ECLI:NL:RBDHA:2015:6080, Rechtbank Den Haag, 07-04-2015, C-09-482935 - KG ZA 15-205
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2015-04-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding, Aanbesteding. Niet-ontvankelijk, omdat dagvaarding ruimschoots na de contractuele overeengekomen vervaltermijn is betekend.

Rechtbank den haag
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/482935 / KG ZA 15-205 
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 7 april 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Krämer Bouw B.V.,
      
      statutair gevestigd te Amsterdam, kantoorhoudende te Utrecht,
      eiseres,
      advocaat mr. Ch.P.A.Th. van Goethem te Amsterdam,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de stichting met rechtspersoonlijkheid
      
        Stichting Hoger Beroepsonderwijs Haaglanden,
      
      statutair gevestigd en haar zetel hebbend te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. mr. I.J. van den Berge en mr. L.G.J. Fiorilli te Zwolle.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Krämer Bouw’ en ‘de HHs’.
    
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      Krämer Bouw heeft op 16 februari 2015 de [A] (hierna: [A]) doen dagvaarden om op 25 maart 2015 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. [A] heeft voorafgaand aan de zitting aan Krämer Bouw bericht dat zij geen aanbesteding heeft gehouden en is niet ter zitting verschenen. Krämer Bouw heeft de procedure tegen [A] ter zitting ingetrokken.  
    
    
    
      Krämer Bouw heeft op 9 maart 2015 de HHS doen dagvaarden om op 25 maart 2015 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. De zaak is op die datum behandeld. 
    
    
    
  
  
    
      2De feiten in conventie en in reconventie
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 25 maart 2015 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
       	Op 9 juli 2014 heeft de HHs aangekondigd dat zij een aanbestedingsprocedure gaat houden voor de opstelling van raamovereenkomsten ten behoeve van gebouwonderhoud, verbouwingen en adviesdiensten. De niet-openbare Europese aanbestedingsprocedure wordt gevolgd, waarbij eerst een selectiefase en vervolgens een gunningsfase is. De opdracht is onderverdeeld in percelen en de bedoeling is dat per perceel een raamovereenkomst met één leverancier wordt gesloten. 
      
    
    
      2.2.
      
         	In de aankondiging van de opdracht staat bij de gegevens van de aanbestedende dienst vermeld: 
        
          “
          I.1 NAAM, ADRESSEN EN CONTACTPUNT(EN)
        
        
          	Stichting Hoger Beroepsonderwijs Haaglanden
        
        
          	(…)”
        
      
      
    
    
      2.3.
      
          	In de “Kwalificatieleidraad Gebouwenonderhoud, verbouwingen en adviesdiensten Niet-openbare Europese aanbesteding De Haagse Hogeschool” (hierna: de kwalificatieleidraad) staat, voor zover nu relevant, het volgende vermeld: 
        
          “(…)
        
        
          Begripsbepalingen
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          De HHs	De organisatie die voornemens is de uitvoering van de levering van de uitgevraagde dienstverlening op te dragen. In deze Europese aanbesteding wordt deze rol vervuld door Stichting Hoger Beroepsonderwijs Haaglanden, ressorterende onder de naam De Haagse Hogeschool (De HHs)
        
      
      
      
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.4.
       	In de selectiefase van de aanbestedingsprocedure zijn vijf gegadigden geselecteerd die uitgenodigd zijn om deel te nemen aan de gunningsfase. Krämer Bouw is één van de geselecteerde gegadigden. 
      
    
    
      2.5.
      
         	De gunningsfase van de aanbestedingsprocedure is omschreven in de “Gunningsleidraad Gebouwonderhoud, verbouwingen en adviesdiensten Niet-Openbare Europese aanbesteding De Haagse Hogeschool” (hierna: de gunningsleidraad). In de gunningsleidraad staat, voor zover nu relevant, het volgende vermeld: 
        
          “(…)
        
      
    
    
      2.8
      
        
          Gunning van de Opdracht onder opschortende voorwaarde
        
        
          De HHs besluit op basis van de toetsing aan de Gunningcriteria aan welke Inschrijver zij voornemens is de Opdracht te gunnen. 
        
      
      
      
        
          Vervolgens deelt De HHs aan alle Inschrijvers van de Aanbesteding de voorlopige gunningsbeslissing mee. (…)
        
      
      
      
        
          (…) Mededeling van de voorlopige gunningbeslissing houdt nog geen aanvaarding in van het aanbod van de Inschrijver die voor gunning van de Opdracht in aanmerking komt. 
        
      
      
      
        
          De HHs sluit de Raamovereenkomst in ieder geval niet eerder dan na verloop van een periode van 20 dagen (opschortende termijn) na de mededeling van de voorlopige gunningbeslissing aan de Inschrijvers (§4.3 Gids Proportionaliteit).
        
      
      
      
        
          Verlenging van deze periode kan in bepaalde omstandigheden verstandig en/of een mogelijkheid zijn, dit is ter beoordeling van De HHs. 
        
      
      
      
        
          Gedurende deze periode van 20 dagen kunnen Inschrijvers bezwaar maken tegen de voorlopige gunningbeslissing. Dit dient te gebeuren door betekening van een dagvaarding in kort geding. Het kort geding zal worden behandeld in het arrondissement Den Haag. De HHs verzoekt Inschrijver om van een dergelijke dagvaarding in ieder geval een kopie aan het adres van de HHs te zenden, dit in het belang van een goede en snelle rechtsgang. Indien een Inschrijver tijdig een kort geding aanhangig maakt tegen de voorgenomen gunningbeslissing, wordt de gunning in beginsel aangehouden totdat vonnis is verkregen. De periode van 20 dagen voor het betekenen van een kort geding geldt als finale termijn, met het oogmerk dat de gunningbeslissing na deze termijn niet meer kan worden aangetast en afgewezen Inschrijvers niet-ontvankelijk worden verklaard in eventuele vorderingen. 
        
        
          (…)” 
        
      
      
    
    
      2.6.
       	Als bijlage 2 bij de gunningsleidraad is gevoegd de concept “Raamovereenkomst voor de uitvoering van gebouwenonderhoud en verbouwingen perceel xxx tussen Stichting HBO Haaglanden en xxx” (hierna: de concept raamovereenkomst). Als opdrachtgever in de concept raamovereenkomst staat vermeld de Stichting Hoger Beroepsonderwijs Haaglanden. 
      
    
    
      2.7.
      
         	Krämer Bouw heeft zich tijdig op de aanbesteding ingeschreven. Bij brief van 27 januari 2015 heeft de HHs bericht dat zij tot een voorlopige gunning is gekomen en dat Krämer Bouw niet voor gunning in aanmerking komt, omdat haar inschrijving niet de economisch meest voordelige inschrijving is. In deze brief staat voorts, voor zover nu relevant, het volgende vermeld:
        
          “(…)
        
        
          Indien u zich niet kunt verenigen met (…) deze (voorlopige) gunningsbeslissing heeft u gedurende 20 kalenderdagen na dagtekening van dit voornemen de gelegenheid een kort geding aanhangig te maken bij de bevoegde rechter te ’s-Gravenhage. 
        
        
          Indien de genoemde termijn ongebruikt verstrijkt, zal De HHs overgaan tot definitieve gunning van de opdracht indien hiervoor bestuurlijke goedkeuring is verleend en er geen overige (juridische) belemmeringen bestaan tegen formele gunning. Indien de afgewezen Inschrijver niet (tijdig en correct) een kort geding aanhangig maakt, dan gaat De HHs er bovendien vanuit dat de betreffende Inschrijver daarmee uitdrukkelijk afstand doet van haar recht om de voorlopige gunningsbeslissing door de rechter te laten toetsen. 
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.8.
       	Naar aanleiding van de voorlopige gunningsbeslissing heeft Krämer Bouw bij brief van 2 februari 2015 vragen gesteld over de beoordeling. Vervolgens heeft op 12 februari 2015 een gesprek plaatsgevonden tussen medewerkers van Krämer Bouw en medewerkers van de HHs. De voorlopige gunningsbeslissing is ongewijzigd gebleven. 
      
    
    
      2.9.
       	Op 12 februari 2015 heeft de advocaat van Krämer Bouw per e-mailbericht aan het secretariaat van de HHs aangekondigd namens Krämer Bouw op 16 februari 2015 een dagvaarding uit te zullen brengen, waarbij zij tevens de HHs heeft verzocht verhinderdata ten behoeve van het vaststellen van een zittingsdatum door te geven. Die verhinderdata zijn per e-mail van 16 februari 2015 door de HHs aan Krämer Bouw doorgegeven. 
      
    
    
      2.10.
      Op 16 februari 2015 heeft Krämer Bouw een dagvaarding doen uitbrengen aan [A]. 
      
    
    
      2.11.
      Per e-mail van 17 februari 2015 heeft de HHs bij de advocaat van Krämer geïnformeerd of zij op 16 februari 2015 een dagvaarding heeft laten uitbrengen omdat “Er (…) geen enkel signaal uit de organisatie [is] gekomen dat deze betekend is aan De HHs gisteren.” Op 5 maart 2015 heeft de advocaat per e-mail een scan van de aan [A] uitgebrachte dagvaarding aan de HHs verzonden, waarna zij op 9 maart 2015 de onderhavige procedure inleidende dagvaarding heeft doen betekenen aan de HHs. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1
      
        Krämer Bouw vordert – zakelijk weergegeven –
        
          primair de HHs te verbieden de opdracht te gunnen aan de huidige winnaar en, voor zover zij nog tot gunning van de opdracht over wil gaan, de HHS te gebieden de opdracht te gunnen aan Krämer Bouw, dan wel alle inschrijvingen met inachtneming van dit vonnis opnieuw te laten beoordelen door een andere beoordelingscommissie, die daarbij zal uitgaan van de – aan te passen – aanbesteding, zodat deze in overeenstemming zal zijn met de Aanbestedingswet;
        
          subsidiair de HHs te verbieden de opdracht te gunnen aan de huidige winnaar en haar te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en, voor zover zij de opdracht nog wil gunnen, een heraanbesteding te organiseren die in overeenstemming met de Aanbestedingswet zal zijn;
        alles op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de HHs in de kosten van de procedure. 
      
      
    
    
      3.2.
      
        Daartoe voert Krämer Bouw samengevat, onder meer, het volgende aan. Onderdeel 
        van de inschrijving moest de uitwerking van een casus zijn. Na bekendmaking van de voorlopige gunningsbeslissing bleek echter dat deze casus in het verleden door één van de inschrijvers (en uiteindelijke winnaar) al naar tevredenheid was uitgevoerd. Hierdoor is gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel en door dit niet vooraf aan alle inschrijvers kenbaar te maken, is ook gehandeld in strijd met het transparantiebeginsel. Voorts is de beoordeling van de inschrijving van Krämer Bouw niet goed verlopen en is de motivering van die beoordeling ontoereikend. 
      
      
    
    
      3.3.
      De HHs voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
       	De HHs heeft als verweer gevoerd dat Krämer Bouw niet-ontvankelijk is in haar vorderingen omdat zij onderhavige procedure niet tijdig aanhangig heeft gemaakt. De HHs is immers gedagvaard op 9 maart 2015. Gezien de datum waarop de voorlopige gunningsbeslissing bekend is gemaakt (27 januari 2015) en de duidelijk omschreven contractuele vervaltermijn van twintig dagen had Krämer Bouw uiterlijk op 17 februari 2015 de dagvaarding aan de HHs moeten uitbrengen. De voorzieningenrechter overweegt daarover het volgende. 
      
    
    
      4.2.
       	Met de HHs is de voorzieningenrechter van oordeel dat de in de gunningsleidraad onder 2.8 opgenomen bepaling een vervaltermijn inhoudt, in die zin dat een afgewezen inschrijver buiten die termijn geen bezwaar meer kan maken tegen een (voorlopige) gunningsbeslissing. Krämer Bouw heeft dat als normaal oplettende en behoorlijk geïnformeerde inschrijver ook moeten kunnen begrijpen. Daar komt bij dat Krämer Bouw door in te schrijven op de aanbesteding heeft ingestemd met de vervaltermijn. Zij heeft daarover voorafgaand aan haar inschrijving ook geen vragen gesteld of bezwaren geuit, hoewel die mogelijkheid in de gunningsleidraad wel is geboden. Daarmee is sprake van een contractueel overeengekomen vervaltermijn, waaraan Krämer Bouw in beginsel gebonden is. 
      
    
    
      4.3.
       	De HHs heeft haar voorlopige gunningsbeslissing op 27 januari 2015 bekend gemaakt, zodat Krämer Bouw uiterlijk op 17 februari 2015 een dagvaarding in kort geding had moeten (laten) uitbrengen om tijdig tegen de gunningsbeslissing te kunnen opkomen. Daar heeft de HHs Krämer Bouw in haar brief van 27 januari 2015 ook nog op gewezen. Krämer Bouw heeft de HHs eerst op 9 maart 2015 doen dagvaarden, ruimschoots na het verstrijken van de vervaltermijn en dus te laat. De omstandigheid dat Krämer Bouw binnen de vervaltermijn [A] heeft doen dagvaarden kan haar niet baten, nu de dagvaarding tijdig én correct – derhalve aan de juiste rechtspersoon – moest zijn uitgebracht. 
      
    
    
      4.4.
       	Krämer Bouw heeft betoogd dat haar niet kan worden tegengeworpen dat zij de dagvaarding niet aan de juiste rechtspersoon heeft laten betekenen. Krämer Bouw heeft hiertoe aangevoerd dat de informatie van de HHs over haar statutaire naam in de gunningsleidraad en de brief van 27 januari 2015 niet volledig, niet correct geformuleerd, tegenstrijdig en in strijd met de Handelsnaamwet, althans Handelsregisterwet is. In dit betoog kan Krämer Bouw niet worden gevolgd. Zoals door de HHs terecht is aangevoerd blijkt uit de aanbestedingsstukken duidelijk welke rechtspersoon de aanbestedende dienst is. Dit is expliciet vermeld in de aankondiging en in de selectieleidraad. Voorts blijkt het uit de raamovereenkomst die als bijlage 2 bij de gunningsleidraad is gevoegd. Van een behoorlijk geïnformeerde en oplettende inschrijver mag worden verwacht dat hij zorgvuldig kennis neemt van de aanbestedingsstukken. Indien Krämer Bouw dat had gedaan, was ook voor haar geen onduidelijkheid ontstaan over de identiteit van de aanbestedende dienst. De stelling dat de HHs heeft gehandeld in strijd met de Handelsnaamwet althans de Handelsregisterwet maakt dit niet anders. Voor zover al van de juistheid van die stelling uitgegaan kan worden, heeft een eventuele overtreding van genoemde wetten in de aanbestedingsprocedure niet geleid tot onduidelijkheid over de aanbestedende dienst. 
      
    
    
      4.5.
       	De stelling van Krämer Bouw dat de HHs wel tijdig wist van het kort geding en de dagvaarding van 16 februari 2015 (aan [A]) wel degelijk als een tijdig bezwaar heeft aangemerkt kan evenmin tot een ander oordeel leiden. Ook die dagvaarding is pas op 5 maart 2015 – ruimschoots na de vervaltermijn – aan de HHs doorgezonden. De omstandigheid dat de HHs naar aanleiding van de signalen die zij heeft ontvangen over een bezwaar – en mogelijk kort geding – van Krämer Bouw nog niet is over gegaan tot definitieve gunning kan de termijnoverschrijding van Krämer Bouw niet herstellen. Er is immers een duidelijke, onvoorwaardelijke contractuele vervaltermijn door Krämer Bouw overschreden. Daarbij is, anders dan Krämer Bouw bepleit, ook niet relevant of door de termijnoverschrijding één van de betrokken partijen benadeeld is. Volledigheidshalve merkt de voorzieningenrechter nog op dat de huidige winnaar van de aanbesteding mogelijk wel benadeeld zou worden indien de termijnoverschrijding toelaatbaar wordt geacht, aangezien de vorderingen van Krämer Bouw er op zijn gericht dat de opdracht aan haar in plaats van aan de huidige winnaar wordt gegund.  
      
    
    
      4.6.
       	Het voorgaande leidt tot de slotsom dat Krämer Bouw niet-ontvankelijk zal worden verklaard in haar vorderingen. Zij zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.  
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    - verklaart Krämer Bouw niet-ontvankelijk in haar vorderingen;
    
    - veroordeelt Krämer Bouw om binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de HHs begroot op € 1.429,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 613,-- aan griffierecht;
    
    - bepaalt dat Krämer Bouw bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is;
    
    - verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. 
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 7 april 2015. 
    
    
    
    
      
        idt