ECLI:NL:RBGEL:2017:997, Rechtbank Gelderland, 18-01-2017, C/05/299733/HA ZA 16-142
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2017-01-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Levering betaalsysteem voor 5 mei viering Wageningen. Toerekenbare tekortkoming. Overeenkomst rechtsgeldig ontbonden. Ongedaanmakingsverbintenis. Schadevergoeding op te maken bij staat.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/299733 / HA ZA 16-142 / 115 / 1076
    
    
    
      
        Vonnis van 18 januari 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de stichting STICHTING NATIONAAL COMITÉ HERDENKING CAPITULATIES 1945 WAGENINGEN,
      gevestigd te Wageningen,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. L.L. de Boef te Veenendaal,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid UPPGR8 B.V.,
      gevestigd te Heerenveen,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. J.M. Pol te Assen.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna de stichting en Uppgr8 genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 8 juni 2016 met de daarin genoemde processtukken
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende akte tot vermeerdering van eis 
        
        
          het faxbericht van 30 augustus 2016 met een aanvullende productie van Uppgr8
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 2 september 2016
        
        
          de spreekaantekeningen van beide partijen
        
        
          de akte tot wijzing tevens vermeerdering van de eis van de stichting
        
        
          de akte wijziging eis in reconventie
        
        
          de antwoordakte wijziging eis in reconventie
        
        
          de antwoordakte wijziging eis in conventie. 
        
      
    
    
      1.2.
      Hierna is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      De stichting organiseert jaarlijks op 5 mei in Wageningen de herdenking en viering van de bevrijding van Nederland, met onder andere het Gelders Bevrijdingsfestival, het Defilé en het Foulkesfestival met een nationaal en internationaal karakter. 
      
    
    
      2.2.
      De gemeente Wageningen vergunt jaarlijks op 5 mei de gehele binnenstad van Wageningen aan de stichting als evenemententerrein. 
      
    
    
      2.3.
      De stichting werkt in de uitvoering van voornoemde evenementen samen met ongeveer 45 horecaondernemers. Zowel de stichting als de horecaondernemers zijn tijdens de 5 mei-viering grotendeels afhankelijk van de inkomsten die gerealiseerd worden uit de aankoop van consumpties, omdat er geen entree geheven wordt. Over alle consumpties in de openbare ruimte wordt een percentage afgedragen ten behoeve van de kosten van het programma en de organisatie. 
      
    
    
      2.4.
      Vóór 2015 werkte de stichting ten aanzien van de betaling van de consumpties met een muntsysteem. Omdat dit systeem fraudegevoelig bleek, heeft de stichting gezocht naar een cashless betaalsysteem. In november/december 2014 is de stichting met Uppgr8 in gesprek gegaan over de levering van een dergelijk systeem en op 14 april 2015 hebben partijen vervolgens een overeenkomst gesloten. De avond vóór het sluiten van deze overeenkomst heeft er een bijeenkomst plaatsgehad waarbij zowel partijen als de horecaondernemers aanwezig waren. Na deze bijeenkomst is besloten dat de betaalpassen waarmee gewerkt zou worden, met virtuele munten in plaats van met werkelijke euro's opgewaardeerd dienden te worden.
      
    
    
      2.5.
      In de tussen partijen gesloten overeenkomst - waarin de stichting wordt aangeduid als W45 - staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:“Artikel 1_Onderwerp (..)
      
      
        c. Uppgr8 levert een werkend cashless betaalsysteem en andere NFC gerelateerde concepten waarbij zowel de technische als de complete executie zijn gewaarborgd (contanten, bank transacties, saldo op betaalkaarten, rapportages, enzovoort);
      
      
      
        d. Uppgr8 stelt voor het bevrijdingsevenement van 5 mei 2015, de apparatuur en technologie
      
      
        beschikbaar, inclusief de benodigde begeleiding. Voor 2016 zal na de evaluatie genoemd onder 1.h. deze overeenkomst aangepast worden;
      
      
      
        e. Uppgr8 maakt gebruik van NFC chiptechnologie, die zij exclusief betrekt van NXP;
      
      
      
        f. De uitwerking en de faciliteiten verbonden aan deze overeenkomst zijn vastgelegd in bijlage 1 “Bijzondere Voorwaarden” die na wederzijdse overeenstemming (dynamisch en jaarlijks) aan deze overeenkomst worden gevoegd en er integraal deel van uitmaken.
      
      
        Tijdens het sluiten van deze overeenkomst wordt de editie 2015 van deze “Bijzondere Voorwaarden” bijgevoegd en gedurende de duur van deze overeenkomst aangepast en/of uitgebreid;
      
      
      
        
          (..)
        
      
      
        h. W45 en Uppgr8 gaan in principe een overeenkomst aan voor de duur van één evenement, namelijk de editie 5 mei 2015, met de intentie dat de overeenkomst wordt voortgezet tot en met 31 augustus 2019. Voorgaande is afhankelijk van een succesvolle samenwerking en uitvoering van deze overeenkomst, conform vooraf geformuleerde en verifieerbare uitgangspunten welke uiterlijk voor 31 augustus 2015 zijn vastgelegd, welke in ieder geval omvat dat deze overeenkomst voor beide partijen een win-win situatie oplevert. Het is partijen duidelijk dat de formulering en verificatie van genoemde uitgangspunten bij ondertekening nog niet zijn vastgesteld en in een latere fase doch niet later dan 1 mei 2015 als bijlage 4 (Leveringsafspraken 2015) aan deze overeenkomst zullen worden toegevoegd.
      
      
      
        
          Artikel_ 2 Ontbinding
        
      
      
      
        
          Onderhavige overeenkomst kan tussentijds worden ontbonden in de volgende gevallen: 
        
        
          (..)
        
      
      
         bij gebleken fraudegevoeligheid, ongeschiktheid al dan niet disfunctioneren van de door Uppgr8 geleverde apparatuur, technologie en/of begeleiding;
         (..)
         wanneer de overeenkomst niet een win-win situatie voor beide partijen oplevert en/of geen overeenstemming bereikt wordt over de ‘Bijzondere Voorwaarden’;
      
       bij andere gewijzigde onvoorziene omstandigheden.
      
      
        
          Indien in het algemeen een der partijen zijn verplichtingen uit onderhavige overeenkomst na behoorlijk te zijn aangemaand niet of niet voldoende nakomt, heeft de wederpartij het recht om de overeenkomst met onmiddellijke ingang te ontbinden, alsmede vergoeding van kosten, schade en interest te vorderen.
        
      
      
      
        
          Artikel 3_ vergoeding
        
      
      
      
        a. In het kader van deze overeenkomst zal Uppgr8 een vergoeding van W45 krijgen welke gebaseerd is op de in de bijlage 2 (Vergoedingen vaste kosten en variabele kosten);
      
      
      
        b. W45 gaat akkoord met een directe betaling van 50% van de onder 3.a. genoemde vaste kosten (op basis van een factuur van Uppgr8) na ondertekening van deze overeenkomst;
      
      
      
        c. W45 gaat akkoord met een directe betaling binnen 1 week na afloop van het onder 1.a. genoemde evenement van de resterende 50% van de onder 3.a. genoemde kosten plus de eventueel ontstane extra kosten welke gezamenlijk zijn besproken en geaccordeerd;
      
      
      
        d. W45 gaat akkoord met betaling van benoemde variabele kosten, als benoemd in de offerte
      
      
        binnen 2 weken na afloop van het evenement.
      
      
      
        
          (..)
        
      
      
      
        
          Algemeen
        
      
      
      
         W45 vrijwaart Uppgr8 voor schade toegebracht aan eigendommen van of ingehuurde zaken door W45 en/of haar partners, tenzij deze schade te wijten is aan opzet, grove schuld of ernstige nalatigheid van Uppgr8;
         Uppgr8 is aansprakelijk voor eventueel geleden directe en indirecte economische schade, kosten en intrest van W45 en diens contractanten en partners ten gevolge van niet goed werkende apparatuur en/of technologie;
         (..) 
         Op deze overeenkomst zijn de algemene voorwaarden van Uppgr8 BV van toepassing. Deze algemene voorwaarden van Uppgr8 worden omschreven in bijlage 3. Deze voorwaarden gelden ook vice versa ten gunste van Wageningen45.
      
      
         (..)”. 
      
      
    
    
      2.6.
      In bijlage 4 bij de tussen partijen gesloten overeenkomst staan de leveringsafspraken voor 2015 vermeld. Deze afspraken betreffen onder meer de levering door Uppgr8 van in totaal 350 kassasystemen, alle benodigde software om het cashless betalen mogelijk te maken alsmede de levering van 10 personeelsleden, waaronder een projectmanager en vijf projectondersteuners.
      
    
    
      2.7.
      Uppgr8 heeft uiteindelijk tussen de 400 en 470 kassasystemen aan de stichting geleverd.
      
    
    
      2.8.
      In de van toepassing zijnde algemene voorwaarden staat onder meer het volgende vermeld:“10.  Betaling
    
    
      10.1
      
        Betaling door Opdrachtgever dient, na aftrek, korting of schuldverrekening te geschieden binnen 30 dagen na factuurdatum. Betaling dient te geschieden in euro’s (€) door middel van overmaking ten gunste van een door Uppgr8 aan te wijzen bankrekening. Bezwaren tegen de hoogte van de ingediende facturen schorten de betalingsverplichting van Opdrachtgever niet op.
      
    
    
      10.2
      
        
          Bij overschrijding van de betalingstermijn is Opdrachtgever van rechtswege in verzuim. In dat geval is Opdrachtgever, vanaf de datum waarop de verschuldigde som opeisbaar is geworden tot aan het tijdstip van betaling, over het verschuldigde wettelijke handelsrente verschuldigd. Daarnaast komen alle kosten van invordering , nadat Opdrachtgever in verzuim is, zowel gerechtelijk als buitengerechtelijk, ten laste van Opdrachtgever. De buitengerechtelijke kosten worden vastgesteld op 15% van de hoofdsom en rente met een minimum van € 250,-- onverminderd het recht van Uppgr8 de werkelijke buitengerechtelijke kosten die dit bedrag te boven gaan, te vorderen. De gerechtelijke kosten omvatten de volledige door Uppgr8 gemaakte kosten, ook indien deze het wettelijke liquidatietarief te boven gaan.
        
        
             (..)
        
      
    
    
      10.4
      
        
          Het is opdrachtgever niet toegestaan enige verrekening, korting of schuldvergelijking toe te passen, tenzij Uppgr8 hiertoe uitdrukkelijk toestemming voor heeft verleend.
        
        
          11. Opschorting, ontbinding en tussentijdse opzegging van de overeenkomst
        
      
    
    
      11.1
      
        Uppgr8 is bevoegd de nakoming van de verplichtingen op te schorten of de overeenkomst te ontbinden, indien de Opdrachtgever de verplichtingen uit de overeenkomst niet, niet volledig of niet tijdig nakomt, na het sluiten van de overeenkomst Uppgr8 ter kennis gekomen omstandigheden goede grond geven te vrezen dat de Opdrachtgever de verplichtingen niet zal nakomen, indien de Opdrachtgever bij het sluiten van de overeenkomst verzocht is om zekerheid te stellen voor de voldoening van zijn verplichtingen uit de overeenkomst en deze zekerheid uitblijft of onvoldoende is of indien door de vertraging aan de zijde van de Opdrachtgever niet langer van Uppgr8 kan worden gevergd dat hij de overeenkomst tegen de oorspronkelijk overeengekomen condities zal nakomen.
      
    
    
      11.2
      
        Voorts is Uppgr8 bevoegd de overeenkomst te ontbinden indien zich omstandigheden voordoen welke van dien aard zijn dat nakoming van de overeenkomst onmogelijk is of indien er zich anderszins omstandigheden voordoen die van dien aard zijn dat ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst in redelijkheid niet van Uppgr8 kan worden gevergd.
      
    
    
      11.3
      
        Indien de Opdrachtgever zijn uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen niet nakomt en deze niet-nakoming ontbinding rechtvaardigt, dan is Uppgr8 gerechtigd de overeenkomst terstond en met directe ingang te ontbinden zonder enige verplichting zijnerzijds tot betaling van enige schadevergoeding of schadeloosstelling, terwijl de Opdrachtgever, uit hoofde van wanprestatie, wél tot schadevergoeding of schadeloosstelling is verplicht.
      
    
    
      11.4
      
        
          De overeenkomst kan met onmiddellijke ingang worden opgezegd indiende andere partij een faillissement of schuldsanering treft, of om enige andere reden haar activiteiten staakt.
        
        
             (..)
        
      
    
    
      11.7
      
        Indien Uppgr8 tot opschorting of ontbinding overgaat, is hij op generlei wijze gehouden tot vergoeding van schade en kosten daardoor op enigerlei wijze ontstaan.
      
    
    
      11.8
      
        
          Bij beëindiging van de overeenkomst dient ieder der partijen alle in haar bezit zijnde goederen, zaken en documenten die in eigendom toebehoren aan de andere partij onverwijld en kosteloos aan die andere partij ter hand te stellen.
        
        
          (..)
        
        
          13. Aansprakelijkheid
        
      
    
    
      13.1
      
        Indien Uppgr8 aansprakelijk mocht zijn, dan is deze aansprakelijkheid beperkt tot hetgeen in deze bepaling is geregeld.
      
    
    
      13.2
      
        Uppgr8 is nooit aansprakelijk voor schade die het gevolg is van onjuiste, onvolledige of te laat verstrekte informatie door de opdrachtgever.
      
    
    
      13.3
      
        Uppgr8 is slechts aansprakelijk voor schade als gevolg van een ernstige tekortkoming in de uitvoering van de opdracht voor zover deze tekortkoming het gevolg is van opzet of grove schuld.
      
    
    
      13.4
      
        Indien Uppgr8 aansprakelijk mocht zijn voor enigerlei schade, dan is de aansprakelijkheid van Uppgr8 beperkt tot maximaal tweemaal de factuurwaarde van de opdracht, althans tot dat gedeelte van de opdracht waarop de aansprakelijkheid betrekking heeft. In ieder geval is de aansprakelijkheid beperkt tot een bedrag van € 25.000.
      
    
    
      13.5
      
        Uppgr8 aanvaardt slechts aansprakelijkheid voor schade voor zover deze aansprakelijkheid door een verzekering wordt gedekt tot het bedrag van de door de verzekering gedane uitkering.
      
    
    
      13.6
      
        Uppgr8 is uitsluitend aansprakelijk voor directe schade.
      
    
    
      13.7
      
        Onder directe schade wordt uitsluitend verstaan de redelijke kosten ter vaststelling van de oorzaak en de omvang van de schade, voor zover de vaststelling betrekking heeft op schade in de zin van deze voorwaarden, de eventuele redelijke kosten gemaakt om de gebrekkige prestatie van Uppgr8 te herstellen, voor zoveel deze Uppgr8 toegerekend kunnen worden en redelijke kosten, gemaakt ter voorkoming of beperking van de schade, voor zover opdrachtgever aantoont dat deze kosten hebben geleid tot beperking van directe schade als bedoeld in deze algemene voorwaarden. Uppgr8 is nimmer aansprakelijk voor vervolgschade, daaronder begrepen gevolgschade, gederfde winst, gemiste besparingen en schade door bedrijfsstagnatie.
      
    
    
      13.8
      
        
          Opdrachtgever vrijwaart Uppgr8 tegen alle aanspraken van derden, de door Uppgr8 in verband daarmee makende kosten inbegrepen, welke direct of indirect voortvloeien uit of verband houdende met de werkzaamheden van Uppgr8 ten behoeve van de opdrachtgever.
        
        
             (..) 	
        
      
    
    
      13.10
      
        De in dit artikel gehanteerde beperkingen gelden tevens ten aanzien van derden die Uppgr8 inschakelt.
      
    
    
      13.11
      
        Een vordering tot vergoeding van schade dient de opdrachtgever schriftelijk aan Uppgr8 kenbaar te maken uiterlijk 30 dagen nadat de werkzaamheden zijn uitgevoerd, dan wel binnen 30 dagen nadat opdrachtgever de schade heeft ontdekt als opdrachtgever aantoont dat hij het gebrek in redelijkheid niet eerder kon ontdekken, bij gebreke waarvan het recht op schadevergoeding is vervallen.” 
      
      
    
    
      2.9.
      
        Op 15 april 2015 heeft Uppgr8 de stichting een e-mail gestuurd met als onderwerp:
        “Veranderingen betaalconcept en consequenties”. Deze e-mail luidt als volgt:
        
          “Naar aanleiding van het veranderen van ons betaalconcept van normale bedragen in euro's 
        
        
          op de servicekaart naar virtuele munten, graag en ter reflectie aandacht voor het volgende. 
        
        
          (..)
        
        
          Doordat er nu en in een (te) laat stadium is besloten om van het belevend betalen concept af te 
        
        
          stappen en een virtuele munt te introduceren met maar één reden de horecaondernemers tevreden te 
        
        
          stellen, is in ons optiek afgeweken van waar we het juist over eens waren. Wij zijn vanaf de 
        
        
          overweging afgelopen maandagavond, daarin steeds duidelijk geweest.
        
      
      
      
        
          Het moet dan ook helder zijn dat wij als Uppgr8 niet voor de virtuele munten als betaalmiddel 
        
        
          hebben gekozen.
        
      
      
      
        
          Consequenties beslissing virtuele munten i.p.v. betalen in Euro's:
        
      
      
      
        
          Wij zullen extra kosten moeten maken inzake automatisering en aanpassen POS in de kassa's. (..) Om 
        
        
          e.a. haalbaar te houden moet er z.s.m. doch uiterlijk komende vrijdag de juiste input komen welke 
        
        
          dan ook nog met [naam 2] en [naam 3] is afgestemd. [naam 2] kan dan e.a. nog met onze partner, 
        
        
          payment solution, kortsluiten.
        
        
          (..)
        
        
          Rapportage, ook hier geldt dat als er duidelijkheid is we overzien kunnen wat e.a. voor invloed heeft 
        
        
          op de rapportagemogelijkheden en de eventuele kosten om zaken aan te passen.
        
        
          (..)
        
        
          Kortom, wij zullen een post meerkosten krijgen om de gewenste aanpassingen te kunnen
        
        
          bewerkstelligen. Helaas kunnen we deze pas begroten als helemaal helder is wat we extra moeten 
        
        
          leveren en/of veranderen.
        
        
          (..)”
        
      
      
    
    
      2.10.
      
        Op 20 mei 2015 heeft hebben partijen een evaluatiegesprek gehad over de 5 mei-viering van 2015. Bij dit gesprek waren namens Uppgr8 de heren [naam 1] en [naam 2] , alsmede mevrouw [naam 3] aanwezig en namens de stichting onder meer [naam 4] en [naam 6] . In de notulen die van dit gesprek zijn gemaakt, staat onder meer het volgende vermeld:“ [naam 6] vraagt hoe Uppgr8 nu terug kijkt naar de kassa's en het systeem. Of Uppgr8 trots is. [naam 2] begint over de concessies die gemaakt zijn vanwege de vele wijzigingen. [naam 1] neemt het woord over en zegt dat ze hadden moeten werken. [naam 3] was gevoelig over dit onderwerp. [naam 1] geeft aan dat het was te verwachten dat veel kassa's hun werk niet deden. Als je 430 kassa's bij een supermarkt (AH) hebt, dat er ook altijd een aantal zijn die niet werken. Het probleem lag bij het feit dat Uppgr8 de service van de kapotte kassa's niet konden verlenen. Daar ging het fout volgens [naam 1] , het lag er aan dat ze niet bij de kassa's konden komen en daarnaast ook dat de troubleshooters niet naar boven konden met de kassa's. [naam 1] zegt dat het helder is dat er een paar dingen met de kassa's zijn gebeurd die niet hadden mogen gebeuren.
        
          (..)
        
        
          
            [naam 6] zegt dat er een ondernemer was met een opwaardeer kassa. [naam 2] zegt dat dat kan omdat er meerdere schermen in de kassa's zitten. Dan hebben ze in het begin op opwaardeer kassa gestaan en moesten dan omgezet worden naar verkoop kassa.
          
          
            [naam 2] zegt dat er een basis is voor de hoeveelheid kassa's die ingezet konden worden en omdat er meer waren moesten er andere kassa's komen, andere soorten.
        
        
          Hij zegt dat er 2 kassa's verregend zijn, die zijn kapot. Er was 1 kassa die lekte stroom en die is weggegaan, verder waren er geen kassa's kapot. 
          
          Ed zegt dat 40/50% van de kassa's storingen hadden. Ondernemers gaven aan dat er veel kassa's waren die uitvielen en errors gaven. 
          
          Volgens Uppgr8 kwamen er 35/40 kassa's terug met storingen en 3 handhelds. In totaal ook 40 readers gewisseld.
        
      
      
      
        
          Uppgr8 heeft ter plekke met ondernemers gekeken wat er aan kassa's kapot was, vaak bleek de kassa niet kapot te zijn. [naam 2] startte de kassa's dan opnieuw en dan bleken de kassa's gewoon te werken. De mensen moesten EERST de readers er in doen en dan pas de kassa's aan.
          
          (..)
          
          Volgens [naam 2] hebben ondernemers geprobeerd om op te waarderen omdat ze bij dat scherm konden komen, Uppgr8 kan precies zien wie geprobeerd hebben te frauderen.(..)”
        
      
    
    
      2.11.
      Voor het volgende evaluatiegesprek op 8 juli 2015 heeft Uppgr8 zich afgemeld. Op 1 september 2015 heeft de stichting Upggr8 een e-mail gestuurd waarin onder meer vermeld staat:“Wij hebben jullie aangekondigd dat wij een deel van de financiële afwikkeling met jullie opschorten omdat er naar alle waarschijnlijkheid sprake zal zijn van tekortkomingen in de verplichtingen uit de overeenkomst aan jullie zijde waardoor wij schade lijden. Niettemin hebben wij vorige week uit coulance € 20.837,74 overgemaakt. Wij hebben daar expliciet als voorwaarde aan verbonden, vanuit de veronderstelling dat wij nog steeds als partners opereren, dat jullie onverwijld de door ons gevraagde data van kassa’s, betaalkaarten en de broncodes aan ons zouden doen toekomen. Uit jullie reactie van vrijdag 28 augustus jl. blijkt dat jullie dat niet willen doen.
      
      
        
          Gelet op voorgaande dient Uppgr8 alsnog te voldoen aan haar primaire verplichtingen uit de overeenkomst zoals het verstrekken van de door ons gewenste rapportages. Al was het maar uit oogpunt van schadebeperking. Dit lijdt geen uitstel.
        
        
          Daarnaast verlangen wij afgifte van de broncode. Dit moet deze week nog geregeld worden. Wat betreft de rapportages geldt dat deze op een dusdanige wijze dienen te worden aangeleverd dat wij deze kunnen lezen en bewerken. Wij gaan er op grond van de overeenkomst van uit dat jullie daarvoor de expertise in huis hebben of inhuren, uiteraard dan op jullie kosten.”
        
        Op 7 oktober 2015 heeft er een tweede evaluatiegesprek plaatsgevonden tussen partijen. 
      
      
    
    
      2.12.
      De stichting heeft in december 2015 een evaluatierapport opgesteld met betrekking tot de 5 mei-viering van 2015. In dit rapport staat onder meer het volgende vermeld:“1. Inleiding(..)Door
      
        
          
            onvoldoende interne aansturing,
          
        
        
          
            slechte planning en onvoldoende logistiek inzicht en ervaring,
          
        
        
          
            verouderde, storingsgevoelige en trage kassa's,
          
        
        
          
            slechte en fraudegevoelige programmering van de kassa's,
          
        
        
          
            het ontbreken van de mogelijkheid voor het uitdraaien van de 'afslag',
          
        
        
          
            een onoverzichtelijke en technisch ontoereikende website voor restitutie,
          
        
        
          
            onvoldoende communicatie met de klanten
          
        
      
      
        
          is de introductie van het betaalsysteem voor de Wageningen45, de deelnemende horecaondernemers en bezoekers niet geworden wat zij konden en mochten verwachten.
          
        
        
          Wageningen45 concludeert dat Uppgr8 de opdracht van het evenement heeft onderschat. Dat heeft geleid tot
        
      
      
        
          
            materiële schade in omzet en afdracht aan Wageningen45,
          
        
        
          
            claims door horecaondernemers,
          
        
        
          
            reputatieschade,
          
        
        
          
            hoge personele kosten voor de schadebeperking en afhandeling,
          
        
        
          
            een ontoelaatbaar veiligheidsrisico tijdens het evenement.
          
        
      
      
      
        
           (..)
        
      
      
        3. 	Uitvoering 4 en 5 mei 
      
      
        (..)
      
    
    
      3.2
      
        
          Logistiek en operationeel
        
        
          (..)
        
        
          Constateringen van het Wagenings Ondernemers Contact:
        
      
       	Op 5 mei blijkt dat het systeem niet goed werkt. Bij het eerste event, op de Dreijen, blijkt 	dat het afgeven van de servicekaarten veel langer duurt dan de bedoeling. Met een
      
        	verwerkingssnelheid van minimaal 5 minuten per klant loopt de wachttijd enorm op, met
      
      
        -	 gigantische wachtrijen tot gevolg.
      
       	In het Centrum van Wageningen blijkt op enorme schaal dat het systeem totaal niet
      
        
          	functioneert. Kassa’s komen te laat aan, werken slecht, vallen vaak uit of worden helemaal
        
        
          	niet geleverd.
        
      
       	Bijvoorbeeld bij het podium Heerenstraat, is het betaalsystemen pas om 17.00 aanwezig; in
      
        	het Heerenstraat Theater om 21.00 uur; in café Loburg wordt er pas om 18:00 uur 	geleverd
      
      
        
          
            	In het Torckpark komen de systemen pas om 14.30 uur, maar omdat de stroom steeds 	uitvalt werkt het hier ook niet.
          
        
        
          
            	Op het Conventplein vallen de kassa’s uit.
          
        
        
          
            	Op Dancesquare lopen de wachtrijen bij de uitgiftepunten op tot 100 personen en kunnen
          
        
      
      
        	mensen maar bij een klein gedeelte van de kassa’s betalen.
      
      
        
          
            	Op de Markt werkt het grootste deel van de geleverde kassa’s niet goed.
          
        
        
          
            	Bij toiletunits kunnen mensen niet betalen met hun pas maar worden ze gedwongen contant 	te betalen.
          
        
        
          
            	Diverse bedrijven stappen over op contante verkoop om nog enige omzet te kunnen
          
        
      
      
        	realiseren.
      
       	Er is niemand centraal bereikbaar voor storingsafhandeling, installatiebegeleiding etc. Met
      
        	veel geluk wordt er af en toe een medewerker gevonden die in staat is storingen te 	verhelpen.
      
       	Het uitlezen aan het eind van de dag gebeurde in veel gevallen te laat of niet. De exploitant
      
        	van het PinkSquare heeft zijn kassa’s ingeleverd, maar Upgrr8 kon geen gegevens 	uitlezen.”
      
      
    
    
      2.13.
      
        Uppgr8 heeft naar aanleiding van de 5 mei-viering van 2015 een zogenaamde IST-SOLL analyse opgesteld. Hierin staat aan de “IST”- kant onder het kopje “1. Voorbereidingsfase” onder meer het volgende vermeld:“Logistiek: (..) De kassa's te leveren op plan en tijdschema zoals bevraagd bij de horeca ondernemers. Dat tijdschema was niet te hanteren omdat de horcea ondernemers op willekeurige tijd aankwamen. ”Onder het kopje “2. Uitvoeringsfase” staat onder andere vermeld:“Korte analyse: (..) In totaal zijn 30 kassa's (7%) en 20 readers (4,5%) langs de reparatie gegaan en uitgewisseld. In het event was waarneembaar dat counter personeel niet voldoende op de hoogte was van het gebruik van de kassa's en beoordeelden ze te gemakkelijk stuk. Na instructie van Uppgr8 (extra service) namen de fouten af. (..)
        
          Opvallend was dat menu toegangscodes gebruikt zijn door ondernemers waar zij niet te zoeken hebben. Dat leidde tot onoordeelkundig gebruik en meer uitzoekwerk nadien van de data op de kassa's en zelfs probeersels om waarderingen te wijzigen. ”
          
        
      
    
    
      2.14.
      Op 15 februari 2016 heeft Uppgr8 het faillissement van de stichting aangevraagd. Dit faillissementsverzoek zou ter zitting van 15 maart 2016 behandeld worden. Op 11 maart 2016 heeft Uppgr8 om aanhouding van deze behandeling verzocht. Nadat dit verzoek om aanhouding op 14 maart 2016 was afgewezen, heeft Uppgr8 het faillissementsverzoek ingetrokken. 
      
    
    
      2.15.
      Per e-mail van 11 maart 2016 heeft de raadsman van de stichting de overeenkomst met Uppgr8 ontbonden en haar gesommeerd de aansprakelijkheid voor de ontstane schade te erkennen. 
      
    
    
      2.16.
      Uppgr8 heeft in totaal een bedrag van € 176.938,81 aan de stichting gefactureerd. De stichting heeft hiervan een bedrag van € 153.323,64 betaald. 
      
    
    
      2.17.
      Bij brief van 16 augustus 2016 zijn namens de stichting de van toepassing zijnde algemene voorwaarden vernietigd op de grond dat deze onredelijk bezwarend zijn, Deze vernietiging betreft in het bijzonder, maar niet uitsluitend, de artikelen 10 en 13.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      Na drie vermeerderingen en een wijziging van eis vordert de stichting bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
      1. een verklaring voor recht dat Uppgr8 toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst(en) tussen haar en de stichting en daarom jegens de stichting aansprakelijk is;
      2. een verklaring voor recht dat deze overeenkomst(en) rechtsgeldig door de stichting (partieel) is/zijn ontbonden, althans deze overeenkomst(en) te ontbinden, althans partieel te ontbinden;
      3. veroordeling van Uppgr8 tot betaling van een bedrag van € 92.000,00 (althans€ 87.039,00) ter ongedaanmaking van de overeenkomst, te vermeerderen met de wettelijke rente;
      4. subsidiair, bij afwijzing van het onder 3 gevorderde, veroordeling van Uppgr8 tot terugbetaling van een bedrag van € 4.961,00 zijnde de onverschuldigd door de stichting betaalde factuur, vermeerderd met rente;
      5. veroordeling van Uppgr8 tot vergoeding van de door de stichting geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente;
      6. Subsidiair, bij afwijzing van het onder 3 gevorderde, veroordeling van Uppgr8 tot betaling van een bedrag van € 75.000,00 aan de stichting ten titel van voorschot op de gevorderde schadevergoeding;
      7. een verklaring voor recht dat Uppgr8 onrechtmatig jegens de stichting heeft gehandeld door de verweten handelswijze met betrekking tot de faillissementsaanvraag en deswege jegens de stichting aansprakelijk is voor de door haar geleden schade;
      8. Uppgr8 wegens voornoemd onrechtmatig handelen te veroordelen tot betaling van de door de stichting geleden schade ten bedrage van € 6.135,15, vermeerderd met de wettelijke rente;
      9. veroordeling van Uppgr8 in de kosten van deze procedure en van de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
      
    
    
      3.2.
      
        De stichting legt aan deze vorderingen het navolgende ten grondslag. Zoals uit het hiervoor onder 2.12 genoemde evaluatierapport blijkt, is Uppgr8 ernstig toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst met de stichting. De uitvoering van de overeenkomst door Uppgr8 was uiterst chaotisch en de stichting is zowel tijdens als na de 5 mei-viering overstelpt met klachten van bezoekers en ondernemers. De stichting heeft door deze tekortkoming schade geleden, welke schade bestaat uit inkomensderving, kosten voor het inhuren van een boekhouder en een desinvestering in verband met door de stichting aangeschafte betaalpassen die onbruikbaar zijn geworden. Uppgr8 is aansprakelijk voor deze schade. De stichting was vanwege de betreffende tekortkomingen gerechtigd de overeenkomst met Uppgr8 te ontbinden. De door de stichting aan Uppgr8 gedane betalingen dienen als gevolg van deze ontbinding te worden terugbetaald. Dit betreft een bedrag van 
        € 153.320,64, maar om haar moverende redenen beperkt de stichting dit deel van haar vordering tot een bedrag van € 92.000,00. 
        Uppgr8 heeft ook ten onrechte het faillissement van de stichting aangevraagd. Zij heeft dit slechts gedaan als pressiemiddel. Het faillissementsverzoek was gebaseerd op feiten waarvan Uppgr8 de onjuistheid kende en er was bovendien geen steunvordering. Aldus heeft Uppgr8 misbruik gemaakt van haar bevoegdheid en daarmee onrechtmatig gehandeld jegens de stichting. De stichting heeft hierdoor schade geleden, aangezien zij noodgedwongen verweer moest voeren, en Uppgr8 dient deze schade te vergoeden.
      
      
    
    
      3.3.
      Uppgr8 voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      3.4.
      Na wijziging van eis vordert Uppgr8 bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: 
      1. veroordeling van de stichting tot betaling van een bedrag van € 27.157,45 vermeerderd met de wettelijke handelsrente;
      2. een verklaring voor recht dat de stichting toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst(en) tussen haar en Uppgr8 en daarom jegens Uppgr8 aansprakelijk is;
      3. veroordeling van de stichting tot betaling van een bedrag van € 30.655,00 ten titel van schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente;
      4. veroordeling van de stichting tot betaling van een bedrag van € 75.000,00 ten titel van voorschot op de vervolgschade, vermeerderd met de wettelijke rente en tot betaling van de meerdere schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      5. veroordeling van de stichting in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen, vermeerderd met de wettelijke rente.
      
    
    
      3.5.
      
        Uppgr8 legt aan haar vorderingen het navolgende ten grondslag. De stichting is ondanks herhaalde aanmaningen in gebreke gebleven de door Uppgr8 verzonden facturen volledig te betalen en heeft een bedrag van € 27.157,45 onbetaald gelaten. Op grond van de geldende algemene voorwaarden kan de stichting de betreffende betalingsverplichting niet opschorten of een beroep doen op verrekening.
        De stichting wenst de overeenkomst met Uppgr8 ten onrechte te ontbinden. Hierdoor ontneemt zij Uppgr8 de mogelijkheid de samenwerking voor 2016 te continueren en lijdt Uppgr8 schade, aangezien zij in 2015 kosten heeft gemaakt die zien op de samenwerking met de stichting vanaf 2016. Deze kosten bedragen € 30.655,00.
        Uppgr8 is door het onrechtmatig handelen van de stichting ook de mogelijkheid ontnomen om inkomsten te genereren aangaande het evenement in 2016 en de schade die Uppgr8 hierdoor lijdt wordt als voorschot begroot op € 75.000,00, nader op te maken bij staat.
      
      
    
    
      3.6.
      De stichting voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    in conventie
    
      4.1.
      Uppgr8 diende op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst ten behoeve van de 5 mei-viering van 2015 een werkend cashless betaalsysteem aan de stichting te leveren waarbij “zowel de technische als de complete executie (..) (contanten, bank transacties, saldo op betaalkaarten, rapportages, enzovoort)” gewaarborgd waren. In dit kader diende zij de apparatuur en technologie beschikbaar te stellen, alsmede de benodigde begeleiding.  
      
    
    
      4.2.
      Tussen partijen is niet in geschil dat het te leveren cashless betaalsysteem als volgt zou werken. Bezoekers kopen op centrale uitgiftepunten een betaalpas en laten deze ter plaatse opladen. De betreffende gelden worden op een aparte bankrekening van de stichting bijgeschreven. Iedere horecaondernemer krijgt van Uppgr8 een of meerdere kassa's met een reader. Bij het afrekenen wordt de betaalpas op de reader gelegd, zodat deze wordt afgewaardeerd en de kassa tegelijkertijd wordt opgeladen. Aan het eind van het evenement worden alle kassa's door Uppgr8 verzameld, waarbij op een afslagformulier de tellerstand wordt vermeld. Zowel de ondernemers als de stichting ontvangen een uitdraai van dit formulier. Uppgr8 leest vervolgens met speciale software de kassa's uit en stelt daarna een rapportage op aan de hand waarvan per kassa, locatie en ondernemer het aantal opgewaardeerde eenheden wordt verantwoord. Deze verantwoording dient als basis voor de uitbetaling van de omzet door de stichting aan iedere ondernemer en de afslagformulieren dienen daarbij als double check. Een bezoeker die zijn saldo niet opbruikt, kan dit binnen een bepaalde termijn via een door Uppgr8 in te richten en te beheren website terugvragen. 
      
    
    
      4.3.
      Uppgr8 heeft onbetwist gesteld dat zij in het geheel niet betrokken is geweest bij het opwaarderen van de betaalpassen, zodat hiervan dient te worden uitgegaan. 
      
    
    
      4.4.
      
        De stichting stelt zich op het standpunt dat Uppgr8 ernstig toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens de stichting. Voor zover zij in dit kader naar het hiervoor onder 2.12 genoemde evaluatierapport verwijst, wordt opgemerkt dat het niet aan de rechtbank is om uit dit rapport de gestelde tekortkomingen te destilleren. De betreffende tekortkomingen dienden in de processtukken benoemd en toegelicht te worden. 
        Uit de processtukken en het verhandelde ter zitting leidt de rechtbank af dat de tekortkomingen aan de zijde van Uppgr8 volgens de stichting concreet op het volgende neerkomen. Uppgr8 heeft tot op heden nog altijd geen rapportage geleverd waaruit blijkt welke ondernemer met welke kassa een bepaalde omzet heeft gedraaid. De kassa's zijn niet op tijd door Uppgr8 bij de ondernemers afgeleverd en geïnstalleerd, de kassa's waren traag en een deel van de kassa's vertoonde storingen, terwijl de ondersteuning bij storingen onvoldoende was. De kassa's waren ook fraudegevoelig, aangezien deze op eenvoudige wijze konden worden getransformeerd van een betaalkassa in een laadstation en vice versa. Door het omwisselen van kassa's en een onbehoorlijke administratie daarvan kon geen kloppende afslag van de kassa's worden verstrekt.
      
      
    
    
      4.5.
      Uppgr8 betwist de gestelde tekortkomingen en stelt zich op het standpunt de overeenkomst te zijn nagekomen. Zij verwijst in dit kader naar de door haar overgelegde productie 2, maar ook wat deze productie betreft geldt dat het niet aan de rechtbank is om hieruit het verweer van Uppgr8 af te leiden. Uit de processtukken en het verhandelde ter zitting kan echter het volgende verweer tegen de gestelde tekortkomingen worden afgeleid. Uppgr8 heeft een goed werkend systeem geleverd, maar de uitvoering, die grotendeels onder de verantwoordelijkheid viel van de stichting en de betrokken horecaondernemers, heeft te wensen over gelaten. De ontstane problemen zijn het gevolg van fouten van de stichting zelf, alsmede van kinderziektes en van het ontbreken van draagvlak bij de horeca. De stichting heeft een groot deel van de problemen zelf veroorzaakt door omstreeks het tekenen van de overeenkomst plotseling te besluiten dat de betaalpassen dienden te worden opgewaardeerd met virtuele munten in plaats van met werkelijke euro's. Het gevolg hiervan was dat er geen duidelijk overzicht meer was, dat de kassa's moesten worden aangepast en dat er aan het einde van het evenement omwisselproblemen ontstonden, omdat men voor de terugboeking eerst weer terug moest rekenen van munten naar euro’s.  
      
    
    
      4.6.
      Uppgr8 heeft zich aanvankelijk ook op het standpunt gesteld dat de stichting ten aanzien van de gestelde tekortkomingen niet tijdig heeft geklaagd. Ter zitting heeft zij echter erkend dat de klachten van de stichting reeds tijdens het evaluatiegesprek van 20 mei 2015 aan de orde zijn gekomen, zodat aan het betreffende standpunt van Uppgr8 voorbij kan worden gegaan.
      
    
    
      4.7.
      De door de stichting gestelde tekortkomingen betreffen feitelijk drie onderdelen. De kassa's zouden te laat geleverd en geïnstalleerd zijn, de kassa's zouden niet naar behoren gewerkt hebben en Uppgr8 zou nog altijd geen sluitende rapportages hebben aangeleverd waaruit volgt welke ondernemer met welke kassa welke omzet gedraaid heeft. De betreffende punten zullen hierna afzonderlijk worden besproken.
      
    
    
      4.8.
      Ten aanzien van het leveren en het installeren van de kassa's staat vast dat Uppgr8 ervoor diende te zorgen dat alle kassa's vóór 5 mei 2015 12:00 uur bij de horecaondernemers afgeleverd en geïnstalleerd zouden zijn. Vast staat ook dat een deel van de kassa's niet tijdig geleverd en geïnstalleerd is. Volgens Uppgr8 had dit enerzijds te maken met de omstandigheid dat een aantal ondernemers niet aanwezig was op het moment dat de kassa's afgeleverd werden en zijn de problemen anderzijds ontstaan doordat de door de stichting verstrekte lijst met namen en gegevens van de ondernemers niet juist was.
      
    
    
      4.9.
      Uit het verhandelde ter zitting en de hiervoor onder 2.13 genoemde IST-SOLL analyse volgt dat Uppgr8 een logistiek plan diende te maken ten aanzien van het afleveren van de kassa's en dit plan met de verschillende horecaondernemers diende af te stemmen. Gelet hierop betreft het feit dat een deel van de kassa's niet tijdig is afgeleverd doordat niet alle horecaondernemers aanwezig waren, een omstandigheid die voor rekening en risico van Uppgr8 dient te komen en niet aan de stichting kan worden tegengeworpen. Uppgr8 had wat dit betreft betere afspraken met de ondernemers moeten maken en had in haar plan met onvoorziene omstandigheden rekening moeten houden. Uppgr8 kan zich evenmin verschuilen achter de omstandigheid dat de van de stichting ontvangen lijst met namen en gegevens van de ondernemers niet juist zou zijn geweest. De stichting heeft ter zitting onbetwist aangevoerd dat Uppgr8 maanden de tijd heeft gehad om ervoor te zorgen dat het logistieke plan compleet zou zijn en dat zij in ieder geval begin april 2015 op de hoogte was van de locatie van alle ondernemers. Voor zover de te late levering van de kassa's het gevolg is geweest van fouten op de door de stichting verstrekte lijst, moet er dan ook van worden uitgegaan dat deze fouten niet tijdig door Uppgr8 zijn gezien en/of aangekaart en/of dat zij onvoldoende actie heeft ondernomen om de juiste gegevens boven tafel te krijgen. 
    
    
      4.10.
      Voor wat betreft het niet goed werken van de kassa's staat vast dat de kassa's fraudegevoelig waren (mogelijkheid verwisseling van functie) en dat een deel van de kassa's met storingen te kampen had. In de hiervoor onder 2.10 genoemde notulen van het gesprek van 20 mei 2015 staat immers vermeld dat er volgens Uppgr8 35 à 40 kassa's en 3 handhelds, zijnde kleinere mobiele kassa's, terug zijn gekomen met storingen, alsmede dat er 40 readers zijn gewisseld. Ook staat in deze notulen vermeld: “Volgens [naam 2] hebben ondernemers geprobeerd om op te waarderen omdat ze bij dat scherm konden komen, Uppgr8 kan precies zien wie geprobeerd hebben te frauderen.(..)”Uit de door Uppgr8 zelf opgestelde IST-SOLL analyse volgt eveneens dat een deel van de kassa's niet goed werkte en dat de kassa’s fraudegevoelig waren. In die analyse staat namelijk dat er 30 kassa's en 20 readers langs de reparatie zijn gegaan en dat er " menu toegangscodes gebruikt zijn door ondernemers waar zij niets te zoeken hebben". Uppgr8 heeft niet, althans onvoldoende, toegelicht dat en waarom haar ter zake van de fraudegevoeligheid van de kassa's geen verwijt treft.
      
    
    
      4.11.
      Volgens Uppgr8 waren veel storingen te herleiden tot een gebrekkige instructie en is het aan de stichting te wijten dat niet alle ondernemers goed geïnstrueerd zijn. Ter zitting heeft zij in dit kader erkend dat op haar de verplichting rustte om de ondernemers te instrueren, maar heeft zij zich op het standpunt gesteld dat zij het kantoor van de stichting niet mocht gebruiken voor een klassikale instructie en dat de projectleider van Uppgr8 voor een individuele instructie aan iedere ondernemer onvoldoende tijd had. Niet valt echter in te zien waarom Uppgr8 niet een andere instructieruimte gezocht heeft en/of waarom zij niet ook de projectondersteuners heeft ingezet om de ondernemers individueel te instrueren. Uppgr8 meent kennelijk ook dat zij door toedoen van de stichting niet in staat was de ontstane storingen te verhelpen, maar aangezien zij dit standpunt in de processtukken verder niet althans onvoldoende heeft toegelicht en onderbouwd, wordt aan deze stelling voorbij gegaan.
    
    
      4.12.
      Voor wat betreft de rapportages is ter zitting gebleken dat Uppgr8 deze uiteindelijk bij de stichting heeft aangeleverd. Volgens de stichting is hetgeen is aangeleverd echter onvoldoende en zijn de betreffende rapportages ook niet kloppend. Indien er van wordt uitgegaan dat de stichting op dit punt voldoende heeft gesteld, hetgeen nog maar de vraag is, geldt dat nadere bewijslevering nodig is om vast te stellen of Uppgr8 aan haar verplichting tot het verstrekken van de rapportages heeft voldaan. Deze bewijslevering is echter niet nodig, nu uit het voorgaande reeds volgt dat Uppgr8 (toerekenbaar) tekort is geschoten in haar verplichtingen uit de overeenkomst.
    
    
      4.13.
      De stelling van Uppgr8 dat deze tekortkomingen terug te voeren zijn op het feit dat de stichting in een laat stadium heeft besloten dat de betaalpassen met virtuele munten in plaats van met werkelijke euro's opgewaardeerd dienden te worden, wordt niet gevolgd. Vast staat dat deze beslissing is genomen voordat Upggr8 de overeenkomst met de stichting tekende. Voor zover Uppgr8 meende dat zij de op haar rustende verplichtingen als gevolg van deze wijziging niet kon nakomen, had zij dit moeten aankaarten en niet tot ondertekening van de overeenkomst over moeten gaan. Uppgr8 suggereert dat zij een en ander wel bij de stichting heeft aangekaart, maar dit blijkt nergens uit. In de hiervoor onder 2.9 genoemde e-mail heeft Uppgr8 de stichting alleen gewezen op het feit dat de wijziging zou leiden tot extra kosten. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt overigens ook niet in te zien dat het niet tijdig aanleveren en installeren van de kassa's en het niet goed functioneren van de kassa's verband houdt met de betreffende wijziging. 
      
    
    
      4.14.
      De stelling van Uppgr8 dat de ontstane problemen mede het gevolg zijn geweest van kinderziektes en het ontbreken van draagvlak bij de horeca is onvoldoende toegelicht, zodat aan dit verweer voorbij wordt gegaan. Uppgr8 heeft ter zitting nog aangevoerd dat er sprake was van een pilot en een testjaar, en heeft daarmee gesuggereerd dat er minder hoge eisen aan het te leveren betaalsysteem werden gesteld. Uit artikel 1 en 2 van de tussen partijen gesloten overeenkomst volgt echter dat Uppgr8 diende zorg te dragen voor een goed functionerend betaalsysteem dat niet fraudegevoelig was, zodat ook dit verweer wordt verworpen. 
    
    
      4.15.
      De conclusie uit het voorgaande is dat Uppgr8 toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de verplichtingen uit de overeenkomst met de stichting. 
      
    
    
      4.16.
      Uppgr8 heeft haar aansprakelijkheid met een beroep op artikel 13 lid 3 van de algemene voorwaarden betwist. Zij gaat hiermee echter voorbij aan het feit dat de stichting bij brief van 16 augustus 2016 de betreffende bepaling uit de algemene voorwaarden vernietigd heeft. Uppgr8 heeft geen verweer gevoerd tegen deze vernietiging en heeft ter zitting zelf ook expliciet een beroep gedaan op de betreffende vernietiging. De rechtbank gaat er derhalve van uit dat artikel 13 van de algemene voorwaarden in casu niet van toepassing is. Vanwege de vernietiging van artikel 13 van de algemene voorwaarden is de stelling van Uppgr8 dat haar aansprakelijkheid beperkt is, evenmin houdbaar. 
      
    
    
      4.17.
      Aangezien een correcte nakoming van de overeenkomst blijvend onmogelijk is geworden, kan Uppgr8 aansprakelijk worden gehouden voor alle schade die de stichting als gevolg van de tekortkomingen van Uppgr8 heeft geleden. De door de stichting gevorderde verklaring voor recht dat Uppgr8 toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst tussen haar en de stichting en daarom jegens de stichting aansprakelijk is, zal derhalve worden toegewezen. Dit geldt ook voor de vordering tot veroordeling van Uppgr8 tot vergoeding van de door de stichting geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. 
      
    
    
      4.18.
      
        De vraag is vervolgens of de stichting de overeenkomst met Uppgr8 vanwege de tekortkomingen kon ontbinden. Dit is het geval. In artikel 2 van de overeenkomst is bepaald dat deze onder meer tussentijds kan worden ontbonden bij gebleken fraudegevoeligheid en/of disfunctioneren van de door Uppgr8 geleverde apparatuur, technologie en/of begeleiding, alsmede wanneer de overeenkomst niet voor beide partijen een win-win situatie oplevert. Nu de door Uppgr8 geleverde kassa's fraudegevoelig bleken te zijn en niet goed functioneerden en de overeenkomst door de ontstane problemen voor de stichting geen win-win situatie heeft opgeleverd, kon de stichting tot ontbinding van de overeenkomst overgaan. Uppgr8 heeft nog aangevoerd dat de tekortkomingen de ontbinding van de overeenkomst niet rechtvaardigen, maar aan deze stelling wordt voorbij gegaan, nu zij deze onvoldoende heeft toegelicht en onderbouwd.
        De conclusie is dus dat de stichting de overeenkomst met Uppgr8 rechtsgeldig heeft ontbonden. De gevorderde verklaring van recht die hier op ziet zal derhalve ook worden toegewezen. 
      
      
    
    
      4.19.
      Nu de overeenkomst tussen partijen rechtsgeldig is ontbonden, heeft de stichting recht op terugbetaling van de door haar aan Upggr8 betaalde bedragen. De vordering tot betaling van een bedrag van € 92.000,00 aan de stichting zal dus ook worden toegewezen. De subsidiaire vorderingen van de stichting behoeven hiermee geen bespreking.
      
    
    
      4.20.
      De stichting vordert ook een verklaring voor recht dat Uppgr8 onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door haar handelwijze met betrekking tot de faillissementsaanvraag en veroordeling van Uppgr8 tot betaling van de schade die de stichting hierdoor heeft geleden. De stichting voert in dit kader aan dat Uppgr8 ten onrechte het faillissement van de stichting heeft aangevraagd. Volgens de stichting heeft Uppgr8 de faillissementsaanvraag alleen als pressiemiddel gebruikt, was deze aanvraag gebaseerd op feiten waarvan Uppgr8 de onjuistheid kende of moest kennen, namelijk de gemotiveerd betwiste (spook)facturen en was er geen sprake van een steunvordering.
      
    
    
      4.21.
      Uppgr8 heeft de betreffende vorderingen ter zitting weersproken. Zij heeft aangevoerd dat de faillissementsaanvraag een gerechtvaardigde incassomaatregel betrof en dat er wel degelijk sprake was van een steunvordering. 
      
    
    
      4.22.
      Vooropgesteld wordt dat als uitgangspunt heeft te gelden dat het een partij vrij staat zich met een in de wet voorziene vordering of verzoek tot de (burgerlijke) rechter te wenden. De grens van deze vrijheid ligt daar waar van deze bevoegdheid misbruik wordt gemaakt. Van misbruik van bevoegdheid is onder meer sprake wanneer zodanige onevenredigheid bestaat tussen het belang bij de uitoefening van de bevoegdheid en het belang dat daardoor wordt geschaad, dat men naar redelijkheid daartoe niet had kunnen komen. Ook kan van misbruik van recht sprake zijn wanneer een vordering of verzoek is gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan de indiener de onjuistheid kende dan wel had behoren te kennen of wanneer de vordering of het verzoek is gebaseerd op stellingen waarvan de indiener op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden.
      
    
    
      4.23.
      
        De stichting heeft onvoldoende aangevoerd om tot het oordeel te komen dat Uppgr8 misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid het faillissement van de stichting aan te vragen. Anders dan de stichting meent, is het enkele gebruik van een faillissementsaanvraag als pressiemiddel om de wederpartij tot betaling te bewegen als zodanig niet ongeoorloofd (Gerechtshof Den Haag, 3 juni 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:1861). Uit de betreffende uitspraak volgt tevens dat ook wanneer er discussie bestaat over een vordering, maar een schuldeiser inschat dat hij de rechter die over het faillissementsverzoek moet beslissen, van zijn gelijk kan overtuigen, het die schuldeiser in beginsel vrij staat een dergelijk verzoek in te dienen. Het enkele feit dat er sprake was van een betwiste vordering, is dus onvoldoende voor het oordeel dat Uppgr8 met de faillissementsaanvraag misbruik van haar bevoegdheid heeft gemaakt. Ten aanzien van de steunvordering geldt tot slot dat deze niet concreet in de faillissementsaanvraag genoemd hoefde te worden en eerst tijdens de faillissementszitting summierlijk aangetoond diende te worden. Tot een faillissementszitting is het echter nooit gekomen. 
        Nu de stichting haar stelling dat er sprake is geweest van misbruik van bevoegdheid onvoldoende heeft toegelicht, zullen de vorderingen die hier op zien worden afgewezen. 
      
      
    
    
      4.24.
      Uppgr8 zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Daarbij zal bij de bepaling van het salaris advocaat worden uitgegaan van het tarief behorend bij het toegewezen bedrag en niet het tarief behorend bij het gevorderde bedrag. De kosten aan de zijde van de stichting worden aldus begroot op:
      - dagvaarding	€ 	77,75
      - griffierecht		1.929,00
      - salaris advocaat	 	2.235,00 (2,5 punten x tarief € 894,00)
      Totaal	€ 	4.241,75
      
    
    
      4.25.
      De gevorderde nakosten zijn toewijsbaar op de hierna te vermelden wijze. Aangezien de afgifte van een bevelschrift in dit kader niet meer vereist is, zal de vordering tot afgifte daarvan worden afgewezen. 
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      4.26.
      Uppgr8 vordert betaling van de openstaande facturen ad € 27.157,45. Aangezien de stichting echter de overeenkomst met Uppgr8, zoals hiervoor in conventie is overwogen, rechtsgeldig heeft ontbonden, kan Uppgr8 geen aanspraak meer maken op betaling van deze facturen. Dit deel van de vordering van Uppgr8 zal dus worden afgewezen.
      
    
    
      4.27.
      De overige vorderingen van Uppgr8 zijn (kennelijk) gebaseerd op de stelling dat de stichting ten onrechte tot ontbinding van de overeenkomst is overgegaan. Aangezien dit standpunt niet houdbaar is, zullen de betreffende vorderingen ook worden afgewezen.	
    
    
      4.28.
      Uppgr8 zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de stichting worden begroot op € 1.421,00 aan salaris advocaat (2,0 punten x factor 0,5 x tarief € 1.421,00).
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
      5.1.
      verklaart voor recht dat Uppgr8 toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst tussen haar en de stichting en dat zij deswege jegens de stichting aansprakelijk is,
      
    
    
      5.2.
      verklaart voor recht dat de overeenkomst tussen partijen rechtsgeldig is ontbonden,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt Uppgr8 om aan de stichting te betalen een bedrag van € 92.000,00 aan de stichting, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW daarover met ingang van heden tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.4.
      veroordeelt Uppgr8 tot vergoeding van de door de stichting geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf heden tot aan de dag der algehele voldoening,
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt Uppgr8 in de proceskosten, aan de zijde van de stichting tot op heden begroot op € 4.241,75, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de 15e dag na heden tot de dag van volledige betaling,
      
    
    
      5.6.
      wijst het meer of anders gevorderde af,
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      5.7.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.8.
      veroordeelt Uppgr8 in de proceskosten, aan de zijde van de stichting tot op heden begroot op € 1.421,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de 15e dag na heden tot de dag van volledige betaling,
      
      
        
          in conventie en reconventie
        
      
    
    
      5.9.
      veroordeelt Uppgr8 in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 205,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Uppgr8 niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
      
    
    
      5.10.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. G.J. Meijer en in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2017.
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        Coll. MD