ECLI:NL:GHSGR:2010:BM4135, Gerechtshof 's-Gravenhage, 11-05-2010, 200.022.629-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-05-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Voorzieningenrechter heeft ten onrechte (kennelijk als dwangsomrechter, artikel 611 d Rv) dwangsom gematigd.

GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
      Zaaknummer: 200.022.629/01
      Zaak-rolnummer rechtbank: 77364 / KG ZA 08-204
    
    
    Arrest van de derde civiele kamer d.d. 11 mei 2010
    
    inzake
    
    
      1. [Appellant],
      2. [Appellante], 
      beiden wonende te [plaats],
      principaal appellanten,
      incidenteel verweerders,
      hierna gezamenlijk in enkelvoud te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. A. Dunsbergen te [plaats],
    
    
    tegen 
    
    
      [Geïntimeerde],
      wonende te [plaats],
      principaal geïntimeerde,
      incidenteel appellant,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. L.Ph.J. baron van Utenhove te 's-Gravenhage.
    
    
    
    Het verdere geding
    
    Bij tussenarrest van 3 februari 2009 is een comparitie van partijen gelast die op 20 maart 2009 heeft plaatsgevonden. Nadat was gebleken dat het geschil niet door een minnelijke regeling kon worden beëindigd, is de zaak verwezen naar de rol van 12 mei 2009 voor memorie van grieven. [appellant] heeft vervolgens bij memorie van grieven (met één productie) drie grieven tegen het bestreden vonnis in kort geding van 13 november 2008 aangevoerd, welke grieven [geïntimeerde] bij memorie van antwoord (met producties) heeft bestreden. Daarbij heeft [geïntimeerde] van zijn kant onder aanvoering van drie grieven tegen het vonnis incidenteel geappelleerd. Bij akte uitlating producties tevens memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft [appellant] op de producties bij memorie van antwoord gereageerd en de incidentele grieven bestreden. Ten slotte hebben partijen hun stukken overgelegd voor arrest.
    
    De beoordeling van het hoger beroep
     
    1. De in het vonnis onder 2 vastgestelde feiten zijn niet bestreden, zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan. Daarbij dient in de eerste regel van 2.1 de datum 22 november “2008” als kennelijke verschrijving te worden gelezen als 22 november 2007.
    
    2. Bij voormelde akte heeft [appellant] opgemerkt dat hij heeft vernomen dat [geïntimeerde] in de maand september 2009 is overleden. Van de kant van partij [geïntimeerde] is hierop niet gereageerd, hoewel het mogelijk was tot dat doel een akte te verzoeken. Ervan uitgaande dat [geïntimeerde] is overleden, heeft dat voor de thans in hoger beroep te nemen beslissing geen gevolg, omdat ingevolge artikel 225, lid 2 Rv. het geding op naam van de oorspronkelijke partij wordt voortgezet wanneer, zoals in dit geval, geen schorsing van de procedure is verzocht. Uit de akte onder 2 kan worden opgemaakt dat [appellant] dit onderkent, maar eigenlijk wil weten wie de erfgenamen van [geïntimeerde] zijn. Voor de in hoger beroep te nemen beslissing is dit echter niet relevant. [appellant] betwist nog “voor zover nodig” de procesvolmacht van de procesadvocaat van [geïntimeerde]. Nu het tegendeel niet is gebleken, gaat het hof ervan uit dat de procesadvocaat van [geïntimeerde] over de vereiste volmacht (van de erfgenamen van [geïntimeerde] in geval hij inderdaad is overleden) beschikte toen hij stukken overlegde voor arrest, de enige nog te verrichten proceshandeling.
    
    3. Bij vonnis in kort geding van 22 november 2007 is [appellant] (hoofdelijk) veroordeeld om uiterlijk 1 april 2008 de volgende werkzaamheden uitgevoerd te hebben aan de onroerende zaak, kadastraal bekend gemeente [plaats], sectie C [nummer], plaatselijk bekend [adres]:
    
    
      a. het vervangen van het glaswerk;
      b. het herstel van de deuren in de achtergevel op de bovenverdieping;
      c. het schilderen van het houtwerk aan de achtergevel in de kleurstelling van de overige appartementen in de VvE;
      d. het repareren en schoonmaken van het afdak alsmede van de afwatering en dakgoot,
    
    
    op straffe van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 1.000 per dag, een gedeelte van een dag voor een gehele dag gerekend, dat [appellant] nalatig blijven aan dit vonnis te voldoen, met een maximum van € 50.000.
    
    Dit vonnis is op 13 maart 2008 aan [appellant] betekend.
    
    4. Tussen partijen is een geschil ontstaan over de vraag in hoeverre [appellant] dat vonnis al dan niet is nagekomen en dwangsommen heeft verbeurd. Op 16 september 2008 heeft [geïntimeerde] executoriaal beslag doen leggen op de woning van [appellant] aan de [adres 2] te [plaats]. In dit kort geding vordert [appellant] (samengevat):
    
    
      (i) opheffing van genoemd executoriaal beslag;
      (ii) opheffing van de bij vonnis van 22 november 2007 aan [appellant] opgelegde dwangsom;
      (iii) veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het kort geding, waaronder de kosten van de executie van het vonnis van 22 november 2007.
    
    
    De voorzieningenrechter is tot het oordeel gekomen dat [appellant] de veroordelingen onder a en b heeft nageleefd, maar dat hij pas begin juni 2008, in elk geval vóór (het hof leest dit als: niet vóór) 9 juni 2008, volledig aan de veroordelingen onder c en d heeft voldaan. Hij heeft verder overwogen dat op 1 april 2008 dus wel sprake was van een naleving van ten minste de helft van het vonnis. Een redelijke uitleg van de veroordeling brengt onder deze omstandigheden mee dat elke dag waarop niet aan de veroordeling onder c en d is voldaan, een evenredig gedeelte van de opgelegde dwangsom is verbeurd en wel € 500 per dag, met een maximum van € 25.000. Nu [appellant] niet binnen 50 dagen na 1 april 2008 volledig aan de veroordeling onder c en d heeft voldaan, volgt hieruit dat hij een bedrag van € 25.000 aan dwangsommen heeft verbeurd. De voorzieningenrechter komt uiteindelijk tot een afwijzing van de vorderingen van [appellant].
    
    5. Het oordeel dat de veroordeling onder b is nageleefd, wordt niet in hoger beroep bestreden. Het principale beroep en het incidentele beroep hebben betrekking op de veroordeling onder a, c en d. 
    
    (a) het vervangen van het glaswerk
    
    6. Met incidentele grief I bestrijdt [geïntimeerde] het oordeel van de voorzieningenrechter (onder 3.4.1. jo. 2.4.) dat de vervanging van het glaswerk door een lichtgrijze plank met daarop afgebeelde glaslatten in het grijs van het houtwerk in de achtergevel materieel noch visueel afbreuk doet aan de staat van [adres], zodat deze vervanging voldoet aan het doel en de strekking van de veroordeling. Volgens [geïntimeerde] zijn ramen “netter” en representatiever dan het dichttimmeren van de raamgaten, zoals [appellant] heeft gedaan. Daaraan voegt [geïntimeerde] toe dat, indien de handelwijze van [appellant] inbreuk oplevert op de inhoud van de splitsingsakte, [appellant] zich jegens [geïntimeerde] schuldig maakt aan wanprestatie.
     
    7. In het vonnis in kort geding van 22 november 2007 heeft de voorzieningenrechter overwogen dat aannemelijk is dat het achterstallig onderhoud van [adres] een negatief effect heeft op de waarde van het appartement van [geïntimeerde] en dat [appellant] op grond van de wet (art. 5: 108 BW) en de artikelen 4 en 7 van het splitsingsreglement verplicht is om [adres] in goede staat van onderhoud te houden. Tegen deze achtergrond is doel en strekking van de veroordeling dat aan [adres] zodanig onderhoud wordt verricht dat geen sprake meer is van achterstallig onderhoud dat een negatief effect heeft op de waarde van het appartement van [geïntimeerde]. De voorzieningenrechter heeft terecht de staat van onderhoud van [adres] en niet, zoals [geïntimeerde] bij memorie van antwoord onder 7 meent, het woongenot van [geïntimeerde] bepalend geacht. Hoewel glas(werk) natuurlijk qua materiaal en aanzien wezenlijk verschilt van een houten plank zoals hiervoor beschreven, onderschrijft het hof het oordeel van de voorzieningenrechter dat materieel noch visueel aan de,`met de veroordeling beoogde, staat van onderhoud afbreuk wordt gedaan. Ook heeft de voorzieningenrechter met juistheid overwogen dat voor het doel en de strekking van de veroordeling (zoals hiervoor beschreven) nakoming van artikel 1 van het splitsingsreglement niet van belang is. Er is geen sprake van inbreuk op het genot als bedoeld in de splitsingsakte. Incidentele grief I faalt.
    
    (c) het schilderen van het houtwerk aan de achtergevel in de kleurstelling van de overige appartementen in de VvE
    
    8. Vast staat dat het houtwerk onder de gerepareerde deuren aan de achtergevel en de daklijst boven deze deuren pas begin juni 2008 zijn geschilderd. De voorzieningenrechter heeft in het vonnis onder 3.4.5. overwogen dat, gelet op de verhouding tussen die daklijst en het houtwerk onder de gerepareerde deuren enerzijds tot het overige houtwerk van de achtergevel anderzijds, de betrokken veroordeling niet nageleefd kan worden geacht, zolang niet ook die onderdelen zijn geschilderd. Met principale grief komt [appellant] hiertegen op. 
    
    9. Deze grief mist doel. In hoger beroep is niet langer in geschil dat schilderen in de kleurstelling grijs op grijs voldoende is. Vast staat dat aanvankelijk uitsluitend de deuren geschilderd waren en de daklijst en het houtwerk onder de deuren niet. De toelichting op de grief komt erop neer dat het negatieve effect van het achterstallig onderhoud reeds met het schilderen van de deuren is opgeheven, kennelijk (zo begrijpt het hof) omdat de deuren het grootste deel van het houtwerk aan de achtergevel vormen. Dit moet worden verworpen. Het schilderen van het houtwerk aan de achterzijde kan niet anders worden gezien dan als één geheel van werkzaamheden. Vast staat dat delen niet geschilderd waren. Zolang dit het geval is, is sprake van een visueel zichtbaar achterstallig onderhoud.    
    
    10. Onder 3.4.3. heeft de voorzieningenrechter overwogen dat de daklijst van [adres] geen deel uitmaakt van de achtergevel van dat appartement. Hij acht het daarom niet aannemelijk dat het vonnis tevens een veroordeling inhoudt om die daklijst te schilderen. Met incidentele grief II stelt [geïntimeerde] zich op het standpunt dat het afdak en daarmee de daklijst van dat afdak visueel één geheel vormt met de achtergevel van het appartement, het gaat om het “achteraanzicht”. Het afdak is bouwkundig ook direct met de achtergevel verbonden. Een afdak kent altijd een daklijst, zoals hier. Deze is ook nodig om het hemelwater naar de afvoer te leiden (de enige uitzondering hierop in de Nederlandse bouwstijl is het geval van rietbedekte daken), aldus [geïntimeerde]. 
    
    11. De grief faalt. Het hof sluit zich aan bij het oordeel van de voorzieningenrechter en het standpunt van [appellant] in zijn reactie op de grief. Nu voor het tegendeel geen aanknopingspunt in het vonnis van 22 november 2007 is te vinden mag aangenomen worden dat in dat vonnis met achtergevel volgens de gangbare betekenis is gedoeld op de buitenmuur van het gebouw aan de achterzijde, in dit geval voor zover zich in dat gebouw het appartement bevindt. Daartoe kan niet een aanbouw, zoals een afdak worden gerekend. Dit betekent dat ook de daklijst als deel van het afdak niet tot de achtergevel volgens de veroordeling behoort.  
    
    (d) het repareren en schoonmaken van het afdak alsmede van de afwatering en dakgoot
    
    12. Principale grief II richt zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter in het vonnis onder 3.4.8. (kort gezegd) dat op grond van het door [appellant] overgelegd proces-verbaal van constatering van 9 juni 2008 en de daarbij gevoegde foto’s aannemelijk is dat op die datum de dakgoot schoongemaakt was en dat [appellant] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de goot al eerder was schoongemaakt. De grief kan niet slagen. Dit oordeel is juist. Het is aan [appellant] om aannemelijk te maken dat hij aan de veroordeling (tijdig) heeft voldaan. Anders dan [appellant] stelt (memorie van grieven onder 29) is op geen van de door hem bedoelde kleurenfoto’s, die opnieuw als productie IX bij memorie van antwoord zijn overgelegd en ten aanzien waarvan [appellant] overigens betwist dat deze op 25 april 2008 zijn gemaakt, te zien dat de laag aangekoekt vuil, welke op de foto uit 2007 is te zien, verdwenen is. Het beeld van de goot op de foto’s van productie IX is gelijk aan dat op de laatste foto met nummer 808, waarop ook het voorblad van een krant is te zien met leesbaar de datum 25 april 2008. Het op die foto in de goot zichtbare aangekoekte vuil komt grotendeels overeen met de laag vuil die is te zien op de, door [appellant] als productie 8 bij inleidende dagvaarding overgelegde, foto van de goot in 2007. Een verschil is dat op de foto van 25 april 2008 dichtbij de afwateropening in de goot het vuil meer verdwenen is. Dit verschil zou verklaard kunnen worden door de schriftelijke verklaring van [betrokkene] (gevoegd bij de memorie van grieven) dat hij in december 2007 en in januari 2008 de goot heeft schoongemaakt. Mogelijk heeft hij daarbij volstaan met de verwijdering van het vuil bij de afwateringsopening om te bevorderen dat het water zou kunnen weglopen. Doel en strekking van de veroordeling gingen echter verder dan dat. Gelet op het gebruik van het woord ”schoonmaken” in de veroordeling mag aangenomen worden dat werd beoogd dat de goot volledig werd schoongemaakt om zo de kans op (toekomstige) verstopping van de waterafvoer te minimaliseren. [appellant] beroept zich nog op de factuur van TP Handelsonderneming van 27 maart 2008, die als productie 4 bij inleidende dagvaarding in het geding is gebracht. Op deze factuur staat als verrichte werkzaamheden wel het weghalen van klimop “die deels de afvoer verstopte”en het aanvegen van het afdak, maar niet het schoonmaken van de goot. De grief mist doel.
    
    13. In de toelichting op de principale grieven I en II stelt [appellant] zich (meer) subsidiair op het standpunt (samengevat) dat de wijze waarop en mate waarin niet aan de veroordelingen onder c en d is voldaan voor de voorzieningenrechter aanleiding had behoren te zijn de verbeurde dwangsommen vast te stellen op een lager bedrag dan € 25.000 (vonnis onder 3.5.). In incidentele grief III stelt [geïntimeerde] zich op het standpunt dat het volledige bedrag van € 50.000 verbeurd is. 
    
    14. De incidentele grief III is gegrond. In zijn oordeel onder 3.5. is de voorzieningenrechter kennelijk in een reactie op de pleitnota van mr. Dunsbergen onder 13 opgetreden als de dwangsomrechter bedoeld in artikel 611d Rv. Volgens deze wetsbepaling kan de rechter op vordering van de veroordeelde een opgelegde dwangsom -voor zover hier van belang- verminderen in geval van blijvende of tijdelijke, geheel of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen. Er is geen vordering van [appellant] als bedoeld in genoemd artikel. Voorts doet het beschreven geval zich hier niet voor. De hoofdveroordeling hield in om uiterlijk 1 april 2008 de hiervoor onder 3 sub a tot en met d omschreven handelingen te verrichten. Aan deze te verrichten handelingen heeft de rechter één dwangsom verbonden. Het staat de rechter dan niet vrij om die dwangsom te matigen omdat, zoals de voorzieningenrechter (als dwangsomrechter) heeft overwogen, op 1 april 2008 sprake was van een naleving van ten minste de helft van het vonnis. Daarnaast kan niet gezegd worden dat van de veroordeling tot het verrichten van vier handelingen een zodanig ondergeschikt deel niet is nagekomen, dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn het volledig aan dwangsommen verbeurde bedrag te vorderen en daarvoor executoriaal beslag op de woning van [appellant] te leggen. Nu de vordering tot opheffing van het executoriale beslag is afgewezen, heeft [geïntimeerde] verder geen belang bij deze incidentele grief. In de conclusie van de memorie van grieven in het incidentele appel heeft [geïntimeerde] een tegenvordering ingesteld tot veroordeling van [appellant] tot betaling van het bedrag van € 50.000 wegens verbeurde dwangsommen. [geïntimeerde] kan in deze vordering niet worden ontvangen, omdat een vordering in reconventie niet pas in hoger beroep kan worden ingesteld. De vordering uit hoofde van verbeurde dwangsommen vloeit reeds voort uit het vonnis van 22 november 2007 en uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] zich terecht op het standpunt stelt dat € 50.000,= is verbeurd. Voormeld (meer) subsidiair standpunt in de toelichting op de principale grieven I en II behoeft geen bespreking.
    
    15. Principale grief III heeft naast de andere principale grieven geen zelfstandige betekenis. De slotsom is dat het vonnis zal worden bekrachtigd, nu het dictum gelijk blijft. De gronden worden verbeterd. Het bewijsaanbod van ieder van partijen voldoet niet aan de eisen in hoger beroep, met uitzondering van het deel van het bewijsaanbod van [appellant] om [betrokkene] als getuige te horen, maar een kort geding leent zich niet voor bewijslevering door getuigen. Als de telkens (grotendeels) in het ongelijk gesteld partij zal [appellant] in de kosten van het principale beroep en [geïntimeerde] in die van het incidentele beroep worden veroordeeld. 
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het bestreden vonnis (met verbetering van gronden wat rechtsoverweging 3.5. betreft);
    
    verklaart [geïntimeerde] niet-ontvankelijk in zijn vordering in reconventie tot betaling van € 50.000,=;
    
    veroordeelt [appellant] in de kosten van het principale beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 303,= aan vast recht en € 894,= (1 punt tarief II) aan salaris advocaat;
    
    veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het incidentele beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op € 447,= (½ punt tarief II) aan salaris advocaat.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, M.C.M. van Dijk en R.F. Groos en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 mei 2010 in aanwezigheid van de griffier.