ECLI:NL:GHAMS:2012:BZ0744, Gerechtshof Amsterdam, 21-08-2012, 200.090.708-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-08-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Schenking ter zake des doods; natuurlijke verbintenis; conversie; geldige samenlevingsovereenkomst, geldig testament?

Zaaknummer 200.090.708/01 
      21 augustus 2012 (bij vervroeging)
    
    
    
    
    
      GERECHTSHOF AMSTERDAM
      MEERVOUDIGE FAMILIEKAMER
    
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      […],
      wonende te […],
      APPELLANTE,
      advocaat:  mr. L.I. Boomsma-Shriber te Amsterdam,
    
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
    
      […], 
      wonende te […],
      GEÏNTIMEERDE,
      advocaat: mr. B. Breederveld te Alkmaar.
    
    
    
    
     
    Partijen zullen in dit arrest [X] en [Y] worden genoemd.
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    1.1. [X] is bij exploot van 29 juni 2011 in hoger beroep gekomen van een vonnis dat door de rechtbank Alkmaar onder zaak/rolnummer 122145/HA ZA 10-746 tussen partijen ([X] als eiseres en [Y], althans zijn wettelijk vertegenwoordiger, als gedaagde) is gewezen en dat is uitgesproken op 30 maart 2011, met dagvaarding van [Y] voor dit hof.
    
    1.2. [Y], althans zijn wettelijk vertegenwoordiger, heeft op 21 juli 2011 een exploot doen uitbrengen en [X] aangezegd het door haar aanhangig gemaakte hoger beroep bij vervroeging op de rol aan te brengen.
    
    1.3. [X] heeft bij memorie vier grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd, enige producties in het geding gebracht en een bewijsaanbod gedaan, met conclusie dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [X] zal toewijzen met veroordeling van [Y] in de kosten van beide instanties. 
    
    1.4. [Y] heeft daarop bij memorie van antwoord de grieven bestreden met conclusie dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en [X] zal veroordelen in de kosten van het hoger beroep. 
    
    1.5. Partijen hebben hun zaak op 26 juli 2012 doen bepleiten door hun respectievelijke advocaten, ieder aan de hand van overgelegde pleitnotities. Voorafgaand aan het pleidooi heeft [X] een akte houdende aanvulling c.q. wijziging van eis aan het hof doen toekomen. Voorts heeft zij op voorhand nog een productie aan het hof gezonden. Het hof heeft tijdens het pleidooi over de toelating van zowel de akte als de productie beslist.
    
    1.6. Ten slotte hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen op de stukken van beide instanties.
    
    
    2. De grieven
    
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
    
    
    3. Waarvan het hof uitgaat
    
    De rechtbank heeft in het bestreden vonnis in rechtsoverweging 2.3 onder a tot en met i een aantal feiten vastgesteld. De juistheid van die feiten is niet in geding, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
    
    
    4. Behandeling van het hoger beroep
    
    4.1. [Y] is de zoon van [E] (hierna: erflater), overleden op 26 april 2010. Tussen [X] en erflater heeft een affectieve relatie bestaan vanaf medio 2006. In 2008 zijn zij samen gaan wonen in de woning van erflater in [a]. In 2009 bleek erflater ernstig ziek te zijn. Op 14 augustus 2009 hebben erflater en [X] een overeenkomst ondertekend met navolgende inhoud:
     
    “OVEREENKOMST OVERNAME ONDERNEMING [E]
    
    Hierbij verklaar ik, [E], geboren [in] 1952 en wonende […] te [a]:
    
    dat na mijn overlijden mijn onderneming [E] over gaat naar [X], geboren [in] 1964, sinds 01-01-2009 mijn fiscaal partner
    
    hetgeen inhoudt:
    
    
      Dat de totale onderneming overgaat w.o.:
      Het klussenbedrijf
      Het kanoverhuurbedrijf [C]
      Het evenementenorganisatiebedrijf
      Met al zijn activa en passiva dan aanwezig.
    
    
    De verplichting die hierbij geldt is dat:
    
    
      de heer [H] na doorstart van de onderneming in dienst blijft bij de onderneming 
      de bedrijfsauto op naam wordt gesteld van de heer [H]
    
    
    Aldus opgemaakt d.d. 14 augustus 2009
    
    Voor akkoord
    
    [E]						[X]” 
    
    
      4.2. Op 22 april 2010 bleek bij een ziekenhuisbezoek dat de gezondheidstoestand van erflater snel verslechterde. Volgens de arts had hij nog enkele weken te leven. Op 23 april 2010 heeft erflater contact opgenomen met notariskantoor Van Reeuwijk te Langedijk. Naar aanleiding daarvan ontving hij op vrijdag 23 april 2010 om 17.06 uur een e-mail van mr. drs. W.M. Bokhorst, werkzaam bij genoemd notariskantoor waarin stond:
      “Geachte heer [E],
    
    
    Hierbij alvast mijn eerste reactie.
    
    Mijn advies aan u is om een samenlevingsovereenkomst aan te gaan en een testament op te stellen. In het samenlevingscontract kunt u een afspraak maken ten aanzien van de overwaarde van de woning. Indien u dit doet toekomen aan uw partner bespaart dit successierecht.
    
    In het testament benoemt u uw partner en uw zoon als erfgenamen, tezamen en voor gelijke delen. Aan de dochter van uw partner kan u een legaat doen toekomen ter hoogte van haar vrijstelling. Aangezien u samenwoners bent is het verstandig een quasi – wettelijke verdeling in uw testament te zetten. Op deze wijze beschermt u uw partner optimaal.
    
    Onze prijsopgave is als volgt: (…) Totaal € 967,67.
    
    Zodra u mij meedeelt dat u hiermee akkoord gaat zal ik u het samenlevingscontract en het testament in concept toezenden per e-mail.“
    
    
      Op zondag 25 april, 19.46 uur heeft erflater per e-mail terug geschreven: 
      “Geachte mevrouw Bokhorst,
    
    
    
      Ik kan mij vinden in uw advies.
      Intussen is gelet op het spoedeisende karakter van de afwikkeling, in verband met mijn slechte gezondheidstoestand, voor morgenochtend een afspraak om 8.45 uur gemaakt met uw kantoorgenoot. Ik stel uw snelle acties zeer op prijs.”
    
    
    Op zondag 25 april om 21.22 uur heeft Bokhorst voornoemd een e-mail aan erflater gezonden, met daarin de afspraak dat zij met de akten de volgende ochtend naar erflater zou toekomen en zou proberen tussen 09.00 uur en 09.30 uur bij erflater te zijn. Bij deze e-mail waren gevoegd concepten voor een samenlevingsovereenkomst en een testament. In de e-mail komt onder meer navolgende zin voor: “In het concept testament ben ik er toch vanuit gegaan dat uw partner enig erfgename is en dat uw zoon, wonende in [o], een legaat verkrijgt ter hoogte van zijn erfdeel. Dit legaat is pas opeisbaar als uw partner komt te overlijden en in de het testament genoemde gevallen.“
    
    Erflater is op maandag 26 april 2010 om 01.30 uur overleden. De door de notaris in concept toegezonden akten zijn derhalve niet gepasseerd. Op 3 juni 2010 is een verklaring van erfrecht opgesteld. Uit deze verklaring blijkt dat erflater niet bij testament over zijn nalatenschap heeft beschikt en dat [Y] zijn enig en algeheel erfgenaam is. 
    
    4.3. [X] heeft in eerste aanleg een verklaring voor recht gevorderd - kort gezegd - dat [Y] gehouden is tot naleving van de op 14 augustus 2009 tussen haar en erflater gesloten overeenkomst tot overdracht aan [X] van de door erflater uitgeoefende onderneming, alsmede dat [Y] gehouden is tot naleving van de bepalingen van de door de notaris op 25 april 2010 toegezonden concept samenlevingsovereenkomst. De vorderingen van [X] komen er op neer dat zij gerechtigd is tot het gehele vermogen van erflater. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen. Daartegen richten zich de grieven van [X]. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    4.4. [X] stelt met betrekking tot de overeenkomst van 14 augustus 2009 allereerst dat, anders dan de rechtbank heeft overwogen, geen sprake is van een schenking ter zake des doods. Zij houdt het ervoor dat er een contractuele regeling is (de overeenkomst tot overname van de onderneming gelezen in samenhang met de concept samenlevingsovereenkomst), zodat geen sprake is van een schenking die de strekking heeft dat zij eerst wordt uitgevoerd na het overlijden van erflater. [X] stelt dat geen verarming en geen verrijking is opgetreden door het enkele aangaan van de overeenkomst. 
    
    4.5. Het hof volgt [X] niet in die stelling. Schenking is de overeenkomst om niet, die ertoe strekt dat de ene partij, de schenker, ten koste van het eigen vermogen de andere partij, de begiftigde verrijkt. Nu er in de overeenkomst van 14 augustus 2009 tegenover de verklaring van erflater dat zijn onderneming na zijn overlijden overgaat op [X], geen tegenprestatie van [X] voor die overname is overeen gekomen, is sprake van een schenking. In de overeenkomst is uitdrukkelijk overeengekomen dat de onderneming pas overgaat op [X] na het overlijden van erflater. Er is dan ook sprake van een schenking die eerst na het overlijden van erflater zal worden uitgevoerd. Nu gesteld noch gebleken is dat de schenking tijdens het leven van erflater is uitgevoerd en niet is aangegaan bij notariële akte, vervalt deze schenking ingevolge het bepaalde in artikel 7:177 lid 1, eerste volzin, Burgerlijk Wetboek (BW) met het overlijden van erflater. Voor zover [X] betoogt dat de overeenkomst van 14 augustus 2009 gelezen dient te worden in samenhang met het gestelde in de concept samenlevingsovereenkomst, verwerpt het hof dit betoog, onder verwijzing naar hetgeen met betrekking tot de samenlevingsovereenkomst hierna onder 4.9 zal worden overwogen.
    
    4.6. Daarnaast voert [X] met betrekking tot de overeenkomst van 14 augustus 2009 nog aan dat sprake is van een natuurlijke verbintenis. Zij stelt dat erflater jegens haar een dringende morele verplichting had van zodanige aard, dat naleving van de overeenkomst naar maatschappelijke opvattingen als voldoening van een aan haar toekomende prestatie moet worden aangemerkt. Volgens vaste rechtspraak dient de vraag of sprake is van een natuurlijke verbintenis naar objectieve maatstaf te worden beoordeeld op het moment van het verrichten van de prestatie, mede gelet op de wederzijdse welstand en behoefte van partijen. Bepalend is derhalve de situatie van partijen op het moment waarop de overeenkomst werd gesloten. Dat was kort nadat erflater te horen had gekregen dat hij ernstig ziek was. Erflater en [X] woonden op dat moment nog vrij kort samen. [X] stelt dat zij sinds medio 2008 samenwoonden. In de pre-ambule van de concept samenlevingsovereenkomst die zich bij de stukken bevindt, wordt gesproken over 7 november 2008. Erflater en [X] waren ten tijde van het ondertekenen van de overeenkomst van 14 augustus 2009 niet gehuwd, noch was er sprake van een geregistreerd partnerschap. Erflater was destijds derhalve niet onderhoudsplichtig jegens [X] en haar dochter, maar wel jegens [Y] die toen nog minderjarig was. [X] genoot op het moment van het sluiten van de overeenkomst nog eigen inkomsten, waarmee zij in haar levensonderhoud kon voorzien. Gebleken is dat de onderneming zeer solvabel was. De rechtbank heeft in de bestreden beslissing overwogen dat de waarde van de onderneming € 321.000,- bedroeg. Die constatering is volgens het hof niet juist. Gebleken is dat genoemd bedrag het eigen vermogen in de onderneming betreft. Aannemelijk is dat de waarde van de onderneming hoger was. De verhouding tussen de behoefte van [X] en de waarde van de onderneming is dan ook zoek. In het licht van de grote onevenredigheid tussen de behoefte van [X] en de waarde van de onderneming kan niet worden gezegd dat erflater met het sluiten van de overeenkomst op 14 augustus 2009 jegens [X] heeft voldaan aan een natuurlijke verbintenis. Het hof merkt nog op dat [Y] met juistheid heeft opgemerkt dat aan het subjectieve inzicht van erflater, [X] en derden waartoe [X] verklaringen in het geding heeft gebracht, in dit verband geen beslissende betekenis toekomt. Evenmin komt beslissende betekenis toe aan de door [X] bij pleidooi genoemde aanvullende argumenten voor het aannemen van een natuurlijke verbintenis.
    
    
      4.7. [X] heeft bij haar memorie van grieven een advies overgelegd over deze kwestie van prof. mr. M.J.A. van Mourik, gedateerd 11 oktober 2011. In dat advies schrijft Van Mourik dat staande kan worden gehouden dat, als de overeenkomst als niet geldig zou worden aangemerkt, deze in redelijkheid ten minste een recht van overneming van de onderneming en het daaraan dienstbare vermogen oplevert. In dat opzicht zou van conversie kunnen worden gesproken, aldus Van Mourik. Verwezen wordt tevens naar de concept samenlevingsovereenkomst waarin in artikel 5 onder 8 een recht van overneming ten aanzien van het ondernemingsvermogen is opgenomen. Goed verdedigbaar is volgens Van Mourik dat de niet aan vormvereisten gebonden samenlevingsovereenkomst in dit opzicht de overeenkomst van 14 augustus 2009 heeft overruled. 
      4.8. Het hof volgt Van Mourik - en dus [X] die zich aansluit bij deze stelling - daarin niet. Van conversie is sprake indien de strekking van een nietige rechtshandeling in een zodanige mate aan die van een andere, als geldig aan te merken rechtshandeling, beantwoordt, dat aangenomen moet worden dat die andere rechtshandeling zou zijn verricht, indien van de eerstgenoemde wegens haar ongeldigheid was afgezien. In dat geval komt haar de werking van die andere rechtshandeling toe. In de onderhavige zaak is geen sprake van een nietige rechtshandeling, maar van een rechtsgeldige schenking ter zake des doods die is vervallen op het moment van het overlijden van erflater. Evenmin is, zoals hierna zal worden overwogen, sprake van het bestaan van een rechtsgeldige  samenlevingsovereenkomst, zodat van ‘overrulen’ geen sprake kan zijn.
    
    
    4.9. [X] stelt zich vervolgens op het standpunt dat tussen haar en erflater een samenlevingsovereenkomst tot stand is gekomen nadat de notaris de concept-overeenkomst had toegezonden, omdat zij en erflater het over de tekst van de concept-overeenkomst eens waren. Er was derhalve sprake van wilsovereenstemming, zodat niets eraan in de weg staat om rechtsgevolgen te verbinden aan de concept overeenkomst, aldus [X]. Zij verwijst naar het advies van Van Mourik en stelt dat het samenlevingscontract niet aan enig vormvereiste is gebonden. Dat mag zo zijn, maar in het onderhavige geval staat vast dat erflater en [X], getuige de concept- samenlevingsovereenkomst waarop [X] zich beroept, beoogden om de samenlevingsovereenkomst middels een notariële akte tot stand te laten komen. Voorts heeft [X] niet aannemelijk gemaakt dat het door de notaris opgestelde concept in ongewijzigde vorm zou zijn verleden. Het hof acht in dit verband van belang dat de tekst in het concept met betrekking tot de overname van de onderneming door [X] in aanmerkelijke mate afwijkt van de eerder op 14 augustus 2009 gesloten overeenkomst. Wat erflater met betrekking tot de samenlevingsovereenkomst heeft besproken met mevrouw Bokhorst staat niet vast, nu mevrouw Bokhorst niets over de inhoud van dat gesprek heeft verklaard. Wel staat vast dat erflater in ieder geval niet tegenover mevrouw Bokhorst, noch tegenover de notaris, heeft verklaard de samenlevingsovereenkomst in ongewijzigde vorm tot stand te willen laten komen. Aan de verklaring van mevrouw Janiak die in hoger beroep is overgelegd, gaat het hof voorbij. [Y] merkt terecht op dat het opmerkelijk is dat de in hoger beroep overgelegde verklaring afwijkt van de in eerste aanleg door genoemde Janiak afgelegde verklaring, in welke verklaring niets wordt gezegd over de aanwezigheid van [X]. Dat thans, in dit stadium van de procedure, door Janiak wordt verklaard dat erflater en [X] het concept met elkaar zouden hebben besproken, komt het hof ongeloofwaardig voor. Zonder enige ondersteunende verklaring op dit punt anders dan die van [X], is de nadere verklaring van Janiak onvoldoende om van de juistheid van het daarin gestelde uit te gaan. Tussen erflater en [X] is dan ook geen rechtsgeldige samenlevingsovereenkomst tot stand gekomen, zodat, ook indien sprake zou zijn van een natuurlijke verbintenis, deze niet is omgezet in een rechtens afdwingbare. Gelet daarop behoeft de stelling van [X] dat sprake is van een natuurlijke verbintenis geen nadere bespreking. 
    
    4.10. Voor zover [X] betoogt dat het door de notaris in concept toegezonden testament als rechtsgeldig dient te worden beschouwd, onder meer omdat de tekst ‘concept‘ op het stuk ontbreekt waardoor duidelijk is dat het testament in deze vorm klaar lag om ondertekend te worden, gaat dat betoog niet op. Testamenten kunnen alleen worden gemaakt bij een notariële akte of bij een aan een notaris in bewaring gegeven onderhandse akte. Hiervan is in de onderhavige zaak geen sprake. [X] betoogt nog dat in het onderhavige geval de sanctie op het niet notarieel verleden zijn van het testament gemitigeerd dient te worden en dat rechtsgevolg dient te worden verbonden aan de wil van erflater zoals neergelegd in het concept testament. [X] gaat daarbij ten onrechte ervan uit dat het zeker is dat het in concept toegezonden testament tot stand zou zijn gekomen na een toelichting door de notaris aan erflater, hetgeen naar het oordeel van het hof geenszins vaststaat. Uit de e-mail van Bokhorst van 25 april 2010 van 21.22 uur blijkt immers dat het concept dat werd toegezonden niet in overeenstemming was met het eerdere advies waarin erflater zich, aldus zijn mededeling van 25 april 2010 aan het notariskantoor, kon vinden, te weten dat [X] en [Y] tezamen en voor gelijke delen erfgenaam zouden zijn. Daarvan is in het toegezonden concept afgeweken, nu daarin [Y] slechts een legaat ontvangt dat eerst opeisbaar is bij het overlijden van [X]. Gelet op al het voorgaande is er geen aanleiding het vormvoorschrift dat testamenten bij notariële akte dienen te worden gemaakt, opzij te zetten. Het door [X] aangehaalde arrest met betrekking tot de aanwezigheid van een getuige bij het verlijden van het testament, is van totaal andere orde en niet van toepassing op de onderhavige situatie. Er is evenmin plaats om op grond van de redelijkheid en billijkheid tot een ander oordeel te komen.
    
    4.11. De conclusie van het voorgaande is dat alle grieven falen en dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Het door [X] gedane bewijsaanbod passeert het hof nu [X] geen feiten heeft gesteld of te bewijzen heeft aangeboden, die, indien bewezen, toewijzing van haar vorderingen zouden kunnen dragen. [X] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.     
    
    
    5. Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Alkmaar van 30 maart 2011 onder nummer 122145/HA ZA 10-746;
    
    veroordeelt [X] in de kosten van het hoger beroep, tot op heden begroot op  € 1.475,- aan verschotten en € 11.685,- aan kosten advocaat;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. Kleene-Eijk, G.J. Driessen-Poortvliet en A.R. Sturhoofd en in het openbaar uitgesproken op 21 augustus 2012 door de rolraadsheer.