ECLI:NL:HR:2018:442, Hoge Raad, 27-03-2018, 16/05264
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2018-03-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Medeplegen van kraken, art. 138a Sr. 1. Uitleg "waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd" a.b.i. art. 138a.1 Sr bij opzegging gebruikersovereenkomst na voortgezet feitelijk gebruik. 2. Bewijsklachten ‘wederrechtelijk heeft vertoefd’ a.b.i. art. 138a.1 Sr.
        Ad 1. De opvatting dat van het beëindigen van het gebruik door de rechthebbende, a.b.i. art. 138a.1 Sr, eerst sprake is indien dat gebruik feitelijk tot een einde is gekomen en dat derhalve van zo een beëindigen geen sprake kan zijn in geval van voortgezet feitelijk gebruik na opzegging door de rechthebbende van een m.b.t. dat gebouw aangegane gebruiksovereenkomst, vindt geen steun in het recht.
        Ad 2. Middelen berusten in de kern op de opvatting dat van 'wederrechtelijk vertoeven' a.b.i. art. 138a.1 Sr eerst sprake kan zijn i.g.v. "wederrechtelijke ingebruikname na de beëindiging van het gebruik door de rechthebbende" en dat aldus "de feitelijke voortzetting van in aanvang rechtmatig gebruik" van de woning of het gebouw aan een bewezenverklaring van dit bestanddeel in de weg staat. Die opvatting is onjuist. Volgt verwerping. Samenhang met 16/05232; 16/05292 en 16/05312.

27 maart 2018
    Strafkamer
    nr. S 16/05264
    CeH/SSA
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    
      Arrest
    
    
      
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Den Haag van 30 september 2016, nummer 22/005498-15, in de strafzaak tegen:
    
    
      
        [verdachte]
      , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1992.
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft M.A.R. Schuckink Kool, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	De Advocaat-Generaal A.E. Harteveld heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      De raadsman heeft daarop schriftelijk gereageerd.
    
    
  
  
    
      2Bewezenverklaring en bewijsvoering
    
    
      2.1.
      
        Overeenkomstig de tenlastelegging is ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:
        "hij op 9 september 2015 te 's-Gravenhage tezamen en in vereniging met een ander in een gebouw, gelegen aan de [a-straat 1] , waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd, wederrechtelijk aldaar heeft vertoefd."
      
      
    
    
      2.2.
      
        Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsvoering:
        "Sinds 25 april 2000 is de gemeente Den Haag (hierna: de gemeente) eigenaar van het Pand aan de [a-straat 1] te Den Haag (hierna: het Pand). Het Pand bestaat uit twee loodsen en een buitenruimte. Op 5 juni 2002 is het Pand gekraakt, waarna de 'broedplaats' "De Vloek" zich in het Pand heeft gevestigd. Bij brief van 16 mei 2003 heeft de gemeente aan "De Vloek" bericht, dat het Pand op termijn zal worden gesloopt, maar dat het Pand onder bepaalde voorwaarden tijdelijk in bruikleen zal worden gegeven aan "De Vloek".
        Vervolgens heeft de gemeente bij brief van 2 juli 2014 aan de gebruikers van het Pand bericht dat het gebruik van het Pand vanwege beoogde herontwikkeling op uiterlijk 5 januari 2015 moet eindigen en dat het Pand op die datum leeg en ontruimd moet worden opgeleverd. De datum van 5 januari 2015 is vervolgens gewijzigd naar 1 april 2015, hetgeen de gemeente bij brief van 26 november 2014 aan de gebruikers heeft medegedeeld. In aansluiting daarop heeft de gemeente - bij brief van 23 januari 2015 - de bruikleenovereenkomst met "De Vloek" opgezegd tegen 1 april 2015.
        Bij vonnis van 30 juli 2015 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag geoordeeld dat de door de gemeente beoogde ontruiming van het Pand gerechtvaardigd is. Bij arrest van 1 september 2015 heeft het gerechtshof Den Haag voornoemd vonnis bekrachtigd.
        Blijkens een proces-verbaal van bevindingen Pl1500-2015267422-5 was de verdachte aanwezig bij de behandeling van de ontruimingszaak door de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag op 9 juli 2015.
        Blijkens een proces-verbaal van bevindingen werd het pand op 9 september 2015 ontruimd. De aldaar aanwezige pelotonscommandant van de Mobiele Eenheid, belast met de ontruiming van het pand, heeft gerelateerd dat hij, middels de zogenaamde Sound Commander van het commandovoertuig, uit naam van de deurwaarder [betrokkene 1] van het kantoor [A] te Den Haag, de navolgende vordering heeft gedaan: "Ik vorder van u krachtens gerechtelijk schrijven dat u het pand "De Vloek" onmiddellijk verlaat. Indien u niet voldoet aan de vordering zal de politie overgaan tot uw aanhouding en zal indien noodzakelijk geweld worden gebruikt". De pelotonscommandant heeft deze vordering herhaald, eenmaal in de Nederlandse taal, vervolgens een keer in de Duitse taal en als laatste in de Engelse taal.
        Uit een proces-verbaal van aanhouding blijkt vervolgens dat de verdachte, genaamd [verdachte] , in een ruimte in de grond onder het Pand werd aangetroffen. De verdachte zat samen met een andere man verborgen in deze ruimte, waarvan ze de toegang, welke bestond uit een luik in de grond, hadden gebarricadeerd met diverse materialen.
        Beide mannen hadden zichzelf aldaar vastgeketend in een met beton volgestorte oliedrum. Nadat een verbalisant de mannen vertelde dat de deurwaarder had gevorderd dat alle in het Pand aanwezige personen het Pand hadden moeten verlaten en vervolgens de beide mannen nogmaals de mogelijkheid werd geboden om alsnog het Pand vrijwillig te verlaten, antwoordden beide mannen dat zij zouden blijven zitten. Hierop werden zij aangehouden.
        Gelet op het voorgaande ziet het hof zich voor de vragen gesteld of de verdachte, al dan niet in vereniging, wederrechtelijk het Pand is binnengedrongen en/of daar wederrechtelijk heeft vertoefd alsmede of het gebruik van het Pand door de rechthebbende was beëindigd.
        De raadsman heeft zich dienaangaande ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de zojuist vermelde vragen ontkennend dienen te worden beantwoord en dat derhalve vrijspraak zou moeten volgen. De raadsman heeft daartoe - kort samengevat - het navolgende aangevoerd:
        1) Artikel 138a van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) is niet van toepassing in de onderhavige zaak, nu de wetgever bij de invoering van dit artikel niet een zodanige uitbreiding van het oude artikel 429sexies Sr voor ogen heeft gehad, dat ook het gebruik na het vervallen van de rechtmatigheid daarvan onder het artikel valt.
        2) Er is geen sprake van het beëindigen van het gebruik door de rechthebbende zoals bedoeld in artikel 138a Sr. "De Vloek" was krachtens de bruikleenovereenkomst de rechthebbende, terwijl niet alle tot "De Vloek" behorende personen uit het Pand waren vertrokken.
        3) Er is geen sprake van wederrechtelijk vertoeven in de zin van artikel 138a Sr. Er was aanvankelijk een bruikleenovereenkomst gesloten, zodat er niet op enig moment sprake is geweest van binnendringen in een leegstaand pand.
        Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
      
      
      
        1) Het toepassingsbereik van artikel 138a Sr 
        Artikel 138a Sr luidt:
        "Hij die in een woning of gebouw, waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd, wederrechtelijk binnendringt of wederrechtelijk aldaar vertoeft, wordt, als schuldig aan kraken, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de derde categorie".
        Het hof overweegt allereerst dat in de tekst van artikel 138a Sr het wederrechtelijk binnendringen en het wederrechtelijk vertoeven onafhankelijk van elkaar strafbaar zijn gesteld.
        Bij de beantwoording van de vraag naar het toepassingsbereik van artikel 138a Sr richt het hof zich vervolgens naar de thans geldende jurisprudentie. Bij arrest van 2 oktober 2015 heeft de Hoge Raad op een cassatiemiddel - inhoudende dat iemand slechts dan wederrechtelijk in een woning of gebouw kan vertoeven als bedoeld in artikel 138a Sr, als vaststaat dat hij of een ander daarin eerst wederrechtelijk is binnengedrongen - beslist dat noch de tekst van de wet noch de daarop gegeven parlementaire toelichting steun biedt voor de door het middel bepleite beperking.
        In aansluiting op dit arrest van de Hoge Raad is het hof van oordeel dat er sprake is van een zodanig toepassingsbereik van artikel 138a Sr, dat ook in de onderhavige zaak, waarin er aanvankelijk sprake was van een rechtmatig verblijf, nadat dat rechtmatig gebruik door opzegging was geëindigd, een situatie is ontstaan die onder 'kraken' in de zin van artikel 138a Sr valt. Het hof kan uit de parlementaire geschiedenis met betrekking tot de invoering van het nieuwe artikel 138a Sr niet afleiden dat het de bedoeling is geweest om de hier bedoelde situatie uit te sluiten. Het verweer van de raadsman wordt verworpen.
      
      
      
        2) Rechthebbende
        Het hof is van oordeel dat "De Vloek" niet als rechthebbende in de zin van artikel 138a Sr kan worden aangemerkt, doch dat de gemeente op 9 september 2015 de rechthebbende was. Het hof overweegt daartoe dat de gemeente eigenaar van het Pand was en dat zij het Pand slechts in bruikleen had gegeven aan "De Vloek". Door de opzegging van de bruikleenovereenkomst per 1 april 2015, was het rechtmatig gebruik van het Pand door "De Vloek" beëindigd. De gemeente dient derhalve vanaf 1 april 2015 als rechthebbende in de zin van artikel 138a Sr te worden aangemerkt.
        Het hof overweegt voorts dat de gemeente de bruikleenovereenkomst heeft opgezegd omdat zij voornemens was om het Pand te slopen. Om die reden wilde de gemeente het Pand leeg hebben.
        Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat is voldaan aan het bestanddeel 'waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd'. Het verweer van de raadsman wordt verworpen.
      
      
      
        3) Wederrechtelijk vertoeven
        Zoals reeds hiervoor overwogen, verzet zowel de tekst van artikel 138a Sr als de thans geldende jurisprudentie zich tegen het standpunt van de raadsman dat er op enig moment sprake moet zijn geweest van binnendringen in een leegstaand pand.
        Het hof overweegt voorts dat, mochten de verdachte en zijn mededader - ondanks de gerechtelijke procedures, waar de verdachte overigens naar eigen zeggen bij aanwezig is geweest, aandacht van de media en de schriftelijke mededelingen van de gemeente - zelf niet hebben geweten dat zij op 9 september 2015 wederrechtelijk vertoefden in het pand, zij dit wisten op het moment dat een verbalisant middels de zogenaamde Sound Commander meermalen had gevorderd het Pand te verlaten. Toen de verdachte in de ruime onder het Pand werd aangetroffen is bovendien aan hem nogmaals de vordering uitgelegd en aan hem de kans gegeven om alsnog vrijwillig het Pand te verlaten. De verdachte gaf toen echter te kennen dat hij wilde blijven zitten. Het verweer van de raadsman wordt verworpen.
        Alles overwegende is het hof van oordeel dat wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de verdachte zich samen met een ander schuldig heeft gemaakt aan het kraken van een pand als bedoeld in artikel 138a Sr."
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van het eerste middel
    
    
      3.1.
      Het middel klaagt over de bewezenverklaring voor zover inhoudende dat "het gebruik door de rechthebbende is beëindigd".
      
    
    
      3.2.
      De tenlastelegging is toegesneden op art. 138a, eerste lid, Sr. Daarom moet de in de tenlastelegging en bewezenverklaring voorkomende uitdrukking "waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd" geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in die bepaling.
      
    
    
      3.3.
      
        Het Hof heeft vastgesteld dat de gemeente Den Haag eigenaar was van het gebouw aan de [a-straat 1] te Den Haag, dat zij het gebouw in bruikleen had gegeven aan "De Vloek" en dat zij die bruikleenovereenkomst per 1 april 2015 heeft opgezegd waardoor het rechtmatig gebruik door "De Vloek" is beëindigd.
      
      
    
    
      3.4.
      
        Het middel berust op de opvatting dat van het beëindigen van het gebruik door de rechthebbende, als bedoeld in art. 138a, eerste lid, Sr, eerst sprake is indien dat gebruik feitelijk tot een einde is gekomen en dat derhalve van zo een beëindigen geen sprake kan zijn in geval van voortgezet feitelijk gebruik na opzegging door de rechthebbende van een met betrekking tot dat gebouw aangegane gebruiksovereenkomst. Die opvatting vindt evenwel geen steun in het recht. Het middel faalt derhalve.
      
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het tweede en het derde middel
    
    
      4.1.
      De middelen richten zich tegen de bewezenverklaring voor zover inhoudende dat de verdachte in het gebouw aan de [a-straat 1] te Den Haag 'wederrechtelijk heeft vertoefd'.
      
    
    
      4.2.
      De middelen berusten in de kern op de opvatting dat van 'wederrechtelijk vertoeven' als bedoeld in art. 138a, eerste lid, Sr eerst sprake kan zijn in geval van "wederrechtelijke ingebruikname na de beëindiging van het gebruik door de rechthebbende" en dat aldus "de feitelijke voortzetting van in aanvang rechtmatig gebruik" van de woning of het gebouw aan een bewezenverklaring van dit bestanddeel in de weg staat. Die opvatting is onjuist zodat de middelen falen.
      
    
  
  
    
      5Beoordeling van het vierde middel
    
    
      Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    
  
  
    
      6Beslissing
    
    
      De Hoge Raad verwerpt het beroep.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren M.J. Borgers en J.C.A.M. Claassens, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 maart 2018.