ECLI:NL:GHSGR:2003:AK4563, Gerechtshof 's-Gravenhage, 26-08-2003, BK-02-01918
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2003-08-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Winstuitdeling. Prijsstelling van de call- en de putoptie is niet met inachtneming van het at arm's length-beginsel vastgesteld. Aan het bewustzijnsvereiste is voldaan. De vermogensverschuiving tussen partijen is gedekt door aanwezige en toekomstige zuivere winst.

GERECHTSHOF TE 's-GRAVENHAGE
      eerste meervoudige belastingkamer 
      26 augustus 2003
      nummer BK-02/01918
    
    
    
    UITSPRAAK
    
    op het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V. te Z tegen de uitspraak van de Inspecteur, het hoofd van de eenheid Grote ondernemingen P van de Belastingdienst (thans: de voorzitter van het Managementteam . . .), betreffende na te noemen aanslag.
    
    
    1.		Aanslag en bezwaar
    
    1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 1997 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ 802.653.
    
    1.2. Deze aanslag is, na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar, door de Inspecteur bij de bestreden uitspraak vermin-derd tot een naar belastbaar bedrag van ƒ 351.136.
    
    
    2.		Loop van het geding
    
    2.1. Belanghebbende is van de bovenvermelde uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 218. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
    
    2.2. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof van 15 april 2003, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen.
    
    2.3. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier een proces-verbaal opgemaakt.
    
    
    3.		Vaststaande feiten
    
    
      Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:
      3.1. Belanghebbende is op (. . .) 1996 opgericht. Sedert de oprichtingsdatum worden de aandelen in belanghebbende gehouden door A (. . . ). Tevens is A de enige bestuurder van belanghebbende.
    
    
    3.2. Blijkens haar statutaire doelstelling richten de activiteiten van belanghebbende zich op het doen van periodieke uitkeringen op grond van een tussen belanghebbende en A gesloten stamrechtovereenkomst, het beleggen van gelden alsmede het voeren van directie en management over andere ondernemingen.
    
    3.3. A heeft in 1996 ter zake van de beëindiging van zijn dienstbetrekking een schadeloosstelling ontvangen van zijn toenmalige werkgever B Bank. Dit bedrag is gedeeltelijk aangewend als koopsom voor een bij belanghebbende bedongen stamrecht. De uitkeringen ingevolge dit stamrecht zijn op 1 mei 1996 ingegaan en kenden aanvankelijk een looptijd tot 1 september 2001. De jaarlijkse uitkeringen beliepen ƒ 186.630. 
    
    3.4. In januari 1997 is A als bestuursvoorzitter in dienst getreden bij de naamloze vennootschap C N.V. te Q. De uitkeringen uit de stamrecht-overeenkomst zijn in verband hiermee begin 1997 gestaakt.
    
    3.5. Belanghebbende heeft op 20 maart 1997 een onroerende zaak in Q aangekocht, plaatselijk bekend Singel 192 aldaar (hierna: de woning). De woning betreft een monumentaal pand, gelegen binnen de grachtengordel, en is door A als huurwoning in gebruik genomen. De koopprijs inclusief meegekochte roerende zaken bedroeg ƒ 1.400.000. Op de balans van belanghebbende is de onroerende zaak inclusief aankoopkosten voor een bedrag van ƒ 1.485.500 geactiveerd.
    
    3.6. Belanghebbende en A hebben met dagtekening 21 maart 1997 een huurovereenkomst inzake de woning gesloten. Ingevolge de huurovereenkomst verhuurt belanghebbende de woning voor een bedrag van ƒ 108.000 per jaar. In de huurovereenkomst wordt verwezen naar een afzonderlijke overeenkomst, aangeduid als  "Put en Call Overeenkomst" (hierna: de optieovereenkomst).
    
    3.7. De optieovereenkomst kent een uitoefenperiode van 1 januari 1999 tot en met 31 december 2004. Blijkens deze overeenkomst dient belanghebbende op ieder moment gelegen in de periode van 1 januari 1999 tot en met 31 december 2004, mits schriftelijk kenbaar gemaakt, op afroep van A de woning aan hem (of een nader te noemen meester) te verkopen tegen een bedrag van ƒ 1.465.000, kosten koper (hierna: de calloptie). Het bedrag van ƒ 1.465.000 vertegenwoordigt de oorspronkelijke koopprijs en de overdrachtsbelasting. Daartegenover heeft A zich verbonden op ieder moment dat belanghebbende dit schriftelijk kenbaar maakt de woning tegen dezelfde prijs gedurende dezelfde uitoefenperiode van belanghebbende te kopen (hierna: de putoptie). Een kopie van de optieovereenkomst behoort tot de gedingstukken. Deze overeenkomst is op 17 augustus 1999 bij de (toenmalige) Inspectie der Registratie en Successie te Q geregistreerd.
    
    3.8. Blijkens een notariële akte van 20 december 2000 heeft A de eigendom van de woning tegen betaling van een koopsom van ƒ 1.465.000 verkregen. In voormelde akte is vermeld dat de verkoop heeft plaatsgevonden "ter uitvoering van een tussen verkoper en koper gesloten optieovereenkomst geregistreerd te Q op 17 augustus 1999". 
    
    3.9. Belanghebbende heeft voor het onderhavige jaar voor de vennootschapsbelasting aangifte gedaan naar een belastbaar bedrag van ƒ 178.982. De Inspecteur heeft het aangegeven belastbare bedrag - naast een correctie ter zake van de lagere oprenting van het stamrecht ad ƒ 23.671 - met een bedrag van ƒ 600.000 verhoogd ter zake van een genoten winstuitdeling uit hoofde van de met de vennootschap gesloten call- en putovereen-komst en heeft de belastbare winst op ƒ 802.653 vastgesteld.
    
    3.10. Belanghebbende heeft tegen de aanslag bezwaar gemaakt. Daarop heeft de Inspecteur de winstcorrectie van ƒ 600.000 verminderd met ƒ 215.000 tot ƒ 385.000. Tevens is het vastgestelde belastbare bedrag met een bedrag van ƒ 112.289 ter zake van een hogere oprenting van het stamrecht verminderd. Het belastbaar bedrag is vastgesteld op ƒ 351.136 na verrekening van verliezen van ƒ 124.228.  
    
    
    4.		Omschrijving geschil en standpunten van partijen
    
    
      4.1. Tussen partijen is in geschil het antwoord op de vraag of de Inspecteur de onder 3.10 vermelde winstcorrectie, uiteindelijk groot ƒ 385.000, terecht heeft aangebracht, welke vraag belanghebbende ontkennend en de Inspecteur bevestigend beantwoordt.
      4.2. Belanghebbende heeft zich - zakelijk weergegeven - op het standpunt gesteld dat de waarde van de calloptie en die van de putoptie, die in de optieovereenkomst zijn belichaamd, per saldo aan elkaar gelijk zijn, nu de kans op een waardestijging even groot moet worden ingeschat als die op een waardedaling. Het aangaan van de optieovereenkomst heeft tegen zakelijke voorwaarden plaatsgevonden. A heeft de woning niet van stond af aan in privé gekocht, omdat op dat tijdstip onduidelijk was of belanghebbende aan A voor dit doel een lening mocht verstrekken. De handelwijze van belanghebbende en A hadden tot strekking dat de vennootschap geen risico zou lopen met betrekking tot de waardeontwikkeling van de woning. Belanghebbende betwist dat bij het sluiten van de overeenkomst de bedoeling heeft voorgezeten A als aandeelhouder te bevoordelen ten laste van haar eigen vermogen.
    
    
    4.3. De Inspecteur heeft daartegenover - zakelijk weergegeven - aangevoerd dat aan belanghebbende geen beperkende voorwaarden zijn gesteld ter zake van de financiering van een eventuele aankoop van onroerende zaken door A. Voor de hoogte van de gestelde winstuitdeling verwijst hij naar een berekening van de waarde van de call- en putoptie. Naar zijn mening is aan alle eisen die blijkens de wet en jurisprudentie worden gesteld voldaan, waaronder begrepen de bewustheid van de vermogensverschuiving en het gedekt zijn daarvan door de aanwezig winst(reserves) van de vennootschap. Subsidiair beroept de Inspecteur zich op interne compensatie in verband met een onjuiste berekening van de oprenting van de stamrechtverplichting op ƒ 112.289 in plaats van ƒ 88.280. Het belastbaar bedrag zou in dat geval uitkomen op nihil na verliesverreking (ƒ 475.364 -/- ƒ 385.000 + ƒ 24.009 = ƒ 124.228 verlies).  
    
    4.4. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.
    
    
    5.		Conclusies van partijen
    
    5.1. Het beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot vermindering van de aanslag naar een belastbaar bedrag van ƒ 90.364.
    
    5.2. De Inspecteur heeft primair geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep en subsidiair tot vermindering van de aanslag naar een belastbaar bedrag van nihil.
    
    
    6.		Overwegingen omtrent het geschil
    
    Heeft de optieovereenkomst een (positieve) waarde
    
    
      6.1.1. Hetgeen partijen ten principale verdeeld houdt is het antwoord op de vraag of de prijsstelling van de call- en de putoptie, respectievelijk de combinatie van beide, met inachtneming van het at arm's length-beginsel is vastgesteld. Bij de bepaling van de waarde van de wederzijdse rechten en verplichtingen, die ingevolge de optieovereenkomst op belanghebbende en op A rusten, dienen beide samenstellende delen, de call- en de putoptie, tezamen te worden bezien. Anders dan de Inspecteur verdedigt kan daarbij het bestaan van de putoptie niet buiten beschouwing blijven, los van het antwoord op de vraag welke waarde daaraan in het onderhavige geval moet worden toegekend. 
      6.1.2. De optieovereenkomst kan naar het oordeel van het Hof niet anders worden uitgelegd dan dat in het tijdvak tot en met 31 december 2004 zowel het risico van een waardedaling van de woning ten opzichte van de uitoefenprijs van ƒ 1.465.000 als dat van een waardestijging boven dat bedrag bij A is komen te liggen en niet bij belanghebbende berust. Bij een zich voordoende waardedaling zal belanghebbende immers, zakelijk handelende, gebruik maken van haar recht de woning tegen de uitoefenprijs aan A te verkopen (de putoptie) en bij een waardestijging zal laatstgenoemde gebruik maken van zijn recht de woning tegen die prijs van belanghebbende te kopen (de calloptie). Zoals bij het aangaan van de optieovereenkomst ook is beoogd is belanghebbende gevrijwaard tegen het risico van een waardedaling van de woning. Anderzijds heeft zij een mogelijke vermogenswinst als gevolg van een waardestijging prijsgegeven.
      6.1.3.  Voor het antwoord op de vraag of de waarde van de beide samenstellende delen van de optieovereenkomst met elkaar in evenwicht zijn, is beslissend of ten tijde van het aangaan van deze overeenkomst de kans op een waardedaling even groot moet worden ingeschat als die op een waardestijging, hetgeen het standpunt van belanghebbende is, of dat, naar voor het onderhavige geding van belang is nu de Inspecteur een uitdeling heeft gesteld, de kans op een waardestijging hoger moet worden ingeschat dan die van een waardedaling. Op grond van hetgeen de Inspecteur heeft aangevoerd en aan publicaties van eind 1996 en begin 1997 betreffende de verwachtingen omtrent de ontwikkelingen in de woningmarkt heeft overgelegd, acht het Hof door de Inspecteur voldoende aannemelijk gemaakt dat op 21 maart 1997 de kans op een stijging van de waarde van de woning hoger diende te worden ingeschat dan die op een waardedaling.
      6.1.4. Anders dan belanghebbende verdedigt kan in het onderhavige geval de waarde van de in geding zijnde combinatie van een call- en putoptie die betrekking heeft op een onroerende zaak niet worden bepaald door middel van de door belanghebbende gehanteerde vergelijking met de waarde van een call- en een putoptie op beursgenoteerde aandelen, waarvan belanghebbende verdedigt dat deze waarde nihil bedraagt. Onroerende zaken en aandelen bewegen zich op geheel verschillende markten. Voorts verschillen zij naar hun aard teveel van elkaar. De volatiliteit van aandelen versus die van onroerende zaken speelt daarbij mede een rol. Bovendien is sprake van één specifieke onroerende zaak in tegenstelling tot de onderling uitwisselbare beursgenoteerde aandelen, waarbij een grote hoeveelheid aandelen van dezelfde soort, dagelijks voor dadelijke koop respectievelijk verkoop beschikbaar is. Ook de overige stellingen van belanghebbende leiden niet tot een andere beslissing.
    
    
    De waardebepaling van de optieovereenkomst
    
    
      6.2. De Inspecteur heeft een berekening overgelegd van de waarde van de calloptie, terwijl hij de waarde van de putoptie heeft genegeerd respectievelijk daaraan een waarde van nihil heeft toegekend. Hij is hierbij uitgegaan van een waarde van de woning op 20 maart 1997 van ƒ 1.400.000, een uitoefenprijs van ƒ 1.465.000, een gemiddelde waardestijging van 6 percent per jaar en een disconteringsvoet van 5,1 percent (gelijk aan het gemiddeld rendement op staatsleningen met een looptijd van vijf tot acht jaar eind 1996/begin 1997). De Inspecteur berekent de waarde van de calloptie op ƒ 499.280 volgens de volgende formule:
      (1.400.000 x 1,06^7,75) - 1.465.000)/1,051^7,75.
      Belanghebbende heeft deze berekeningswijze en de daaraan ten grondslag liggende aannames niet, althans onvoldoende, bestreden. Ook het Hof ziet geen aanleiding de berekeningswijze en de uitgangspunten daarvan onjuist te achten, zodat het Hof aannemelijk acht gemaakt dat de waarde van de calloptie ten tijde van de optieverlening ƒ 499.280 bedroeg. Ook indien aan de putoptie een waarde dient te worden toegekend, acht het Hof dit voldoende verdisconteerd in het verschil tussen de waarde van de calloptie volgens vorenstaande berekening en het uiteindelijke bedrag van de correctie van ƒ 385.000. 
    
    
    Winstuitdeling
    
    
      6.3.1. Nu, zoals in 6.1.3 is overwogen, ten tijde van het aangaan van de optieovereenkomst de verwachting in de onroerend goedmarkt was dat de prijzen van woningen (nog verder) zouden stijgen, moeten belanghebbende en A, die zelf een financiële achtergrond heeft, zich hiervan bewust zijn geweest. Redelijkerwijs moet ook worden aangenomen dat zij zich hebben gerealiseerd dat belanghebbende aan A als aandeelhouder ten laste van haar vermogen een voordeel deed toekomen door geen vergoeding te bedingen voor de optieovereenkomst.
      6.3.2. Ook is, naar het oordeel van het Hof voldaan aan het vereiste voor een uitdeling, dat de vermogensverschuiving tussen belanghebbende en A wordt gedekt door aanwezige en toekomstige zuivere winst. Ultimo 1997 bedroegen de winstreserves ƒ 125.069, terwijl tevens is rekening te houden met de hierboven in 6.2 bedoelde niet bedongen vergoeding voor de optieovereenkomst van ƒ 385.000 alsmede met de omstandigheid dat belanghebbende, kennelijk in goed overleg met A, begin 1997 het doen van uitkeringen ingevolge de stamrecht-overeenkomst heeft gestaakt, terwijl de in de balans opgenomen waarde van de verplichting niet dienovereenkomstig is verlaagd. 
    
    
    Conclusie
    
    6.4. Gelet op al het vorenoverwogene is het beroep ongegrond.
    
    
    7.		Proceskosten
    
    Het Hof acht geen termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    8.		Beslissing
    
    Het Gerechtshof verklaart het beroep ongegrond.
    
     
    
    Deze uitspraak is vastgesteld op 26 augustus 2003 door mrs. Savelbergh, Van Walderveen en Albert, in tegenwoordigheid van de gerechtsauditeur mr. Postema. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Crabbendam.
    
    
    
    
    
    (Crabbendam)
    
    (Savelbergh)
    
    
    
      Aangetekend aan
      partijen verzonden:
    
    
    
    
      Ieder van de partijen kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1.  Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
      2.  Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
      3.  Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
          - de naam en het adres van de indiener;
          - de dagtekening;
          - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is
            gericht;
          - de gronden van het beroep in cassatie.
      De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.