ECLI:NL:CBB:2023:82, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 21-02-2023, 22/17
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-02-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Verweerder heeft met juistheid gesteld dat de hoofdactiviteit van appellante niet valt onder de SBI-code 93.21.2 (Kermisattracties), maar onder de SBI-code 56.10.2 (Fastfoodrestaurants, cafetaria's, ijssalons, eetkramen e.d.). Dat appellante met haar churroskraam uitsluitend op kermissen staat, betekent niet dat zij volgens de SBI tot dezelfde branche behoort als kermisattracties. Eetkramen worden, zo blijkt uit de eerste twee cijfers van de SBI-codes en de bijbehorende toelichting bij de SBI-code 93.21.2, niet geschaard onder dezelfde branche waartoe kermisattracties behoren. Dat betekent dat appellante in het kader van de TVL tot de horeca-branche behoort en daarbij geen rekening wordt gehouden met het feit dat zij enkel op kermissen staat. Het beroep is ongegrond.

uitspraak
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 22/17
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer van 21 februari 2023 in de zaak tussen 
    
      [naam] , te [plaats] , appellante
    (gemachtigde: R.J.P. van Deur),
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat, verweerder 
    (gemachtigde: mr. M.P. Beudeker).
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Met het besluit van 26 juli 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder aan appellante op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor het tweede kwartaal (Q2) van 2021 een subsidie verleend van € 2.720,70. 
    
    
    
      Met het besluit van 19 november 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante gedeeltelijk gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen en een subsidie verleend van € 4.534,50. 
    
    
    
      Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. 
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 november 2022. Aan de zitting heeft deelgenomen de gemachtigde van verweerder.
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. Aanleiding voor deze procedure
    
    
    
      2.1
      Appellante drijft een onderneming waarvoor op 15 maart 2020 in het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK) de Standaard Bedrijfsindeling (SBI)-code 47.81.9 (Markthandel in overige voedings- en genotmiddelen) was opgenomen, en als bedrijfsomschrijving: 'Exploitatie van Spaanse churros, oliebollen, dranken en etenswaren.'
      
    
    
      2.2
      
        Op 22 juli 2021 heeft appellante een aanvraag ingediend voor een subsidie op 
        grond van de TVL voor Q2 2021. 
      
      
    
    
      2.3
      Verweerder is bij de verlening van de subsidie (in het primaire besluit) uitgegaan van activiteiten die vallen onder de SBI-code 47.81.9, waarbij de omvang van de vaste lasten forfaitair op 15% van de omzet is vastgesteld.
      
    
    
      2.4
      
        In het bestreden besluit heeft verweerder vastgesteld dat appellante, gelet op haar hoofdactiviteit, recht heeft op een (hogere) subsidie gebaseerd op de SBI-code 56.10.2
        (Fastfoodrestaurants, cafetaria's, ijssalons, eetkramen e.d.), met een forfaitair vaste lastenpercentage van 25%. Dat bij de berekening van de subsidie uitgegaan moet worden van de door appellante gewenste SBI-code 93.21.2 (Kermisattracties) acht verweerder niet aannemelijk gemaakt. Met herroeping van het primaire besluit heeft verweerder op basis van de SBI-code 56.10.2 aan appellante een hogere subsidie verleend. 
      
      
    
    
      2.5
      Op verzoek van appellante heeft de KvK de SBI-code 47.81.9 uit het handelsregister verwijderd en de SBI-codes 93.21.2 en 56.21 (Eventcatering) toegevoegd. 
      
      
        
          Standpunt van appellante 
        
        
          3.	Appellante stelt dat zij zelfstandig kermisexploitant is. Zij draait mee op attracties en heeft een churroskraam. Het volledige inkomen van appellante komt voort uit kermisactiviteiten. Zo behaalde zij in 2019 € 89.238,- omzet met de churroskraam en ontving ze een winstaandeel van € 56.451,- uit de exploitatie van een kermisattractie van haar ouders. Appellante heeft nagenoeg uitsluitend op kermissen gestaan en heeft met dezelfde voorwaarden en kostenposten te maken als elke andere kermisexploitant. Daarom dient verweerder bij de verlening van de subsidie uit te gaan van de SBI-code 93.21.2, met een forfaitair vaste lastenpercentage van 34%. Appellante verwijst in dit kader naar een zaak met omstandigheden identiek aan die van haar, waarbij aan de onderneming wel subsidie op basis van de SBI-code 93.21.2 is verleend. 
        
          
          Standpunt van verweerder 
        
      
      
    
    
      4.1
      
        Verweerder stelt dat de subsidie terecht is verleend op basis van de SBI-code 56.10.2, omdat appellante feitelijk (hoofdzakelijk) een churroskraam exploiteert. Uit de toelichting op de SBI-code 93.21.2 blijkt dat eetkramen op kermissen expliciet zijn uitgesloten van die SBI-code. Daarnaast past de omschrijving van de bedrijfsactiviteiten waarmee appellante op 
        15 maart 2020 geregistreerd stond in het handelsregister niet bij de SBI-code 93.21.2, maar bij de SBI-code 56.10.2. Ook haalde appellante in 2019 het grootste deel van haar inkomsten, en in 2020 zelfs al haar inkomsten, uit exploitatie van de churroskraam. Verweerder wijst er verder op dat het College in zijn uitspraak van 8 maart 2022 (ECLI:NL:CBB:2022:99) al heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat een ondernemer met een eetkraam uitsluitend op kermissen staat, niet betekent dat die ondernemer volgens de SBI tot dezelfde branche als kermisattracties behoort. Verweerder acht, anders dan appellante, het bestreden besluit niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Exploitatie van een churroskraam is namelijk niet hetzelfde als exploitatie van een kermisattractie. Dat appellante in andere situaties wel als kermisexploitant wordt aangemerkt, neemt niet weg dat de TVL bewust is ingericht op de SBI-codes omwille van de uitvoerbaarheid. 
      
      
    
    
      4.2
      Wat betreft de onderneming die volgens appellante dezelfde activiteiten als zij zou uitvoeren en wel een subsidie op basis van SBI-code 93.21.2 heeft ontvangen, heeft verweerder vastgesteld dat bij die onderneming de kermisattractie op basis van de omvang van de activiteiten als hoofdactiviteit is beoordeeld en niet de eetkraam. Van gelijke gevallen is dus geen sprake. 
      
      
        
          Beoordeling door het College
        
      
      
    
    
      5.1
      In artikel 2.3.2, vierde lid, van de TVL is geregeld dat verweerder bij de verlening van subsidie voor Q2 2021 rekening moet houden met de feitelijke activiteiten van een onderneming (op de peildatum 15 maart 2020) en niet alleen met de inschrijving in het handelsregister. Dit geldt ook voor ondernemers, zoals appellante, die wel subsidie hebben gekregen, maar op grond van hun feitelijke activiteiten mogelijk in aanmerking komen voor een hoger subsidiebedrag (artikel 2.3.4, vierde lid, van de TVL).
      
    
    
      5.2
      Verweerder heeft nader onderzoek verricht naar de vraag of de – door appellante gewenste – SBI-code 93.21.2 past bij de feitelijke hoofdactiviteit van appellante. Op grond van dat onderzoek en de in het handelsregister opgenomen bedrijfsomschrijving (hiervoor weergegeven onder 2.1), is verweerder naar het oordeel van het College terecht tot de conclusie gekomen dat de hoofdactiviteit van appellante het exploiteren van een churroskraam is. Verweerder heeft zich verder met juistheid op het standpunt gesteld dat uit de toelichting bij de SBI-code 93.21.2 volgt dat eetkramen op kermissen zijn uitgezonderd van deze SBI-code. Dit betekent dat de hoofdactiviteit van appellante niet valt onder de SBI-code 93.21.2, maar onder de SBI-code 56.10.2. Dat appellante met haar churroskraam uitsluitend op kermissen staat en van mening is dat zij in haar bedrijfsvoering meer als een kermisattractie moet worden beschouwd, betekent niet dat zij volgens de SBI tot dezelfde branche behoort als kermisattracties. In de toelichting op de TVL staat vermeld dat ervoor is gekozen om het aandeel vaste lasten in de omzet te bepalen op branche-niveau (dit komt overeen met een tweecijferige SBI-code). Eetkramen worden, zo blijkt uit de eerste twee cijfers van de SBI-codes en de bijbehorende toelichting bij de SBI-code 93.21.2, niet geschaard onder dezelfde branche waartoe kermisattracties behoren. Verder is in de toelichting op de TVL vermeld dat het inherent is aan de gekozen systematiek dat voor sommige ondernemingen de verhouding tussen omzet en vaste lasten die van toepassing is te hoog zal zijn, en voor andere ondernemingen te laag in vergelijking met de daadwerkelijke verhouding. De verhouding is per sector vastgesteld; ondernemingen binnen sectoren laten zich immers redelijk goed vergelijken. Hierdoor wordt dit effect deels gemitigeerd. Met deze wijze wordt geen rekening gehouden met verschillen tussen ondernemingen binnen sectoren, bijvoorbeeld verschillen in omvang, locatie en wijze van bedrijfsuitoefening. Het belang van uitvoerbaarheid en beperking van de administratieve lasten weegt voor het kabinet op dit punt echter zwaarder. Dat betekent dat appellante in het kader van de TVL tot de horeca-branche behoort en daarbij geen rekening wordt gehouden met het feit dat zij enkel op kermissen staat (zie de uitspraak van het College van 8 maart 2022, ECLI:NL:CBB:2022:99, onder 9). Deze beroepsgrond slaagt niet. 
      
    
    
      5.3
      Voor zover appellante stelt dat sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel, omdat in een aan appellante vergelijkbare situatie wel de SBI-code 93.21.2 is gehanteerd, overweegt het College als volgt. Verweerder heeft onweersproken toegelicht dat in de door appellante aangehaalde zaak sprake is van een onderneming die naast een eetkraam ook nog een kermisattractie exploiteert, en waarbij de kermisattractie is beoordeeld als hoofdactiviteit en niet de eetkraam. Naar het oordeel van het College is dan ook geen sprake van gelijke gevallen. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt niet.
      
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
      
        6.	Uit wat hiervoor onder 5.1 tot en met 5.3 is overwogen volgt dat het beroep ongegrond is. Het bestuursorgaan hoeft geen proceskosten te vergoeden.
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. H.L. van der Beek, in aanwezigheid van mr. J.M. Baars, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2023.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      w.g. H.L. van der Beek	w.g. J.M. Baars 
    
    
    
      BIJLAGE
    
    
    
      
        Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 
      
    
    
    
      
        Artikel 2.3.1. (begripsbepalingen) 
      
      […]
    
    2. In de artikelen 2.3.2, tweede lid, onderdeel b, 2.3.4, eerste, derde, vierde en vijfde lid, en 2.3.5 staat:
    
      – A voor de omzet in de referentieperiode, uitgedrukt in Euro’s;
      – B voor het omzetverlies, uitgedrukt in procenten;
      – C voor de ratio tussen de vaste kosten en de omzet van een gemiddeld bedrijf, zoals per sector genoemd in de derde kolom van de tabel in de bijlage, uitgedrukt in procenten;
      – D voor het subsidiepercentage, dat 100% bedraagt.
    
    
    
      
        Artikel 2.3.2. (verstrekking subsidie)
      
    
    1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden april, mei en juni van 2021.
    […]
    2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
    […]
    d. waarvan de hoofdactiviteit, waaronder de MKB-onderneming op de peildatum is ingeschreven in het handelsregister met de daarbij behorende code van de Standaard Bedrijfsindeling in de bijlage is opgenomen 
    […]
    4. In afwijking van het tweede lid, onderdeel d, wordt subsidie verstrekt aan een MKB-onderneming indien ten genoegen van de minister blijkt dat de MKB-onderneming op de peildatum feitelijk een hoofdactiviteit uitvoerde die in de bijlage is opgenomen.
    
    
      
        Artikel 2.3.4. (hoogte subsidie)
      
    
    1. De subsidie bedraagt ten hoogste € 550.000 en wordt berekend op de volgende wijze:
    A x B x C x D.
    2. De subsidie bedraagt € 1.500, indien de uitkomst van de berekening, bedoeld in het eerste lid, minder is dan € 1.500.
    3. Bij element C wordt het hoogste percentage gebruikt dat van toepassing is, indien de getroffen MKB-onderneming meer dan een hoofdactiviteit uitvoert.
    4. Indien ten genoegen van de minister blijkt dat een activiteit van een getroffen MKB-onderneming waarvan de code van de Standaard Bedrijfsindeling in de bijlage is opgenomen, in werkelijkheid op de peildatum de hoofdactiviteit van die onderneming vormde, wordt bij element C het percentage behorend bij deze code van de Standaard Bedrijfsindeling gebruikt.