ECLI:NL:GHARL:2013:5348, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 23-07-2013, D 200.091.368-01 en 200.088.907-01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2013-07-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onrechtmatige daad. Onthouden corporate oppurtunity. Maatstaf aansprakelijkheid. Uitleg vaststellingsovereenkomst. Geen bewijsaanbod. Geen deskundigenbericht bevolen. Het hof acht zich niet in staat om te bepalen of er schade is geleden als gevolg van winstderving en wijst de vordering terzake af. Vergoeding van het geleden fiscale nadeel wordt toegewezen

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      
        zaaknummer gerechtshof 200.091.368/01
      
      (zaaknummer rechtbank Leeuwarden 8771908-155)
    
    
    
    
      arrest van 23 juli 2013 van de tweede kamer in de zaak van
    
    
  
  
    
      1MEREN VASTGOED B.V.,
    gevestigd te Noordoostpolder,
    2. [appellante 3],
    wonende te [woonplaats],
    3. PETCA [appellante 3],
    
      wonende te [woonplaats],
      appellanten in het principaal hoger beroep, 
      geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagden,
      hierna gezamenlijk te noemen: Meren Vastgoed c.s.,
      advocaat: mr. R.A. van Huussen, kantoorhoudend te Veenendaal,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        BOUWBEDRIJF [geïntimeerde] B.V.,
      
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep, 
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. M. Ynzonides, kantoorhoudend te Amsterdam,
    
    
    
      en 
    
    
    
      
        zaaknummer gerechtshof 200.088.907/01
      
      (zaaknummer rechtbank Leeuwarden 8771908-155)
    
    
    
      
        DM ONTWIKKELING B.V.,
      
      gevestigd te Staphorst, 
      appellant in het principaal hoger beroep, 
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: DMO,
      advocaat: mr. R.A. van Huussen, kantoorhoudend te Veenendaal,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        BOUWBEDRIJF [geïntimeerde] B.V.,
      
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep, 
      appellant in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna: [geïntimeerde],
      advocaat mr. M. Ynzonides, kantoorhoudend te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in de vonnissen van 
      16 juni 2010 en 26 januari 2011 van de rechtbank Leeuwarden.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      
        
          de dagvaarding in hoger beroep van 26 april 2011,
        
        
          het anticipatie exploot van 5 juli 2011, 
        
        
          de memorie van grieven in principaal hoger beroep (met producties),
        
        
          de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep 
        
      
         (met producties), tevens akte houdende wijziging van eis,
      - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep (met producties), tevens houdende 
      
          akte in principaal appel houdende (a) overlegging producties en (b) bevel tot openlegging
          van bescheiden,
      
      - een akte van 30 oktober 2012 houdende (i) reactie op het verzoek ex artikel 162 Rv en 
        (ii) uitlating productie,   
      
        
          een antwoordakte van 27 november 2012,
        
        
          een antwoordakte in principaal appel van 8 januari 2013 houdende reactie op verzoek ex 
        
      
        artikel 162/22 Rv.
      
    
    
      2.2.
      
        Vervolgens hebben Meren Vastgoed c.s. en DMO de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest. 
        Gelet op artikel CIII van de Wet herziening gerechtelijke kaart (Staatsblad 2012, 313) wordt in deze voor 1 januari 2013 aanhangig gemaakte zaak uitspraak gedaan door het hof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden. 
      
      
    
    
      2.3.
      De beide bij dit hof aanhangige zaken zijn administratief gevoegd.  
      
    
    
      2.4.
      
        De vordering van Meren Vastgoed c.s. en DMO in principaal appel luidt:
        
          "te vernietigen de vonnissen van de rechtbank Leeuwarden, sector civiel recht, met zaak/rolnummer 87719 / HA ZA 08-155, op 16 juni 2010 en 26 januari 2011 gewezen tussen requiranten als gedaagden en gerequireerde als eiseres, en opnieuw recht doende bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, geïntimeerde niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans haar vorderingen af te wijzen, met haar veroordeling in de proceskosten in beide instanties, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het arrest, en, voor het geval voldoening binnen deze termijn niet plaats vindt, vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, alsmede in de nakosten met een bedrag van € 131, dan wel, indien betekening van het vonnis plaats vindt, van 
        
        
          € 199."
        
      
      
    
    
      2.5.
      
        In principaal appel heeft [geïntimeerde] geconcludeerd: 
        
          "bij arrest, voorzover de grieven van [appellanten] zich daartegen hebben gericht, de vonnissen van Rechtbank Leeuwarden van 16 juni 2010 en 26 januari 2011, gewezen onder zaak/rolnummer: 87719/HA ZA 08-155 tussen [geïntimeerde] en [appellanten], te bekrachtigen althans alle vorderingen van [geïntimeerde] toe te wijzen, met veroordeling van [appellanten] in de kosten van beide instanties."
        
      
      
    
    
      2.6.
      
        In incidenteel appel heeft [geïntimeerde] gevorderd, na vermindering van eis:
        
           "te vernietigen, voorzover de incidentele grieven van [geïntimeerde] zich daartegen richten, de vonnissen van de rechtbank Leeuwarden van 16 juni 2010 en 26 januari 2011, gewezen onder zaak/rolnummer: 87719/HA ZA 08-155 tussen [geïntimeerde] en [appellanten], en opnieuw recht doende, bij arrest voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [geïntimeerde] zoals ingesteld bij dagvaarding in eerste aanleg van 22 november 2007 en na wijziging van eis in appel, alsnog toe te wijzen met veroordeling van [appellanten] in de kosten van beide instanties."
        
      
      
    
    
      2.7.
      
        In incidenteel appel hebben Meren Vastgoed c.s. en DMO geconcludeerd
        tot verwerping van de grieven in incidenteel appel met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten hiervan, uitvoerbaar bij voorraad. Meren Vastgoed c.s. en DMO hebben aan het hof verzocht op basis van artikel 162 Rv, dan wel op basis van artikel 22 Rv openlegging te bevelen van de notulen van alle vergaderingen tussen de directie en de Raad van Commissarissen (RvC) van [geïntimeerde] in de periode waarin [appellant 2] en [appellante 3] bestuurder respectievelijk procuratiehouder van [geïntimeerde] waren. 
      
      
    
    
      2.8.
      
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek. 
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      
        	De feiten
      
      
        3.1.1.
        Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken.
        
      
      
        3.1.2.
        
          
            [geïntimeerde] (Bouwbedrijf [geïntimeerde] B.V.) heeft een dochteronderneming, te weten Bouwbedrijf [geïntimeerde] Emmeloord B.V. [geïntimeerde] is zelf een dochteronderneming van 
          
            [geïntimeerde] Holding B.V. Deze drie vennootschappen - hierna: [geïntimeerde] c.s. - maken deel uit van de TBI-Bouwgroep, onderdeel van het TBI-concern.
        
        
      
      
        3.1.3.
        
          
            [appellant 2] is sinds 1 januari 2001 zelfstandig bevoegd statutair directeur geweest van 
          
            [geïntimeerde] Holding B.V. en van [geïntimeerde]. [appellante 3] werkte bij deze vennootschappen als controller/financieel directeur en hij was daar sinds 26 mei 1994 procuratiehouder met volledige volmacht.
        
        
      
      
        3.1.4.
        
          [appellant 2] en de besloten vennootschap Crea Wo B.V. zijn de bestuurders van Meren Vastgoed, welke vennootschap in 2003 is opgericht. [appellante 3] is bestuurder en enig aandeelhouder van de besloten vennootschap Crea Wo B.V.  
        
      
      
        3.1.5.
        Meren Vastgoed is (mede)bestuurder en 50% aandeelhouder van DMO. De andere bestuurder en 50% aandeelhouder van DMO is DSP Ontwikkeling Staphorst B.V. (DSP), waarvan de aandelen indirect in handen zijn van de heer [architect], architect, hierna te noemen: [architect].
        
      
      
        3.1.6.
        Meubelland Staphorst B.V. (hierna: Meubelland) bezat in 2001 grond en aandelen in onroerend goed vennootschappen (hierna samen: grondposities) in het ontwikkelingsgebied "De Esch II" te Staphorst. Zij wenste op een deel van deze grond een kantoorpand en een themacentrum te laten bouwen, hierna te noemen: het project Staphorst. De verschuldigde aanneemsom wenste zij deels in contanten en deels in grondposities te voldoen.
        
      
      
        3.1.7.
        
          [architect] heeft - namens een nader aan te wijzen rechtspersoon - in februari 2001 een intentieovereenkomst gesloten met (aan) Meubelland (gelieerde partijen) betreffende de realisatie en ontwikkeling van voornoemde gebouwen, alsmede de afname van de grondposities. 
        
      
      
        3.1.8.
        
          [architect] heeft vervolgens contact gelegd met [geïntimeerde] omtrent het project Staphorst. Ter zake van dit project heeft [architect] vervolgens in opdracht van [geïntimeerde] werkzaamheden verricht als architect. [geïntimeerde] heeft vervolgens in opdracht van (een aan) Meubelland (gelieerde vennootschap) calculatiewerkzaamheden verricht en zij heeft begin 2004 een schema opgesteld waarin de tijdsplanning voor de bouw van het kantoorpand en het themacentrum is opgenomen, alsmede een factuurschema voor het themacentrum. Voor het kantoorpand was geen factuurschema vereist omdat de koopsom daarvan op voorhand in grondposities zou worden voldaan. 
        
      
      
        3.1.9.
        
          In een memo van 30 juni 2004 heeft [appellante 3] een aantal punten onder de aandacht van [appellant 2], [architect] en de accountant van [architect] ([accountant van de architect]) gebracht met betrekking tot de oprichting van DMO. In dit memo - met de titel: "Project Staphorst" - is onder meer het volgende opgenomen:
          
            (…)
          
          
            "DSP Ontwikkeling Staphorst B.V. is opgericht en wordt de samenwerkende partij in DM Ontwikkeling B.V., welke verder bestaat uit Meren Vastgoed B.V.
          
        
        
        
          
            DSP Ontwikkeling Staphorst en Meren Vastgoed B.V. worden de bestuurders en hebben gezamenlijke bevoegdheid.
          
          
            (…)
          
          
            
              [appellante 3] (vanuit Meren Vastgoed) zal de financiële en projectadministratie doen."
          
          
            (…)
          
        
        
      
      
        3.1.10
        DMO wordt op 6 oktober 2004 opgericht.
        
      
      
        3.1.11.
        
          [appellant 2] en [appellante 3] hebben de samenwerking met [architect] niet aan de Raad van Commissarissen van [geïntimeerde] Holding B.V. gemeld. 
        
      
      
        3.1.12
        
          Op 14 september 2004 heeft [medewerker], werkzaam bij [bedrijf X]registeraccountants/belastingadviseurs, een notitie opgesteld waarin de afspraken tussen [architect], de door hem ingeschakelde aannemer en Meubelland zijn uitgewerkt. Onder meer is daarin vermeld dat:
          (i) een aannemingsovereenkomst tussen Meubelland en de (door [architect] ingeschakelde) aannemer voor de bouw van het kantoorpand dient te worden gesloten voor een som van 
          € 3.176.461, -;
          (ii) de aanneemsom voor het kantoorpand (nagenoeg) volledig zal worden voldaan in grondposities;
          (iii) [architect] een concerngarantie van de aannemer zal regelen;
          (iv) voor de bouw van het themacentrum een separate aanneemovereenkomst zal worden opgesteld voor de som van € 3.756.002, -.
        
        
      
      
        3.1.13.
        Vervolgens heeft correspondentie plaatsgevonden, waarbij [advocaat van Meubelland] - de advocaat van Meubelland - onder meer aandringt op het verwoorden van de positie/rol van DMO in de voorgenomen transacties en een garantie van TBI voor de verplichtingen van DMO.  
        
      
      
        3.1.14.
        
          Op 22 december 2004 schrijft [advocaat van Meubelland] aan [appellante 3]:
          
            "Mijn cliënte, Meubelland B.V. te Staphorst wenst dat de aannemingsovereenkomsten betreffende het kantoor en het themacentrum op naam worden gesteld van Bouwbedrijf [geïntimeerde] B.V. "
          
        
        
      
      
        3.1.15.
        Op 21 februari 2005 zijn er tussen Meubelland en [geïntimeerde] twee aannemingsovereenkomsten gesloten met betrekking tot de bouw van het kantoorpand voor een aanneemsom van € 3.176.461, -, respectievelijk het themacentrum met een aanneemsom van € 3.756.002, -. Eveneens is op die dag door TBI een concerngarantie afgegeven waarin wordt verwezen naar deze aannemingsovereenkomsten.
        
      
      
        3.1.16.
        Op 22 februari 2005 geeft TBI een garantieverklaring af voor de door "Meubelland Staphorst B.V. (…) verstrekte opdracht aan Bouwbedrijf [geïntimeerde] (…) voor nieuwbouw kantoor (…) volgens aannemingsovereenkomst d.d. 21 februari 2005."
        
      
      
        3.1.17.
        Nadien zijn er tussen [geïntimeerde] als opdrachtgever en DMO als opdrachtnemer mondelinge onderaannemingsovereenkomsten gesloten ten aanzien van de bouw van het kantoorpand en het themacentrum waarin dezelfde aanneemsommen zijn overeengekomen als de hiervoor onder 3.1.15. genoemde aanneemsommen.
        
      
      
        3.1.18.
        Op 16 en 17 maart 2005 zijn er door (aan) Meubelland (gelieerde ondernemingen) grondposities geleverd aan [geïntimeerde] ter betaling in natura van de overeengekomen aanneemsom ter zake van de bouw van het kantoorpand. De grondposities zijn direct daarna door [geïntimeerde] doorgeleverd aan DMO in het kader van de gesloten mondelinge onderaannemingsovereenkomst.
        
      
      
        3.1.19.
        Op 11 juli 2005 heeft DMO als opdrachtgever en [geïntimeerde] als opdrachtnemer een onderaannemingsovereenkomst gesloten ter zake van de bouw van het kantoorpand en het themacentrum, waarbij aanneemsommen van € 2.670.000, -, respectievelijk € 1.780.000, - zijn overeengekomen.
        
      
      
        3.1.20.
        
          Tussen oktober 2005 en juni 2006 heeft [geïntimeerde] aan Meubelland ter zake van de bouw van het themacentrum een bedrag van € 3.756.002, - (exclusief meerwerk en btw) gefactureerd. Parallel hieraan heeft DMO aan [geïntimeerde] inzake de bouw van hetzelfde themacentrum (nagenoeg) dezelfde aanneemsom gefactureerd. Gedurende dezelfde periode heeft [geïntimeerde] aan DMO een bedrag van € 1.780.000, - (exclusief meerwerk en btw) gefactureerd. Voor wat betreft het kantoorpand is door [geïntimeerde] aan DMO een bedrag van 
          € 2.670.000, - (exclusief meerwerk en btw) gefactureerd. Al deze facturen zijn voldaan.
        
        
      
      
        3.1.21.
        Begin 2007 is er bij [geïntimeerde] c.s. een anonieme melding binnengekomen. Deze melding hield in dat [appellant 2] en [appellante 3] op ontoelaatbare wijze zouden hebben gehandeld ten opzichte van [geïntimeerde] c.s. Naar aanleiding hiervan heeft een intern onderzoek plaatsgevonden, evenals een onderzoek door forensische accountants van PricewaterhouseCoopers. [appellant 2] en [appellante 3] zijn vervolgens op 21 maart 2007 op staande voet ontslagen. 
        
      
      
        3.1.22.
        
          
            [appellant 2] en [appellante 3] zijn naar aanleiding van het voorgaande tevens door 
          
            [geïntimeerde] c.s. aansprakelijk gesteld, waarbij aanspraak is gemaakt op schadevergoeding. Nadat [geïntimeerde] c.s. (onder meer) [appellant 2], [appellante 3] en Meren Vastgoed op 25 mei 2007 in rechte had betrokken, is op 30 juli 2007 een vaststellingsovereenkomst gesloten. In deze vaststellingsovereenkomst is onder meer het volgende vermeld:
          
            (…)
          
          
            	"
            In aanmerking nemende dat:
          
          
            	(…)
          
          
            (v) [appellant 2] en [appellante 3] in hun hoedanigheid van enig bestuurder respectievelijk volledig gevolmachtigde namens DVH [[geïntimeerde] Holding B.V., toevoeging hof], BBV [Bouwbedrijf [geïntimeerde] B.V., toevoeging hof] en BBVE [Bouwbedrijf [geïntimeerde] Emmeloord B.V., toevoeging hof] in de periode 2002 - 2006, diverse transacties hebben gedaan met MV [Meren Vastgoed, toevoeging hof];
          
            	  (vi) de aan partijen genoegzaam bekende transacties betrekking hadden op:
          
          
            a. de levering van grond in Wezep (gemeente Oldebroek, kadastraal bekend sectie M nummer 6275) op 20.06.02 van BBVE aan MV;
          
          
            b. de levering van grond in Veendam (gemeente Veendam, kadastraal bekend sectie M nummers 419 en 420) op 30.12.02 van BBVE aan MV;
          
          
            c. de levering van grond in Nijverdal (gemeente Hellendoorn, kadastraal bekend sectie C nummers 11323, 11184 en 11024) op 16.08.05 van BBV aan MV;
          
          
            d. de levering van alle aandelen in Bouwbedrijf [bedrijf y] ("[bedrijf y]") op 29.12.06 door DVH aan Desl B.V. met de uitdrukkelijke bedoeling van DVH en Desl B.V. om deze aandelen op korte tijd nadien weder te verkopen aan MV, althans een substantieel deel daarvan;
          
          
            e. de huur van een deel van het bedrijfspand gelegen aan de Montageweg 6 te Emmeloord tussen BBV en MV, gesloten op 26.04.06;
          
          
            f. de aanneming van werk terzake van de realisering van bouw- en ontwikkelingsproject op de hiervoor onder c bedoelde percelen in Nijverdal;
          
          
            (vi) voor géén van deze transacties de vereiste voorafgaande en expliciete toestemming van de Raad van Commissarissen was verkregen;
          
          
            (vii) tussen partijen vaststaat dat [appellant 2] en [appellante 3] bij deze transacties hebben gehandeld met een tegenstrijdig belang; een en ander heeft ook geleid tot de beëindiging van het dienstverband van [appellant 2] en [appellante 3] met DVH;
          
          
            […]
          
          
            
              [geïntimeerde] c.s. naar aanleiding van de gerezen geschillen op 25 mei 2007 Meren Vastgoed c.s. hebben gedagvaard tegen de zitting van 19 september 2007 van de Rechtbank Zwolle/Lelystad;
          
          
            (xii) partijen ter beëindiging en ter voorkoming van (verdere) procedures en/of verdere beslagen met elkaar in overleg zijn getreden;
          
          
            […]
          
          
            (xiv) partijen de in dit overleg gemaakte afspraken als volgt wensen vast te leggen;
          
          
            zijn overeengekomen als volgt:
          
          
            […]
          
          
            9. […] zullen partijen ertoe overgaan en eraan meewerken dat de onder (xi) bedoelde procedure ten opzichte van Meren Vastgoed c.s. bij de eerst mogelijke gelegenheid wordt geroyeerd, zulks met compensatie van kosten.
          
          
            […]
          
          
            12. Na nakoming van het voorgaande verlenen partijen elkaar over en weer finale kwijting."
          
        
        
      
      
        3.1.23.
        
          Voorts is door [appellante 3] (mede namens Meren Vastgoed) en [appellant 2] op dezelfde dag als de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst de volgende verklaring ondertekend:
          Ondergetekenden: […] verklaren jegens: A […] Bouwbedrijf [geïntimeerde] B.V. […] B. […] [geïntimeerde] Holding B.V. […] en C. […] Bouwbedrijf [geïntimeerde] Emmeloord […] dat er, naast de partijen bekende transacties (Wezep, Veendam, Nijverdal en [bedrijf y]), door hen geen verbintenissen met een tegenstrijdig belang zijn aangegaan namens de vennootschappen sub A, B en C.
        
        
      
      
        3.1.24.
        Op 1 november 2007 heeft [geïntimeerde] conservatoir beslag doen leggen op vermogensbestanddelen van Meren Vastgoed c.s. in verband met de onderhavige vordering.
        
        
      
      
        3.1.25.
        
          Bij brief van 9 maart 2009 schrijft de belastingdienst onder meer aan TBI Holdings BV: 
          
            "(…)In de administratie van Bouwbedrijf [geïntimeerde] BV zijn de ontvangsten van 16 maart 2005 niet ingeboekt. De verschuldigde omzetbelasting is niet afgedragen. DM Ontwikkeling heeft vervolgens daarna deze ontvangsten verkregen. DM Ontwikkeling BV heeft in haar administratie over 2005 de aanneemsom en de hierover berekenende omzetbelasting als schuld opgenomen. Zij heeft geen factuur aan Bouwbedrijf [geïntimeerde] BV uitgereikt.
          
        
        
        
          
            Nu er geen sprake is van een uitgereikte factuur kan ik geen recht op aftrek voor een dergelijke transactie voor het tijdvak 2005 toekennen aan Bouwbedrijf [geïntimeerde] BV.
          
        
        
        
          
            Ik ben dan ook voornemens om de in mijn brief van 20 november 2008 aangekondigde naheffing van € 603.528 binnenkort op te leggen(…)
          
          
            Hierbij deel ik u mee dat ik wel bereid ben om op het moment dat DM Ontwikkeling BV alsnog een factuur aan Bouwbedrijf [geïntimeerde] BV zou uitreiken, en zij de door haar verschuldigde omzetbelasting heeft afgedragen en deze afdracht onherroepelijk vaststaat, de op deze factuur opgenomen voorbelasting aan Bouwbedrijf [geïntimeerde] BV terug te geven.(…)"
          
        
        
      
      
        3.1.26.
        
          Op 27 mei 2008 wordt aan DMO een naheffingsaanslag omzetbelasting ad
          € 603.527,- opgelegd.
        
        
      
      
        3.1.27.
        
          Op 25 maart 2009 wordt aan [geïntimeerde] een naheffingsaanslag omzetbelasting ad
          € 603.527,- opgelegd.
        
        
      
    
    
      3.2.
      
        Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
      
      
        3.2.1.
        
          [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd, na vermindering van eis, dat [appellant 2], [appellante 3], Meren Vastgoed en DMO zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling aan haar van € 444.072, -, alsmede van al hetgeen [geïntimeerde] aan de belastingdienst verschuldigd is dan wel zal worden als gevolg van het samenstel van transacties, te vermeerderen met de wettelijke rente en in de kosten van het geding, waaronder de kosten van de conservatoire beslagen.
        
      
      
        3.2.2.
        
          [geïntimeerde] heeft aan haar vordering het volgende ten grondslag gelegd. [geïntimeerde] stelt dat [appellant 2] en [appellante 3] in het kader van persoonlijk belang en misbruik makend van hun bevoegdheden binnen [geïntimeerde], niet op zakelijke voorwaarden voor [geïntimeerde] hebben gecontracteerd (tegenstrijdig belang). [geïntimeerde] heeft in 2005 van Meubelland opdracht gekregen voor de ontwikkeling en realisatie van een kantoorpand en themacentrum. De aanneemsommen van € 3.176.461,00 voor het kantoorpand en € 3.756.002,00 voor het themacentrum zouden door Meubelland deels in contanten en deels in grondposities betaald worden. Nadien heeft zonder zakelijke grondslag en zonder dat daartoe vanuit [geïntimeerde] bezien enige aanleiding of noodzaak bestond een samenstel van transacties plaatsgevonden waarbij DMO bij het project is tussengeschoven met als gevolg dat een aanzienlijk deel van de projectopbrengst bij DMO en (via haar 50% belang in DMO) bij Meren Vastgoed is terechtgekomen zonder dat daar reële werkzaamheden en een reëel ontwikkelrisico tegenover hebben gestaan, aldus [geïntimeerde]. [geïntimeerde] acht dit handelen jegens haar onrechtmatig en vordert vergoeding van de daardoor geleden schade, bestaande uit winstderving en fiscale schade.  
        
      
      
        3.2.3.
        Meren Vastgoed c.s. hebben geconcludeerd tot afwijzing van de vordering. DMO is in eerste aanleg niet verschenen. 
        
      
      
        3.2.4.
        De rechtbank heeft DMO veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 444.072, - te vermeerderen met de wettelijke rente. Meren Vastgoed c.s. en DMO zijn voorts hoofdelijk veroordeeld aan [geïntimeerde] te betalen, kort gezegd, het  fiscale nadeel vermeerderd met de wettelijke rente en zij zijn (deels) hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten.  
        
      
    
    
      3.3.
      
        
           	In hoger beroep 
        
        DMO en Meren Vastgoed c.s. hebben in het principaal appel zes grieven opgeworpen tegen het vonnis van 26 januari 2011. [geïntimeerde] heeft in incidenteel appel één grief opgeworpen. De grieven leggen het geschil in volle omvang voor. Het hof zal de grieven thematisch behandelen. 
      
      
    
    
      3.4.
      
        	De vaststellingsovereenkomst (
        grief I in het principaal appel
        )
      
      
        3.4.1.
        Partijen verschillen van mening over de uitleg van de vaststellingsovereenkomst van 30 juli 2007 (r.o. 3.1.22.), meer in het bijzonder over het antwoord op de vraag of de daarin neergelegde finale kwijting tevens betrekking heeft op de transacties in het kader van het project Staphorst en daarmee aan de vorderingen van [geïntimeerde] in de weg staat. Volgens Meren Vastgoed c.s. is dat het geval, volgens [geïntimeerde] niet. Daarnaast speelt de vraag of DMO rechten aan de vaststellingsovereenkomst kan ontlenen.
        
      
      
        3.4.2.
        Het hof overweegt dat nu DMO geen partij is bij de vaststellingsovereenkomst, zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, niet valt in te zien op welke grond zij daaraan rechten kan ontlenen. Het hierna volgende heeft dan ook alleen betrekking op Meren Vastgoed c.s. 
        
      
      
        3.4.3.
        Het hof stelt voorop dat (ook) voor de uitleg van een kwijtingsbeding in een vaststellingsovereenkomst het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan dit beding mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 2 april 2004, LJN: AO1948). Bij die uitleg kan als gezichtspunt in aanmerking worden genomen dat een partij die bij een vaststellingsovereenkomst aan haar wederpartij finale kwijting verleent en (daarmee) afstand doet van haar rechten, daarbij het oog zal hebben op rechten die betrekking hebben op de onzekerheden of de geschillen die tot de vaststellingsovereenkomst aanleiding hebben gegeven en niet op rechten en vorderingen waarvan zij het bestaan ten tijde van het aangaan van de vaststellingsovereenkomst niet kende. 
        
      
      
        3.4.4.
        
          Het hof is van oordeel dat aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen van de overeenkomst grote betekenis toekomt, gebaseerd op het uitgangspunt dat partijen, bijgestaan door advocaten over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld, terwijl de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen. Het hof is van oordeel dat de overeenkomst geen andere uitleg toelaat dan dat [geïntimeerde] en Meren Vastgoed c.s. een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten met daarin opgenomen een kwijtingsbeding ten aanzien van zes transacties, betrekking hebbende op vier projecten te Wezep, Veendam, Nijverdal en 
          
            [bedrijf y], waarover een procedure aanhangig was bij de rechtbank Zwolle-Lelystad. Dit volgt in het bijzonder uit de bewoordingen in de vaststellingsovereenkomst, waarin met geen woord wordt gerept over het project Staphorst, maar wel expliciet een opsomming wordt gemaakt van eerstgenoemde projecten, vervolgens een koppeling wordt gelegd tussen die vier projecten met de op dat moment aanhangige procedure bij de rechtbank Zwolle-Lelystad, een procedure die uitsluitend zag op eerstgenoemde projecten en aan welke procedure met in die vaststellingsovereenkomst een einde werd gemaakt. De vaststellingsovereenkomst dient in samenhang te worden bezien met de op diezelfde dag als de vaststellingsovereenkomst door Meren vastgoed c.s. en [geïntimeerde] ondertekende verklaring (r.o. 3.23.) waarin is vastgelegd: "dat er, naast de partijen bekende transacties (Wezep, Veendam, Nijverdal en [bedrijf y]), door hen geen verbintenissen met een tegenstrijdig belang zijn aangegaan namens de vennootschappen sub A, B en C."
        
        
      
      
        3.4.5.
        
          Uit de tekst van de vaststellingsovereenkomst in samenhang met genoemde verklaring volgt dat partijen geen alomvattende, definitieve regeling (in de zin van art. 7:900 BW) willen treffen waarbij zij beiden op voorhand afstand doen van eventuele overige niet in de overeenkomst en de verklaring genoemde aanspraken die zij uit hoofde van andere transacties ten opzichte van elkaar nog mochten hebben, maar dat zij de kwijting tot genoemde vier projecten wilden beperken. 
          Het enkele feit dat DMO genoemd wordt in de rapportage van PricewaterhouseCoopers en aan de orde is geweest in de besprekingen voorafgaand aan de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst maakt dat niet anders, nu in die rapportage het project Staphorst slechts summier wordt genoemd en, zoals door [geïntimeerde] gemotiveerd is gesteld en door Meren Vastgoed c.s. niet is betwist, [geïntimeerde] destijds niet de beschikking had over de aannemingsovereenkomsten tussen DMO en [geïntimeerde] van 11 juli 2005 (producties 22 en 23 bij inleidende dagvaarding). Op grond hiervan moet worden aangenomen dat [geïntimeerde] destijds nog onvoldoende zicht had op het samenstel van transacties waarop zij thans haar vorderingen baseert en dat om die reden niets over het project Staphorst is opgenomen in de vaststellingsovereenkomst. Indien al wel met Meren Vastgoed c.s. zou moeten worden aangenomen dat [geïntimeerde] destijds voldoende op de hoogte was van de transacties die zij thans aan Meren Vastgoed c.s. verwijt, hebben Meren Vastgoed c.s. onvoldoende onderbouwd op grond van welke uitlatingen van [geïntimeerde] zij de vaststellingsovereenkomst zo hebben mogen uitleggen dat [geïntimeerde] ook haar aanspraken ter zake van deze transacties heeft prijs gegeven in de vaststellingsovereenkomst, nu daarin niets wordt bepaald inzake het onderhavige project.
        
        
      
      
        3.4.6.
        
          Meren Vastgoed c.s. hebben ter onderbouwing van hun standpunt dat aan de vaststellingsovereenkomst een ruimere strekking moet worden toegekend verder gesteld dat uitsluitend die projecten met naam zijn opgenomen waarin van hen uitvoeringshandelingen werden verwacht en dat daarom geen betekenis mag worden toegekend aan het feit dat het project Staphorst niet met naam wordt genoemd, anders dan dat daarin geen uitvoeringshandelingen behoefden te worden verricht. Het hof is van oordeel dat Meren Vastgoed c.s. deze stelling op geen enkele manier hebben onderbouwd, [geïntimeerde] deze stelling gemotiveerd heeft bestreden en dat hiertegen pleit, dat uit de tekst van de vaststellingsovereenkomst volgt dat slechts ten aanzien van twee projecten te weten 
          
            [bedrijf y] en Nijverdal in de vaststellingsovereenkomst te verrichten uitvoeringshandelingen zijn opgenomen.  
        
        
      
      
        3.4.7.
        Uit het vorenstaande volgt dat Meren Vastgoed c.s. redelijkerwijs niet mochten verwachten dat de finale kwijting zag op andere dan de vorderingen tot vergoeding van schade voortvloeiende uit de vier met name genoemde projecten. Aangezien Meren Vastgoed c.s. geen feiten en omstandigheden hebben gesteld die, indien bewezen, de door hen verdedigde uitleg van de overeenkomst kunnen dragen, zal het door hen gedane bewijsaanbod worden gepasseerd.  
      
      
        
          3.4.8. 	Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat Meren Vastgoed c.s. ter zake van het project Staphorst geen rechten kunnen ontlenen aan het kwijtingsbeding in de vaststellingsovereenkomst. Zoals vastgesteld onder r.o. 3.4.2. kan DMO dit evenmin. Uit het voorgaande volgt dat grief I in principaal appel faalt.
        
      
    
    
      3.5.
      
        Onrechtmatig handelen
      
      
        3.5.1.
        
          Met grief II in principaal appel komen Meren Vastgoed c.s. en DMO op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij onrechtmatig hebben gehandeld jegens [geïntimeerde].   
          
            Standpunt van [geïntimeerde]
          
        
      
      
        3.5.2.
        
          Aan de vorderingen van [geïntimeerde] tot vergoeding van schade heeft zij ten grondslag gelegd dat [appellant 2] en [appellante 3] onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld door haar een zogenoemde "corporate opportunity" - te weten een mogelijkheid die zich voor de vennootschap voordoet om een transactie aan te gaan of zakelijke activiteiten te ontplooien die passen binnen het kader van haar bedrijfsvoering, en waarvan kenbaar is dat de vennootschap daar een redelijk belang bij heeft of zou kunnen hebben - te onthouden en deze corporate opportunity te doen benutten door hun privé-vennootschap. 
          Door het samenstel van aannemingsovereenkomsten, grond- en aandelenleveringen en facturen zoals hiervoor onder r.o. 3.1.15. tot en met 3.1.20. weergegeven, zo stelt [geïntimeerde], heeft zij zich onder de garantie van TBI jegens Meubelland verbonden om de bouw van een kantoorpand en een themacentrum te realiseren, terwijl slechts een deel van de bedongen aanneemsommen daadwerkelijk bij [geïntimeerde] is terecht gekomen. Een deel van de aanneemsommen is naar DMO gegaan zonder dat daar reële werkzaamheden en/of een reëel ontwikkelingsrisico tegenover hebben gestaan. [appellant 2] en [appellante 3] vervulden bij het aangaan van de overeenkomsten en het verrichten van alle rechtshandelingen een centrale rol. In hun hoedanigheid van enerzijds bestuurder van [geïntimeerde] en anderzijds (indirect) bestuurder en aandeelhouder in Meren Vastgoed respectievelijk DMO hebben zij ieder, zowel zelfstandig als gezamenlijk, onmiskenbaar met een aan [geïntimeerde] tegenstrijdig belang gehandeld. Het daarmee gegeven onrechtmatig handelen door [appellant 2] en [appellante 3]  dient volgens [geïntimeerde] te worden toegerekend aan Meren Vastgoed - die als bestuurder van DMO betrokken is geweest bij het sluiten van de overeenkomsten - omdat Meren Vastgoed volledig op de hoogte was van de ongeoorloofde belangenverstrengeling waarop het samenstel van de transacties is gebaseerd. DMO heeft ten slotte misbruik gemaakt van de omstandigheid dat haar (indirecte) aandeelhouders/ bestuurders een tegenstrijdig belang hadden. Gelet op de gehele gang van zaken en de identiteit van partijen moet worden geconcludeerd dat [appellant 2], [appellante 3], Meren Vastgoed en DMO doelbewust in nauwe samenwerking hebben gehandeld om ten nadele van [geïntimeerde] tot de bewuste transacties te komen. Een dergelijke samenspanning, ter zake waarvan zowel [appellant 2] en [appellante 3], als Meren Vastgoed en DMO een ernstig verwijt treft, moet als onrechtmatig jegens [geïntimeerde] worden beschouwd, aldus nog steeds [geïntimeerde].     
        
        
      
      
        3.5.3.
        
          Het verweer van Meren Vastgoed c.s. en DMO houdt in dat [geïntimeerde] geen corporate opportunity is onthouden, omdat:
          (i) er nimmer sprake van is geweest dat [geïntimeerde] niet slechts de bouw van het kantoorproject en het themacentrum zou realiseren, maar ook naast [architect] als projectontwikkelaar van de resterende 26.000 m² zou optreden. [geïntimeerde] was als onderdeel van het TBI-concern voor [architect]  niet acceptabel, in verband met de cultuur, opvattingen, inzichten en handelwijze van TBI. Kans op het verwerven en ontwikkelen van die resterende 26.000 m² had [geïntimeerde] niet.    
          (ii) van de Raad van Commissarissen van [geïntimeerde] Holding B.V. de balans zo kort mogelijk moest worden gehouden. Voor [geïntimeerde] gold om die reden als instructie dat geen grondposities mochten worden ingenomen. Het verwerven en de ontwikkeling van de resterende 26.000 m2 door [geïntimeerde] was daarom geen optie. De overeenkomst tussen Meubelland en [geïntimeerde] zou hierop zijn afgeketst, nu er grondposities zouden worden geleverd als betaling. [geïntimeerde] zou kort gezegd zonder de toegepaste constructie het project niet hebben gekregen.  
        
        
      
      
        3.5.4.
        
          Het hof leest in de stellingen van [geïntimeerde] zoals hiervoor weergegeven in r.o. 3.5.2. dat zij zich wat betreft voormalig statutair bestuurder [appellant 2] op het standpunt stelt dat deze aansprakelijk is naar de maatstaf van artikel 2:9 BW en wat betreft ex werknemer/financieel directeur [appellante 3] dat deze aansprakelijk is naar de norm van artikel 7:661 BW. Het hof leidt dit af uit het feit dat [geïntimeerde] zowel spreekt over "een ernstig verwijt" als "samenspanning"(dus opzet). Dat de grondslag voor de vordering is gebaseerd op onrechtmatige daad maakt voor de toepasselijkheid van deze maatstaven geen verschil
          (HR 2 maart 2007, LJN: AZ3535).  Het hof stelt vast dat [appellant 2] en [appellante 3] uitsluitend bovengenoemde twee verweren hebben gevoerd en niet hebben betwist dat, indien komt vast te staan dat een corporate opportunity is onthouden aan [geïntimeerde], voor de statutair bestuurder [appellant 2] en financieel directeur/werknemer [appellante 3] is voldaan aan de voor ieder van hen geldende maatstaven voor aansprakelijkheid (respectievelijk artikel 2:9 BW en artikel 7:661 BW) en dat zij aldus aansprakelijk zijn voor eventuele dááruit voortvloeiende schade. Voorts hebben Meren Vastgoed en DMO niet afzonderlijk bestreden dat zij in dat geval eveneens aansprakelijk zijn.  
        
        
      
      
        3.5.5.
        
          Het hof is met betrekking tot het verweer (i) van oordeel dat dit onhoudbaar is tegen de achtergrond van de vaststaande feiten. Het volgende staat immers vast. Meubelland (en de aan haar gelieerde ondernemingen) had de beschikking over grondposities. Zij wil overgaan tot de bouw van een kantoorpand en een themapark tegen betaling van contanten en grondposities. [geïntimeerde] was reeds in 2002 in de planfase bij het project betrokken, waarbij [architect] aan [geïntimeerde] declareerde. Uit de e-mail van 22 december 2004 (r.o. 3.1.14.) blijkt dat Meubelland met [geïntimeerde] (en niet DMO) als aannemer wilde contracteren. Meubelland heeft vervolgens met [geïntimeerde] aannemingsovereenkomsten gesloten voor het kantoorproject en het themapark waarbij de aanneemsom van het kantoorproject werd voldaan in de vorm van grondposities. De grondposities zijn aan [geïntimeerde] overgedragen. Meubelland wilde een concerngarantie van een solide partij (zie r.o. 3.1.12.). TBI was bereid die af te geven voor [geïntimeerde] en uiteraard niet voor DMO, die immers geen onderdeel uitmaakte van haar concern. De stelling dat voor [architect] [geïntimeerde] als onderdeel van het TBI concern niet acceptabel was als partner voor de ontwikkeling van het project is met het voorgaande in tegenspraak. 
          
            [geïntimeerde] heeft voorts onbetwist gesteld dat projectontwikkeling een van haar kernactiviteiten van [geïntimeerde] is en was. [geïntimeerde] had bovendien verschillende grondposities. Nu [appellant 2] en [appellante 3] buiten medeweten van de Raad van Commissarissen van Meubelland verkregen grondposities hebben overgedragen van [geïntimeerde] naar DMO, hebben zij [geïntimeerde] de mogelijkheid ontnomen ten aanzien van die grondposities activiteiten te ontwikkelen of deze desgewenst te verkopen. In dit geval ging het om betaling in natura voor de bouw van een kantoorpand, zodat [geïntimeerde] desgewenst de grond meteen kon doorverkopen. 
        
        
      
      
        3.5.6.
        Daarmee is het hof gekomen bij het verweer dat er een instructie gold dat er geen grondposities mochten worden verworven, zoals hiervoor onder (ii) weergegeven. [geïntimeerde] heeft betwist dat een dergelijk algemene instructie gold, maar heeft bovendien betoogd, dat ook in het geval van geldend algemeen beleid van de RvC [appellant 2] en [appellante 3], gelet op hun positie binnen [geïntimeerde] en het concern, deze kans/mogelijkheid voor [geïntimeerde] hadden moeten voorleggen aan de RvC. Het hof volgt [geïntimeerde] hierin. [geïntimeerde] had de mogelijkheid grondposities te verwerven én tot de bouw van het themapark en het kantoorproject. Slechts de bouw van die projecten heeft zij kunnen uitvoeren. De grondposities met de bijbehorende mogelijkheden zijn haar door het samenstel van overeenkomsten, door [appellant 2] en [appellante 3] ontnomen en aan hun privé-vennootschap overgedragen. Ook al gold het beleid zoals door Meren Vastgoed c.s. en DMO gesteld, dan nog had [geïntimeerde] de mogelijkheid moeten worden geboden hierop een uitzondering te maken en is haar die corporate opportunity ontnomen. 
        
      
      
        3.5.7.
        
          Meren Vastgoed c.s. en DMO hebben aldus ten aanzien van het onrechtmatig handelen geen belang bij bewijslevering ter zake van het algemene beleid van de RvC met betrekking tot het innemen van grondposities. Aannemende al dat het verzoek de notulen van vergaderingen tussen de directie en de RvC over te leggen ex artikel 162 Rv niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde en of aan de overige vereisten daarvan is voldaan, bestaat derhalve hierbij in zoverre geen belang. Om diezelfde reden ziet het hof geen aanleiding om gebruik te maken van zijn bevoegdheid ex artikel 22 Rv. 
          Ten aanzien van het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen en de winstschade kan het algemene beleid van de RvC eventueel wel van belang zijn. Het hof zal bij de behandeling daarvan het verzoek tot overleggen van de notulen van de RvC zo nodig opnieuw bezien.
          Uit het vorenstaande volgt dat het verweer tegen de gestelde normschendingen faalt en dat het onrechtmatig handelen van Meren Vastgoed c.s. en DMO daarmee vaststaat. Of dit tot schade heeft geleid waarvoor Meren Vastgoed c.s. en DMO aansprakelijk zijn te houden, komt hierna aan de orde. Grief II in het principaal appel faalt.      
        
        
        
          
            Schade
          
        
      
      
        3.6.1.
        Met grief 1 in incidenteel appel komt [geïntimeerde] op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij de vordering tot vergoeding van € 444.072,- door Meren Vastgoed c.s. terzake van winstderving onvoldoende heeft onderbouwd. Grief IV in het principaal appel klaagt dat de vordering tot betaling van € 444.072,- ten aanzien van DMO als "niet ongegrond of onrechtmatig" is toegewezen. De grieven hangen met elkaar samen en zullen gezamenlijk worden behandeld. 
        
        
          
            I. Winstderving
          
        
      
      
        3.6.2.
        
          [geïntimeerde] heeft gesteld dat zij inzake de bouw van het kantoorpand en het themacentrum als gevolg van het onrechtmatig handelen door Meren Vastgoed c.s. een bedrag van € 444.072, - zijnde 50% van de projectwinst is misgelopen en zij vordert vergoeding hiervan. [geïntimeerde] heeft de schade berekend door een vergelijking te maken tussen de huidige situatie en de situatie waarin zij zou hebben verkeerd indien zij rechtstreeks met DSP zou hebben gecontracteerd (hierna: de hypothetische situatie). Zij heeft een winst gerealiseerd op het project Staphorst ter hoogte van € 411.843, -. In de hypothetische situatie zou volgens [geïntimeerde] een winst zijn gerealiseerd van € 1.711.829, -, waarvan de helft aan [geïntimeerde] zou zijn toegekomen en de andere helft aan DSP. De winst die [geïntimeerde] zou hebben gerealiseerd komt op een paar punten na - waaronder een winstmarge die [geïntimeerde] aan DMO in rekening heeft gebracht en die niet meegenomen dient te worden in de hypothetische situatie - overeen met de door DMO daadwerkelijk gerealiseerde winst. Weliswaar heeft DMO een veel lager bedrijfsresultaat verantwoord - te weten een bedrag van € 173.006, - maar dit beperkte resultaat wordt veroorzaakt door een post "overige bedrijfskosten" ter grootte van € 1.117.700, -, die volgens [geïntimeerde] bestaat uit incidentele kosten die niet samenhangen met het kantoorproject en themacentrum, maar met andere niet gerealiseerde projecten, voor een groot deel algemene kosten zijn die niet aan een bepaald project zijn toe te schrijven en die niet door het samenwerkingsverband [architect] - [geïntimeerde] zouden zijn gemaakt, en uit een voor de onderhavige kwestie te elimineren afschrijving op de van Meubelland verkregen grondposities van € 631.100, - De vordering van [geïntimeerde] strekt tot betaling van het verschil tussen de aan [geïntimeerde] toekomende winst in de hypothetische situatie (€ 855.915, -) en de daadwerkelijk door [geïntimeerde] gerealiseerde winst (€ 411.843, -), derhalve een bedrag van € 444.072, -. 
        
      
      
        3.6.3.
        
          Meren Vastgoed c.s. hebben in eerste aanleg weersproken dat [geïntimeerde] schade heeft geleden. Zij voeren aan dat de winst die [geïntimeerde] op het project heeft behaald ongeveer 
          € 800.000,- heeft bedragen in plaats van de door [geïntimeerde] gestelde € 411.843,- terwijl het  project voor DMO verliesgevend is geweest. De financiering van de grond heeft geleid tot alleen al een rentelast voor DMO die uitstijgt boven het bedrag dat [geïntimeerde] als haar deel van de projectwinst heeft gevorderd. Na 2006 is op het project Staphorst verlies geleden, omdat de bij DMO achtergebleven onroerende zaken onder invloed van de kredietcrisis en de daaruit voortvloeiende instorting van de vastgoedmarkt, fors in waarde zijn gedaald. Daarnaast heeft DMO in het kader van het project ontwikkelingskosten moeten vergoeden aan een aan Meubelland gelieerde onderneming, een bedrag van € 1.125.827,60 (factuur Horstaete d.d. 1 februari 2005).  
        
        
      
      
        3.6.4.
        
          De rechtbank heeft overwogen dat een deskundigenbericht zal worden gelast, omdat Meren Vastgoed c.s. de door [geïntimeerde] gestelde schade gemotiveerd hebben weersproken. 
          
            [geïntimeerde] heeft daarop de rechtbank verzocht de zaak zonder deskundigenbericht te beslissen en primair de schade ter zake van de winstderving op basis van de voorhanden informatie zelf te bepalen en subsidiair de schade te schatten. De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde] op Meren Vastgoed c.s. ter zake van de gestelde winstderving vervolgens afgewezen, omdat in het kader van de gemotiveerde betwisting door Meren Vastgoed c.s. en het ontbreken van een deskundigenrapport, niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] als gevolg van het onrechtmatig handelen in zoverre schade heeft geleden. 
          Het hof stelt vast dat Meren Vastgoed c.s. en thans ook DMO de door [geïntimeerde] gestelde schade (winstderving) in hoger beroep (opnieuw) uitvoerig en gemotiveerd hebben weersproken. Meren Vastgoed c.s. en DMO hebben - kort gezegd - de juistheid betwist van de door [geïntimeerde] gepresenteerde cijfers en hebben aangevoerd dat de door [geïntimeerde] genoten winst uit het Project Staphorst aanmerkelijk hoger is geweest dan [geïntimeerde] stelt, omdat haar kosten lager zijn geweest dan zij heeft opgevoerd, alsmede dat in de hypothetische situatie de kosten hoger zouden zijn geweest, onder meer als gevolg van de financiering van de grond(posities). Het hof acht zich zonder bewijsvoering niet in staat om te bepalen of [geïntimeerde] schade heeft geleden in de vorm van winstderving. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep terzake geen bewijsaanbod gedaan; ook ontbreekt externe onderbouwing bijvoorbeeld een accountantsrapport die de door haar gestelde schade kan staven. Hoewel het hof ambtshalve een deskundige kan benoemen, zal het hof, gelet op het ontbreken van een bewijsaanbod met betrekking tot de gestelde schade en de proceshouding van [geïntimeerde], hiertoe niet overgaan. Ook in hoger beroep heeft [geïntimeerde] immers aangegeven een deskundigenbericht onnodig te vinden (MvA in principaal appel nr. 54). 
          Daarmee is niet vast komen te staan dat [geïntimeerde] enige schade in de vorm van winstderving heeft geleden en faalt grief 1 in het incidenteel appel. DMO, die in eerste aanleg wel is veroordeeld tot vergoeding van de schade (winstderving) heeft hetzelfde verweer gevoerd met betrekking tot deze schade. Nu de gestelde schade niet is komen vast te staan, betekent dit dat het vonnis in eerste aanleg in zoverre zal worden vernietigd. Grief 4 in het principaal appel treft doel.        
        
        
        
          
            II. Fiscale schade (de 
            grieven III en V in principaal appel
            )
          
        
      
      
        3.7.1.
        Grief V in principaal appel klaagt over de onbepaaldheid van het dictum in eerste aanleg. De veroordeling door de rechtbank houdt in dat Meren Vastgoed, [appellant 2], [appellante 3] en DMO hoofdelijk worden veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen:"al hetgeen [geïntimeerde] aan de belastingdienst verschuldigd is, dan wel zal worden als gevolg van het litigieuze samenstel van transacties, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van betaling door [geïntimeerde] aan de belastingdienst, tot het moment van algehele voldoening."
        
      
      
        3.7.2.
        Het hof is van oordeel dat het dictum te onbepaald is. In zoverre slaagt grief V. Dat wil niet zeggen dat de vordering niet op andere wijze toewijsbaar is. Tussen partijen staat vast dat de naheffingsaanslag overdrachtsbelasting inmiddels is vernietigd, zodat [geïntimeerde] niet langer schade heeft geleden in de vorm van die aanslag. Zij heeft haar vordering in hoger beroep verminderd in die zin dat zij deze thans beperkt tot de naheffingsaanslag met betrekking tot de btw, boete en heffingsrente. Nu deze bedragen bij partijen bekend zijn, is de vordering thans voldoende concreet. Het hof zal thans in het kader van grief IIII in het principaal appel beoordelen of deze vordering toewijsbaar is. Het vorenstaande betekent tevens dat grief III in het principaal appel geen bespreking behoeft voorzover die grief betrekking heeft op de overdrachtsbelasting.
        
        
          
            Btw, heffingsrente en boete
          
        
      
      
        3.7.3.
        Met betrekking tot de vordering tot vergoeding - primair op basis van onrechtmatige daad, subsidiair op basis van ongerechtvaardigde verrijking - van de btw ( € 603.528,-) en de daarmee samenhangende heffingsrente (€ 92.230,-) en boete (€ 48.114,-) die [geïntimeerde] aan de belastingdienst heeft voldaan overweegt het hof het volgende. 
        
      
      
        3.7.4.
        
          [geïntimeerde] heeft de opdracht tot ontwikkeling en realisatie verkregen van Meubelland, zoals is vastgelegd in de aanneemovereenkomsten van 21 februari 2005. Op 16 en 17 maart 2005 zijn door (aan) Meubelland (gelieerde partijen) aan [geïntimeerde] grondposities geleverd ter betaling van de overeengekomen aanneemsom voor het kantoorpand. [geïntimeerde] heeft op deze wijze in natura bij vooruitbetaling een vergoeding van € 3.176.461,- voor het te realiseren kantoorpand ontvangen en het btw bedrag daarover ter hoogte van € 603.528,-. 
        
      
      
        3.7.5.
        
          Op grond van het destijds van kracht zijnde artikel 35, eerste lid, letter c van de Wet op de omzetbelasting 1968 diende in geval van vooruitbetaling de ondernemer een factuur uit te schrijven. Op [geïntimeerde] rustte deze wettelijke verplichting nu door een andere ondernemer voordat de levering of de dienst is verricht de vergoeding vooruit is betaald. Niet in geschil is dat [appellant 2] en [appellante 3] de transactie met de grondposities buiten de administratie van 
          
            [geïntimeerde] hebben gehouden en dat dit ertoe heeft geleid dat [geïntimeerde] destijds door haar verschuldigde omzetbelasting niet heeft aangegeven. 
          De grondposities zijn bij mondelinge onderaannemingsovereenkomsten voor dezelfde bedragen van [geïntimeerde] bij wege van vooruitbetaling doorgeleid naar DMO. Onweersproken is dat DMO de aanneemsom en de omzetbelasting daarover van € 603.528,- in haar administratie opgenomen, maar hiervoor geen factuur heeft uitgereikt aan [geïntimeerde].
          DMO is op 28 april 2008 overgegaan tot het doen van aangifte, waarna zij vervolgens op 27 mei 2008 een naheffingsaanslag heeft ontvangen (r.o. 3.1.26).  
          
            [geïntimeerde] heeft op 25 maart 2009 (r.o. 3.1.27) een naheffingsaanslag omzetbelasting ontvangen vermeerderd met een boete en heffingsrente. 
          Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde] de naheffingsaanslag na ontvangst daarvan heeft voldaan. DMO werd na bezwaar door de belastingdienst niet aangesproken voor de afdracht van het bedrag van € 603.528, -. 
        
        
      
      
        3.7.6.
        
          Meren Vastgoed c.s. en DMO hebben betwist dat als gevolg van hun onrechtmatig handelen bij [geïntimeerde] btw-schade is ontstaan, waarvoor zij aansprakelijk zijn. Niet de transacties zelf hebben ertoe geleid dat [geïntimeerde] met een btw-aanslag werd geconfronteerd. Deze was slechts het gevolg van een foutieve administratieve verwerking. Dat kan gelet op de complexiteit van de materie niet worden aangemerkt als een ernstig persoonlijk verwijt respectievelijk als opzet of bewuste roekeloosheid. Van aansprakelijkheid kan dan ook geen sprake zijn, aldus Meren Vastgoed c.s. en DMO. Verder hebben zij (naar het hof aanneemt subsidiair) een beroep gedaan op eigen schuld aan de zijde van [geïntimeerde] (artikel 6: 101 BW). Daartoe stellen zij dat [geïntimeerde] heeft verzuimd DMO voor een bedrag van € 603.528,- te crediteren, waarna [geïntimeerde] dit bedrag aan btw van de Belastingdienst had kunnen terugvragen. In dit verband verwijzen zij naar de mening van de accountant van DMO, de heer [accountant van de architect] en naar de adviezen van de door hen ingeschakelde deskundige 
          
            [deskundige]
          
        
        
      
      
        3.7.7.
        Het hof is van oordeel dat de btw, de heffingsrente en de boete schade vormen die het gevolg is van het onrechtmatig handelen van Meren Vastgoed c.s. en DMO. [appellant 2] en [appellante 3] waren in hun respectieve functies bij [geïntimeerde] en hun positie bij DMO verantwoordelijk voor het op juiste wijze verwerken van het in geding zijnde samenstel van overeenkomsten. Dit hebben zij nagelaten waardoor [geïntimeerde] werd geconfronteerd met een  naheffingsaanslag btw, vermeerderd met heffingsrente en boete. DMO heeft later nog wel aangifte gedaan, doch deze is na bezwaar vernietigd. Thans stellen Meren Vastgoed c.s. en DMO dat als gevolg van de complexiteit van de handelingen de transacties administratief niet juist zijn verwerkt. Voor zover zij daarin al moeten worden gevolgd kan hen dat niet baten. Het feit dat als gevolg van het ingewikkelde samenstel van transacties een complexe situatie is ontstaan, is immers rechtstreeks terug te voeren op het eigen onrechtmatig handelen van Meren Vastgoed c.s. en DMO en kan niet als zelfstandige schadeoorzaak voor de belastingschade worden aangemerkt. 
        
      
      
        3.7.8.
        
          Het beroep op eigen schuld wordt eveneens verworpen. Meren Vastgoed c.s. en DMO hebben onvoldoende onderbouwd op welke grondslag [geïntimeerde] op voor de Belastingdienst aanvaardbare gronden DMO had kunnen en dienen te crediteren voor een bedrag van € 603.528,-. Door genoemde [accountant van de architect] en [deskundige] wordt geen rekening gehouden met alle transacties zoals die hebben plaatsgevonden. Zo wordt voorbijgegaan aan de mondelinge onderaannemingsovereenkomsten tussen [geïntimeerde] en DMO als bedoeld onder 3.1.17 van dit arrest, die de rechtsgrond vormen voor de betaling door [geïntimeerde] van genoemd bedrag aan DMO. Ook worden die overeenkomsten door hen niet goed onderscheiden van de onderaannemingsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en DMO als bedoeld in 3.1.19. van dit arrest. Op die laatstbedoelde overeenkomst (en niet die van r.o. 3.1.17) zag de facturering van [geïntimeerde] aan DMO en dit betrof een bedrag voor een aanneemsom die lager was dan de met Meubelland overeengekomen aanneemsom (namelijk exclusief de waarde van de grondposities). De daarmee gemoeide btw correspondeert dus niet met de door [geïntimeerde] aan Meubelland in rekening gebrachte btw. Mogelijk gaan [accountant van de architect] en [deskundige] ervan uit dat genoemde overeenkomsten niet reëel waren. Van [geïntimeerde] kan echter niet worden gevergd dat zij ter afwenteling van haar claim op Meren Vastgoed c.s. en DMO richting de Belastingdienst een dergelijk standpunt gaat betrekken. Mocht [geïntimeerde] in dit opzicht al iets hebben nagelaten, dan is het hof van oordeel dat vanwege de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten en de omstandigheden van het geval de schade toch voor 100% voor rekening van Meren Vastgoed c.s. en DMO dient te blijven.
          Aan het bewijsaanbod van Meren Vastgoed c.s. en DMO gaat het hof op grond van het bovenstaande als niet ter zake dienende voorbij. 
        
        
        
          
            Slotsom
          
        
      
      
        3.8.1.
        Het vonnis van 26 januari 2011 zal worden vernietigd, voorzover DMO is veroordeeld tot vergoeding aan [geïntimeerde] van het bedrag van € 444.072,00 en Meren Vastgoed c.s. en DMO zijn veroordeeld tot vergoeding van de fiscale schade voorzover deze betrekking had op de naheffingsaanslag terzake de overdrachtsbelasting. Het vonnis zal voor het overige worden bekrachtigd. Het vonnis van 16 juni 2010 zal worden vernietigd voor zover het vernietigde deel van het eindvonnis van 26 januari 2011 daarop is gebaseerd.  
        
      
      
        3.8.2.
        
          Meren Vastgoed c.s. en DMO zullen als de overwegend in het ongelijk te stellen partij en in de kosten van het principaal hoger beroep worden veroordeeld. DMO is weliswaar in het gelijk gesteld ten aanzien van haar veroordeling tot vergoeding van de schade uit winstderving, maar de proceskosten zullen voor haar rekening blijven nu het appel voortvloeit uit het feit dat zij in eerste aanleg niet is verschenen. 
          Nu de na de memories gewisselde akten alle betrekking hebben op het principaal appel zullen zij in de kostenveroordeling in het principaal appel worden meegenomen.  
          De kosten voor de procedure in principaal appel aan de zijde van [geïntimeerde] zullen gezamenlijk worden vastgesteld op € 4.713,- aan verschotten en € 7.790,- 
          (2 punten / tarief VII: € 3.895,- ) voor salaris advocaat.
        
        
      
      
        3.8.3.
        
          Het hof zal [geïntimeerde] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het incidenteel hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Meren Vastgoed c.s. en DMO zullen gezamenlijk worden vastgesteld op 
          nihil aan verschotten en € 1.947,50 (1/2 punt / tarief VII: € 3.895,- ) voor salaris advocaat.
        
        
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, rechtdoende in hoger beroep;
    
    
    
      
        in principaal appel
      
    
    
    
      vernietigt het tussenvonnis van de rechtbank Leeuwarden van 16 juni 2010 voor zover het vernietigde deel van het eindvonnis daarop is gebaseerd;
    
    
    
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 26 januari 2011 
      ten aanzien van de onderdelen 3.1. en 3.2.;
    
    
    
      en opnieuw rechtdoende: 
    
    
    
      wijst de vordering tot betaling van DMO aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 444.072,00 af:
    
    
    
      veroordeelt Meren Vastgoed, [appellant 2], [appellante 3] en DMO hoofdelijk om aan [geïntimeerde] te betalen al hetgeen [geïntimeerde] aan de belastingdienst als gevolg van het litigieuze samenstel van transacties aan btw en de daarmee samenhangende boete en heffingsrente verschuldigd is, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van betaling en kosten;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van 26 januari 2011 voor het overige;
    
    
    
      veroordeelt Meren Vastgoed, [appellant 2], [appellante 3] en DMO hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze  uitspraak begroot op € 7.790,-   aan salaris procureur  en € 4.713,- aan verschotten;
    
    
    
    
      
        in incidenteel appel  
      
    
    
    
      verwerpt het beroep;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van Meren Vastgoed c.s. en DMO gezamenlijk tot aan deze uitspraak op nihil aan verschotten en op € 1.947,50 aan salaris procureur.
    
    
    
      
        in principaal appel en in incidenteel appel
      
    
    
    
      verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft) uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
    
      Aldus gewezen door mr. I. Tubben, mr. L. Janse en mr. G. van Rijssen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 23 juli 2013 in bijzijn van de griffier.