ECLI:NL:RBUTR:2007:AZ7840, Rechtbank Utrecht, 31-01-2007, 214433/HA ZA 06-1505
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2007-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aansprakelijkheid commissaris 2:248 juncto 2:259 of 2:9 of 6:162 enkel omdat hij faillissement aanvraagt wegens privé vordering? Nee, omstandigheden van het geval.

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    Sector handels- en familierecht
    
    zaaknummer / rolnummer: 214433 / HA ZA 06-1505
    
    Vonnis van 31 januari 2007
    
    in de zaak van
    
    
      MR. CORNELIS BIJL Q.Q.,
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement 
      van T&C Interior-homedecoration B.V,
      wonende en kantoorhoudende te Harderwijk,
      eiser,
      procureur mr. D. van de Lockant-Geschiere,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      procureur mr. P.J. Soede.
    
    
    
    Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden.
     
     1.	De procedure
    
    
       1.1	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 6 september 2006
      - het proces-verbaal van comparitie van 20 december 2006. 
    
    
     1.2	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
     2.	De feiten
    
     2.1	Bij vonnis van 18 januari 2006 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad de besloten vennootschap T&C Interior-homedecoration B.V. (hierna T&C) in staat van faillissement verklaard met de benoeming van de curator als zodanig. 
    
     2.2	 T&C is opgericht op 2 juni 2005 en is een doorstart van de besloten vennootschap Trend & Co, welke onderneming op eigen aanvraag op 25 juli 2005 failliet is verklaard. Beide ondernemingen legden zich toe op de import en export van decoratieve accessoires voor in en rond het huis. T&C werd bestuurd door de heren [bestuurder 1] en  [bestuurder 2].
    
     2.3	In het geplaatste aandelenkapitaal van T&C werd, al dan niet middelijk, geparticipeerd door een aantal commanditaire vennootschappen. De heer [vennoot 1] – in 2006 overleden – was enig beherend vennoot van een aantal van deze C.V.’s met een gezamenlijk belang in T&C van uiteindelijk ruim 96%.
    
     2.4	[Gedaagde] is bij de oprichting van T&C benoemd tot (enig) commissaris van deze vennootschap. Hij was dat ook al van Trend & Co.  
    
     2.5	[Gedaagde] was tevens krachtens overeenkomst verstrekker van een krediet aan T&C ten bedrage van EUR  50.000,--. Dit krediet maakte onderdeel uit van een aan T&C bij haar oprichting door verschillende kredietverstrekkers verleend inkoopkrediet van in totaal EUR  169.500,--. Ook de heer [geldverstrekker] nam als geldverstrekker deel aan dit krediet en wel voor een bedrag van EUR 20.000,--. De looptijd van deze financiering eindigde per eind november 2005.
    
     2.6	Op 8 november 2005 is door het bestuur van T&C een bijeenkomst van aandeelhouders belegd. Op de agenda van deze bijeenkomst stonden onder meer de bij de prognose achterblijvende omzetcijfers, de noodzaak van een nieuwe kapitaalinjectie en het gegeven dat de inkoopfinanciering van EUR  169.500,-- niet per eind november 2005 zou kunnen worden afgelost. 
    
     2.7	Op de bijeenkomst van 8 november 2005 is voorts ter sprake geweest dat [gedaagde] als commissaris zou terugtreden ten gunste van een door nieuwe investeerders voorgedragen eigen commissaris, de heer [commissaris], die ook bij de bijeenkomst aanwezig was.
    
     2.8	Op 7 december 2005 is door [gedaagde] en [geldverstrekker] bij de rechtbank Zwolle-Lelystad een gezamenlijk verzoek gedaan tot faillietverklaring van T&C. Op 2 januari 2006 heeft de directie van T&C ook zelf het faillissement van T&C aangevraagd. Op 17 januari 2006 heeft [gedaagde] zich teruggetrokken als aanvrager van het faillissement. Het faillissement is op het verzoek van [geldverstrekker] op 18 januari 2006 uitgesproken, waarbij de vordering van [gedaagde] op T&C uit hoofde van het door hem verstrekte inkoopkrediet à EUR  50.000,- als steunvordering is betrokken.
    
     2.9	Ten tijde van de aanvraag van het faillissement door [gedaagde] en [geldverstrekker] was [gedaagde] in het Handelsregister ingeschreven als commissaris van T&C.
    
    
     3.	Het geschil
    
    
       3.1	De curator vordert dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad:
      I. voor recht zal verklaren dat [gedaagde] zijn taak van commissaris van T&C kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld, hetgeen een belangrijke oorzaak is van het faillissement van T&C, waardoor [gedaagde] jegens de boedel van T&C hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden die niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, althans subsidiair voor recht zal verklaren dat [gedaagde] tegenover de gezamenlijke crediteuren onrechtmatig heeft gehandeld door in hoedanigheid van commissaris, althans (indirect) aandeelhouder – kort gezegd – het faillissement van T&C aan te vragen;
      II. voor recht zal verklaren dat [gedaagde] gehouden is de door de boedel van T&C geleden en te lijden schade, althans subsidiair, de door de gezamenlijke schuldeisers van T&C geleden en te lijden schade te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      III. [gedaagde] zal veroordelen in de proceskosten.
    
    
     3.2	[Gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
     4.	De beoordeling
    
    4.1 	De curator stelt dat [gedaagde] zijn toezichthoudende en adviserende taken als commissaris van T&C heeft verwaarloosd en dat hij zijn positie als commissaris heeft misbruikt door zijn privébelangen als schuldeiser te laten prevaleren boven die van de vennootschap en door het middel van een faillissementsaanvraag aan te wenden ter incassering van zijn vordering op T&C. Dit terwijl hij wist dat T&C op dat moment in een kwetsbare positie verkeerde en het aantrekken van nieuw kapitaal een absolute voorwaarde was om T&C op gezonde wijze te laten voortbestaan. De curator stelt daarbij dat de faillissementsaanvraag van [gedaagde] en [geldverstrekker] de investeerders die eind 2005 bereid waren gevonden om EUR  525.000,-- in T&C te steken heeft afgeschrokken, terwijl deze kapitaalinjectie T&C buiten de gevarenzone zou hebben gebracht. De curator verbindt aan dit één en ander de conclusie dat het handelen van [gedaagde] een belangrijke oorzaak van het faillissement van T&C is geweest, zodat [gedaagde] aansprakelijk is voor het gehele tekort van de boedel dat na vereffening zal resteren, primair op grond van artikel 2:248 BW dat krachtens artikel 2:259 BW van overeenkomstige toepassing is op commissarissen. Subsidiair acht hij [gedaagde] aansprakelijk op grond van artikel 2:9 BW en meer subsidiair op grond van onrechtmatig handelen ex artikel 6:162 BW.
    
    
       4.2	[Gedaagde] heeft zich tegen de vordering verweerd door – zakelijk weergegeven – te betwisten dat zijn handelen of nalaten tot het faillissement heeft geleid. Hij heeft daartoe, samengevat, onder meer aangevoerd dat:
      - hij niet is tekort geschoten in zijn toezichthoudende en adviserende taak als commissaris;
      - de curator kennelijk van mening is dat er geen sprake is van onbehoorlijk bestuur, althans dat dit geen belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest, nu hij er van heeft afgezien om de bestuurder en feitelijk leidinggevende in verband daarmee aansprakelijk te stellen;
      - dat het faillissement vanwege – kort gezegd – een sinds de oprichting van T&C aanwezig chronisch gebrek aan (liquide) middelen, mede gezien de overgenomen lasten van het doorgestarte Trend & Co, onafwendbaar was en dat de voorgenomen investering van eind 2005 daarin geen verandering had kunnen brengen;
      - dat niet aannemelijk is dat de vermeende investeerders tot die investering niet bereid zijn geweest vanwege de faillissementsaanvraag, gelet op de relatief kleine vorderingen van [gedaagde] en [geldverstrekker] en dat de curator dit ook niet heeft onderbouwd;
      - dat de aanvrager van een faillissement geen verwijt te maken valt van het feit dat een onderneming is opgehouden te betalen en niet onrechtmatig handelt jegens de vennootschap of haar crediteuren door faillissement aan te vragen, ook niet wanneer de aanvrager een commissaris van de vennootschap is;
      - [gedaagde] sinds 8 november 2005 bovendien geen commissaris van T&C meer was, althans in elk geval door alle betrokkenen niet meer zo werd beschouwd.
    
    
     4.3	Zoals de curator ter gelegenheid van de comparitie desgevraagd heeft bevestigd verwijt hij [gedaagde] in de kern genomen dat hij als commissaris van T&C bij wijze van drukmiddel het faillissement van T&C heeft aangevraagd op een voor T&C kwetsbaar moment, en zulks alleen ter zekerstelling van betaling van zijn eigen vordering op de vennootschap, hetgeen tot direct gevolg heeft gehad dat investeerders hebben afgezien van een noodzakelijke kapitaalinjectie.  De rechtbank staat dan ook voor beantwoording van de vragen of het aldus verwoorde verwijt van de curator dient te leiden tot de conclusie dat [gedaagde] zijn taak als commissaris (kennelijk) onbehoorlijk heeft vervuld – uitgaande van het bepaalde in de artikelen 2:248 BW en 2:9 BW, dan wel dat hij onrechtmatig heeft gehandeld jegens de gezamenlijke crediteuren van T&C en, zo ja, of zulks betekent dat [gedaagde] aansprakelijk is voor schade geleden door de boedel dan wel de gezamenlijke schuldeisers van T&C. De rechtbank beantwoordt deze vragen ontkennend. Daartoe geldt het navolgende.
    
     4.4	De rechtbank stelt voorop dat ook indien het ervoor zou moeten worden gehouden dat [gedaagde] ten tijde van de faillissementsaanvrage nog altijd commissaris was van T&C, zij dit gegeven bij de beantwoording van de hiervoor weergegeven vragen – anders dan kennelijk de curator – niet reeds op voorhand van doorslaggevend belang acht. De stelling dat een commissaris, die in verband met een eigen vordering op de vennootschap het faillissement van die vennootschap aanvraagt, reeds om die reden in strijd komt met de van hem verlangde behoorlijke taakvervulling, dan wel onrechtmatig handelt jegens de schuldeisers van die vennootschap, met zijn persoonlijke aansprakelijkheid voor de gevolgen van het faillissement tot gevolg, voert in zijn algemeenheid te ver. Bij een oordeel over de aan de orde zijn de vragen dienen dan ook de omstandigheden van het geval te worden betrokken. Zulks geschiedt hieronder.
    
    
       4.5	Partijen twisten over de vraag of tijdens de bijeenkomst van aandeelhouders op 8 november 2005 al dan niet een formeel besluit van de aandeelhouders is genomen houdende het ontslag van [gedaagde] als commissaris. Een antwoord op deze vraag kan echter, mede gelet op hetgeen in de vorige rechtsoverweging is overwogen, in het midden blijven. 
      Tussen partijen is niet in geschil dat – in elk geval – op 8 november 2005 vast stond dat [gedaagde] zou terugtreden als commissaris ten gunste van de heer [commissaris]. 
      Naar [gedaagde]  stelt hebben alle betrokkenen onmiddellijk nadien ook gehandeld als ware hij geen commissaris meer. Dat dit standpunt aannemelijk is volgt onder meer uit een emailbericht van 14 december 2005 van de heer [commissaris] aan [gedaagde], waarin de heer [commissaris] onder meer schrijft:
    
    
    
      “In een BAVA gehouden op 8/11/05 hebben wij kort de hand geschud. Als hamerstuk is verder een wisseling van RvC behandeld. Ik heb dat als kennisgeving aangenomen. Een overdracht zou normaliter aan de orde moeten zijn. Zolang de zittende RvC zijn/haar zaken niet heeft overgedragen wordt het lastig deze functie vanuit het niets te gaan invullen, hoewel dat niet onmogelijk is.(…)
      Op dit moment doe ik pogingen om zo goed als mogelijk de RvC te vertegenwoordigen naar de direktie en deze met raad en daad terzijde te staan. In dat kader heb ik direkt aangegeven dat de achterstallige rente over de leningen diende te worden betaald.
      Nu hoor ik, dat je RvC vergoeding ook niet zou zijn voldaan.(…) Dit soort zaken had je overigens als RvC eenvoudig zelf kunnen oplossen.
    
    
    Ook uit een email van de directeur van T&C, [bestuurder 1], van 1 december 2005 aan de gezamenlijke bij de inkoopfinanciering betrokken kapitaalverstrekkers, waarin hen wordt bericht dat T&C niet in staat zal zijn het inkoopkrediet op het overeengekomen tijdstip af te lossen, lijkt te volgen dat men er bij T&C van uit ging dat de heer [commissaris] reeds als commissaris in functie was, getuige de volgende passage uit dat bericht:
    
    “Intussen stellen wij een rapport samen wat zal moeten gedaan worden om T&C verder te laten werken. Hiertoe wensen wij op korte termijn een bijeenkomst te beleggen, zulks in afstemming met TIIN en onze commissaris, de heer [commissaris].”
    
    
      [Gedaagde] heeft voorts nog onweersproken gesteld dat hij na 8 november 2005 door het bestuur van T&C niet meer is geïnformeerd over de situatie bij T&C.
      De curator heeft desgevraagd ter zitting verklaard dat de situatie op 8 november 2005 zo was dat vast stond dát [gedaagde] zou terugtreden, dat daarover nog een besluit genomen moest worden, maar dat de faillissementsaanvraag daar tussen is gekomen. Deze verklaring van de curator is echter niet in tegenspraak met het betoog van [gedaagde] dat hij feitelijk na 8 november 2005 niet langer als commissaris functioneerde en dat dit ook niet meer van hem werd verlangd. De curator heeft in dit verband nog wel gewezen op een emailbericht van [bestuurder 1] van 29 december 2005 aan [gedaagde], waarin [gedaagde] wordt gevraagd om een aandeelhoudersbesluit te bezorgen van de commissariswisseling met het oog op uitschrijving van [gedaagde] als commissaris en waarin aan [gedaagde] wordt medegedeeld dat hij nog steeds commissaris is. Dit bericht dateert echter van na de faillissementsaanvraag, die, zoals de curator heeft aangegeven, iedere verdere stap tot formalisering van het ontslag van [gedaagde] als commissaris heeft doorkruist en – naar mede op grond van hetgeen partijen daarover ter zitting hebben verklaard moet worden aangenomen – de onderlinge verhoudingen op scherp heeft gezet. Dat [bestuurder 1], en de overige betrokkenen, niet met [gedaagde] tot dat moment – of zelfs tot aan de eerste zitting waarop de faillissementsaanvraag aan de orde is geweest – de commissariswisseling als een gegeven hebben beschouwd volgt daaruit niet. Het andersluidende standpunt van de curator kan in het licht van het voorgaande, zonder nadere stellingen die ontbreken, niet worden gevolgd. De rechtbank neemt dan ook als vaststaand aan dat alle betrokkenen bij T&C er na 8 november 2005 van uit zijn gegaan dat [gedaagde] feitelijk was teruggetreden als commissaris ten gunste van de heer [commissaris]. 
    
    
     4.6	Hiervan uitgaande is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde] in dit stadium zijn belangen als schuldeiser van T&C heeft mogen laten prevaleren boven de belangen van de vennootschap en dat hij de omstandigheid dat zijn terugtreden als commissaris formeel nog geen beslag gekregen had – indien juist, omdat hij dit primair betwist – niet tegen zich hoeft te laten gelden. Daarbij acht de rechtbank van belang dat de curator verder geen concrete omstandigheden heeft gesteld die, al dan niet in onderlinge samenhang bezien, nopen tot een ander oordeel. Dat de faillissementsaanvraag kwam op het moment dat T&C zich in een financieel kwetsbare positie verkeerde geldt niet als een zodanige omstandigheid. De aanleiding voor [gedaagde] om de stap tot faillissementsaanvraag te zetten was immers juist het gegeven dat T&C niet tot aflossing van het inkoopkrediet kon komen, maar, integendeel, voor haar voortbestaan afhankelijk was van (opnieuw) een forse kapitaalinjectie, waarin [gedaagde] geen vertrouwen meer kon opbrengen. Dat [gedaagde] bij dit alles op enigerlei wijze misbruik van zijn positie als commissaris en/of aandeelhouder heeft gemaakt, is door de curator wel gesteld maar niet concreet onderbouwd, zodat de rechtbank aan dit punt verder voorbij gaat.
    
     4.7	Conclusie is dat in de gegeven omstandigheden niet kan worden volgehouden dat het feit dat [gedaagde] op 7 december 2005 het faillissement van T&C heeft aangevraagd met het oog op voldoening van zijn vordering, als (kennelijk) onbehoorlijke taakvervulling kwalificeert als bedoeld in de artikelen  2:248 BW en 2:259 BW en geen tekortkoming oplevert in zijn gehoudenheid jegens de vennootschap tot een behoorlijke vervulling van zijn taak als commissaris als bedoeld in artikel 2:9 BW.  Evenmin acht de rechtbank dit onrechtmatig jegens de gezamenlijke schuldeisers van T&C. De vordering strandt reeds hierom.
    
    
      4.8	Een zelfstandige grond voor afwijzing van de vordering is bovendien hierin gelegen dat de rechtbank het op basis van de stellingen van partijen niet aannemelijk acht dat de oorzaak van het faillissement moet worden gezocht in de  - door [gedaagde] ook weer ingetrokken – faillissementsaanvraag. [Gedaagde] heeft zich op het standpunt gesteld – en ter staving daarvan naar diverse producties verwezen – dat het faillissement van T&C onafwendbaar was vanwege, kort gezegd, bij de prognoses achterblijvende omzetcijfers, gewijzigde marktomstandigheden op de betreffende markt van consumentenproducten, de overgenomen lasten van het doorgestarte Trend & Co en chronische liquiditeitstekorten, blijkende uit het feit dat binnen de korte tijd van het bestaan van T&C drie maal forse kapitaalinjecties noodzakelijk bleken om T&C te laten voortbestaan. De curator heeft het bestaan van al deze omstandigheden niet weersproken, zodat van de juistheid daarvan kan worden uitgegaan. De conclusie is op basis daarvan gerechtvaardigd dat T&C van aanvang af in financieel opzicht in zwaar weer heeft verkeerd en op verschillende momenten in de betrekkelijk korte periode tussen april 2005 en december 2005 voor haar voortbestaan afhankelijk is geweest van het aantrekken van vreemd kapitaal. De laatste beoogde kapitaalinjectie waarvan in dit verband sprake was, betrof – zulks is niet in geschil – de investering van EUR 525.000,-- die tijdens de bijeenkomst van 8 november 2005 reeds onderwerp van gesprek was en zonder welke T&C haar faillissement tegemoet kon zien. Wanneer dit alles in aanmerking wordt genomen behoefde de stelling van de curator dat alleen de aanvraag van het faillissement door [gedaagde] en [geldverstrekker] ertoe heeft geleid dat laatstgenoemde kapitaalverstrekkers zich alsnog hebben teruggetrokken en T&C aldus werd genoodzaakt ook zelf haar faillissement aan te vragen een nadere onderbouwing. De stelling van de curator dat de betreffende kapitaalverstrekkers zouden zijn afgeschrikt door de motivering van de faillissementsaanvraag dat T&C verkeerde in een toestand waarin zij had opgehouden te betalen, is daarvoor zonder nadere stellingen in zijn algemeenheid te mager. De curator heeft ter zitting nog gesteld dat het ‘commitment’ van deze kapitaalverstrekkers door hen afhankelijk was gesteld van de intrekking van de faillissementsaanvraag van [gedaagde] en [geldverstrekker]. Dit is door [gedaagde] op zijn beurt bestreden door er op te wijzen dat van dit ‘commitment’ al in november 2005 sprake was, ruim voor er van enige faillissementsaanvraag sprake was, zodat voor zover er al toezeggingen van die zijde waren gedaan, deze toezeggingen kennelijk aan verschillende mitsen en maren onderhevig waren. De curator kon ter zitting zijn stelling op dit punt in antwoord hierop niet nader staven. 
      Tot slot heeft [gedaagde] ook nog gesteld dat T&C het faillissement had kunnen voorkomen nadat hij zijn aanvraag daartoe had ingetrokken door met [geldverstrekker] tot een regeling te komen, te meer nu de betrekkelijk geringe omvang daarvan (EUR  20.000,--) daaraan niet in de weg hoefde te staan indien er werkelijk sprake was van een reëel te verwachten kapitaalinjectie van EUR  525.000,--. [Gedaagde] stelt dat T&C daartoe kennelijk ofwel niet bereid is gebleken, ofwel niet in staat was. In beide gevallen valt het faillissement hem niet aan te rekenen, zo stelt hij.
      De curator heeft de vraagtekens die ook naar aanleiding hiervan rijzen bij het oorzakelijk verband tussen de faillissementsaanvraag van [gedaagde] enerzijds en het faillissement en de daardoor ontstane schade voor de boedel en/of de gezamenlijke schuldeisers anderzijds noch in zijn schriftelijke stukken noch ter zitting kunnen wegnemen.
    
    
     4.9	Op basis van de stellingen van de curator en de ter onderbouwing daarvan gepresenteerde stukken, mede gelet op de gemotiveerde betwisting door [gedaagde], kan de conclusie niet worden getrokken dat zonder de – ook weer ingetrokken – faillissementsaanvraag van [gedaagde] het faillissement van T&C te vermijden was geweest. Gelet op het eind 2005 reeds dreigende faillissement indien geen kapitaalinjectie kon worden verkregen en de onvoldoende uit de verf gekomen omstandigheden rondom de gestelde, ook weer ingetrokken, toezeggingen van de meergenoemde kapitaalverstrekkers, kan thans allerminst worden aangenomen dat [gedaagde] aansprakelijk kan worden gehouden voor het faillissement en de schadelijke gevolgen daarvan voor de boedel van T&C. Aan de door de curator aangeboden bewijslevering op dit punt zou de rechtbank, de conclusie in rechtsoverweging 4.7. weggedacht, dan ook niet zijn toegekomen.
    
    
       4.10	Uit al het voorgaande volgt dat de vorderingen van de curator zullen worden afgewezen. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, zij het niet uitvoerbaar bij voorraad nu dit niet is gevorderd. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:
      - explootkosten	EUR 	0,00
      - vast recht		248,00
      - getuigenkosten	0,00
      - deskundigen		0,00
      - overige kosten		0,00
      - salaris procureur	904,00 (2,0 punten × tarief EUR 452,00)
      Totaal	EUR 	1.152,00
    
    
    4.11          [Gedaagde] heeft in zijn conclusie van antwoord voorts nog geconcludeerd tot opheffing van de te zijner laste gelegde beslagen. De rechtbank moet hieraan voorbij gaan nu [gedaagde] deze opheffing niet zelfstandig – in reconventie of bij incidentele conclusie – heeft gevorderd. De gelegde beslagen vervallen op de voet van artikel 704, tweede lid, Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering van rechtswege wanneer de eis in de hoofdzaak wordt afgewezen en deze afwijzing in kracht van gewijsde is gegaan.
    
    Beslist wordt als volgt.
       
    
       5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
     5.1	wijst de vorderingen af,
    
     5.2	veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op EUR 1.152,00.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.M. Willems en in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2007.
    
    w.g. griffier							w.g. rechter