ECLI:NL:GHSHE:2008:BD9239, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 01-08-2008, 20-003772-07
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2008-08-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: art. 197 Sr: tekst van dit artikel noopt weliswaar tot toetsing van de verbindendheid van het wettelijk voorschrift dat ten grondslag ligt aan de beslissing de vreemdeling ongewenst te verklaren en de bevoegdheid tot het nemen van die beslissing, doch niet tot toetsing van de innerlijke juistheid van de gronden waarop de beslissing tot ongewenstverklaring is genomen.
        Door de raadsvrouwe is betoogd dat, gelet op Richtlijn 2004/38/EG en de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EG, de beschikking tot ongewenstverklaring op onjuiste gronden is verleend. Naar het oordeel van het hof is het niet aan de strafrechter deze gronden op hun innerlijke juistheid te beoordelen. De omstandigheid dat de “liberty of movement” in het geding is, maakt dit niet anders.

Parketnummer: 20-003772-07
      Uitspraak	: 1 augustus 2008
      TEGENSPRAAK 
    
    
    
      Gerechtshof 's-Hertogenbosch
      meervoudige kamer voor strafzaken
    
    
    
    Arrest
    
    
    
      gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Maastricht van 4 oktober 2007 in de in eerste aanleg gevoegde strafzaken, parketnummers 
      03-700738-06 en 03-500706-07, tegen:
    
    
    
    
      [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1973, 
      blijkens het proces-verbaal van politie en de akte rechtsmiddel 
      wonende te [woonplaats] (België), [adres],
      doch blijkens mededeling van de gemachtigd raadsvrouwe ter terechtzitting in hoger beroep zonder vaste woon- of verblijfplaats in Nederland en België.
    
    
    
    Hoger beroep
    
    De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    Onderzoek van de zaak
    
    Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.
    
    De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de eerste rechter zal bevestigen.
    
    Vonnis waarvan beroep
    
    Het hof kan zich op onderdelen niet met het beroepen vonnis verenigen. Onder meer valt uit de gebezigde bewijsmiddelen niet af te leiden dat verdachte op de bewezen verklaarde tijdstippen in Maastricht was. Om redenen van efficiëntie zal het hof evenwel het gehele vonnis vernietigen.
    
     
    Tenlastelegging
    
    Aan verdachte is ten laste gelegd dat:
    
    
      onder parketnummer 03-700738-06 feit 1:
      hij op of omstreeks 14 december 2006 in de gemeente Maastricht, in elk geval 
      in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige 
      reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 
      2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst 
      vreemdeling was verklaard;
    
    
    
      onder parketnummer 03-700738-06 feit 2:
      hij op of omstreeks 21 januari 2007 in de gemeente Maastricht, in elk geval in 
      Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden 
      had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, 
      in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst 
      vreemdeling was verklaard;
    
    
    
      onder parketnummer 03-500706-07:
      hij op of omstreeks 04 juni 2007 in de gemeente Maastricht, in elk geval in 
      Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden 
      had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, 
      in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst 
      vreemdeling was verklaard.
    
    
    Bewezenverklaring
    
    
      Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte de onder parketnummer 
      03-700738-06 ten laste gelegde feiten 1 en 2 en het onder parketnummer 03-500706-07 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
    
    
    
      onder parketnummer 03-700738-06 feit 1:
      hij op 14 december 2006 in de gemeente Maastricht als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000 tot ongewenst vreemdeling was verklaard;
    
    
    
      onder parketnummer 03-700738-06 feit 2:
      hij op 21 januari 2007 in de gemeente Maastricht als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000 tot ongewenst 
      vreemdeling was verklaard;
    
    
    
      onder parketnummer 03-500706-07:
      hij op 04 juni 2007 in de gemeente Maastricht als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000 tot ongewenst 
      vreemdeling was verklaard.
    
    
    Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
    
    Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.
    
     
    Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
    
    
      De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
      Elk bewijsmiddel wordt - ook in zijn onderdelen - slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit, of die bewezen verklaarde feiten, waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.
    
    
    Door de raadsvrouwe van verdachte is aangevoerd dat verdachte dient te worden vrijgesproken dan wel ontslagen van alle rechtsvervolging omdat – kort samengevat – de beschikking tot ongewenstverklaring in strijd is met de EU-regelgeving, in het bijzonder Richtlijn 2004/38/EG en de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EG. Ten onrechte is bij de beslissing tot ongewenstverklaring verdachte niet aangemerkt als gemeenschapsonderdaan en is door de minister niet aan het juiste criterium getoetst, aldus de raadsvrouwe.
    
    Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
    
    
      Aan verdachte is tenlastegelegd dat hij op 14 december 2006, 21 januari 2007 en 4 juni 2007 in de gemeente Maastricht als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van art. 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard.
      In het dossier is opgenomen de beschikking van de minister voor vreemdelingenzaken en integratie van 17 juni 2003 tot ongewenstverklaring van betrokkene ingevolge art. 67, eerste lid, aanhef onder c van de Vreemdelingenwet 2000, in samenhang met art. 6.5, aanhef en onder b Vreemdelingenbesluit.
    
    
    
      Art. 197 Sr bepaalt dat een vreemdeling die in Nederland verblijft, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling is verklaard, wordt gestraft. 
      Het hof stelt voorop dat de tekst van art. 197 Sr weliswaar noopt tot toetsing van de verbindendheid van het wettelijk voorschrift dat ten grondslag ligt aan de beslissing de vreemdeling ongewenst te verklaren en de bevoegdheid tot het nemen van die beslissing, doch niet tot toetsing van de innerlijke juistheid van de gronden waarop de beslissing tot ongewenstverklaring is genomen.
      Hetgeen door de raadsvrouwe van verdachte is aangevoerd raakt niet de verbindendheid van het wettelijk voorschrift op grond waarvan verdachte tot ongewenst vreemdeling is verklaard, noch de bevoegdheid van de minister tot het nemen van een dergelijke beslissing, doch de toepassing van dat voorschrift in het onderhavige geval. Door de raadsvrouwe is namelijk betoogd dat, gelet op Richtlijn 2004/38/EG en de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EG, de beschikking tot ongewenstverklaring op onjuiste gronden is verleend. Naar het oordeel van het hof raakt dit de juistheid van de gronden waarop de ongewenstverklaring van verdachte is gebaseerd en is het niet aan de strafrechter deze gronden op hun innerlijke juistheid te beoordelen. De omstandigheid dat, zoals door de raadsvrouwe van verdachte is betoogd, de “liberty of movement” in het geding is, maakt dit niet anders.
      Alleen indien de ongewenstverklaring zou zijn ingetrokken of opgeheven met terugwerkende kracht, zou niet bewezen  kunnen worden dat, zoals ten laste is gelegd, verdachte op grond van art. 67 van de Vreemdelingenwet 2000 dan wel op grond van enig wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling was verklaard. Uit het verhandelde ter zitting in hoger beroep is evenwel gebleken dat door of namens verdachte de ongewenstverklaring tot op heden niet is aangevochten. Nu door de raadsvrouwe van verdachte voorts is verklaard dat geen concrete voornemens bestaan de ongewenstverklaring te betwisten, ziet het hof geen aanleiding om, in afwachting van de beslissing van de minister, de behandeling van de onderhavige strafzaak aan te houden.
      Op grond van het voorgaande verwerpt het hof het verweer.
    
    
    Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
    
    Het bewezen verklaarde is telkens voorzien en strafbaar gesteld bij artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht. 
    
    
      Door de raadsvrouwe van verdachte is op de gronden als vermeld in de pleitnota aangevoerd dat verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtersvervolging wegen onverbindendheid van het verbod van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht in het onderhavige geval.
      Het hof verwerpt het verweer op de gronden als vermeld bij de bijzondere overwegingen omtrent het bewijs.
    
    
    Er zijn ook overigens geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de feiten uitsluiten.
    
    Het wordt gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.
    
    Strafbaarheid van de verdachte
    
    Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.
    
    De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.
    
    Op te leggen straf of maatregel
    
    Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
    
    
      Naar het oordeel van het hof kan niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt. Daarbij is rekening gehouden met: 
      -	de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;
      -	de omstandigheid dat de verdachte reeds eerder ter zake soortgelijke strafbare feiten is veroordeeld.
    
    
    Toepasselijke wettelijke voorschriften
    
    De beslissing is gegrond op de artikelen 57, 63 en 197 van het Wetboek van Strafrecht.
    
     
    BESLISSING
    
    Het hof:
    
    Vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en doet opnieuw recht.
    
    Verklaart, zoals hiervoor overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte het onder parketnummer 03-700738-06 feiten 1 en 2 en onder parketnummer 03-500706-07 ten laste gelegde heeft begaan.
    
    Verklaart dat het bewezen verklaarde telkens oplevert:
    
    Als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard.
    
    Verklaart verdachte deswege strafbaar.
    
    Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 (drie) maanden.
    
    Bepaalt, dat de tijd, door verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht, bij de tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf geheel in mindering zal worden gebracht.
     
    
    
      Aldus gewezen door
      mr. F. van Es, voorzitter,
      mr. M.J.H.J. de Vries-Leemans en mr. M. Malsch,
      in tegenwoordigheid van mw. C.M. Sweep, griffier,
      en op 1 augustus 2008 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
    
    
    Mr. Van Es en mr. Malsch zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.