ECLI:NL:CBB:2011:BU4787, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 09-11-2011, AWB 10/314
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2011-11-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Preventieve dwangsom vanwege aankondiging openstelling beddenzaak op zondag 27 december 2009, zijnde een niet door de gemeente aangewezen koopzondag. Verweerders hebben ten onrechte niet beslist op ingevolge artikel 5:39, eerste lid Awb ontstane bezwaar tegen invorderingsbeschikking. Bestreden besluit wordt in zoverre vernietigd. Het College voorziet zelf in de zaak en verklaard bezwaar tegen invorderingsbeschikking ongegrond. Opgelegde dwangsom is niet onevenredig.

College van Beroep voor het bedrijfsleven
    
    
    
    
      AWB 10/314                                                                                                        	9 november 2011
      12510 Winkeltijdenwet
                   Bestuursdwang/dwangsom
    
    
    
               
    
    Uitspraak in de zaak van:
    
    
      A BV, gevestigd te B, appellante,
      gemachtigde: C, werkzaam bij appellante,
      tegen
      burgemeester en wethouders van Zaanstad, verweerders,
      gemachtigde: mr. R.M. Justus, werkzaam bij de gemeente Zaanstad.
    
    
     
    
    
      1.	De procedure
      Appellante heeft bij brief van 31 maart 2010, bij het College binnengekomen op 2 april 2010, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerders van 16 maart 2010.
      Bij dit besluit hebben verweerders het bezwaar van appellante tegen het besluit van 22 december 2009, waarbij aan appellante een preventieve last onder dwangsom is opgelegd ter zake van overtreding van de Winkeltijdenwet, ongegrond verklaard. 
      Verweerders hebben een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden.
      Op 7 oktober 2011 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij partijen bij monde van hun gemachtigde hun standpunten hebben toegelicht. 
    
    
    
      2.	De grondslag van het geschil
      2.1	De Winkeltijdenwet luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
    
    
    
      " Artikel 2
      Het is verboden een winkel voor het publiek geopend te hebben:
      a. op zondag;
      b. op Nieuwjaarsdag, op Goede Vrijdag na 19 uur, op tweede Paasdag, op Hemelvaartsdag, op tweede Pinksterdag, op 24 december na 19 uur, op eerste en tweede Kerstdag en op 4 mei na 19 uur;
      c. (…).
    
    
    
      Artikel 3
      1. De gemeenteraad kan voor ten hoogste twaalf door hem aan te wijzen dagen per kalenderjaar vrijstelling verlenen van de in artikel 2 vervatte verboden, voor zover deze betrekking hebben op de zondag, Nieuwjaarsdag, tweede Paasdag, Hemelvaartsdag, tweede Pinksterdag en eerste of tweede Kerstdag. De beperking tot twaalf dagen per kalenderjaar geldt voor elk deel van de gemeente afzonderlijk. 
      2. De gemeenteraad kan, al dan niet onder het stellen van regels, de in het eerste lid bedoelde bevoegdheid delegeren aan burgemeester en wethouders.
      3. (…)"
    
    
    Artikel 5 van de Verordening Winkeltijden Zaanstad (hierna: Verordening) luidt als volgt: 
    
    
      " 1. De verboden, vervat in artikel 2, eerste lid, onder b, van de wet, gelden niet op ten hoogste twaalf, door het college van burgemeester en wethouders aan te wijzen zon- en feestdagen per kalenderjaar.
      2. De in het eerste lid bedoelde bevoegdheid geldt voor elk deel van de gemeente afzonderlijk."
    
    
    De Algemene wet bestuursrecht (Awb) bevat, voor zover hier van belang, de volgende bepalingen:
    
    
      "Artikel 5:7
      Een herstelsanctie kan worden opgelegd zodra het gevaar voor de overtreding klaarblijkelijk dreigt.
    
    
    
      Artikel 5:32
      1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
      2. (…)
    
    
    
      Artikel 5:39
      1. Het bezwaar, beroep of hoger beroep tegen de last onder dwangsom heeft mede betrekking op een beschikking die strekt tot invordering van de dwangsom, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist.
      2. (…)"
    
    
    
      2.2	Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten voor het College komen vast te staan.
      - Appellante exploiteert een aantal winkels in slaapkamermeubilair, meer in het bijzonder boxsprings en matrassen. 
      - Op 18 december 2009 ontving de gemeente Zaanstad een anonieme melding dat één van appellantes filialen, D te E, gevestigd aan de F, op zondag 27 december 2009 geopend zou zijn voor het publiek. 
      - Op maandag 21 december 2009 heeft een ambtenaar van de gemeente Zaanstad het filiaal bezocht en daar gesproken met een medewerker van appellante. Deze medewerker bevestigde dat het filiaal op zondag 27 december 2009 geopend zou zijn.
      - Namens verweerders is te kennen gegeven dat deze zondag niet door de gemeente was aangewezen als koopzondag, en dat het voornemen bestond om appellante een last onder dwangsom op te leggen. Voor het geven van een zienswijze is de ambtenaar verwezen naar het hoofdkantoor van appellante. 
      - Nog diezelfde dag heeft bedoelde ambtenaar geprobeerd om iemand van het hoofdkantoor te bereiken, hetgeen niet is gelukt.
      - Het besluit van 22 december 2009, gericht aan appellante, luidt voor zover hier van belang als volgt: 
    
    
    
      " Besluit
      Gelet op het bepaalde in artikel 125 Gemeentewet en artikel 5:7 en 5:21 e.v. van de Algemene wet bestuursrecht gelasten wij u de hierboven omschreven strijdige situatie per direct te voorkomen. Concreet kunt u dat in ieder geval bereiken door uw filiaal van de G, H te E op zon- en feestdagen gesloten te houden tenzij deze zon- of feestdag is aangewezen als koopzondag. ( … ) De hoogte van de dwangsom stellen wij op een bedrag van € 10.000,- per keer dat overtreding van het gestelde bij of krachtens de Winkelwijdenwet plaatsvindt. 
      ( … ) Boven het maximumbedrag van € 50.000,- zal geen dwangsom meer worden verbeurd."
    
    
    
      - Bij brief van 23 december 2009, diezelfde dag per fax verstuurd naar het hoofdkantoor van appellante, hebben verweerders het besluit van 22 december 2009 gecorrigeerd omdat onder het kopje “Besluit” een onjuiste bedrijfsnaam was genoemd. Daarbij is appellante verzocht te lezen “D” waar “G” stond geschreven.
      - Tegen het besluit van 22 december 2009 heeft appellante tijdig bezwaar gemaakt. 
      - Op 12 januari 2010 heeft de Dienst Wijken van de gemeente Zaanstad aan appellante een factuur doen toekomen met de omschrijving: “Invordering verbeurde dwangsom openstelling zondag 27 december 2009, beschikking 22 december 2009 (…)”
      - Op 18 februari 2010 heeft appelante gebruik gemaakt van de gelegenheid om haar bezwaarschrift toe te lichten tijdens een hoorzitting van de gemeentelijke bezwaarschriftencommissie.
      - Vervolgens hebben verweerders het bestreden besluit genomen.
    
    
    
      3.	Het bestreden besluit
      Verweerders stellen zich, gelet op de gang van zaken, op het standpunt dat appellante tijdig op de hoogte moet zijn geweest van het feit dat het verboden was om het filiaal op zondag 27 december 2009 geopend te houden. Het besluit van 22 december 2009 is diezelfde dag persoonlijk bij het filiaal afgegeven en gefaxt naar het hoofdkantoor, naar het faxnummer dat staat vermeld bij de Kamer van Koophandel. Hoewel in het besluit van 22 december 2009 inderdaad een foute bedrijfsnaam is vermeld, staat de bedrijfsnaam van appellante correct in de aanhef. Bovendien is de verschrijving rechtgezet bij brief van 23 december 2009. Deze correctie is per post en per fax verstuurd. De fax is verstuurd naar het faxnummer dat op de website van appellante is vermeld. Tijdens de hoorzitting heeft appellante bevestigd dat deze fax op 23 december 2009 is ontvangen.
      Bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom hebben verweerders rekening gehouden met een aantal factoren. Naast het mogelijke financiële voordeel voor appellante om op deze zondag geopend te zijn voor het publiek, hebben verweerders in aanmerking genomen dat van een dwangsom een voldoende sterke prikkel dient uit te gaan met het oog op het tegengaan van overtreding. Verder is de hoogte van de dwangsom in overeenstemming met het handhavingsbeleid dat rekening houdt met de omvang van een winkel. 
    
    
    
      4.	Het standpunt van appellante
      Appellante betoogt dat zij niet tijdig op voldoende wijze bekend was met de last onder dwangsom. Zij heeft het besluit van 22 december 2009 op die dag ontvangen, maar doordat de gemeente Zaanstad de verkeerde bedrijfsnaam in de preventieve last heeft vermeld en de correctie daarop van gemeentewege te laat is verstuurd, althans pas op 28 december 2009 bij appellante is aangekomen, heeft zij niet op tijd actie kunnen ondernemen. Indien zij goed en tijdig was geïnformeerd over de consequentie van openstelling van het filiaal in E op zondag 27 december 2009, dan zou zij deze winkel zonder meer gesloten hebben gehouden.
      Verder staat de hoogte van de dwangsom in geen verhouding tot de ernst van de overtreding. Een bedrag van € 10.000,- is bovendien veel te hoog wanneer rekening wordt gehouden met de omzet van die dag.
    
    
    
      5.	De beoordeling van het geschil
      5.1 	Het College is van oordeel dat de op 12 januari 2010 verzonden factuur dient te worden aangemerkt als een invorderingsbeschikking in de zin van artikel 5:39, eerste lid, Awb. In het kader van haar bezwaar tegen de last onder dwangsom heeft appellante onder meer aangevoerd dat de hoogte van de opgelegde dwangsom disproportioneel is. Nu appellante hiermee in zoverre de invorderingsbeschikking heeft betwist, had haar bezwaar tegen de last onder dwangsom ingevolge artikel 5:39, eerste lid, Awb mede betrekking op deze beschikking. Verweerders hebben dit niet onderkend en ten onrechte nagelaten bij het bestreden besluit te beslissen op het van rechtswege ontstane bezwaar tegen de invorderingsbeschikking. Het bestreden besluit is in zoverre dan ook genomen in strijd met genoemde wettelijke bepaling. Het beroep dient daarom in zoverre gegrond te worden verklaard en het bestreden besluit dient in zoverre te worden vernietigd. 
      Nu appellante de invorderingsbeschikking - ook in beroep - uitsluitend betwist in verband met de hoogte van de dwangsom, verweerders de hoogte van de dwangsom in het bestreden besluit hebben betrokken in hun beoordeling van het bezwaar van appellante en het College, zoals hierna in 5.5 wordt overwogen, geen grond ziet voor het oordeel dat het bestreden besluit wat betreft dat aspect de rechterlijke toetsing niet kan doorstaan, zal het College, zelf in de zaak voorziende, het bezwaar van appellante tegen de invorderingsbeschikking ongegrond verklaren en bepalen dat zijn uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit.
      5.2	Ter beoordeling van het College staat vervolgens of verweerders bij het bestreden besluit de aan appellante opgelegde last onder dwangsom terecht hebben gehandhaafd. 
      5.3    	Vast staat dat appellante voornemens was om haar winkel op zondag 27 december 2009 voor het publiek open te stellen. Er was dan ook klaarblijkelijk gevaar dat appellante artikel 2, eerste lid, onder a, van de Winkeltijdenwet zou overtreden. Appellante heeft dit ook niet betwist. Verweerders waren derhalve - gelet op het bepaalde in artikel 125 van de Gemeentewet in samenhang met de artikelen 5:7 en 5:32 van de Awb - bevoegd een dwangsom op te leggen.
      5.4	Appellantes grief dat zij niet tijdig op de hoogte is gesteld van de last onder dwangsom treft geen doel. Wat er ook zij van de onjuiste tenaamstelling in het op 22 december 2009 genomen dwangsombesluit, vast staat dat verweerders daags daarna een rectificatie hebben verzonden naar het hoofdkantoor van appellante. Appellante heeft erkend dat de desbetreffende fax op het hoofdkantoor is ontvangen. Indien en voor zover de inhoud van die fax niet (op tijd) onder de aandacht van de directie van appellante is gebracht, komt dit voor rekening en risico van appellante.  
      5.5	Ingevolge artikel 5:32b, derde lid , Awb dient de hoogte van een vastgestelde dwangsom in redelijke verhouding te staan tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. Volgens vaste jurisprudentie - verwezen wordt naar de uitspraak van het College van 27 oktober 2009, <www.rechtspraak.nl >, LJN:BK1424 - bestaat er bij de beoordeling van een last onder dwangsom geen aanleiding voor de, bij punitieve sancties passende, indringende toetsing aan de in artikel 3:4, tweede lid , Awb besloten liggende evenredigheidsmaatstaf, ook niet wat betreft de hoogte van de dwangsom. Op grond van de uit artikel 5:32b, derde lid, (voorheen artikel 5:32, vierde lid) Awb voortvloeiende maatstaf geldt daarbij slechts de beperking dat het bedrag van de dwangsom niet disproportioneel hoog mag zijn in verhouding tot de ernst van de overtreding. Voorts biedt deze maatstaf naar zijn strekking ruimte voor een bestuurlijke afweging van belangen bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom. De wijze waarop een bestuursorgaan gebruik heeft gemaakt van deze beoordelingsvrijheid dient door de rechter terughoudend te worden getoetst. Anderzijds kan een bestuursorgaan de hoogte van een dwangsom in een concreet geval niet louter vaststellen op grond van vooraf gemaakte algemene afwegingen, maar dient het zich ervan te vergewissen of de hoogte van de op te leggen dwangsom in de concrete omstandigheden van dat geval niet disproportioneel is.
      Het College ziet in hetgeen appellante heeft aangevoerd, gelet op de beoogde werking van de dwangsomoplegging, in dit geval onvoldoende grond voor het oordeel dat het bedrag van de dwangsom onevenredig hoog is in verhouding tot de ernst van de gepleegde overtreding. Hierbij is in aanmerking genomen dat verweerders bij het bepalen van het te verbeuren bedrag volgens een vaste gedragslijn rekening hebben gehouden met de relatief grote omvang van appellantes winkel en de op 27 december 2009 te verwachten omzet. Het enkele feit dat de daadwerkelijk op die dag behaalde omzet lager is uitgevallen, zoals appellante ter zitting heeft aangegeven, is onvoldoende voor het oordeel dat de opgelegde dwangsom disproportioneel moet worden geacht. 
      5.6	Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat verweerders bij het bestreden besluit de in geding zijnde last onder dwangsom terecht hebben gehandhaafd. Het beroep dient in zoverre derhalve ongegrond te worden verklaard.
      5.7	Voor een proceskostenveroordeling ziet het College geen aanleiding.
    
    
    
      6. De beslissing
      Het College:
      - verklaart het beroep tegen het bestreden besluit, voor zover daarbij is nagelaten te beslissen op het bezwaar tegen de
        invorderingsbeschikking van 12 januari 2010, gegrond;
      - vernietigt het bestreden besluit in zoverre;
      - verklaart het bezwaar tegen de invorderingsbeschikking van 12 januari 2010 ongegrond en bepaalt dat deze uitspraak in 
        de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit;
      - verklaart het beroep tegen het bestreden besluit, voor zover daarbij is beslist op het bezwaar tegen de last onder 
        dwangsom van 22 december 2009, ongegrond.
      - bepaalt dat verweerders aan appellante het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 298,-- (zegge:
        tweehonderdachtennegentig euro) vergoeden.
    
    
    Aldus gewezen door mr. S.C. Stuldreher, mr. C.J. Waterbolk en mr. H.S.J. Albers, in tegenwoordigheid van mr. E. van Kerkhoven als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 9 november 2011. 
    
    w.g S.C. Stuldreher				w.g. E. van Kerkhoven