ECLI:NL:HR:2014:1359, Hoge Raad, 10-06-2014, 12/04924
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2014-06-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Kinderpornografie, art. 240b.1 Sr. 1. Klacht over de toewijzing van de vordering tot wijziging van de tll. faalt bij gebrek aan belang. 2. Klacht over ’s Hofs oordeel dat sprake is van afbeeldingen van een seksuele gedraging a.b.i. art. 240b Sr. HR herhaalt toepasselijke overwegingen uit ECLI:NL:HR:2010:BO6446. Het Hof heeft geoordeeld dat de in de tll. genoemde afbeeldingen van de geslachtsdelen van de minderjarige jongen, mede gelet op de wijze waarop zij zijn totstandgekomen onmiskenbaar strekken tot het opwekken van seksuele prikkeling. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het Hof uit de gebezigde bewijsmiddelen heeft kunnen afleiden dat verdachte de focus van de camera, waarmee de afbeeldingen zijn vervaardigd, (nagenoeg) op de hoogte van de geslachtsdelen van de minderjarige jongen heeft afgesteld, hij de jongen vervolgens heeft opgedragen zich te gaan douchen waarbij filmopnames zijn gemaakt van de ontblote geslachtsdelen van de jongen en hij de filmpjes vervolgens op zijn computer heeft overgebracht en bekeken. Gelet hierop is evenmin onbegrijpelijk ’s Hofs kennelijke oordeel dat verdachte gebruik heeft gemaakt van de pose waarin de jongen in de gegeven omstandigheden voor de camera heeft gestaan. Opmerking verdient ten slotte dat voor de toepassing van art. 240b Sr niet noodzakelijk is dat vaststaat dat de jeugdige is geschaad.

10 juni 2014
    Strafkamer
    nr. 12/04924
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    
      Arrest
    
    
      
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 9 oktober 2012, nummer 20/004605-11, in de strafzaak tegen:
    
    
      
        [verdachte]
      , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1980. 
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.	
      	De Advocaat-Generaal P.C. Vegter heeft geconcludeerd tot verlaging van de opgelegde straf en tot verwerping van het beroep voor het overige. 
      De raadsman heeft daarop schriftelijk gereageerd.
      
        2.	Beoordeling van het eerste middel
      
    
    
    
      2.1.
      Het middel klaagt over de toewijzing door het Hof van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging.
      
    
    
      2.2.
      In aanmerking genomen dat de tenlastelegging in dier voege is gewijzigd dat daaraan een subsidiair strafbaar feit is toegevoegd, terwijl de verdachte voor het primair tenlastegelegde feit is veroordeeld, heeft de verdachte - mede in aanmerking genomen dat het tweede middel naar hieronder zal blijken niet zal slagen - geen belang bij zijn klacht, zodat het middel niet tot cassatie kan leiden. 
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van het tweede middel
    
    
      3.1.
      Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans op onbegrijpelijke gronden, heeft geoordeeld dat sprake is van afbeeldingen van een seksuele gedraging als bedoeld in art. 240b Sr.
      
      
        3.2.1.
        
          Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
          "hij op tijdstippen in de periode van 26 februari 2011 tot en met 3 maart 2011 te Sprundel, gemeente Rucphen, afbeeldingen, te weten 2 films en gegevensdragers (te weten een computer en een mobiele telefoon) bevattende afbeeldingen heeft vervaardigd en in bezit gehad, terwijl op die afbeeldingen seksuele gedragingen zichtbaar zijn, waarbij telkens een persoon die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, was betrokken, welke seksuele gedragingen bestonden uit: 
          het geheel of gedeeltelijk naakt laten poseren van een persoon die kennelijk de leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt, waarbij deze persoon zich in opeenvolgende afbeeldingen/filmfragmenten van de kleding ontdoet waarna door het camerastandpunt en pose van deze persoon nadrukkelijk de ontblote geslachtsdelen in beeld gebracht worden en waarbij de afbeeldingen aldus een onmiskenbaar seksuele strekking hebben."
        
        
      
      
        3.2.2.
        
          Deze bewezenverklaring steunt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, op de volgende bewijsmiddelen:
          "6. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 3 maart 2011, opgemaakt door [verbalisant 1], brigadier, dossierpagina's 62-63, voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende de navolgende bevindingen:
          (P- 62)
          Op 3 maart 2011 vond er in de woning aan de [a-straat 1] te Sprundel een doorzoeking plaats, waarbij een aantal gegevensdragers, waaronder een laptop, in beslag genomen werd.
          Op genoemde datum werd er door [verbalisant 2] van de digitale recherche een voorlopig onderzoek ingesteld aan de in beslag genomen laptop. Bij dit voorlopig onderzoek werden op de harde schijf van deze laptop onder andere twee filmbestanden aangetroffen, gedateerd 26 en 27 februari 2011.
          Het filmbestand voorzien van de datum 26 februari 2011, heeft de bestandsnaam [naam] en de tijdsaanduiding 9:35:06, duur 15 minuten.
          Het filmbestand voorzien van de datum 27 februari 2011, heeft de bestandsnaam [naam] en de tijdsaanduiding 9:11:00, duur 15 minuten.
          Op 3 maart 2011, zijn de beide filmbestanden door mij, verbalisant, bekeken. Ik zag op het eerst genoemde filmbestand, dat een man, gekleed in een blauwe spijkerbroek en wit t-shirt de in werking zijnde filmcamera in een badkamer plaatste en vervolgens deze ruimte verliet. Het gezicht van deze persoon kwam niet in beeld. Korte tijd later zag ik dat de mij ambtshalve bekende [betrokkene], de badkamer in kwam lopen, gevolgd door de mij eveneens ambtshalve bekende [verdachte]. Ik zag dat [verdachte] dezelfde kleding droeg als de man die de filmcamera in de badkamer had geplaatst, alleen droeg [verdachte] over de kleding nog een bordeaux roodgeruite blouse. Ik zag dat [verdachte] nagenoeg (p. 63) direct de badkamer weer verliet. Ik zag dat [betrokkene] zich uitkleedde, waarbij zijn ontblote geslachtsdelen duidelijk in beeld kwamen. Ik zag dat [betrokkene] vervolgens naakt onder de douche stapte.
          Ik zag dat [betrokkene] na enige tijd onder de douche uitkwam en zich begon af te drogen. Ik zag dat de ontblote geslachtsdelen van [betrokkene] in beeld kwamen, zonder dat daarbij het gezicht van [betrokkene] zichtbaar was. Ik zag dat de camera zich op nagenoeg dezelfde hoogte bevond als de ontblote geslachtsdelen van [betrokkene]. Ik zat dat [betrokkene] zich in de badkamer aankleedde.
          Ik zag op het tweede filmbestand dat een man de badkamer binnenkwam. Deze man was gekleed in een blauwe spijkerbroek en een licht grijs overhemd. Het gezicht van de man kwam niet in beeld. Ik zag dat er door deze een man een aantal voorwerpen werd opgepakt en weggezet, waarna de man de badkamer weer verliet. Kort hierop zag ik de mij ambtshalve bekende [verdachte] de badkamer in komen. [verdachte] droeg dezelfde kleding als de man die eerder een aantal voorwerpen oppakte en wegzette in de badkamer. Ik zag dat [verdachte] de badkamer weer verliet. Ik zag vervolgens dat de mij ambtshalve bekende [betrokkene] de badkamer binnenkwam, zich uitkleedde en naakt onder de douche stapte.
          Na enige tijd zag ik dat [betrokkene] onder de douche vandaan kwam en zich vervolgens begon af te drogen. Op een aantal momenten kwamen de ontblote geslachtsdelen van [betrokkene] duidelijk zichtbaar in beeld. Ik zag dat [betrokkene] zich aankleedde en de badkamer verliet. Ik zag dat ook nu weer de filmcamera op nagenoeg dezelfde hoogte was geplaatst als de geslachtsdelen van [betrokkene].
          Opmerking verbalisant:
          Ik heb op 2 maart 2011 genoemde [betrokkene] gezien op het moment dat hij een intakegesprek had op het districtsbureau te Breda. [verdachte] heb ik gezien op 3 maart 2011, tijdens de doorzoeking van zijn woning aan de [a-straat 1] te Sprundel.
        
        
        
          7. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 11 mei 2011, opgemaakt door [verbalisant 3], hoofdagent, en [verbalisant 4], hoofdagent, dossierpagina's 74-75, voor zover – zakelijk weergegeven - inhoudende de navolgende bevindingen:
          (...)
          Ik heb 43 films gevonden waarin de verdachte het (heimelijk) filmen in de badkamer aan het voorbereiden/testen/uitproberen is.
          De verdachte is o.a. in juli 2010 bezig geweest met het uitproberen/testen/voorbereiden van het (heimelijk) filmen in zijn badkamer. Hiervan zijn 43 films aangetroffen. Op de aangetroffen en als kinderpornografisch beoordeelde films is te zien dat de camera door de verdachte [verdachte] wordt geïnstalleerd in zijn badkamer. Te zien is dat [betrokkene] de badkamer binnen komt, zich uitkleedt, gaat douchen en zich vervolgens afdroogt en weer aankleedt. De focus van de camera is gericht op de geslachtsdelen van [betrokkene]. Op de 43 films, waarvan sommige slechts enkele seconden duren, is te zien dat de camera wordt geïnstalleerd in de badkamer van de verdachte [verdachte].
        
        
        
          9. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 25 september 2012, voor zover inhoudende de navolgende waarnemingen van het gerechtshof:
          Het filmbestand voorzien van de datum 26 februari 2011, met bestandsnaam [naam] en tijdsaanduiding 9:35:06, duur 15 minuten, wordt in de zittingszaal getoond.
          De voorzitter deelt mede:
          Het hof neemt waar dat opnameapparatuur in de badkamer wordt neergezet. Daarna gebeurt er enkele momenten niets in beeld. De film wordt doorgespoeld naar het moment dat de deur van de badkamer wordt geopend. Het hof neemt waar dat een jongen de badkamer binnen komt. Hij doet de deur van de badkamer op slot en kleedt zicht uit. Op enig moment is het geslachtsdeel van de jongen in beeld te zien. De jongen stapt onder de douche en gaat douchen. De jongen is steeds in volle lengte te zien voor de camera. Als hij in de douche staat, is hij grotendeels achter het glas te zien. De film wordt doorgespoeld naar het moment dat de jongen uit de douche stapt. Ook dan is de jongen in volle lengte zichtbaar. Op het moment dat de jongen de camera nadert, is duidelijk dat de camera zich op kruishoogte bevindt. 
          De oudste raadsheer merkt op:
          Als de jongen dicht bij de camera staat, is het beeld op kruishoogte.
          De voorzitter vervolgt:
          Het hof neemt voorts waar dat de jongen zijn onderbroek weer aantrekt en zich verder aankleedt.
          Het hof neemt tenslotte aan het einde van het filmpje waar dat de jongen niet zelf de telefoon wegpakt.
          Het filmbestand voorzien van de datum 27 februari 2011, met bestandsnaam [naam] en tijdsaanduiding 9:11:00, duur 15 minuten, wordt in de zittingszaal getoond.
          De voorzitter deelt mede:
          Het hof neemt waar dat opnameapparatuur wordt geplaatst. De jongen komt binnen in de badkamer en doet de deur op slot. Hij gaat weer even de badkamer uit; komt voor een tweede keer binnen en doet opnieuw de deur op slot. De camerapositie is dezelfde als in het eerste filmpje.
          Het geslachtsdeel van de jongen is niet te zien in beeld voor hij de douche in stapt. Hij houdt zijn hand voor zijn geslachtsdeel.
          De jongste raadsheer merkt op:
          Het hof neemt waar dat de jongen, vóór hij de douche in stapt, zoekend rond kijkt. Rechts in beeld is een stukje van een witgoedapparaat te zien. 
          De voorzitter vervolgt:
          Het hof neemt waar dat de jongen met zijn rug gekeerd naar de opnameapparatuur de douche uit komt en vervolgens een handdoek omslaat. Zijn geslachtsdeel is niet in beeld.
          De jongste raadsheer merkt op:
          Het hof neemt waar dat hij, bij het uitstappen uit de douche, wederom zoekend rondkijkt.
          De voorzitter deelt mede:
          Het hof neemt waar dat de jongen zich afdroogt. Bij het afdrogen komt zijn geslachtsdeel even in beeld. Vervolgens knoopt de jongen zijn handdoek om en trekt op die manier zijn onderbroek aan. De film wordt tenslotte doorgespoeld naar het moment da de jongen de badkamer uitloopt."
        
        
      
      
        3.2.3.
        
          Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts het volgende overwogen:
          "De verdediging heeft bepleit dat de verdachte zal worden vrijgesproken van het onder 1. primair tenlastegelegde, omdat het strafrechtelijk verwijtbare karakter van de afbeeldingen ontbreekt. Daartoe is aangevoerd dat de afbeeldingen geen "seksuele gedraging" in de zin van artikel 240b lid 1 Wetboek van Strafrecht bevatten. Volgens de verdediging is geen sprake van een onnatuurlijke context of ambiance, en ligt de nadruk van de afbeeldingen niet op de geslachtsdelen van de minderjarige.
          Het hof overweegt als volgt. 
          De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd. 
          De Hoge Raad heeft zich meermalen uitgelaten over de vraag wat onder een “seksuele gedraging” in de zin van artikel 240 b Wetboek van Strafrecht moet worden verstaan. Artikel 240b Wetboek van Strafrecht ziet vooreerst op een afbeelding van een gedraging van expliciet seksuele aard, zoals die aan de hand van de afbeelding zelf kan worden vastgesteld, waaronder begrepen het op zinnenprikkelende wijze tonen van de geslachtsdelen of de schaamstreek. Het gaat hierbij om een gedraging die reeds door haar karakter strekt tot het opwekken van seksuele prikkeling.
          Voorts ziet artikel 240b Wetboek van Strafrecht op een afbeelding die weliswaar niet een gedraging van expliciet seksuele aard in de hiervoor aangegeven zin toont, maar die, gelet op de wijze waarop zij is totstandgekomen eveneens strekt tot het opwekken van seksuele prikkeling. Hierbij kan het gaan om een afbeelding van iemand in een houding of omgeving die weliswaar op zichzelf of in andere omstandigheden “onschuldig” zouden kunnen zijn, maar die in het concrete geval een onmiskenbaar seksuele strekking heeft. 
          Het hof overweegt dat er in casu geen sprake is van afbeeldingen met gedragingen van expliciet seksuele aard. Het hof oordeelt dat er wel sprake is van afbeeldingen die, gelet op de wijze waarop deze tot stand zijn gekomen, geen ander doel kunnen hebben dan het opwekken van seksuele prikkeling. 
          Het hof legt de volgende feiten en omstandigheden aan dit oordeel ten grondslag:
          De verdachte heeft - tot tweemaal toe - zijn mobiele telefoon op een onzichtbare plaats in de badkamer geplaatst en in de opnamemodus gezet (p. 48 en p. 49 dossier) zonder [betrokkene] daarvan in kennis te stellen;. 
          vervolgens heeft verdachte de minderjarige [betrokkene] opgedragen te douchen (aldus de verklaring van de verdachte op p. 49 en 60 van het dossier) in de ruimte waar hij de camera had opgesteld; het hof merkt daarbij op dat het deze handelwijze aanmerkt als “doen poseren”; 
          de minderjarige verbleef in het kader van weekendpleegzorg bij de verdachte, en was in staat om zelfstandig te douchen zodat hulp door de verdachte niet geboden was;
          de mobiele telefoon was zodanig opgesteld dat de minderjarige bij het aan- en uitkleden volledig in beeld was, en ook zijn ontblote geslachtsdelen duidelijk in beeld waren (p. 62 en p. 63 dossier), daarbij heeft het hof op de ter terechtzitting in hoger beroep afgespeelde filmfragmenten geconstateerd dat de verdachte de positie van de telefoon heeft geverifieerd; 
          de afbeeldingen zijn door verdachte van zijn mobiele telefoon op zijn computer overgebracht, en daarop later door de verdachte opnieuw bekeken (p. 49 dossier);
          de verdachte heeft de filmpjes van de minderjarige in de douche niet aan de minderjarige laten zien; een ander filmpje van de minderjarige (waarop te zien is dat de minderjarige een spelletje “minute to win” speelt), heeft de verdachte daarentegen (het hof begrijpt: als leuke herinnering aan het weekend) op een CD-tje gebrand en aan de minderjarige meegegeven (p. 49 dossier).
          Gelet op voornoemde feiten en omstandigheden oordeelt het hof dat de vervaardiging en het bezit van de afbeeldingen van de minderjarige in de doucheruimte geen ander doel heeft gehad dan het opwekken van een seksuele prikkeling. Het feit dat bij het aan- en uitkleden de minderjarige volledig in beeld is - en er niet expliciet wordt ingezoomd op de geslachtsdelen - doet aan dit oordeel niet af.
          Het verweer van de verdediging wordt derhalve verworpen."
        
        
      
    
    
      3.3.
      
        Art. 240b, eerste lid, Sr luidt als  volgt:
        "Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft degene die een afbeelding - of een gegevensdrager, bevattende een afbeelding - van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verspreidt, aanbiedt, openlijk tentoonstelt, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert, verwerft, in bezit heeft of zich door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang daartoe verschaft."
      
      
    
    
      3.4.
      Vooropgesteld moet worden dat art. 240b Sr vooreerst ziet op een afbeelding van een gedraging van expliciet seksuele aard, zoals die aan de hand van de afbeelding zelf kan worden vastgesteld, waaronder begrepen het op zinnenprikkelende wijze tonen van de geslachtsdelen of de schaamstreek. Het gaat hierbij om een gedraging die reeds door haar karakter strekt tot het opwekken van seksuele prikkeling. Voorts ziet art. 240b Sr op een afbeelding die weliswaar niet een gedraging van expliciet seksuele aard in de hiervoor aangegeven zin toont, maar die, gelet op de wijze waarop zij is totstandgekomen eveneens strekt tot het opwekken van seksuele prikkeling. Hierbij kan het gaan om een afbeelding van iemand in een houding of omgeving die weliswaar op zichzelf of in andere omstandigheden "onschuldig" zouden kunnen zijn, maar die in het concrete geval een onmiskenbaar seksuele strekking heeft (vgl. HR 7 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO6446, NJ 2011/81).
      
    
    
      3.5.
      Het Hof heeft - in lijn met hetgeen hiervoor onder 3.4 is vooropgesteld - geoordeeld dat de in de tenlastelegging genoemde afbeeldingen van de geslachtsdelen van de minderjarige jongen, mede gelet op de wijze waarop zij zijn totstandgekomen – naar in zijn overwegingen besloten ligt – onmiskenbaar strekken tot het opwekken van seksuele prikkeling. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. Daarbij wordt  in aanmerking genomen dat het Hof uit de gebezigde bewijsmiddelen heeft kunnen afleiden dat de verdachte de focus van de camera, waarmee de afbeeldingen zijn vervaardigd, (nagenoeg) op de hoogte van de geslachtsdelen van de minderjarige jongen heeft afgesteld, hij de jongen vervolgens heeft opgedragen zich te gaan douchen waarbij filmopnames zijn gemaakt van de ontblote geslachtsdelen van de jongen en hij de filmpjes vervolgens op zijn computer heeft overgebracht en bekeken. Gelet hierop is evenmin onbegrijpelijk 's Hofs kennelijke oordeel dat de verdachte gebruik heeft gemaakt van de pose waarin de jongen in de gegeven omstandigheden voor de camera heeft gestaan. Opmerking verdient ten slotte dat, anders dan het middel wil, voor de toepassing van art. 240b Sr niet noodzakelijk is dat vaststaat dat de jeugdige is geschaad (vgl. HR 7 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO6446, NJ 2011/81, rov. 3.4).
      
    
    
      3.6.
      Het middel faalt. 
      
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het derde middel
    
    
      4.1.
      Het middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.
      
    
    
      4.2.
      Het middel is gegrond. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde taakstraf van 100 uren, subsidiair 50 dagen hechtenis.
      
    
  
  
    
      5Slotsom
    
    
      	Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
    
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      	vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft het aantal uren te verrichten taakstraf en de duur van de vervangende hechtenis;
      	vermindert het aantal uren taakstraf en de duur van de vervangende hechtenis in die zin dat deze 95 uren, subsidiair 47 dagen hechtenis, bedraagt;
      	verwerpt het beroep voor het overige.
      
       
      Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman en Y. Buruma, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 juni 2014.