (hierna: het concept-rapport van het boekenonderzoek) waarin navorderingen, naheffingen en boetes zijn aangekondigd. 
      
    
    
      2.19.
      EMG en EG hadden een rekening-courantverhouding. Deze vertoont een negatieve stand van € 31.985,23, na verrekening van een door EMG aan EG verschuldigd bedrag van € 9.047,02 aan resterende managementvergoeding over september 2016. 
      
    
    
      2.20.
      Bij brief van 6 februari 2017 en vervolgens bij brief van 27 maart 2017 is EMG namens EG gesommeerd het uit hoofde van de geldleningsovereenkomst verschuldigde bedrag te voldoen.
      
    
    
      2.21.
      EG heeft EMG bij brief van 27 maart 2017 gesommeerd tot betaling van het variabele deel van de koopovereenkomst.
      
    
    
      2.22.
      Bij brief van 19 mei 2017 heeft EMG EG en [gedaagde 2a] in kennis gesteld van haar standpunt dat inbreuk op de garanties was gemaakt, indien naheffings- en navorderingsaanslagen zouden worden opgelegd met betrekking tot de periode voor 18 juni 2014. EMG heeft aangekondigd dat zij, als dit niet binnen tien dagen zou worden erkend, zij bij voorbaat een beroep zou doen op de in artikel 10.7 van de koopovereenkomst vervatte mogelijkheid tot opschorting. 
      
    
    
      2.23.
      Bij brief van 7 juni 2017 is namens EMG betaling van het variabele deel van de koopsom en het verschuldigde uit hoofde van de geldleningsovereenkomst opgeschort met een beroep op artikel 10.7 van de koopovereenkomst.
      
    
    
      2.24.
      Na daartoe verkregen verlof, hebben EMG cs conservatoir beslag gelegd ten laste van EG en [gedaagde 2a] .
      
    
    
      2.25.
      Aan EMG zijn aanslagen opgelegd voor een bedrag van ongeveer € 771.000,-, waarvan € 493.869,- aan navorderingen. Tegen alle aanslagen is bezwaar aangetekend. Daarop is nog niet beslist. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      EMG cs vorderen in conventie, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis
      
        
          te verklaren voor recht dat sprake is van een inbreuk op de garanties H.1 en H.2 die EG en [gedaagde 2a] aan EMG hebben verstrekt bij de op 18 juni 2014 tussen EMG en Eye Group gesloten koopovereenkomst;
        
        
          te verklaren voor recht dat EG en [gedaagde 2a] wegens inbreuk van de onder a) bedoelde garanties hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens EMG voor alle fiscale schade, bestaande uit alle aan EMTV opgelegde en op te leggen naheffings- en navorderingsaanslagen over (1) de tijdvakken gelegen voor 18 juni 2014 en (2) het tijdvak, per belastingsoort te onderscheiden, waarin 18 juni 2014 is gelegen, te vermeerderen met alle opgelegde en op te leggen boetes en naheffings- en navorderingsrente die betrekking hebben op deze tijdvakken;
        
        
          EG en [gedaagde 2a] hoofdelijk te veroordelen tot compensatie van EMG en EMTV van alle schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, die EMG en EMTV hebben geleden wegens de onder b) opgelegde en op te leggen naheffings- en navorderingsaanslagen, boetes en naheffings- en navorderingsrente;
        
        
          te verklaren voor recht dat EG uit hoofde van artikel 12 van de koopovereenkomst jegens EMTV aansprakelijk is voor alle aan EMTV opgelegde en op te leggen naheffings- en navorderingsaanslagen over (1) de tijdvakken gelegen voor 18 juni 2014 en (2) het tijdvak, per belastingsoort te onderscheiden, waarin 18 juni 2014 is gelegen, te vermeerderen met alle opgelegde en op te leggen boetes en naheffings- en navorderingsrente die betrekking hebben op deze tijdvakken;
        
        
          EG en [gedaagde 2a] hoofdelijk te veroordelen tot compensatie van EMTV van alle schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, die EMTV heeft geleden wegens de onder d) opgelegde en op te leggen naheffings- en navorderingsaanslagen, boetes en naheffings- en navorderingsrente;
        
        
          te verklaren voor recht dat EG en [gedaagde 2a] hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens EMG en EMTV voor alle schade die EMG en EMTV hebben geleden en zullen lijden als gevolg van alle aan EMG en EMTV op te leggen naheffings- en navorderingsaanslagen over de tijdvakken, per belastingsoort te onderscheiden, die zijn gelegen na het tijdvak waarin 18 juni 2014 is gelegen, te vermeerderen met alle opgelegde en op te leggen boetes en naheffings- en navorderingsrente die betrekking hebben op deze tijdvakken;
        
        
          EG en [gedaagde 2a] hoofdelijk te veroordelen voor tot vergoeding van alle schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, die EMG en EMTV hebben geleden wegens de onder f) genoemde aan EMG en EMTV op te leggen naheffings- en navorderingsaanslagen, boetes en naheffings- en navorderingsrente;
        
        
          te verklaren voor recht dat EG en [gedaagde 2a] hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens EMG en EMTV voor alle schade die EMG en EMTV hebben geleden en zullen lijden wegens ten laste van EMG en EMTV gebrachte privé-uitgaven, onttrekkingen en privé-barters zoals opgenomen in het rapport dat als productie 15 bij de dagvaarding is gevoegd;
        
        
          EG en [gedaagde 2a] hoofdelijk te veroordelen voor tot vergoeding van alle schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, die EMG en EMTV hebben geleden en zullen lijden wegens de onder h) genoemde schadeposten;
        
        
          EG te veroordelen tot betaling aan EMG van € 31.985,23, vermeerderd met € 1.094,85 aan buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente vanaf 3 maart 2017;
        
        
          EG en [gedaagde 2a] hoofdelijk te veroordelen in de beslagkosten en de (na)kosten van deze procedure.
        
      
      
    
    
      3.2.
      
        EG cs voeren verweer in conventie en vorderen in reconventie dat bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:
        I 	EMG wordt veroordeeld tot
      
      
        
          afgifte van de jaarrekening van EMG over 2016;
        
        
          een correcte berekening van de variabele koopprijs met inachtneming van de tussen EMG en EG gemaakte berekeningsmethodiek (het zogeheten oude stelsel);
        
        
          het betalen van de aan EG verschuldigde variabele koopprijs ten bedrage van € 1.695.894, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag, vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 21 maart 2017;
        
      
      
      
        II 	EMG wordt veroordeeld tot het betalen van de aan EG op grond van de 	geldleningsovereenkomst verschuldigde bedragen, te weten:
      
      
        
          € 90.000, vermeerderd met de contractuele rente vanaf 31 december 2016 (€ 8.100), vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 13 januari 2017 en
        
        
          € 270.000, vermeerderd met de contractuele rente vanaf 8 maart 2017;
        
      
      
      
        een en ander met veroordeling van EMG en EMTV in de proceskosten.
      
      
    
    
      3.3.
      EMG cs voeren verweer in reconventie 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    in conventie
    
    
      
        Vorderingen a) t/m g)
      
    
    
      4.1.
      EMG cs vorderen in verband met de ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding door hen voorziene en inmiddels aan EMTV opgelegde naheffings- en navorderingsaanslagen onder a) t/m g) verklaringen voor recht en schadevergoeding op te maken bij staat. Deze vorderingen zien op (i) de precontractuele periode t/m 18 juni 2014 en (ii) de daarna gelegen periode.
      
    
    
      4.2.
      Vaststaat dat aan EMG c.s. aanslagen zijn opgelegd voor een bedrag van ongeveer € 771.000,-, waarvan € 493.869,- aan navorderingen. Tegen alle aanslagen is bezwaar aangetekend, waarop nog niet is beslist. Partijen hebben toegelicht dat naar schatting ongeveer de helft van de aanslagen betrekking heeft op de precontractuele periode vóór 18 juni 2014 en de rest op de periode daarna.
      
    
    
      4.3.
      Het precieze bedrag van de aanslagen – en daarmee van de gestelde fiscale schade met betrekking tot beide periodes – zal pas vaststaan als de aanslagen onherroepelijk zijn. Het tegen de aanslagen en boetes aangetekende bezwaar en mogelijk daaropvolgende beroepsprocedures zullen kunnen leiden tot verlaging van de bedragen van de aanslagen en/of de boetes. Gesteld noch gebleken is echter van gronden om aan te nemen dat deze bedragen tot nihil zullen worden bijgesteld. Tot uitgangspunt dient daarom te worden genomen dat uiteindelijk enig bedrag aan naheffings- en navorderingsaanslagen en mogelijk aan boetes onherroepelijk zal worden voor de jaren 2012 t/m 2015. Daarmee is de door EMG cs gestelde schade aannemelijk. Dat het precieze bedrag niet vaststaat, staat niet in de weg aan beoordeling van de op deze schade betrekking vorderingen a) tot en met g). 
      
    
    
      4.4.
      Het tegen de vorderingen a) t/m g) gevoerde verweer van EG cs, dat geen aanslagen en boetes zullen worden opgelegd, stuit af op het feit dat dit wel is gebeurd en het onder 4.3 bedoelde uitgangspunt dat uiteindelijk enig bedrag aan naheffings- en navorderingsaanslagen en mogelijk aan boetes onherroepelijk zal worden voor de jaren 2012 t/m 2015.
      
      
        
          Vorderingen a) t/m d) – periode voor 18 juni 2014
        
      
    
    
      4.5.
      Nu voldoende vaststaat  dat over de periode voor 18 juni 2014 naheffings-/navorderingsaanslagen en boetes zullen worden opgelegd, zijn de garanties H.1 en H.2 uit de koopovereenkomst – die kort gezegd zien op het tijdig en juist doen van aangifte en het niet verschuldigd zijn van boetes – geschonden. Niet in geschil is dat uit het door EMG cs ingeroepen artikel 9.1 en 10.2 van de koopovereenkomst voortvloeit dat EG en [gedaagde 2a] hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens EMG voor schade als gevolg van deze schending van de garanties. Deze schade bestaat uit de bedragen van de in vordering b) genoemde naheffings- en navorderingsaanslagen en de boetes. Nu EG – naar niet in geschil is – geen verhaal biedt, is [gedaagde 2a] op grond van artikel 10.2 van de koopovereenkomst hoofdelijk aansprakelijk voor deze schade als gevolg van schending van de garanties. Tot slot is niet weersproken dat EG op grond van artikel 12.1 van de koopovereenkomst gehouden is tot vrijwaring van EMTV, zoals – iets anders verwoord – tot uitdrukking is gebracht in vordering d). Hieruit volgt dat de vorderingen a) t/m d) voor toewijzing gereed liggen. Niet ter discussie staat dat de garanties en de vrijwaringen op grond van de artikelen 10.10 en 12.1 van de koopovereenkomst zijn gemaximeerd tot € 1.000.000.
      
      
        
          Vorderingen e) t/m g) – periode na 18 juni 2014
        
      
    
    
      4.6.
      EMG cs gronden hun vorderingen ter zake van de fiscale schade over de periode na 18 juni 2014 op de artikelen 2:9 BW (EG) en 2:11 BW ( [gedaagde 2a] ). Als bestuurder was EG tegenover EMG en EMTV gehouden tot een behoorlijke taakvervulling en is zij aansprakelijk terzake van onbehoorlijk bestuur. Onbehoorlijk bestuur is aan de orde als de bestuurder niet heeft gehandeld als een redelijk handelend en bekwaam bestuurder. Voor aansprakelijkheid op de voet van artikel 2:9 BW is voorts vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of in een bepaald geval plaats is voor een ernstig verwijt als hier bedoeld, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval (verg. HR  januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2243 (Staleman/Van der Ven).
      
    
    
      4.7.
      Zoals hiervoor is overwogen, is aannemelijk dat EMG cs fiscale schade hebben geleden over de periode na 18 juni 2014. Voor toewijzing van de daarop betrekking hebbende vorderingen e) t/m g) is vereist dat – zoals EMG cs stellen – deze schade het gevolg is van onbehoorlijke taakvervulling door EG en dat EG daarvoor een ernstig verwijt treft. De door EMG cs gestelde onbehoorlijke taakvervulling bestaat onder meer uit het bij het doen van de aangiftes ten onrechte opvoeren van zakelijke kosten. Dit verwijt treft op grond van het navolgende doel.
      
    
    
      4.8.
      Vaststaat dat EG na 18 juni 2014 de belastingaangiftes heeft gedaan namens EMG en EMTV. Uit het concept-rapport van het boekenonderzoek (in het bijzonder hoofdstuk 2.6 met de titel “Kosten (privé)”) volgt dat de inspecteur zich op het standpunt stelt dat in deze aangiftes forse bedragen ten onrechte als zakelijke kosten zijn opgevoerd. Dit wordt gecorrigeerd met de navorderings- en naheffingsaanslagen. Hoewel het bedrag daarvan nog niet vaststaat, geldt als uitgangspunt dat een fiscale correctie zal plaatsvinden in verband met na 18 juni 2014 ten onrechte als zakelijk opgevoerde kosten (zie onder 4.3). De ten onrechte als zakelijk opgevoerde kosten zijn door of ten behoeve van [gedaagde 2a] gemaakt. 
      
    
    
      4.9.
      Het betoog van EG cs over de in de fiscale context bestaande vrijheid van een ondernemer om uitgaven als zakelijk aan te merken, kan hen niet baten. Uit de op grond van het boekenonderzoek doorgevoerde fiscale correctie, kan immers worden afgeleid dat EG in de ogen van de inspecteur de grenzen van de door EG cs gestelde vrijheid om kosten al dan niet als zakelijk op te voeren heeft overschreden. Gezien de hoogte van de in het boekenonderzoek genoemde bedragen van de ten onrechte als zakelijk aangemerkte privé-uitgaven, kunnen EG cs niet worden gevolgd in hun betoog dat [gedaagde 2a] ‘wellicht een beperkte hoeveelheid kosten heeft gedeclareerd die uiteindelijk niet als zakelijk kwalificeert’. Voorts geldt dat, ook als het uiteindelijk om een geringer bedrag zal blijken te gaan, EG een ernstig verwijt treft in de zin van artikel 2:9 BW. De rechtbank licht dit als volgt toe.
      
    
    
      4.10.
      Bij het sluiten van de koopovereenkomst is aan EG/ [gedaagde 2a] duidelijk gemaakt dat een eind moest komen aan de daarvoor bestaande praktijk van een niet steeds even duidelijk scheiding tussen zakelijke uitgaven van EMTV en privé-uitgaven van [gedaagde 2a] en van het door [gedaagde 2a] ruimhartig privé-uitgaven als zakelijke kosten ten laste van EMTV brengen. [gedaagde 2a] heeft toen toegezegd dat “iedere uitgave die ook maar de schijn van een privé karakter heeft, niet in de administratie (van één van de vennootschappen) wordt opgenomen” (zie onder 2.3). Ook zijn afspraken gemaakt over de wijze van declareren en over de barter-deals (zie onder 2.10). EG – en feitelijk [gedaagde 2a] als bestuurder van EG – diende ervoor te zorgen dat overeenkomstig deze afspraken werd gehandeld en dat privé-uitgaven van [gedaagde 2a] niet als zakelijke kosten ten laste van EMG en EMTV werden gebracht. Bij de vaststelling van de jaarrekening over 2015 heeft de accountant van EMG cs opmerkingen gemaakt over de representatiekosten en [gedaagde 2a] gevraagd om een nadere toelichting van het zakelijk karakter daarvan. Uit de in het geding gebrachte verslagen van de RvC-vergaderingen volgt dat de RvC het voorstel van de accountant om een nadere invulling te geven aan de zakelijke voorwaarden van de representatiekosten niet heeft opgevolgd, maar wel met [gedaagde 2a] heeft gesproken over de hoogte en het zakelijk karakter daarvan. Leden van de RvC hebben daar kritische kanttekeningen bij gesteld en [gedaagde 2a] is bij herhaling om een nadere toelichting gevraagd. 
      
    
    
      4.11.
      Het betoog van EG cs over de kern van het ondernemerschap van [gedaagde 2a] , dat volgens hen bestond uit het ontwikkelen van netwerken en persoonlijke relaties in de meest brede zin en het onder de aandacht brengen van zijn onderneming, gaat niet op. Dit betoog en het standpunt dat de dagelijkse tijdbesteding en uitstraling van [gedaagde 2a] geheel gericht waren op het belang van de onderneming, gaan voorbij aan de bevindingen in de due diligence en de afspraken zoals die vervolgens zijn gemaakt en uitgevoerd. 
      
    
    
      4.12.
      Gezien de herhaalde vragen om een nadere toelichting en de kritische kanttekeningen van (leden van) de RvC en de accountant, had het voor [gedaagde 2a] – en daarmee voor EG – duidelijk moeten zijn dat de opvatting van [gedaagde 2a] over zakelijke kosten niet algemeen geldend en aanvaard was. Dat gold zowel voor de hoogte van deze kosten als de wijze van aanwending daarvan. Hoewel de RvC uiteindelijk heeft ingestemd met een groot deel van de representatiekosten, moet het [gedaagde 2a] ook duidelijk zijn geweest dat de grenzen van de afspraken en hetgeen de RvC toelaatbaar achtte minst genomen werden opgezocht en dat deze grenzen werden overschreden in de gevallen waarin de RvC niet instemde met de als zakelijk opgevoerde kosten. Mede tegen deze achtergrond moet EG/ [gedaagde 2a] ook hebben geweten dat een reëel en aanmerkelijk risico bestond dat de fiscus, net als (een aantal leden van) de RvC en de accountant, een minder ruime opvatting van zakelijke kosten zou aanhangen dan die van EG/ [gedaagde 2a] . Daarmee moet EG/ [gedaagde 2a] ook hebben geweten dat een reëel en aanmerkelijk risico bestond dat de fiscus de aangiftes niet zou accepteren en zou overgaan tot correctie in de vorm van navorderingen, naheffingen en boetes. In de gegeven omstandigheden moet EG hebben geweten dat zij EMG cs met deze aangiftes blootstelde aan het reëel en aanmerkelijk risico van navorderingen, naheffingen en boetes ter zake van kosten die deze vennootschappen niet als zakelijk wenste te aanvaarden – en dus ook niet als zodanig in de aangiftes wenste op te voeren. EG heeft haar taak als bestuurder niet behoorlijk vervuld en haar treft een ernstig verwijt ten aanzien van niet door de RvC als zakelijk aanvaarde kosten ten aanzien waarvan navorderingen, naheffingen en boetes zijn opgelegd. Voor zover navorderingen, naheffingen en boetes zijn opgelegd met betrekking tot wel door de RvC aanvaarde of toegestane kosten, die volgens de inspecteur ten onrechte als zakelijk zijn opgevoerd, treft EG in relatie tot EMG cs geen verwijt. EMG cs moeten worden geacht eventuele fiscale correcties van de niet door de fiscus, maar wel door de RvC aanvaarde en toegestane zakelijke kosten voor lief te hebben genomen.
      
    
    
      4.13.
      De slotsom luidt daarmee dat EG op grond van artikel 2:9 BW jegens EMG cs aansprakelijk is voor de fiscale schade als gevolg van de door de RvC niet als zakelijk aanvaarde kosten ten aanzien waarvan navorderingen, naheffingen en boetes zijn opgelegd. Niet in geschil is dat [gedaagde 2a] bij aansprakelijkheid van EG op deze grondslag, eveneens aansprakelijk is voor deze schade op grond van artikel 2:11 BW. In zoverre liggen de vorderingen e) t/m g) voor toewijzing gereed.
      
      
        
          Vorderingen h) en i) – schade als gevolg van privé-onttrekkingen na 18 juni 2014
        
      
    
    
      4.14.
      EMG cs houden EG en [gedaagde 2a] op grond van artikel 2:9 BW respectievelijk artikel 2:11 BW aansprakelijk voor schade bestaande uit privé-onttrekkingen, die zij op grond van het Restment onderzoek en het eigen onderzoek in de administratie van EMG becijferen op € 1.004.725,77. Dit bedrag is opgebouwd uit de volgende posten:
      
        
          €   98.614,28 	aan uitgaven ten behoeve van de privé-woning van [gedaagde 2a] 			aan de [adres 1];
        
        
          € 149.056,49 	aan uitgaven ten behoeve van de privé-woning van [gedaagde 2a] 			aan de [adres 2];
        
        
          €   36.907,03 	aan niet ten behoeve van EMG cs gemaakte reis- en 					verblijfkosten;
        
        
          € 206.304,31 	aan niet onderbouwde representatiekosten;
        
        
          €   36.439,95 	aan overige kosten;
        
        
          € 362.857,37	aan advies- en onderzoekskosten van Antea en fiscaal advies;
        
        
          € 114.546,34	wegens nog af te rekenen privé-barters.
        
      
      
    
    
      4.15.
      In het verlengde van hetgeen hiervoor onder 4.6 t/m 4.13 is overwogen, zijn EG en [gedaagde 2a] op grond van artikel 2:9 BW respectievelijk artikel 2:11 BW jegens EMG cs aansprakelijk voor schade bestaande uit privé-onttrekkingen na 18 juni 2014. Wel hebben EG cs het gelijk aan hun zijde met hun standpunt dat door de RvC als zakelijk aanvaarde kosten en andere toegelaten uitgaven niet thans als schade in de vorm van ten onrechte gedane privé-onttrekkingen op hen kunnen worden verhaald. Dat geldt echter niet voor de niet door de RvC als zakelijk aanvaarde of toegestane uitgaven en evenmin voor als zakelijk opgevoerde uitgaven die aan het zicht van de RvC werden onttrokken of anderszins niet toegestane uitgaven. 
      
    
    
      4.16.
      EG cs hebben per post verweer gevoerd, waarover EMG cs in algemene termen hebben gesteld dat dit verweer op onderdelen opgaat. EMG cs zijn daarop niet ingegaan, omdat zij schadevergoeding op te maken bij staat hebben gevorderd. Nu de gestelde schade evenwel betrekking heeft op een afgesloten periode en dit vonnis geen eindvonnis is, komt het de rechtbank doelmatig voor indien deze schade in deze procedure wordt begroot. De rechtbank neemt daarbij mede in aanmerking dat onderling overleg tussen partijen niet heeft geleid tot een minnelijke regeling, zodat het in de redelijke lijn der verwachting ligt dat de precieze hoogte van de schade in rechte zal moeten worden begroot. EMG cs dienen daarom bij akte hun vordering in het licht van het daartegen door EG cs gevoerde verweer per post nader toe te lichten en zo mogelijk te onderbouwen. In het bijzonder dienen zij toe te lichten dat – anders dan EG cs aanvoeren – de genoemde bedragen (i) niet reeds zijn doorbelast aan en zijn voldaan door EG en deze bedragen gezien de daarvoor geldende afspraken hebben te gelden als zakelijke kosten en/of reeds waren goedgekeurd door de RvC en/of de ava. Nadat EG cs daarop hebben kunnen reageren, zal de rechtbank de schade begroten en beslissen tot welk bedrag vordering h) kan worden toegewezen.
      
      
        
          vordering j – rekening courantvordering
        
      
      
    
    
      4.17.
      Deze vordering betreft de negatieve stand van de rekening-courantverhouding tussen EMG en EG. Partijen zijn het erover eens dat verrekening dient plaats te vinden van een bedrag van € 9.047,02 aan resterende managementvergoeding over september 2016. EG cs hebben betwist dat de stand van de rekening-courant na verrekening € 31.985,23 bedraagt. EMG cs dienen hun stelling op dit punt nader toe te lichten en de onderbouwen in de onder 4.16 bedoelde akte. Nadat EG cs daarop hebben gereageerd, zal de rechtbank beslissen tot welk bedrag deze vordering kan worden toegewezen.
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      4.18.
      De vorderingen in reconventie richten zich alleen tegen EMG en betreffen alleen aanspraken van EG. Het geschil in reconventie is dus alleen tussen deze twee partijen.
      
      
        
          Vordering I - het variabele deel van de koopprijs
        
      
      
    
    
      4.19.
      Nu bij conclusie van antwoord in reconventie de jaarrekening van EMG over 2016 is overgelegd, bestaat geen belang meer bij toewijzing van vordering 1a. Vordering Ib en Ic strekken ertoe het variabele deel van de koopprijs te berekenen en deze vast te stellen op het onder Ic gevorderde bedrag van € 1.695.894, althans een in goede justitie vast te stellen bedrag. 
      
    
    
      4.20.
      Vaststaat dat in 2015 een stelselwijziging is doorgevoerd, die gevolgen kan hebben voor de hoogte van de EBIDTA en daarmee voor de hoogte van de variabele koopprijs (de earn out). EG cs wijzen met juistheid erop dat is afgesproken dat voor de berekening van het variabele deel van de koopprijs voor 2015 en 2016 een EBITDA wordt gehanteerd die aansluit op de EBIDTA van 2014, vóór de in 2015 doorgevoerde stelselwijziging. In artikel De gemaakte afspraak waarop EG cs zich beroepen houdt in dat ten behoeve van de vaststelling van het variabel deel van de koopprijs moet worden vastgesteld wat de EBITDA over 2015 en 2016 zou zijn geweest zonder de toegepaste stelselwijziging. Het gevolg van de afspraak is, met andere woorden, dat de jaarrekeningen over 2015 en 2016 een EBITDA bevatten die is berekend met inachtneming van de in 2015 doorgevoerde stelselwijziging en dat ten behoeve van de berekening van het variabele deel van de koopprijs, een aangepaste EBITDA-berekening worden uitgevoerd voor de jaren 2015 en 2016.
      
    
    
      4.21.
      De door EMG cs ingeroepen geschillenregeling van artikel 4.4 van de koopovereenkomst ziet op de berekening van de EBITDA in de jaarrekening. Het geschil over de variabele koopprijs ziet evenwel op de hiervoor bedoelde aangepaste EBITDA berekening voor de jaren 2015 en 2016. Daarmee valt dit geschil buiten de reikwijdte van de geschillenregeling. 
      
    
    
      4.22.
      
        EG baseert haar vordering op de volgende opbouw van de relevante cumulatieve EBITDA: 
        2014 - € 1.435.521;
        2015 - € 1.452.937;
        2016 - € 2.399.510.
        De EBITDA over 2014 is niet in geschil en die over 2015 evenmin. Het geschil gaat over de EBITDA over 2016. Volgens EMG leidt de door EG voorgestane berekeningsmethode niet tot de door EG gestelde EBITDA van € 2.399.510, maar tot een EBITDA van € 614.038. Met de EBITDA over 2014 en 2015 komt de cumulatieve EBITDA volgens EMG op 
        € 3.502.724, welk bedrag net hoger is dan de in de koopovereenkomst genoemde drempel van € 3.477.500. Op grond van artikel 4.1 sub s van de koopovereenkomst leidt dit volgens EMG tot een bedrag van € 23.627,72, waarvan op grond van artikel 4.2 van de koopovereenkomst nog € 36.441 moet worden afgetrokken. In de optiek van EMG is het variabele deel van de koopprijs waarop EG aanspraak kan maken, hiertoe beperkt. 
      
      
    
    
      4.23.
      De rechtbank is voornemens een deskundige te benoemen met het oog op bepaling wat het bedrag van de EBITDA voor 2016 is aan de hand waarvan het variabele deel van de koopprijs moet worden bepaald. Partijen dienen zich tevens uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige en de aan hem te stellen vragen. EG, op wie de bewijslast rust – en die het voorschot voor de deskundige zal moeten voldoen – zal zich als eerste daarover moeten uitlaten. 	
      
    
    
      4.24.
      De overige geschilpunten zullen in een later stadium van deze procedure worden beoordeeld. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank:
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      5.1.
      verwijst de zaak naar de rol van 5 juni 2019 voor het nemen van een akte met de 			onder 4.16 en 4.17 bedoelde inhoud door EMG cs;
      
    
    
      5.2.
      bepaalt dat EG cs op de rol van 3 juli 2019 een antwoordakte zullen kunnen 			nemen;
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      5.3.
      verwijst de zaak naar de rol van 5 juni 2019 voor het nemen van de onder 4.23 			bedoelde akte door EMG;
      
    
    
      5.4.
      bepaalt dat EMG op de rol van 3 juli 2019 een antwoordakte zullen kunnen nemen;
      
      
        
          in conventie en in reconventie
        
      
      
    
    
      5.5.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. L. Alwin en in het openbaar uitgesproken op 8 mei 2019.