ECLI:NL:GHAMS:2020:474, Gerechtshof Amsterdam, 11-02-2020, 200.260.124/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-02-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wwz. Ontvankelijkheid verzoeken transitievergoeding en billijke vergoeding. Vervaltermijnen; verzoek eerst in hoger beroep gedaan. Geen ernstig verwijtbaar handelen van werknemer, dus recht op transitievergoeding. Geen ernstig verwijtbaar handelen werkgever, om welke reden er geen plaats is voor een billijke vergoeding.
        Art. 7:671b lid 9 aanhef en onder c, 7:683 lid 3, 7:686a lid 4 aanhef en onder a en b BW.
      
      
      ZIE ECLI:NL:GHAMS:2020:2305.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer: 200.260.124/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Noord-Holland: 7436016 \ AO VERZ 18-77
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 11 februari 2020
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      zonder vaste woon- of verblijfplaats,
      appellant,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        EVENT RENTAL SOLUTIONS B.V.,
      gevestigd te Zaandam,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.G. Jansen te Haarlem.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en ERS genoemd.
    
    
    
      
        [appellant] is bij beroepschrift met bijlagen, ontvangen ter griffie van het hof op 27 mei 2019, onder aanvoering van grieven en aanbieding van bewijs in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland (hierna: de kantonrechter), onder bovengenoemd zaaknummer, op 27 februari 2019 heeft gegeven. In het beroepschrift verzoekt [appellant] dat het hof de genoemde beschikking zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, zakelijk weergegeven: 
    
    a. zal vaststellen dat er geen sprake is van verwijtbaar handelen of nalaten door [appellant] dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst met ERS rechtvaardigt; 
    b. zal vaststellen dat er ten aanzien van de aan [appellant] door ERS gemaakte verwijten geen sprake is van ernstig verwijtbaarheid in het handelen en nalaten van [appellant] ;
    c. ERS niet zal verplichten tot herstel van de arbeidsovereenkomst; 
    d. ERS zal verplichten tot het betalen van een in goede justitie door het hof vast te stellen transitievergoeding aan [appellant] ;
    e. wegens (i) de getoonde en/of laakbare procesopstelling van ERS in deze procedure en/of (ii) de gevolgen van de door deze ontslagprocedure prematuur geëindigde arbeidsrelatie (inclusief de financiële en maatschappelijke gevolgen daarvan voor [appellant] ) ERS zal veroordelen tot betaling van een in goede justitie door het hof vast te stellen billijke vergoeding aan [appellant] ;
    een en ander met veroordeling van ERS in de proceskosten, waaronder de nakosten.
    
    
      Op 26 juli 2019 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep van ERS ingekomen, inhoudende een bewijsaanbod en het verzoek - voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - [appellant] in zijn zelfstandige (tegen)verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren, althans het hoger beroep te verwerpen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten - naar het hof begrijpt - in hoger beroep, waaronder de nakosten.
    
    
    
      Op 9 oktober 2019 zijn van ERS nadere producties (producties 12 tot en met 19) ontvangen.
    
    
    
      Op 17 oktober 2019 zijn van [appellant] nadere producties (producties 40 tot en met 44) ontvangen. De producties 41 en 42 betreffen twee cd-roms. 
      Tegen het overleggen van deze laatste producties, die ERS heeft ontvangen op 
      14 oktober 2019, heeft ERS bezwaar gemaakt. ESR heeft aangevoerd dat de inhoud van deze producties zeer omvangrijk is (691 respectievelijk 450 pagina’s), dat [appellant] geen inhoudelijke toelichting heeft gegeven op de inhoud van deze producties en dat [appellant] deze producties zonder noodzaak vlak voor de tiende kalenderdag voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft ingediend.
    
    
    
      Bij e-mail van 16 oktober 2019 heeft de griffie van het hof aan de advocaten van partijen meegedeeld dat het hof (nog) geen kennis had genomen van de producties 41 en 42 en met inachtneming van het geldende procesreglement tijdens de mondelinge behandeling van het hoger beroep een beslissing zou nemen over de toelaatbaarheid van deze producties.
    
    
    
      Van [appellant] is op 22 oktober 2019 een nadere productie (productie 45) ontvangen.
    
    
    
      Van ERS is op 24 oktober 2019 een nadere productie (productie 20) ontvangen.
    
    
    
      De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 25 oktober 2019. Bij die gelegenheid heeft namens [appellant] mr. O. van Rijswijk, advocaat te Den Haag, het woord gevoerd en namens ERS mr. Jansen voornoemd en zijn kantoorgenoot mr. I. Epe. Daarbij heeft mr. Epe zich bediend van aan het hof overgelegde aantekeningen. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord. Het hof heeft beslist dat de door [appellant] in het geding gebrachte producties 41 en 42 wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing worden gelaten, omdat is gesteld noch gebleken dat deze producties niet eerder in het geding hadden kunnen worden gebracht, terwijl deze zeer omvangrijk zijn, [appellant] niet heeft aangegeven op welke passages uit deze producties hij een beroep wil doen en iedere toelichting op de producties ontbreekt.
    
    
    
      Ten slotte is uitspraak bepaald.
    
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 2.1 tot en met 2.3 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, zijn die feiten de volgende. 
    
    
    
      2.1.
      
        [appellant] , geboren [in] 1984, is op 1 april 2011 in dienst getreden bij ERS (toen nog een besloten vennootschap in oprichting) in de functie van manager tegen een salaris van € 2.352,25 bruto per vier weken.
      
    
    
      2.2.
      
        Partijen zijn op 1 april 2011 een arbeidsovereenkomst aangegaan voor de duur van een jaar, te weten tot en met 31 maart 2012. In artikel 10 van de arbeidsovereenkomst staat onder het kopje ‘Nevenwerkzaamheden’ het volgende:
        “De werknemer zal gedurende de loop van deze overeenkomst niet voor een andere werkgever of opdrachtgever werkzaam zijn (behoudens de werkgever/opdrachtgever zoals bedoeld in artikel 2 van deze overeenkomst), noch voor eigen rekening een bedrijf of beroep uitoefenen, tenzij dit geschiedt met schriftelijke toestemming van de werkgever.”.
      
      
    
    
      2.3.
      ERS is een onderneming die zich bezighoudt met de bedrijfsmatige verhuur en het anderszins ter beschikking stellen van (horeca)materialen voor gebruik op evenementen en andere bijeenkomsten. Middellijk bestuurder van ERS is [X] (verder: [X] ).
      
    
    
      2.4.
      In een op 6 februari 2013 door [appellant] , diens toenmalige vriendin [B] (verder: [B] ) en [X] ondertekende overeenkomst inzake de aandelen in ESR (verder: de aandelenovereenkomst) is onder meer bepaald dat [appellant] en [X] ieder voor 50% zullen deelnemen in het resultaat van de onderneming van ESR en dat het stemrecht in de algemene vergadering van aandeelhouders van ERS voor 25% aan [appellant] en voor 75% aan [X] toekomt. [appellant] en [B] zijn overeengekomen dat [B] de aandelen in ERS voor [appellant] zal gaan houden, dat [appellant] de economische eigendom van deze aandelen verkrijgt en dat [appellant] het recht heeft de juridische eigendom van deze aandelen te verwerven tegen een koopprijs van € 1,-. 
      
    
    
      2.5.
      
        In een e-mail van 3 november 2015 heeft [appellant] , voor zover van belang, het volgende aan [X] geschreven:
        “Fijn dat we vorige week even gezeten hebben.
        (…)
        
          Hieronder even onze gemaakte afspraken
        
      
      
        -	Salarisverhoging naar 3500,- netto (met terugwerkende kracht vanaf april)
      
      
        -	Continuïteit bonus regeling per kwartaal ipv vrijblijvend zoals dat nu gaat.
      
      (…)
      
        -	Opzetten nieuwe bv SF Logistics. Hiervoor een plan opstellen mbt winst voor 	ERS en verdeling/eerlijkheid.
      
      
        
          	Wat mij betreft breng ik de BV onder bij [C] , zodat jij het op de voet kan 	volgend en er bij jou een melding gemaakt kan worden indien zaken niet zo 	lopen als gedacht. 
        
        
          	Afgesproken is dat er onder geen beding in/direct gevaar mag ontstaan voor 	ERS.	
        
        
          	In het plan komt oa te staan welke kosten ERS kan doorbelasten, personeel, 	transport & opslag in 2017.”.
      
      
    
    
      2.6.
      Bij e-mail van 6 april 2016 heeft [appellant] een aankoopfactuur van een quad, op naam gesteld van ERS, aan [X] gezonden. De betrokken leasemaatschappij heeft [X] bij e-mail van 18 april 2016 een leasecontract inzake deze quad toegezonden en onder meer verzocht om een geldig legitimatiebewijs van [X] . 
      
    
    
      2.7.
      Op 11 juli 2016 is SF Beheer B.V. opgericht. Deze vennootschap is enig aandeelhouder en bestuurder van de eveneens op 11 juli 2016 opgerichte  vennootschap Mainstay 4 Brands B.V. (verder: Mainstay 4 Brands), welke vennootschap zich bezighoudt met bedrijfsmatige verhuur en het anderszins ter beschikking stellen van materialen ten behoeve van gebruik op evenementen en andere bijeenkomsten alsmede advisering ter zake.
      
    
    
      2.8.
      In een e-mail van 10 januari 2017 heeft [appellant] , naar aanleiding van een verzoek van vorenbedoelde leasemaatschappij, [D] (hierna: [D] ), secretaresse bij De [X] Events, verzocht om voor ondertekening van een leasecontract inzake een quad zorg te dragen. [D] heeft vervolgens bij e-mail van 11 januari 2017 de getekende versie van het contract en een kopie van het paspoort van [X] aan [appellant] gezonden. Op een verzoek van de leasemaatschappij, gedaan bij e-mail van 12 januari 2017, met kopie aan [X] , heeft [D] bij e-mail van 13 januari 2017 de pagina waarop de handtekening van [X] ontbrak nog eens toegezonden. 
      
    
    
      2.9.
      Bij e-mail van 6 maart 2017 heeft Auto Lease Company aan [appellant] het verzoek gedaan een leasecontract met betrekking tot een Audi te doen ondertekenen door [X] . 
      
    
    
      2.10
      In Whatsapp-berichten van 22 maart 2017 heeft [X] aan [appellant] geschreven: “Mag je je auto wel verstoppen” en “En zorg dat lease bedrijf krijgt waarom ze vroegen”. 
      
    
    
      2.11.
      
        Bij e-mail van 24 januari 2018 is door een verzekeringsadviseur een verzekeringsvoorstel voor een auto (type Audi A8 sport), hierna: de auto, aan [D] (met kopie aan [X] ) gezonden. Hierop heeft [X] bij e-mail van 26 januari 2018 aan [D] , met kopie aan [appellant] , instructie gegeven inzake de premiebetaling. Vervolgens heeft [appellant] bij e-mail van diezelfde datum aan [D] en [X] laten weten: 
        “Check nog wel even wat ik zei over dat volg systeem en dat alarm systeem wat ik in mijn auto heb. Dat gaat wellicht nog meer schelen”.
      
      
    
    
      2.12.
      In februari en maart 2018 hebben [X] en [appellant] gesproken over overname door [appellant] van de aandelen van [X] in ERS.
      
    
    
      2.13.
      
        
          [X] heeft op 2 maart 2018 per e-mail aan een medewerker van ERS en een medewerker van [X] Events, met kopie aan [appellant] , het volgende geschreven:
        “Hi [E] , er zal altijd een naam van betreffende firma genoemd moeten worden. 
        
          
            [appellant] (hof: [appellant] ) omdat je ook met mainstray zaken doet met heineken wil ik het heet transparant hebben.
        
          Tevens is er een maximum aan vergoeding van €300 per maand aan decleraties.”.
      
      
    
    
      2.14.
      Bij brief van 22 mei 2018 heeft [X] aan [appellant] meegedeeld dat hij per direct op non-actief wordt gesteld en hem verzocht alle spullen van de zaak en de leaseauto in te leveren.
      
    
    
      2.15.
      ERS heeft een door haar opgesteld verslag in het geding gebracht van een gesprek dat op 22 mei 2018, in het bijzijn van de (belasting)adviseur van ERS, tussen [X] en [appellant] heeft plaatsgevonden. In dit verslag staat dat aan [appellant] is meegedeeld dat hij met onmiddellijke ingang op non-actief wordt gesteld vanwege “met name de vervalste handtekening en de facturen die zijn uitgereikt door een door [ [appellant] ] beheerste vennootschap ten aanzien van omzet die toebehoort aan ERS (…)”.  Volgens het verslag heeft [X] vervolgens gemeld dat er “nog een hele lijst met incidenten zijn geweest”. Verder staat in het verslag dat [appellant] zich op het standpunt heeft gesteld dat [X] of een door hem beheerste vennootschap steelt van ERS door kosten te boeken in deze vennootschap die daar niet thuishoren en dat [X] mismanagement voert door het in rekening brengen van een te hoge huur. Ook staat in het verslag dat [X] en [appellant] hebben verklaard vorderingen op elkaar te hebben.
      
    
    
      2.16.
      Op enig moment heeft ERS besloten [appellant] op het werk te laten terugkeren.  
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      ERS heeft in eerste aanleg verzocht - samengevat en voor zover thans nog van belang weergegeven - de arbeidsovereenkomst met [appellant] dadelijk dan wel op zo kort mogelijke termijn te ontbinden primair vanwege zodanig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] dat van ERS in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, subsidiair wegens een verstoorde arbeidsverhouding. ERS heeft verzocht te bepalen dat [appellant] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten en daarom geen recht heeft op de transitievergoeding, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. 
      
    
    
      3.2.
      
        
          [appellant] heeft - zonder rechtskundige bijstand - verweer gevoerd en verzocht de behandeling van het verzoek van ERS aan te houden tot maart 2019. [appellant] heeft ter toelichting van dit verzoek gesteld dat hij een advocaat had gevonden die bereid was om hem bij te staan zodra hij het voorschot van de advocaat betaald zou hebben, waartoe hij pas eind februari in staat zou zijn. [appellant] is op de eerste mondelinge behandeling van het verzoek, op 1 februari 2019, (met bericht) niet verschenen. Op verzoek van [appellant] heeft een tweede mondelinge behandeling plaatsgevonden op 
        20 februari 2019. Ook toen is [appellant] niet verschenen. Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter het verzoek van [appellant] om de op 20 februari 2019 geplande mondelinge behandeling van de zaak aan te houden afgewezen op de grond dat [appellant] voldoende gelegenheid had gehad om rechtsbijstand te regelen en hij zijn aanhoudingsverzoek onvoldoende had onderbouwd. 
      
      
    
    
      3.3.
      De kantonrechter heeft, voor zover thans nog van belang, geoordeeld dat het door ERS gestelde verwijtbare handelen of nalaten van [appellant] - handelen in strijd met artikel 10 van de arbeidsovereenkomst, plaatsen van een valse handtekening op leasecontracten, mishandelen van een collega, zonder toestemming leasen van quads, niet terugbetalen van leningen en zonder toestemming van ESR ten laste van ESR doen van privé-uitgaven en wegnemen van roerende zaken - onvoldoende dan wel niet door [appellant] is betwist en dat deze gedragingen een redelijke grond voor ontbinding opleveren en bovendien als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] dienen te worden aangemerkt, zodat [appellant] geen recht heeft op de transitievergoeding. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst tussen partijen per direct ontbonden, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. 
      
    
    
      3.4.
      Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] op met zijn verzoeken, als onder 1 geciteerd. In de kern komt het betoog van [appellant] erop neer dat hij niet (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten, zodat de arbeidsovereenkomst ten onrechte op die grond door de kantonrechter is ontbonden en de transitievergoeding ten onrechte niet aan hem is toegekend. Daarnaast verzoekt [appellant] het hof hem een billijke vergoeding ten laste van ERS toe te kennen.
      
    
    
      3.5.
      Het hof zal alvorens de grieven van [appellant] te behandelen, stil staan bij het meest verstrekkende verweer van ERS, te weten dat [appellant] in zijn verzoeken om een billijke vergoeding en de transitievergoeding in hoger beroep niet-ontvankelijk is, gelet op de vervaltermijnen van artikel 7:686a lid 4 aanhef en onder a en b BW nu [appellant] deze verzoeken in eerste aanleg niet als zelfstandige verzoeken heeft ingediend.
      
    
    
      3.6.
      Het hof overweegt met betrekking tot het verzoek van [appellant] om een billijke vergoeding als volgt. De billijke vergoeding op grond van (thans) artikel 7:671b lid 9 aanhef en onder c BW kan door de rechter ambtshalve worden toegekend, dus zonder dat daarvoor een (tegen)verzoek van de werknemer is vereist. Het hof begrijpt het op artikel 7:671b lid 9 aanhef en onder c BW betrekking hebbende verzoek van [appellant] aldus dat hij het hof verzoekt van zijn ambtshalve bevoegdheid gebruik te maken. Voor een verzoek ex artikel 7:671b lid 9 aanhef en onder c BW geldt bovendien, anders dan ERS betoogt, de vervaltermijn van artikel 7:686a lid 4 aanhef en onder a BW niet. Ook op grond van artikel 7:683 lid 3 BW, in geval door het hof wordt geoordeeld dat het verzoek van werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen, kan een billijke vergoeding aan de werknemer worden toegekend. De vervaltermijn van artikel 7:686a lid 4 aanhef en onder a BW is ook hier niet van toepassing. Dat betekent dat [appellant] in hoger beroep in zijn verzoeken tot toekenning van een billijke vergoeding kan worden ontvangen.
      
    
    
      3.7.
      Op grond van artikel 7:686a lid 4 aanhef en onder b BW diende [appellant] binnen drie maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd een verzoek bij de kantonrechter in te dienen tot betaling door ERS van de transitievergoeding. [appellant] heeft binnen de gestelde termijn bij beroepschrift verzocht om toekenning van de transitievergoeding. Bij beschikking van 19 juli 2016 (ECLI:NL:GHAMS:2016:2964) heeft dit hof, in een zaak waarin het verzoek om toekenning van de transitievergoeding binnen de vervaltermijn bij het hof was ingediend, geoordeeld dat ondanks het feit dat artikel 7:686a lid 4 aanhef en onder b BW spreekt van indiening van een verzoek om toekenning van de transitievergoeding ‘bij de kantonrechter’, aan de werknemer niet kon worden tegengeworpen dat hij niet een afzonderlijk tijdig verzoek bij de kantonrechter had ingediend. Hiertoe was onder meer redengevend, kort weergegeven, dat dat een onnodige complicatie van de procedure(s) zou betekenen en dat de werkgever niet in zijn processuele belangen werd geschaad als het de werknemer werd toegestaan direct bij het hof een verzoek te doen om toekenning van de transitievergoeding. De werknemer kon daarom in hoger beroep in zijn verzoek om toekenning van de transitievergoeding worden ontvangen. [appellant] heeft in eerste aanleg zonder rechtskundige bijstand geprocedeerd en EDS heeft in hoger beroep voldoende gelegenheid gehad op het verzoek te reageren. Ook in dit geval geldt dat het moeten indienen van een afzonderlijk verzoek bij de kantonrechter tot een nodeloze complicatie van de procedure(s) zou leiden, terwijl EDS door de indiening ervan bij het hof niet in haar belangen wordt geschaad. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat [appellant] in hoger beroep eveneens in zijn verzoek om toekenning van de transitievergoeding kan worden ontvangen. 
      
    
    
      3.8.
      Daarmee komt het hof toe aan de inhoudelijke behandeling van het hoger beroep. Het hof ziet aanleiding eerst de verzoeken van [appellant] om toekenning van een billijke vergoeding te behandelen.
      
    
    
      3.9.
      Zoals in 3.6 is overwogen, kan het hof als het tot het oordeel komt dat het verzoek van werkgever tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen op grond van artikel 7:683 lid 3 BW, een billijke vergoeding aan de werknemer toekennen. In het inleidend verzoekschrift heeft ERS aangevoerd dat tussen partijen een verstoorde arbeidsverhouding bestond. In zijn verweerschrift in eerste aanleg heeft [appellant] het bestaan van een verstoring van de arbeidsrelatie erkend. De kantonrechter heeft op die grond tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst kunnen overgaan. Dat maakt dat het ontbindingsverzoek van ERS, hoewel op een andere grond, niet ten onrechte is toegewezen. Voor het toekennen van een billijke vergoeding op grond van dit artikel is daarom geen plaats. Het verzoek van [appellant] om toekenning van een billijke vergoeding op deze grond wijst het hof daarom af. 
      
    
    
      3.10.
      Het verzoek om toekenning van een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:671b lid 9 aanhef en onder c BW van [appellant] is toewijsbaar als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van ERS. In het petitum van zijn beroepschrift (onder 2 sub e) heeft [appellant] verzocht om toekenning van een billijke vergoeding vanwege de “getoonde en/of laakbare procesopstelling van [ESR] in deze procedure en/of de gevolgen van de door deze ontslagprocedure prematuur geëindigde arbeidsrelatie (inclusief de financiële en maatschappelijke gevolgen daarvan voor [ [appellant] ]”. Deze motivering van het verzoek ziet niet op mogelijk ernstig verwijtbaar handelen in relatie tot de reden voor de ontbinding maar enerzijds op de opstelling van ERS tijdens de ontbindingsprocedure en anderzijds op de gevolgen van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Overigens heeft [appellant] in zijn beroepschrift niets gesteld dat aanleiding geeft om aan te nemen dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen het gevolg is geweest van ernstig verwijtbaar handelen van ERS. Ook op grond van artikel 7:671b lid 9 aanhef en onder c BW komt aan [appellant] daarom geen billijke vergoeding toe.
      
    
    
      3.11.
      
        [appellant] heeft verzocht om toekenning van een transitievergoeding. ERS heeft zich op het standpunt gesteld dat [appellant] vanwege ernstig verwijtbaar handelen of nalaten geen recht heeft op een transitievergoeding. Hiertoe heeft ERS allereerst aangevoerd dat [appellant] in strijd met artikel 10 van de arbeidsovereenkomst heeft gehandeld door tijdens zijn dienstverband zonder (schriftelijke) toestemming van ERS een eigen onderneming, te weten Mainstay 4 Brands, te starten. Uit de hiervoor onder r.o. 2.5 en 2.13 genoemde e-mails van 3 november 2015 en 2 maart 2018 blijkt evenwel dat ERS op de hoogte was van het voornemen van [appellant] een onderneming op te richten, dat [X] en [appellant] daarover hebben gesproken, dat ERS wist dat die onderneming vervolgens is opgericht en dat ERS wist dat de facturatie/declaraties van ERS en Mainstay 4 Brands door elkaar liepen en dat [appellant] ook via Mainstay 4 Brands zaken deed met Heineken. Een en ander strookt niet met de stelling van ERS dat zij in het geheel niet wist van de betrokkenheid van [appellant] bij Mainstay 4 Brands. Niet kan worden vastgesteld dat [appellant] via Mainstay 4 Brands omzet bij ERS heeft weggehaald, zoals ERS op de zitting in eerste aanleg heeft gesteld en door [appellant] gemotiveerd is betwist. Het door ERS in hoger beroep overgelegde addendum dat op enig moment tussen Heineken en Mainstay 4 Brands is gesloten (productie 7 bij verweerschrift), is voor de conclusie dat [appellant] omzet van ERS naar Mainstay 4 Brands heeft laten lopen, ontoereikend. Het hof is daarom van oordeel dat ERS de verwijten die zij aan [appellant] maakt onvoldoende heeft onderbouwd. ERS heeft gesteld noch aannemelijk gemaakt dat [appellant] door het oprichten van Mainstay 4 Brands, alleen vanwege het ontbreken van een uitdrukkelijke schriftelijke toestemming zoals bedoeld in artikel 10 van de arbeidsovereenkomst, ernstig verwijtbaar zou hebben gehandeld. 
      
    
    
      3.12.
      ERS heeft [appellant] daarnaast verwijten gemaakt die betrekking hebben op het leasen van een tweetal quads in 2016 en 2017, het leasen van een auto, het doen van privé-uitgaven op rekening van ERS en het stelen van aan ERS toebehorende roerende zaken. 
      
    
    
      3.13.
      Volgens ERS heeft [appellant] de bedoelde quads zonder toestemming van ERS aangeschaft en gebruikt. Uit de e-mails onder 2.6 en 2.8 genoemd blijkt dat [X] kennis had van de aanschaf van deze quads. Dat [appellant] de quads voor zichzelf heeft gebruikt, wat [appellant] gemotiveerd heeft betwist, is niet nader door ERS onderbouwd en daarmee niet aannemelijk geworden. Uit de correspondentie genoemd onder 2.9 tot en met 2.11 kan niet anders worden afgeleid dan dat [X] kennis heeft gehad van (en ook toestemming heeft gegeven voor) de lease van de auto op naam van ERS ten behoeve van [appellant] . De andersluidende stellingen van ERS op dit punt worden daarom terzijde geschoven. Verder kan uit de onder 2.8 genoemde e-mail van 12 januari 2017 worden opgemaakt dat [X] kennelijk ermee akkoord is gegaan dat [D] op verzoek van [appellant] een handtekening onder een leasecontract met betrekking tot een quad zou zetten omdat [X] op dat moment in het buitenland verbleef. Uit de hiervoor aangehaalde correspondentie onder 2.9 en 2.10 over de aan [appellant] ter beschikking gestelde leaseauto kan verder worden afgeleid dat [X] kennelijk ook akkoord ging met ondertekening namens hem door [appellant] van het leasecontract. 
      
    
    
      3.13.
      Met betrekking tot het verwijt dat [appellant] privéuitgaven heeft gedaan van de rekening van ERS heeft ERS verwezen naar een drietal facturen. De eerste factuur ziet op een vordering van Artiplant uit 2016 inzake vazen en planten. [appellant] heeft aangevoerd en met een foto onderbouwd dat deze planten en vazen zijn afgeleverd op de kantoorlocatie van ERS. ERS heeft dat niet weersproken. De tweede factuur, van 26 maart 2018, is afkomstig van Doctor Feelgood en heeft betrekking op een massage. Gelet op de gemotiveerde betwisting van [appellant] dat dit een privé-uitgave betreft, heeft ERS haar stelling op dit punt onvoldoende onderbouwd. Dat laatste geldt ook voor de derde factuur, die overigens niet door ERS in het geding is gebracht. 
      
    
    
      3.14.
      Ten slotte heeft ERS onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [appellant] roerende zaken van ERS heeft gestolen, wat [appellant] ook uitdrukkelijk heeft betwist. 
      
    
    
      3.15.
      Het voorgaande brengt mee dat deze aan [appellant] verweten gedragingen evenmin leiden tot het door ERS gestelde ernstig verwijtbare handelen van [appellant] . 
      
    
    
      3.16.
      Pas in een later stadium in eerste aanleg heeft ERS een verklaring van een werknemer in het geding gebracht, inhoudend dat [appellant] de desbetreffende werknemer op 15 augustus 2018 heeft mishandeld. [appellant] heeft betwist dat hij die werknemer heeft mishandeld. Ook heeft hij onbetwist gesteld dat daarvan geen aangifte is gedaan. Ter zitting in hoger beroep heeft [appellant] toegelicht wat er die dag is voorgevallen. Volgens [appellant] heeft hij toen een verbaal pittige discussie met die werknemer gehad. Tegenover een en ander heeft ERS onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [appellant] zich aan de door ERS gestelde mishandeling schuldig heeft gemaakt. Voor zover de verwijten van ERS dat [appellant] een lening niet tijdig heeft terugbetaald al juist zijn - hetgeen [appellant] gemotiveerd heeft bestreden - , moet worden geoordeeld dat dit in het kader van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen ernstig verwijtbaar handelen oplevert. 
      
    
    
      3.17.
      De gang van zaken in 2018 geeft het hof reden te vermoeden dat de verslechterende verhouding tussen [X] en [appellant] in hun hoedanigheid van compagnons ertoe heeft geleid dat een vruchtbare samenwerking tussen partijen niet meer mogelijk was en dat de verwijten die partijen elkaar maken in dat licht moeten worden bezien. Het hof acht hierbij vooral van belang dat in het voorjaar van 2018 [appellant] en [X] gesprekken hebben gevoerd over een mogelijke overname door [appellant] van de aandelen van [X] in ESR, dat vervolgens [appellant] in mei op non-actief is gesteld, dat hij daarna op het werk is teruggekeerd waarna ten slotte eind 2018 ERS het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen heeft ingediend. 
      
    
    
      3.18.
      Al het voorgaande leidt tot de slotsom dat van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] in het kader van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst onvoldoende is gebleken, zodat [appellant] bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst een transitievergoeding toekomt. Op de zitting in hoger beroep heeft mr. Van Rijswijk ter zake van de aan [appellant] toe te kennen transitievergoeding een bedrag van € 26.293,33 genoemd met de opmerking dat dat bedrag door hem niet is nagerekend of gecontroleerd. De hoogte van dit bedrag heeft mr. Van Rijswijk niet onderbouwd. ERS heeft niet adequaat kunnen reageren op de hoogte van het namens [appellant] genoemde bedrag. Het hof zal bepalen dat [appellant] zich binnen twee weken, dus uiterlijk 25 februari 2020, bij brief dient uit te laten over de hoogte van de door hem verzochte transitievergoeding met daarbij een inzichtelijke berekening. Vervolgens zal ERS gelegenheid krijgen zich binnen twee weken, dus 10 maart 2020, hierover uit te laten.
      
    
    
      3.19.
      Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bepaalt dat [appellant] zich uiterlijk op 25 februari 2020 bij brief dient uit te laten over de hoogte van de transitievergoeding aan de hand van een inzichtelijke berekening;
    
    
    
      stelt vervolgens ERS in de gelegenheid zich bij brief over de hoogte van de transitievergoeding uit te laten, uiterlijk op 10 maart 2020;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. F.J. Verbeek, J.C.W. Rang en E. Verhulp en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2020.