ECLI:NL:RBAMS:2016:830, Rechtbank Amsterdam, 09-03-2016, C/13/581550 / HA ZA 15-177 (meervoudig)
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-03-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Euribor-lening met opslag. Geen bevoegdheid tot verhoging van de opslag overeengekomen. De bedragen die de bank in rekening heeft gebracht uit hoofde van de verhoogde opslag zijn onverschuldigd betaald.

vonnis
    RECHTBANK AMSTERDAM
    
    
      Afdeling privaatrecht
    
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/13/581550 / HA ZA 15-177
    
    
    
      
        Vonnis van 9 maart 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [eiser]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      eiser,
      advocaat mr. G.E. Star Busmann te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de naamloze vennootschap 
      
        ING BANK N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. P.F. Hopman te Amsterdam.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiser] en de bank genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het tussenvonnis van 10 juni 2015;
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 8 oktober 2015 met de daarin genoemde stukken;
        
        
          de faxbrief van 28 oktober 2015 van de bank inhoudende opmerkingen op het proces-verbaal;
        
        
          de faxbrief van 5 november 2015 van [eiser] inhoudende een reactie op voornoemde brief van de bank;
        
        
          de beslissing van de enkelvoudige kamer van de rechtbank om de zaak naar de meervoudige kamer te verwijzen, waar partijen per brief van 5 november 2015 van op de hoogte zijn gesteld met een verzoek zich uit te laten over de wenselijkheid van een nieuwe mondelinge behandeling;
        
        
          de faxbrief van 11 november 2015 van de bank met het verzoek tot een nieuwe mondelinge behandeling voor de meervoudige kamer;
        
        
          de faxbrief van 13 november 2015 van [eiser] waarin hij zich tegen een nieuwe mondelinge behandeling verzet;
        
        
          de beslissing van de meervoudige kamer van 19 november 2015, per e-mail van die dag aan partijen medegedeeld, dat een comparitie van partijen ten overstaan van de meervoudige kamer zal plaatsvinden; 
        
        
          het proces-verbaal van comparitie van 20 januari 2016 met de daarin genoemde stukken;
        
        
          de faxbrief van de bank d.d. 21 januari 2016 waarin de bank afstand neemt van een in haar pleitnota opgenomen zinsnede.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [eiser] , die zich direct en indirect bezighoudt met de ontwikkeling van vastgoed, is in 2010 twee kredietovereenkomsten aangegaan met een rechtsvoorganger van de bank (hierna: de overeenkomsten). [eiser] werd daarbij geadviseerd door Alpha Vastgoedfinanciering B.V. (hierna: Alpha). De in zoverre gelijkluidende overeenkomsten bevatten, voor zover thans van belang, de volgende bepalingen:
      
      
        
          “Gedurende de eerste rentevaste periode van 3 maanden bedraagt het rentepercentage het op de dag van effectuering van deze overeenkomst geldende 3-maands EURIBOR, verhoogd met een opslag van 1,70% per jaar. Na iedere periode van 3 maanden zal het rentepercentage worden herzien en worden vastgesteld op het op de vervaldag geldende 3-maands EURIBOR, verhoogd met een opslag van 1,70 % per jaar.
        
      
      
      
        
          (…)
        
        
          Artikel 4 van de Algemene voorwaarden Bedrijfshypotheek aan de ommezijde is ter zake het door de bank gebruik maken van het recht om het rentepercentage te wijzigen alleen van toepassing indien de bank gebruik maakt van het recht om het onderdeel opslagpercentage te wijzigen.”
        
      
      
    
    
      2.2.
      De op de overeenkomsten toepasselijke Algemene voorwaarden Bedrijfshypotheek (hierna: de algemene voorwaarden) bevatten, voor zover thans relevant, de volgende bepaling:
      
      
        
          “4. Indien de bank van zijn recht om het rentepercentage en/of de voorwaarden van deze overeenkomst te wijzigen, gebruik maakt, dient de bank hiervan ten minste twee weken voor de afloop van desbetreffende termijn kennis te geven aan client. Indien het voorstel tot rentewijziging en/of wijziging der voorwaarden door client niet wordt aanvaard, zal het restant van het geleende bedrag met rente en/of kosten op de datum, waarop de rente en/of de voorwaarden gewijzigd kunnen worden, dienen te worden afgelost, zonder dat een vergoeding wegens voortijdige aflossing verschuldigd is.” 
        
      
      
    
    
      2.3.
      Bij brief van 31 juli 2014 heeft de bank aan [eiser] , voor zover thans van belang, het volgende bericht:
      
      
        
          “(…)
        
        
          U heeft voor uw lening (…) gekozen voor een variabele rente. Uw rente wordt bepaald op basis van het 3-maands Euribor-tarief (…) vermeerderd met een variabele opslag. Deze variabele opslag bestaat uit een basisopslag, die voor alle klanten geldt, en een individuele risico-opslag. Voor deze lening wordt de variabele basisopslag verhoogd.
        
        
          (…)
        
        
          Op de eerstkomende renteherzieningsdatum 1 september 2014 verhogen wij de variabele opslag van 1,70% naar 2,80%.
        
        
          (…)
        
        
          Wij herinneren u eraan dat [de bank], op basis van uw contract en bijbehorende algemene voorwaarden, bevoegd is de opslag (periodiek) aan te passen. 
        
        
          (…)
          
          De variabele opslag op uw Euribor-rente is samengesteld uit onze liquiditeitskosten, risicokosten, kapitaalkosten, operationele kosten en winst. De laatste tijd zijn met name de risicokosten en kapitaalkosten sterk toegenomen. De risicokosten zijn voornamelijk de verwachte kredietverliezen voor [de bank] als geheel. De kaptaalkosten hebben te maken met de wettelijke kapitaalvereisten die aan banken worden gesteld. Deze eisen zijn verhoogd zodat banken de gevolgen van een toekomstige crisis beter kunnen opvangen. Tot op heden zijn deze stijgende kosten niet aan u doorberekend in de variabele opslag. Onze tarieven voor de variabele rente zijn hierdoor niet meer kostendekkend. Nu deze kostenstijgingen een structureel karakter hebben gekregen, verwerken wij deze in onze tarieven die daarmee een marktconform niveau krijgen.
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      2.4.
      
        [eiser] heeft bezwaar gemaakt tegen de verhoging van de opslag en is onder protest akkoord gegaan met de verhoogde maandelijkse betalingen aan de bank. 
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      
        [eiser] vordert, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      1. voor recht te verklaren dat de overeengekomen opslag van 1,70% per jaar niet eenzijdig door de bank mag worden verhoogd;
      2. de bank te verbieden de overeengekomen opslag van 1,70% per jaar te verhogen en/of door te berekenen aan [eiser] , op verbeurte van een dwangsom;
      3. de bank te veroordelen het reeds door [eiser] in verband met de verhoging aan haar betaalde bedrag te restitueren, vermeerderd met wettelijke rente;
      4. de bank te veroordelen in de kosten van de procedure.
      
    
    
      3.2.
      Aan zijn vorderingen legt [eiser] ten grondslag dat tussen partijen een vaste opslag van 1,70% is overeengekomen en dat de bank derhalve niet gerechtigd is tot (eenzijdige) verhoging van de opslag. Voor zover er onduidelijkheid zou bestaan met betrekking tot de uitleg van de overeenkomsten, behoort de uitleg niet in het nadeel van [eiser] te geschieden, aangezien de overeenkomsten en de algemene voorwaarden door de bank zijn opgesteld. De bank heeft haar zorgplicht en in het bijzonder haar informatieplicht geschonden door aan [eiser] onvoldoende duidelijkheid te geven op het punt van een mogelijke wijziging van de opslag. De verhoging van de opslag is voorts in strijd met de redelijkheid en billijkheid, omdat de redenen voor de verhoging niet zijn onderbouwd en omdat [eiser] part nog deel heeft gehad aan het ontstaan van de financiële crisis die door de bank wordt aangevoerd ter onderbouwing van de noodzaak tot verhoging. Daarnaast heeft [eiser] zich er bij de eerste comparitie op beroepen dat een medewerker van de bank hem in een gesprek heeft uitgelegd dat hij een van de Euribor afhankelijke rente zou gaan betalen, verhoogd met een vast opslagpercentage van 1,70%. 
      
    
    
      3.3.
      De bank voert verweer en heeft onder meer aangevoerd dat in artikel 4 van de algemene voorwaarden het “recht om het rentepercentage en/of de voorwaarden te wijzigen” voldoende duidelijk is vastgelegd. Daarnaast is in de overeenkomsten bepaald dat artikel 4 van de algemene voorwaarden “alleen van toepassing (is) indien de bank gebruik maakt van het recht om het onderdeel opslagpercentage en/of de voorwaarden te wijzigen”. Aldus is het recht om het opslagpercentage te wijzigen vastgelegd in de algemene voorwaarden en benoemd in de overeenkomsten. [eiser] , die werd bijgestaan door een financieel adviseur, moet dat redelijkerwijs ook zo hebben begrepen, mede gelet op de structuur en de karakteristieken van een Euribor-lening. Ten slotte betwist de bank bij gebrek aan wetenschap dat een medewerker tegen [eiser] zou hebben gezegd dat sprake zou zijn van een vast opslagpercentage en voert zij aan dat het ook onwaarschijnlijk is dat een dergelijke mededeling is gedaan. 
      
    
    
      3.4.
      Op de overige stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      Of de bank de bevoegdheid heeft om eenzijdig de opslag van 1,70% te wijzigen moet worden beoordeeld aan de hand van hetgeen partijen met elkaar hebben afgesproken in de overeenkomsten en de algemene voorwaarden, waarbij de bewoordingen moeten worden uitgelegd aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen redelijkerwijs hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 
      
    
    
      4.2.
      De rechtbank is van oordeel dat in de bewoordingen van de overeenkomsten en de algemene voorwaarden geen wijzigingsbevoegdheid van de opslag te lezen valt. In de overeenkomsten zelf wordt ter zake vermeld dat artikel 4 van de algemene voorwaarden alleen van toepassing is “indien de bank gebruik maakt van het recht om het onderdeel opslagpercentage te wijzigen”. Het gebruik van de wijzigingsbevoegdheid is volgens die bepaling slechts een voorwaarde voor toepasselijkheid van artikel 4 van de algemene voorwaarden, maar constitueert die wijzigingsbevoegdheid zelf niet. In artikel 4 van de algemene voorwaarden is alleen bepaald op welke wijze de bank gebruik moet maken van haar recht om het rentepercentage en/of de voorwaarden van de overeenkomst te wijzigen en wat daarvan de gevolgen zijn. Ook hier is de wijzigingsbevoegdheid hoogstens verondersteld, maar niet bedongen. De bevoegdheid om het rentepercentage te wijzigen is wel in de overeenkomsten vastgelegd (“Na iedere periode van 3 maanden zal het rentepercentage worden herzien en worden vastgesteld op het op de vervaldag geldende 3-maands EURIBOR); de bevoegdheid om de opslag te verhogen juist niet (“verhoogd met een opslag van 1,70 % per jaar”). 
      
    
    
      4.3.
      
        Vervolgens is aan de orde de vraag of er andere gronden zijn om aan te nemen dat er een wijzigingsbevoegdheid is overeengekomen. De omstandigheid dat de bank in relatie tot [eiser] moet worden aangemerkt als de professionele partij en dat de bank de overeenkomst en algemene voorwaarden heeft opgesteld, speelt daarbij een belangrijke rol. De bank heeft zich erop beroepen dat de bepalingen in de overeenkomsten en de algemene voorwaarden (weergegeven onder 2.1 en 2.2), dat het krediet in geval van wijziging van de rente en/of voorwaarden kosteloos kan worden beëindigd, zinledig zijn indien de bank geen bevoegdheid tot wijziging van de opslag toekomt. 
        Hier geldt het volgende. Zelfs indien deze bepalingen zinledig zouden zijn als de bank geen bevoegdheid tot wijziging van de opslag toekomt,  betekent dit nog (steeds) niet dat hierdoor een bevoegdheid tot wijziging van de opslag wordt geconstitueerd of dat [eiser] hieruit redelijkerwijs had moeten afleiden dat de bank met deze bepalingen (impliciet) heeft bedoeld zich het recht voor te behouden de opslag te verhogen. De bepaling in de algemene voorwaarden is – voor zover zou moeten worden aangenomen dat die slechts zinvol zou zijn bij een wijzigingsbevoegdheid van de opslag – hiermee niet zinledig, maar eenvoudigweg niet van toepassing op de overeenkomsten. Immers, alleen indien ten aanzien van de opslag ook een wijzigingsbevoegdheid is overeengekomen (en de bank van die bevoegdheid gebruik maakt), zou de cliënt op grond van deze bepalingen het recht hebben het krediet kosteloos te beëindigen. Onduidelijkheden in de formulering van de bepalingen van de overeenkomsten en de algemene voorwaarden moeten voor rekening van de bank als professionele partij blijven.
      
      
    
    
      4.4.
      
        De bank heeft zich er voorts op beroepen dat haar brutomarge (het verschil tussen de door [eiser] betaalde opslag en de door de bank voor het aantrekken van geld op de kapitaalmarkt verschuldigde liquiditeitsopslag) na verloop van tijd onvoldoende zou kunnen zijn om de vaste bedrijfs- en risicokosten van de bank te bekostigen, waardoor de aan [eiser] verstrekte kredietfaciliteiten verlieslatend zouden kunnen zijn. De bank mocht er dan ook gerechtvaardigd op vertrouwen dat de opslagwijzigingsbevoegdheid was overeengekomen. De rechtbank volgt de bank hierin niet. De redenering van de bank komt erop neer dat een uitleg van de overeenkomst die leidt tot een verlieslatende situatie voor de bank per definitie onredelijk is, hetgeen in zijn algemeenheid niet kan worden aangenomen. Ook is dit geen reden om te concluderen dat [eiser] daarom had moeten begrijpen dat de bank zich het recht had voorbehouden de opslag te mogen wijzigen om die situatie te voorkomen. De stelling van de bank dat het een feit van algemene bekendheid is dat in langlopende Euribor-leningen altijd een opslagwijzigingsbevoegdheid wordt opgenomen, wordt evenmin gevolgd. Dit laatste geldt ook voor de stelling van de bank dat de in de overeenkomst vastgestelde wijzigingsbevoegdheid van het rentepercentage alleen betrekking kan hebben op wijziging van de opslag, omdat het aan [eiser] bekend had moeten zijn dat de bank geen invloed kan uitoefenen op de externe vaststelling van de Euribor-tarieven. Dit is naar het oordeel van de rechtbank ook geen feit van algemene bekendheid. 
        De betrokkenheid van adviseur Alpha maakt evenmin dat de door de bank aan [eiser] toegedichte kennis kan worden aangenomen. Het moge zo zijn dat, zoals door de bank gesteld, financieel adviseurs op basis van de destijds geldende wet- en regelgeving hun cliënten op alle kenmerken van een voorgenomen financiering moeten wijzen, maar dit zegt niets over hoe Alpha de overeenkomsten zelf heeft begrepen en wat zij daarover aan [eiser] heeft verteld. Het gissen naar de inhoud van de advisering is onvoldoende om te kunnen oordelen dat Alpha – in weerwil van wat [eiser] daaromtrent heeft verklaard – er vanuit zou zijn gegaan dat de opslag zou kunnen worden gewijzigd en [eiser] daarover zou hebben geïnformeerd. 
      
      
    
    
      4.5.
      De stelling van [eiser] dat een medewerker van de bank hem zou hebben meegedeeld dat de opslag vast was is gezien het vorenstaande voor de beoordeling van het geschil niet relevant en behoeft geen nadere bespreking. Uit de (redelijke uitleg van de) overeenkomsten zelf vloeit immers al voort dat geen opslagwijzigingsbevoegdheid is overeengekomen.
      
    
    
      4.6.
      De gevorderde verklaring voor recht (3.1. onder 1) en het gevorderde verbod (3.1. onder 2) komen gezien het vorenstaande voor toewijzing in aanmerking. Voor het opleggen van een dwangsom ziet de rechtbank geen aanleiding. De onder (3.1. onder 3) gevorderde terugbetaling van hetgeen in verband met de opslagverhoging door [eiser] is betaald, kan niet als een veroordeling tot betaling worden toegewezen, aangezien in de vordering geen bedrag is genoemd dat bij toewijzing voor tenuitvoerlegging in aanmerking zou komen. De rechtbank begrijpt dit onderdeel van de vordering daarom als een vordering tot verklaring voor recht dat de bank gehouden is tot terugbetaling van hetgeen in verband met de verhoging door [eiser] is betaald, vermeerderd met wettelijke rente. De vordering tot terugbetaling betreft een vordering uit onverschuldigde betaling. Dit betekent dat de bank steeds op het moment van betaling door [eiser] (zonder ingebrekestelling) in verzuim is, zodat de wettelijke rente steeds is verschuldigd vanaf de datum waarop [eiser] een rentebetaling met inbegrip van de verhoogde opslag heeft gedaan.   
      
    
    
      4.7.
      De bank zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	94,19
      - griffierecht		285,00
      - salaris advocaat		1.356,00 (3,0 punten × tarief € 452,00)
      Totaal	€ 	1.735,19
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      verklaart voor recht dat de overeengekomen opslag van 1,70% per jaar niet eenzijdig door de bank mag worden verhoogd en dat het door [eiser] in verband met de verhoging aan de bank betaalde door de bank aan hem moet worden terugbetaald, vermeerderd met wettelijke rente over de tijd dat de bank met voldoening daarvan in verzuim is geweest,
      
    
    
      5.2.
      verbiedt de bank de opslag van 1,70% te verhogen,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt de bank in de kosten van de procedure, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 1.735,19,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft de onder 5.2 en 5.3 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort, mr. R.A. Dudok van Heel en mr. B.M. Visser en in het openbaar uitgesproken op 9 maart 2016.
      
    
  
  
    *