ECLI:NL:GHARN:2004:AQ5059, Gerechtshof Arnhem, 08-06-2004, B04/080
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2004-06-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Verzoek een ouder tot herstel van gezamenlijk gezag in afwijking van art 253o lid 1 BW en anticiperend op wetswijziging wel ontvankelijk geacht.

8 juni 2004
      Familiekamer
      Rekestnummer 80/2004 
    
    
    
    
    G E R E C H T S H O F     T E     A R N H E M
    
    
    Beschikking
    
    
    in de zaak van:
    
    [verzoeker],
    
    wonende te [woonplaats],
    
    verzoeker, verder te noemen “de vader”,
    
    procureur mr R.Ph. Elzas,
    
    
    tegen
    
    
    [verweerster]
     
    en
    
    [verweerder],
    
    wonende te [woonplaats],
    
    verweerders, verder te noemen “de moeder” respectievelijk  
    
    “de stiefvader”,
    
    procureur mr N.L.J.M. Rijssenbeek.
    
    
     1 Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank te Zutphen van 5 november 2003, uitgesproken onder zaaknummers 55713 FA RK 03 1222 en 56289 FA RK 03 1425.
    
    2 Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1 Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 30 januari 2004, is de vader in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking. Hij verzoekt het hof die beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende:
      primair: het verzoek in prima van de moeder en de stiefvader af te wijzen onder toewijzing van het verzoek in prima van de vader;
      subsidiair: zowel het verzoek van de moeder en de stiefvader als het verzoek van de vader af te wijzen.
    
    
    2.2 Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 2 maart 2004, hebben de moeder en de stiefvader het verzoek in hoger beroep van de vader bestreden. Zij verzoeken het hof de bestreden beschikking te bekrachtigen, kosten rechtens.
    
    2.3 De mondelinge behandeling heeft op 11 mei 2004 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, de vader bijgestaan door mr J-W.F. van Horssen, advocaat te Leek, en de moeder en de stiefvader bijgestaan door mr X.L. Marten, advocaat te Apeldoorn. Namens de Raad voor de Kinderbescherming te Zutphen (verder te noemen “de raad”) is niemand verschenen. 
    
    2.4 Het hof heeft kennis genomen van de overige stukken, waaronder een brief van de procureur van de vader van 7 mei 2004 met bijlagen en de schriftelijke verklaring van de vader, van 11 mei 2004, die door hem is voorgelezen tijdens de mondelinge behandeling. 
    
    3 De vaststaande feiten
    
    3.1 Partijen zijn op 19 september 1990 met elkaar gehuwd. Uit het huwelijk is op 6 juli 1994 [S.], verder te noemen “[S.]” geboren.
    
    3.2 Bij beschikking van 6 februari 1996 heeft de rechtbank te Groningen echtscheiding tussen partijen uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 23 februari 1996 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. Bij die beschikking heeft de rechtbank overeenkomstig het door partijen ondertekende echtscheidingsconvenant bepaald dat de moeder het gezag over [S.] uitoefent en als omgangsregeling tussen de vader en [S.] vastgesteld dat de vader gerechtigd is [S.] één keer per veertien dagen bij zich te ontvangen van vrijdagmiddag 15.00 uur tot zondagmiddag 15.00 uur, alsmede een deel van de vakanties, als in onderling overleg tussen partijen te regelen. 
    
    3.3 De moeder en de stiefvader wonen vanaf 14 september 1996 samen als waren zij gehuwd en zijn gehuwd op 25 april 1997.
     
    3.4 Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank te Zutphen op 3 juli 2003, hebben de moeder en de stiefvader verzocht te bepalen dat zij gezamenlijk zullen worden belast met het gezag over [S.]. Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank te Zutphen op 31 juli 2003, heeft de vader verzocht te bepalen dat de vader samen met de moeder zal worden belast met het gezag over [S.]. Bij de bestreden -uitvoerbaar bij voorraad verklaarde- beschikking heeft de rechtbank de beschikking van de rechtbank te Groningen van 6 februari 1996 gewijzigd en bepaald dat de moeder en de stiefvader gezamenlijk het gezag zullen uitoefenen over [S.] en het verzoek van de vader afgewezen.
    
    4 De motivering van de beslissing
    
    4.1 Allereerst dient het hof te beoordelen of de vader ontvankelijk is in zijn verzoek om hem gezamenlijk met de moeder te belasten met het gezag over [S.]. Artikel 1:253o lid 1 BW bepaalt immers dat een verzoek om alsnog gezamenlijk met het gezag over hun minderjarige kinderen te worden belast slechts van beide ouders afkomstig kan zijn. De vader heeft desondanks alleen verzocht hem gezamenlijk met de moeder met het gezag te belasten. 
    
    
      4.2 Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat een verzoek als bedoeld in artikel 1:253o lid 1 BW door één ouder kan worden ingediend. Ook het hof is van oordeel dat het stellen van de eis van het gezamenlijk indienen van een dergelijk verzoek in strijd komt met de artikelen 6 en 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). Het niet kunnen verkrijgen van het gezamenlijk gezag kan immers gezien worden als een inbreuk op het gezinsleven van vader en [S.]. De vader behoort de mogelijkheid te hebben de vraag aan de rechter voor te kunnen leggen of deze inbreuk gerechtvaardigd is. Hierbij verwijst het hof naar het door de minister van Justitie ingediende wetsvoorstel tot wijziging van onder andere dit artikel (kamerstukken II, 2003-2004, 29353, nr. 1 en 2), waarin de minister voorstelt om de laatste volzin van artikel 1:253o te laten vervallen. 
      In de memorie van toelichting bij dit wetsvoorstel stelt de minister het volgende: 
    
    
    
      “Sedert 1 januari 1998 (Wet van 30 oktober 1997, Stb. 506) geldt voor het gezag van ouders na scheiding: de ouders die gezamenlijk het gezag hebben blijven dit gezag uitoefenen, tenzij de ouders of een van hen de rechtbank verzoeken in het belang van het kind te bepalen dat het gezag over een kind of de kinderen aan een van hen alleen toekomt (artikel 1:251, lid 2 BW). Het voortduren van het gezag wordt als zodanig in het belang van het kind geacht. De Hoge Raad heeft aangegeven dat uitsluitend wanneer er sprake is van een onaanvaardbaar risico dat kinderen klem of verloren zouden raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt, aan één ouder gezag kan worden toegekend (HR 10 september 1999, NJ 2000, 20). Door wijziging van omstandigheden kan dit risico na verloop van tijd voor de kinderen zijn weggenomen en kan gezamenlijk gezag in beginsel wel weer mogelijk zijn. Het artikel 253o, eerste lid, bevat evenwel het vereiste dat het verzoek om weer of alsnog met het gezamenlijk gezag te worden belast slechts van beide ouders afkomstig moet zijn. Dit betekent dat ook wanneer niet langer van bedoeld onaanvaardbaar risico sprake is, de uitoefening van het gezamenlijk gezag eenvoudig verhinderd kan worden doordat de ouder die met het gezag is belast weigert met de andere ouder een verzoek te doen. Het is wenselijk dat het verzoek tot gezamenlijk gezag ook door één ouder kan worden gedaan om de volgende redenen. Artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) omvat het recht om een zaak in verband met de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen bij de rechter aanhangig te maken. Hoewel het recht tot toegang van de rechter beperkt kan worden, is er in genoemde gevallen geen goede reden om de eis van een gezamenlijk verzoek te stellen. De rechter zal het verzoek beoordelen op grond van het criterium dat door de Hoge Raad is geformuleerd, namelijk of er sprake is van een onaanvaardbaar risico dat kinderen klem of verloren zouden raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt.
      Ook artikel 8 EVRM is hier van belang. Het toekennen van gezag aan één van de ouders als zodanig kan als een inbreuk op het gezins- en familieleven worden beschouwd. De rechter zou daarom desverzocht moeten kunnen beoordelen of er nog steeds sprake is van een rechtvaardiging voor deze inbreuk op grond van artikel 8, tweede lid, EVRM.
      Aan de Nederlandse Orde van Advocaten, de Raad voor de Rechtspraak en de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak is gevraagd of een wijziging van artikel 1:253o BW op bovengenoemde gronden wenselijk is. Allen hebben ten aanzien van een wetswijziging positief geadviseerd. «Het wordt in de praktijk», aldus de Raad voor de Rechtspraak in zijn advies, «als een onlogische belemmering ervaren dat de rechter in het kader van de echtscheidingsprocedure wel kan oordelen in een geschil over het gezamenlijk gezag, maar daarna slechts op gemeenschappelijk verzoek. Deze belemmering maakt het soms moeilijk om bij echtscheiding éénhoofdig gezag toe te wijzen, met de verwachting, dat na verloop van tijd de situatie zodanig kan veranderen, dat later weer gezamenlijk gezag mogelijk is.»”
    
    
    Anticiperend op dit wetsvoorstel zal het hof de vader ontvankelijk verklaren in zijn verzoek om hem gezamenlijk met de moeder te belasten met het gezag. 
     
    4.3 De vader kan zich niet verenigen met de beslissing van de rechtbank waarbij de rechtbank op verzoek van de moeder en de stiefvader hen gezamenlijk met het gezag over [S.] heeft belast.
    
    
      4.4 Ingevolge artikel 1:253t lid 1 BW kan de rechtbank, indien het gezag over een kind bij één ouder berust, op gezamenlijk verzoek van de met het gezag belaste ouder en een ander dan de ouder die in nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat, hen gezamenlijk met het gezag over het kind belasten.
      Ingevolge artikel 1:253t lid 2 BW wordt in het geval dat het kind tevens in familierechtelijke betrekking staat tot een andere ouder het verzoek slechts toegewezen, indien:
      a. de ouder en de ander op de dag van het verzoek gedurende ten minste een aaneengesloten periode van een jaar onmiddellijk voorafgaande aan het verzoek gezamenlijk de zorg voor het kind hebben gehad; en 
      b. de ouder die het verzoek doet op de dag van het verzoek gedurende ten minste een aaneengesloten periode van drie jaren alleen met het gezag belast is geweest.
      Ingevolge artikel 1:253t lid 3 BW wordt het verzoek afgewezen indien mede in het licht van de belangen van een andere ouder, gegronde vrees bestaat dat bij inwilliging de belangen van het kind zouden worden verwaarloosd.
    
    
    4.5 Ten aanzien van het verzoek van de moeder en de stiefvader overweegt het hof dat de wetgever aan de rechter een discretionaire bevoegdheid heeft verleend om een dergelijk verzoek toe te wijzen, nu artikel 1:253t lid 1 BW bepaalt dat de rechtbank op hun verzoek gezamenlijk gezag kan uitspreken. Bij de beoordeling van een dergelijk verzoek moeten ingevolge artikel 1:253t lid 3 BW weliswaar ook de belangen van de andere ouder worden meegewogen, maar de belangen van het kind blijven vooropstaan. Dit houdt naar het oordeel van het hof in dat voor elk geval apart moet worden beoordeeld of het in het belang van het kind is dat de ouder -die alleen met het gezag is belast- gezamenlijk met een ander dan de ouder met het gezag wordt belast. 
    
    4.6 Het hof neemt in aanmerking dat het uitgangspunt van de huidige wetgeving is dat ouders na echtscheiding in beginsel gezamenlijk met het ouderlijk gezag belast blijven, tenzij de ouders of een van hen de rechtbank verzoeken in het belang van het kind te bepalen dat het gezag over een kind of de kinderen aan één van hen alleen toekomt. Daarmee wordt tot uitdrukking gebracht dat het over het algemeen in het belang van het kind zal zijn dat ook de niet verzorgende ouder het gezag na echtscheiding blijft behouden.
    
    4.7 Het door de moeder en de stiefvader naar voren gebrachte belang bij hun verzoek is in de eerste plaats gelegen in het verlangen van haar en de stiefvader tot erkenning van diens feitelijke positie ten opzichte van [S.]. Het hof is van oordeel dat het verkrijgen van een officiële status voor de partner die feitelijk de medeverantwoordelijkheid op zich heeft genomen voor de verzorging en opvoeding van het kind van psychologisch belang kan zijn voor deze en in dit opzicht het belang van het kind ten goede kan komen. Anderzijds dienen ook de belangen van de andere ouder niet uit het oog te worden verloren, in die zin dat deze “buiten spel” wordt gezet, zodanig dat (het voortduren van) een goede relatie met het kind in gevaar komt.
    
    4.8 De moeder en de stiefvader hebben voorts ter ondersteuning van hun verzoek naar voren gebracht dat zich praktische problemen kunnen voordoen, zoals bij het aanvragen van een paspoort en het openen van een bankrekening. Hiervoor geldt echter dat deze kwesties ook door de moeder alleen geregeld kunnen worden. De noodzaak tot het nemen van beslissingen in noodsituaties, hetgeen ook als argument door moeder en stiefvader naar voren is gebracht, zal zo zelden voorkomen dat dit alleen geen reden is tot het toekennen van het gezag aan moeder en stiefvader gezamenlijk. In dit geval is ook niet gebleken dat zich dergelijke “noodsituaties” hebben voorgedaan. 
     
    4.9 Het belang van [S.] dient centraal te staan. Ter terechtzitting is naar voren gekomen dat de contacten tussen partijen en de omgang tussen de vader en [S.] tot het moment dat de moeder en de stiefvader hun verzoek indienden goed verliepen en dat met name de contacten tussen partijen nadien door de indiening van dat verzoek verslechterd zijn. Niet uit te sluiten valt dat een toewijzing van het verzoek van de moeder en de stiefvader in de toekomst ook zijn weerslag zal hebben op een ongestoorde relatie van de vader met [S.], aangezien een dergelijke relatie alleen goed kan zijn indien de ouders ook onderling op een aanvaardbare wijze met elkaar kunnen communiceren. Hetzelfde gevaar dreigt indien het verzoek van de vader zou worden toegewezen.  
    
    4.10 De slotsom is dan ook dat handhaving van de huidige situatie het meest in het belang van [S.] is. Het hof zal daarom de bestreden beschikking vernietigen en de verzoeken van partijen alsnog afwijzen. Nu het verzoek van de moeder en de stiefvader reeds op grond van artikel 1:253t lid 1 BW wordt afgewezen, kan toetsing op grond van het bepaalde in lid 3 van ditzelfde artikel achterwege blijven.
    
    5   De slotsom
    
    5.1 Op grond van hetgeen hierboven is overwogen dient het hof de bestreden beschikking te vernietigen.
    
    5.2    Het hof zal de proceskosten in beide instanties compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn.
    
    
    De beslissing
    
    Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    vernietigt de beschikking van de rechtbank te Zutphen van 5 november 2003 en opnieuw beschikkende:
    
    wijst de verzoeken van de moeder en de stiefvader en de vader (alsnog) af;
    
    compenseert de kosten van het geding in beide instanties in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs Ter Veer, Fokker en Knottnerus en is op 8 juni 2004 uitgesproken ter openbare terechtzitting in tegenwoordigheid van de griffier.