ECLI:NL:GHAMS:2021:650, Gerechtshof Amsterdam, 23-02-2021, 19/00744
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-02-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Vennootschapsbelasting. Belanghebbende maakt niet aannemelijk dat de aankoop 
        van de Y-groep een 'miskoop' was, zodat het dienaangaande in aanmerking te nemen liquidatiesverlies op de voet van artikel 13d, lid 4 van de Wet terecht is verminderd met de waardedaling sedert de aankoop. Geen strijd met de Unierechtelijke vrijheid van vestiging

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    kenmerk 19/00744
    
    
      23 februari 2021
    
    
    
      
        uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer 
      
    
    
    
      op het hoger beroep van 
    
    
    
      
        
          [X] B.V., te [plaats] , belanghebbende,
      gemachtigde: mr. J.G.A. van Hattum (Grant Thornton Accountants en Adviseurs B.V. te Amsterdam),
    
    
    
      tegen de uitspraak van 12 april 2019 in de zaak met kenmerk HAA 17/5035 van de rechtbank Noord-Holland (hierna: de rechtbank) in het geding tussen
    
    
    
      belanghebbende 
    
    
    
      en
    
    
    
      
        de inspecteur van de Belastingdienst, de inspecteur.
    
    
  
  
    
      1
      1. Ontstaan en loop van het geding
    
    
      1.1.
      De inspecteur heeft met dagtekening 10 september 2016 aan belanghebbende voor het jaar 2012 een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd (hierna: de aanslag), berekend naar een belastbare winst en belastbaar bedrag van € 4.175.610. Gelijktijdig is bij beschikking € 237.725 aan belastingrente in rekening gebracht.
      
    
    
      1.2.
      Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak van 13 september 2017 de aanslag en beschikking belastingrente gehandhaafd. Belanghebbende heeft daartegen beroep bij de rechtbank ingesteld. 
      
    
    
      1.3.
      De rechtbank heeft bij de uitspraak van 12 april 2019 het beroep ongegrond verklaard. 
      
    
    
      1.4.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank op 24 mei 2019 hoger beroep bij het Hof ingesteld en dat bij brief van 30 juli 2019 gemotiveerd. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
      
    
    
      1.5.
      Belanghebbende heeft bij brief van 7 februari 2020 gerepliceerd. De inspecteur heeft naar aanleiding daarvan bij brief van 26 februari 2020 gedupliceerd. 
      
    
    
      1.6.
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 september 2020. 
      
      
        Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
      
      
    
  
  
    
      2
      2. Feiten
    
    
      2.1.
      De rechtbank heeft in haar uitspraak de volgende feiten vastgesteld; in de uitspraak van de rechtbank is belanghebbende aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’:
      
      
        “1. Eiseres is een naar Nederlands recht opgerichte en alhier gevestigde vennootschap die deel uitmaakt van de [X-groep] .
      
      
      2. Op 24 mei 2004 heeft eiseres van een derde 74 percent van de aandelen in [Y] Ltd. (hierna: [Y] ) verworven. Op diezelfde datum heeft [A] Inc. (hierna: [A] ), zijnde de (middellijke) moedermaatschappij van eiseres, de overige 26 percent van de aandelen in [Y] verworven. De koopprijs van alle aandelen in [Y] beloopt £ 12.096.927 (omgerekend € 18.038.939). Van die totale koopprijs is 74 percent, derhalve £ 8.951.726 (omgerekend € 13.348.815), toe te rekenen aan de door eiseres verworven aandelen en de overige 26 percent, derhalve £ 3.145.201 (omgerekend € 4.690.124), aan de door [A] verworven aandelen.
      
      3. [Y] houdt alle aandelen in [Z] Ltd. (hierna: [Z] ). Laatstgenoemde houdt op haar beurt alle aandelen in [1] Ltd. (hierna: [1] ), [2] Ltd., [3] Ltd. en [4] Ltd. [1] houdt ten slotte alle aandelen in [5] Ltd., [6] Ltd. en [7] Ltd.
      
      4. Over de zojuist vermelde koopprijs merkt eiseres in haar brief aan verweerder van 24 maart 2017 het volgende op:
      
      
        “We understand that the purchase price paid for the [1234567-groep] was based on a valuation of [1] (“ [1] Limited”) only, as this was the only active entity in the structure. As you can derive from the internal due diligence report and purchase accounting report, [X] BV’s management only took the operating results of [1] into consideration when the due diligence was performed.”
      
      
      5. Op 29 november 2004 heeft [A] haar belang van 26 percent in [Y] als kapitaal ingebracht in eiseres. De waarde van dat belang bedroeg toen £ 157.410 (omgerekend € 234.537).
      
      6. Op 1 januari 2005 heeft [1] al haar bezittingen en schulden overgedragen aan [X UK] Ltd. (hierna: [X UK] ), zijnde een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde dochtermaatschappij van eiseres. Op dezelfde datum heeft [Y] alle aandelen in [Z] overgedragen aan [X UK] voor een bedrag van £ 11.862.363.
      
      7. In de jaarrekening van [Y] over 2004 is het aandelenbelang in [Z] opgenomen voor een bedrag van £ 12.337.023 (per 30 september 2003) onderscheidenlijk £ 11.862.363 (per 31 december 2004). Het eigen vermogen van [Y] bedroeg op die data onderscheidenlijk £ 2.892.013 (30 september 2003) en £ 605.425 (31 december 2004).
      
      8. [Y] is in 2012 geliquideerd. Ter zake van die liquidatie heeft eiseres een uitkering ontvangen van £ 861.568 (omgerekend € 1.031.447). Vanaf de verwerving van [Y] door eiseres heeft [Y] geen dividenden uitgekeerd.
      
      
      
      9. Bij het doen van aangifte voor het onderhavige jaar heeft eiseres ter zake van de liquidatie van [Y] op de voet van artikel 13d van de Wet op de vennootschapsbelasting (tekst 2012; hierna: de Wet) een liquidatieverlies ten laste van de belastbare winst gebracht van € 17.536.821. Verweerder heeft dit verlies bij het vaststellen van de aanslag niet in aftrek toegelaten.”
    
    
      2.2.
      Nu de hiervoor vermelde feiten door partijen op zichzelf niet zijn bestreden zal ook het Hof daarvan uitgaan. Het Hof vult de hiervoor vermelde feiten als volgt aan. 
      
    
    
      2.3.
      Tot de gedingstukken behoort een rapport getiteld “Proposal to acquire [1] Group Ltd”, gedateerd 26 april 2004, waarin onder meer het volgende is vermeld:
      
      
        “1. Introduction
        This report evaluates the proposal put forward by the management team of [X Europa] to acquire [1] Group Limited, a UK based IT Consultancy focused primarily on delivery of ERP solutions to the UK Small and Medium size Enterprise (SME’s) market place. (…)
        In support of the proposals a detailed due dilligence exercise has been carried out on [1] by members of the [X UK] and Europe management team, assisted where appropriate by the Company’s external advisors Ernst & Young and legal counsel David Gage & Co. 
        (…)
        In conclusion the report recommends the proposal and requests the support of the [X] Inc board in acquiring [1] .
        (…)
        3. [1] Group (Executive Summary)3.1. Historic development and current trading
        (…)
        
          [1] has an enviable track record of consistent and profitable growth over its history and has remained a key player in its chosen markets. A major contributory factor to the Company’s profitability has been its acknowledged expertise in delivering competitive ERP solutions to the UK SME market place, focusing on certain key industry sector vertical markets where it can demonstrate repeated and successful use of its own know-how and IPR, to support and enhance 3rd party vendor package implementations.
        (…)
      
    
    
      3.3.
      
        Customer Base
        (…)
        In total, [1] has in excess of 200 customers who have spent over $180k with the company since their account has opened and a further 90 customers who have spent in excess of $45k, all of whom remain active accounts. 
      
      
      
        Given the limited size of [1] and that their business model is based primarily on UK SME’s this is an impressive record and custormers typically are “hooked into” [1] ’s model by annual (and in some cases up to 3 years) support contracts. 
        (…)4. Benefits of the acquisitionBy acquiring [1] , [X] is expecting to realise a number of major synergistic effects:
        a) new clients
        b) becoming a serious player in the SAP market, in line with [X Europa] ’s strategy
        c) move into the ERP market and becoming the No1 implementation partner of SAGE, the market leader in SME business in the UK
        d) further enhance the capabilities and reach [X UK] ’s existing Microsoft practice
        e) the ability to reduce combined overheads and obtain economies of scale on existing back office functions
        (…)
      
      7. Risk Factors
      
        The following risk factors are deemed relevant to the review of this proposal. 
        (…)
      
      
        
          Based on the March’04 YTD (6 months) management accounts, [1] ’s YTD Sales are at $18m some $1.5m adverse to YTD Plan. (…) Given that [1] ’s business model is to rely on software sales to drive implementation services revenues for 3-6 months post delivery, the underperformance YTD could cause a services revenue shortfall against plan in the next 6 months. 
        
        
          (…)
        
        
          Review of [1] ’s own initial full year forecast (Apr-Sep’04) indicated that full year revenues would not reach the $41.3m plan
        
      
      
        (…)
        Given [1] ’s business development activities are underpinned by the high level of contracted maintenance income, any adverse trend in software sales needs to be carefully assessed for its effect on the profitability of the support operations.”
      
      
    
    
      2.4.
      Tot de gedingstukken behoort een rapport getiteld “2004 annual report [X] ” waarin  onder meer het volgende is vermeld:
      
      
        “2004: A Record Breaking Year(…)May - Brought us a very nice and capable group in the U.K. Midlands –
        
          [1] , Ltd. This $40 million, 20-year-old company not only added
        new revenue and geography, but also expanded our business model with Sage,
        SAP All-in-One and [1] ’s own products and services.
        (…)
        
          [X Europa]
          (…)In May 2004 we acquired [1] Ltd., a profitable UK Midlands based company with annual revenue of approximately $40 million and approximately 200 employees in 5 UK offices. [naam 1] founded, and [naam 2] led today, this combination provided the needed additional scale to our UK business model and supported our strategy of growing a significant SAP business stream in Europe. Incorporated in [xxx] , [1] has extensive expertise in delivering competitive ERP solutions from SAP and Sage, most often to mid-sized enterprises, and focusing on certain key industry sector vertical markets. The acquisition also brought us a set of CRM solutions based on Microsoft technology. [1] Solutions (SAGE and Microsoft) has in excess of 400 customers, all of whom have been active accounts during 2004. [1] ’s SAP Division also brought with it 35 meaningful customer relationships. Although the business unit is now fully rebranded as [X UK] , the [1] name lives on as the brand name for our own CRM product set.(…)
      
      
      
      
        The acquisitions of [1] and [xxx] significantly round out our strategic go-to-market programs for Europe. With approximately 1,400 employees in eleven countries, we now have a strong position in the SAP marketplace, experience in a wider span of industries, and a combination of custom-developed IT solutions as well as other third party and our own
        
          [1] and [xxx] branded products.
        (…)
        Profile of [X Europa] for 2005 (…)SAP - Adding the [1] and [xxx] businesses to our European operation have substantially increased our SAP capabilities and brought many new clients, particularly in the manufacturing (including chemical and pharmaceutical) and retail market sectors. We now serve small, midsized, and blue-chip organizations in 10 European countries with our SAP expertise. As SAP Alliance Partner, we are also a Special Expertise Partner in Automotive, Retail and Chemicals.
        (…)
        Manufacturing is now our largest industry sector, accounting for onethird of revenue, boosted by [1] ’s prominence in the manufacturing sector (…).
        (…)
        CRM has been a focus of [X Europa] for over 10 years and the addition of the [1] range of Customer Relationship Management software products adds a new dimension to our CRM offering.”
      
      
    
    
      2.5.
      Voor de in onderdeel 6 van de rechtbankuitspraak vermelde overdracht door [1] van haar bezittingen en schulden aan [X UK] , is door laatstgenoemde vennootschap een bedrag van GBP 10.352.000 betaald. 
      
        
      
    
  
  
    
      3Geschil in hoger beroep 
    
      Evenals in eerste aanleg is in hoger beroep in geschil of belanghebbende op grond van artikel 13d van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet) aanspraak kan maken op aftrek van een verlies in verband met de liquidatie van haar dochtervennootschap [Y] (hierna: liquidatieverlies). Bij ontkennende beantwoording van die vraag is – voor het eerst in hoger beroep – nog in geschil of het onthouden van de aftrek van het liquidatieverlies in strijd is met de Unierechtelijke vrijheid van vestiging. 
    
  
  
    
      4
      4. Beoordeling van het geschil4.1. De rechtbank heeft als volgt overwogen en beslist:
    
    
      “14. Artikel 13d, eerste lid, van de Wet bepaalt dat de deelnemingsvrijstelling geen toepassing vindt ten aanzien van een liquidatieverlies. Het tweede lid van dat artikel bepaalt dat het liquidatieverlies wordt gesteld op het bedrag waarmee het door de belastingplichtige voor de deelneming opgeofferde bedrag het totaal van de liquidatie-uitkeringen overtreft. Artikel 13d, vierde lid, van de Wet bepaalt dat onder omstandigheden het in aanmerking te nemen liquidatieverlies in hoogte wordt beperkt.
    
    
    15. Volgens eiseres beloopt het door haar voor de aandelen in [Y] opgeofferde bedrag £ 9.915.641. De rechtbank gaat veronderstellenderwijs uit van de juistheid van dat bedrag. Nu tussen partijen niet in geschil is dat eiseres een liquidatie-uitkering heeft ontvangen van £ 861.568, bedraagt het liquidatieverlies £ 9.915.641 minus £ 861.568, derhalve £ 9.054.073.
    
    16. Vervolgens komt aan de orde de vraag of en, zo ja, in hoeverre dat liquidatieverlies op grond van artikel 13d, vierde lid, van de Wet in aanmerking kan worden genomen. Dat artikellid bepaalt – voor zover van belang – dat ingeval “onmiddellijk of middellijk, tot het vermogen van het ontbonden lichaam een deelneming heeft behoord (…) die is vervreemd en die in waarde is gedaald sedert de verkrijging van de deelneming in het ontbonden lichaam, (…) het liquidatieverlies slechts in aanmerking [wordt] genomen voor zover dit verlies het bedrag van die waardedaling te boven gaat.”
    
    17. Onder ‘waarde’ in artikel 13d, vierde lid, van de Wet moet worden verstaan de waarde in het economische verkeer (zie HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1791, r.o. 2.4.8). Voor zover eiseres zich op het standpunt stelt dat van een ander waardebegrip moet worden uitgegaan, dient dat standpunt derhalve te worden verworpen.
    
    18. Wanneer het voorgaande wordt toegespitst op het onderhavige geval, dient voor de toepassing van het zo-even vermelde artikellid de waarde in het economische verkeer te worden vastgesteld van de door [Y] gehouden aandelen in [Z] per 24 mei 2004 en 29 november 2004. In dat verband zal de rechtbank hierna enkel gewagen van de toestand per 24 mei 2004 omdat partijen ook slechts ingaan op de toestand per die datum.
    
    19. Voor alle aandelen in [Y] is op 24 mei 2004 door de [X-groep] £ 12.096.927 betaald. De rechtbank gaat ervan uit dat het boekhoudkundig eigen vermogen van [Y] op dat tijdstip aanzienlijk lager was dan dat bedrag, nu dat ook het geval was op 30 september 2003 en 31 december 2004 (zie onderdeel 7 hiervoor). Voor zover de zo-even vermelde koopprijs het boekhoudkundig eigen vermogen per 24 mei 2004 te boven gaat, is derhalve sprake van een meerwaarde die door eiseres in de van haar afkomstige stukken als goodwill wordt aangeduid.
    
    20. Uit de hiervoor onder 4 aangehaalde brief van eiseres leidt de rechtbank af dat de overeengekomen koopprijs enkel is gebaseerd op – kort gezegd – een waardering van de aandelen in [1] . Voorts leidt de rechtbank uit die brief af dat [Y] , zijnde de middellijke aandeelhouder in [1] , op 24 mei 2004 geen andere bezittingen en/of schulden had waaraan enige meerwaarde kan worden toegerekend. Dit een en ander brengt de rechtbank tot het oordeel dat de meervermelde meerwaarde geheel moet worden toegerekend aan de door [Y] gehouden aandelen in [Z] , zijnde de onmiddellijke aandeelhouder in [1] .
    
    21. Voor de toepassing van artikel 13d, vierde lid, van de Wet moet vervolgens de waarde in het economische verkeer van de aandelen in [Z] per 24 mei 2004 worden bepaald. Een waardering van die aandelen naar de toestand op die datum is niet voorhanden; in de jaarrekening 2004 wordt enkel de boekwaarde van de aandelen in [Z] per 30 september 2003 en 31 december 2004 vermeld (onderscheidenlijk £ 12.337.023 en £ 11.862.363).
    
    22. De rechtbank gaat veronderstellenderwijs ervan uit dat op 24 mei 2004 de boekwaarde van het eigen vermogen van [Y] £ 2.892.013, zijnde de boekwaarde van dat vermogen per 30 september 2003, bedroeg. Dat bedrag is voor eiseres namelijk het gunstigst. In dat geval beloopt de door de [X-groep] voor de aandelen in [Y] betaalde meerwaarde als zojuist bedoeld £ 12.096.927 minus £ 2.892.013, derhalve £ 9.204.914. Nu die meerwaarde op grond van het hiervoor overwogene geheel moet worden toegerekend aan de door [Y] gehouden aandelen in [Z] , moet ervan worden uitgegaan dat de waarde in het economische verkeer van die aandelen op 24 mei 2004 bedroeg £ 12.337.023 vermeerderd met £ 9.204.914, derhalve £ 21.541.937.
    
    23. Aan het voorgaande kan niet afdoen dat de verwerving van [Y] door de [X-groep] een miskoop is gebleken. Die verwerving heeft immers plaatsgevonden van een onafhankelijke derde. Daarom moet worden verondersteld dat de overeengekomen koopprijs gelijk is aan de waarde in het economische verkeer van de aandelen in [Y] . Vergelijk HR 24 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:BH7729, waarin de Hoge Raad overwoog dat een tussen onafhankelijke partijen overeengekomen koopprijs in het algemeen niet afwijkt van de waarde in het economische verkeer van het verkochte goed. De rechtbank ziet in hetgeen eiseres heeft aangevoerd geen reden om van die hoofdregel af te wijken.
    
    24. Ten slotte moet worden beoordeeld of, en zo ja tot welk bedrag, de deelneming in [Z] in waarde is gedaald in de periode van 24 mei 2004 tot en met 1 januari 2005 (zijnde de datum waarop [Y] alle [Hof: aandelen] in [Z] heeft overgedragen aan [X UK] tegen een koopprijs van £ 11.862.363). De waarde in het economische verkeer van de aandelen in [Z] op 24 mei 2004 bedroeg, zoals gezegd, £ 21.541.937. Ervan uitgaande dat die aandelen op 1 januari 2005 tegen de waarde in het economische verkeer zijn overgedragen aan [X UK] , zijn zij in de zojuist vermelde periode in waarde gedaald met een bedrag van £ 21.541.937 minus £ 11.862.363, derhalve £ 9.679.574. Het hiervoor onder 15 vermelde (aftrekbare) liquidatieverlies van £ 9.054.073 dient dus op de voet van artikel 13d, vierde lid, van de Wet met dat bedrag te verminderd, zij het niet verder dan tot nihil. Aldus resteert een liquidatieverlies van nihil.
    
    25. De rechtbank wijst erop dat dit resultaat strookt met het doel van artikel 13d, vierde lid, van de Wet zoals dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van die bepaling blijkt. In die totstandkomingsgeschiedenis is het volgende opgemerkt:
    
    
      “Bij een tussenholding worden verliezen (andere dan liquidatieverliezen) uit hoofde van haar dochters niet in aanmerking genomen. Desondanks worden deze verliezen bij letterlijke toepassing van de huidige wet gehonoreerd bij de moeder indien de moeder de tussenholding liquideert. In feite worden hierdoor dus verliezen die op grond van de deelnemingsvrijstelling bij de tussenholding zijn vrijgesteld bij de moeder aftrekbaar gemaakt. Ik stel daarom voor om het beginsel van de deelnemingsvrijstelling ook toe te passen binnen de regeling voor liquidatieverliezen: voor zover het liquidatieverlies voortvloeit uit bij de geliquideerde deelneming (de tussenholding), op grond van de deelnemingsvrijstelling, niet aftrekbare negatieve deelnemingsresultaten, is het liquidatieverlies niet aftrekbaar. Bij een tussenholding is dus een splitsing van het liquidatieverlies nodig in een in aanmerking te nemen deel en een niet in aanmerking te nemen deel. Voor zover er sprake is van verliezen – andere dan liquidatieverliezen – geleden op deelnemingen van de tussenholding, wordt voorgesteld om deze verliezen niet als liquidatieverlies te accepteren, daar die verliezen immers de afspiegeling zijn van de verliezen in de deelnemingen welke ook nog verrekenbaar zijn bij de deelnemingen zelf. Is er sprake van andere verliezen dan wordt voorgesteld om deze wel als liquidatieverlies te accepteren, daar anders deze verliezen, na de liquidatie, verloren zouden gaan.”
      (Kamerstukken II 1986/87, 19968, 3 (MvT), p. 6-7.)
    
    
    26. Het door eiseres ter zake van de liquidatie van [Y] geleden verlies van £ 9.054.073 weerspiegelt, zoals de rechtbank hiervoor heeft geoordeeld, de waardedaling van de door laatstgenoemde gehouden aandelen in [Z] . Wanneer eiseres die aandelen onmiddellijk zou hebben gehouden en derhalve niet door tussenkomst van [Y] , zou het door eiseres ter zake van de overdracht van die aandelen aan [X UK] geleden verlies op grond van de deelnemingsvrijstelling niet aftrekbaar zijn geweest. Zoals blijkt uit de hiervoor aangehaalde passage uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 13d, vierde lid, van de Wet is het doel van dat artikellid (mede) dat een dergelijk niet-aftrekbaar verlies niet wordt omgezet in een aftrekbaar liquidatieverlies. Voor zover het betoog van eiseres erop neerkomt dat doel en strekking van die bepaling zich niet uitstrekken tot een geval als hier aan de orde, moet dat betoog dus worden verworpen.
    
    27. Ten slotte betoogt eiseres subsidiair dat het door haar geleden liquidatieverlies niet door artikel 13d, vierde lid, van de Wet in aftrek wordt beperkt “voor zover dit het gevolg is van het eigen verlies van [Y] in 2004. Dit eigen verlies bestaat uit de lopende operationele resultaten van [Y] van 2004 tot en met 2012 en bedraagt GBP 2.808.592 (€ 4.025.905)”. De rechtbank verwerpt dit standpunt omdat het geen steun vindt in de wettekst. Evenmin vindt het standpunt steun in het stelsel van de Wet, nu daarin – voor zover van belang – voor de bepaling van de hoogte van een liquidatieverlies slechts van belang zijn de hoogte van het opgeofferde bedrag en de ontvangen liquidatie-uitkeringen. Geen betekenis komt derhalve toe aan de hoogte van de door de geliquideerde deelneming geleden (en onverrekenbaar gebleven) verliezen.
    
    28. Op het voorgaande stuiten de stellingen van eiseres in hun geheel af. Het beroep is dus ongegrond.”
    
    
      
        Standpunt belanghebbende
      
    
    
      4.2.1.
      Als primair standpunt herhaalt belanghebbende in hoger beroep haar betoog dat de aankoop van de [Y] -groep ( [Y] en dochtermaatschappijen) een miskoop was. Belanghebbende is er bij de aankoop ten onrechte vanuit gegaan dat in de overgenomen [Y] -groep goodwill aanwezig was. Belanghebbende wijst daartoe op het due-diligence rapport dat voorafgaand aan de aankoop werd opgesteld en waarin al werd gewezen op risico’s in de [Y] -groep. De voor de deelneming in aanmerking te nemen verwervingsprijs dient daarom op nihil te worden gesteld aangezien dat volgens belanghebbende op het moment van verwerving de ‘reële waarde’ was. De rechtbank heeft volgens belanghebbende weliswaar erkend dat sprake was van een miskoop, maar heeft daar ten onrechte niet het gevolg aan verbonden dat voor de toepassing van artikel 13d, vierde lid, van de Wet van de reële waarde (zijnde nihil) moet worden uitgegaan. De rechtbank is ten onrechte uitgegaan van de door belanghebbende voor de [Y] -groep betaalde koopsom en heeft daarom ten onrechte een waardedaling van de deelneming in [Z] na verwerving aangenomen en daarmee op de voet van artikel 13d, vierde lid, van de Wet rekening gehouden (zie de onderdelen 23 en 24 van de rechtbankuitspraak onder 4.1). 
      
    
    
      4.2.2.
      Belanghebbende heeft zich voor het eerst in hoger beroep nader op het standpunt gesteld dat het aan haar onthouden van een aftrek van het liquidatieverlies, strijd oplevert met de vrijheid van vestiging en wijst daarbij op HvJ 2 september 2015, Groupe Stéria SCA, C-386/14, ECLI:EU:C:2015:524, BNB 2015/223 (hierna: arrest Groupe Stéria) en HvJ 6 oktober 2015, Finanzambt Linz, C-66/14, ECLI:EU:C:2015:661. In dat verband doet belanghebbende een beroep op de per-elementbenadering. 
      
    
    
      4.2.3.
      
        Zij stelt dat haar situatie moet worden vergeleken met die waarin zij met [Y] , [Z] , [1] en haar dochtervennootschappen een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting vormt. Volgens belanghebbende blijft dan in het Verenigd Koninkrijk een vaste inrichting over en kan zij in die situatie op grond van artikel 15i van de Wet een liquidatieverlies in aanmerking nemen dat dan niet wordt beperkt door artikel 13d, vierde lid, van de Wet. Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende haar standpunt als volgt toegelicht:
        
          “Op de vraag van het Hof hoe in het (…) voorbeeld waarin de gehele groep in het VK wordt geconsolideerd en de activiteiten in het VK zijn te beschouwen als die van een vaste inrichting, een liquidatieverlies tot uiting kan komen, antwoord ik als volgt. Ook in dit scenario is het verlies door consolidatie verdwenen. Maar de per-element benadering houdt in dat niet alle gevolgen die de fiscale eenheid met zich brengt in aanmerking behoeven te worden genomen.”
      
    
    
      4.2.4.
      Ook zonder een beroep te doen op de per-elementbenadering kan volgens belanghebbende het liquidatieverlies in aftrek komen zonder beperking door artikel 13d, vierde lid, van de Wet. Belanghebbende beroept zich hiervoor op het arrest HvJ 21 juni 2018, Bevola, C-650/16, ECLI:EU:C:2018:424 (hierna: het arrest Bevola), omdat in dat arrest de doctrine van de ‘definitief niet-aftrekbare verliezen’ uit het arrest Marks & SpencerII (HvJ EG 13 december 2005, C-446/03, ECLI:EU:C:2005:763, BNB 2006/72) is bevestigd.  
      
    
    
      4.2.5.
      Bij het voorgaande heeft belanghebbende nog gesteld dat de rechtbank bij de berekening van het liquidatieverlies ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat partijen in bezwaar al waren overeengekomen om de verkrijgingsprijs van het van [A] overgenomen 26%-belang te bepalen op GBP 157.410. Dit betekent dat de rechtbank is uitgegaan van een te hoog bedrag aan liquidatieverlies. 
      
    
    
      4.2.6.
      Subsidiair neemt belanghebbende het standpunt in dat zij recht heeft op aftrek van een  liquidatieverlies van ten minste € 4.184.802, omdat voor dat bedrag [Y] een operationeel verlies heeft geleden, niet zijnde een deelnemingsverlies. Volgens belanghebbende beogen doel en strekking van artikel 13d, vierde lid, van de Wet slechts om een deelnemingsverlies dat opkomt bij de tussenhoudster in mindering te brengen op het liquidatieverlies; [Y] heeft volgens haar geen verlies geleden op haar deelneming in [Z] .
      
      
        
          Standpunt inspecteur
        
      
    
    
      4.3.1.
      De inspecteur neemt als uitgangspunt in dat het ter zake van de verwerving van [Y] opgeofferd bedrag van belanghebbende GBP 9.915.641 bedraagt. Dit potentieel als liquidatieverlies in aanmerking te nemen bedrag moet volgens de inspecteur op grond van artikel 13d, vierde lid, van de Wet worden verminderd met de waardedaling van [Z] in de periode dat [Y] door belanghebbende werd gehouden en tevens [Z] door [Y] werd gehouden. Deze waardedaling ligt volgens de inspecteur tussen de GBP 9.042.914 en GBP 11.966.171.
      
    
    
      4.3.2.
      De inspecteur acht artikel 13d, vierde lid, van de Wet niet in strijd met de vrijheid van vestiging. In dat verband betoogt de inspecteur dat belanghebbende een verkeerde vergelijkingsmaatstaf aanlegt. De situatie waarin [Y] per 1 januari 2005 haar deelneming in [Z] verkoopt aan [X UK] nadat [Z] haar vermogensbestanddelen aan die vennootschap heeft verkocht, kan niet vergeleken worden met de situatie waarin belanghebbende een buitenlandse vaste inrichting aanhoudt die (vergelijkbare) vermogensbestanddelen overdraagt aan [X UK] en daarna wordt geliquideerd. De vergelijking die volgens de inspecteur wel gemaakt zou kunnen worden, is die waarin belanghebbende een fiscale eenheid zou vormen in geval de deelnemingen in Nederland gevestigd zouden zijn. Uit die vergelijking volgt dan echter niet dat belanghebbende voordeel zou hebben bij het aangaan van een fiscale eenheid met haar buitenlandse (klein)dochter-maatschappijen omdat ook in dat geval na fiscale consolidatie de (klein)dochtermaatschappijen niet langer zichtbaar zijn, net zo min als de voor de deelneming in [Y] betaalde goodwill. 
      
      
        
          Oordeel Hof
        
      
    
    
      4.4.1.
      
        Gegeven de betwisting door de inspecteur, dient belanghebbende haar stelling aannemelijk te maken dat de waarde van haar deelneming in [Y] reeds bij aankoop op 23 mei 2004 nihil bedroeg. Hierbij dient te worden uitgegaan van de waarde in het economische verkeer (vgl. HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1791, BNB 2018/205). Het Hof is van oordeel dat met al hetgeen belanghebbende daartoe heeft aangevoerd, zij niet is geslaagd in het te dezen op haar rustende bewijs. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat belanghebbende ter ondersteuning van haar stelling wijst op het ten behoeve van de aankoop opgemaakte rapport getiteld ‘Proposal to acquire [1] Group Ltd’, door beide partijen aangeduid als het due diligence rapport. Uit dat rapport valt echter niet op te maken dat de waarde van [Y] en haar dochterondernemingen ten tijde van de aankoop nihil was. Integendeel, in de ‘Introduction’ van het rapport is onder meer vermeld: “In conclusion the report recommends the proposal and requests the support of the [X] Inc board in acquiring [1] ”. Daarbij is aangegeven dat een gedetailleerd due diligence onderzoek heeft plaatsgevonden waarbij ook adviseurs van belanghebbende betrokken waren. Maar ook overigens biedt het rapport geen aanleiding om te verwachten dat tot een miskoop zou worden overgegaan (in 2.3. zijn - zonder volledig te willen zijn - enkele kenmerkende passages uit het due dilligence rapport geciteerd; het gehele rapport behoort tot de gedingstukken). Evenmin blijkt uit enige tijd na de aankoop gedane uitlatingen dat sprake zou zijn van een miskoop. Het Hof wijst in dat verband op het onder 2.4 opgenomen citaat uit de ‘2004 annual report [X]’. 
        Het voorgaande brengt het Hof tot de conclusie dat het bestaan van een miskoop niet aannemelijk is geworden, mitsdien faalt het primaire standpunt. 
      
      
    
    
      4.4.2.
      Het nadere standpunt van belanghebbende kan evenmin worden gevolgd aangezien toepassing van artikel 13d, vierde lid, van de Wet niet leidt tot een schending van de vrijheid van vestiging. De inspecteur heeft in dit verband terecht betoogd dat belanghebbende een in dit verband onjuiste vergelijking maakt: niet moet worden vergeleken met een buitenlandse vaste inrichting, maar met de situatie waarin de dochtermaatschappijen van belanghebbende niet in het VK maar in Nederland zouden zijn gevestigd. Aangezien de toepassing van artikel 13d, vierde lid, van de Wet in gelijke mate uitwerkt, zowel in geval van in Nederland gevestigde dochtervennootschappen als wanneer deze – zoals in het onderhavige geval – in het VK gevestigd zouden zijn, is de vrijheid van vestiging hier niet in geding. 
      
    
    
      4.4.3.
      
        Aangaande het beroep van belanghebbende op de aan het arrest Groupe Stéria ontleende per-elementbenadering, constateert het Hof dat belanghebbende haar voorbeeld niet cijfermatig heeft uitgewerkt en ook niet heeft aangegeven wanneer de verschillende (impliciet) gestelde rechtshandelingen in het door haar geschetste voorbeeld plaatsvinden. Indien belanghebbende heeft bedoeld dat bij de vorming van een fiscale eenheid van belanghebbende met [Y] en haar dochtervennootschappen in het VK een vaste inrichting zou ontstaan en zich een omstandigheid zou voordoen die tot toepassing van artikel 15i van de Wet zou leiden, dan is – zonder nadere toelichting, welke ontbreekt – niet duidelijk op grond van welke feiten en omstandigheden zij tot de conclusie komt dat belanghebbende en haar (verondersteld) naar Nederlands recht gevoegde en in het buitenland gevestigde dochters in het VK een vaste inrichting zouden hebben, noch welke activiteiten deze vaste inrichting zou behelzen, noch hoe deze activiteiten zich verhouden tot de activiteiten van de per 1 januari 2005 door [1] aan [X UK] overgedragen bezittingen en schulden en op diezelfde datum door [Y] aan [X UK] overgedragen deelneming in [Z] . Op welke grond dit door belanghebbende opgevoerde voorbeeld – met toepassing van het arrest Groupe Stéria – zou leiden tot een schending van het Unierecht is daaruit niet, althans niet zonder meer, af te leiden. 
        Zo is het de vraag welke gevolgen de voormelde overdracht van bezittingen en schulden en overdracht van de deelneming in [Z] aan [X UK] zouden hebben voor een – voor of na die overdrachten – gevormde fiscale eenheid. Verder is het de vraag hoe na die overdrachten in 2005 de ontwikkeling in het VK zijn geweest tot aan de liquidatie in 2012 van [Y] ; die ontwikkelingen konden immers na 2005 niet meer tot uitdrukking komen in [Y] . De inspecteur heeft er in dit verband op gewezen dat belanghebbende pas vanaf 29 november 2004, dus relatief kort voor de voormelde overdrachten per 1 januari 2005, een 100% belang had in [Y] . Dat roept dan de vraag op in hoeverre er – zo de per element benadering al zou kunnen worden toegepast – sprake is van niet in aanmerking te nemen voorvoegingsverliezen. Ook op grond van hetgeen belanghebbende voor het overige op dit punt naar voren heeft gebracht, is niet voorstelbaar hoe een liquidatie van een in 2012 veronderstelde vaste inrichting tot verliesneming bij belanghebbende kan leiden met toepassing van artikel 15i van de Wet. 
        Gelet hierop heeft belanghebbende de feitelijke omstandigheden die zij ten gronslag wenst te leggen aan haar standpunt (voorbeeld) onvoldoende gesubstantieerd en faalt het reeds op deze grond. 
        Belanghebbende heeft nog gesteld dat zij bij een beroep op de per elementbenadering geen rekening zou hoeven houden met het zogenoemde “goodwill gat”. Het Hof overweegt dat niet valt in te zien hoe de goodwill op de deelneming(en) in de dochtermaatschappijen na de voeging zichtbaar blijft als die deelnemingen vanwege die voeging van de balans van belanghebbende verdwijnen.  
      
      
    
    
      4.4.4.
      Voorts heeft belanghebbende – voor het eerst ter zitting van het Hof en niet nader toegelicht – in dit verband een beroep gedaan op het arrest Bevola. In dat arrest vindt belanghebbende de bevestiging dat het arrest Marks & Spencer II ook van toepassing is in haar geval, ook wanneer zij geen beroep kan doen op de per-elementbenadering. Belanghebbende kan worden gevolgd waar zij betoogt dat met het arrest Bevola de Marks & Spencer II jurisprudentie in wezen is doorgetrokken naar de situatie waar activiteiten in het buitenland niet plaatsvinden in een dochtervennootschap maar met behulp van een aldaar aanwezige vaste inrichting. Dit houdt in dat ook in geval de verliezen van de vaste inrichting definitief niet verrekenbaar zijn in het land waar de vaste inrichting zich bevindt, het hoofdhuis die verliezen in aanmerking moet nemen. Echter, in het geval van belanghebbende is de onderneming van [1] , zo deze al als vaste inrichting van belanghebbende kan worden aangemerkt – in Bevola was immers sprake van een daadwerkelijk buitenlands filiaal van een Deense vennootschap –, in 2005 overgedragen aan [X UK] . Indien die onderneming in 2012 geacht moet worden te zijn geliquideerd (omdat ook [Y] in dat jaar is geliquideerd), valt niet in te zien hoe met toepassing van het arrest Bevola het verlies van die vaste inrichting in 2012 bij belanghebbende in aanmerking zou kunnen komen. Het arrest Bevola brengt het Hof daarom niet tot een ander oordeel. 
      
    
    
      4.4.5.
      De rechtbank is voor de berekening van het liquidatieverlies uitgegaan van het voor de gehele deelneming opgeofferd bedrag van GBP 12.096.927 (zie onderdelen 19 en 22 van de uitspraak rechtbank). Het Hof kan belanghebbende volgen waar zij stelt dat de rechtbank bij die berekening ten onrechte er geen rekening mee heeft gehouden dat zij in bezwaar het opgeofferde bedrag heeft herrekend uitgaande van een eerste verwerving van 74% en pas later – tegen andere waarde – de overige 26% heeft verworven. Het Hof kan belanghebbende ook volgen waar zij stelt dat zij een andere berekening voorstaat uitgaande van die 74%. Die door belangebbende in haar hoger beroepschrift gemaakte berekening komt dan uit op een verschil van GBP 2.519.700 tussen het gevraagde liquidatieverlies (GPB 9.054.073) en de waardedaling van de deelneming (GPB 6.534.373). Dat verschil is dan volgens belanghebbende een aftrekbaar verlies aangezien het niet wordt geraakt door artikel 13d, vierde lid, van de Wet. Hierin kan het Hof belanghebbende niet volgen omdat zij dat verschil berekent door weliswaar 74% van het totale opgeofferde bedrag te nemen (GPB 8.951.726 = 74% van GBP 12.096.927) maar daarbij alle andere aan de deelneming van [Z] gerelateerde waarden èn het liquidatieverlies, voor de volle 100% in aanmerking neemt; wordt wel steeds doorgerekend met 74% dan resteert er – net zo min als in de berekening van de rechtbank – geen aftrekbaar verlies. 
      
    
    
      4.4.6.
      Belanghebbende kan evenmin worden gevolgd in haar doel en strekking-betoog dat inhoudt dat artikel 13d, vierde lid, van de Wet buiten toepassing moet blijven voor zover sprake is van ‘eigen (operationele) verliezen’ van [Y] . Het Hof volgt op dit punt de berekening van de rechtbank – met inachtneming van hetgeen hiervoor onder 4.4.6 is overwogen – die inhoudt dat de waardedaling van [Z] in de periode dat deze deelneming door [Y] werd gehouden en in welke periode [Y] door belanghebbende werd gehouden groter is dan het liquidatieverlies dat belanghebbende in aanmerking wil nemen (uitspraak rechtbank onder 24). Uit deze berekening volgt dat, anders dan belanghebbende heeft gesteld, het liquidatieverlies dat belanghebbende in aanmerking wenst te nemen niet als een ‘eigen verlies’ van [Y] kan worden beschouwd. In een dergelijke situatie zou het in strijd zijn met de grondgedachte waarop ook de liquidatieverliesregeling van artikel 13 van de Wet is gebaseerd (ne bis in idem), om een verlies dat voortvloeit uit de activiteiten van – in dit geval – de vervreemde (en niet geliquideerde) kleindochter, welk verlies nog kan worden verrekend met winsten uit de activiteiten (van die kleindochter) en waarvan de mogelijkheid tot verrekening niet voorgoed verloren is gegaan, als liquidatieverlies van de tussenhoudster ( [Y] ) in aanmerking te nemen (vgl. Kamerstukken II 1959/60, 6000, nr. 3, blz. 20 lk, en Kamerstukken II 1986/87, 19 968, nr. 3, blz. 4-5). 
      
      
        
          Slotsom 
        
      
      
    
    
      4.5.
      De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.
      
    
  
  
    
      5
      5. Kosten
    
    
      Het Hof ziet geen aanleiding voor een kostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. 
    
    
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank
    
    
    
      De uitspraak is gedaan door mrs. R.C.H.M. Lips, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en, H.E. Kostense, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. C. Lambeck als griffier. De beslissing is op 23 februari 2021 in het openbaar uitgesproken en wordt gepubliceerd op www.rechtspraak.nl.  
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl. 
    
    
    
    
      Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie stellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl). 
    
    
    
    
    
      Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak gevoegd;
    2 - ( alleen bij procederen op papier) het beroepschrift moet ondertekend zijn;
    3 - het beroepschrift moet ten minste het volgende vermelden:
    
                    a. de naam en het adres van de indiener;
                    b. de dagtekening;
                    c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
                   d. de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.
    
    
    
      
        Toelichting rechtsmiddelverwijzing
      
    
    
    
      Per 15 april 2020 is digitaal procederen bij de Hoge Raad opengesteld. Niet-natuurlijke personen (daaronder begrepen publiekrechtelijke lichamen) en professionele gemachtigden zijn verplicht digitaal te procederen. Wie niet verplicht is om digitaal te procederen, kan op vrijwillige basis digitaal procederen. Hieronder leest u hoe een cassatieberoepschrift wordt ingediend.
    
    
    
      
        Digitaal procederen
      
    
    
    
      Het webportaal van de Hoge Raad is toegankelijk via “Login Mijn Zaak Hoge Raad” op www.hogeraad.nl. Informatie over de inlogmiddelen vindt u op www.hogeraad.nl. 
      Niet in Nederland wonende of gevestigde partijen of professionele gemachtigden hebben in beginsel geen geschikt inlogmiddel en kunnen daarom niet inloggen in het webportaal. Zij kunnen zo lang zij niet over een geschikt inlogmiddel kunnen beschikken, per post procederen.
      
        Per post procederen
      
    
    
    
      Alleen bepaalde personen mogen beroep in cassatie instellen per post in plaats van via het webportaal. Zij mogen dit bovendien alleen als zij zonder een professionele gemachtigde procederen. Het gaat om natuurlijke personen die geen ondernemer zijn en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Een professionele gemachtigde moet altijd digitaal procederen, ongeacht voor wie de gemachtigde optreedt. Degene die op papier mag procederen en dat ook wil, kan het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag.