ECLI:NL:RBAMS:2012:BY7553, Rechtbank Amsterdam, 17-07-2012, 1355480 EA VERZ 12-1027
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2012-07-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Allshare-regeling winstdelingsregeling als bedoeld in artikel 27 WOR (Wet op de Ondernemingsraden)?
        Wijziging regeling wel instemmingsplichtig maar jaarlijks toekennigsbesluit is dan niet zonder meer.

beschikking 
      RECHTBANK AMSTERDAM
      Sector Kanton 
    
    
    Locatie Amsterdam
    
    
      Zaaknummer: 1355480 EA VERZ 12-1027
      Beschikking van: 17 juli 2012
      F.no.: 717
    
    
    
    Beschikking van de kantonrechter
    
    I n z a k e
    
    
      [verzoekster]
      gevestigd te Amsterdam Zuid Oost
      verzoekster
      nader te noemen [verzoekster]
      gemachtigde: mr. J.D.A. Domela Nieuwenhuis
    
    
    t e g e n
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [verweerster]
      gevestigd te Amsterdam
      verweerster
      nader te noemen [verweerster]
      gemachtigde: mr. E.H. Deur
    
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE	
    
    [verzoekster] heeft op 4 juni 2012 een verzoek ingediend ex artikel 27 lid 6 Wet op de ondernemingsraden (WOR).
    
    [verweerster] heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
      Het verzoek is behandeld ter terechtzitting van 26 juni 2012. [verzoekster] is verschenen bij [naam], [naam] en [naam], bijgestaan door haar gemachtigde. [verweerster] is verschenen bij [naam], Head HR, bijgestaan door haar gemachtigde. 
      Na debat is de beschikking bepaald op heden.
    
    
    
    BEOORDELING VAN HET VERZOEK
    
    1.	Als gesteld en onvoldoende weersproken kan van het volgende worden uitgegaan:
    
    
      a.	[verweerster] is een onderneming met 650 werknemers die zich toelegt op communicatiediensten. Zij maakt onderdeel uit de van de BT Group, een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde, beursgenoteerde onderneming die wereldwijd actief is. 
      b.	Op de arbeidsovereenkomsten tussen [verweerster] en haar medewerkers is geen CAO van toepassing.
      c.	In 2002 is in Nederland bij wijze van arbeidsvoorwaarde de Allshare regeling geïntroduceerd, onderdeel van het New Reward Framework dat voor de hele BT Group geldt.
      d.	In een brochure uit 2005 van [verweerster] is over de Allshare regeling vermeld:
      De Allshare international bonus is gekoppeld aan het realiseren van de prestatiedoelstellingen van het bedrijf. Als de doelstellingen worden gerealiseerd dan reserveert BT een percentage van haar winst voor belastingen voor het Allshare plan in het VK (voor het toekennen van BT-aandelen) en Allshare international (voor een bonus gekoppeld aan de waarde van BT-aandelen). 
      U ontvangt een bonus die drie jaar na de toekenning wordt uitgekeerd. De hoogte van de bonus in contanten is gebaseerd op de marktwaarde van het aantal aandelen dat aan elke werknemer in het VK uit hoofde van het Allshare plan in het VK wordt toegekend aan het begin van de periode van drie jaar met inbegrip van dividend uitgekeerd op deze aandelen.
      e.	Van 2002 tot 2011 heeft [verweerster] ieder jaar een aanspraak op grond van de Allshare regeling toegekend. Sinds 2006 kunnen de medewerkers van de BT Group buiten het Verenigd Koninkrijk, indien gewenst, ook in aanmerking komen voor de toekenning van aandelen en niet langer uitsluitend voor een beloning in geld. 
      f.	In 2007 is de Allshare regeling voor de in het Verenigd Koninkrijk bij BT werkzame personen afgeschaft. Ter compensatie is hen (gratis) breedbeeldinternet ter beschikking gesteld.
      g.	Op 6 juni 2011 heeft [verweerster] per mail aan haar medewerkers het volgende laten weten:
      Actuele informatie over het spaarplan Allshare international 2011
    
    
    We willen dat iedereen meedeelt in het succes van het bedrijf. (…)
    
    
      Sinds 2002 maken we gebruik van het Allshare International-plan voor BT-medewerkers die hiervoor in aanmerking komen. De laatste paar jaar  hebben we geen prestatievoorwaarden aan dit plan gekoppeld. Omdat dit in strijd is met BT’s filosofie van ‘betalen voor prestaties’ heeft het bedrijfscomité – dat verantwoordelijk is voor de bedrijfsvoering van de BT Groep – besloten om tot nadere kennisgeving geen toekenningen te verlenen in het kader van Allshare International.
      Aan eerdere Allshare international toekenningen die nog niet het einde van hun driejarige ‘optieperiode’ hebben bereikt, wordt niet getornd. 
      h.	Bij memo van 7 juni 2011 heeft [verzoekster] aan [verweerster] laten weten dat het besluit om geen toekenningen te verlenen een besluit in de zin van artikel 27 lid 1, sub c WOR is, te weten betrekking hebbende op een belonings- of een functiewaarderingssysteem en dat het besluit daarom instemmingsplichtig is. Met een beroep op artikel 27 lid 5 WOR verklaart [verzoekster] het besluit nietig en verzoekt [verzoekster] om geen handelingen te verrichten strijdig met deze nietigverklaring.
      i.	In een brief aan [verweerster] van de gemachtigde van [verzoekster], gedateerd 21 juli 2011, stelt [verzoekster] zich op het standpunt dat de Allshare regeling een winstdelingsregeling is en dat wijzigingen in de regeling om die reden op grond van artikel 27, lid 1, sub a instemmingsplichtig zijn. Verzocht wordt de wijziging in de Allshare regeling in te trekken. 
      j.	Op 23 februari 2012 heeft [verzoekster] de bedrijfscommissie Markt I om bemiddeling gevraagd. In zijn advies van 3 mei 2012 heeft de Bedrijfscommissie overwogen dat het besluit van [verweerster] om tot nader order geen uitkeringen te doen op grond van de Allshare regeling geen wijziging is van een regeling die de instemming van [verzoekster] behoeft. Volgens de Bedrijfscommissie is de Allshare regeling niet aan te merken als een winstdelingsregeling, waarbij ondermeer het volgende is overwogen:
      “De commissie is van mening, op basis van de beschikbare informatie, dat er in casu geen sprake is van een winstdelingsregeling. De discretionaire bevoegdheid om wel of geen deel van de winst te reserveren voor het all-share plan geeft aan dat het om een onverplichte winstuitkering gaat van de ondernemer. Omdat bovendien jaarlijks wordt bepaald OF er winst wordt gereserveerd voor het all-share plan, zou tevens gesproken kunnen worden van een eenmalige uitkering die desgewenst herhaald kan worden. Daarbij is toekenning van aandelen reeds enkele jaren niet meer afhankelijk van resultaten (op collectief niveau) en is het nog onduidelijk of en hoe dit in de toekomst zal wijzigen.” 
      k.	In 2012 is door de BT Group noch door [verweerster] een beslissing genomen over de toekenning van een deel van de winst aan het All-share plan. Wel is inmiddels een deel van de winst op groepsniveau toegekend aan andere arbeidsvoorwaarden.
    
    
    Verzoek en verweer
    
    
      2.	[verzoekster] verzoekt de kantonrechter - voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - om:
      A.	te verklaren voor recht dat de Allshare regeling een winstdelingsregeling is zoals bedoeld in artikel 27 lid 1 sub a van de Wet op de Ondernemingsraden;
      B.	te verklaren voor recht dat het besluit van [verweerster] om tot nadere kennisgeving geen toestemming meer te verlenen in het kader van de Allshare regeling een besluit is dat overeenkomstig het bepaalde in artikel 27 lid 1 aanhef juncto sub 1 van de Wet op de Ondernemingsraden de instemming van de ondernemingsraad behoeft;
      C.	te bepalen dat [verweerster] zich onthoudt van (verdere) handelingen die strekken tot uitvoering van het sub B vermelde besluit. 
    
    
    3.	[verzoekster] stelt dat de toekenning van een aanspraak op grond van de Allshare regeling afhankelijk is van de resultaten op collectief niveau. Als toekenning plaatsvindt dan is de toekenning en de daarop volgende winstuitkering voor alle werknemers gelijk. De uitkering is daarmee niet afhankelijk van individuele prestaties maar van de onderneming. Daarmee is gegeven dat sprake is van een winstuitkering. De mededeling van [verweerster] dat tot nader order geen toekenningen zullen worden gedaan omdat de Allshare regeling niet langer past binnen BT’s beloningsfilosofie - “belonen naar prestatie”- is een wijziging. In de toekomst zal kennelijk niet langer sprake zal zijn van een winstdelingsregeling, welke regeling zich immers kenmerkt dat de uitkeringen niet gekoppeld zijn aan de prestaties van het individu.
     
    4.	[verweerster] verzoekt de kantonrechter vast te stellen of [verzoekster] in haar verzoek kan worden ontvangen nu zij zich pas meer dan een maand nadat het besluit aan haar kenbaar was op de nietigheid van het besluit op grond van artikel 27, lid 1 onder 1 WOR heeft beroepen. Voorts betwist [verweerster] dat de Allshare regeling een winstdelingsregeling is omdat aan de werknemers geen recht wordt gegeven op een aandeel in de winst omdat er immers geen verplichting bestaat voor de BT Group daadwerkelijk een deel van de winst aan deze gratis aandelenregeling toe te kennen. Uitgifte op basis van de Allshare regeling staat namelijk geheel ter discretie van BT. Het opschorten van de toekenningen in het kader van de Allshare regeling tot nader order is geen wijziging of intrekking in de zin van de WOR. Bovendien is het geen besluit van [verweerster] maar van het Operating Committee van BT Group, aldus [verweerster].
    
    Beoordeling
    
    Ontvankelijkheid 
    
    5.	Door [verweerster] is betwist dat [verzoekster] kan worden ontvangen in haar verzoek omdat zij zich niet tijdig op de nietigheid heeft beroepen. Eerst nadat de termijn van één maand was verstreken heeft zij de nietigheid gebaseerd op artikel 27 lid 1 sub a WOR nadat zij in eerste instantie de nietigheid op basis van artikel 27 lid 1 sub c WOR had ingeroepen.
    
    6.	Vast staat dat [verzoekster] binnen een maand nadat zij in kennis was gesteld van de beslissing om tot nader order geen toekenningen te doen in het kader van de Allshare regeling zich op de nietigheid van dat besluit heeft beroepen op grond van het feit dat haar instemming niet was gevraagd. Dat zij daarbij in eerste instantie heeft vermeld dat het een beloningsysteem betrof doet aan de tijdigheid van het beroep op nietigheid niet af. Niet valt in te zien hoe [verweerster] door die in eerste instantie verkeerde vermelding van de kwalificatie van de regeling door [verzoekster] in haar belangen is geschaad. Dit geldt te meer nu [verzoekster] reeds in de brief van haar gemachtigde van 21 juli 2011 kenbaar heeft gemaakt dat het wat haar betreft om een winstdelingsregeling gaat. Overigens heeft [verzoekster] in deze procedure ook een algemenere verklaring voor recht gevraagd die niet samenhangt met de inroeping van de nietigheid van het besluit van 6 juni 2011. 
    
    Winstdelingsregeling
    
    7.	Op grond van artikel 27 lid 1 sub a WOR behoeft een ondernemer de instemming van zijn ondernemingsraad voor elk door hem voorgenomen besluit tot vaststelling, wijziging of intrekking van een winstdelingsregeling. Ter discussie staat of de Allshare regeling een winstdelingsregeling is in de zin van dit artikel. 
    
    8.	Alleen als sprake is van een positief resultaat wordt een deel van dat positieve resultaat, de winst, toegewezen aan het Allshare plan teneinde gratis aandelen toe te wijzen aan de werknemers, of, in alle landen buiten het Verenigd Koninkrijk, aan hen een geldsom gratis ter beschikking te stellen. De Allshare regeling heeft dan ook kennelijk tot doel, dan wel de strekking, een regeling te geven omtrent de wijze waarop de werknemers, onafhankelijk van individuele prestaties, meedelen in een jaarlijks vast te stellen deel van de winst. De kantonrechter concludeert dat de Allshare regeling een winstdelingsregeling betreft in de zin van artikel 27 van de WOR. 
    
    9.	Dat de BT Group, zoals zij stelt, bij de uitvoering van de Allshare regeling grote vrijheid heeft of, en zo ja voor welk deel van de winst, na afloop van een bepaald boekjaar uitvoering aan de regeling wordt gegeven laat onverlet dat indien sprake is van een vaststelling, wijziging of intrekking van de regeling [verweerster] de instemming van [verzoekster] moet vragen. 
    
    10.	Anders dan [verweerster] (in navolging van de Bedrijfscommissie) stelt is de kantonrechter van oordeel dat de discretionaire bevoegdheid met betrekking tot het wel of niet toekennen van winst aan de Allshare regeling die regeling niet tot een ieder jaar terugkerende éénmalige uitkering maakt maar dat het een regeling betreft, bedoeld om gedurende meerdere jaren uitvoering aan te geven, waarbij ieder jaar door de directie wordt beslist hoeveel winst daarvoor wordt gebruikt. Dat de regeling bedoeld is om gedurende meerdere jaren uitvoering aan te geven blijkt ook uit het feit dat tussen 2002 en 2011 door [verweerster] ieder jaar winst aan uitvoering van de Allshare regeling is toegekend. 
    
    11.	Het feit dat de vaststelling, wijziging of intrekking van de Allshare regeling geen eigen besluit van de Nederlandse directie is staat op grond van de toerekeningsleer niet in de weg aan toepassing van artikel 27 WOR. Het besluit van de directie van de BT Group valt immers aan [verweerster] toe te rekenen. Het besluit grijpt namelijk ook in in de onderneming van [verweerster] en is van belang voor de gang van zaken of het beleid binnen de organisatie waarvoor [verzoekster] is ingesteld. Het is in die situatie niet mogelijk door op groepsniveau beslissingen te nemen, welke in Nederland instemmingsplichtig zijn, de wettelijke regeling met betrekking tot inspraak en invloed van werknemers buiten spel te zetten. Indien op groepsniveau beslissingen worden genomen dient rekening te worden gehouden met de doorwerking van plaatselijke wet- en regelgeving. Het is een verantwoordelijkheid van de Nederlandse directie dat zij dit op groepsniveau onder de aandacht brengt en bij de uitvoering van besluiten van de groepsdirectie een voorbehoud maakt omdat zij op grond van nationale wet- en regelgeving goedkeuring van haar OR dient te vragen. 
    
    Toekenning op basis van Allshare regeling in 2011
    
    12.	Voor de vraag of de opschorting van de Allshare regeling tot nader order is aan te merken als een instemmingsplichtige wijziging of intrekking is het volgende van belang.
    
    13.	De jaarlijkse beslissing van de BT directie om wel of niet tot toekenning in het kader van de Allshare regeling over te gaan is in beginsel niet instemmingsplichtig. In de regeling heeft de BT Group een ruime, discretionaire bevoegdheid met betrekking tot de uitvoering van de Allshare regeling. Die discretionaire bevoegdheid wordt onder andere uitgewerkt in artikel 2 van de Rules of the BT International All-share plan waarin staat: “The Plan shall be operated at the discretion of the Company “.
    
    14.	Alleen indien de mededeling op 6 juni 2011 van [verweerster] aan haar werknemers in feite de definitieve beëindiging van toekenningen op grond van de Allshare regeling is, is sprake van een besluit waarvoor [verweerster] op grond van artikel 27, lid 1 onder a WOR instemming van [verzoekster] nodig heeft.
    
    15.	Hoewel de tekst en de motivering van de mededeling over de Allshare regeling in de mail van 6 juni 2011 er op lijken te duiden dat de Allshare regeling in feite buiten werking wordt gesteld heeft [verweerster] aangevoerd dat nog in 2011 de toepassing van Allshare International op groepsniveau voor 10 jaar is verlengd. Er is volgens [verweerster] nog geen beslissing over afschaffing of wijziging van de Allshare regeling genomen. Onder die omstandigheid is de beslissing in 2011 om in dat jaar geen toekenning in het kader van de Allshare regeling te doen niet aan te merken als een instemmingsplichtig besluit op grond van de WOR. 
    
    16.	In het kader van goed werkgeverschap mag overigens wel van [verweerster] worden verwacht dat zij op korte termijn kenbaar maakt of er in 2012 een toekenning op grond van de Allshare regeling zal worden gedaan. Van de directie van [verweerster] mag, zeker nu de regeling tussen 2002 en 2011 ieder jaar is toegekend, worden verwacht dat zij haar (voorgenomen) besluiten om in een jaar geen uivoering aan de regeling te geven goed motiveert. Wanneer gedurende twee à drie jaar geen toekenning van een deel van de winst aan de Allshare regeling plaats vindt moet het er, gelet op de tekst van de mail van 6 juni 2011 van [verweerster], voor worden gehouden dat de regeling is gewijzigd dan wel ingetrokken. 
    
    17.	Dat beslissingen over wijzigingen met betrekking tot het Allshare plan op groepsniveau worden genomen, op een veel grotere groep werknemers dan alleen de werknemers van [verweerster] zien en dat de Nederlandse directie daar relatief weinig invloed op heeft zijn overigens omstandigheden die bij het vragen van vervangende toestemming aan de kantonrechter in het kader van artikel 27, lid 4 WOR wel meegenomen kunnen worden bij de beoordeling van de zwaarwichtigheid van door [verweerster] aan te voeren bedrijfsorganisatorische, bedrijfseconomische of bedrijfssociale redenen.
    
    18.	Er zijn termen om de proceskosten tussen partijen te compenseren.
    
    
    BESLISSING
    
    De kantonrechter:
     
    I.	verklaart voor recht dat de Allshare regeling een winstdelingsregeling is zoals bedoeld in artikel 27 lid 1 sub a van de Wet op de Ondernemingsraden;
    
    II.	compenseert de kosten tussen partijen in de zin dat partijen ieder de eigen kosten dragen;
    
    III.	wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    Aldus gegeven door mr. H.M. Patijn, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 juli 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.