ECLI:NL:RBOVE:2017:3015, Rechtbank Overijssel, 19-07-2017, C/08/175962 / HA ZA 15-468
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2017-07-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Artikel 3 lid 2 Weenskoopverdrag. Artikel 3 lid 1 EVO. Rechtskeuze in algemene voorwaarden prevaleert niet boven rechtskeuze in de hoofdovereenkomst zelf. Algemene voorwaarden en Duits recht. Afwijzing vernietiging Algemene voorwaarden.

vonnis
    RECHTBANK OVERIJSSEL
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Almelo
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/08/175962 / HA ZA 15-468
    
    
    
      
        Vonnis van de meervoudige kamer van 19 juli 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [A] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. S.M.I. van Loon te Veghel,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de naamloze vennootschap naar Duits recht 
      
        ENVITEC BIOGAS AG,
      gevestigd te Lohne, Duitsland,
      gedaagde in conventie,
      eiseres in reconventie,
      advocaat mr. D.F. Spoormans te 's-Gravenhage.
    
    
    
      Partijen zullen hierna ‘ [A] ’ en ‘EnviTec’ genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 24 augustus 2016;
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 21 december 2016;
        
        
          de antwoordakte van EnviTec;
        
        
          de antwoordakte van [A] ;
        
        
          de akte uitlating productie van EnviTec.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    De volgende feiten kunnen als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of niet voldoende betwist en voor zover hier van belang, als vaststaand worden aangenomen.
    
    
      2.1.
      
        [A] is een Nederlandse vennootschap en drijft een internationaal opererend bedrijf dat flexibele kunststoffen verwerkt, met name op het gebied van de productie en de handel en opslag- en afdeksystemen in kunststoffolie. [A] heeft een dochtervennootschap in Duitsland ( [A] GmbH) die soortgelijke activiteiten ontplooit.
      
    
    
      2.2.
      EnviTec is een Duitse vennootschap en drijft een internationaal opererend bedrijf dat biogasinstallaties voor zichzelf bouwt en exploiteert en voor derden biogasinstallaties bouwt. 
      
    
    
      2.3.
      Partijen doen geruime tijd (sinds circa 1991) zaken met elkaar. 
      
    
    
      2.4.
      Partijen hebben op 24 september 2007 een raamovereenkomst (het Protokoll) met elkaar gesloten. Partijen zijn daarin – voor zover relevant – het volgende overeengekomen:
      
      
        “(…)
        1) Vertragsgrundlagen
        Folgende Vertragsgrundlagen und Auslegungskreterien für die Lieferung und Montage des
        gesamten Lieferumfangs liegen der Fa. [A] vor bzw. werden akzeptiert und eingehalten:
        • Sicherheitsregeln für landwirtschaflliche Biogasanlagen (von der landwirtschafllichen
        BG).
        • Statische Belange der jeweiligen Landesbauordnung
        • Erforderliche Reissfesfigkeit
        • Medienbeständigkeit
        • Druckverhältnisse in der Fermenter-Gasblase und gasdichten Gärrestspeicher
        • VOB/B in der aktuellen Fassung
      
      
      
        Erläuterungen zum Punkt
      
      
      
        • Statische Belange der jeweiligen Landesbauordnung
        Berücksichtigung der Windlasten.
        Die Schneelasten werden gemäß DN 1055 für den jeweiligen Bauort in Verantwortung
        der Fa. [A] in Absprache mit [B] Vorwerk angesetzt.
        • Medienbeständigkeit
        Die Einsatzbedingungen sind der Fa. [A] ausreichend bekannt. Fa. [A]
        sichert die richtig Auswahl der Biogasfolienqualität zu. Bei Nawaro-Anlagen wird seid
        dem 01.07.07 folgende Folienzusammensetzung gewählt: im Dachbereich wird die
        herkömmliche Biogasfolie verwendet. Der 1,3 m breite Foliensteifen an der Wand ist aus einer speziellen neuen Biogasfolie.
        Bei Co-Fermentationsanlagen werden der Fa. [A] die Inputstoffe genannt. Fa.
        
          [A] führt darnn unverzüglich die Wahl der geeigneten Folienqualität durch.
        • Druckverhältnisse in der Gasblase und gasdichten Gärrestspeicher
        Die Auslegung, Berechnung und Gewährleistung erfolgt durch Fa. [A] .
        Folgende Drücke werden zugrunde gelegt:
        Unterdruck: - 1,5 mbar
        Überdruck + 10 mbar, dieser Druck kann max. 24 Stunden konstant anliegen,
        und diskontinuierlich wieder auftreten.
        Die Folien sind mit einer 1,5fachen Sicherheit für die Verarbeitung und l,5fache
        Sicherheit für das Material ausgeIegt.
      
      
      
        2) Schäden an der Fermenter-Gasblase durch Unterdruck
      
      
      
        Bislang sind zwei Schäden an Gasblasen bekannt, die durch Unterdruck entstanden sind (BGA
        Mastgemeinschaft Leuste und Sommer-Ruhe). Der Lastfall Unterdruck wurde zwischen EnviTec
        und Fa [A] bereits bel der Lieferung des ersten Fermenterdaches besprochen.
      
      
      
        Laut Fa. [A] wurde zur Auslegung der Gasblase bis zum 01.07.07 der Lastfall Unterdruck
        zu keiner Zeit berücksichtigt.
      
      
      
        Fa. [A] liefert seid dem 23.07.07 sämtliche Gasblasen, geeignet für - 1,5 mbar Unterdruck
        (mit einer konstruktiven Ergänzung und Aussteifung gemäß Zeichn.-Nr: 1514-428(3) u. 1514-
        428(7)).
      
      
      
        Vereinbarung:
        Bei zukünftigen Schäden der Gasblasen die durch Unterdruck entstehen (bis — 1,5 mbar),liefert
        und montiert (incl. der Kranstellung) Fa. [A] eine neue Gasblase ohne Berechnung.
        Pumpkosten zum Entleeren und Befüllen des Fermenters werden von EnviTec getragen.
        Bis zum 23.07.07 gelieferte Gasblasen werden nicht verstärkt.Der Schaden für die Betreiber
        wären aufgrund des Betriebsausfalles nicht vertretbar gegenüber dem unwahrscheinlichen aber
        möglichen Ausfall bei einem Schaden durch Unterdruck.
        Die Kosten für die erforderliche Aussteifung der Gasblase (Eignung für Unterdruck von — 1,5
        mbar) für zukünftige Projekte werden bis zum 31.08.08 von Fa. [A] getragen. Hier zählt
        das Bestelldatum.
        Folgeschäden, die durch Nichtberücksichtigung des Unterdruckes in der statischen Berechnung
        entstehen können, trägt die Fa. [A] bis max. 50.000,00€ pro Gasblase. Fa. [A] führt
        unverzüglich die Reparatur der Gasblase durch.
      
      
      
        3) Gasdichtes Gärrestspeicher
        Die Anforderung an das gasdichte Gärrestspeicher irn Bezug auf die Druckverhältnisse gelten wie
        unter Punkt 1) beschrieben. Die Freise der Angebote vom März 2007 können von [A]
        aufgrund eines Kalkulationsfehlers nicht gehalten werden.
        EnviTec hat bereits mindestens 12 Projekte auf dieser angebotenen Preisbasis angeboten.
      
      
      
        Vereinbarung:
        EnviTec erstellt cme Liste der Projekte, bei der die falschen Preise von Fa. [A] eingeflossen
        sind.
        Bei diesen Projekten eifolgt eine Kostenteilung zu je 50 %, bezogen auf die Mehrkosten.
        Als Basis wird die Mail von [B] vom 06.07.07 zugrunde gelegt.
      
      
      
        4) Vordruck durch Einblasen von Lufl im Zwischenraum zwischen Fermenterdach und Gasblase
        Fa. [A] prüft die Machbarkeit und Kosten, um einen Vordruck von 0,5 mbar durch das
        Einblasen von Luft in dem Zwischenraum zwischen Gasblase und Fermenterdach zu erreichen.
        Dieses bedeutet im Lastfall Unterdruck eine max. Belastung von umgerechnet — 2,0 mbar.
      
      
      
        5) Wettbewerbsverbot
        (gesondertes Thema, wird vom Vorstand mit Fa. [A] geklärt)
      
      
      
        6) Folienqualität
        Die Untersuchungen der Folien von BGA Meemken and Rahm sind seitens der Fa. [A]
        noch nicht abgeschlossen. Sobald Ergebnisse vorliegen, werden diese an EnviTec weiter gereicht.
        Fa. [A] überreicht einen Untersuchungsbericht über das Alterungsverhalten der alten und
        der neuen speziellen Biogasfolie.
        Die neue Biogasfolie enthält den gleichen Anteil an Weichmacher (30% vom PVC). Aufgrund der
        Molekularstruktur ist hier eine wesentlich höhere Standzeit gegeben.
      
      
      
        7) F1exoDächer hei höherer thermischen Belastungen
        Aufgrund der Auslandsgeschäfte wird EnviTec zukünftig auch Dächer im Ausland einsetzen, wo
        die thermische Belastung durch Sonneneinstrahlung höher sein wird als in Deutschland.
        Fa. [A] prüft die Materialwahl incl. Farbgebung.
      
      
      
        8) Zahlungsbedingungen
        Zukünftig gelten folgende Zahlungszieie:
        95% eine Woche vor Liefening
        5% nach der Dichtigkeitsprüfung, Abnahme und Abschluss der Restarbeiten
      
      
      
        9) Gewährleistung
        Der Gewährleistungszeitraum beträgt 5 Jahre gemtäß BGB nach Inbetriebnahme.
      
      
      
        10) Preisliste
        Die Fa. [A] erstellt folgende neue Preislisten:
        • Fermenter mit Gasblase für einen Durchmesser bis 30 m.
        • Wandhöhen 6,0 m; 6,5 m; 7,0 m jeweits als MST 1--.A
        • Wandhöhe 8,0 m als MST 2.0
      
      
      
        • Gasdichte Gärrestspeicher für einen Durchrnesser von 25 bis 35 m.
        • Wandhöhen 6,0 m; 6,5 m; 7,0 m jeweils als MST 1.A
        (…)”. 
      
      
    
    
      2.5.
      Partijen hebben in de periode van 2009 tot en met mei 2014 op basis van het Protokoll tientallen overeenkomsten met elkaar gesloten. [A] heeft uit hoofde van die overeenkomsten diverse covers en andere materialen geleverd aan (klanten van) EnviTec en geïnstalleerd.  
      
    
    
      2.6.
      
        [A] heeft EnviTec facturen gestuurd ter hoogte van in totaal € 757.988,08.
      
    
    
      2.7.
      EnviTec is in de loop van 2011 aangevangen met het opschorten van de betaling van bepaalde facturen aan [A] en zij heeft tevens aanspraak gemaakt op vergoeding van betalingen uit hoofde van herstelwerkzaamheden, die EnviTec heeft doen verrichten.
      
    
    
      2.8.
      In Duitsland is thans een aantal procedures tussen partijen aanhangig.
      
    
  
  
    
      3De vorderingen
    in conventie
    
      3.1.
      
        
          [A] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, EnviTec veroordeelt om aan [A] te betalen:
        A. de hoofdsom van € 757.988,08;
        B. primair de contractuele rente, zijnde 1,5% per maand over de hoofdsom van € 757.988,08 vanaf de vervaldag van de afzonderlijke facturen tot aan de dag van algehele voldoening, subsidiair de wettelijke handelsrente, meer subsidiair de wettelijke rente;
        C. primair de contractuele incassokosten ad € 113.98,21, subsidiair de buitengerechtelijke incassokosten conform Rapport Voorwerk II ter zake de facturen die zijn vervallen tot 1 juli 2012 en de Wet Incassokosten ter zake de facturen de zijn vervallen na 1 juli 2012;
        D. de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het in deze te wijzen vonnis.
        Tot slot vordert [A] dat de rechtbank het in deze te wijzen vonnis voorziet van een certificaat betreffende de beslissing in burgerlijke en handelszaken conform artikel 53 Verordening (EG) nr. 1215/2012 (bijlage 1 van de Verordening (EG) nr. 1215/2012).
      
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      3.2.
      
        EnviTec vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
        I.	verklaart voor recht dat de door [A] voor EnviTec verzorgde dakbedekkingen die niet geschikt zijn voor een dynamisch gebruik in een biogasinstallatie, waarbij de drukwaarden uitsluitend variëren tussen – 1,5 mbar en + 10 mbar en waarbij de drukwaarde van + 10 mbar maximaal 24 uur aanhoudt, gebrekkig zijn;
        II. 	verklaart voor recht dat [A] door het verzorgen van gebrekkige dakbedekkingen tekort is geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens EnviTec;
        III.	[A] veroordeelt tot betaling aan EnviTec van € 1.685.732,63, althans – indien enige vordering van [A] in conventie wordt toegewezen – € 2.060.807,-, althans een schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de door de Europese Bank vastgestelde rente voor basisherfinancieringstransacties verhoogd met zeven procentpunten vanaf de vervaldatum van de desbetreffende factuur, althans vanaf de dag van de conclusie van antwoord tevens houdende eis in reconventie, tot en met de dag van algehele voldoening;
        IV.	[A] veroordeelt tot betaling aan EnviTec van de door EnviTec nog te lijden schade ontstaan door het verzorgen van de gebrekkige dakbedekking, welke schade is op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
        V.	[A] veroordeelt in de kosten van deze procedure, waaronder de nakosten ten bedrage van respectievelijk € 131,- zonder betekening en € 199,- in geval van betekening, indien en voor zover [A] niet binnen de wettelijke vereiste termijn van twee dagen, althans binnen een door de rechtbank redelijk geachte termijn, na betekening van het in deze te wijzen vonnis, heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente over de kosten van de procedure, indien [A] niet binnen 14 dagen na het wijzen van het vonnis heeft betaald.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    in conventie en reconventie
    
      4.1.
      
        Zoals de rechtbank ter comparitie van 21 december 2016 heeft laten weten, zal de rechtbank, alvorens zij ingaat op het materiële geschil tussen partijen, als door partijen verzocht, eerst de juridische voorvragen, door partijen ook wel aangeduid als ‘het juridisch raamwerk’, bespreken. 
        De rechtbank verstaat hieronder, gelet op de stellingen van partijen, in hoofdlijnen:
      
      - de vraag welk recht van toepassing is op de overeenkomsten en de algemene voorwaarden;
      - de vraag of naar het toe te passen recht algemene voorwaarden van toepassing zijn en zo ja, welke;
      - de vraag of de VOB/B (Vergabe- und Verträgsordung für Bauleistungen Teil B), indien toepasselijk, naar het toe te passen recht dienen te worden vernietigd;
      - de vraag hoe de overeenkomsten naar het toe te passen recht dienen te worden gekwalificeerd.
      
    
    
      4.2.
      De rechtbank overweegt als volgt.
      
      
      
    
    
      4.3.
      
        
          [A] stelt zich - kort gezegd - op het standpunt dat primair 
        Het Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken; Wenen april 1980 (hierna: Weens Koopverdrag) toepasselijk is. Daarnaast is, volgens [A] , het Nederlands recht aanvullend van toepassing, primair op grond van haar algemene voorwaarden (ex artikel 1 lid 1 juncto artikel 3 EVO/Verordening Rome I) en subsidiair op grond van artikel 4 EVO/Verordening Rome I.
      
      
    
    
      4.4.
      EnviTec stelt zich - kort gezegd - op het standpunt dat het Weens Koopverdrag toepassing mist op grond van het bepaalde in artikel 3 lid 2 Weens Koopverdrag. Op grond van artikel 3 lid 1 EVO is het Duitse recht toepasselijk, nu partijen in het Protokoll, de hoofdovereenkomst, een rechtskeuze hebben gedaan voor het Duitse recht (BGB). EnviTec stelt verder dat niet de algemene voorwaarden van [A] , maar de VOB/B, waar in het Protokoll naar wordt verwezen, zijn overeengekomen. De overeenkomsten kwalificeren als Werkverträge, aanneming van werk, als bedoeld in artikel § 631 e.v. BGB.
      
    
    
      4.5.
      De rechtbank ziet zich, gelet op het debat tussen partijen, allereerst gesteld voor de vraag of het Weens Koopverdrag van toepassing is op de overeenkomsten.
      
      
        
          Welk rechtsstelsel is van toepassing op de overeenkomsten en de algemene voorwaarden?
        
      
    
    
      4.6.
      Ingevolge artikel 3 lid 2 Weens Koopverdrag is het Weens Koopverdrag niet van toepassing op overeenkomsten waarin het belangrijkste deel van de verplichtingen van de partij die de roerende zaken levert, bestaat in de verstrekking van arbeidskracht of de verlening van andere diensten. Niet in geschil is tussen partijen dat er sprake is van overeenkomsten die dienen te worden gekwalificeerd als enerzijds koop en anderzijds het verlenen van diensten. [A] stelt in dat kader: “Tussen partijen zijn gemengde koop- een aanneemovereenkomsten tot stand gekomen.” en EnviTec stelt in dat kader: “Partijen hebben zichzelf steeds bezien als opdrachtgever en aannemer (en niet: koper en verkoper) en hebben de tussen hen geldende afspraken zoveel als mogelijk als aanneming van werk (en niet: koop) willen aanmerken.”. Wel is in discussie tussen partijen waarin het belangrijkste deel van de verplichtingen bestaat, met andere woorden of het belangrijkste deel van de verplichtingen van [A] heeft bestaan uit de verstrekking van arbeid/verlening van andere diensten. Indien dat het geval is, moet worden geoordeeld dat het Weens Koopverdrag toepassing mist.
      
    
    
      4.7.
      
        Naar het oordeel van de rechtbank heeft het belangrijkste deel van de verplichtingen van [A] bestaan uit de levering van diensten. Het gaat hier om levering én montage van een afdeksysteem voor biogasinstallaties. Uit het Protokoll blijkt dat zowel het ontwerp als de montage van de folie, die wordt gebruikt als dakbedekking, aan bepaalde eisen moest voldoen, waarvoor [A] zorg zou dragen en de benodigde ‘know-how’ zou verschaffen: “ für die Lieferung und Montage des gesamten Lieferumfangs liegen der Fa. [A] vor (…)
        
          • Statische Belange der jeweiligen Landesbauordnung 
        
        
          (…)  
        
        
          • Medienbeständigkeit
        
        
          Die Einsatzbedingungen sind der Fa. [A] ausreichend bekannt. Fa. [A]
        
        
          sichert die richtig Auswahl der Biogasfolienqualität zu. 
        
        
          • Druckverhältnisse in der Fermenter-Gasblase und gasdichten Gärrestspeicher (…) • VOB/B (Vertagsordungen für Bauleistungen), rechtbank) in der aktuellen Fassung (…)” 
      
      
      
        en:
         “ • Druckverhältnisse in der Gasblase und gasdichten Gärrestspeicher 
        
          Die Auslegung, Berechnung und Gewährleistung erfoigt durch Fa. [A] .
        
        
          Folgende Drücke werden zugrunde gelegt:
        
        
          Unterdruck: - 1,5 mbar
        
        
          Überdruck + 10 mbar, dieser Druck kann max. 24 Stunden konstant anliegen,
        
        
          und diskontinuierlich wieder auftreten.
        
        
          Die Folien sind mit einer 1,5fachen Sicherheit für die Verarbeitung und l,5fache
        
        
          Sicherheit für das Materïal ausgelegt. (…)”. 
      
      
    
    
      4.8.
      
        Het was dus – zo volgt uit de tekst van het Protokoll – voor EnviTec van belang dat de folies op maat werden geleverd en op de juiste wijze werden geplaatst, een en ander conform de door EnviTec gestelde voorwaarden (geschiktheid tegen de dynamische drukverschillen en de gasdichtheid). Daarvoor zou [A] zorgdragen. Een specifiek product dus, dat door [A] zelf zou worden geproduceerd en gemonteerd op de biogasinstallaties. Blijkens de stellingen van partijen liggen er ook ‘statische’ berekeningen ten grondslag aan de dakafdekkingen. Het gehele proces – van de eerste berekening die aan het ontwerp daarvan ten grondslag ligt tot de uiteindelijke installatie – was, zoals EnviTec onweersproken heeft gesteld, bij [A] ondergebracht. 
        EnviTec heeft in dit verband overigens ook onbetwist gesteld dat indien zij de aanvullende advisering van [A] niet nodig zou hebben gehad, zij de folies zelf gewoon direct had kunnen inkopen (bijvoorbeeld in China). 
      
      
    
    
      4.9.
      Op grond van het voorgaande is de rechtbank dan ook van oordeel dat het zwaartepunt van de prestatie van [A] lag op de adviserende en uitvoerende werkzaamheden die ervoor moesten zorgen dat de juiste, door EnviTec gewenste, dakbedekking zou worden gerealiseerd. Het Weens Koopverdrag mist, gelet op het bepaalde in artikel 3 lid 2 van dat verdrag, daarom toepassing. 
      
    
    
      4.10.
      Dat betekent dat aan de hand van het Verdrag van Rome van 19 juni 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (EVO-verdrag, hierna: EVO) het toepasselijke recht moet worden vastgesteld.
      
    
    
      4.11.
      Ingevolge artikel 3 lid 1 EVO wordt een overeenkomst beheerst door het recht dat partijen hebben gekozen. Partijen verschillen van mening over de gedane rechtskeuze. Volgens [A] hebben partijen gekozen voor Nederlands recht, omdat dat volgt uit de haars inziens toepasselijke algemene voorwaarden van [A] . Volgens EnviTec hebben partijen, blijkens de inhoud van het Protokoll, gekozen voor Duits recht.	
      
    
    
      4.12.
      
        De rechtbank is van oordeel dat partijen een rechtskeuze hebben gedaan voor 
        Duits recht. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat in het - door beide partijen ondertekende - Protokoll, de hoofdovereenkomst, uitdrukkelijk het BGB (Bürgerliches Gesetzbuch) staat vermeld (“Der Gewährleistungszeitraum beträgt 5 Jahre gemäss BGB nach Inbetriebsname”.). De verwijzing naar het BGB betreft geen (standaard)verwijzing die in voorgedrukte letters is opgenomen. Dat partijen een rechtskeuze hebben gedaan voor 
        Duits recht, kan eveneens worden afgeleid uit de uitdrukkelijke verwijzing in het Protokoll naar de VOB/B (in der aktuellen Fassung), zijnde algemene voorwaarden in het Duits bouwrecht. Daarbij komt dat EnviTec onweersproken heeft gesteld dat zij, voorafgaand aan het opstellen/sluiten van het Protokoll, een tweetal brieven ( d.d. 27 juli en 6 augustus 2007) heeft verzonden aan [A] , waarin uitdrukkelijk wordt gewezen op de toepasselijkheid van Duits recht: “(…) Grundlage unserer Zusammenarbeit ist gründsätslich deutsches Recht, gerichtsstand in Deutschland, unsere Bestellungen, Protokolle und Vereinbarungen sowie die VOB bzw. BGB in der aktuellen Fassung. (…)”.  [A] heeft de ontvangst van die brieven noch de inhoud van die brieven weersproken. De brieven dateren van vóór de totstandkoming van het Protokoll. Indien [A] had willen voorkomen dat in het Protokoll een keuze voor Duits recht zou worden gedaan, dan had het op haar weg gelegen om daarvan jegens EnviTec tijdig melding te doen, vóór of ten tijde van de totstandkoming van het Protokoll. Dat is niet, althans onvoldoende gesteld of gebleken. De stelling van [A] dat in de hiervoor genoemde brieven slechts sprake is van een eenzijdige rechtskeuze en de stelling dat in het Protokoll niet is vermeld op basis van welk artikel van het BGB de garantietermijn is afgegeven, maakt het oordeel van de rechtbank niet anders.   
      
      
    
    
      4.13.
      Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van een partiële rechtskeuze voor Duits recht. [A] stelt weliswaar dat partijen uitsluitend ter zake de verjaringstermijn overeenstemming hebben bereikt over de toepassing van Duits recht, maar dat verweer faalt, gelet op het voorgaande, eveneens. Indien partijen hadden bedoeld elementen van hun overeenkomst door verschillende rechtsstelsels te laten beheersen, dan had het voor de hand gelegen dat partijen zulks uitdrukkelijk zouden hebben opgenomen in het Protokoll. Daarvan is geen sprake. 
      
    
    
      4.14.
      Tot slot overweegt de rechtbank in dit verband nog dat een rechtskeuze voor Nederlands recht in de algemene voorwaarden van [A] (indien en voor zover deze algemene voorwaarden al van toepassing zijn) het oordeel van de rechtbank dat een rechtskeuze is gedaan voor Duits recht niet anders maakt. Een rechtskeuze gedaan in algemene voorwaarden prevaleert zowel naar Duits recht, Nederlands recht als onder het Weens Koopverdrag, niet boven een rechtskeuze in de (hoofd)overeenkomst zelf (zie § 305b BGB, HR 24 april 2012, EVLINK:HR:2015:1125 (Forfarmers) en CISG Advisory Council Opinion No. 13, onder randnummer 8: “Where there is a conflict between negotiated terms and standard terms in the contract, the negotiated terms override the standard terms.”).
      
    
    
      4.15.
      
        De overeenkomsten tussen partijen worden ingevolge artikel 3 lid 1 EVO beheerst door Duits recht. Aan de subsidiaire stelling van [A] dat het Nederlands recht ex artikel 4 EVO van toepassing is, komt de rechtbank niet toe, nu dat artikel enkel toepassing vindt wanneer er geen rechtskeuze overeenkomstig artikel 3 EVO is gedaan. 
        Dat betekent dat eveneens naar Duits recht dient te worden beoordeeld of en zo ja, welke algemene voorwaarden zijn overeengekomen. De rechtbank stelt daarbij voorop dat in het vonnis in incident van deze rechtbank van 23 maart 2016 geen bindende eindbeslissing is gegeven over de vraag of er rechtsgeldig algemene voorwaarden zijn overeengekomen en zo ja, welke. Het debat daarover ligt volledig open (zie HR 30 juni 1989, NJ 1990/382).
      
      
      
        
          Zijn naar het toe te passen rechtsstelsel algemene voorwaarden van toepassing en zo ja, welke? 
        
      
    
    
      4.16.
      
        Algemene voorwaarden worden naar Duits recht niet zonder meer inhoud van een overeenkomst. De verstrekker dient aan de ondernemer kenbaar te maken dat zijn algemene voorwaarden deel uitmaken van de overeenkomst. Indien het in de betreffende branche gebruikelijk is dat die algemene voorwaarden worden gehanteerd, is het niet nodig daarnaar te verwijzen. De algemene voorwaarden behoeven niet daadwerkelijk ter hand te worden gesteld bij overeenkomsten tussen ondernemers. Zie § 305 BGB in samenhang met § 310 BGB:
        “§ 305 Einbeziehung Allgemeiner Geschäfstbedingungen in den Vertrag (…)
        
          Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines
        
        
          Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss
        
      
      
        1. die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher
      
      
        
              Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter
        
        
              unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren
        
        
              Aushang am Orte des Vertragsschlusses auf sie hinweist und
        
      
      
        2. der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise,
      
      
        
              die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der
        
        
              anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt
        
        
              Kenntnis zu nehmen,
        
        
          und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist.
        
        
          (...).”
      
      
      
        in samenhang met
      
      
      
        
           § 310 Anwendungsbereich. (1)¹ “§ 305 Abs. 2 und 3 und die §§308 und § 309 finden keine
        
        
           Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem
        
        
          Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem
        
        
          öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. (…)”. 
      
      
    
    
      4.17.
      
        EnviTec stelt zich op het standpunt dat de VOB/B zijn overeengekomen en niet de algemene voorwaarden van [A] . [A] stelt zich op het standpunt dat haar algemene voorwaarden, meer specifiek haar (oude) algemene voorwaarden van 
        vóór 1 juli 2007, zijn overeengekomen en niet de VOB/B.  
      
      
    
    
      4.18.
      De rechtbank stelt voorop dat niet in discussie tussen partijen is dat de VOB/B moeten worden gekwalificeerd als zijnde algemene voorwaarden. Evenmin is in discussie tussen partijen dat het enkel gaat om de oude algemene voorwaarden van [A] , dat wil zeggen de versie zoals die gold tot 1 juli 2007, en niet de versie van de algemene voorwaarden die geldt vanaf 1 juli 2007.
      
    
    
      4.19.
      De rechtbank is van oordeel dat de VOB/B van toepassing zijn op de overeenkomsten en niet de oude algemene voorwaarden van [A] . Daarvoor zijn de volgende omstandigheden van belang. 
      
    
    
      4.20.
      
        
          [A] stoelt de toepasselijkheid van haar oude algemene voorwaarden op de aan EnviTec verzonden en door EnviTec ontvangen brief van 1 juli 2007. In die brief (productie 40 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende eis in reconventie) staat, voor zover hier relevant, het volgende:
        “ (…)
        
          mit Wirkung vom 1. Mai 2007 wurden die allgemeinen Verkaufs- und Lieferbedingungen der H.J. [A] B.V. geändert. (…)
        
        
          Beim Abschluss neuer Verträge sind die neuen allgemeinen Geschäfstbedingungen (…) fester Bestandteil in dem Vertragsverhältnis zwischen Ihrem und userem Unternehmen. (…)
        
        
          Für die vor dem 1. Juli 2007 geschlossenen Verträge gelten weiterhin unsere bisherigen allgemeinen Geschäfstbedingungen.
        
        
          (…)”.  
      
      
    
    
      4.21.
      
        Voor zover uit de tekst van die brief al een expliciete verwijzing naar de toepasselijkheid van haar oude algemene voorwaarden op overeenkomsten van na 
        1 juli 2007 kan worden aangenomen - partijen verschillen daarover van mening - heeft te gelden dat vast staat dat in het Protokoll uitdrukkelijk is verwezen naar de VOB/B (in der aktuellen Fassung) en dat EnviTec daaraan voorafgaand, in haar brieven van 27 juli 2007 en 6 augustus 2007, eveneens uitdrukkelijk heeft verwezen naar de toepasselijkheid van de VOB/B (zie ook hiervoor onder r.o. 4.14), daarbij refererend aan de inhoud van de brief van [A] van 1 juli 2007: 
        “(…)
        
          Ihr Schreiben vom 01.07. eingehend bei uns am 11.07 haben wir erhalten. In diesem Schreiben weisen Sie auf neue Geschäftsbedingungen hin, die ab dem 01.07. gelten sollen. Die neuen allgemeinen Geschäfstbedingungen erkennen wir 
          nicht
           an, da nicht akzeptable Bedingungen enthalten sind. 
        
      
      
      
        
          Grundlage unserer Zusammenarbeit ist grundsätzlich deutsches Recht, Gerichtsstand in Deutschland, unsere Bestellungen, Protokolle und Vereinbarungen sowie die VOB bzw. BGB in der aktuellen Fassung. 
        
      
      
      
        
          Im Hinblick auf die Entwicklung unserer Geschäftsbeziehungen möchten wir mit Ihnen über ein Rahmenabkommen sprechen und hierzu einer Termin vereinbaren.
        
        
          (…).” (brief van 27 juli 2007, productie 36 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende eis in reconventie) 
      
      
      
        en:
      
      
      
        “(…)
        
          Zu den von Ihnen zugeschickten ,,Neuen Lieferbedingungen” nehmen wir wie folgt Stellung:
        
        
          Die von Ihnen verfassten Lieferbedingungen erkennen wir nicht an.
        
        
          Wie schon im Schrieben von (…) am 27. Juli 2007 geschrieben sind die Bedingungen in verscheidenen Punkten nicht akzeptabel.
        
      
      
      
        
          Dies gilt auch für die Gestaltung der zukünftigen Aufträge.
        
      
      
      
        
          Grundlage unserer Zusammenarbeit ist grundsätzlich deutsches Recht, Gerichtsstand in Deutschland, unsere Bestellungen, Protokolle und Vereinbarungen sowie die VOB bzw. BGB in der aktuellen Fassung. 
        
        
          (…).” (brief van 6 augustus 2007, productie 37 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende eis in reconventie). 
      
      
    
    
      4.22.
      Het Protokoll is door partijen uit-onderhandeld en vervolgens op 24 september 2007 door beide partijen ondertekend. [A] heeft de toepasselijkheid van de VOB/B daarmee uitdrukkelijk aanvaard. Van een (stilzwijgende dan wel uitdrukkelijke) aanvaarding door EnviTec van de toepasselijkheid van de oude algemene voorwaarden van [A] is, gelet op het voorgaande, echter geen sprake. 
      
    
    
      4.23.
      De stelling van [A] dat partijen op grond van de oude algemene voorwaarden al ruim tien jaar zaken met elkaar hebben gedaan, maakt het voorgaande niet anders. Integendeel, indachtig die stelling had het voor de hand en op de weg van [A] gelegen om voorafgaand of uiterlijk bij het ondertekenen van het Protokoll, expliciet bezwaar te maken tegen de toepasselijkheid van de VOB/B. Dat heeft zij nagelaten. 
      
    
    
      4.24.
      De conclusie is dat de VOB/B op de overeenkomsten van toepassing zijn en de oude algemene voorwaarden van [A] niet. 
      
    
    
      4.25.
      
        Dat in het Protokoll zonder vindplaats, datum of referentie wordt verwezen naar de VOB/B ‘in der aktuellen fassung’ staat aan de toepasselijkheid evenmin in de weg. 
        Een enkele verwijzing naar algemene voorwaarden is - naar Duits recht - voor de toepasselijkheid op overeenkomsten, die zijn gesloten door ondernemers, immers voldoende. Bovendien is het, in de betreffende branche waarin partijen handelen, gebruikelijk dat de VOB/B worden gehanteerd, zodat het - naar Duits recht - niet eens nodig is daarnaar te verwijzen.
      
      
      
        
          Dienen de toepasselijke algemene voorwaarden ingevolge het toepasselijke rechtsstelsel te worden vernietigd?
        
      
    
    
      4.26.
      
        
          [A] heeft voorts een beroep gedaan op de vernietiging van de gehele VOB/B. [A] stelt daartoe dat deze algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn op grond van artikel 6:248 lid 2 BW. 
        De VOB/B kunnen volgens [A] , ofschoon tussen partijen een bestendige handelsrelatie bestond – niet als een bestendig (in de branche) gebruikelijk beding worden bestempeld, nu deze niet tenminste eenmalig aan haar ter hand zijn gesteld of eenmaal een mogelijkheid tot kennisneming is geboden.
        EnviTec heeft het beroep op vernietiging door [A] gemotiveerd weersproken. 
      
      
    
    
      4.27.
      De rechtbank is, naar het toe te passen Duits recht, van oordeel dat het beroep op vernietiging van de gehele VOB/B van [A] niet kan slagen. [A] is een professionele ondernemer, al meer dan tien jaar actief op de Duitse markt. [A] mag dan ook worden geacht op de hoogte te zijn van het - in de bouw- en aannemingssector op de Duitse markt - gangbare gebruik van de VOB/B. Reeds gelet daarop is de rechtbank van oordeel dat [A] in redelijkheid kennis heeft kunnen nemen van de inhoud van de VOB/B, nog los van het feit dat dergelijke informatie gemakkelijk digitaal vindbaar is op het internet. 
      
    
    
      4.28.
      
        Of de VOB/B in de juiste versie bekend was, dan wel aan haar is aangeboden in de juiste versie tijdens de onderhandeling, doet daarbij niet ter zake. Terhandstelling is immers niet vereist. Beantwoording van die vraag kan dan ook in het midden blijven. 
        De rechtbank overweegt overigens dat naar haar oordeel volstrekt helder is wat partijen met de zinsnede ‘in der aktuellen fassung’ hebben bedoeld: de op het moment van aangaan van het Protokoll, zijnde 24 september 2007, geldende versie VOB/B.
      
      
    
    
      4.29.
      Het beroep van [A] op vernietiging van de VOB/B faalt.
      
      
        
          Hoe dienen de overeenkomsten ingevolge het toepasselijke rechtsstelsel te worden gekwalificeerd?
        
      
    
    
      4.30.
      
        EnvicTec heeft tot slot gesteld dat de overeenkomsten naar het toe te passen 
        Duits recht dienen te worden gekwalificeerd als ‘Werkverträge’ in de zin van § 631 e.v. BGB. [A] heeft dat standpunt niet weersproken. De rechtbank is van oordeel dat de kwalificatie door EnviTec, gelet op het bepaalde in § 631 e.v. BGB, juist is.
      
    
    
      4.31.
      Het juridisch raamwerk is daarmee, naar het oordeel van de rechtbank, afgedaan. De rechtbank is voornemens een voortgezette comparitie te gelasten en nodigt partijen uit zich daaraan voorafgaand in een korte akte uit te laten over de verdere behandeling van het materiële geschil dat partijen verdeeld houdt en in het bijzonder hun zienswijze te geven op welke wijze moet worden voortgeprocedeerd. 
      
    
    
      4.32.
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      verwijst de zaak naar de rol van woensdag 23 augustus 2017 voor akte uitlating aan de zijde van [A] en EnviTec, zoals overwogen in rechtsoverweging 4.31.;
      
    
    
      5.2.
      verwijst de zaak naar de rol van woensdag 23 augustus 2017 voor het bepalen van dag en tijdstip waarop de comparitie van partijen zal plaatsvinden. Partijen kunnen tot uiterlijk de vrijdag voordien schriftelijk verhinderdata opgeven voor de drie maanden volgend op genoemde rolzitting, met dien verstande dat bij die opgave tenminste tien dagen, dan wel twintig dagdelen, beschikbaar moeten zijn waarop de comparitie zou kunnen plaatsvinden; 
      
    
    
      5.3.
      houdt iedere verdere beslissing aan. 
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mrs. J.M. van den Wall Bake, M.L.J. Koopmans en 
        G.G. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken door mr. G.G. Vermeulen op 19 juli 2017.
      
    
  
  
    type: 
    coll: