ECLI:NL:GHAMS:2017:816, Gerechtshof Amsterdam, 14-03-2017, 200.197.034/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2017-03-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK. Uitkoop. Vaststaat dat de omzetting van de vennootschap in een BV heeft plaatsgevonden. De Ondernemingskamer gaat er bij de beoordeling van uit dat eiseres de overdracht van de aandelen in de BV vordert. De Ondernemingskamer stelt voorts op basis van de overgelegde stukken vast dat eiseres ten minste 90% van de aandelen waarop het bod betrekking had middels aanvaarding door het openbaar bod heeft verworven. De geboden tegenprestatie wordt dan ook geacht een billijke prijs te zijn. Vordering toegewezen.

arrest
    ___________________________________________________________________ 
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.197.034/01 OK
    
    
    
      arrest van de Ondernemingskamer van 14 maart 2017
    
    
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de vennootschap naar Japans recht
      
        RECRUIT HOLDINGS CO., LTD,
      gevestigd te Tokyo (Japan),
      
        EISERES,
      advocaat: mr. D.A.M.H.W. Strik, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      
        DE GEZAMENLIJKE ANDERE AANDEELHOUDERS VAN DE AANDELEN IN HET KAPITAAL VAN DE NAAMLOZE VENNOOTSCHAP USG PEOPLE N.V., DIE INMIDDELS DOOR OMZETTING DE BESLOTEN VENNOOTSCHAP USG PEOPLE B.V. IS GEWORDEN, GEVESTIGD TE ALMERE,
      zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
      
        GEDAAGDEN,
      niet verschenen. 
    
    
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Eiseres zal hierna opnieuw Recruit Holdings worden genoemd.
      
    
    
      1.2
      Voor het eerdere verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar het tussenarrest in deze zaak van 15 november 2016. 
      
    
    
      1.3
      Recruit Holdings heeft op 20 december 2016 een nadere akte, tevens (voorwaardelijke) eiswijziging genomen (met producties) en opnieuw arrest gevraagd.
      
      
    
  
  
    
      2De gronden van de beslissing
    
    
      2.1
      
        In het tussenarrest van 15 november 2016 heeft de Ondernemingskamer, kort samengevat, Recruit Holdings in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag of de voorgenomen omzetting USG People N.V. (hierna wederom USG People genoemd) in een besloten vennootschap heeft plaatsgevonden en zo ja, wanneer deze omzetting heeft plaatsgevonden (onder overlegging van de notariële akte) en welke consequenties die omzetting heeft op de ingestelde vordering.  
        Ten aanzien van de waarde van de over te dragen aandelen heeft de Ondernemingskamer in het tussenarrest overwogen dat zij op basis van de in dat arrest aangehaalde verklaringen niet zonder meer kan vaststellen dat Recruit Holdings 90% van de aandelen in USG People heeft verworven door aanvaarding van het openbaar bod, zoals is vereist in het kader van het prijsvermoeden van artikel 2:359c BW. De Ondernemingskamer heeft Recruit Holdings in de gelegenheid gesteld in de akte toe te lichten wat onder de zinsnedes “onder de voorwaarden van het bod” (zoals gebruikt in de notariële verklaring) dan wel “under the conditions of the offer as outlined in the Instruction Forms signed by the Admitted Institutions” (zoals gebruikt in de verklaring van ING) dient te worden verstaan. 
      
      
    
    
      2.2
      Recruit Holdings heeft in voornoemde akte gesteld dat op 22 juli 2016, dus nadat de dagvaarding was uitgebracht, een akte van omzetting en statutenwijziging is gepasseerd waarbij de naamloze vennootschap USG People (N.V.) is omgezet in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid USG People B.V. Ter onderbouwing hiervan heeft Recruit Holdings een kopie van de akte en een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel betreffende USG People B.V. overgelegd. Recruit Holdings heeft betoogd dat het petitum van de dagvaarding ongewijzigd kan blijven aangezien de vordering tot overdracht van de resterende aandelen in het kapitaal van de naamloze vennootschap nog betrekking heeft op dezelfde rechtspersoon en verzoekt de Ondernemingskamer de vordering aldus op te vatten dat deze betrekking heeft op de aandelen in USG People B.V. Indien en voorzover de Ondernemingskamer van oordeel is dat een eiswijziging noodzakelijk is, heeft Recruit Holdings haar vordering gewijzigd in de zin dat deze strekt tot overdracht van de aandelen in USG People B.V. Deze eiswijziging heeft Recruit Holdings aan het parket betekend en gepubliceerd in de Staatscourant van 28 november 2016.
      
    
    
      2.3
      Uit de stellingen van Recruit Holdings en de overgelegde akte van omzetting, volgt dat USG People op 22 juli 2016 is omgezet van een naamloze vennootschap in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid USG People B.V. Aangezien de omzetting heeft plaatsgevonden nadat (op 12 juli 2016) de dagvaarding is uitgebracht, heeft Recruit Holdings, zoals ook al in het tussenarrest van 15 november 2016 is vastgesteld, gedaagden juist gedagvaard.
      
    
    
      2.4
      Door de omzetting zijn degenen die destijds aandeelhouder in USG People (N.V.) waren, thans aandeelhouders in USG People B.V. Nu vaststaat dat deze omzetting heeft plaatsgevonden, gaat de Ondernemingskamer er bij de verdere beoordeling van deze zaak van uit dat Recruit Holdings de overdracht van de aandelen in USG People B.V. vordert. Hierbij overweegt de Ondernemingskamer dat hiervoor een eiswijziging niet noodzakelijk is. Voldoende is dat Recruit Holdings in de akte heeft verzocht om bij de beoordeling van en beslissing op de vordering van Recruit Holdings rekening te houden met de omzetting. De Ondernemingskamer dient echter wel te worden geïnformeerd – hetgeen bij akte is gebeurd – over de omzetting, aangezien de Ondernemingskamer niet ambtshalve de vordering in die zin kan aanpassen en voorkomen dient te worden dat de Ondernemingskamer gedaagden veroordeelt tot overdracht van aandelen in een vennootschap die inmiddels in een andere rechtsvorm is omgezet, hetgeen tenuitvoerlegging zou kunnen bemoeilijken. 
      
    
    
      2.5
      Ten aanzien van het aantal onder het openbaar bod verworven aandelen, heeft Recruit Holdings in de akte gesteld dat zij 80.045.480 aandelen heeft verworven waar het bod betrekking op had, zijnde 98,6% van de aandelen waarop het openbaar bod betrekking had. Deze aandelen zijn verworven onder de voorwaarden van het bod, daaronder uitdrukkelijk begrepen de prijs (de bij het bod aangeboden tegenprestatie) en binnen de voor aanvaarding en gestanddoening van het bod gestelde termijnen, in overeenstemming met artikel 2:359c lid 6 BW. 
      
    
    
      2.6
      
        Recruit Holdings heeft ter onderbouwing van haar stellingen een aanvullende verklaring van notaris mr. G.M. Portier van 21 november 2016 overgelegd waarin hij verklaart:
        “in aanvulling op en ter verduidelijking van de notariële verklaring d.d. 12 juli 2016 van mr. Marcellus Cornelis Adrianus van den Nieuwenhuijzen, als waarnemer van ondergetekende (“de Verklaring”) als volgt: 
        
          “1.	Met de verklaring in 11. van de Verklaring dat de in 9. van de Verklaring genoemde 80.045.480 aandelen in het kapitaal van [USG People], thans USG People B.V. (“de Vennootschap”) zijn overgedragen aan [Recruit Holdings] (…) onder de voorwaarden van het Bod (als gedefinieerd in de Verklaring) en [Recruit Holdings] deze aandelen, vertegenwoordigende 98,68% (zijnde ten minste 90%) van de geplaatste en uitstaande aandelen in het kapitaal van de Vennootschap, waarop het Bod betrekking had onder de voorwaarden van het Bod heeft verkregen, is bedoeld dat de aandelen in het kapitaal van de Vennootschap waar het Bod betrekking op had door [Recruit Holdings] zijn verkregen door levering ten titel van koopovereenkomsten die tot stand zijn gekomen door [Recruit Holdings] enerzijds en de desbetreffende houders van aandelen anderzijds door aanvaarding van het Bod door de desbetreffende houders van aandelen en gestanddoening van het Bod door [Recruit Holdings]. Met de Verklaring is niet bedoeld tot uitdrukking te brengen dat deze aandelen op een andere wijze dan onder het Bod door [Recruit Holdings] zouden zijn verkregen.
        
        
          2.		Blijkens de in kopie aangehechte verklaring van ING Bank N.V. d.d. 21 november 2016 (…) en de in kopie aangehechte verklaring van [Recruit Holdings] d.d. 21 november 2016 (…) zijn de onder 9. Van de Verklaring genoemde aandelen in het kapitaal van de Vennootschap door [Recruit Holdings] niet op een andere wijze dan onder het Bod verkregen.”
      
      
    
    
      2.7
      
        Voorts heeft Recruit Holdings een brief overgelegd van E.J. Schuddeboom en S. Hollander, beiden werkzaam bij ING Wholesale Banking, van 21 november 2016 die luidt, voor zover hier van belang:
        “For the purpose of the squeeze out procedure of USG People, ING Bank N.V. informed you by letter of 5 July 2016 (…) that on 7 June 2016, 22 June 2016 and 29 June 2016 [Recruit Holdings] acquired, respectively, 76,937,783, 3,106,710 and 987 shares in the capital of USG People “under the conditions of the offer as outlined in the Instruction Forms signed by the Admitted Institutions”.
        
          ING Bank N.V. herewith confirms that it was intended to express that the shares in the capital of USG People which are subject to the offer were acquired by [Recruit Holdings] under the Public Offer. The Instruction Forms referred to in the letter dated 5 July 2016 explicitly mention that each holder of the shares in the capital of USG People accepts the Public Offer with respect to its shares, on and subject to the terms and conditions of the Public Offer. [Recruit Holdings] declared its Public Offer unconditional and subsequently these shares have been transferred to [Recruit Holdings]. ING Bank N.V. confirms that [Recruit Holdings] did not acquire these shares other than under the Public Offer.”
      
      
    
    
      2.8
      Tot slot heeft Recruit Holdings de getekende Instruction Forms, die ING Bank aan haar ter beschikking heeft gesteld, overgelegd.
      
    
    
      2.9
      De Ondernemingskamer stelt op grond van de stellingen van Recruit Holdings en de hiervoor onder 2.6 tot en met 2.8 genoemde stukken vast dat Recruit Holdings 80.045.480 aandelen heeft verworven als gevolg van aanmelding onder het openbaar bod. Recruit Holdings heeft aldus (80.045.480/81.118.761) 98,68 % van de aandelen waarop het bod betrekking had verworven.
      
    
    
      2.10
      Nu Recruit Holdings ten minste 90% van de aandelen waarop het bod betrekking had door aanvaarding van het bod heeft verworven, wordt op grond van voornoemd artikel 2:359c lid 6 BW de bij het bod geboden tegenprestatie van € 17,50 per aandeel geacht een billijke prijs te zijn.
      
    
    
      2.11
      De Ondernemingskamer verwijst naar r.o. 3.14 van het tussenarrest en constateert dat ook na het tussenarrest geen feiten of omstandigheden zijn gebleken die meebrengen dat afgeweken moet worden van het wettelijk vermoeden dat de waarde van de bij het openbaar bod geboden tegenprestatie een billijke prijs is voor de aandelen in USG People B.V. De biedprijs van het openbaar bod (€ 17,50 per aandeel) wordt dan ook geacht een billijke  prijs te zijn.
      
    
    
      2.12
      Wat betreft de peildatum, overweegt de Ondernemingskamer dat deze gelijk is aan de datum waarop kan worden vastgesteld dat Recruit Holdings 95% van de aandelen heeft verworven, zijnde 22 juni 2016. 
      
    
    
      2.13
      De slotsom is dat de vordering van Recruit Holdings, die ook overigens niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt, voor toewijzing vatbaar is zoals hierna te vermelden. Nu gedaagden geen verweer hebben gevoerd, dient een kostenveroordeling achterwege te blijven.
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      veroordeelt gedaagden het onbezwaarde recht op de door ieder van hen gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van de besloten vennootschap USG People B.V., gevestigd te Almere, aan Recruit Holdings Co., Ltd., gevestigd te Tokyo (Japan), over te dragen; 
    
    
    
      stelt de prijs van de over te dragen aandelen vast per 22 juni 2016 en wel op € 17,50 per aandeel;
    
    
    
      bepaalt dat die prijs, zolang en voor zover deze niet is betaald, wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf 22 juni 2016 tot de dag van de overdracht of de dag van consignatie van de prijs met rente overeenkomstig artikel 2:359c BW;
    
    
    
      bepaalt dat uitkeringen, in laatstbedoeld tijdvak op de aandelen betaalbaar gesteld, tot gedeeltelijke betaling van de prijs op de dag van betaalbaarstelling strekken;
    
    
    
      veroordeelt Recruit Holdings Co., Ltd. de vastgestelde prijs, met rente zoals vermeld, te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren of zullen toebehoren tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen;
    
    
    
      verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en drs. M.A. Scheltema en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2017.