ECLI:NL:RBOVE:2015:3589, Rechtbank Overijssel, 28-07-2015, 4173357 \ CV EXPL  15-2564
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2015-07-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: In geval van een overgang van de onderneming vanuit een faillissement, voorbereid middels een pre-pack, is artikel 7:666 BW van toepassing. Derhalve zijn de regels van de overgang van een onderneming als bedoeld in art. 7:662 e.v. niet van toepassing. 
        Richtlijn 2001/23/EG leidt niet tot ander oordeel, nu het voor toepasselijkheid van artikel 5 van de Richtlijn, gaat om liquidatie van de vervreemder, de natuurlijke of rechtspersoon die de onderneming drijft en niet om de onderneming, het samenstel van activa/ de economische entiteit.
        Niet gebleken van misbruik van faillissementsrecht door de verkrijgende vennootschap.

RECHTBANK OVERIJSSEL
    Team kanton en handelsrecht
    Locatie Almelo 
    
    
      Zaaknummer	: 4173357 \ CV EXPL  15-2564
      Uitspraak	: 28 juli 2015
    
    
    
      
        Vonnis in de zaak van:
      
    
    
    1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid 
    
      
        FNV,
      gevestigd te Amsterdam,
      gemachtigde: mr. A.M.M. Broos, advocaat te Utrecht,
      en 
    
    2. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid 
    
      
        CNV Vakmensen,
      
      gevestigd te Utrecht,
      eisende partijen, hierna gezamenlijk ook wel 'de Bonden' te noemen,
      gemachtigden: mr. J. Ipenburg, advocaat te Utrecht 
    
    
    
      en 
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        Heiploeg Seafood International B.V.,
      gevestigd te Zoutkamp,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        Heitrans International B.V.,
      gevestigd te Zoutkamp,
      gedaagde partijen, hierna gezamenlijk ook wel ' gedaagden' te noemen,
      gemachtigden: mr. I. Spinath en mr. B.D. Nollen, advocaten te Amsterdam.
    
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      Deze blijkt uit het navolgende:
    
    
    - de dagvaarding;
    - de conclusie van antwoord;
    - de conclusie van repliek, ook houdende een akteverzoek betreffende de rechtsopvolging van FNV Bondgenoten door FNV;
    - de conclusie van dupliek.
    
    
      Vervolgens heeft de rechtbank Noord Nederland, locatie Groningen, de zaak bij vonnis van 
      2 juni 2015 'vanwege betrokkenheid van de rechtbank Noord Nederland bij deze procedure' verwezen naar de rechtbank Overijssel, locatie Almelo, voor verdere behandeling.
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      De navolgende feiten die enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd, zijn weersproken, worden als vaststaand aangenomen.
    
    
    
      2.1
      Het Heiploeg concern [verder Heiploeg-oud], gevestigd te Zoutkamp, bestond blijkens uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel voor de op 28 januari 2014 uitgesproken faillissementen, uit - voor zover van belang voor de beoordeling van de onderhavige zaak - de volgende bedrijven:
      1. Heiploeg Holding B.V., 
      2. Noord Zuid Beheer B.V., 
      3. Heiploeg B.V,
      4. Goldfish B.V.,
      5. Heiploeg Seafood B.V., 
      6. Heitrans B.V, 
      7. Heiploeg Beheer B.V.  en 
      8. Heiboer B.V.
      Daarnaast maakte een vijftal vennootschappen naar buitenlands recht deel uit van het concern.
      
    
    
      2.2
      
        De vennootschappen Heiploeg Holding B.V. en Noord Zuid Beheer B.V. hadden de functie van houdstermaatschappij.
        Heiploeg B.V. was de werkmaatschappij. Deze had als bedrijfsomschrijving:
        
          "Het exploiteren van een groothandel in vis, gepelde en ongepelde garnalen, puf en nest en visconserven; garnalenpellerij en garnalen- en garnalendoppendrogerij. Maal- en menginrichting en vismeel- en gritfabriek. Fabricage van grondstoffen voor Indische gerechten, import en/of export van garnalen en vis. Al hetgeen tot bovengenoemde behoort, zowel de handel in haar onbewerkte, verwerkte en bewerkte producten."
        
        Heiploeg Seafood B.V. fungeerde sinds 1980 als personeelsvennootschap.
        Ten tijde van het faillissement vonden in Goldfish B.V. geen activiteiten meer plaats.
        Heitrans B.V. was de transportvennootschap binnen het concern. 
        Heiploeg Beheer B.V. hield zich bezig met 'het beleggen in onroerende goederen, vorderingen, effecten en andere waarde-objecten'.
        Heiboer B.V. hield zich bezig met de exploitatie van één of meer agrarische bedrijven. Heiboer B.V. en Heiploeg Beheer B.V. zijn wel gefailleerd maar niet betrokken in de hierna te vermelden doorstart.
      
      
    
    
      2.3
      Alle Nederlandse vennootschappen van Heiploeg-oud waren gevestigd te Zoutkamp aan de Panserweg 14. Daar vonden de feitelijke werkzaamheden plaats.
      
    
    
      2.4
      Heiploeg-oud heeft in 2011 een verlies geleden van meer dan 75 miljoen euro. Het concern moest bij de banken aankloppen voor herfinanciering. Over 2012 werd een verlies geleden van 12,5 miljoen.
      
    
    
      2.5
      Op 27 november 2013 heeft de Europese Unie aan een viertal vennootschappen van het Heiploeg-concern een boete opgelegd van in totaal € 27.082.000,-. De banken waren niet bereid deze boete te financieren. Deze boete diende uiterlijk 28 februari 2014 te zijn voldaan.
      
    
    
      2.6
      Vanaf dat moment werden de mogelijkheden van een pre-pack onderzocht. Daarbij gaat het, kort gezegd, om een voor faillissement voorbereide doorstart, ten behoeve waarvan een door de rechtbank aangewezen beoogd curator (stille bewindvoerder) ‘meekijkt’ om, zodra het faillissement is uitgesproken, snel(ler) te kunnen handelen aangezien hij dan van de stand van zaken op de hoogte is. In dat kader zijn verschillende partijen uitgenodigd om een bieding te doen. Drie partijen brachten een bieding uit. De bieding van de besloten vennootschap Parlevliet en Van der Plas Beheer B.V. werd als beste beoordeeld en met haar werd verder onderhandeld.
      
    
    
      2.7
      
        Bij brief van 15 januari 2014 hebben de vennootschappen van Heiploeg-oud de rechtbank Noord Nederland, locatie Groningen, verzocht een beoogd curator en beoogd rechter-commissaris te benoemen, die, zodra de faillissementsaanvraag van de verschillende Heiploeg vennootschappen wordt ingediend, tot curator en rechter-commissaris zullen worden benoemd. Bij brief van 16 januari 2014 heeft de rechtbank twee beoogd curatoren (stille bewindvoerders) aangewezen en zich uitgelaten over de beoogd rechter-commissaris. Voorts staat in de brief van 16 januari 2014 het navolgende:
        
          " 
          Doel van de regeling
        
        
          Doel van deze regeling is het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. De aanwijzing van de stille bewindvoerders biedt een mogelijkheid om in relatieve rust een verkoop of reorganisatie vanuit een insolventie voor te bereiden. Door de aanwijzing van de stille bewindvoerders en beoogd rechter-commissaris, kunnen betrokkenen voorafgaande aan de daadwerkelijke insolventie kennisnemen van hun standpunten tijdens insolventie. In het onderhavige geval heeft u aan het verzoek ten grondslag gelegd dat Heiploeg in onderhandeling is met een derde en met het bankenconsortium. De onderhandeling zou gebaat zijn bij de betrokkenheid van een stille bewindvoerder terwijl de productie voortgezet wordt.
        
      
      
      
        
          Uitgangspunten
        
        
          De stille bewindvoerders en beoogd rechter-commissaris hebben geen enkele wettelijke bevoegdheid of taak. Zij zijn feitelijk aanwezig om mee te kijken, zich te informeren en te laten informeren. De stille bewindvoerders en beoogd rechter-commissaris kunnen hun mening geven en waar nodig adviseren waarbij de beoogd rechter-commissaris toezicht houdt op het functioneren van de stille bewindvoerders en in beginsel alleen met hen contact heeft over de gang van zaken. De stille bewindvoerders en de beoogd rechter-commissaris laten zich daarbij leiden door de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, als ware de insolventie reeds uitgesproken. In het geval van een latere insolventieprocedure zal in de openbare verslagen verantwoording worden afgelegd over de periode van stille bewindvoering.
        
        
          Heiploeg is gehouden volledige medewerking te verlenen aan de stille bewindvoerders.
        
        
          Heiploeg is onder meer gehouden om aan de stille bewindvoerders gevraagd en ongevraagd alle inlichtingen te verschaffen en inzicht te geven in haar administratie. De verantwoordelijkheid voor de juistheid en volledigheid van de verstrekte informatie, ligt bij betrokkenen.
        
        
          […]
        
        
          Indien de rechtbank van oordeel is dat niet wordt voldaan aan de verplichtingen in deze brief of wordt gehandeld in strijd met het bij de aanwijzing van een stille bewindvoerder beoogde doel, dan kan de rechtbank daaruit de gevolgtrekking maken die zij geraden acht, waaronder het benoemen van een andere curator of bewindvoerder in het geval van een insolventie."
        
      
      
    
    
      2.8
      Op 21 januari 2014 zijn in het handelsregister van de Kamer van Koophandel ingeschreven:
      
      
        Heiploeg Holding International B.V. (aandeelhouder P.P.C.C. B.V., bestuurder Parlevliet en Van der Plas Beheer B.V.), Noord Zuid Beheer International B.V. (aandeelhouder Heiploeg Holding International B.V., bestuurder Parlevliet en Van der Plas Beheer B.V.) , Heiploeg International B.V. (aandeelhouder Heiploeg Holding International B.V., bestuurder Parlevliet en Van der Plas Beheer B.V.), Goldfish International B.V. (aandeelhouder Heiploeg Holding International B.V., bestuurder Parlevliet en Van der Plas Beheer B.V.), Heiploeg Seafood International B.V. (aandeelhouder Heiploeg Holding International B.V., bestuurder Parlevliet en Van der Plas Beheer B.V.) en Heitrans International B.V. (aandeelhouder Heiploeg Holding International  B.V., bestuurder Parlevliet en Van der Plas Beheer B.V.).
      
      
    
    
      2.9
      
        Bij de aangifte tot faillietverklaring ex artikel 4 Fw, gedateerd 27 januari 2014, hebben de vennootschappen Heiploeg Holding B.V., Heiploeg Beheer B.V., Heiploeg B.V., Goldfish B.V., Heiboer B.V., Heitrans B.V., Heiploeg Seafood B.V. en Noord Zuid Beheer B.V. de rechtbank Noord Nederland, locatie Groningen, verzocht hen in staat van faillissement te verklaren.
        Het faillissement van deze vennootschappen is door de rechtbank Noord Nederland, locatie Groningen, op 28 januari 2014 uitgesproken met benoeming van de twee stille bewindvoerders tot curatoren en de beoogd rechter-commissaris tot rechter-commissaris.
      
      
    
    
      2.10
      
        Heiploeg International B.V. is de nieuwe werkmaatschappij. Haar activiteiten worden in het handelsregister van de Kamer van Koophandel omschreven als:
        
          "Het importeren, exporteren, verkopen, distribueren, het handelen in, de marketing van en het adviseren met betrekking tot alle in zoet- en zout water voorkomende vissen en organismen, en daaraan verwante producten, daaronder begrepen, maar niet beperkt tot schelp-, schaal- en weekdieren, als ook andere producten die van belang kunnen zijn voor de vennootschap."
        
        De werkzaamheden worden verricht aan de Panserweg 4 te Zoutkamp. Parlevliet en Van der Plas hebben de eigendom van het bedrijfspand verkregen.
        Heiploeg Seafood International B.V. fungeert als personeelsvennootschap.
        Heitrans International B.V. verricht het transport voor de nieuwe vennootschappen en heeft personeel in dienst.
      
      
    
    
      2.11
      
        Van de ca. 300 Nederlandse werknemers van Heiploeg-oud zijn er 90 ontslagen. Er zijn 210 werknemers in dienst getreden van Heiploeg-nieuw. Zij verrichten veelal op hun oude werkplekken de werkzaamheden die zij ook voor faillissement verrichtten, tegen minder gunstige arbeidsvoorwaarden. 
        Heiploeg-nieuw heeft de bedrijfspanden van Heiploeg-oud in eigendom verworven en in gebruik genomen. Heiploeg-nieuw heeft nagenoeg dezelfde klantenkring als Heiploeg-oud voor de faillissementen had.
      
      
    
    
      2.12
      
        Op 4 februari 2014 is het openbaar verslag van de curatoren, over de periode van de stille bewindvoering, gepubliceerd. Daarin is voor zover van belang, onder meer het navolgende opgenomen:
        
          "[…]
        
        
          Als gevolg van de opgelegde boete komen de reorganisatieplannen van de groep in een stroomversnelling. Bestuurders, commissarissen en banken komen tot de conclusie dat een toekomstige verantwoorde exploitatie alleen mogelijk is na sanering al dan niet met een nieuwe aandeelhouder. Een door hen daartoe opgemaakt businessplan is gevalideerd door een gerenommeerd accountantskantoor. […].
        
        
          […]Beoogd curatoren hebben op donderdag 16 januari jl. de eerste gesprekken gevoerd met de directie van de Heiploeg Group en haar advocaat. Het beoogde doorstartplan is daarin ter sprake gebracht en er zijn werkafspraken gemaakt.[…]."
        
      
      
      
        Bij de datum 22 januari 2014 staat vermeld:
        
          "De eerste door mr Bouman opgestelde koopovereenkomst tussen banken en P&P [Parlevliet en Van der Plas Beheer B.V., kantonrechter]komt beschikbaar. Diverse partijen verstrekken input voor verdere invulling.[…]."
        
      
      
      
        Bij de datum 24 januari 2014 staat vermeld:
        
          "Beoogd curatoren hebben in de ochtend een voortgangsoverleg op de rechtbank gehad met de beoogd rechter-commissaris onder meer omtrent de concept activaovereenkomst. Verder is deze dag tussen directie, beoogd curatoren en koper onder meer de concept activaovereenkomst onderwerp van debat, zoals de arbeidsvoorwaarden en het minimaal te noemen aantal werknemers dat in de doorstart betrokken wordt, de bepalingen omtrent eigendomsvoorbehouden, bepalingen omtrent retentierechten ingeroepen in het buitenland en in Nederland etc."
        
      
      
      
        Bij 25 en 26 januari 2014 staat vermeld:
        
          "Verdere voortgang concept koopovereenkomst.'
        
      
      
      
        Bij 27 januari 2014 staat vermeld:
        
          […] Er is dan weliswaar op de meeste punten een akkoord over de activa overeenkomst bereikt tussen de directie, banken en koper, echter er zijn nog wel diverse open einden (waar de hele volgende dag, 28 januari overlopende in 29 januari diep in de nacht nog over (door) onderhandeld is door curatoren, banken en koper),"
        
      
      
    
    
      2.13
      
        Op 24 februari 2014 is het eerste faillissementsverslag van de curatoren gepubliceerd. Daarin is, voor zover van belang, onder meer het navolgende opgenomen (pag. 5):
        
          "[…] 
        
        
          De stille bewindvoering heeft geduurd van 16 tot en met 27 januari 2014, waarna op 
        
        
          28 januari de faillissementen zijn uitgesproken.
        
        
          [...] 
        
        
          De curatoren hebben in de loop van de dag over de (inhoud van de) activa overeenkomst met de banken en P&P onderhandeld tot 29 januari 's-ochtends vroeg om 3 uur de handtekeningen gezet konden worden. Daarmee was de doorstart onder de naam Heiploeg International B.V. een feit.
        
        
          […]."
        
      
      
    
    
      2.16
      
        Op 28 januari 12.30 uur hebben de beoogd curatoren een persbericht doen uitgaan waarin onder meer het volgende staat vermeld:
        
          "[…] Met de strategische partner Parlevliet & Van der Plas uit Katwijk is vervolgens tot een eindresultaat onderhandeld, dat voor de gezamenlijke schuldeisers naar het oordeel van de (beoogde) curatoren het best haalbare resultaat was gelet op de omstandigheden van het geval. […]."
        
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil 
    
    
      3.1
      
        De vordering
      
      
        3.1.1
        
          De bonden vorderen bij vonnis:
          A. te verklaren voor recht:
          
            primair:
          
          I.	 dat op de doorstart van Heiploeg-oud c.s. in Heiploeg-nieuw c.s. de Richtlijn 2001/23/EG van toepassing is;
          II	dat de werknemers van Heiploeg B.V., Heiploeg Seafood B.V. en Heitrans B.V. op basis van richtlijnconforme interpretatie van de artikelen 7:662 e.v. BW per 27 januari 2014, dan wel op een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen datum van rechtswege, met behoud van hun arbeidsvoorwaarden, in dienst zijn gekomen bij Heiploeg Seafood International B.V. (dit geldt voor de werknemers van Heiploeg B.V. en Heiploeg Seafood B.V.), respectievelijk Heitrans International B.V.
          
            subsidiair:
          
          voor zover de kantonrechter oordeelt dat de richtlijn 2001/23/EG niet van toepassing is op de doorstart van Heiploeg-oud c.s. in Heiploeg-nieuw c.s. en/of dat de tekst van artikel 7:666 BW een richtlijnconforme interpretatie uitsluit:
          dat de artikelen 7:662 e.v. BW desalniettemin van toepassing zijn, nu het zwaartepunt van de verkoop van de activa van Heiploeg-oud c.s. bij deze pre-pack duidelijk lag voor de faillissementen van Heiploeg-oud c.s. , als gevolg waarvan de werknemers van Heiploeg B.V., Heiploeg Seafood B.V. en Heitrans B.V. per 27 januari 2014, dan wel op een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen datum, van rechtswege met behoud van hun arbeidsvoorwaarden, in dienst zijn gekomen bij Heiploeg Seafood International B.V. (dit geldt voor de werknemers van Heiploeg B.V. en Heiploeg Seafood B.V.), respectievelijk Heitrans International B.V.
        
        
        
          De bonden vorderen voorts bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Heiploeg Seafood International B.V. en Heitrans International B.V. te veroordelen:
          B. 	om alle werknemers die op 27 januari 2014 in dienst waren bij Heiploeg B.V., Heiploeg Seafood B.V. (de oud-werknemers van Heiploeg B.V. en Heiploeg Seafood B.V.), dan wel Heitrans International B.V., waarbij de werknemers die zijn ontslagen schriftelijk worden uitgenodigd om aan het begin van de eerstvolgende maand, dan wel vanaf het eerste moment waarop zij daartoe in de gelegenheid zijn, hun oude werkzaamheden te hervatten, dan wel, wanneer zij hun oude werkzaamheden niet wensen te hervatten, in overleg te treden over een beëindiging van hun arbeidsovereenkomst, dit binnen een maand na betekening van het in deze te wijzen vonnis, onder verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag per werknemer, voor elke dag dat Heiploeg Seafood International B.V. en Heitrans International B.V. nalaten om ten aanzien van enige werknemer aan deze veroordeling te voldoen, waarbij het maximum van de te verbeuren dwangsom wordt gesteld op € 50.000,- per werknemer; 
        
        
        
          C.	om aan alle werknemers die vanuit Heiploeg B.V., Heiploeg Seafood B.V. en Heitrans B.V. vanaf de doorstart bij Heiploeg Seafood International B.V., dan wel Heitrans International B.V. in dienst zijn, dan wel sindsdien in dienst zijn geweest (dit is dus de groep werknemers die na het faillissement is overgenomen) een correcte en inzichtelijke berekening te verstrekken van het sedert 27 januari 2014, dan wel vanaf een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen datum, achterstallig loon en de achterstallige overige arbeidsvoorwaarden, dit binnen een maand na betekening van het in deze te wijzen vonnis, onder verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag per werknemer, voor elke dag dat Heiploeg Seafood International B.V. en Heitrans International B.V. nalaten om ten aanzien van enige werknemer aan deze veroordeling te voldoen, waarbij het maximum van de te verbeuren dwangsom wordt gesteld op € 50.000,- per werknemer;
        
        
        
          D.	om over te gaan tot betaling van het achterstallige loon en de overige achterstallige arbeidsvoorwaarden van alle werknemers die vanuit Heiploeg B.V., Heiploeg Seafood B.V. en Heitrans B.V. vanaf de doorstart bij Heiploeg Seafood International B.V., dan wel Heitrans International B.V. in dienst zijn, dan wel in dienst zijn geweest voor de periode dat ze dit zijn geweest, waarbij het loon dient te worden vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, gesteld op 50% van het loon, en waarbij alle betalingen dienen te worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vervaldata tot aan de datum der voldoening, één en ander met gelijktijdige verstrekking van een bruto/netto specificatie, die binnen twee maanden na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, onder verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag per werknemer, voor elke dag dat Heiploeg Seafood International B.V. en Heitrans International B.V. nalaten om ten aanzien van enige werknemer aan deze veroordeling te voldoen, waarbij het maximum van de te verbeuren dwangsom wordt gesteld op € 50.000,- per werknemer;
        
        
        
          E.	tot tijdig en correcte betaling van het toekomstig verschuldigde loon, als ook de overige arbeidsvoorwaarden aan alle werknemers die vanuit Heiploeg B.V., Heiploeg Seafood B.V. en Heitrans B.V. vanaf de doorstart bij Heiploeg Seafood International B.V., dan wel Heitrans International B.V.  in dienst zijn, en dit voor zo lang als zij in dienst zijn, vanaf twee maanden na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, onder verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag per werknemer, voor elke dag dat Heiploeg Seafood International B.V. en Heitrans International B.V. nalaten om ten aanzien van enige werknemer aan deze veroordeling te voldoen, waarbij het maximum van de te verbeuren dwangsom wordt gesteld op € 50.000,- per werknemer;
        
        
        
          F.	 tot betaling van de proceskosten, waaronder het salaris van de gemachtigde van de bonden.
        
        
      
      
        3.1.2
        Ter onderbouwing van hun vorderingen hebben de bonden, kort samengevat, gesteld dat de uitzondering van artikel 7:666 BW op de toepasselijkheid van de artikelen 7:662 e.v. BW in geval van de overgang van een onderneming in casu niet van toepassing is althans buiten toepassing dient te worden gelaten omdat het doel van de faillissementen van de vennootschappen van Heiploeg-oud niet op liquidatie van de respectievelijke ondernemingen, maar op de continuïteit van die ondernemingen was gericht. Er heeft (mogelijk) enkel een goedkope herstructurering plaatsgevonden die zich aan controle van de vakbonden heeft onttrokken. Dat het doel gericht was op continuïteit blijkt uit het feit dat de activatransactie (de overgang van de onderneming) en de faillissementen zijn voorbereid middels een zogenoemde pre-pack, het productieproces geen moment heeft stilgelegen, de organisatiestructuur en het klantenbestand (nagenoeg) hetzelfde zijn gebleven. Omdat niet liquidatie maar continuïteit van de ondernemingen het doel was, dient artikel 7:666 BW, al dan niet na Richtlijnconforme interpretatie buiten toepassing te worden gelaten en dienen de bepalingen omtrent de overgang van de onderneming als bedoeld in artikel 7: 662 BW onverkort toepassing te vinden. Voor het beroep op Richtlijnconforme interpretatie verwijzen de bonden naar de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EG in de jaren 1985 e.v., waaruit de conclusie getrokken zou moeten worden dat de uitzondering van artikel 5 van Richtlijn 20012/23/EG niet van toepassing is bij een doorstart vanuit een faillissement als dat faillissement niet gericht is op liquidatie maar op continuïteit van de ondernemingen.
      
      
        3.1.3
        Subsidiair stellen de bonden dat het zwaartepunt van de verkoop van de activa van de vennootschappen van Heiploeg-oud lag voor de datum waarop het faillissement werd uitgesproken, weshalve het tijdstip van de overgang voor de faillissementsdatum lag en aan de toepasselijkheid van de uitzondering van artikel 7: 666 BW niet wordt toegekomen. 
      
      
        3.1.4
        Tot slot stellen de bonden bezwaar te hebben tegen de pre-pack en die, nu die wegens gebrek aan transparantie tot misbruik kan leiden, ter beoordeling te willen voorleggen.
        
      
    
    
      3.2
      
        Het verweer 
      
      
        3.2.1
        Gedaagden concluderen tot afwijzing van de vorderingen van de bonden met veroordeling van de bonden (hoofdelijk) in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        3.2.2
        Gedaagden betwisten niet dat de activatransacties van Heiploeg-oud naar Heiploeg-nieuw als overgang van de onderneming zijn te kwalificeren. Zij stellen zich, kort samengevat, op het standpunt dat artikel 7:666 BW wel van toepassing is nu de overgang van de ondernemingen heeft plaatsgevonden vanuit het faillissement van de vervreemders, de vennootschappen van Heiploeg-oud. Gedaagden stellen dat artikel 7:666 BW noch de Richtlijn nadere eisen stelt met betrekking tot doel of modaliteiten van de faillissementsprocedure. De door de bonden aangehaalde arresten zien, aldus gedaagden, op andersoortige insolventieprocedures dan de faillissementsprocedure. Richtlijnconforme interpretatie kan niet tot het buiten toepassing laten van artikel 7:666 BW leiden. Voorts wijzen gedaagden er op dat het in geval van artikel 5 van de Richtlijn 2001/23/EG gaat om liquidatie van de vervreemder, de vennootschap die de onderneming drijft en niet om liquidatie van de onderneming.  
      
      
        3.2.3
        
          Ook de stelling dat het 'zwaartepunt' van de verkoop of overgang voor de faillissementsdatum zou hebben gelegen en om die reden aan de toepasselijkheid van artikel 7:666 BW niet wordt toegekomen, wordt door gedaagden betwist. Mede onder verwijzing naar het Celtec-arrest (HvJ EG 26 mei 2005, C-478/03) stellen gedaagden dat de overgang plaatsvindt op het moment dat de exploitatie van de onderneming van de vervreemder op de verkrijger over gaat. Dat was na de datum waarop de faillissementen zijn uitgesproken. Er dient derhalve niet uit gegaan te worden van de datum waarop de overeenkomst tot de overgang is gesloten. Voor het geval dat dit wel zo zou zijn, wijzen gedaagden er op dat de overeenkomsten eerst in de nacht van 28 op 29 januari 2014, dus na faillissement, tot stand zijn gekomen. Bovendien zijn de afspraken gemaakt uitgaande van een koop vanuit het faillissement van de vennootschappen van Heiploeg-oud. 
          Van misbruik is geen sprake geweest. Meerdere partijen hebben biedingen kunnen doen, er was toezicht door de stille bewindvoerders en de faillissementen waren onafwendbaar. Door gebruikmaking van de pre-pack kon een hogere opbrengst voor de schuldeisers worden gerealiseerd omdat 'going concern' kon worden overgedragen, en kon meer werkgelegenheid behouden blijven.
        
        
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1
      Gedaagden hebben tegen het 'akteverzoek betreffende rechtsopvolging' geen bezwaar gemaakt. Derhalve zal de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid FNV, zijnde rechtsopvolger van de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid FNV Bondgenoten, als eiser sub 1 wordt aangemerkt. 
    
    
      4.2
      De vraag die beantwoord dient te worden is of op de overgang van de ondernemingen van de vennootschappen van Heiploeg-oud naar Heiploeg-nieuw artikel 7:666 BW, dat bepaalt dat de bepalingen omtrent de overgang van de onderneming niet van toepassing zijn indien 'de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort', al dan niet van toepassing is.
      
    
    
      4.3
      
        De faillissementen hebben in het kader van een zogenoemde pre-pack plaatsgevonden. Daartoe zijn ten behoeve van de beoogde doorstart en voorafgaand aan het faillissement, meerdere partijen in de gelegenheid gesteld biedingen uit te brengen. Vervolgens is met één partij, de uiteindelijke koper, verder onderhandeld en heeft de rechtbank, op verzoek van de vervreemders, Heiploeg-oud, beoogd curatoren/stille bewindvoerders aangewezen en een beoogd rechter-commissaris benoemd. Op het moment dat de overeenkomst met de koper, in ieder geval op hoofdlijnen, rond was zijn de faillissementen aangevraagd en uitgesproken. 
        Voor deze handelwijze, wel pre-pack genoemd, worden als voordelen veelal genoemd dat, anders dan bij een 'gewone' doorstart na faillissement, de onderhandelingen met de verkrijger al voor faillissement plaatsvinden, waardoor de beoogde doorstart sneller geëffectueerd kan worden, een zo hoog mogelijke opbrengst ten behoeve van de schuldeisers verkregen kan worden en meer werkgelegenheid behouden kan blijven. De beoogd curator kijkt als 'stille bewindvoerder' mee en is aldus in het dossier ‘ingewerkt’ op het moment dat het faillissement wordt uitgesproken en de doorstart, overgang definitief gemaakt moet worden. Als bezwaren worden veelal genoemd het gebrek aan transparantie, het ontbreken van normale marktwerking, strijd met de regels van de overgang van een onderneming, het ontbreken van voldoende mogelijkheden tot medezeggenschap en het risico op misbruik/oneigenlijk gebruik van het faillissementsrecht. 
        In Nederland bestaat voor de pre-pack geen wettelijke basis. Een wetsvoorstel (de Wet Continuïteit Ondernemingen I) ter zake is in voorbereiding en is inmiddels naar de Tweede Kamer gestuurd.
        Hoewel over de vraag of de pre-pack thans binnen de Nederlandse insolventieregelingen past geen eenstemmigheid bestaat, werkt een meerderheid van insolventie-teams van de rechtbanken aan de pre-pack mee. De rechtbank Overijssel behoort niet tot die meerderheid.
        De hiervoor aangehaalde bezwaren en het ontbreken van een wettelijke basis voor pre-pack zijn voor de bonden reden de vraag naar de gevolgen voor de toepasselijkheid van de regels van de overgang van een onderneming ter toetsing voor te leggen.
      
      
    
    
      4.4
      
        Het beroep van de bonden op het buiten toepassing laten van artikel 7:666 BW, omdat materieel gezien van een faillissement geen sprake zou zijn omdat het doel van de pre-pack niet is gericht op liquidatie maar op continuïteit van de onderneming, kan niet slagen. 
        Artikel 7:666 BW is van toepassing als 'de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort'. Nadere voorwaarden worden niet gesteld. Het faillissement van de werkgevers, de vennootschappen van Heiploeg-oud, is op 
        28 januari 2014 door de rechtbank Noord Nederland uitgesproken. Gesteld noch gebleken is dat daartegen door belanghebbenden ingevolge artikel 10 Faillissementswet (Fw) verzet is ingesteld. Derhalve dient als vaststaand te worden aangenomen dat er sprake is van faillissement van de verschillende werkgevers, terwijl de ondernemingen die aan gedaagden zijn overgedragen deel uitmaakten van de boedels van die gefailleerde vennootschappen. Daarmee is aan de voorwaarden van artikel 7:666 BW voldaan.
      
      
    
    
      4.5
      Ook Richtlijnconforme interpretatie kan, noch daargelaten de vraag of de rechtszekerheid daaraan niet in de weg staat en contra legem zou zijn, gelet op de duidelijke tekst van artikel 7:666 BW, er niet toe leiden dat artikel 7: 666 BW niet van toepassing is. Daartoe wordt het volgende overwogen.
      
      
        4.5.1
        In artikel 2 lid 1 onder a van Richtlijn 2001/23/EG wordt de vervreemder gedefinieerd als 'iedere natuurlijke of rechtspersoon die door een overgang in de zin van artikel 1, lid 1, de hoedanigheid van ondernemer ten aanzien van de onderneming, de vestiging of het onderdeel van de onderneming of vestiging verliest' en als verkrijger 'iedere natuurlijke of rechtspersoon die door een overgang in de zin van artikel 1, lid 1, de hoedanigheid van ondernemer ten aanzien van de onderneming, de vestiging of het onderdeel van de onderneming of vestiging verkrijgt'.
        
        
          Ingevolge artikel 5 lid 1 van Richtlijn zijn de artikelen 3 en 4 (de bepalingen over het behoud van de rechten van werknemers bij de overgang van een onderneming) niet van toepassing op een overgang wanneer 'de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie […]'
        
        
      
      
        4.5.2
        
          Ingevolge artikel 2 lid 1 onder a juncto artikel 1 lid 1 van de Richtlijn kan de overgang zien op 'de onderneming', ter onderscheiding van 'een onderdeel van de onderneming'. Het kan derhalve de gehele onderneming betreffen. Ingevolge artikel 5 is de uitzondering bij faillissement van de vervreemder (de werkgever als bedoeld in artikel 
          7:666 BW) derhalve ook van toepassing als de overgang (nagenoeg) de gehele onderneming betreft. Dat derhalve van een (nagenoeg) ongewijzigde voortzetting van de onderneming sprake is staat, anders dan door de bonden betoogd, aan toepasselijkheid van artikel 
          7:666 BW niet in de weg. 
          Ook gaat het, anders dan door de bonden is betoogd, niet om vereiste 'liquidatie van de onderneming', maar om 'liquidatie van de vervreemder', te weten de (natuurlijke of) rechtspersoon waarvan de onderneming, de economische entiteit, boedelbestanddeel is. Gesteld noch gebleken is dat daar geen sprake van is geweest. Dat de overgang 'going concern' heeft plaatsgevonden en reeds voor faillissement was voorbereid, staat aan toepasselijkheid van artikel 5 van de Richtlijn en/of artikel 7: 666 BW niet in de weg.
        
        
      
      
        4.5.3
        
          In 1985, in het arrest Abels, heeft het HvJ geoordeeld dat Richtlijn 77/187/EG, de eerste inzake de overgang van een onderneming, ondanks het ontbreken van een daartoe strekkende bepaling, niet van toepassing is in geval de onderneming in een gefailleerde boedel valt, maar wel in geval van surséance van betaling. 
          Het HvJ oordeelde in rechtsoverweging 23 van dit arrest dat de Richtlijn de lidstaten niet verplicht deze toe te passen bij de overgang van een onderneming 'die plaatsvindt in het kader van een faillissement, dat is gericht op een vereffening van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van de bevoegde gerechtelijke instantie'. Reden was dat onverkorte toepassing van de Richtlijn een averechts effect zou (kunnen) hebben op de werkgelegenheid omdat dreiging van de toepasselijkheid van de Richtlijn ondernemingen minder aantrekkelijk maken voor overdracht.
        
        
      
      
        4.5.4
        Na het arrest Abels zijn in de periode van 1991-1998 door het HvJ de arresten D'Urso (1991), Spano/Fiat (1995), Dethier (1998) en Europieces (1998) gewezen. De bonden leiden uit die arresten af dat voor de toepasselijkheid van artikel 5 van de Richtlijn gekeken moet worden naar het doel en de modaliteiten van de betreffende insolventieperiode, ook in geval van de faillissementsprocedure. Gedaagden betwisten dat. Ter zake wordt als volgt overwogen. Nu deze arresten zijn gewezen voor respectievelijk in het jaar waarin de, in het arrest Abels geformuleerde, uitzondering in de Richtlijn (toen, in 1998, artikel 4bis, thans artikel 5 Richtlijn 2001/23/EG) werd opgenomen, dient de tekst van de Richtlijn uitgangspunt te zijn. Uit de tekst van artikel 5 van de Richtlijn kan niet worden afgeleid dat voor de toepasselijkheid van dit artikel in geval van een faillissementsprocedure nadere eisen worden gesteld. In dit artikel staat ' in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van de bevoegde overheidsinstantie' (onderstrepingen kantonrechter). De andere eisen zien niet op de faillissementsprocedure maar op de 'soortgelijke procedure'. 
        
      
      
        4.5.5
        Nu met het opstellen van de Richtlijn 98/50/EG codificatie van de rechtspraak van het HvJ is beoogd, komt aan de arresten wel enige betekenis toe. In genoemde arresten neemt het HvJ telkens tot uitgangspunt dat (de Nederlandse) faillissementsprocedure onder de uitzondering van (thans) artikel 5 valt, omdat in die procedure sprake is van liquidatie ten gunste van de schuldeisers van de vervreemder, onder overheidstoezicht. Dat de na het arrest Abels gewezen arresten betrekking hadden op andere insolventieprocedures dan de faillissementsprocedure doet aan het uitgangspunt dat door het HvJ in het arrest Abels ten grondslag is gelegd aan het oordeel omtrent de niet-toepasselijkheid van de regels van een overgang van de onderneming in geval van een doorstart vanuit de faillissementsprocedure niet af. Dit betekent dat als een faillissementsprocedure niet meer aan die criteria voldoet, de (prejudiciële) vraag kan worden gesteld of die concrete faillissementsprocedure wel onder de uitzondering van artikel 5 van de Richtlijn valt. Anders dan de bonden betogen is van een dergelijke situatie in het onderhavige geval geen sprake. Ten onrechte nemen zij tot uitgangspunt dat de voorwaarde van liquidatie betrekking heeft op de onderneming in plaats van op de vervreemder, de natuurlijke of rechtspersoon die de onderneming drijft. Dat een faillissement te voorkomen c.q. niet nodig was is niet gesteld. Evenmin is (voldoende onderbouwd) gesteld dat de vervreemdende vennootschappen niet zijn geliquideerd, de opbrengst van de verkoop van de ondernemingen niet is aangewend ten behoeve van de schuldeisers en/of aan de voorwaarde van overheidstoezicht niet is voldaan. Dat de onderhandelingen over de overgang al voor de faillissementen zijn gevoerd en (nagenoeg) zijn afgerond, doet daaraan niet af.
        
      
      
        4.5.6
        Hoezeer de bonden terecht wijzen op:
        
          
            het ontbreken van een wettelijke regeling ter zake van de pre-pack, 
          
          
            de bezwaren die kleven aan en 
          
          
            de risico's op misbruik dan wel oneigenlijk gebruik van het faillissementsrecht bij een pre-pack, 
          
        
        staan die bezwaren aan toepasselijkheid van artikel 7:666 BW in dit geval niet in de weg.
        
      
    
    
      4.6
      
        Tot slot dient de vraag beantwoord te worden of het tijdstip van de overgang voor de faillissementsdatum heeft gelegen, weshalve er op het moment van de overgang (nog) geen sprake was van een faillissement en om die reden de uitzondering van artikel 7:666 BW niet  van toepassing is. 
        In het arrest Celtec heeft het HvJ onder meer overwogen dat het tijdstip van de overgang samenvalt met het moment waarop de verkrijger de exploitatie van de onderneming van de vervreemder overneemt. Dat is dus het moment van levering, welk moment veelal niet samen zal vallen met het moment waarop de overeenkomst strekkende tot de overneming tot stand komt. Het tijdstip hangt, aldus het HvJ niet af van instemming van de vervreemder, verkrijger, noch van die van de werknemers of vakbonden. 
        Ook de Hoge Raad ging in de zaak Happé/Scheepstra uit van het moment van overgang na faillissementsdatum, hoewel enkele bestanddelen al eerder, tijdens de surseance waren overgegaan. 
        Ook de contractuele leer van het zwaartepunt wordt wel gehanteerd. De kantonrechter verwijst naar de zaak Alphacare waarin zowel het hof Den Haag als de CRvB de datum van de tussen vervreemder en verkrijger gemaakte afspraken tijdens de surseance als tijdstip van overgang namen. Aan de vraag wanneer de exploitatie daadwerkelijk overging is geen overweging gewijd.
        De kantonrechter houdt vast aan de norm zoals door het HvJ in het Celtec-arrest verwoord. De datum van overgang van de exploitatie, de 'change of control', is bepalend. Die lag na faillissementsdatum. Dat sluit ook aan bij de term 'overgang'.
        Bovendien kon Heiploeg-oud, zo de overeenkomst met Parlevliet en Van der Plas Beheer B.V. al voor faillissementsdatum (nagenoeg) rond was, de overeenkomst zelf niet nakomen. Na faillissementsdatum was zij immers beschikkingsonbevoegd. Voor faillissement kon niet worden nagekomen omdat de overeenkomst werd gesloten onder de voorwaarde van (nog) uit te spreken faillissement(en). Die moet dan door de curator met toestemming van de rechter-commissaris, bekrachtigd en uitgevoerd worden. Van een contractuele benadering van de ‘overgang’ kan derhalve geen sprake zijn. 
      
      
    
    
      4.7
      
        Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is artikel 7:666 BW van toepassing op de in geding zijnde overgang van de ondernemingen en staat dat aan toepasselijkheid van artikel 
        7: 663 e.v. BW in de weg. De vorderingen van de bonden zullen worden afgewezen.
      
      
    
    
      4.8
      De bonden zullen als de in het ongelijk gestelde partijen in de kosten worden veroordeeld.
      
      
      
        
          Rechtdoende
        
      
      
      
        Wijst de vorderingen af.
      
      
      
        Veroordeelt de bonden in de kosten van de procedure, aan de zijde van gedaagden begroot op € 1600,- aan salaris gemachtigden.
      
      
      
        Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. Ellen W. de Groot kantonrechter, en op 
        28 juli 2015 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.
      
    
  
  
     Kamerstukken II 34218, 2014-2015 nr. 1 t/m 4.
  
  
     Hoge Raad,  5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013 BZ1780, inzake Albron.
  
  
     HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985, 900.
  
  
     HvJ EG 25 juli 1991, NJ 1994, 168.
  
  
     HvJ EG 7 december 1995, NJ 1996, 743.
  
  
     HvJ EG 12 maart 1998, JAR 1998/100.
  
  
     HvJ EG 12 november 1998, JAR 1999/15.
  
  
     HvJ EG 26 mei 2005, JAR 2005, 205.
  
  
     HR 30 oktober 1987, NJ 1988, 191 m.nt. P.A. Stein.
  
  
     Hof Den Haag 26 november 2004, LJN AR8066, CRvB 29 juni 2005, USZ 2005/325.