ECLI:NL:GHSHE:2017:3357, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 25-07-2017, 200 181 609_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-07-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Ontslag op staande voet. Dringende reden. Omvang van de matiging van de loonvordering en wettelijke verhoging na een vernietigd ontslag op staande voet.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH 
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.181.609/01
    
    
    
    
      
        arrest van 25 juli 2017
      
    
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
      appellant in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen [appellant] ,
      advocaat: mr. U. Karatas te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [International Recruitment B.V.] International Recruitment B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      verder aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. R.G.J. Geurts te Apeldoorn,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 21 februari 2017 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's‑Hertogenbosch onder zaaknummer 3915427/251 15-2024 gewezen vonnis van 23 juli 2015.
    
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 21 februari 2017;
      
      
        de akte na tussenarrest zijdens [appellant] d.d. 4 april 2017 met drie producties, genummerd 10, 11 en 12;
      
      
        de antwoordakte zijdens [geïntimeerde] d.d. 2 mei 2017.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna opnieuw een datum voor arrest bepaald.
    
    
    
  
  
    
      6De verdere beoordeling
    
    
      6.1.
      Bij genoemd tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat de grieven van [geïntimeerde] in het incidenteel hoger beroep niet slagen. Voorts heeft het hof met betrekking tot de  loonvordering van [appellant] geoordeeld dat een matiging aan de orde kan zijn, indien de toewijzing ervan in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. [geïntimeerde] heeft als bijzondere omstandigheid die een matiging rechtvaardigt aangevoerd dat [appellant] na het ontslag op staande voet elders inkomsten uit arbeid heeft genoten. Omdat [appellant] niet op het door [geïntimeerde] heeft kunnen reageren, heeft het hof hem verzocht om een opgaaf te doen van de inkomsten die hij heeft genoten tussen 23 januari 2014 (de datum van het ontslag op staande voet) en 5 augustus 2015. [geïntimeerde] heeft [appellant] opgeroepen om op die laatste datum weer werkzaamheden te komen verrichten, aan welke oproep [appellant] geen gehoor heeft gegeven.
      
    
    
      6.2.
      Bij akte na tussenarrest heeft [appellant] kopieën van rekeningafschriften in het geding gebracht van de bankrekeningen van hemzelf en van zijn echtgenote, stellende dat zij niet over andere rekeningen beschikken dan die waarvan zij de afschriften in kopie hebben overgelegd. 
      
    
    
      6.3.
      Met betrekking tot de gevolgen van het ontslag op staande voet heeft [appellant] aangevoerd dat hij en zijn echtgenote vanwege het gegeven ontslag op staande voet niet in aanmerking kwamen voor een WW-uitkering. Na 23 januari 2014 hebben zij moeten leven van geld dat zij van familie en bekenden leenden. Vanaf 16 juli 2014 is aan hen gezamenlijk een bijstandsuitkering toegekend van € 1.291,52 per maand. Vanwege de omstandigheid dat de hypotheek op de woning niet langer betaald kon worden, heeft de hypotheekverstrekker het beheer van de woning overgenomen en hebben [appellant] en zijn vrouw met ingang van 1 mei 2015 moeten verhuizen naar een camping.
      
    
    
      6.4.
      
        In reactie op de akte van [appellant] heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat uit niets blijkt dat alleen via de genoemde twee rekeningen of één daarvan de inkomsten en uitgaven van [appellant] hebben gelopen. [geïntimeerde] leidt dit af uit de omstandigheid dat uit de rekeningafschriften niet blijkt van afboekingen voor de hypotheekverplichtingen. [geïntimeerde] betwist bij gebrek aan wetenschap dat de verstrekte informatie juist en volledig is. Van de gestelde leningen van familie en kennissen is geen bewijs bijgebracht. Van perikelen rondom een hypothecaire lening blijkt volgens [geïntimeerde] ook niet uit de overgelegde stukken.
        
          [geïntimeerde] wijst voorts op de tijd die [appellant] heeft laten verlopen tussen het hem gegeven ontslag en het inroepen van de nietigheid ervan. Zij merkt op dat [appellant] nimmer een procedure tot wedertewerkstelling heeft gestart. Voorts blijkt niet welke inspanningen [appellant] en zijn echtgenote hebben verricht om elders werk te vinden. Omdat een eerste loonbetaling van [uitzendbureau] Uitzendbureau al op 25 maart 2015 heeft plaatsgevonden, moet [appellant] al vóór 1 april 2015 voor die organisatie hebben gewerkt.
      
      
    
    
      6.5.
      
        Het hof overweegt nu als volgt.
        Voor zover [appellant] in grief 1 in het principaal hoger beroep aanvoert dat de kantonrechter zijn loonvordering ten onrechte heeft gematigd tot het loon over twee maanden slaagt de grief. Op grond van het bepaalde in artikel 7:680a BW kan een loonvordering die gegrond is op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet verder gematigd worden dan tot het in geld vastgestelde loon voor drie maanden (zie r.o. 3.15 van het tussenarrest). Anders dan [geïntimeerde] heeft betoogd, is artikel 7:680a BW in het onderhavige geval van toepassing omdat het gaat om een vordering tot betaling van loon die gegrond is op de vernietigbaarheid van de opzegging. Nu de kantonrechter het loon in strijd met het bepaalde in genoemd artikel verder heeft gematigd dan tot het in geld vastgestelde loon over drie maanden, slaagt grief 1.
      
    
    
      6.6.
      Ook in hoger beroep heeft [geïntimeerde] een beroep gedaan op matiging van de loonvordering van [appellant] . Zij heeft daartoe aangevoerd dat [appellant] onnodig lang heeft gewacht met het instellen van de loonvordering, dat hij in eerste instantie geen wedertewerkstelling heeft gevorderd, dat hij in de periode na het ontslag inkomsten heeft genoten, dat hij geen gehoor heeft gegeven aan een oproep van [geïntimeerde] om zich op woensdag 5 augustus 2015 te melden voor het verrichten van werkzaamheden, dat hij in elk geval vanaf 1 april 2015 elders werk heeft gevonden en dat hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt met betrekking tot de oorzaak van het verleende ontslag. [geïntimeerde] betwist dat haar een verwijt kan worden gemaakt van het feit dat zij pas na een jaar een (voorwaardelijke) ontbindingsprocedure is gestart, omdat zij heeft gedwaald ten aanzien van de rechtsgeldigheid van het gegeven ontslag op staande voet.
      
    
    
      6.7.
      Het hof verwijst naar hetgeen is overwogen in r.o. 3.17 van het tussenarrest en overweegt in aansluiting daarop als volgt. Bijzondere omstandigheden die een matiging van de loonvordering kunnen rechtvaardigen kunnen zijn gelegen aan de zijde van de werknemer en aan de zijde van de werkgever. Het hof zal eerst de bijzondere omstandigheden aan de zijde van de werkgever beoordelen. 
      
      
        6.8.1.
        
          Als een omstandigheid die de werkgever betreft kan gelden dat bij toewijzing van een niet gematigde loonvordering de voortzetting van de onderneming in gevaar komt. Dat argument is echter door [geïntimeerde] niet aangevoerd, zodat het hof aanneemt dat die omstandigheid zich niet voordoet. 
          
            [geïntimeerde] voert aan dat zij gedwaald heeft ten aanzien van de rechtsgeldigheid van het gegeven ontslag op staande voet. Het hof verwijst dienaangaande naar hetgeen is overwogen in r.o. 3.8 van het tussenarrest. Omdat [geïntimeerde] het daar genoemde onderzoek naar de reden voor afwezigheid van [appellant] niet heeft uitgevoerd, hetgeen wel op haar weg had gelegen, kan zij zich in rechte niet beroepen op dwaling ten aanzien van het bestaan van een dringende reden en daarmee dwaling ten aanzien van de rechtsgeldigheid van het gegeven ontslag.
        
        
      
      
        6.8.2.
        Ten aanzien van het argument van [geïntimeerde] dat zij is benadeeld, doordat [appellant] lang heeft gewacht met het instellen van zijn loonvordering merkt het hof op dat [appellant] tijdig de nietigheid van het gegeven ontslag heeft ingeroepen, bij brief van 29 april 2014. Vanaf dat moment diende [geïntimeerde] er rekening mee te houden dat [appellant] aanspraak bleef maken op doorbetaling van loon. Desondanks heeft [geïntimeerde] blijkens de in hoger beroep niet bestreden vaststelling van de kantonrechter zelf gewacht tot april 2015 met het indienen van een voorwaardelijk verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, waarna bij beschikking van 23 juli 2015 op dat verzoek is beslist. Daarbij heeft de kantonrechter het voornemen kenbaar gemaakt om aan een ontbinding van de arbeidsovereenkomst de verplichting voor [geïntimeerde] te verbinden om aan [appellant] een vergoeding te voldoen van € 10.420,=. Daarop heeft [geïntimeerde] het verzoek ingetrokken. Aldus heeft zij voor haar rekening en risico genomen dat in rechte zou worden vastgesteld dat [appellant] bij het voortbestaan van de arbeidsovereenkomst nog aanspraak kon maken op doorbetaling van loon. De omstandigheid dat de vordering is opgelopen komt daarmee voor rekening en risico van [geïntimeerde] . In het tijdverloop kan geen bijzondere omstandigheid worden gevonden om de loonvordering te matigen. Feiten of omstandigheden op grond waarvan kan worden aangenomen dat [appellant] de verschillende procedures doelbewust heeft gerekt heeft [geïntimeerde] niet aangevoerd. 
        
      
      
        6.8.3.
        Dat [appellant] vóór 25 maart 2015 inkomen uit arbeid heeft genoten is in rechte niet gebleken. Dat [appellant] en/of zijn echtgenote over meer of andere rekeningen zou of zouden beschikken dan waarvan hij de afschriften in het geding heeft gebracht is door [geïntimeerde] niet gesteld. Zij betwist de volledigheid van de overgelegde gegevens bij gebrek aan wetenschap, maar indien zij als verweer wil voeren dat [appellant] direct of indirect de beschikking heeft gehad over meer rekeningen, dient zij zulks te stellen en – bij betwisting door [appellant] - te bewijzen. Nu [geïntimeerde] dit niet heeft gesteld gaat het hof voorbij aan hetgeen [geïntimeerde] op dit punt bij wijze van verweer heeft aangevoerd. Het hof neemt daarom aan dat [appellant] pas vanaf 25 maart 2015 weer inkomen uit arbeid heeft genoten, omdat uit de overgelegde rekeningafschriften niet blijkt dat hij of zijn echtgenote eerder inkomen uit arbeid hebben genoten. [geïntimeerde] leidt weliswaar uit de betaling van die datum af dat [appellant] ook al vóór die datum heeft gewerkt, maar gelet op de omvang van de loonbetaling op 25 maart 2015 (€ 27,60) is het hof van oordeel dat de omvang van de verrichte werkzaamheden zo gering moet zijn geweest dat deze op zich niet maken dat zij een matiging van de loonvordering rechtvaardigen. Op grond van de omstandigheid dat [appellant] vanaf 25 maart 2015 weer inkomen uit arbeid heeft genoten, in combinatie met de omstandigheid dat hij later geen gevolg heeft gegeven aan een oproep om weer te komen werken, leidt het hof af dat hij zich vanaf die datum niet meer beschikbaar heeft gehouden voor het verrichten van de overeengekomen arbeid. Daarom zal het hof de loonvordering in elk geval beperken tot een periode die afloopt op die datum.
        
      
      
        6.8.4.
        
          
            [appellant] heeft nog gewezen op bijzondere omstandigheden aan zijn zijde, meer in het bijzonder dat hij heeft moeten leven van leningen en dat hij is gedwongen om te verhuizen, omdat hij de hypotheek van zijn woning niet meer kon betalen. Het hof gaat aan die omstandigheden en hetgeen [geïntimeerde] in reactie daarop heeft aangevoerd voorbij, omdat de loonaanspraak vaststaat ongeacht de negatieve gevolgen die het nalaten van de loonbetaling heeft gehad. Zouden zich omstandigheden hebben voorgedaan waardoor [appellant] voordeel heeft ondervonden van het ontslag, dan zou daarin wellicht een grond kunnen zijn gelegen om de loonvordering te matigen, maar dergelijke omstandigheden zijn – behoudens de aanvangsdatum van een nieuw dienstverband - noch door [appellant] , noch door [geïntimeerde] aangevoerd en zijn het hof overigens ook niet gebleken.
          Voor zover [geïntimeerde] in dit verband heeft gewezen op de omstandigheid dat aan [appellant] een uitkering is toegekend, merkt het hof op dat de gemeente verleende bijstand kan terugvorderen, wanneer deze onverschuldigd is betaald.
        
        
      
      
        6.8.5.
        Het voorgaande voert het hof tot de slotsom dat niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die – bij inachtneming van de vereiste terughoudendheid bij de beoordeling van een beroep op matiging van de loonvordering - aanleiding geven tot een oordeel dat het ongematigd toewijzen van de loonvordering over de periode van 23 januari 2014 tot 25 maart 2015 tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. 
        
      
      
        6.9.1.
        
          Grief 2 in het principaal hoger beroep is gericht tegen de beslissing om de gevorderde verhoging op voet van het bepaalde in artikel 7:625 BW te matigen tot nihil. Bij de beoordeling van deze grief stelt het hof het navolgende voorop.
          Uitgangspunt bij de beoordeling is dat artikel 7:625 BW bedoeld is als prikkel voor de werkgever om het loon op tijd te betalen zodat de werknemer tijdig over het loon kan beschikken (HR 5 januari 1979, NJ 1979, 207). Voorts is de wettelijke verhoging alleen verschuldigd indien de niet-tijdige betaling aan de werkgever is toe te rekenen. Daarbij is het niet nodig dat de werkgever iets te verwijten valt. Voldoende is dat de niet-betaling binnen de risicosfeer van de werkgever ligt (HR 3 januari 1997, NJ 1997, 435). Voorts heeft te gelden dat de rechter steeds bevoegd is (ambtshalve) de wettelijke verhoging te beperken, eventueel tot nihil, indien hem dat billijk voorkomt. De beslissing om de wettelijke verhoging niet te matigen behoeft de rechter niet te motiveren indien geen gronden voor matiging zijn aangevoerd (HR 1 juli 1982, NJ 1983, 45). De rechter moet naar redelijkheid oordelen waarbij de omstandigheden van het concrete geval in aanmerking moeten worden genomen. In het algemeen wordt aangenomen dat de maximale verhoging slechts gerechtvaardigd is indien de werkgever een ernstig verwijt valt te maken. Omgekeerd kan de wettelijke verhoging in zijn geheel achterwege blijven indien de werknemer verwijtbaar handelt (HR 13 december 1985, NJ 1986, 293). Reeds de omstandigheid dat de rechter een cumulatie van wettelijke rente en wettelijke verhoging onredelijk acht is een deugdelijke grond voor matiging van de wettelijke verhoging. Voorts kan de totale omvang van de toewijsbare vordering tot loonbetaling matiging rechtvaardigen.
        
        
      
      
        6.9.2.
        Het hof stelt vast dat de reden voor het niet (tijdig) betalen van het achterstallige loon toerekenbaar is aan [geïntimeerde] , omdat zij zonder een deugdelijk onderzoek uit te voeren naar de reden van afwezigheid van [appellant] (zie r.o. 3.8 van het tussenarrest) de arbeidsovereenkomst met [appellant] heeft opgezegd. Zulks kan [geïntimeerde] ernstig worden verweten. Omdat na vernietiging van het ontslag geen loon is betaald, staat vast dat [appellant] aanspraak heeft op de verhoging van artikel 7:625 BW. [appellant] heeft tijdig de nietigheid van het gegeven ontslag ingeroepen. Aan de beslissing van de kantonrechter om [geïntimeerde] te veroordelen tot doorbetaling van loon ligt (impliciet) het oordeel ten grondslag dat [appellant] zich over de periode na het ontslag ook beschikbaar heeft gehouden om voor [geïntimeerde] de overeengekomen arbeid te verrichten. Ware dat immers anders, dan zou de loonvordering op grond van het bepaalde in artikel 7:627 BW geheel of gedeeltelijk zijn afgewezen. Bij brief van 29 april 2014 heeft [appellant] ook laten weten beschikbaar te zijn voor het uitvoeren van de overeengekomen werkzaamheden. Zolang niet is gebleken dat [appellant] aan een dergelijke oproep geen gehoor heeft gegeven, kan [appellant] niet worden verweten dat hij geen actie heeft ondernomen om weer tewerkgesteld te worden. Een dergelijke actie is immers niet noodzakelijk om de aanspraak op doorbetaling van loon of op de wettelijke verhoging daarover in stand te houden. Onder de gegeven omstandigheden, waaronder het feit dat [appellant] geen wedertewerkstelling heeft gevorderd en een jaar heeft gewacht met het instellen van de vordering tot betaling van loon is het hof echter van oordeel dat gronden bestaan om de gevorderde verhoging te matigen tot 20%. Grief 2 slaagt.
        
      
    
    
      6.10.
      Het voorgaande voert tot het oordeel dat het vonnis waarvan beroep niet in stand kan blijven. Alle in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde verweren die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven maken dit, voor zover hiervoor niet besproken, niet anders. Ter voorkoming van misverstanden zal het hof het gehele vonnis vernietigen en een nieuw dictum formuleren. Hoewel [appellant] niet expliciet heeft gegriefd tegen de beslissing om de proceskosten in eerste aanleg te compenseren, heeft hij in het petitum onder de dagvaarding in hoger beroep wel gevorderd dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties. Omdat [geïntimeerde] zowel in eerste aanleg als in het principaal en incidenteel hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden, zal het hof haar verwijzen in de proceskosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente waartegen geen verweer is gevoerd. Ook de uitvoerbaar bij voorraadverklaring zal als onweersproken gevorderd worden toegewezen. 
      
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende in het principaal en incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      verklaart voor recht dat het ontslag op staande voet door [appellant] is vernietigd en dat zijn arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] voortduurt;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag van € 22.778,56 (zegge: tweeëntwintigduizend zevenhonderdachtenzeventig euro, zesenvijftig eurocent) bruto te betalen terzake salaris over de periode van 21 januari 2014 tot 25 maart 2015;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het hiervoor toegewezen bedrag wegens salaris, gematigd tot 20% van de verschuldigde loonsom;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de wettelijke rente over het toegewezen bedrag wegens salaris en over de toegewezen wettelijke verhoging, vanaf de dag van verschuldigdheid van het loon tot de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 443,54 wegens buitengerechtelijke incassokosten;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en van het principaal en incidenteel hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 94,19 aan dagvaardingskosten, op € 78,= aan griffierecht en op € 600,= aan salaris gemachtigde in eerste aanleg, en op € 94,19 aan dagvaardingskosten, op € 311,= aan griffierecht, op € 1.737,= aan salaris advocaat voor het principaal hoger beroep en op € 868,50 aan salaris advocaat voor het incidenteel hoger beroep, en voor wat betreft de nakosten op € 131,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,= indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, R.J.M. Cremers en M.E. Smorenburg en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 juli 2017.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer