ECLI:NL:GHAMS:2015:173, Gerechtshof Amsterdam, 27-01-2015, 200.083.991-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2015-01-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg van tussenarrest 27 augustus 2013. Overeenkomst strekkende tot verrichten van diensten inzake "informatica" voor vier jaar tegenover betaling van maandelijkse vergoeding. Beding dat "abonnee" ingeval van voortijdige ontbinding e.d. 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betalingen moet voldoen, is niet onredelijk bezwarend, en evenmin onaanvaardbaar. Anders dan de eerste rechter wijst het hof alsnog de vordering van de dienstverlener toe.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 			: 200.083.991/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Haarlem	: 475013; rolnummer 5545/10
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 27 januari 2015
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        PROXIMEDIA B.V.,
      gevestigd te De Meern, gemeente Utrecht,
      appellante,
      tevens incidenteel geïntimeerde,
      advocaat: mr. W.J.H. Dingemanse te Goes,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [GEÏNTIMEERDE]
           ,
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      tevens incidenteel appellante, 
      advocaat: mr. E. Nagtegaal te Zaandam.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna wederom Proximedia en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
      In deze zaak heeft het hof op 27 augustus 2013 een tussenarrest uitgesproken. Voor het eerdere verloop van het geding wordt naar dit tussenarrest verwezen.
    
    
    
      Op 18 september 2013 heeft de in het tussenarrest gelaste comparitie van partijen plaatsgevonden. Van de comparitie is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de processtukken bevindt. 
    
    
    
      De zaak is naar de rolzitting van het hof verwezen voor het nemen van een memorie na comparitie aan de zijde van Proximedia, waarop door partij [geïntimeerde] bij memorie zou kunnen worden gereageerd. 
    
    
    
      Proximedia heeft binnen de haar ter beschikking gestelde termijn geen memorie na comparitie genomen. 
    
    
    
      Vervolgens is wederom arrest gevraagd. 
    
    
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling 
    
    
      2.1.
      De door Proximedia te nemen memorie na comparitie had tot doel dat door haar meer recente informatie zou worden verstrekt over de vraag of de 60%-regeling een redelijke vergoeding inhoudt. Het hof ziet reden eerst de in het tussenarrest onder 3.7 genoemde door [geïntimeerde] gevoerde verweren te behandelen en zal hierna, onder 2.6 e.v., op de kwestie van de 60%-vergoeding terugkomen. Omdat de verweren (een beroep op wanprestatie, dwaling, misbruik van omstandigheden, onredelijke bezwarendheid van het beding in artikel 7.1 van de voorwaarden van Proximedia) in het door [geïntimeerde] ingestelde incidentele appel worden gevoerd kan buiten beschouwing blijven of, zoals [geïntimeerde] aanvoert maar Proximedia bestrijdt, de verweren ook al in eerste aanleg, ter gelegenheid van de comparitie van partijen, door [geïntimeerde] naar voren zijn gebracht. 
      
    
    
      2.2.
      Ter vermijding van misverstand merkt het hof het volgende op. [geïntimeerde] heeft zich in eerste aanleg op het standpunt gesteld dat de tussen partijen gesloten overeenkomst op grond van het bepaalde in artikel 24 van de Colportagewet nietig was dan wel door haar buitengerechtelijk kon worden ontbonden en heeft in verband daarmee in reconventie gevorderd dat voor recht zou worden verklaard dat de tussen partijen gesloten dienstverleningsovereenkomst is ontbonden. Deze reconventionele vordering is door de kantonrechter toegewezen. In het tussenarrest heeft het hof beslist dat door [geïntimeerde] op de Colportagewet geen beroep kan worden gedaan. Gevolg hiervan is dat de reconventionele vordering, die (slechts) op de Colportagewet was gegrond, door de kantonrechter ten onrechte is toegewezen.
      
      
        
          wanprestatie
        
      
      
    
    
      2.3.
      Het door [geïntimeerde] gedane beroep op wanprestatie aan de zijde van Proximedia is op geen enkele wijze toegelicht en/of onderbouwd, de (enkele) stelling dat [geïntimeerde] niet tevreden was met de door Proximedia geleverde informaticadiensten is voor het aannemen van wanprestatie niet voldoende. Evenmin is gesteld of gebleken dat [geïntimeerde] Proximedia omtrent haar klachten door middel van een schriftelijke aanmaning in gebreke heeft gesteld en haar nog een redelijke termijn voor de nakoming heeft geboden. Het hof zal om deze redenen aan dit verweer tegen de vordering van Proximedia voorbijgaan.
      
      
        
          dwaling/misbruik van omstandigheden
        
      
      
      
        2.4.1.
        
          [geïntimeerde] heeft voorts een beroep gedaan op dwaling/misbruik van omstandigheden bij de totstandkoming van de overeenkomst, doordat de vertegenwoordiger van Proximedia haar onjuiste informatie heeft verschaft (het hof begrijpt: bij [geïntimeerde] zijn hooggespannen verwachtingen gewekt en aan haar is een ‘allesomvattend internetdienstenpakket’ aangeboden) en heeft nagelaten haar uitdrukkelijk te wijzen op de in dit geval essentiële onderdelen van de overeenkomst, zoals de looptijd en het boetebeding. Hoewel [geïntimeerde] twijfels had of zij de overeenkomst wel zou aangaan, is zij door de vertegenwoordiger van Proximedia onder druk gezet teneinde de overeenkomst te sluiten. 
        
      
      
        2.4.2.
        Ter ondersteuning van haar stellingen heeft [geïntimeerde] (tevens) verwezen naar een publicatie van Steunpunt acquisitiefraude (SAF). Het hof zal aan deze publicatie voorbijgaan omdat door [geïntimeerde] onvoldoende specifiek is vermeld welke onderdelen van de in de publicatie omschreven gedragingen op de onderhavige zaak van toepassing zijn.
        
      
      
        2.4.3.
        Ook indien wordt uitgegaan van de juistheid van de stellingen van [geïntimeerde] over de mededelingen die de medewerker van Proximedia haar bij het bezoek heeft gedaan, verwerpt het hof het daarop gebaseerde beroep van [geïntimeerde] op dwaling/misbruik van omstandigheden. Het hof stelt in dit verband voorop dat [geïntimeerde] in het zakelijk verkeer heeft gehandeld. Daar gelden, ook wanneer het –  zoals in deze zaak – gaat om een kleine ondernemer, andere verkeersmaatstaven dan in de contacten tussen een professionele partij en een consument. Ook een kleine ondernemer als [geïntimeerde] zal erop bedacht moeten zijn dat mededelingen over aangeboden diensten erop gericht kunnen zijn haar over de streep te trekken en extra positief kunnen zijn aangezet. [geïntimeerde] heeft voorts onvoldoende duidelijk uiteengezet in welk opzicht de diensten waarop zij op grond van de overeenkomst aanspraak kon maken nu precies verschillen van de door de medewerker van Proximedia gedane mededelingen. Dat Proximedia misbruik zou hebben gemaakt van omstandigheden dan wel op [geïntimeerde] ontoelaatbare druk zou hebben uitgeoefend, is door [geïntimeerde] niet, althans onvoldoende gemotiveerd, gesteld.    
        
      
      
        2.4.4.
        Het betoog van [geïntimeerde] dat Proximedia haar bij het aangaan van de overeenkomst had moeten wijzen op de looptijd van de overeenkomst en het daarbij behorende beding van art. 7.1 van de algemene voorwaarden, kan een beroep op dwaling in het onderhavige geval evenmin rechtvaardigen. Op het voorblad van de overeenkomst staat in vetgedrukte letters dat de overeenkomst wordt aangegaan voor een termijn van 48 maanden en daarbij wordt vermeld dat het om een niet reduceerbare en een onherroepelijke termijn gaat. Van [geïntimeerde] had verwacht mogen worden dat zij dit zou hebben gezien alvorens de overeenkomst te tekenen. De aard van de overeenkomst en de hoogte van de termijnbetalingen zijn bovendien van dien aard dat zij kon verwachten dat zij zich voor een bepaalde periode zou vastleggen. Het overeengekomen beding van art. 7.1 van de algemene voorwaarden, dat bestaat uit de verplichting om bij tussentijdse beëindiging als gevolg van handelen van de wederpartij van Proximedia een percentage van de resterende contractstermijnen te voldoen, vormt daarvan een min of meer te verwachten verlengstuk en is in dat kader niet zo bijzonder dat Proximedia hiervoor specifiek had moeten waarschuwen.
        
      
      
        2.4.5.
        Het voorgaande leidt ertoe dat, voor zover [geïntimeerde] zich een onjuiste voorstelling van zaken zou hebben gemaakt, dit voor haar rekening behoort te blijven en dat haar stelling dat Proximedia misbruik van omstandigheden zou hebben gemaakt c.q. op [geïntimeerde] ontoelaatbare druk zou hebben uitgeoefend, niet kan worden gehonoreerd. Aan het door Proximedia gedane beroep op verjaring van het recht om de rechtshandeling te vernietigen en op rechtsverwerking door [geïntimeerde] , komt het hof niet toe.
        
      
    
    
      2.5.
      Voor zover het de bedoeling van [geïntimeerde] is geweest om een beroep te doen op het ontbreken van een bij haar aanwezige rechtsgeldige wil, gericht op het totstandkomen van de onderhavige overeenkomst, heeft [geïntimeerde] onvoldoende toegelicht en onderbouwd dat bij haar een rechtens relevante wil heeft ontbroken. Uit de door [geïntimeerde] aangevoerde feiten kan deze omstandigheid niet worden afgeleid. Voorts strandt het beroep op ontbreken van de wil ook op de (door Proximedia ingeroepen en door [geïntimeerde] onvoldoende bestreden) bescherming van artikel 3: 35 BW.
      
      
        
          artikel 7.1
        
      
      
    
    
      2.6.
      Uitgangspunt is dat [geïntimeerde] met betrekking tot de betaling van de maandtermijnen in verzuim is geraakt en dat Proximedia daarom terecht de overeenkomst wegens wanprestatie heeft ontbonden en de aan [geïntimeerde] ter beschikking gestelde zaken heeft opgeëist. [geïntimeerde] is gehouden de opgelopen betalingsachterstand aan Proximedia te betalen, zijnde vijf maandtermijnen van ieder € 213,01, in totaal € 1.065,05. Voorts heeft Proximedia recht op de schadevergoeding. Op deze schadevergoeding ziet artikel 7.1 van de tussen partijen gesloten overeenkomst.
      
      
        2.7.1.
        In het tussenarrest is artikel 7.1 van de overeenkomst al geciteerd. Het artikel bepaalt dat de “Abonnee” de overeenkomst tussentijds kan ontbinden tegen betaling van een ontbindingsvergoeding gelijk aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse termijnen voor de lopende periode. [geïntimeerde] heeft van deze tussentijdse ontbinding geen gebruik gemaakt. Het artikel vervolgt dan:
        
        
          “In alle andere gevallen van vervroegde contractbreuk door een handeling of een overtreding door de Abonnee, is deze ook gehouden, PROXIMEDIA, bij wijze van forfaitaire vergoeding, een som te betalen [die] gelijk is aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse termijnen voor de lopende periode.” 
        
        
      
      
        2.7.2.
        Het beding heeft tot doel de door Proximedia geleden en te lijden schade ten gevolge van de wanprestatie/ontbinding te fixeren en is aan te merken als een boetebeding als bedoeld in artikel 6:91 BW. Aan [geïntimeerde] komt daarom het recht toe beroep te doen op de in artikel 6:94 BW aan de rechter gegeven bevoegdheid om, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, een bedongen boete te matigen, met dien verstande dat niet minder mag worden toegekend dan de schadevergoeding op grond van de wet. Dit beroep op matiging is door [geïntimeerde] ook gedaan en zal later door het hof worden behandeld. 
        
      
    
    
      2.8.
      Het hof zal eerst onderzoeken of, zoals [geïntimeerde] betoogt, artikel 7.1 vernietigbaar is. [geïntimeerde] voert hiertoe primair aan dat het artikel moet worden beschouwd als een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn oneerlijke bedingen en subsidiair dat het in het artikel neergelegde beding als onredelijk bezwarend dient te worden aangemerkt. Dit laatste is volgens [geïntimeerde] het geval primair omdat het beding de haar toekomende bevoegdheid tot ontbinding van de overeenkomst wegens wanprestatie beperkt (artikel 6: 236 sub b BW), subsidiair omdat geen sprake is van een redelijke vergoeding voor door Proximedia geleden verlies of gederfde winst (artikel 6: 237 sub i BW). Het hof overweegt omtrent dit een en ander als volgt.
      
    
    
      2.9.
      Het beroep dat [geïntimeerde] heeft gedaan op de Richtlijn oneerlijke bedingen en op (rechtstreekse) toepasselijkheid van de artikelen 6:236 en 6:237 BW stuit reeds af op het gegeven dat [geïntimeerde] het beding niet als consument is aangegaan maar in het kader van de uitoefening van haar haar bedrijf, zijnde de exploitatie van een schoonheidssalon. 
      
    
    
      2.10.
      Voor zover er reden zou zijn om aan de onder 2.9 genoemde artikelen enige reflexwerking toe te kennen omdat [geïntimeerde] valt aan te merken als een kleine ondernemer, treft hetgeen zij heeft aangevoerd geen doel:
      - het betoog dat artikel 7.1 een beperking bevat van haar bevoegdheid om de overeenkomst te ontbinden berust op een verkeerde lezing. Met het woord ‘ontbinden’ wordt, naar ook [geïntimeerde] redelijkerwijze heeft moeten begrijpen, gedoeld op de mogelijkheid van een tussentijdse opzegging door de Abonnee, niet op het geval dat de Abonnee de overeenkomst wil ontbinden wegens wanprestatie van Proximedia; 
      - met betrekking tot de vraag of artikel 7.1 om andere redenen onredelijk bezwarend/oneerlijk is, geldt dat art. 6:237 (i) BW niet ziet op het zich in deze zaak voordoende geval dat “de wederpartij” (= [geïntimeerde] ) in de nakoming van haar verbintenis is tekortgeschoten. Reeds daarom bestaat geen reden om dit artikel middels reflexwerking van toepassing te achten.
      
    
    
      2.11.
      
        [geïntimeerde] heeft voorts (als meer subsidiair) aangevoerd dat het artikel 7.1 onredelijk bezwarend (het hof begrijpt: als bedoeld in artikel 6: 233 sub a BW) is en heeft tenslotte verdedigd dat een beroep op het artikel in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof zal deze stellingen gezamenlijk behandelen met het door [geïntimeerde] geuite verlangen dat het hof de  in artikel 7.1 opgenomen boete op de voet van het in artikel 6:94 BW bepaalde zal matigen.
      
    
    
      2.12.
      Voor de beoordeling acht het hof de volgende feiten en omstandigheden van belang:
      
      - Proximedia is een professionele partij die zich in het kader van haar bedrijfsactiviteiten bedient van (onder meer) artikel 7.1; 
      - [geïntimeerde] is (was) een beginnend ondernemer; zij exploiteerde nog maar sedert korte tijd in haar eigen huis een schoonheidssalon;
      - de overeenkomst is op 16 juni 2009 op initiatief van Proximedia tot stand gekomen; tijdens het eerste overleg is de overeenkomst door [geïntimeerde] ondertekend;
      - de overeengekomen duur van 48 maanden stond vetgedrukt op de voorzijde van het contract. Zoals het hof hiervoor onder 2.4.4 al heeft overwogen had [geïntimeerde] hiervan kennis behoren te nemen;
      - de tekortkoming van [geïntimeerde] vindt zijn oorzaak niet in door haar gestelde tekortkomingen aan de zijde van Proximedia, maar op het (onjuiste) beroep dat [geïntimeerde] heeft gedaan op de Colportagewet en het in verband daarmee onbetaald laten van de maandelijkse termijnen;
      - indien Proximedia de overeenkomst wegens de tekortkoming van [geïntimeerde] niet zou hebben ontbonden, zou (in beginsel) [geïntimeerde] (100% van) de resterende termijnen verschuldigd zijn geweest;
      - stelplicht en bewijslast van onredelijke bezwarendheid van artikel 7.1, van feiten en omstandigheden die een beroep op het beding op de voet van artikel 6: 248 lid 2 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar doen zijn en van feiten en omstandigheden die kunnen leiden tot het oordeel dat de overeengekomen boete gematigd moet worden omdat dit door de billijkheid klaarblijkelijk wordt geëist, rusten op [geïntimeerde] ;
      - Proximedia heeft, ter weerlegging van de door [geïntimeerde] verdedigde standpunten, een groot aantal stukken overgelegd, waaronder jaarrekeningen over 2007 (opgesteld door UnsterDe Meent, Accountants en Adviseurs te Houten), berekeningen van de indirecte kosten over 2007 en van de materiële kosten over 2007 en een kostprijsberekening over 2008. Proximedia heeft gemotiveerd aangevoerd dat de kostprijs van haar product initieel wordt bepaald door een businessplan dat ieder jaar op realiteit wordt getoetst. Het maandbedrag dat door een klant wordt betaald (de “omzetwaarde”) bestaat voor ongeveer 60% uit investeringskosten (voor het merendeel in de eerste twee contractsmaanden gemaakt) en rentelasten, voor 30 à 35% uit de kosten die betrekking hebben op de wederkerende diensten (de kosten die worden gemaakt bij het volledig uitdienen van het contract) en voor 5 à 10% uit winstopslag. Proximedia heeft voorts een brief van 31 augustus 2010 van Elferink & Co, Accountants te Driebergen overgelegd, waarin dit accountantskantoor op grond van de aan het kantoor verstrekte gegevens omtrent de toerekening van de kosten tot de conclusie komt “dat een schadeloosstelling van circa 60% bij het tussentijds ontbinden van het contract een redelijke vergoeding is”. 
      
    
    
      2.13.
      Van de zijde van [geïntimeerde] is naar aanleiding van de door Proximedia verstrekte stukken een aantal kritische opmerkingen geplaatst. Deze zijn naar het oordeel van het hof onvoldoende om hetgeen door Proximedia is aangevoerd en overgelegd wezenlijk te ontkrachten. Enig bewijs van de door haar ingenomen stellingen is door [geïntimeerde] niet bijgebracht. Een voldoende concreet bewijsaanbod is door haar niet gedaan.
      
    
    
      2.14.
      Op grond van hetgeen onder 2.12 en 2.13 werd vastgesteld en overwogen komt het hof tot de conclusie dat door [geïntimeerde] - mede in het licht van de door Proximedia aan haar beschikking gestelde gegevens - onvoldoende is gesteld en onderbouwd om, alle van belang zijnde omstandigheden in aanmerking genomen, tot de conclusie te kunnen komen dat tussen enerzijds de door Proximedia gederfde winst en het door haar geleden verlies als gevolg van de tekortkoming van [geïntimeerde] en anderzijds de in artikel 7.1 overeengekomen door [geïntimeerde] te betalen vergoeding van 60% van de resterende termijnen een zodanig (voor [geïntimeerde] ) onredelijke verhouding bestaat dat van onredelijke bezwarendheid, van het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn dan wel van klaarblijkelijke onbillijkheid kan worden gesproken.
      
    
    
      2.15.
      Deze conclusie leidt ertoe dat het door Proximedia tegen de afwijzing van de vordering door de kantonrechter ingestelde hoger beroep doel treft. Bij verdere bespreking van de grieven heeft Proximedia geen belang. 
      
    
    
      2.16.
      
        De vordering zal worden toegewezen met dien verstande dat de buitengerechtelijke kosten, waarin zijn begrepen de kosten van het op verzoek van Proximedia uitgebrachte exploot van 29 januari 2010, zullen worden bepaald op  € 700,- exclusief. btw (€ 833,- inclusief btw). Het in reconventie gewezen vonnis zal worden vernietigd, met afwijzing van de door [geïntimeerde] ingestelde vorderingen. 
        Als de in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg worden veroordeeld, alsmede - in hoger beroep - in de kosten van het principaal appel. In het incidenteel appel, dat alleen is ingesteld om door [geïntimeerde] gevoerde verweren onder de aandacht van het hof te brengen, is een proceskostenveroordeling niet aan de orde.
      
      
      
    
  
  
    
      3Beslissing 
    
    
      Het hof:
    
    
    - vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Haarlem van 30 december 2010, gewezen onder zaaknummer 475013 (rolnummer 5545/10), zowel in conventie als in reconventie, en opnieuw rechtdoende:
    
    - veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Proximedia van een bedrag van € 5.657,91 te vermeerderen met de wettelijke rente over € 5.468,45 vanaf 30 juni 2010 tot aan de dag de algehele voldoening;
    
    - veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Proximedia van een bedrag van € 648,42 ter zake van buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 juni 2010 tot aan de dag de algehele voldoening;
    
    - wijst af het meer of anders door Proximedia gevorderde;
    
    - wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
    
    - veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, aan de zijde van Proximedia in eerste aanleg begroot op € 385,89 aan verschotten en op € 500,- aan salaris en in hoger beroep tot heden begroot op € 7.22,31 aan verschotten en op € 2.235,- aan salaris;
    
    - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
      Aldus gewezen door mrs. G.J. Visser, M.M.M. Tillema en J.W. Hoekzema en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 27 januari 2015.