ECLI:NL:CBB:2023:344, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 04-07-2023, 22/1151, 22/2030, 22/2655 en 22/2657
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-07-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: De artikelen in de TVL waarin is bepaald dat geen subsidie wordt verstrekt aan een overheidsbedrijf als bedoeld in artikel 25g, eerste lid, van de Mw, kunnen voor theaters die onder deze bepaling vallen de toets aan het evenredigheidsbeginsel niet doorstaan. Daarom verklaart het College deze bepalingen onverbindend voor theaters die vallen onder de definitie overheidsbedrijf. De minister moet alsnog beoordelen of de onderneming voor Q2 2021, Q3 2021 en Q1 2022 in aanmerking komt voor een subsidie en moet voor wat betreft Q1 2021 alsnog de subsidie vaststellen.
      
      In de zaak met nummer 22/1151 oordeelt het College dat de minister misbruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid om af te zien van een hoorzitting

uitspraak 
  
    
      
        
      
    
    
      
        
      
    
  
  
    
      COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
  
  
    zaaknummers: 22/1151, 22/2030, 22/2655 en 22/2657
  
  
    
      uitspraak van de meervoudige kamer van 4 juli 2023 in de zaak tussen 
      
    
    
      Chassé Theater N.V., te Breda (de onderneming)
    (gemachtigde: mr. E.C.J. Wouters)
  
  
    en
  
  
    
      de minister van Economische Zaken en Klimaat (de minister) 
    (gemachtigden: mr. M.P. Beudeker, drs. E.S.M. Slot).
  
  
    
      Procesverloop 
    
  
  
    
      22/1151
    
    Met het besluit van 16 september 2021 (het afwijzingsbesluit 1) heeft de minister de aanvraag van de onderneming voor een subsidie op grond van de Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL) voor de periode Q2 2021 afgewezen.
  
  
    Met het besluit van 26 april 2022 (het bestreden besluit 1) heeft de minister het bezwaar van de onderneming kennelijk ongegrond verklaard.
  
  
    
      22/2657
    
    Met het besluit van 6 december 2021 (het afwijzingsbesluit 2) heeft de minister de aanvraag van de onderneming voor een subsidie op grond van de TVL voor de periode Q3 2021 afgewezen.
  
  
    Met het besluit van 11 november 2022 (het bestreden besluit 2) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard. 
  
  
    
      22/2655
    
    Met het besluit van 9 mei 2022 (het afwijzingsbesluit 3) heeft de minister de aanvraag van de onderneming voor een subsidie op grond van de TVL voor de periode Q1 2022 afgewezen.
  
  
    Met het bestreden besluit van 21 oktober 2022 (het bestreden besluit 3) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard. 
  
  
    
      22/2030
    
    Met het besluit van 12 januari 2022 (het intrekkingsbesluit) heeft de minister de op 21 april 2021 voor Q1 2021 verleende subsidie van € 550.000,- ingetrokken en het betaalde voorschot van € 440.000,- teruggevorderd. 
  
  
    Met het bestreden besluit van 31 augustus 2022 (het bestreden besluit 4) heeft de minister het bezwaar van de onderneming ongegrond verklaard. 
  
  
    De onderneming heeft tegen de bestreden besluiten beroepen ingesteld. 
  
  
    De minister heeft een verweerschrift ingediend.
  
  
    De zitting was op 6 april 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen [naam 1] en 
    
      [naam 2] namens de onderneming, bijgestaan door haar gemachtigde en mr. R. van der Lugt en de gemachtigden namens de minister. 
  
  
    
      Overwegingen 
    
  
  
    1InleidingDe onderneming exploiteert het Chassé Theater te Breda. Zij heeft voor de kwartalen Q1 2021, Q2 2021, Q3 2021 en Q1 2022 een subsidie op grond van de TVL aangevraagd. De minister heeft voor Q1 2021 eerst een subsidie toegekend, maar deze subsidie bij de beslissing op de vaststellingsaanvraag ingetrokken. De aanvragen voor Q2 2021, Q3 2021 en Q1 2022 heeft de minister afgewezen. De reden hiervoor is dat in de TVL is bepaald dat geen subsidie wordt verstrekt aan een overheidsbedrijf als bedoeld in artikel 25g, eerste lid, van de Mededingingswet (Mw). De onderneming is een dergelijk overheidsbedrijf, omdat de gemeente Breda middellijk de enig aandeelhouder is. De gemeente Breda is namelijk de enig aandeelhouder van Chassé Theater Beheer N.V., die alle aandelen van de onderneming heeft. Hierna geeft het College eerst de standpunten van partijen weer. Daarna volgt het oordeel van het College. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
  
    
      2Standpunt van de onderneming
    
      2.1
      In het beroep dat ziet op de afwijzing van de subsidie voor Q2 2021 (zaaknummer 22/1151) voert de onderneming aan dat het bestreden besluit onzorgvuldig is voorbereid en dat de minister misbruik heeft gemaakt van de aan hem toekomende bevoegdheid om af te zien van horen in bezwaar. De minister heeft de onderneming onder druk gezet, door verplaatsing van de hoorzitting afhankelijk te stellen van het door de onderneming intrekken van drie ingebrekestellingen, te weten in deze en twee andere procedures (uitgemond in de zaken 22/2655 en 22/2657). Die ingebrekestellingen had de onderneming ingediend, omdat de minister niet tijdig op de bezwaren had beslist. De minister heeft vervolgens ten onrechte aangenomen dat de onderneming heeft verklaard dat zij afziet van een hoorzitting. De onderneming heeft tijdens de bezwaarfase juist uitdrukkelijk meegedeeld dat zij gehoord wil worden en zij heeft daarom gevraagd de hoorzitting te verplaatsen. De onderneming wilde graag, vanwege de samenhang tussen de procedures, dat alle bezwaren op één hoorzitting zouden worden behandeld. Dat heeft de minister niet gedaan, maar heeft in deze zaak beslist zonder te horen, zodat de onderneming in de bezwaarfase niet de gelegenheid heeft gekregen om haar standpunten mondeling toe te lichten. Ter onderbouwing van dit standpunt verwijst de onderneming naar e-mailcorrespondentie tussen haar gemachtigde mr. E.C.J. Wouters en [naam 3] , werkzaam voor de minister.
      
    
    
      2.2
      De onderneming erkent dat zij kwalificeert als overheidsbedrijf, zoals bedoeld in artikel 25g, eerste lid, van de Mw. Zij is echter van mening dat dit artikel niet van toepassing is op het verstrekken van een TVL-subsidie, omdat uit artikel 25h, vierde en vijfde lid, van de Mw, volgt dat hoofdstuk 4, waarin deze bepalingen zijn opgenomen, niet van toepassing is als sprake is van staatssteun als bedoeld in artikel 107 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Als het College dit standpunt niet volgt en van oordeel is dat de TVL uitsluitend voor wat betreft de definitie verwijst naar artikel 25g, eerste lid, van de Mw, moeten de desbetreffende bepalingen, die van toepassing zijn op de gedane aanvragen op grond van  de TVL en die overheidsbedrijven uitsluiten van TVL-subsidie, buiten toepassing worden gelaten wegens strijd met artikel 107 van het VWEU.
      
    
    
      2.3
      De onderneming stelt zich verder op het standpunt dat het niet evenredig is om de onderneming uit te sluiten van TVL-subsidies, omdat zij een overheidsbedrijf is. Het is onduidelijk waarom in de TVL is bepaald dat overheidsbedrijven geen subsidie krijgen. De onderneming is net als andere theaters zwaar geraakt door de coronamaatregelen. Tijdens de zitting heeft de onderneming toegelicht dat haar personeelsbestand met bijna de helft is verkleind en dat zij investeringen en onderhoud heeft moeten uitstellen, omdat zij daarvoor onvoldoende financiële middelen heeft. De onderneming opereert onafhankelijk van de gemeente Breda en de gemeente geeft geen financiële ondersteuning. Ongeveer 60% van haar inkomsten verdient de onderneming zelf, 40% is afkomstig van subsidies. Hierin verschilt de bedrijfsvoering van de onderneming niet met die van andere theaters in Nederland, die geen overheidsbedrijf zijn en daarom wel TVL-subsidie kunnen krijgen
      
    
    
      2.4
      Tevens doet de onderneming een beroep op het gelijkheidsbeginsel. Volgens haar hebben twee andere theaters, te weten N.V. Cultureel Centrum Amphion en Parkstad Limburg Theaters N.V., wel TVL-subsidies gekregen, terwijl dat ook overheidsbedrijven zijn. 
    
    
      2.5
      In het beroep dat ziet op de intrekking van de verleende subsidie voor Q1 2021 (zaaknummer 22/2030) voert de onderneming aan dat de subsidie ten onrechte is ingetrokken, omdat er geen sprake is van één van de intrekkingsgronden die artikel 4:48, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), noemt. 
    
  
  
    
      3
      3.	Standpunt van de minister 
    
      3.1
      De minister betreurt de gang van zaken omtrent de hoorzitting met betrekking tot Q2 2021, zoals de onderneming aan de orde stelt in zaaknummer 22/1151. Hij erkent dat dit niet goed is verlopen. De minister verzoekt het College dit gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Awb te passeren, omdat de onderneming hierdoor niet is benadeeld.
    
    
      3.2
      De minister stelt zich op het standpunt dat de TVL bedoeld is voor private ondernemingen. In de TVL is bepaald dat aan overheidsbedrijven, zoals bedoeld in artikel 25g, eerste lid, van de Mw, geen subsidie wordt verstrekt. Dat de onderneming een dergelijk overheidsbedrijf is, is niet in geschil. De onderneming komt daarom niet in aanmerking voor een subsidie. De minister ziet niet in waarom de begripsbepaling uit artikel 25 g, eerste lid, van de Mw, niet van toepassing is. De minister ziet ook geen aanleiding om de artikelen in de TVL, waarin is bepaald dat geen subsidie wordt verstrekt aan een overheidsbedrijf, buiten toepassing te laten wegens strijd met artikel 107 van het VWEU. Subsidie die wordt verstrekt op basis van de TVL is immers staatssteun in de zin van artikel 107 van het VWEU en om geoorloofd steun te kunnen verstrekken is gebruik gemaakt van de zogenaamde Tijdelijke kaderregeling, waarin de Europese Commissie uiteen heeft gezet onder welke voorwaarden staatssteun gerechtvaardigd is. De TVL-regelingen passen binnen de voorwaarden van deze regeling en zijn goedgekeurd door de Europese Commissie.
    
    
      3.3
      Van strijd met het evenredigheidsbeginsel is volgens de minister geen sprake. De TVL bakent zijn doelgroep af door overheidsbedrijven uit te sluiten en de minister past de TVL vervolgens correct toe door geen subsidie te verlenen aan de onderneming. Tijdens de zitting heeft de minister toegelicht dat het een bewuste keuze van de regelgever was om de doelgroep op deze manier af te bakenen. De Europese Commissie heeft de TVL, met daarin de uitsluiting van overheidsbedrijven, goedgekeurd. De TVL is bedoeld voor MKB-bedrijven, omdat die bedrijven het hardst zijn getroffen en minder goed in staat zijn de gevolgen van de coronamaatregelen te dragen. Het is niet wenselijk dat de overheid andere overheden subsidieert, of ‘subsidie op subsidie’ verstrekt. De gemeente Breda is als eigenaar verantwoordelijk voor het financieel gezond houden van de onderneming. De onderneming heeft indien nodig de mogelijkheid om bij de gemeente Breda aan te kloppen voor steun. Of de gemeente Breda vervolgens daadwerkelijk steun verleent, is hierbij niet relevant. 
    
    
      3.4
      Naar aanleiding van het beroep op het gelijkheidsbeginsel stelt de minister zich op het standpunt dat zij zal onderzoeken of N.V. Cultureel Centrum Amphion en Parkstad Limburg Theaters N.V. ook overheidsbedrijven zijn. Als dat zo is, dan zal de minister de subsidies intrekken. 
    
    
      3.5
      De minister stelt zich op het standpunt dat hij de subsidie voor Q1 2021 (zaaknummer 22/2030) kon intrekken op grond van artikel 4:48, eerste lid, aanhef en onder c, van de Awb. De onderneming heeft onjuiste gegevens verstrekt, door in het aanvraagformulier te verklaren dat zij geen publiekrechtelijke rechtspersoon, overheidsbedrijf of onderwijsinstelling is. Die verklaring is onjuist, omdat de onderneming een overheidsbedrijf is. Omdat de juiste gegevens tot een andere beschikking zouden hebben geleid, mocht de minister de subsidie intrekken. 
      
    
    
      3.6
      In de bestreden besluiten heeft de minister zich ook nog op het standpunt gesteld, dat de onderneming geen MKB-onderneming is en ook daarom niet in aanmerking komt voor een subsidie. 
      
      
        
          Beoordeling door het College
        
      
      
      4. De beroepen zijn gegrond. De bestreden besluiten kunnen niet in stand blijven. In de zaak met nummer 22/1151 heeft de minister gehandeld in strijd met het verbod van détournement de pouvoir door af te zien van een hoorzitting. De artikelen in de TVL, waarin is bepaald dat geen subsidie wordt verstrekt aan een overheidsbedrijf, zijn onverbindend voor zover gemeentelijke theaterondernemingen daar onder vallen. Hierna licht het College dit oordeel toe.
      
      5.	Ten onrechte niet gehoord in bezwaar
      
    
    
      5.1
      Het College oordeelt in de zaak met nummer 22/1151 dat de minister misbruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid om af te zien van een hoorzitting. De minister heeft in het bestreden besluit 1 vermeld dat hij de afmelding van de onderneming voor de geplande hoorzitting op 25 april 2022 heeft opgevat als een verklaring om geen gebruik te willen maken van het recht om gehoord te worden. Uit de e-mailcorrespondentie tussen mr. E.C.J. Wouters en [naam 3] blijkt dat de minister de onderneming per e-mail van vrijdag 22 april 2022 heeft uitgenodigd voor een telefonische hoorzitting op maandag 25 april 2022 om 10.00 uur. Als de onderneming vervolgens meedeelt dat zij verhinderd is op het geplande tijdstip en de minister verzoekt de zitting te verplaatsen, stuurt de minister een e-mail met de volgende tekst: ‘De zitting wordt niet verplaatst tenzij u de ingebrekestellingen in alle drie bovengenoemde zaken intrekt.’ Toen de onderneming nogmaals vroeg de hoorzitting te verplaatsen, antwoorde de minister: ‘De zitting wordt niet verplaatst tenzij u alle drie ingebrekestellingen intrekt.’ Op 26 april 2022 heeft verweerder het bestreden besluit 1 genomen, zonder de onderneming te horen. De minister heeft het bezwaar ongegrond verklaard met toepassing van artikel 7:3, onder c, van de Awb. 
      
    
    
      5.2
      Anders dan de minister beweert heeft de onderneming op geen enkele wijze te kennen gegeven niet te willen gehoord; integendeel gaf de gemachtigde van de onderneming aan dat zij verhinderd was op het aangegeven tijdstip. Dat was in dit geval een legitieme reden, omdat de uitnodiging op zeer korte termijn was gedaan. Het College merkt op dat uitnodigen op zo’n korte termijn zich in beginsel niet verdraagt met het processuele zorgvuldigheidsbeginsel. Verder had de gemachtigde al te kennen gegeven dat zij graag wilde dat alle drie de op dat moment lopende bezwaarprocedures in één hoorzitting zouden worden behandeld. Ook dat was naar het oordeel van het College in dit geval een legitiem verzoek. Vervolgens heeft de minister de onderneming onder druk gezet om de ingebrekestellingen in te trekken. Daaruit blijkt dat het de minister erom ging het verbeuren van dwangsommen wegens te laat beslissen op bezwaar te ontlopen, ook in deze zaak. Kennelijk is besloten tot toepassing van artikel 7:3, onder c, van de Awb, omdat een beslissing op bezwaar in deze zaak niet meer tijdig kon worden genomen als de hoorzitting zou worden uitgesteld. Daarbij heeft de minister tegen beter weten in als motivering gegeven dat de onderneming ervan afzag om te worden gehoord. De minister heeft daarmee de bevoegdheid tot het nemen van een besluit voor een ander doel gebruikt dan waarvoor die bevoegdheid is verleend, namelijk het ontlopen van het verbeuren van een dwangsom. Dat is in strijd met artikel 3:3 van de Awb, waarin het verbod van détournement de pouvoir is neergelegd.
      
    
    
      5.3
      Aangezien het bestreden besluit ook op inhoudelijke gronden geen stand kan houden komt het College niet toe aan een beoordeling of artikel 6:22 van de Awb in dit geval kan worden toegepast. 
      
      
        6.	Definitie overheidsbedrijf
      
      
    
    
      6.1
      Het College volgt de onderneming niet in haar standpunt dat artikel 25g, eerste lid, van de Mw in dit geval niet van toepassing is en dat om die reden een subsidie aan de onderneming kan worden verstrekt. In de TVL wordt slechts aangesloten bij de definitie van ‘overheidsbedrijf’, zoals die is geformuleerd in artikel 25g, eerste lid, van de Mw. Dat hoofdstuk 4 van de Mw in dit geval niet van toepassing is, betekent niet dat niet bij die definitie kan worden aangesloten.
      
    
    
      6.2
      Het College volgt de onderneming ook niet in het (subsidiaire) standpunt dat de bepalingen in de TVL, waarbij overheidsbedrijven worden uitgesloten, buiten toepassing moeten worden gelaten wegens strijd met artikel 107 van het VWEU. Het betreft immers staatssteun in de zin van artikel 107 van het VWEU waarvan de voorwaarden, waarbinnen de TVL-regelingen passen, zijn opgenomen in de door de Europese Commissie goedgekeurde Tijdelijke kaderregeling.
      
        
      
      
        7.	Exceptieve toetsing uitsluiting gemeentelijke theaterondernemingen
      
      
    
    
      7.1
      Het College begrijpt het standpunt van de onderneming over de uitsluiting van gemeentelijke theaters op grond van de definitie van ‘overheidsbedrijf’ in de van toepassing zijnde TVL-regelingen zo, dat het onevenredig uitpakt omdat zij wordt uitgesloten van subsidie, terwijl andere theaters wel subsidie op basis van de TVL krijgen. De onderneming betoogt daarmee dat de TVL op dit punt onverbindend moet worden verklaard of buiten toepassing moet worden gelaten.
      
    
    
      7.2
      In een geschil over een besluit dat is genomen op basis van een algemeen verbindend voorschrift (dat geen wet in formele zin is) kan de vraag aan de orde worden gesteld of dit voorschrift in strijd is met hogere regelgeving. De rechter heeft ook de bevoegdheid om te bezien of het algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het bestreden besluit. Daarbij vormen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de algemene rechtsbeginselen een belangrijk richtsnoer. Dit wordt de exceptieve toetsing genoemd. Het College verwijst naar de uitspraak van 15 maart 2022, ECLI:NL:CBB:2022:116. 
      
    
    
      7.3
      Uit de toelichting op de eerste TVL-regeling (Staatscourant 2020, nr. 34295, p. 14 en 15) volgt dat TVL-subsidies zijn bedoeld voor ondernemingen in het midden en kleinbedrijf, inclusief ZZP’ers, omdat deze groep doorgaans het hardst getroffen wordt door omzetverlies als gevolg van de coronamaatregelen, hoge vaste lasten heeft, weinig financiële buffers heeft en minder goed in staat is op andere wijze de liquiditeitspositie te verbeteren. Om te bereiken dat de subsidies bij de beoogde categorie ondernemingen terecht komen en niet onbedoeld ook bij ondernemingen die minder of geen behoefte hebben aan dergelijke overheidssteun, is het noodzakelijk de doelgroep in de TVL-regeling af te bakenen. Het positief definiëren van de beoogde doelgroep, in samenhang met het uitdrukkelijk uitsluiten van ondernemingen waarvoor de subsidies niet zijn bedoeld, is een geschikt middel voor deze afbakening. Omdat de subsidies alleen bedoeld zijn voor private ondernemingen, zijn onder meer overheidsbedrijven als bedoeld in artikel 25g, eerste lid, van de Mw uitgesloten van de TVL-regeling. Uit de toelichting bij de TVL-regeling (Staatscourant 2020, nr. 61730, paragraaf 3.2) blijkt dat deze uitsluiting ruim moet worden opgevat. Ook overheden en extraterritoriale organisaties zijn uitgesloten van subsidieverlening, eveneens scholen en onderwijsinstellingen die met publieke middelen bekostigd worden. Uit de toelichting bij de volgende TVL-regeling (Staatscourant 2021, nr. 6893) blijkt dat bovenstaande toelichting onverkort van toepassing is op latere TVL-subsidieperiodes. De minister heeft tijdens de zitting nader toegelicht dat overheidsbedrijven de mogelijkheid hebben om voor financiële steun terug te vallen op de publiekrechtelijke rechtspersoon die deelneemt in dergelijke ondernemingen. Zij kunnen daarmee op een andere manier dan private ondernemingen hun liquiditeitspositie verbeteren. 
      
    
    
      7.4
      Het College laat in het midden of de gegeven toelichting over de mogelijkheid van overheidsbedrijven om bij financiële problemen terug te vallen op de publiekrechtelijke deelnemer in het algemeen opgaat. Enerzijds ontbreekt een concrete onderbouwing van deze aanname van de regelgever, anderzijds zijn er geen concrete aanknopingspunten voor het tegendeel. Voor de uitkomst van de exceptieve toets is bepalend of de uitsluiting van overheidsbedrijven, zoals omschreven in de TVL-regeling, onevenwichtig uitpakt voor gemeentelijke theaterondernemingen. Ter zitting is gebleken dat het slechts om een klein aantal ondernemingen gaat. Evenals theaters die door een private onderneming worden gedreven, zijn zij voor hun inkomsten, en daarmee de liquiditeitspositie waarvoor de subsidie is bedoeld, voor een groot deel afhankelijk van de opbrengsten van hun activiteiten, die zij aanbieden op de vrije markt in concurrentie met particuliere theaterondernemingen. Tijdens de subsidieperiodes lagen deze activiteiten grotendeels stil als gevolg van de overheidsmaatregelen om de gevolgen van de coronapandemie in te perken (de coronamaatregelen). Het bedrijfsmodel van de onderneming onderscheidt zich niet van dat van een private theateronderneming en is gelijkelijk getroffen door de coronamaatregelen. In dit opzicht verschilt een theateronderneming die een overheidsbedrijf is van overheidsbedrijven die een publieke taak uitoefenen. De onderneming kan ook niet op één lijn worden gesteld met een overheid of een publiek bekostigde school of onderwijsinstelling. Daarnaast ontvangt de onderneming wel andere overheidssubsidie dan TVL-subsidie, maar dat geldt ook voor theaters die in particuliere handen zijn. Particuliere theaterondernemingen kwamen bij een omzetverlies van 30% of meer voor TVL-subsidie in aanmerking, bij de onderneming is dat omzetverlies niet gecompenseerd. De onderneming is dan ook ten opzichte van private theaterondernemingen die wel voor TVL-subsidie in aanmerking komen in een nadeliger positie komen te verkeren.
      
    
    
      7.5
      Het standpunt van de minister komt er op neer dat de gemeente Breda als middellijk grootaandeelhouder deze nadeliger positie ten opzichte van private theaterondernemingen had kunnen wegnemen. De minister heeft tijdens de zitting desgevraagd verklaard dat hij geen overleg heeft gehad met, bijvoorbeeld, de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG) over het verlenen van steun aan theaters die in gemeentelijke handen zijn. Er is ook niet op een andere manier onderzocht of gemeenten bereid en in staat zijn om steun te verlenen aan theaters en zo ja, in welke situaties. Over theaters die middellijk in handen zijn van een gemeente is ook geen overleg geweest. Kennelijk is helemaal geen rekening gehouden met deze kleine categorie ondernemingen, die weliswaar kwalificeren als overheidsbedrijf, maar voor de bedrijfsvoering niet verschillen van een privaat gedreven theateronderneming. De uitsluiting van overheidsbedrijven is dus wel een noodzakelijk en geschikt middel om de doelgroep voor de TVL-subsidie af te bakenen, maar valt voor de kleine groep theaters die als overheidsbedrijven kwalificeren onevenwichtig uit, omdat zij financieel benadeeld worden zonder dat de publiekrechtelijke status van de gemeentelijke grootaandeelhouder daarvoor voldoende rechtvaardiging biedt. Bovendien komen zij ten opzichte van de privaat gedreven theaterondernemingen in een nadeliger (concurrentie-)positie te verkeren. In dit geval heeft de onderneming in het geheel geen aanvullende steun ontvangen van haar middellijk grootaandeelhouder, de gemeente Breda. 
      
    
    
      7.6
      De artikelen in de TVL waarin is bepaald dat geen subsidie wordt verstrekt aan een overheidsbedrijf als bedoeld in artikel 25g, eerste lid, van de Mw, kunnen voor theaters die onder deze bepaling vallen de toets aan het evenredigheidsbeginsel niet doorstaan. In de zaken die hier aan de orde zijn, zijn dat artikel 2.2.1, vierde lid, aanhef en onder b, artikel 2.3.2, derde lid, aanhef en onder b, artikel 2.4.2, derde lid, aanhef en onder b en artikel 2.6.2., derde lid, aanhef en onder b, van de TVL. Daarom verklaart het College deze bepalingen onverbindend voor theaters die vallen onder de definitie overheidsbedrijf. 
      
      
        8.	Overige beroepsgronden
      
      
    
    
      8.1
      Gelet op het voorgaande is het niet nodig om het beroep op het gelijkheidsbeginsel te beoordelen.
      
    
    
      8.2
      Hetzelfde geldt voor de beroepsgrond ten aanzien van de intrekking van de verleende subsidie voor Q1 2021 (zaaknummer 22/2030). De omstandigheid dat de onderneming een overheidsbedrijf is staat er immers niet aan in de weg dat zij voor TVL-subsidie in aanmerking komt. Er is dus geen geldige reden voor intrekking van de eerder toegekende subsidie.
      
        9.	Finale geschilbeslechting
      
      
        Het College ziet geen aanleiding de rechtsgevolgen van de bestreden besluiten in stand te laten of zelf in de zaak te voorzien. De minister moet namelijk alsnog (aan de hand van andere voorwaarden in de TVL) beoordelen of de onderneming voor Q2 2021, Q3 2021 en Q1 2022 in aanmerking komt voor een subsidie en moet voor wat betreft Q1 2021 alsnog de subsidie vaststellen. De minister zal daarom nieuwe besluiten moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. In het verweerschrift heeft de minister de afwijzingsgrond dat de onderneming geen MKB-bedrijf in de zin van de TVL-regelingen zou zijn, laten vallen. Die afwijzingsgrond kan de minister daarom niet alsnog hanteren. Het College stelt hiervoor een termijn van zes weken.  
        
          Conclusie
        
      
      10. De beroepen zijn gegrond. Het College vernietigt de bestreden besluiten en draagt de minister op om binnen zes weken opnieuw op de bezwaren te beslissen. 
      11. Het College veroordeelt de minister in de door de onderneminggemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op 
      € 5.022,- (3 punten voor het indienen van de beroepschriften, 3 punten voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 837,- en een wegingsfactor 1; op grond van artikel 3, tweede lid, van het Bpb zijn de beroepen met zaaknummer 22/2655 en 22/2657 samenhangende zaken. 
      
      
      
      
      
        
          Beslissing
        
      
      
      
        Het College: 
      
      
      
        
          verklaart de beroepen gegrond; 
        
        
          vernietigt de bestreden besluiten;
        
        
          draagt de minister op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak nieuwe besluiten te nemen op de bezwaren met inachtneming van deze uitspraak;
        
        
          draagt de minister op het betaalde griffierecht van in totaal € 1.460,- (4 keer 
        
      
      	€ 365,-) aan de onderneming te vergoeden;
      - veroordeelt de minister in de proceskosten van de onderneming tot een bedrag van € 5.022,-.
      
      
      
        Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L. Verbeek, mr. H. van den Heuvel en mr. M. van der Knijff, in aanwezigheid van mr. A.M. Slierendrecht, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2023.
      
      
      
      
      
      
      
      
      
        w.g. J.L. Verbeek	w.g. A.M. Slierendrecht
      
      
      
        BIJLAGE
      
      
      
        
          Regeling subsidie vaste lasten financiering COVID-19 (TVL)
        
      
      
      
        
          Artikel 2.2.1.
        
      
      1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart 2021.
      4. Geen subsidie wordt verstrekt aan:
      
        (…)
        b. een overheidsbedrijf als bedoeld in artikel 25g, eerste lid, van de Mededingingswet;
        (…)
      
      
      
      
        
          Artikel 2.3.2. (verstrekking subsidie)
        
      
      1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden april, mei en juni van 2021.
      3. Geen subsidie wordt verstrekt aan:
      
        (…) 
        b. een overheidsbedrijf als bedoeld in artikel 25g, eerste lid, van de Mededingingswet;
        	(…)
      
      
      
        
          Artikel 2.4.2. (verstrekking subsidie)
        
      
      1. De Minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden juli, augustus en september van 2021.
      3. Geen subsidie wordt verstrekt aan:
      
        (…) 
        b. een overheidsbedrijf als bedoeld in artikel 25g, eerste lid, van de Mededingingswet;
        	(…)
      
      
      
        
          Artikel 2.6.2. (verstrekking subsidie)
        
      
      1. De minister verstrekt op aanvraag eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden januari, februari en maart van 2022.
      3. Geen subsidie wordt verstrekt aan:
      
        (…) 
        b. een overheidsbedrijf als bedoeld in artikel 25g, eerste lid, van de Mededingingswet;
        (…)
      
      
      
        
          Mededingingswet
        
      
      
      
        
          Artikel 25g
        
      
      1. In dit hoofdstuk en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder overheidsbedrijf:
      
        
          een onderneming met privaatrechtelijke rechtspersoonlijkheid, niet zijnde een personenvennootschap met rechtspersoonlijkheid, waarin een publiekrechtelijke rechtspersoon, al dan niet tezamen met een of meer andere publiekrechtelijke rechtspersonen, in staat is het beleid te bepalen;
        
        
          een onderneming in de vorm van een personenvennootschap, waarin een publiekrechtelijke rechtspersoon deelneemt.
        
      
      
      
        
          Algemene wet bestuursrecht
        
      
      
      
        
          Artikel 3:3
        
        Het bestuursorgaan gebruikt de bevoegdheid tot het nemen van een besluit niet voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is verleend.
      
      
      
      
        
          Artikel 7:3
        
        Van het horen van een belanghebbende kan worden afgezien indien:
        (....)(....)c. de belanghebbende heeft verklaard geen gebruik te willen maken van het recht te worden gehoord,
        (....)(....)
        
          Artikel 4:48
        
      
      1. Zolang de subsidie niet is vastgesteld kan het bestuursorgaan de subsidieverlening intrekken of ten nadele van de subsidie-ontvanger wijzigen, indien:
      
        (....)(....)c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid;
        (....)(....)