ECLI:NL:RBZLY:2005:AU9715, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 06-12-2005, 295778 VV 05-110
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2005-12-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: kantonzaak, arbeidsovereenkomst. Vraag of werknemer in kort geding, na onterechte boventalligverklaring en overdracht van werk bij opdrachtgevers aan collega's, aanspraak heeft op tewerkstelling door werkgeefster bij die oude opdrachtgevers.

RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
    
    sector kanton – locatie Zwolle
    
    
      zaaknr.: 295778 VV 05-110
      datum  : 6 december 2005
    
    
    Vonnis in het kort geding van:
    
    
      mevrouw Edith ZIEGLER, 
      wonende te Apeldoorn, 
      eiseres, verder te noemen: “[eiseres]”,
      gemachtigde mr. drs. A.M. Feringa, werkzaam bij ARAG Rechtsbijstand te Leusden,
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap ARBO UNIE B.V., 
      gevestigd te Utrecht en mede kantoorhoudende te Zwolle,
      gedaagde, verder te noemen: “Arbo Unie”, 
      gemachtigde mw. mr. M.C. Waterink, advocaat te Arnhem.
    
    
    
    De procedure
    
    
      De kantonrechter heeft kennisgenomen van:
      - het exploot d.d. 14 november 2005  houdende een vordering tot het treffen van een voorziening bij voorraad met aangehechte producties;
      - de bij brief van 22 november 2005 door Arbo Unie ingezonden producties;
      - de bij brief van 23 november 2005 door [eiseres] ingezonden producties en
      - de bij brief van 24 november 2005 door Arbo Unie ingezonden producties.
    
    
    
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 28 november 2005. Verschenen zijn:
      - [eiseres], bijgestaan door mr. drs. Feringa en 
      - namens Arbo Unie haar regiodirecteur F.J.M. Peters en haar p&o-adviseur R. Habers, bijgestaan door mw. mr. Waterink.
    
    
    Het geschil
    
    De vordering van [eiseres] tot een voorlopige voorziening strekt ertoe dat Arbo Unie wordt veroordeeld om binnen drie dagen na betekening van het vonnis [eiseres] in de gelegenheid te stellen haar gebruikelijke werkzaamheden te verrichten op straffe van een dwangsom van € 1.000 per dag of gedeelte van dag dat Arbo Unie daarmee in gebreke blijft, met veroordeling van Arbo Unie in de kosten van het geding.
    
    Arbo Unie heeft de vordering bestreden en de afwijzing daarvan bepleit.
    
    De vaststaande feiten
    
    
      Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast.
      a. [eiseres], geboren op [datum], is op [datum] bij Arbo Unie in dienst getreden. De door haar uitgeoefende functie is die van “bedrijfsmaatschappelijk werker”. Het laatst door haar verdiende salaris bedraagt € 2.930,70 bruto per maand exclusief emolumenten op basis van een 32 per week (0,889 FTE). [eiseres] is werkzaam vanuit de vestiging van Arbo Unie te Zwolle. Op de arbeidsovereenkomst is toepasselijk de CAO voor de Arbo- en bedrijfsgezondheidsdiensten.
    
    
    b. Naast [eiseres] zijn vanuit de vestiging te Zwolle nog twee bedrijfsmaatschappelijk werkers werkzaam, te weten mw. [X] en mw. [Y]. Zij vertegenwoordigen tezamen 2,39 FTE. [X] is eerder en [Y] is later dan [eiseres] bij Arbo Unie in dienst getreden.
    
    c. Arbo Unie heeft in het kader van een reorganisatie, waarmee haar ondernemingsraad heeft ingestemd en waarvoor zij met vier vakbonden een sociaal plan heeft gesloten, op de Zwolse vestiging één van de drie arbeidsplaatsen voor bedrijfsmaatschappelijk werker laten vervallen. 
    
    d. In artikel 11 sub b. van het sociaal plan is bepaald: “De boventalligheid wordt per bedrijfsvestiging en functie c.q. uitwisselbare functie volgens het beginsel van de kortste diensttijd bij Arbo Unie vastgesteld totdat het aantal boventallige arbeidsplaatsen is bereikt. Sub c. van dat artikel luidt: “Afwijking van het anciënniteitsbeginsel is mogelijk indien de werknemer die voor boventalligheid in aanmerking komt bezwaarlijk kan worden gemist. Dit is het geval indien de werknemer over zodanige bijzondere kennis of bekwaamheden beschikt, dat zijn ontslag voor het functioneren van de onderneming te bezwaarlijk is.”
    
    e. Op 5 juli 2005 is [eiseres] door Arbo Unie boventallig verklaard, waarna zij de lopende opdrachten aan [X] en [Y] heeft moeten overdragen. [eiseres] heeft daartegen geprotesteerd, waarna zij ingevolge artikel 24 van het sociaal plan de bij dat plan ingestelde begeleidingscommissie om een advies heeft gevraagd of Arbo Unie in het geval van [eiseres] het sociaal plan juist heeft toegepast, in het bijzonder het anciënniteitsbeginsel.
    
    f. Bij advies van 11 oktober 2005 heeft de begeleidingscommissie aan Arbo Unie geadviseerd het bezwaar van [eiseres] tegen haar boventalligverklaring gegrond te verklaren. Daartoe heeft de commissie overwogen dat zij heeft vastgesteld dat [Y] niet over zodanige kennis en bekwaamheden beschikt dat afgeweken moet worden conform artikel 11 sub c. van het sociaal plan en dat ten onrechte is afgeweken van het “lifo-principe”.
    
    h. (De hoofddirectie van) Arbo Unie heeft bij brief van 26 oktober 2005 aan (de gemachtigde van) [eiseres] meegedeeld het advies van de begeleidingscommissie over te nemen, het bezwaar van [eiseres] gegrond te verklaren en de boventalligheid van [eiseres] ongedaan te maken.
    
    i. De regiodirecteur van de vestiging van Arbo Unie te Zwolle, [P] voormeld, heeft op 31 oktober 2005 aan [eiseres] meegedeeld de beslissing van de hoofddirectie te respecteren, dat op zoek zal worden gegaan naar passend werk, dat dat werk vooralsnog niet voorhanden is en dat vooralsnog zal worden gezocht buiten de regio Zwolle.
    
    j. Bij brief van 9 november 2005 is [eiseres] door Arbo Unie meegedeeld dat zij haar aanvraag om ontslagvergunning voor [eiseres] bij het CWI d.d. 29 juli 2005 heeft ingetrokken.
    
    De vordering en het daartegen gevoerde verweer
    
    [eiseres] heeft aan vordering ten grondslag gelegd dat zij per 5 juli 2005 ten onrechte boventallig is verklaard en ten onrechte haar werkzaamheden heeft moeten overdragen. Nu haar bezwaar daartegen is gehonoreerd, dient haar feitelijke op non-actiefstelling ongedaan te worden gemaakt. Zij dient aldus haar werkzaamheden voor de opdrachtgevers van Arbo Unie te hervatten zoals zij die verrichtte voor de gedwongen overdracht per 5 juli 2005. Er is geen reden om haar buiten de regio te plaatsen.
    
    Arbo Unie heeft de vordering bestreden en daartoe aangevoerd - samengevat - dat het feit dat de boventalligheid van [eiseres] ongedaan is gemaakt, niet betekent dat zij gehouden is om [Y] boventallig te verklaren en [eiseres] met de werkzaamheden van [Y] te belasten. Dit is voor Arbo Unie geen optie omdat [Y] voor haar grote opdrachtgever NS zodanig belangrijk is dat een vervanging van [Y] het contract met de NS op het spel zet. Het opnieuw opdragen van de werkzaamheden zoals verricht voorafgaande aan 5 juli 2005 is evenmin aan de orde nu een hernieuwde overdracht te veel onrust zal veroorzaken, zeker na de problemen met de overdracht van 5 juli 2005. [eiseres]s werkzaamheden zijn voor het overgrote deel ook aan [X] overgedragen die langer dan [eiseres] in dienst is. Met de herverdeling zijn overigens noch [X] en [Y] voldoende declarabel gebleken. Arbo Unie spant zich nu in om [eiseres] buiten de regio te plaatsen. Op dit moment ligt er een aanbod om haar te plaatsen voor één à twee dagdelen per week bij een opdrachtgever in de regio Harderwijk. Zo’n plaatsing mag, gelet op het bepaalde in de artikelen 7:611 BW en 5 lid 1 van de CAO in alle redelijkheid van [eiseres] worden gevergd.
    
    De beoordeling
    
    
      1.
      De spoedeisendheid van de zaak is in voldoende mate komen vast te staan.
    
    
    
      2.
      In geschil is of Arbo Unie gehouden is om aan [eiseres] opnieuw op te dragen de werkzaamheden voor de door haar als bedrijfsmaatschappelijk werker vóór 5 juli 2005 bediende opdrachtgevers.
    
    
    
      3.1
      Vastgesteld wordt dat Arbo Unie op 5 juli 2005 [eiseres] heeft opgedragen om haar werkzaamheden over te dragen aan haar collega-bedrijfsmaatschappelijk werkers. Door Arbo Unie is, na gegrondbevinding van [eiseres]s bezwaar tegen haar boventalligheid en het intrekken van een op basis daarvan aangevangen ontslagprocedure, bedoelde overdracht van [eiseres]s werkzaamheden niet ongedaan gemaakt en gesteld dat zij [eiseres] met andere opdrachten voor andere opdrachtgevers zal belasten. 
    
    
    
      3.2
      Daarmee is het voor [eiseres] onmogelijk om, naar de stand van zaken per 5 juli 2005, de haar bekende opdrachten te verrichten althans de haar bekende opdrachtgevers te bedienen. In die situatie kan weliswaar niet van een op non-actiefstelling worden gesproken, maar het effect van het handelen van Arbo Unie kan daarmee wel tot op zekere hoogte worden vergeleken. 
    
    
    
      3.3
      Dat handelen van Arbo Unie zal dan ook worden getoetst aan de criteria die zijn gevormd omtrent een schorsing / op non-actiefstelling althans omtrent een recht op een tewerkstelling.
    
    
    
      4.
      Uit het bepaalde in artikel 7:611 BW vloeit voort dat een goed werkgever alleen dan aan een werknemer de bedongen arbeid mag onthouden indien daarvoor een gegronde reden bestaat. 
    
    
    
      4.1
      Vastgesteld moet worden dat partijen het er over eens zijn dat er geen sprake van is dat [eiseres] haar werk voor Arbo Unie als bedrijfsmaatschappelijk werker niet zou mogen verrichten. Arbo Unie heeft ook haar tevredenheid uitgesproken over de kwaliteit van [eiseres]s werk.
    
    
    
      4.2
      Niet in geschil is dat Arbo Unie om bedrijfseconomische redenen, in het bijzonder vanwege het ontbreken van voldoende werk ter zake, haar formatie aan bedrijfsmaatschappelijk werkers wil inkrimpen. Voorts is relevant dat, zoals Arbo Unie onbestreden heeft aangevoerd, ook na de overdracht van [eiseres]s werk per 5 juli 2005 voor de twee andere bedrijfsmaatschappelijk werkers onvoldoende werkaanbod is. Onweersproken is gebleven dat ook [eiseres] - voor 5 juli 2005 - onvoldoende werkaanbod had.
    
    
    
      4.3
      Uit de overgelegde stukken en hetgeen ter zitting daarover is besproken is voldoende aannemelijk geworden dat het merendeel van het werk en de opdrachtgevers van [eiseres] is overgedragen aan [X] die langer dat [eiseres] bij Arbo Unie in dienst is. Twee van de door [eiseres] bediende opdrachtgevers besteden thans in hoofdzaak hun bedrijfsmaatschappelijk werk uit via hun verzekeraar en zijn in feite als opdrachtgever weggevallen. Twee opdrachtgevers zijn overgedragen aan [Y], waarvan echter één het contract met Arbo Unie per 1 januari 2006 heeft opgezegd. [Y] is daarnaast alleen werkzaam voor de Nederlandse Spoorwegen en daaraan gelieerde bedrijven. Eén van deze bedrijven heeft in een brief van 21 november 2005 aan Arbo Unie duidelijk gemaakt dat een wisseling van [Y] voor de organisatie op grote bezwaren stuit en wordt Arbo Unie met klem verzocht om [Y] voor haar organisatie te blijven inzetten. Het is dan ook om die reden vooralsnog te billijken dat Arbo Unie niet bereid is om [eiseres] te belasten met de nu door [Y] verrichte werkzaamheden. Het anciënniteit-beginsel dat in het kader van een ontslag wel belang toekomt, speelt hier immers geen bepalende rol.
    
    
    
      4.4
      Het is de kantonrechter voorts vooralsnog voldoende duidelijk geworden dat de aard van het werk van bedrijfsmaatschappelijk werker meebrengt dat noch de identiteit van de opdrachtgevers noch de opdrachten waarvoor een bedrijfsmaatschappelijk werker zich inspant, een vast gegeven zijn. Daarin treden voortdurend veranderingen op door het aantreden en afvallen van opdrachtgevers van Arbo Unie en (nog meer) door het aannemen en afronden van daaruit voortvloeiende specifieke opdrachten voor [eiseres]. In zoverre dient het bij [eiseres] per 5 juli 2005 onderhanden zijnde werk als zijnde “[eiseres]s werk” te worden gerelativeerd.
    
    
    
      4.5
      Voorts geldt dat Arbo Unie heeft aangevoerd dat haar opdrachtgevers continuïteit verkiezen in de persoon van de maatschappelijk werker die hen bedient en dat om die reden een hernieuwde overdracht van lopende opdrachten na die van 5 juli 2005 zoveel mogelijk voorkomen dient te worden. [eiseres] heeft in feite dit belang onderschreven. Zij heeft immers aangevoerd dat  zij goed stond aangeschreven bij de door haar bediende opdrachtgevers en dat deze over het algemeen het niet hebben gewaardeerd dat zij na 5 juli 2005 met een andere bedrijfsmaatschap-pelijk werker van Arbo Unie zijn geconfronteerd. Niet onaannemelijk moet dan worden geacht de stelling van Arbo Unie dat een hernieuwde overdracht, zeker die van lopende specifieke opdrachten, niet op volledig begrip van die opdrachtgevers kan rekenen en daardoor een zeker commercieel risico voor Arbo Unie mee zal brengen.
    
    
    
      4.6
      Voormelde omstandigheden maken het naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter aanvaardbaar dat Arbo Unie tot een keuze is gekomen om [eiseres] in de eerste plaats in te zetten bij nieuwe opdrachtgevers in de onmiddellijke nabijheid van de regio Zwolle. Een en ander laat immers de rechtspositie van [eiseres] onverlet. Daaronder dient in de gegeven omstandigheden te worden begrepen dat [eiseres] haar anciënniteit ten opzichte van [Y] behoudt.
    
    
    
      4.7
      Bij het voorgaande past de kanttekening dat Arbo Unie vooralsnog onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt welk bezwaar zou bestaan tegen een inzet van [eiseres] bij nieuwe opdrachten van de al bestaande opdrachtgevers, in die zin dat de opdrachtgevers die bekend zijn met [eiseres] de keus wordt geboden om die nieuwe opdracht door haar te laten uitvoeren. Het voert evenwel te ver, zeker in kort geding, om aan te nemen dat [eiseres] ter zake een afdwingbaar recht zou toekomen.
    
    
    
      4.8
      Tot slot geldt dat onvoldoende gebleken is welk (groot) persoonlijk belang [eiseres] heeft bij het terugkrijgen van de opdrachtgevers waarvoor en de opdrachten waaraan zij voor 5 juli 2005 werkzaam was, voor zover nog sprake is van opdrachtgever van Arbo Unie en van een lopende opdracht.
    
    
    
      5. 
      De kantonrechter is, gelet op het hiervoor overwogene, dan ook van oordeel dat het onvoldoende zeker is dat [eiseres] het werk kan claimen, zoals door haar tot 5 juli 2005 voor de opdrachtgevers van Arbo Unie uitgevoerd. Daarmee ontbreekt het noodzakelijke vooruitzicht op een voor [eiseres] positieve uitkomst in een bodemprocedure, hetgeen leidt tot de conclusie dat de vordering niet toewijsbaar is.
    
    
    
      6.
      Hoewel [eiseres] als de in het ongelijk gestelde partij dient te worden aangemerkt, is zij in haar huidige positie gebracht door de inmiddels herziene beslissing om haar per 5 juli 2005 boventallig te verklaren en haar haar werk te laten overdragen. Er bestaat dan ook voldoende aanleiding voor een compensatie van de proceskosten.  
    
    
    De beslissing in kort geding
    
    De kantonrechter:
    
    - weigert de door [eiseres] verzochte voorlopige voorziening; 
    
    - compenseert de kosten van het geding aldus dat iedere partij belast blijft met de aan haar zijde gevallen kosten. 
    
    Aldus gewezen door mr. W.F. Boele, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 6 december 2005, in tegenwoordigheid van de griffier.