ECLI:NL:GHDHA:2015:711, Gerechtshof Den Haag, 31-03-2015, 200.162.227/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2015-03-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: pensioen, verplichte deelneming, art. 105 lid 2 Wet BPF 2000, evenwichtigheid, verdeling pensioenpremie, werkgeverspremie, werknemerspremie, onrechtmatige daad, communicatie-uitingen. vervolg op ECLI:NL:RBDHA:2014:15029

GERECHTSHOF DEN HAAG 
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.162.227/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: C/09/477719 / KG ZA 14-1403 
    
    
  
  
    arrest van 31 maart 2015
    
    
      inzake
    
    
  
  
    de vereniging Bovag,
    
      gevestigd te Bunnik,
      appellante,
      hierna te noemen: Bovag,
      advocaat: mr. J.W. de Bruin te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    Stichting Pensioenfonds Metaal en Techniek,
    
      gevestigd te Den Haag,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: PMT,
      advocaat: prof.dr.mr. E. Lutjens te Amsterdam.
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 29 december 2014 is Bovag in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van 4 december 2014 (ECLI:NL:RBDHA:2014:15029). In de appeldagvaarding  heeft Bovag vijf grieven tegen het vonnis van de rechtbank aangevoerd. Bij akte overlegging producties heeft Bovag nog een aantal producties overgelegd. Bij memorie van antwoord (met een productie) heeft PMT de grieven bestreden.
    
    
    
      Vervolgens hebben partijen op 16 maart 2015 de zaak doen bepleiten, Bovag door mr. J.W. de Bruin, advocaat te Amsterdam, en PMT door prof. dr. mr. E. Lutjens, advocaat te Amsterdam, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities. Beide partijen hebben voorafgaand aan het pleidooi een set producties overgelegd. Van de pleidooizitting is een proces-verbaal opgemaakt. Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      1. Het gaat in deze kortgedingprocedure om het volgende:
    
    
    
      1.1.
      Tot de bedrijfstak Metaal en Techniek behoren 4 sectoren: de sector Metaal en Techniek, de sector Motorvoertuigen- en Tweewielerbedrijf (hierna de sector MvT), de sector Tank en Was en de sector Zeilmakerijen. 
    
    
      1.2.
      De partijen die de cao's voor de bedrijfstak Metaal en Techniek afsluiten, werk(t)en van oudsher samen in de Stichting Vakraad Metaal en Techniek (hierna de Vakraad). Binnen de Vakraad worden arbeidsvoorwaarden-cao's afgesloten, regelingen gesloten met betrekking tot pensioenen, opleiding en ontwikkeling, en wordt beleid ontwikkeld op het gebied van arbeidsvoorwaarden en arbeidsverhoudingen. De meest recente cao voor de bedrijfstak Metaal en Techniek is gesloten voor de periode van 1 mei 2013 tot en met 28 februari 2015. Hoewel men spreekt van één cao betreft het er in feite vijf, namelijk: de cao's voor (i)  Goud- en Zilvernijverheid, (ii) Isolatiebedrijf, (iii) Carrosseriebedrijf, (iv) Metaalbewerkingsbedrijf en (v) Technisch Installatiebedrijf. Deze cao's hanteren alle een zelfde algemeen deel A, met daarin de belangrijkste arbeidsvoorwaarden, en een (per sector afwijkend) bijzonder deel B.
    
    
      1.3.
      Bovag is de brancheorganisatie van ondernemers die zich bezighouden met mobiliteit (personenauto's, bedrijfsauto's, trucks, tweewielers, motoren, caravans, campers, aanhangwagens, motorenrevisie, autoverhuur, autowassen, verkeersopleidingen en tankstations). Zij behartigt de belangen van haar leden, onder meer op het gebied van arbeidsvoorwaarden. Bovag is in 2010 uit de Vakraad getreden. Vanaf dat moment onderhandelt zij zelfstandig – dus los van de Vakraad – met de vakverenigingen FNV Bondgenoten, CNV Vakmensen en De Unie over een eigen cao voor de sector MvT. De daarvoor noodzakelijke onderhandelingen vinden plaats binnen de Stichting Bedrijfsraad (hierna: de Bedrijfsraad). De cao voor de sector MvT is gesloten voor de periode van 1 oktober 2012 tot en met 31 oktober 2014. 
    
    
      1.4.
      PMT is het op de voet van artikel 2 van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (hierna: Wet BPF 2000) verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfonds voor de bedrijfstak Metaal en Techniek. Zij verzorgt de pensioenregeling voor (de sectoren van) die bedrijfstak. De Vakraad heeft namens de sociale partners - waaronder ook Bovag - de verplichtstelling en laatstelijk, bij brief van 13 mei 2008, de wijziging van de verplichtstelling verzocht aan de Minister van SZW. 
    
    
      1.5.
      In artikel 1.2 van het uitvoeringsreglement 2014 van PMT en in artikel 1.2 van het pensioenreglement 2014 van PMT is bepaald dat de werkgever het recht heeft om een door het bestuur van PMT te bepalen percentage van de voor de werknemer betaalde pensioenpremie door inhouding op het salaris op de werknemer te verhalen. In de Beleidsregels 2014 van PMT is dit percentage voor pensioengrondslag I bepaald op (maximaal) 36,8%, hetgeen neerkomt op een draagplicht van (minimaal) 63,2% voor de werkgever. Deze premieverdeling houdt een wijziging in per 1 januari 2014 van de  sinds 1 april 2013 door PMT gehanteerde – en toen ook voor Bovag acceptabele  - verdeling, te weten (minimaal) 53,2% voor de werkgever en (maximaal) 46,8% voor de werknemer. Het initiatief voor de wijziging van de verdeling van de pensioenpremie kwam van de Vakraad. De achtergrond daarvan is het besluit/de afspraak binnen de Vakraad dat in de sector Metaal en Techniek de zogenaamde VPL-premies – premies ter financiering van voorwaardelijke aanspraken op pensioen – volledig voor rekening dien(d)en te komen van werkgevers. 
    
    
      1.6.
      De wijziging van de verdeling van de pensioenpremie per 1 januari 2014 naar (maximaal) 36,8% voor de werknemer en (minimaal) 63,2% voor de werkgever was niet in overeenstemming met de voor de sector MvT geldende cao en voor Bovag niet acceptabel. Bovag is begin 2014 in overleg getreden met de vakorganisaties die partij waren bij de cao MvT. In het aan deze cao ten grondslag liggende “Principe-akkoord in de Motorvoertuigen- en Tweewielerbranche 2012/2014” (hierna het principe-akkoord) was namelijk overeengekomen dat indien de nieuwe pensioenregeling van PMT tot hogere werkgeverslasten zou leiden, cao-partijen nadere afspraken zouden maken over de compensatie van die hogere lasten. Cao-partijen hebben in het kader van dit overleg begin 2014 afgesproken dat de oude premieverdeling - als gezegd: (minimaal) 53,2% voor de werkgever en (maximaal) 46,8% voor de werknemer - toegepast zou blijven in de periode tussen 1 januari 2014 en 31 maart 2014, in welke periode zij zouden onderhandelen over eerder bedoelde compensatie. PMT heeft deze tijdelijke oplossing toen geaccepteerd. 
    
    
      1.7.
      Het overleg tussen Bovag en de vakorganisaties over een compensatieregeling is eind maart 2014 mislukt. 
    
    
      1.8.
      Bij brief van 22 juli 2014 heeft Bovag het bestuur van PMT verzocht zich rekenschap te geven van de belangen van Bovag, en daarmee rekening te houden bij de door PMT met de sociale partners in de sector Metaal en Techniek te maken afspraken. 
    
    
      1.9.
      Op 25 september 2014 is een principeakkoord tot stand gekomen tussen de Vakraad en de Stichting Raad van Overleg in de Metalektro (ROM), waarin - onder meer - de pensioenregeling voor de sector Metaal en Techniek per 1 januari 2015 is gewijzigd. In het kader van het cao-overleg in die sector is overeengekomen dat de VPL-premies vanaf 1 januari 2014 volledig voor rekening zouden komen van de werkgevers. Dit is tot uitdrukking gebracht in de Beleidsregels 2015 van PMT. In art. IX.1.4 van die beleidsregels is over de premieverdeling bepaald:
      
      
        
          “Met ingang van 1 januari 
          2015
           heeft de werkgever het recht om ten hoogste 
          46,30
          % van de voor de betreffende deelnemer te betalen premie over pensioengrondslag I 
          (pensioengrondslag tot Salarisgrens)
           in te houden bij elke betaling van het salaris van deze Deelnemer. Van de te betalen premie over pensioengrondslag II 
          (pensioengrondslag boven de Salarisgrens)
           kan de werkgever ten hoogste 46,8% inhouden op het salaris van de deelnemer.
        
      
      
      
        
          De werkgever mag geen deel van premie VPL (6,26%) inhouden op het salaris van de deelnemer
          .” 
          
        
        In het slot van art. 7 van dit Principe Akkoord is vermeld dat er een zogenaamde bedrijfstakuitvoeringsovereenkomst (hierna: BUO) met onder meer PMT zal worden gesloten: "die de verhouding van sociale partners in de Vakraad en het bestuur van PMT omschrijft en waarin door sociale partners - die verantwoordelijk zijn voor de inhoud van de regeling - duidelijke uitvoeringsregels worden vastgelegd ten behoeve van het bestuur van PMT".
      
    
    
      1.10.
      In reactie op een brief van Bovag aan PMT van 3 november 2014 heeft PMT bij brief van 20 november 2014 aan Bovag meegedeeld, dat zij de verzoeken van Bovag om (i) in het pensioenreglement, de beleidsregels en de communicatie de branche Motorvoertuigentechniek uit te zonderen waar het de premieverdeling betreft, en (ii) een andere premieverdeling vast te leggen en te communiceren aan de branche Motorvoertuigentechniek, afwijst. 
      
    
    
      1.11.
      Op 18 december 2014 zijn de ROM, de Vakraad, de stichting Pensioenfonds van de Metalektro (hierna: PME) en PMT met elkaar een BUO aangegaan. 
      
         In de considerans van deze overeenkomst is bepaald sub 1 dat "Sociale Partners, ROM en Vakraad, elk verantwoordelijk zijn voor de Pensioenovereenkomst als onderdeel van de collectieve arbeidsvoorwaarden in de bedrijfstakken Metalektro en Metaal en Techniek", en sub 7 dat PME en PMT "verantwoordelijk zijn voor de uitvoering van de pensioenregeling en hen gevraagd zal worden de hierna beschreven regeling uit te voeren". 
         In hoofdstuk 1, art. 1 sub 19 is het begrip Sociale Partner gedefinieerd als “ROM dan wel Vakraad” en sub 23 is de Vakraad gedefinieerd als "het overlegorgaan van CAO-partijen in de Metaal en Techniek, waarbinnen de onderhandeling plaatsvindt over de CAO's voor de Metaal en Techniek". 
         In hoofdstuk 1, art. 14 met de kop "Premieverdeling" is bepaald: "[d]e Sociale Partner stelt de verdeling van de verschuldigde premie vast waarbij de Sociale Partner bepaalt tot welk deel van de premie de Werkgever gerechtigd is dit bij de Werknemer te verhalen. Het betreffende Fonds bepaalt vervolgens of het de premieverdeling in zijn Pensioenreglement vastlegt".
      
    
    
      1.12.
      In eerste aanleg heeft Bovag gevorderd – kort gezegd – PMT te gebieden in al haar of namens haar verrichte communicatie-uitingen, waarin zij de premieverdeling ter zake van de door haar uitgevoerde pensioenregeling weergeeft, te vermelden primair dat voor de sector MvT de premieverdeling (minimaal) 53,2% werkgever en (maximaal) 46,8% werknemer geldt en subsidiair dat voor de sector MvT de in die sector door de sociale partners van tijd tot tijd overeengekomen premieverdeling geldt; meer subsidiair PMT te gebieden de premieverdeling van toepassing op de sector MvT vast te stellen overeenkomstig de door sociale partners in die sector van tijd tot tijd overeengekomen of te komen premieverdeling, een en ander met een verbod aan PMT om in die communicatie-uitingen te vermelden, althans de suggestie te wekken, dat de door sociale partners in de sector Metaal en Techniek van tijd tot tijd overeengekomen premieverdeling ook zou gelden voor de sector MvT, met veroordeling van PMT in de proceskosten. 
    
    
      1.13.
      De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Bovag met het bestreden vonnis afgewezen en haar in de proceskosten veroordeeld.
      2. In hoger beroep vordert Bovag de vernietiging van het bestreden vonnis en - in essentie - het alsnog toewijzen van haar vorderingen in de eerste aanleg, met veroordeling van PMT in de proceskosten van beide instanties. Het petitum in hoger beroep is inhoudelijk gelijk aan dat in de eerste aanleg, met dien verstande dat expliciet is benadrukt dat de vorderingen niet alleen zien op de pensioenpremies, maar ook op de VPL-premies.
      3. Met de grieven vraagt Bovag een volledige herbeoordeling van de vorderingen. Het hof overweegt hierover als volgt.
      4. Te beoordelen is of PMT jegens Bovag onrechtmatig handelt door in haar uitvoeringsreglement, pensioenreglement en beleidsregels een premieverdeling - de verdeling van de pensioenpremies en de VPL-premies tussen werkgevers en werknemers – vast te stellen en te communiceren, welke Bovag niet met de vakorganisaties in de sector MvT is overeengekomen. Het debat spitst zich toe op de Beleidsregels 2014 en inmiddels ook de Beleidsregels 2015 van PMT. In het uitvoeringsreglement en het pensioenreglement is wel vermeld dat het premiepercentage dat de werkgever gerechtigd is te verhalen op de werknemer wordt bepaald door het Bestuur van PMT, maar is niet gecommuniceerd over de concrete premieverdeling waartegen Bovag zich verzet.
      5. Bovag stelt dat het vaststellen en communiceren door PMT van de bestreden premieverdeling onrechtmatig is jegens haar achterban (hierna: de Bovag-werkgevers) en - naar het hof begrijpt - daarom ook jegens haar. Dat in onderhavig geval een (eventuele) onrechtmatige daad van PMT jegens de Bovag-werkgevers ook een onrechtmatige daad is jegens Bovag, is niet door PMT bestreden, zodat het hof daarvan uit zal gaan. 
      6. Volgens Bovag was PMT niet bevoegd de bestreden premieverdeling (hierna: de premieverdeling) vast te stellen, nu dit een arbeidsvoorwaarde betreft die bij uitsluiting door sociale partners in het kader van collectief arbeidsvoorwaardenoverleg - aan de cao-tafel - dient te worden vastgesteld. Daarnaast stelt Bovag dat bij het vaststellen van de premieverdeling door PMT niet op evenwichtige wijze rekening is gehouden met de belangen van de Bovag-werkgevers (art. 105 lid 2 Pw).  
      7. PMT verweert zich met het argument dat de Bovag-werkgevers krachtens de verplichtstelling zijn gebonden aan haar uitvoeringsregels, pensioenreglement en beleidsregels (art. 4 Wet BPF 2000). Deze werkgevers zijn dus ook gebonden aan de Beleidsregels 2014, en inmiddels ook de Beleidsregels 2015. PMT heeft op bevoegde en zorgvuldige wijze besloten tot de door Bovag bestreden premieverdeling. Binnen de statuten en het uitvoeringsreglement erkent PMT slechts de Vakraad als partij die moet worden gehoord. Ook in de (in r.o. 1.11 genoemde) BUO is overeengekomen dat de Vakraad de Sociale Partner is met wie PMT afspraken maakt. De Vakraad is het lichaam voor het overleg ten aanzien van de door PMT uitgevoerde pensioenregeling. Daarmee is het overlegmodel gestroomlijnd. Die stroomlijning is noodzakelijk omdat PMT een uniforme verplichte pensioenregeling uitvoert, zodat er ook een uniforme "aansturing" vanuit de Vakraad moet zijn. Door uit de Vakraad te treden heeft Bovag zichzelf in dit opzicht buitenspel gezet. Het belang van alle deelnemers rechtvaardigt een uniforme premieverdeling. Het maken van onderscheid bij de premieverdeling per sector is onwenselijk en in strijd met art. 8 Wet BPF 2000. De Vakraad heeft PMT geadviseerd omtrent de vast te stellen premieverdeling en PMT heeft dit advies opgevolgd. Daaraan zijn de Bovag-werkgevers gebonden. Bovag heeft geen contractsvrijheid ten aanzien van de premieverdeling nu PMT bevoegd een premieverdeling bindend heeft opgelegd. Bovag heeft er tevoren ook rekening mee gehouden dat het zo zou kunnen gaan, door in het principe-akkoord (zie r.o. 1.6) overeen te komen dat zij met de vakorganisaties zou overleggen over compensatie-afspraken als de nieuwe pensioenregeling tot hogere werkgeverslasten zou leiden. Dat Bovag niet in staat is gebleken deze compensatie-afspraken te maken dient zij niet op PMT af te wentelen, aldus nog steeds PMT.
      8. Het hof overweegt als volgt.
      9. De Pensioenwet (Pw) kent het volgende wettelijke systeem. In het geval werkgever en werknemer een pensioenovereenkomst sluiten (Hoofdstuk 2 Pw) wordt de uitvoering daarvan door de werkgever ondergebracht bij een pensioenuitvoerder. De werkgever sluit daartoe met de pensioenuitvoerder een schriftelijke uitvoeringsovereenkomst (art. 23 Pw). De pensioenovereenkomst bepaalt de inhoud van de pensioenregeling waaronder ook de vaststelling van de werkgeverspremie en de werknemerspremie. In de uitvoeringsovereenkomst maken de werkgever en de pensioenuitvoerder afspraken over de uitvoering van de pensioenovereenkomst (art. 25 Pw). De pensioenuitvoerder stelt een pensioenreglement vast in overeenstemming met de pensioenovereenkomst en de uitvoeringsovereenkomst of het uitvoeringsreglement (art. 35 lid 1 Pw). Indien de pensioenuitvoerder een pensioenfonds is dan draagt het bestuur van het fonds zorg voor de formele opdrachtaanvaarding van de door de werkgevers/werkgeversverenigingen en werknemers/werknemersverenigingen overeengekomen pensioenregelingen (art. 102a Pw). 
      10. De taak- en bevoegdheidsverdeling in dit systeem is duidelijk: werkgevers/werkgeversverenigingen en werknemers/werknemersverenigingen bepalen in gezamenlijk overleg de inhoud van de pensioenovereenkomst of pensioenregeling, terwijl de pensioenuitvoerder zorg draagt voor de uitvoering daarvan.
      11. Ten aanzien van verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfondsen is de taak- en bevoegdheidsverdeling niet wezenlijk anders. De Pensioenwet is ook van toepassing op verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfondsen en de rechtsbetrekking die tussen werkgever en werknemer voortvloeit uit de verplichte deelneming wordt gelijkgesteld met een pensioenovereenkomst (art. 2 lid 2 Pw). Het verschil tussen de wettelijke regeling voor verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfondsen en die voor andere pensioenfondsen is met name gelegen in de wijze waarop de binding van werkgevers en werknemers aan de pensioenregeling en de regelingen/besluiten van het bedrijfstakpensioenfonds ter zake van de uitvoering daarvan, juridisch is vormgegeven. In het systeem van de Wet BPF 2000 is het "georganiseerde bedrijfsleven" - de representatieve organisaties van werkgevers en werknemers binnen een bedrijfstak - verantwoordelijk voor het vaststellen van de inhoud van een pensioenregeling, en is het bedrijfstakpensioenfonds verantwoordelijk voor het bindend vastleggen en uitvoeren van die regeling. In paragraaf 1 van het Toetsingskader Wet BPF 2000 (Beleidsregels van 25 april 2006, Stcrt. 80) is het aldus verwoord:
      
        "Sociale partners zijn primair verantwoordelijk voor de arbeidsvoorwaarden, waaronder pensioen. […] Door een besluit tot verplichtstelling wordt de deelname in een bedrijfstakpensioenfonds […] voor iedereen in een omschreven bedrijfstak verplicht. […]"
      
      
      
        Voordat een aanvraag tot verplichtstelling wordt gedaan is de pensioenregeling al vastgesteld door het georganiseerde bedrijfsleven. Bij de aanvraag dienen dan ook de door het (paritair samengestelde) bestuur van het bedrijfstakpensioenfonds gewaarmerkte reglementen te worden overgelegd (art. 2 lid 2 sub c Wet BPF 2000). 
      
      
      
        12. In onderhavig geval is destijds door de Vakraad namens het georganiseerde bedrijfsleven in de bedrijfstak Metaal en Techniek de pensioenregeling vastgesteld en ter uitvoering aan PMT opgedragen. Deze taak-/bevoegdheidsverdeling is na de verplichtstelling blijven bestaan, zoals ook in de BUO is te lezen (zie r.o. 1.11). 
        12. Van belang is dat de Vakraad destijds mede namens Bovag heeft gevraagd om de verplichtstelling van de deelneming in PMT, en nadien om de wijziging daarvan. In 2010 is Bovag uit de Vakraad gestapt - kort gezegd -  omdat het sociaal/economisch plaatje van de sector MvT teveel afweek van die van de sector Metaal en Techniek om - zo begrijpt het hof - te kunnen blijven werken in het stramien van de cao van die laatste sector. Er is dan ook een eigen cao voor de sector MvT tot stand gekomen in de Bedrijfsraad. Door PMT is niet weersproken dat de cao MvT een zelfstandig bestaansrecht heeft ten opzichte van de cao Metaal en Techniek.
        12. Na het vertrek van Bovag is er in de Vakraad voor de sector Metaal en Techniek overeengekomen dat de premieverdeling zou wijzigen in de thans in geschil zijnde zin. De Vakraad is vervolgens in december 2014 in art. 13 lid 4 van Hoofdstuk 2 ("Uitvoeringsreglement") van de BUO met PMT overeengekomen - en dat is wat het kernpunt van het geschil is - dat de werkgever de VPL-premie niet op het salaris van de werknemer kan inhouden "tenzij de desbetreffende Sociale Partner [hof: de Vakraad] een andere afspraak maakt". Bovag is geen partij bij de BUO. PMT heeft echter besloten die premieverdeling over te nemen en aan alle deelnemers en werkgevers op te leggen; zie ook het in r.o. 1.9 geciteerde art. IX.1.4 van de Beleidsregels 2015.  
        12. Door dit besluit van PMT is aan de Bovag-werkgevers een arbeidsvoorwaarde uit de cao voor de sector Metaal en Techniek eenzijdig opgelegd, zonder dat de Bovag-werkgevers de gelegenheid hebben gehad om deze arbeidsvoorwaarde, zoals het uitgangspunt bij een dergelijke arbeidsvoorwaarde dient te zijn, aan de cao-tafel uit te onderhandelen. De door PMT opgelegde premieverdeling is wel onderwerp van collectieve onderhandeling geweest, maar alleen in de sector Metaal en Techniek. 
      
      
      16. De door PMT gegeven argumenten om die arbeidsvoorwaarde ook aan de sector MvT op te (kunnen) leggen overtuigen het hof niet. 
    
    
      16.1.
      Dat in de pensioenwetgeving geen expliciete bepaling is opgenomen die hieraan in de weg staat is in onderhavig geval onvoldoende zwaarwegend. Voor zover PMT op grond van de verplichtstelling een bindende verdeling van de pensioenpremie tussen werkgever en werknemer aan de Bovag-werkgevers zou willen opleggen, behoeft zij hiervoor een mandaat van het volledige georganiseerde bedrijfsleven in de bedrijfstak. Dat mandaat is in het verleden door de Vakraad verleend  - toen Bovag daar nog deel van uitmaakte - door in te stemmen met de (in het uitvoeringsreglement bepaalde) bevoegdheid van PMT om een premieverdeling vast te stellen. Dit mandaat is echter met betrekking tot Bovag opgehouden te bestaan, nu zij de Vakraad heeft verlaten. Dit weegt in onderhavig geval temeer nu de Bovag-werkgevers een omvang van werknemers vertegenwoordigen die – naar PMT niet heeft weersproken –  relevant is voor het kunnen handhaven/wijzigen van de verplichtstelling (zie appeldagvaarding sub 4.8 met de als productie 8 overgelegde brief d.d. 19 december 2014 van de Vakraad, alsmede pleitnota Bovag sub 5.2.3). Daar komt bij dat, anders dan PMT stelt, Bovag het recht om over de premieverdeling collectief te onderhandelen in de sector MvT niet heeft prijsgegeven door de Vakraad te verlaten. Bovag had er ook alle belang bij om over de premieverdeling in de Bedrijfsraad te kunnen onderhandelen. Immers, de gewijzigde premieverdeling zou tot aanzienlijk hogere lasten voor werkgevers leiden. Bovag heeft die kosten voor de sector MvT onweersproken geschat op € 40 miljoen op jaarbasis, en erop gewezen dat dit voor veel werkgevers binnen de sector MvT tot grote financiële problemen zal leiden. Het moet voor PMT voorzienbaar zijn geweest dat haar besluit om de gewijzigde premieverdeling aan alle deelnemers op te leggen - gelet op art. 4 Wet BPF 2000 – zou betekenen dat Bovag hiermee voor een voldongen feit zou worden geplaatst, en dat het niet onwaarschijnlijk was dat zij daardoor zou worden benadeeld  in haar onderhandelingspositie over compensatie-afspraken met de bij de cao MvT betrokken vakorganisaties. Dit ligt voor de hand en is feitelijk ook gebleken. Het hof verwerpt dan ook het argument dat Bovag de oplossing voor haar probleem niet bij PMT, maar in het overleg met de vakorganisaties moet zoeken. Door het besluit van PMT ter zake is Bovag en zijn de Bovag-werkgevers geschaad in hun fundamentele recht om op basis van collectieve onderhandelingen een premieverdeling voor de sector MvT overeen te komen (art. 6 ESH). 
    
    
      16.2.
      Dat Bovag ook na haar vertrek uit de Vakraad heeft ingestemd met een door PMT eerder vastgestelde premieverdeling maakt niet dat zij zich - als ware het een bestendige gewoonte - ook heeft gecommitteerd aan toekomstige wijzigingen daarvan door PMT.
    
    
      16.3.
      Daar komt bij dat het vastleggen van de premieverdeling geen rechtens te respecteren belang van PMT dient, nu PMT - onafhankelijk van welke premieverdeling dan ook - de premie steeds integraal van de werkgever ontvangt. 
      
    
    
      16.4.
      Het hof ziet niet in waarom een uniforme premieverdeling voor alle deelnemers in de bedrijfstak nodig/wenselijk is, nu de sector MvT een eigen cao heeft met andere arbeidsvoorwaarden - en dus ook andere belangen - dan die in de cao van de sector Metaal en Techniek. Van loonconcurrentie kan in die situatie geen sprake zijn. Het hof verwerpt voorts het argument van PMT dat ongeorganiseerde werkgevers en werknemers de dupe zouden worden indien de bestreden premieverdeling niet zou worden opgelegd. Immers, niet is in te zien in welke zin hun belangen zijn geschaad indien voor hen een premieverdeling zou gelden die past bij hun eigen sector. 
      
    
    
      16.5.
      Gesteld noch gebleken is voorts dat PMT verplicht zou zijn om de (binnen de Vakraad overeengekomen) premieverdeling in haar reglementen en beleidsregels vast te leggen. Het hof verwijst in dit verband nog op artikel 14 van hoofdstuk 1 van de BUO: “Het betreffende Fonds bepaalt vervolgens of het de premieverdeling in zijn Pensioenreglement vastlegt”. Indien PMT de premieverdeling niet zou hebben vastgelegd, of hierbij in elk geval een voorbehoud zou hebben gemaakt voor de sector MvT, zou deze, zoals het hoort, onderwerp van collectieve onderhandelingen per sector zijn. 
      
    
    
      16.6.
      Dat het onwerkbaar zou zijn om voor de sector MvT een andere premieverdeling dan voor de sector Metaal en Techniek vast te leggen is niet aannemelijk geworden. Bovag wijst er onweersproken op dat er de nodige (andere) bedrijfstakpensioenfondsen zijn die wel afzonderlijke regelingen voor de onder de bedrijfstak vallende sectoren maken. 
      
    
    
      16.7.
      Art. 8 Wet BPF 2000 speelt bij de onderhavige premieverdeling geen rol nu van een onderscheid op basis van (verboden) persoonskenmerken geen sprake is. 
    
    
      16.8.
      Dat de voorzienbare en zwaarwegende belangen van Bovag en de Bovag-werkgevers zijn betrokken in de besluitvorming van PMT is niet gemotiveerd gesteld en onderbouwd. (Het bestuur van) PMT had zich bij de vervulling van haar taak ook moeten richten naar de belangen van de Bovag-werkgevers en er voor moeten zorgen dat deze zich door haar op evenwichtige wijze vertegenwoordigd kunnen voelen. Uit het voorgaande volgt dat dit naar het oordeel van het hof in onderhavig geval niet is gebeurd. Daarmee heeft PMT in strijd gehandeld met haar verplichtingen op grond van art. 105 lid 2 Pw. Daaruit volgt dat PMT onrechtmatig heeft gehandeld/handelt jegens de Bovag-werkgevers en Bovag.
      
        17. Het onrechtmatig handelen van PMT rechtvaardigt dat het primair sub 1 gevorderde gebod en het zowel primair als subsidiair sub 4 gevorderde verbod worden toegewezen. Met de toewijzing van deze vorderingen wordt duidelijk gemaakt dat het toepassen van de in de sector Metaal en Techniek overeengekomen premieverdeling in de sector MvT onrechtmatig is en dat, tot het moment waarop middels collectieve onderhandelingen in de sector MvT nadere afspraken hierover zijn gemaakt, de eerder vastgestelde verdeling voor de sector MvT gehandhaafd blijft. Ten aanzien van het laatste is van belang dat PMT niet heeft weersproken dat in het geval de verplichte premieverdeling niet voor de Bovag-werkgevers zou gelden, de eerder door PMT vastgestelde en door Bovag aanvaarde premieverdeling is blijven gelden.
        18. PMT stelt nog dat toewijzing van deze vorderingen tot problemen met de vakorganisaties of deelnemers zal leiden. Het hof is van oordeel dat dit gevolg - zo het al zal intreden - niet tot een ander oordeel dient te leiden. 
        19. Uit het voorgaande volgt dat de grieven slagen en daarmee ook het hoger beroep. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en PMT zal worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties. Hieronder zijn begrepen de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft – HR 19 maart 2010, LJN: BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.
      
    
  
  
    Beslissing
    
    - Het hof vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 4 december 2014;
    
    
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      
        gebiedt PMT in al zijn of namens hem verrichte communicatie-uitingen, daaronder begrepen pensioenreglement, uitvoeringsreglement en beleidsregels, waarin hij de pensioenpremieverdeling en VPL-premieverdeling ter zake de door hem uitgevoerde regelingen weergeeft, te vermelden dat voor de sector Motorvoertuigen-en Tweewielerbedrijf de premieverdeling van (minimaal) 53,2% werkgeversbijdrage en (maximaal) 46,8% werknemersbijdrage geldt voor het reguliere pensioen en de VPL-premies;
      
      
        verbiedt PMT in zijn of namens hem verrichte communicatie-uitingen te vermelden althans de suggestie te wekken dat de door de sociale partners in de sector Metaal en Techniek van tijd tot tijd overeengekomen pensioenpremieverdeling of VPL-premieverdeling, ook zou gelden voor de sector Motorvoertuigen-en Tweewielerbedrijf;
      
      
        veroordeelt PMT in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Bovag tot op 4 december 2014 begroot op € 608,-- aan griffierecht, de kosten van de betekening van het inleidende exploot (waarvan de hoogte niet uit het dossier blijkt) en € 816,-- aan salaris advocaat;
      
    
    - veroordeelt PMT in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Bovag tot op heden begroot op € 77,52 aan kosten exploot, € 704,-- aan griffierecht en € 2.682,-- aan salaris advocaat;
    
      
        verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
        wijst af het meer of anders gevorderde.
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, R.S. van Coevorden en O.F. Blom en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 maart 2015 in aanwezigheid van de griffier.