ECLI:NL:RBROT:2016:8991, Rechtbank Rotterdam, 07-12-2016, C/10/501624 / HA ZA 16-484
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-12-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: inhoudsindicatie: Artikel 1:88 BW. Behoort rechtshandeling waarvoor borgstelling is verstrekt tot de normale uitoefening van het bedrijf? Tijdelijke liquiditeitsproblemen? Bewijsopdracht.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/501624 / HA ZA 16-484
    
    
    
      
        Vonnis van 7 december 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        TWIGT GRAFIMEDIA B.V.,
      gevestigd te Moordrecht, gemeente Zuidplas,
      eiseres,
      advocaat mr. R.P.G. Schelvis te Tilburg,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonende te [woonplaats] , 
      gedaagde,
      advocaat mr. Ph. Ekering te Rotterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Twigt en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis (brief) van 24 augustus 2016,
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 25 oktober 2016.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Zorn Uitgeverij B.V. (verder Zorn) heeft een onderneming gedreven die zich blijkens haar inschrijving in het handelsregister bezig hield met: “het vervaardigen, doen vervaardigen, uitgeven of doen uitgeven van schoolbehoeften en aanverwante artikelen, tijdschriften, boeken, week- en dagbladen en van alle objecten, grafisch of niet grafisch vervaardigd, welke zich lenen voor exploitatie, alsmede het verwerven van agenturen.”
      
    
    
      2.2.
      
        [gedaagde] was middellijk directeur grootaandeelhouder van Zorn. 
      
    
    
      2.3.
      In december 2014 heeft [gedaagde] zich tot borg gesteld voor een schuld van Zorn aan Mediacenter. Mediacenter houdt 50% van de aandelen in Twigt.
      
    
    
      2.4.
      
        Twigt heeft in opdracht van Zorn drukwerk verzorgd en aan haar geleverd. Hiervoor heeft Twigt de volgende facturen aan Zorn gezonden:
        factuur 240996	d.d. 24-10-2014		€   2.117,50
        factuur 242629	d.d. 19-01-2015		€   2.862,00
        factuur 510356	d.d. 30-03-2015		€ 31.375,30
        factuur 510357	d.d. 30-03-2015		€   2.420,00
        totaal					€ 38.774,80.
        Deze facturen hebben een betalingstermijn van 30 dagen na factuurdatum.
      
      
    
    
      2.5.
      De voormelde facturen van 30 maart 2015 hebben betrekking op drukwerk dat op 20 februari 2015 door Twigt aan Zorn is geleverd. De voor de levering van dat drukwerk door Twigt verlangde aanbetaling van € 12.500,- heeft niet plaatsgevonden. 
      
    
    
      2.6.
      
        Bij e-mail van 20 maart 2015 (onderdeel van productie 2 bij conclusie van antwoord) heeft [gedaagde] aan [medewerker] van Twigt – voor zover hier van belang – medegedeeld:
        
          “[…]
        
        
          We hebben bekeken of we al een deel zouden kunnen betalen van deze facturen i.v.m. jullie papierbestelling.
        
        
          Ik had het graag gedaan maat het is helaas niet gelukt.
        
        
          […]
        
        
          Zoals je weet gaat het om het Albert Heijn project [Ik eet het beter] en jullie kennen AH goed vanuit het verleden.
        
        
          Hun betalingstermijn is voor ons 60 dagen en we zijn helaas niet bij machte om vooruit te financieren.
        
        
          Het project loopt pas volgende week af [Klasselunch, 26 maart] en de eindfactuur, inclusief het drukwerk, is pas deze verzonden.
        
        
          Ik hoop te kunnen voldoen aan jullie standaard termijn en zal, waar mogelijk, een deelbetaling doen vóór die datum.
        
        
          Overigens loopt ons contract met AH door dus er zitten weer meer onderdelen aan te komen [najaar 2015 en voorjaar 2016].
        
        
          […]”
        
      
      
    
    
      2.7.
      
        Bij e-mail van 25 maart 2015 (productie 3 bij conclusie van antwoord) heeft [medewerker] namens Twigt – voor zover hier van belang – aan [gedaagde] medegedeeld:
        
          “ […] bedankt voor het eerlijke en openhartige gesprek.
        
        
          […]
        
        
          Zoals gisteren afgesproken zal de eerste factuur van € 2117,50 deze week (w13) betaald zijn en de factuur van € 2.862,00 uiterlijk volgende week (W14) betaald zijn.
        
        
          De overige 2 facturen (€ 31.375,30 en € 2.420,00 ) zullen in delen betaald worden, maar uiterlijk      29 mei 2015 zal alles volledig zijn voldaan.
        
        
          In de bijlage, zoals afgesproken, de verklaring van persoonlijke borgstelling. […]”
        
      
      
    
    
      2.8.
      Bij borgstellingsovereenkomst van 26 maart 2015 heeft [gedaagde] zich jegens Twigt voor Zorn tot borg gesteld voor de juiste nakoming van diens betalingsverplichtingen voortvloeiend uit de door Twigt met Zorn gesloten en nog te sluiten overeenkomsten, zulks tot een maximumbedrag van € 38.744,00. Twigt heeft deze borgstelling als voorwaarde gesteld voor het aannemen van nieuwe opdrachten van Zorn. 
      
    
    
      2.9.
      Na de borgstelling heeft Twigt opdrachten voor Zorn uitgevoerd en heeft Zorn de facturen van 24 oktober 2014 en 19 januari 2015 en bedrag van € 5.000,00 in mindering op de facturen van 30 maart 2015 voldaan. 
      
    
    
      2.10.
      Zorn is op 15 december 2015 failliet verklaard en biedt Twigt geen verhaal voor het nog openstaande deel van de facturen van 30 maart 2015 ad € 28.795,30.
      
    
    
      2.11.
      Bij brief van de incassogemachtigde van Twigt is [gedaagde] in gebreke gesteld en, vergeefs, gesommeerd tot betaling van het bedrag van € 28.795,30 uiterlijk op 31 maart 2016.
      
    
    
      2.12.
      Bij brief aan Twigt van 22 mei 2016 heeft de echtgenote van [gedaagde] de borgtochtovereenkomst tussen partijen vernietigd op grond van het ontbreken van haar toestemming voor het sluiten van die overeenkomst.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        Twigt vordert  samengevat - veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 29.929,33, vermeerderd met primair de wettelijke handelsrente en subsidiair de wettellijke rente over € 28.795,30 vanaf 15 april 2016 tot aan de voldoening, alles met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.
        Twigt baseert haar vordering op de borgtochtovereenkomst. Zij bestrijdt de rechtsgeldigheid van de vernietiging van die overeenkomst door de echtgenote van [gedaagde] en doet daartoe een beroep op de in het vijfde lid van artikel 1:88 BW neergelegde uitzondering op artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW.
      
      
    
    
      3.2.
      
        [gedaagde] concludeert tot afwijzing van de vordering. Hij voert als verweer dat de borgtochtovereenkomst buiten rechte door zijn echtgenote is vernietigd op grond van artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW juncto artikel 1:89 BW en betwist dat de borgstelling is geschied voor een rechtshandeling ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van Zorn, zoals bedoeld in artikel 1:88 lid 5 BW.
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Vast staat dat [gedaagde] zich bij de borgtochtovereenkomst jegens Twigt borg heeft gesteld voor de schuld van een derde (Zorn). Aangezien het verlenen van borgstellingen niet het bedrijf of het beroep van [gedaagde] vormen, is dit in beginsel een aan de toestemming van de echtgenote van [gedaagde] onderworpen rechtshandeling (artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW). Dit betekent dat deze echtgenote in beginsel op grond van artikel 1:89 BW bevoegd was de borgtochtovereenkomst wegens het ontbreken van haar toestemming buiten rechte te vernietigen. Vast staat dat deze vernietiging heeft plaatsgevonden bij brief van 22 mei 2016. 
      
    
    
      4.2.
      Ingevolge het vijfde lid van artikel 1:88 lid 5 BW geldt een uitzondering op voormeld beginsel indien:
      
        
          i) de rechtshandeling wordt verricht door een bestuurder van een naamloze vennootschap of van een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt en
        
        
          ii) de rechtshandeling geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap. 
        
      
      Als (middellijk) bestuurder en groot aandeelhouder van Zorn voldoet [gedaagde] aan het hiervoor onder (i) vermelde vereiste.  
      
    
    
      4.3.
      Al het vorenstaande staat niet tussen partijen ter discussie. De kernvraag in het geschil tussen partijen is of aan de hiervoor onder (ii) vermelde voorwaarde is voldaan.
      
    
    
      4.4.
      Uit vaste jurisprudentie volgt dat de bedoeling van de wetgever klaarblijkelijk is dat de toestemming van de andere echtgenoot alleen dan niet vereist is, indien de rechtshandeling waarvoor de in artikel 1:88 lid 1 onder c BW zekerheid wordt verstrekt zelf behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van het bedrijf plegen te worden verricht (HR 14 april 2000, ECLI: NL:HR:2000:AA5526, HR 8 juli 2005, ECLI: NL:HR:2005:AT2632 en HR 18 december 2015, ECLI: NL:HR:2015:3606). Uit genoemd arrest van 8 juli 2005 blijkt dat met de 'handeling zelf' wordt gedoeld op de rechtshandeling waarvoor de zekerheid wordt verstrekt, en derhalve niet op het aangaan van de borgtocht of de andere zekerheidstelling. De 'handeling zelf' dient tot de normale, gebruikelijke bedrijfshandelingen te behoren; niet voldoende is dat zij de normale bedrijfshandelingen begunstigt, daarvoor de noodzakelijke voorwaarden schept. Tevens volgt uit dit arrest dat ook omstandigheden die de borgstelling betreffen, van belang kunnen zijn voor het antwoord op de vraag of de rechtshandeling waarvoor de borgtocht is verstrekt behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van het betrokken bedrijf plegen te worden verricht.
      
    
    
      4.5.
      
        Ten aanzien van de vraag of de uitzondering van het vijfde lid van artikel 1:88 BW in het onderhavige geval opgeld doet, overweegt de rechtbank als volgt. 
        
          [gedaagde] heeft zich tot borg gesteld voor de op dat moment bestaande schuld van Zorn aan Twigt ad in totaal € 38.744,30, omdat Twigt alleen onder die voorwaarde bereid was om – ook zónder dat de openstaande facturen waren voldaan – drukwerk aan Zorn te blijven leveren. De rechtshandeling waarvoor [gedaagde] de onderhavige zekerheid heeft verstrekt, kan derhalve worden gezien als een verlenging van het leveren op krediet. Dit kan als een normale bedrijfshandeling worden beschouwd, maar dit ligt anders indien de financiële positie van het bedrijf op dat moment niet zo wankel is dat er een aanzienlijk risico bestaat dat het bedrijf failliet zal gaan. Twigt stelt dat die laatste situatie zich niet voordeed  omdat er slechts sprake was van een tijdelijke liquiditeitsprobleem van Zorn en er zicht op betaling door Zorn was. [gedaagde] betwist dat echter en voert daartoe aan dat Zorn ten tijde van de borgstelling feitelijk al enige tijd in een faillissementssituatie verkeerde, dat getracht werd dat faillissement te voorkomen door middel van overname van de bedrijfsactiviteiten door een derde, dat daarvoor het slagen van de opdracht van Albert Heijn essentieel was en dat die situatie bij Twigt bekend was. 
      
      
    
    
      4.6.
      Nu in beginsel de door [gedaagde] verrichte rechtshandeling vernietigbaar is en Twigt zich beroept op de uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW, rust de bewijslast – en daarmee ook het bewijsrisico – van de feiten en omstandigheden die een uitzondering rechtvaardigen op Twigt. In het licht van de gemotiveerde betwisting van [gedaagde] en de eerdere schuld van Zorn aan Mediacenter, die Twigt volgens haar eigen stellingen bekend was, zal Twigt derhalve bewijs dienen te leveren van haar stelling dat ten tijde van de borgstelling er slechts sprake was van een tijdelijk liquiditeitsprobleem van Zorn en er zicht op betaling door Zorn was.
      
    
    
      4.7.
      Indien Twigt in dat bewijs slaagt komt op grond van hetgeen onder 4.5 is overwogen vast te staan dat de rechtshandeling waarvoor de borgstelling is verstrekt behoort tot de rechtshandelingen die in de normale uitoefening van het bedrijf van Zorn plegen te worden verricht. Dit betekent dat in dat geval het beroep van Twigt op de uitzondering van artikel 1:88 lid 5 BW slaagt en dat de hoofdvordering ad € 28.795,30 zal worden toegewezen.
      
    
    
      4.8.
      Indien Twigt niet in dat bewijs slaagt zal de vordering worden afgewezen.
      
    
    
      4.9.
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden tot na de levering van het bewijs. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      laat Twigt toe tot het bewijs van haar stelling dat ten tijde van de borgstelling er slechts sprake was van een tijdelijk liquiditeitsprobleem  van Zorn en er zicht op betaling door Zorn was;
      
    
    
      5.2.
      bepaalt dat indien Twigt dit bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gerechtsgebouw te Dordrecht aan de Steegoversloot 36, voor de rechter mr. D. van Dooren;
      
    
    
      5.3.
      
        bepaalt dat Twigt indien deze getuigen wil laten horen, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank 
        - Administratie haven en handel, afdeling planningsadministratie, kamer E12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam, faxnummer 088-36 10555 - 
        de namens hem te horen getuigen en de verhinderdagen van de getuigen, alle partijen en hun advocaten in de maanden januari 2017 tot en met maart 2017 moet opgeven, waarna dag/dagen en uur van het getuigenverhoor zal worden bepaald; 
      
      
    
    
      5.4.
      bepaalt dat [gedaagde] , indien deze getuigen in contra-enquête wil voorbrengen, bij de opgave van verhinderdata rekening moet houden met de in dat kader (vermoedelijk) te horen getuigen; voor contra-enquête zal een dag/dagen en uur worden gereserveerd na de voor het getuigenverhoor bepaalde dag en tijd;
      
    
    
      5.5.
      
        bepaalt dat Twigt, indien deze het bewijs niet door getuigen wil leveren maar door overlegging van bewijsstukken en/of door een ander bewijsmiddel, het voornemen hiertoe binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank 
         - Administratie haven en handel, afdeling roladministratie, kamer E12.55, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam, faxnummer 088-36 10554 - 
        en aan de wederpartij moet opgeven, waarna de verdere procesvoering zal worden bepaald;
      
      
    
    
      5.6.
      
        bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken, voor zover nog niet in het geding gebracht, aan de rechtbank
         - Administratie haven en handel, afdeling planningsadministratie, kamer E12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam, faxnummer 088-36 10555 - 
        en de wederpartij moeten toesturen;
      
      
    
    
      5.7.
      houdt iedere verdere beslissing aan.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. D. van Dooren en in het openbaar uitgesproken op 7 december 2016.
      
      
      
        2515/2457