ECLI:NL:RBAMS:2006:BA1491, Rechtbank Amsterdam, 20-11-2006, AWB 05-4468 HOREC
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2006-11-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: De burgemeester heeft het stadsdeel Centrum aangewezen als gebied waar ook in het winterseizoen terrassen mogen worden geëxploiterd. De horeca-ondernemer heeft bezwaar gemaakt en beroep ingesteld tegen - onder meer - het voorschrift dat het winterterras niet kunstmatig mag worden verwarmd. De vraag is evenwel of de burgemeester wel een zodanig voorschrift ten aanzien van de exploitatie van het winterterras heeft gesteld. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend.

Rechtbank Amsterdam
      Sector Bestuursrecht Algemeen
      enkelvoudige kamer
    
    
    
    UITSPRAAK
    
    
    in het geding met registratienummer AWB 05/4468 HOREC
    
    tussen:
    
    
      [eiser], wonende te [woonplaats],
      eiser,
      vertegenwoordigd door mr. P.A. van Haperen,
    
    
    en:
    
    
      de burgemeester van Amsterdam,
      verweerder,
      vertegenwoordigd door mr. H.C. van Esseveldt.
    
    
    
    1. PROCESVERLOOP
    
    De rechtbank heeft op 31 mei 2005 een beroepschrift ontvangen gericht tegen het besluit van verweerder van 20 april 2005 (hierna: het bestreden besluit).
    
    Het onderzoek is gesloten ter zitting van 20 oktober 2006.
    
    
    2. OVERWEGINGEN
    
    Bij besluit van 26 februari 2004 is aan eiser vergunning verleend om in het perceel Singel 2 H te Amsterdam een alcoholverstrekkend horecabedrijf met een bijbehorend ongebouwd terras aan de gevel en aan de overzijde van de rijweg te exploiteren. Aan de vergunning zijn diverse voorschriften verbonden, waaronder het voorschrift dat op het terras uitsluitend stoelen, tafels, banken, parasols en zijschotten, indien en voor zover is aangegeven op de gewaarmerkte tekening, tot een maximum hoogte van 1,5 meter worden geplaatst.
    
    In de Horecanieuwsbrief van 20 december 2004 heeft [persoon 1], Hoofd Horecavergunningen van het dagelijks bestuur van het stadsdeel Amsterdam-Centrum, bekend gemaakt dat de burgemeester op 21 december 2004 het stadsdeel Amsterdam-Centrum zal aanwijzen als gebied waar ook tussen 1 november en 1 maart terrassen mogen worden geëxploiteerd en dat zal worden gestart met een pilot vanaf 1 januari 2005 tot 1 maart 2005. Voorts is meegedeeld dat bij deze horecanieuwsbrief een inlegvel is gevoegd waarop alle voorwaarden staan vermeld die gelden voor de exploitatie van een terras en dat deze voorwaarden met ingang van heden (lees: 20 december 2004) worden geacht te zijn verbonden aan de verleende exploitatievergunning. In de bedoelde bijlage bij de horecanieuwsbrief is als algemene voorwaarde ten aanzien van het ongebouwde terras (onder meer) vermeld dat het terras niet kunstmatig mag worden verwarmd. Voorts zijn met betrekking tot de pilot in het winterseizoen van 1 januari 2005 tot 1 maart 2005 (onder meer) als voorwaarden vermeld dat het terras mag worden geëxploiteerd tussen 10.00 uur en 20.00 uur en dat het terrasmeubilair buiten genoemde tijden niet op de openbare weg (derhalve niet buiten en ook niet voor de nooduitgang) mag worden opgeslagen.
    
    
      Bij besluit van 21 december 2004 heeft verweerder het stadsdeel Amsterdam-Centrum aangewezen als stadsdeel waar het verbod om een terras te exploiteren in de periode van 1 november tot 1 maart niet van toepassing is en heeft verweerder besloten dat in dat stadsdeel gelegen horecabedrijven die in het bezit zijn van een exploitatievergunning voor een ongebouwd terras, in die periode een terras mogen exploiteren. Daarbij heeft verweerder bepaald dat naast de reeds in de exploitatievergunning opgenomen voorschriften, waaronder het voorschrift dat het terras niet kunstmatig mag worden verwarmd, voor de terrassen in de periode van 1 november tot 1 maart nog de volgende bijzondere voorschriften aan de exploitatievergunning worden verbonden:
      - “Het terras mag worden geëxploiteerd tussen 10.00 uur en 20.00 uur;
      - buiten de hiervoor genoemde tijden mag het terrasmeubilair niet op de openbare weg worden opgeslagen;
      - afdaken, luifels, terrasschotten en andere objecten zijn niet toegestaan;
      - het gedeelte van de weg waarop het terras staat wordt na sluiting van het terras door de exploitant schoongemaakt.”
    
    
    Bij brief van 27 januari 2005 heeft eiser bezwaar gemaakt tegen het besluit van verweerder om aan de exploitatievergunning de voorschriften te verbinden dat het terras niet kunstmatig mag worden verwarmd en dat het terrasmeubilair na 20.00 uur niet op de openbare weg mag worden opgeslagen.
    
    
      Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder - overeenkomstig het advies van de bezwaarschriftencommissie - het bezwaar ongegrond verklaard en de beslissing van 
      20 december 2004 gehandhaafd. In genoemd advies is onder meer overwogen dat het opheffen van het verbod om in de periode van 1 november tot 1 maart een terras te exploiteren vooral is bedoeld om de ondernemers en het publiek de mogelijkheid te geven te profiteren van het in onze streken schaars aantal meteorologisch mooie winterdagen. Met het stellen van de voorschriften dat kunstmatige verwarming van het terras niet is toegestaan en dat terrasmeubilair niet op de openbare weg mag worden opgeslagen, wordt volgens het advies voorkomen dat de openbare ruimte het gehele jaar in beslag wordt genomen door terrassen en dat een te zware wissel wordt getrokken op het woon- en leefklimaat van de buurt. De voorschriften dragen aldus bij aan het in beginsel vrij houden van de openbare ruimte in het winterseizoen. Van schending van het gelijkheidsbeginsel is volgens het advies geen sprake, aangezien de voorwaarden waaronder ondernemers een terras kunnen exploiteren niet gelijk zijn en het aan de ondernemer is om te bepalen of het voor hem economisch interessant is om een winterterras te exploiteren, gelet op de voorschriften die daartoe zijn gesteld.
    
    
    Eiser heeft in beroep onder meer aangevoerd dat kunstmatige verwarming van het terras essentieel is om in de wintermaanden rendabel een terras te kunnen exploiteren en dat het verbod op het plaatsen van terrasverwarming een schending het gelijkheidsbeginsel meebrengt, aangezien hij daardoor in een nadeligere positie wordt gesteld dan horeca-exploitanten met een buitenterras op eigen terrein die hun terras wel kunstmatig mogen verwarmen. Voorts heeft eiser aangevoerd dat het voor hem onmogelijk is om het terrasmeubilair na de sluitingstijd van het terras inpandig op te slaan, omdat zijn horecabedrijf om acht uur ’s-avonds op zijn drukst is en het meubilair niet kan worden opgeslagen tussen de dinerende gasten. Eiser vindt de betwiste voorschriften onbegrijpelijk, te meer daar voor de zomermaanden geen verbod op verwarming is gesteld en het tijdens die maanden wel is toegestaan om het terrasmeubilair in ieder geval tot sluitingstijd op de openbare weg op te slaan. Eiser is van mening dat verweerder onvoldoende onderzoek naar de feiten heeft gedaan en de betrokken belangen onjuist heeft afgewogen. 
    
    De rechtbank overweegt het volgende.
    
    Ingevolge artikel 3.2, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening 1994 van de gemeente Amsterdam (APV) is het verboden zonder vergunning van de Burgemeester een horecabedrijf te exploiteren.
    
    Ingevolge artikel 1.6, eerste lid, van de APV kunnen aan een vergunning of ontheffing voorschriften en beperkingen worden verbonden die strekken tot bescherming van het belang of de belangen in verband waarmee het vereiste van de vergunning of ontheffing is gesteld.
    
    
      Ingevolge artikel 3.5, vierde lid, van de APV is het verboden een terras te exploiteren buiten de periode van 1 maart tot 1 november.
      Ingevolge artikel 3.5, vijfde lid, van de APV kan de burgemeester stadsdelen aanwijzen waar het in het vorige lid genoemde verbod niet van toepassing is.
    
    
    De rechtbank constateert dat verweerder in het bestreden besluit de bijlage van de horecanieuwsbrief van 20 december 2004 heeft aangemerkt als primair besluit. In de horecanieuwsbrief zelf is evenwel aangekondigd dat verweerder de dag daarna het stadsdeel Amsterdam-Centrum zou aanwijzen als gebied waar ook in het winterseizoen terrassen mogen worden geëxploiteerd. Vervolgens heeft verweerder op 21 december 2004 ook daadwerkelijk het besluit genomen om - kort gezegd - in het stadsdeel winterterrassen toe te staan en heeft verweerder expliciet bepaald welke voorschriften worden verbonden aan de exploitatie van terrassen gedurende het winterseizoen. Naar het oordeel van de rechtbank moet dit besluit van verweerder van 21 december 2004 dan ook als primair besluit worden aangemerkt en vormt de horecanieuwsbrief een vroegtijdige aankondiging van dit besluit, bedoeld om - zoals verweerder heeft betoogd - de horeca-exploitanten tijdig te informeren omtrent de gewijzigde mogelijkheden per 1 januari 2005.
    
    De rechtbank stelt voorts vast dat verweerder in het primair besluit van 21 december 2004 heeft besloten om bijzondere voorschriften te verbinden aan de exploitatievergunning voor de terrassen in de periode van 1 november tot 1 maart, welke bijzondere voorschriften vervolgens zijn opgesomd achter gedachtenstreepjes. Onder deze bijzondere voorschriften bevindt zich niet het voorschrift dat kunstmatige verwarming van het terras niet is toegestaan. Het aspect van kunstmatige verwarming van het terras is enkel genoemd in de aanhef van het derde onderdeel van het primair besluit, als voorbeeld van de voorschriften die reeds in de exploitatievergunning zouden zijn opgenomen. Dit betekent dat verweerder bij het primair besluit van 21 december 2004 geen beslissing heeft genomen omtrent het verbieden van kunstmatige terrasverwarming. De omstandigheid dat een zodanig verbod wel is opgenomen in de bijlage van de horecanieuwsbrief, die zoals hiervoor is overwogen als een voortijdige aankondiging van het primair besluit moet worden aangemerkt, doet hieraan niet af. In een situatie als deze, waarin de aankondiging inhoudelijk verschilt van het door het beslissingsbevoegde orgaan genomen besluit, komt bij de vraag waartoe verweerder heeft besloten doorslaggevende betekenis toe aan het besluit zelf. Uit het voorgaande volgt dat het bezwaar van eiser tegen het vermeende voorschrift dat kunstmatige verwarming van het terras niet is toegestaan niet-ontvankelijk had dienen te worden verklaard. Het bestreden besluit komt dan ook in zoverre voor vernietiging in aanmerking. De overige grieven die eiser in dit verband heeft aangevoerd behoeven daarom geen bespreking meer.
    
    De rechtbank overweegt ten slotte dat verweerder wel heeft besloten om voor de terrassen in de periode van 1 november tot 1 maart aan de exploitatievergunning het voorschrift te verbinden dat het terrasmeubilair buiten de genoemde openingstijden (van 10.00 uur tot 20.00 uur) niet op de openbare weg mag worden opgeslagen. Op grond van het bepaalde in artikel 1.6, eerste lid, van de APV komt aan verweerder een ruime mate van beleidsvrijheid toe om aan een vergunning voorschriften en beperkingen te verbinden die (bijvoorbeeld) strekken tot bescherming van het woon- en leefklimaat. In het bestreden besluit heeft verweerder aangegeven dat de opheffing van het verbod om in de winterperiode een terras te exploiteren is bedoeld om de ondernemers en het publiek de mogelijkheid te geven te profiteren van het in onze streken schaars aantal meteorologisch mooie winterdagen. Met het stellen van het voorschrift dat terrasmeubilair buiten de openingstijden niet op de openbare weg mag worden opgeslagen, heeft verweerder beoogd te voorkomen dat de openbare ruimte het gehele jaar in beslag wordt genomen door terrassen en dat een te zware wissel wordt getrokken op het woon- en leefklimaat van de buurt. De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat verweerder niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten om ten aanzien van terrassen in de winterperiode aan de exploitatievergunning bedoeld voorschrift te verbinden. De omstandigheid dat eiser zelf niet beschikt over opslagruimte maakt dit niet anders. Verweerder heeft daartoe in redelijkheid kunnen overwegen dat de mogelijkheden voor ondernemers om een terras te exploiteren meestal niet gelijk zijn en dat het aan de ondernemer is om zelf te beoordelen of de exploitatie van een winterras, gelet op de geldende voorschriften, voor hem economisch of anderszins interessant is. Het bestreden besluit kan dan ook in zoverre in rechte stand houden.
    
    Op grond van het voorgaande zal de rechtbank het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit gedeeltelijk vernietigen. Aangezien er naar het oordeel van de rechtbank na de gedeeltelijke vernietiging van het bestreden besluit op dat onderdeel rechtens maar één beslissing mogelijk is, zal de rechtbank onder toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak voorzien en het bezwaar van eiser, voor zover daarbij is opgekomen tegen een voorschrift dat het terras niet kunstmatig mag worden verwarmd, alsnog niet-ontvankelijk verklaren. De rechtbank zal voorts bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
    
    Nu het beroep gegrond wordt verklaard, ziet de rechtbank aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank heeft gemaakt. Deze kosten worden onder toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht begroot op € 644,- (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor de zitting, waarde per punt € 322,-, wegingsfactor 1). Tevens zal het griffierecht aan eiser moeten worden vergoed.
    
     
    3. BESLISSING
    
    De rechtbank:
    
    
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt het bestreden besluit voor zover daarbij het bezwaar van eiser tegen een vermeend voorschrift dat het terras niet kunstmatig mag worden verwarmd ontvankelijk is verklaard;
      - verklaart het bezwaar van eiser tegen het besluit van 21 december 2004, voor zover daarbij is opgekomen tegen een vermeend voorschrift dat het terras niet kunstmatig mag worden verwarmd, niet-ontvankelijk;
      - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit;
      - bepaalt dat de gemeente Amsterdam aan eiser het griffierecht van € 138,- vergoedt;
      - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 644,-, te betalen door de gemeente Amsterdam aan eiser.
    
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan op 20 november 2006 door mr. T van Peijpe, rechter,
      in tegenwoordigheid van L.M. Boltjes, griffier,
      en bekend gemaakt door verzending aan partijen op de hieronder vermelde datum.
    
    
    
    De griffier,					De rechter,
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Tegen deze uitspraak kunnen een belanghebbende en het bestuursorgaan gedurende zes weken na toezending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te ’s-Gravenhage.
    
    
      Afschrift verzonden op:
      Doc: C