ECLI:NL:GHAMS:2013:3123, Gerechtshof Amsterdam, 27-09-2013, 23-001217-13
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2013-09-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Zaak "Passage". Gebreken in de procedure tot overlevering en de betwisting van de geldigheid van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg en de rechtmatigheid van de voorlopige hechtenis van de verdachte. Toetsing van de feitelijke gang van zaken aan het Kaderbesluit en het Wetboek van Strafvordering naar aanleiding van een door de verdediging (preliminair) gevoerd verweer ter zake.

Beslissing 
    Gerechtshof Amsterdam 
  
  
    Sector strafrecht 
  
  
    Het standpunt van de verdachte
    
    
      De raadsman heeft ter terechtzitting van 13 september 2013 preliminair het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging.
      Dit verweer is door de raadsman per brief van 31 juli 2013 aangekondigd. Het verweer is in die brief kort aangeduid en komt – zo begrijpt het hof uit de door de raadsman ter terechtzitting gegeven toelichting – in de kern erop neer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging aangezien sprake is geweest van een, zoals de raadsman dat noemt, “gebrekkige” overlevering van de verdachte. 
      De raadsman heeft ter terechtzitting van 13 september 2013 het woord gevoerd aan de hand van door hem overgelegde notities getiteld  “aanvulling preliminair verweer/reactie openbaar ministerie”. Voor de onderbouwing van het preliminair verweer heeft de raadsman voorts verwezen naar zijn ter terechtzitting in eerste aanleg van 2 februari 2012 overgelegde pleitnotities. 
      Op basis van hetgeen de raadsman ter terechtzitting heeft aangevoerd en gelet op de inhoud van genoemde pleitnotities begrijpt het hof dat de verdediging het standpunt inneemt dat sprake is geweest van een overlevering met gebreken. De verdachte is vervolgd voor en er zijn vrijheidsbenemende maatregelen toegepast ter zake andere feiten dan die waarvoor de autoriteiten van de uitvoerende staat toestemming hadden verleend. Hierdoor is gehandeld in strijd met het in artikel 27 van het Kaderbesluit Europees Aanhoudingsbevel (hierna te noemen: het Kaderbesluit) neergelegde specialiteitsbeginsel. Bovendien is de aanvullende toestemming die op 28 november 2008 was verkregen op 5 februari 2012 door het Spaans Constitutioneel Hof nietig verklaard. Aan die vernietiging dient, zo stelt de raadsman, terugwerkende kracht te worden toegekend. 
      Hierdoor is, zo stelt de raadsman, geen sprake geweest van een rechtmatige overlevering. De verdachte heeft daarom een periode van een aantal jaren zonder geldige titel in voorlopige hechtenis doorgebracht. Dit levert een schending op van artikel 5 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Dit gebrek kan niet door een latere toestemming worden hersteld en dient, aldus de raadsman, te leiden tot nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg. Dit dient vervolgens tot consequentie te hebben dat het hof oordeelt tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging. 
    
    
  
  
    Het standpunt van het openbaar ministerie
    
    
      Het openbaar ministerie heeft aan de hand van ter terechtzitting van 13 september 2011 overgelegde schriftelijke notities betoogd dat het verweer van de raadsman dient te worden verworpen. Kort samengevat heeft het openbaar ministerie aangevoerd dat uit artikel 27, derde lid, onder c van het Kaderbesluit volgt dat een verdachte zonder (aanvullende) toestemming van de overleverende autoriteit wél kan worden vervolgd en berecht voor een ander feit dan ter zake waarvoor hij is overgeleverd, voor zover hij voor dat feit niet in voorlopige hechtenis wordt genomen. Pas bij de uiteindelijke tenuitvoerlegging van de opgelegde straf dient de aanvullende toestemming te zijn verkregen. Nu de door de raadsman gesignaleerde gebreken in de overlevering zijn hersteld – de Spaanse autoriteiten hebben immers alsnog toestemming gegeven voor de vervolging – is geen grond aanwezig voor nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting, laat staan voor de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Bovendien, zo vervolgt de advocaat-generaal, kunnen dergelijke gebreken alleen gevolgen hebben voor de eventuele voortduring van de voorlopige hechtenis. De toepassing van de voorlopige hechtenis van de verdachte is verlopen conform de Nederlandse wetgeving en voor de verdachte heeft telkens de mogelijkheid opengestaan om het bestaan van de ernstige bezwaren en gronden voor de voorlopige hechtenis ten overstaan van een onafhankelijke rechter ter beoordeling voor te leggen. De verdediging heeft 
      – bewust – de gebrekkige overlevering op die momenten niet aan de orde gesteld. Mede gelet op het gesloten stelsel van rechtsmiddelen kunnen gebreken in de voorlopige hechtenis – en derhalve ook het ontbreken van aanvullende toestemming – niet aan de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging in de weg staan.  
    
    
  
  
    Het oordeel van het hof
    
    
      
        De feitelijke gang van zaken
      
    
    
    
      Het hof stelt, voor zover voor bespreking van het verweer van belang, de volgende feitelijke gang van zaken vast. 
    
    
    
      
        Op 7 augustus 2006 heeft de uitvoerende justitiële autoriteit in Spanje op grond van een daartoe strekkend Europees Aanhoudingsbevel van de officier van justitie van 4 juni 2004 de overlevering van de verdachte ter fine van de executie van een onherroepelijke gevangenisstraf voor de duur van vier jaar toegestaan. De verdachte is op 14 augustus 2006 feitelijk overgeleverd; 
      
      
        In het bestek van de in de zaaksdossiers “Cobra”, “Indiana” en “Tanta” gerelateerde feiten en omstandigheden heeft de officier van justitie op respectievelijk 1 maart 2007, 5 maart 2007 en 9 maart 2007 een vordering tot het instellen van een gerechtelijk vooronderzoek gedaan; 
      
      
        Ten aanzien van de verdachte zijn ter zake van de in het zaaksdossier “Cobra” verantwoorde onderzoeksresultaten van 30 oktober 2007 tot 13 november 2007 vrijheidsbenemende dwangmiddelen toegepast;  
      
      
        De verdachte is in dit kader op 1 november 2007 voorgeleid aan de rechter-commissaris ten einde te worden gehoord en ter toetsing van de rechtmatigheid van de inverzekeringstelling, alsmede ter beoordeling van de vordering tot inbewaringstelling; 
      
      
        Ten aanzien van de in het zaaksdossier “Tanta” verantwoorde onderzoeksresultaten zijn van 19 februari 2008 tot en met heden vrijheidsbenemende dwangmiddelen toegepast; 
      
      
        De verdachte is in het kader van zaaksdossier “Tanta” op 22 februari 2008 voorgeleid aan de rechter-commissaris. Op 4 maart 2008 heeft de raadkamer van de rechtbank Amsterdam de gevangenhouding van de verdachte bevolen voor de duur van negentig dagen. Namens de verdachte is tegen die beslissing een rechtsmiddel ingesteld. Het gerechtshof Amsterdam heeft het beroep van de verdachte op 29 april 2008 ongegrond verklaard; 
      
      
        Op 15 mei 2008 is de inleidende dagvaarding ter zake zaakdossiers “Tanta”, “Cobra, “Opa” en “Indiana” – kortgezegd: de “Passagezaak” –  uitgebracht en op diezelfde dag aan de verdachte betekend; 
      
      
        Op zowel 28 november 2008 als 19 januari 2009 is een aanvullend Europees aanhoudingsbevel uitgevaardigd, ten einde aanvullende toestemming te verkrijgen voor de vervolging van de verdachte in de “Passagezaak”; 
      
      
        De Spaanse uitvoerende justitiële autoriteit heeft op 30 januari 2009 aanvullende toestemming verleend voor verdachtes vervolging in de “Passagezaak”; 
      
      
        Namens de verdachte is op 26 juli 2010 in Spanje een buitengewoon rechtsmiddel ingesteld tegen die beslissing tot verlening van aanvullende toestemming; 
      
      
        het Spaans Constitutioneel Hof heeft bij arrest van 5 februari 2012 die beslissing tot verlenen van aanvullende toestemming nietig verklaard, omdat verzuimd was de verdachte te horen; 
      
      
        Op 11 april 2012 heeft de bevoegde Spaanse justitiële autoriteit – nadat de verdachte alsnog in de gelegenheid was gesteld te worden gehoord – nogmaals aanvullende toestemming verleend voor de overlevering van de verdachte in verband met, kort gezegd, de “Passagefeiten”; 
      
      
        De verdediging heeft in de gedingfase in eerste aanleg op respectievelijk 16 februari 2009, 2 februari 2012 en 4 juni 2012 verweer gevoerd omtrent de overlevering van de verdachte en in het verlengde daarvan verzocht het openbaar ministerie integraal althans partieel niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging en de voorlopige hechtenis van de verdachte op te heffen. Namens de verdachte is een rechtsmiddel ingesteld tegen de tussenbeslissing van de rechtbank Amsterdam van 2 februari 2012, strekkende tot afwijzing van het verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis van de verdachte. Het hof heeft de verdachte bij beschikking van 12 maart 2012 niet-ontvankelijk verklaard in dit hoger beroep. 
      
    
    
    
      
        Het wettelijk kader
      
    
    
    
      Artikel 27 van het Kaderbesluit houdt in, voor zover van belang: 
      …
      Eventuele vervolging wegens andere strafbare feiten
    
    
      2.
      Behoudens in de in lid 1 en lid 3 bedoelde gevallen wordt een overgeleverd persoon niet vervolgd, berecht of anderszins van zijn vrijheid beroofd wegens enig ander vóór de overlevering begaan feit dan dat welk de reden tot de overlevering is geweest.
    
    
      3.
      
        Lid 2 is niet van toepassing in gevallen waarin:
        …
      
      c) de strafvervolging niet leidt tot de toepassing van een maatregel die zijn persoonlijke vrijheid beperkt;
      …
      g) de uitvoerende rechterlijke autoriteit die de gezochte persoon overgeleverd heeft, overeenkomstig lid 4 daartoe toestemming geeft.
    
    
      4.
      
        Een verzoek tot toestemming wordt bij de uitvoerende rechterlijke autoriteit ingediend, bevat de gegevens bedoeld in artikel 8, lid 1, en gaat vergezeld van een vertaling als bedoeld in artikel 8, lid 2. De toestemming wordt verleend indien het strafbaar feit waarvoor zij wordt verzocht op zichzelf de verplichting tot overlevering overeenkomstig de bepalingen van dit kaderbesluit meebrengt. Toestemming wordt geweigerd op de in artikel 3 genoemde gronden en kan in de overige gevallen alleen op de in artikel 4 genoemde gronden worden geweigerd. De beslissing wordt uiterlijk 30 dagen na ontvangst van het verzoek genomen.
        Voor de in artikel 5 bedoelde situaties dient de uitvaardigende lidstaat de daarin bedoelde garanties te geven.
      
      
      
        
          De beoordeling van het verweer
        
      
      
      
        Het hof begrijpt dat de raadsman mede heeft willen betogen dat sprake is geweest van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv, en dat hieraan, gelet op de ernst ervan, reeds in deze fase van het geding, de consequentie dient te worden verbonden dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging. 
      
      
      
        De considerans van het Kaderbesluit houdt – voor zover thans van belang – onder meer in dat met de invoering van het Kaderbesluit is beoogd de klassieke uitlevering te vervangen door een systeem van vrij verkeer van beslissingen in strafzaken, zowel in de onderzoeks- als in de berechtingsfase, in de “ruimte van vrijheid, veiligheid en rechtvaardigheid”. Het doel hiervan is onder meer de duur van de klassieke uitleveringsprocedure (aanzienlijk) te verkorten. Om dit te kunnen realiseren wordt de beslissingsbevoegdheid op een Europees Aanhoudingsbevel geconcentreerd bij een justitiële autoriteit, waardoor de rol van de centrale autoriteiten wordt beperkt. 
        Het Kaderbesluit is voorts een vorm van toepassing van het beginsel van wederzijdse erkenning, dat als de hoeksteen van de gerechtelijke samenwerking wordt beschouwd. Het berust bovendien op een hoge mate van vertrouwen tussen de lidstaten en de toepassing daarvan kan slechts in een beperkt aantal in het Kaderbesluit genoemde gevallen achterwege blijven. 
      
      
      
        Uit het in artikel 27, tweede lid van het Kaderbesluit neergelegde specialiteitsbeginsel vloeit voort dat de opgeëiste persoon het recht toekomt om niet te worden vervolgd, bestraft of van zijn vrijheid te worden beroofd wegens een ander vóór de overlevering gepleegd feit dan dat waarvoor de overlevering is toegestaan. Het derde lid van voornoemde bepaling bevat een aantal uitzonderingsgronden op dat specialiteitsbeginsel. Ten eerste is vervolging toegestaan indien de uitvoerende Lidstaat daarvoor (alsnog) toestemming heeft gegeven als bedoeld in artikel 27, vierde lid, van het Kaderbesluit. 
        Maar ook indien die toestemming nog niet is gegeven, is strafrechtelijke vervolging voor een ander feit toegestaan, voor zover tijdens de strafvervolging geen vrijheidsbenemende maatregelen worden toegepast. Indien die vervolging heeft geresulteerd in de oplegging van een (onherroepelijke) vrijheidsbenemende straf of maatregel, kan deze slechts ten uitvoer worden gelegd nadat alsnog aanvullende toestemming wordt verleend. 
      
      
      
        Bij de toepassing van deze rechtsregels op het verweer van de verdachte maakt het hof onderscheid tussen de beslissing tot vervolging en de beslissing tot toepassing van voorlopige hechtenis.
      
      
      
        Uit de stukken van het dossier en hetgeen is verhandeld op terechtzittingen in eerste aanleg en in hoger beroep blijkt dat de daartoe bevoegde Spaanse justitiële autoriteit tweemaal – op 30 januari 2009 en op 11 april 2012 – aanvullende toestemming heeft verleend als bedoeld in artikel 27, vierde lid van het Kaderbesluit. 
      
      
      
        De bepalingen van het Kaderbesluit, zoals hiervoor weergegeven en uitgelegd, staan naar het oordeel van het hof toe dat reeds voordat aanvullende toestemming is verkregen wordt gestart met de vervolging en berechting van de betrokkene. Het verweer van de raadsman dient derhalve in zoverre te worden verworpen.
        Nu overigens na de beslissing van het Spaans Constitutioneel hof door de daartoe bevoegde autoriteit nogmaals tijdig en met inachtneming van die beslissing aanvullende toestemming is verleend, behoeft het standpunt van de raadsman dat aan die vernietigende beslissing van het Constitutioneel Hof terugwerkende kracht dient te worden toegekend, wat er zij van de juistheid ervan, geen nadere bespreking en beoordeling door het hof. 
      
      
      
        Naar het oordeel van het hof ligt dit anders voor de toepassing van de voorlopige hechtenis. Het in artikel 27 van het Kaderbesluit neergelegde specialiteitsbeginsel en de hierboven besproken uitzonderingsgronden daarop brengen immers met zich dat de vervolging van de opgeëiste persoon slechts met de toepassing van vrijheidsbenemende dwangmiddelen gepaard kan gaan indien door de uitvoerende lidstaat toestemming voor de vervolging is verkregen. 
        In de onderhavige zaak is hieraan niet voldaan nu de verdachte reeds voordat de Spaanse toestemming was verleend voor de vervolging in de “Passagezaak” in voorlopige hechtenis was genomen. Vanaf 30 oktober 2007 gedurende twee weken ter zake van zaaksdossier “Cobra” en vanaf 19 februari 2008 tot aan heden voor zaaksdossier “Tanta”. 
      
      
      
        Deze gang van zaken brengt het hof tot het oordeel dat voorlopige hechtenis is toegepast in strijd met de betreffende bepalingen van het Kaderbesluit in de periode waarin de verdachte gedetineerd is geweest in het kader van “Cobra” en in de periode van 19 februari 2008 tot 30 januari 2009.
      
      
      
        Anders dan de verdediging heeft gesteld leidt dit enkele gegeven niet tot het oordeel dat sprake is geweest van onrechtmatige detentie. 
        Immers heeft ten aanzien van de toepassing en voortduring van de verdachtes voorlopige hechtenis – in overeenstemming met hetgeen daaromtrent is bepaald in de desbetreffende bepalingen in het Wetboek van Strafvordering – telkens rechterlijke toetsing plaatsgevonden. Voorts is de verdachte in de gelegenheid geweest om tijdens de behandeling van zijn zaak in eerste aanleg en tot op heden in hoger beroep de rechtmatigheid van (de voortduring van) zijn voorlopige hechtenis en de door het openbaar ministerie aangevoerde gronden en gepresenteerde ernstige bezwaren door een rechter te laten beoordelen, van welke mogelijkheid de verdachte ook verschillende malen gebruik heeft gemaakt. Wel dient te worden vastgesteld dat bij die rechterlijke toetsing ten onrechte geen acht is geslagen op artikel 27 van het Kaderbesluit en dat aldus is gehandeld in strijd met het specialiteitsbeginsel. Anders dan de raadsman heeft betoogd valt echter niet in te zien op grond van welke rechtsregel een niet herstelbaar doch inmiddels wel opgeheven gebrek in de voorlopige hechtenis dient te leiden tot nietigheid van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg. 
        Dat dit gebrek op zichzelf tot de slotsom dwingt dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging valt evenmin in te zien.
        Het verweer van de raadsman wordt derhalve ongegrond bevonden.
      
      
      
        Het hof begrijpt dat de raadsman het hof de suggestie heeft willen doen om ambtshalve onder ogen te zien of er noodzaak bestaat tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Europese Hof van Justitie. Gelet op het voorgaande ziet het hof die aanleiding niet.
      
      
      
        Deze beslissing is gegeven door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. R. Veldhuisen, mr. R.P.P. Hoekstra en mr. R.M. Steinhaus, in tegenwoordigheid van mrs. M. Rasterhoff en A. Binken, griffiers, en is gegeven op de openbare terechtzitting van 27 september 2013.