ECLI:NL:GHSHE:2015:330, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-02-2015, HD 200.138.371_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-02-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: verstek in hoger beroep, ambtshalve buiten beschouwing gelaten vermeerdering van eis 
        (art. 130 lid 1 Rv)

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.138.371/01
    
    
    
      
        arrest van 3 februari 2015
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        
          [de man]
        ,
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. J.L.H. Holthuijsen te Maastricht,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1
      [de man],
    
      2. [de vrouw],beiden wonende te [woonplaats],
      geïntimeerden,
      in hoger beroep niet verschenen,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 6 november 2013 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Limburg van 7 augustus 2013, gewezen tussen appellant - [appellant] - als eiser en geïntimeerde – [geïntimeerden c.s.  ] - als gedaagden.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  C/03/175875/HAZA 12-424)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep;
      
      
        het tegen [geïntimeerden c.s.  ] verleende verstek;
      
      
        de memorie van grieven tevens akte houdende vermeerdering van eis (met zeven producties, waaronder het exploot van betekening van de memorie van grieven houdende de vermeerdering van eis);
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.1.
      Het gaat in deze zaak om het volgende:
      
        
          
            [appellant] en [geïntimeerden c.s.  ] zijn buren. [appellant] is sedert 2002 eigenaar en bewoner van het perceel met woning [perceel 1] te [plaats]. [geïntimeerden c.s.  ] zijn sedert 2005 eigenaar en bewoners van het perceel met woning [perceel 2] te [plaats].
        
        
          De erfafscheiding tussen de percelen werd gevormd door een schutting die [appellant] en zijn toenmalige buren, de familie [toenmalige buren], hebben doen plaatsen en waarvan zij ieder de helft van de kosten voor hun rekening hadden genomen. De schutting was aldus aangebracht dat een deel daarvan geheel op het perceel van de een en een deel daarom geheel op het perceel van de ander stond. Van de uit drie delen bestaande schutting is één deel op het perceel van [appellant] (verder ook: [perceel 1]) geplaatst en de andere delen op grond van het perceel van toen de familie [toenmalige buren] (verder ook: [perceel 2]). 
        
        
          Tijdens een afwezigheid door vakantie van [appellant] in oktober 2011 hebben [geïntimeerden c.s.  ] het op hun perceel staande deel van de schutting afgebroken. [geïntimeerden c.s.  ] hebben pogingen van [appellant] tot overleg hierover gefrustreerd, geen gehoor gegeven aan het verzoek om op gezamenlijke kosten een schutting op de erfgrens op te richten en sommaties van [appellant] om binnen een bepaalde termijn hun toezegging om de afscheiding op hun terrein te vervangen genegeerd. Na een eerste brief van [appellant] van 3 november 2011 tot overleg (prod. 1 inl. dagv.) en brieven vanaf 31 januari 2012 (prod. 5 e.v.) van een door [appellant] ingeschakelde advocaat, is rond 20 juni 2012 een nieuwe afscheiding op het perceel van [geïntimeerden c.s.  ] gereed gekomen.
        
        
          Bij brief van 22 juni 2012 (prod. 13 inl. dagv.) heeft de advocaat van [appellant] namens [appellant] jegens [geïntimeerden c.s.  ] aanspraak gemaakt op vergoeding van de door [appellant] in verband met de problemen tussen partijen over de schutting gemaakte advocaatkosten.  
        
        
          Daarna zijn tussen partijen verdere problemen gerezen. Eind augustus 2012 hebben [geïntimeerden c.s.  ] zich bij afwezigheid van [appellant] op het perceel van [appellant] begeven en aldaar de wingerd van [appellant] gesnoeid die tegen een blinde muur van de garage van [geïntimeerden c.s.  ] stond en vanaf 2003 daar aanwezig was.
        
        
          In een brief d.d. 28 november 2011 over de schutting (prod. 2 inl. dagv.) heeft [appellant] [geïntimeerden c.s.  ] tevens aangesproken over een klimop van [geïntimeerden c.s.  ] die tegen de – tegen de erfgrens tussen de percelen staande - buitenmuur van de serre van [appellant] groeide. [appellant] stelde dat die klimop schade toebracht aan het metselwerk en sommeerde [geïntimeerden c.s.  ] de klimop vóór 1 januari 2012 te verwijderen. Ook de advocaat van [appellant] heeft [geïntimeerden c.s.  ] daarover een aantal malen aangeschreven. In een e-mail van 29 februari 2012 (prod. 8 inl. dagv.) – welke e-mail mede andere onderwerpen betrof - heeft de advocaat van [appellant] hierover aan [geïntimeerden c.s.  ] bericht: “(…) Hoe het ook zij, ik constateer dat u thans duidelijk en ondubbelzinnig de toezegging hebt gedaan dat u de klimop uiterlijk op 12 maart a.s. zult (doen) verwijderen. Indien u die toezegging gestand doet, hoeft voor die kwestie inderdaad geen kort geding te worden gevoerd. Wel houdt cliënt u aansprakelijk voor de door hem gemaakte kosten van rechtsbijstand, aangezien u pas na vele sommaties aan uw verplichtingen gehoor hebt gegeven (…)” De klimop is door [geïntimeerden c.s.  ] in maart 2012 verwijderd. 
        
      
      
    
    
      3.1.2.
      
        
          [appellant] heeft [geïntimeerden c.s.  ] in rechte betrokken en in eerste aanleg gevorderd, kort samengevat:
        i. een verbod, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 750,= per overtreding, aan [geïntimeerden c.s.  ] om zich, anders dan op uitnodiging van [appellant], op het perceel van [appellant] te begeven; 
        ii. een verbod, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.500,= per overtreding, aan [geïntimeerden c.s.  ] om de wingerd geheel of gedeeltelijk te (doen) snoeien, (doen) beschadigen of (doen) verwijderen en [geïntimeerden c.s.  ] te verbieden andere eigendommen van [appellant] te (doen) beschadigen of te (doen) verwijderen;
        iii. veroordeling van [geïntimeerden c.s.  ] tot betaling van advocaatkosten ten bedrage van € 3.219,79, te vermeerderen met wettelijke rente over een bedrag van € 1.801,69 vanaf 11 juli 2012 en vanaf het resterende gedeelte vanaf de dag van dagvaarding; 
        een en ander met veroordeling van [geïntimeerden c.s.  ] in de proceskosten.
      
      
    
    
      3.1.3.
      Op de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen heeft [appellant] zijn vordering vervolgens nog vermeerderd met vordering iv: een gebod aan [geïntimeerden c.s.  ], op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,= per dag, om binnen veertien dagen te zorgen voor een deugdelijke schutting.
      
    
    
      3.1.4.
      De rechtbank heeft bij het beroepen vonnis van 7 augustus 2013 vordering (i) en vordering (ii), voor zover betrekking hebbende op de wingerd, toegewezen en aan beide veroordelingen een dwangsom verbonden van € 100,= per overtreding met een maximum van € 5.000,=. De rechtbank wees de vorderingen voor het overige af en compenseerde de proceskosten tussen partijen.  
      
    
    
      3.2.1.
      
        
          [appellant] heeft tegen het vonnis van 7 augustus 2013 drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot toewijzing alsnog van zijn gehele vordering. Grief I is gericht tegen de hoogte van de door de rechtbank aan de veroordelingen verbonden dwangsommen van € 100,= per overtreding. In het kader van deze grief wijst [appellant] er verder terecht op dat de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.1.3 en 4.2.1 van het beroepen vonnis abusievelijk en ten onrechte spreekt over ‘door [appellant] te verbeuren dwangsommen’. Het hof zal die overwegingen verbeterd lezen als ‘door [geïntimeerden c.s.  ] te verbeuren dwangsommen’.
        Grief II is gericht tegen de beperkte toewijzing van vordering (ii), grief III tegen de afwijzing van de gevorderde advocaatkosten.
      
      
    
    
      3.2.2.
      
        
          [appellant] heeft in hoger beroep verder zijn eis vermeerderd met de volgende vorderingen: 1. te verklaren voor recht dat de strook grond welke zich aan de voorzijde van de woning van de woning van [appellant] bevindt met een lengte van 8,19 meter en een breedte van drie meter (gemeten in een rechte lijn vanaf de voorgevel) en waarop zich de ten processe beschreven parkeerplaats bevindt, behoort tot het kadastraal perceel gelegen aan de [perceel 1] te [plaats], kadastraal bekend gemeente Margraten, sectie [sectieletter], nr. [sectienummer];
        2. [geïntimeerden c.s.  ] hoofdelijk – des dat de een betalende, de ander zal zijn bevrijd – te veroordelen aan [appellant] ter zake verbeurde dwangsommen een bedrag van € 300,= te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 september 2013 tot aan de dag der algehele voldoening. 
      
      
      
        
          de vermeerdering van eis
        
      
      
    
    
      3.3.1.
      Met betrekking tot de vermeerderde eis stelt [appellant] dat hij al op de comparitie in eerste aanleg d.d. 10 april 2013 melding heeft gemaakt van het feit dat [geïntimeerden c.s.  ], hoewel hij, [appellant], en zijn echtgenote door een bordje voor het raam kenbaar hadden gemaakt dat de parkeerplaats voor hun huis een privé parkeerplaats was waarop door anderen niet mocht worden geparkeerd en dat verbod immer goed had gewerkt, op het moment dat de onderhavige procedure aanhangig was auto’s van henzelf of hun visite op die parkeerplaats zijn gaan parkeren en dat zij bij aanbellen van [appellant] om hen te vragen die auto’s te verplaatsen niet thuis gaven. [appellant] stelt dat op enig moment hun privé parkeerplaats in beslag was genomen door een huurauto van Avis die daar dagen lang heeft gestaan en die bij navraag bij Avis aan [geïntimeerden c.s.  ] bleek te zijn verhuurd.  
      
    
    
      3.3.2.
      In het geding in eerste aanleg heeft [appellant] ten behoeve van de comparitie onder meer een tweetal door zijn advocaat daarover aan [geïntimeerden c.s.  ] gestuurde brieven van respectievelijk 3 december 2012 en 10 december 2012 (prod. 22 [appellant] in eerste aanleg) aan de rechtbank doen toekomen waarin [geïntimeerden c.s.  ] op voormelde handelwijze worden aangesproken. Uit de brief van 10 december 2012 blijkt dat [geïntimeerden c.s.  ] de auto na interventie van Avis van de parkeerplaats van [appellant] hebben weggehaald. In hoger beroep heeft [appellant] verder nog een e-mail van 9 juli 2013 overgelegd van zijn advocaat aan de advocaat van [geïntimeerden c.s.  ] in eerste aanleg met de volgende inhoud: “En weer is het raak. Ik verwijs naar onderstaande e-mail van cliënt en de drie bijgevoegde foto’s. Cliënt en zijn echtgenote zijn enkele dagen van huis geweest en uw cliënten hebben de gelegenheid aangegrepen om wederom hun gang te gaan. Bij thuiskomst moest cliënt met verbijstering constateren dat uw cliënten niet één maar twee auto’s op zijn parkeerplaats op privéterrein hebben geparkeerd, terwijl zij heel wel weten dat dit niet is toegestaan en dat dezerzijds nota bene een rechterlijk verbod wordt nagestreefd. Hetzelfde geldt voor de wingerd, die uw cliënten wederom hebben vernield, en waarbij zij zich wederom onrechtmatig op het perceel van cliënt hebben begeven. Dit kan zo echt niet langer. Het loopt de spuigaten uit. Uw cliënten trekken zich van god noch gebod iets aan en blijven hun gang gaan. (…) Voorts wijs ik erop dat de politie ter plaatse is geweest en dat interventie van die zijde nodig was om uw cliënten ertoe te bewegen de auto’s te  verplaatsen. (…)” 
      
    
    
      3.3.3.
      
        [appellant] stelt dat na de betekening van het vonnis waarvan beroep op 9 augustus 2013 [geïntimeerden c.s.  ] in de eerste week van september 2013 tot driemaal toe opnieuw, dit maal deels (enkele tientallen centimeters), hun auto op de parkeerplaats van [appellant] hebben geparkeerd. Volgens [appellant] hebben [geïntimeerden c.s.  ] hiermee driemaal in strijd met het vonnis waarvan beroep gehandeld. De advocaat van [appellant] heeft de advocaat van [geïntimeerden c.s.  ] bij e-mail van 6 september 2013 (prod. 25 mem.v. grieven), onder bijvoeging van een aantal foto’s, van die overtredingen en het verbeurd zijn van dwangsommen tot een bedrag van € 300,- in kennis gesteld en bij die e-mail [geïntimeerden c.s.  ] gesommeerd tot betaling van € 300,= en een bedrag van € 102,04 aan met de aanzegging van die overtredingen gemoeide advocaatkosten. In een reactie van 30 september 2013 heeft de advocaat van [geïntimeerden c.s.  ] zich op het standpunt gesteld dat slechts een strook van ongeveer 1 meter breed voor de woningen (de breedte van de stoep voor de woning van [appellant], respectievelijk het bloemperk voor de woning van [geïntimeerden c.s.  ]) deel uitmaakt van de percelen van partijen en dat de parkeerruimte voor de woningen geen deel uitmaakt van de percelen (prod. 26 mem.v.grieven). De advocaat van [geïntimeerden c.s.  ] verwees daarbij naar een eerder door haar aan de advocaat van [appellant] toegezonden kadastrale tekening.
      
    
    
      3.4.
      Het hof acht voormelde vermeerdering van eis in strijd met een goede procesorde en zal deze daarom buiten beschouwing laten. Het feit dat in dit hoger beroep sprake is van een verstekprocedure staat op zichzelf niet aan de eisvermeerdering in de weg nu [appellant]  die vermeerdering van eis aan [geïntimeerden c.s.  ] heeft doen betekenen. Dat neemt echter niet weg dat uit de door [appellant] gegeven toelichting op de vermeerderde eis duidelijk is dat   met die eisvermeerdering een vordering wordt voorgelegd waarover tussen [appellant] en [geïntimeerden c.s.  ] verschil van mening bestaat. Naar het oordeel van het hof kan de vermeerderde vordering niet zonder nader onderzoek worden beoordeeld en zou de eisvermeerdering tot onredelijke vertraging leiden. Naar het oordeel van het hof worden [geïntimeerden c.s.  ] door de eisvermeerdering bovendien onredelijk in hun verweer bemoeilijkt. De bij vermeerdering van eis ingestelde vorderingen komen erop neer dat een executiegeschil tussen partijen ter beoordeling wordt voorgelegd (de vraag of door [geïntimeerden c.s.  ] al dan niet drie dwangsommen van in totaal € 300,= zijn verbeurd). Bij toelating van de vermeerdering van eis zouden [geïntimeerden c.s.  ], indien zij tegen die vorderingen in rechte verder verweer willen voeren, gedwongen worden dit – met hogere kosten - in een andere instantie te doen dan voor de daarvoor in art. 438 Rv aangewezen rechter. 
      
      
        
          de grieven
        
      
      
      
        3.5.1.
        In grief I stelt [appellant]  dat de rechtbank de hoogte van de dwangsom ten onrechte heeft gematigd tot een bedrag van € 100,= per overtreding. Volgens [appellant] is dat bedrag te laag om [geïntimeerden c.s.  ] van het overtreden van de uitgesproken veroordelingen te weerhouden. Bovendien komt hij, zo stelt [appellant], bij een dergelijke lage dwangsom in de positie te verkeren dat de kosten om de dwangsom(men) te executeren niet opwegen tegen de baten. Volgens [appellant] illustreren de door hem genoemde parkeerincidenten in de eerste week van september 2013 - waarmee [geïntimeerden c.s.  ] volgens [appellant] welbewust inbreuk hebben gemaakt op het door de rechtbank onder 5.1 gegeven verbod – dat [geïntimeerden c.s.  ] zich door de door de rechtbank bepaalde hoogte van de dwangsommen niet van het overtreden van de veroordelingen laten weerhouden. 
        
      
      
        3.5.2.
        Ten aanzien van deze grief stelt het hof voorop dat de rechter vrij is in het bepalen van de hoogte van de te verbeuren dwangsommen. Naar het oordeel van het hof blijkt uit de door [appellant] gestelde parkeerincidenten in de eerste week van september 2013 in verband met de parkeerstrook voor de woning van [appellant] onvoldoende dat [geïntimeerden c.s.  ] zich aan de vanwege een onvoldoende hoogte van de bepaalde dwangsom aan de veroordelingen niets gelegen zouden laten liggen. Het gaat hier in de eerste plaats niet om een betreden van het perceel van [appellant] zoals dat aan de veroordeling onder 5.1 van het beroepen vonnis ten grondslag heeft gelegen. Verder gaat het, gelet op de door [appellant] in het geding gebrachte foto’s van die gebeurtenissen en de reactie van de advocaat van [geïntimeerden c.s.  ], om voorvallen die de indruk wekken dat  [geïntimeerden c.s.  ] – wellicht als (afkeurenswaardige) ‘pesterij’ jegens [appellant] – meer de grenzen van het verbod hebben opgezocht dan dat zij dat welbewust hebben beoogd te negeren. Het hof concludeert dat uit enerzijds de geringe mate waarmee de auto op de foto zich voor het perceel van [appellant] bevindt, waardoor inzittenden kunnen uitstappen zonder die grens te overschrijden, en anderzijds het feit dat de auto op enige afstand van de stoeprand is geparkeerd, hetgeen overeenkomt met het door de advocaat van [geïntimeerden c.s.  ] verwoorde standpunt van [geïntimeerden c.s.  ] dat de parkeerstrook niet (over de volledige breedte) tot het perceel van [appellant] zou behoren. Nu door [appellant] niet is gesteld dat zich nadien vaker dergelijke incidenten hebben voorgedaan en evenmin is gesteld of gebleken dat [geïntimeerden c.s.  ] na de betekening van het vonnis in eerste aanleg op enige andere wijze in strijd hebben gehandeld met het verbod om zonder toestemming van [appellant] diens perceel te betreden of zich daar te bevinden, acht het hof in de genoemde parkeervoorvallen onvoldoende grond gelegen om de door de rechtbank bepaalde hoogte van de dwangsom te wijzigen. Het hof verwerpt grief I.
        
      
    
    
      3.6.
      Het hof verwerpt ook grief II. Aan [appellant] kan worden toegegeven dat de verwijzing door de rechtbank in r.o. 4.1.2 naar de eigendom van [geïntimeerden c.s.  ] erop wijst dat het de rechtbank wellicht is ontgaan dat [appellant] bij het verdere deel van zijn vordering ii het oog had op de aankondiging van [geïntimeerden c.s.  ] in een e-mail van 30 maart 2012 (prod. 11 inl. dag.) van hun plan om het aan [appellant] in eigendom toebehorende deel van de schutting te verplaatsen en te verlagen en om [appellant], indien hij dat zelf niet kon of wilde doen, daarbij een handje te helpen. Uit die enkele mededeling noch uit het achterwege laten van een bevestiging dat zij van de schutting van [appellant] zouden afblijven, blijkt naar het oordeel van het hof echter voldoende van een reële dreiging dat [geïntimeerden c.s.  ] daadwerkelijk tot beschadiging of verwijdering van de schutting van [appellant] zouden overgaan. Nu door [appellant] geen verdere concrete (latere) feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit kan worden geconcludeerd dat zodanige beschadiging of vernieling van eigendommen van [appellant] door [geïntimeerden c.s.  ] te vrezen zou zijn, is er voor een verdergaand verbod dan door de rechtbank onder 5.2 van het vonnis van 7 augustus 2013 uitgesproken onvoldoende grond. 
      
    
    
      3.7.
      Ten aanzien van grief III overweegt het hof dat de rechtbank, evenals overigens [appellant] zelf (inl. dagv. 27), vordering iii terecht heeft bestempeld als een vordering als bedoeld in art. 6:96 lid 2 onder c BW. [appellant] vordert vergoeding van de kosten van zijn advocaat voor werkzaamheden die betrekking hadden op alle door [appellant] aan [geïntimeerden c.s.  ] als onrechtmatig verweten handelingen als hiervoor besproken. Naar het oordeel van het hof hebben [geïntimeerden c.s.  ] in eerste aanleg hiertegen terecht het verweer gevoerd dat het gaat om kosten die, indien tussen partijen een procedure volgt, van kleur verschieten en moeten worden beschouwd als kosten waarvoor de vergoeding in de proceskosten begrepen moet worden geacht.  Het hof ziet in de omstandigheid dat over de klimop niet in rechte is geprocedeerd geen reden voor een ander oordeel nu die kwestie niet afzonderlijk heeft gespeeld maar deel heeft uitgemaakt van de verschillende problemen tussen partijen waarvoor [appellant] zich tot een advocaat heeft gewend en die tot de onderhavige procedure hebben geleid. Grief III treft evenmin doel.
      
      
        
          conclusie:
        
      
      
    
    
      3.8.
      Nu geen van de grieven doel heeft getroffen, zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. De vermeerdering van eis zal, zoals in r.o. 3.4 overwogen, buiten beschouwing worden gelaten. [appellant] zal als de geheel of grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden verwezen.
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      laat de vermeerdering van eis buiten beschouwing;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerden c.s.  ] worden begroot op nihil.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, S.M.A.M Venhuizen en C.W.T. Vriezen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 februari 2015.