ECLI:NL:RBZLY:2006:AV3078, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 01-03-2006, 288815 CV 05-10831
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2006-03-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: kantonzaak, huurrecht.
        Huurder bedrijfsruimte aansprakelijk voor brandschade aan pand, ontstaan door brandstichting in een plastic en niet afsluitbare container die huurder buiten voor de gevel heeft laten staan.

RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
      sector kanton – locatie Lelystad
    
    
    
      zaaknr.: 288815 CV 05-10831
       datum  : 1 maart 2006
    
    
    Vonnis in de zaak van: 
     
    
      [EISER],
      gevestigd  te [vestigingsplaats], 
      eisende partij in conventie, verweerster in reconventie,
      gemachtigde mr. R.A. de Koning
    
    
    tegen
    
    
      [GEDAAGDE],
      h.o.d.n Assurantiekantoor [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie,
      gemachtigde mr. C. van Boetzelaer 
    
    
    Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] worden genoemd.   
    
    De procedure
    
    De kantonrechter heeft kennisgenomen van:
    
    
      - de dagvaarding
      - het antwoord van [gedaagde] in conventie en zijn eis in reconventie
      - de nadere toelichting van partijen in conventie en in reconventie.
    
    
    Het geschil
    
    
      In conventie
      De vorderingen van [eiser] strekken er toe dat [gedaagde] zal worden veroordeeld, bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 
      1) binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis een daadwerkelijke aanvang te maken met het (laten) uitvoeren van alle herstelwerkzaamheden, die noodzakelijk zijn als gevolg van de door de brand ontstane schade en deze werkzaamheden in een redelijk vlot en ononderbroken tempo voort te zetten tot de algehele oplevering, zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 voor iedere dag dat [gedaagde] in strijd mocht handelen met het in deze te wijzen vonnis, met een maximum van € 500.000,00;
      2) aan [eiser] te betalen de achterstallige huren voor de maanden juli en augustus 2005 van elk € 1.589,90 in totaal € 3.179,80 te verhogen (conform art. 14.2 Algemene Bepalingen huurcontract) met 2% per maand, of gedeelte van een maand, vanaf 1 juli 2005 over € 1.589,90 en vanaf 1 augustus 2005 over € 1.589,90 tot de dag van betaling, met voorts met veroordeling van [gedaagde] in de buitengerechtelijke incassokosten van 10% over € 3.179,80, derhalve € 317,98 (conform art. 13 Algemene Bepalingen);
      3) aan [eiser] te betalen de proceskosten.
    
    
    [gedaagde] heeft de vorderingen betwist met conclusie tot afwijzing van de vorderingen respectievelijk tot niet ontvankelijk verklaring van [eiser] in haar vorderingen, met veroordeling van [eiser] in de proceskosten. 
    
    In reconventie
    
    
      De vorderingen van [gedaagde] –na wijziging- strekken ertoe dat:
      1) de onderhavige huurovereenkomst ontbonden wordt verklaard per 2 juli 2005 en dat de betalingsverplichtingen van [gedaagde] vanaf voornoemde datum op nihil worden gesteld;
      2) [eiser] wordt veroordeeld om tegen algehele kwijting aan [gedaagde] te voldoen:
      a) een bedrag van € 3.403,35, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum dat de bank tot uitkering van dit bedrag is overgegaan tot aan die der algehele voldoening;
      b) een bedrag van € 17.820,35, vermeerderd met de wettelijke rente over € 1127,35 vanaf 2 september 2005 tot aan de dag der algehele voldoening;   
      c) [eiser] wordt veroordeeld in de proceskosten.
    
    
    [eiser] heeft de vorderingen betwist met conclusie tot afwijzing, althans tot niet-ontvankelijk verklaring van [gedaagde] in zijn vorderingen, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.   
    
    De vaststaande feiten
    
    In conventie en in reconventie
    
    
      Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken –mede op grond van de inhoud van de overgelegde producties- voorover die niet is betwist, het volgende vast:
      1.1
      Sedert 1 augustus 2001 huurt [gedaagde] van [eiser] de bedrijfsruimte, staande en gelegen aan de [adres] te [gemeente]. De huurovereenkomst is voor de duur van vijf jaren en schriftelijk aangegaan. Op de huurovereenkomst zijn de “Algemene Bepalingen Huurovereenkomst Kantoorruimte en andere bedrijfsruimte niet ex artikel 7A:1624 BW” (hierna: de Algemene Bepalingen) van toepassing.   
      1.2
      In de Algemene Bepalingen is onder meer het volgende opgenomen:
      1.2
      Het gehuurde wordt opgeleverd en aanvaard in de staat zoals aangegeven in de bij de overeenkomst behorende, gewaarmerkte omschrijving of bij gebreke daarvan, die waarin het zich bij de aanvang van de huur bevindt, in goede staat zonder gebreken;     
      ……
      2.10.1 Het is huurder niet toegestaan:
      a) in, op, aan of in de directe omgeving van het gehuurde milieugevaarlijke zaken te hebben, waaronder stankverspreidende, brandgevaarlijke of ontplofbare, tenzij behorend tot de normale beroeps- of bedrijfsuitoefening;
      ……
      6.3 Huurder is jegens verhuurder aansprakelijk voor alle schaden en verliezen aan het gehuurde tenzij huurder bewijst dat hem, de personen die hij tot het gehuurde heeft toegelaten, zijn personeel en de personen waarvoor hij aansprakelijk is, daaromtrent geen schuld treft of dat hem dienaangaande geen nalatigheid is te verwijten;
      ……
      14.2
      Telkens indien uit een hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege vanaf de vervaldag een direct opeisbare boete van 2% per maand van het verschuldigde……;
      1.3
      In het huurpand belendende perceel [adres] wordt door de familie [A] (hierna: [A] cs.) een tabakszaak gedreven. Zij hadden toestemming van [gedaagde] hun afvalcontainer te plaatsen tegen de achtergevel van het huurpand. Daar stond ook de afvalcontainer van [gedaagde]. De achtergevel grenst aan [adres], een open parkeerplaats.   
      1.4
      In april 2005 is bij de Marskramer, een winkel gelegen op 40 meter afstand van het huurpand, brand gesticht in een niet afgesloten stalen afvalcontainer die tegen de achtergevel aanstond. Daarbij is aanzienlijke schade aan de achtergevel ontstaan.    
      1.5
      In de nacht van 2 op 3 juli 2005 is in de afvalcontainer van [A] dan wel in de afvalcontainer van [gedaagde] dan wel in beide afvalcontainers brand gesticht door derden, vermoedelijk baldadige jeugd. Daardoor is het huurpand beschadigd. Twee deuren, een meterkast, de kantine, de keuken en een dossierkast zijn vernield.
      1.6
      Voormelde containers van [A] en [gedaagde], door de brand nagenoeg te niet gegaan, waren van plastic en voorzien van een door derden te openen clicksysteem. Aan de onderkant zaten twee wielen en aan de bovenkant een brede plastic stang. Daardoor waren de containers eenvoudig verrijdbaar.
      1.7
      Eind juli 2005 heeft [gedaagde] [eiser] in kort geding betrokken. De vordering strekte ertoe dat [eiser] zou worden veroordeeld tot herstel van het door [gedaagde] gehuurde pand. Het kort geding is ingetrokken in verband met de verhuizing van [gedaagde] naar een ander huurpand. 
      1.8
      Met ingang van de maand juli 2005 heeft [gedaagde] geen huur meer betaald aan [eiser].      
      1.9
      Bij aanvang van de huurovereenkomst is door [gedaagde] een bankgarantie gesteld tot een bedrag van € 3.403,35. Deze bankgarantie is door [eiser] uitgewonnen.  
      1.10
      Partijen zijn bij aanvang van de huurovereenkomst overeengekomen dat de maandelijkse te betalen huur vrij van BTW zal zijn. Niettemin heeft [eiser] iedere maand over de kale huur vermeerderd met de servicekosten wèl BTW in rekening gebracht. Die BTW is door [gedaagde] aan [eiser] ook steeds betaald. 
    
    
    De standpunten van partijen 
    
    
      In conventie
      Standpunt van [eiser]
      2.1
      Gezien het bepaalde onder 2.10.1 en 6.3 in de Algemene Bepalingen heeft [gedaagde] wanprestatie gepleegd jegens [eiser]. [gedaagde] is dan ook schadeplichtig. [gedaagde] had  [A] cs. geen toestemming mogen geven hun afvalcontainer tegen zijn achtergevel te plaatsen. Door dat wel te doen heeft hij onnodige risico’s genomen. Hij had voorts een stalen container met hangslot moeten huren van de gemeente, zoals alle andere winkeliers doen, in plaats van de zeer brandbare plastic container. Ook had [gedaagde] zijn plastic container s’avonds binnen moeten zetten. Hij had de brand kunnen en moeten voorkomen. De handelwijze van [gedaagde] is des te kwalijker gelet op hetgeen is voorgevallen bij de Marskramer. 
      [gedaagde] is voorts gehouden de huur over de maanden juli en augustus 2005 nog te betalen. Daarover is hij de overeengekomen boete verschuldigd.
    
    
    
      Standpunt van [gedaagde]
      2.2
      [gedaagde] betwist dat hij schuld heeft aan het ontstaan van de schade. De brand is immers niet door hem, maar door derden aangestoken.  
      [gedaagde] had zijn afvalcontainer, waarvan betwist wordt dat die zeer brandbaar was, tegen de achtergevel geplaatst, omdat er geen mogelijkheid voor hem bestond deze op een andere plek neer te zetten. De wielen onder de afvalcontainer zijn slechts bedoeld om de container naar de straat te rijden. De afvalcontainer van [A] cs. stond gedeeltelijk op hun perceel en gedeeltelijk tegen de keukendeur aan de achterkant van het door [gedaagde] gehuurde pand. Die keukendeur verkeerde echter in slechte staat, was zeer oud en brandgevaarlijk. Volgens [gedaagde] zou de brand de keukendeur niet verwoest hebben, indien deze in betere staat verkeerd zou hebben. In dat geval zou de brand niet zijn overgeslagen naar de rest van het pand. [eiser] is dan ook medeschuldig aan het ontstaan van de schade. Weliswaar heeft [gedaagde] nooit geklaagd over de slechte staat van de keukendeur, maar dat kwam omdat [eiser] nimmer wilde ingaan op klachten over gebreken aan het gehuurde c.q. zich altijd op het standpunt stelde dat [gedaagde] deze gebreken maar moest verhelpen.
      Volgens [gedaagde] is er van een toerekenbare tekortkoming dan ook geen sprake. 
    
      
    
      In reconventie
      Standpunt van [gedaagde]
      3.1
      [gedaagde] heeft na 2 juli 2005 geen enkel huurgenot meer gehad. Hij was na die datum dan ook geen huur meer verschuldigd. Het door uitwinning van de bankgarantie verkregen bedrag is dan ook onverschuldigd betaald door [gedaagde]. Het betreffende bedrag dient derhalve gerestitueerd te worden. Dit laatste geldt evenzeer voor de ten onrechte betaalde BTW, neerkomend op een bedrag van in totaal € 11.275,32. Ook is [eiser] gehouden een vergoeding te betalen ten bedrage van € 6.545,00 als vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten. 
      [gedaagde] heeft recht en belang bij het instellen van een vordering tot ontbinding per 2 juli 2005 
      alsmede tot het vaststellen van zijn betalingsverplichting vanaf die datum op nihil.
    
    
    
      3.2
      Standpunt van [eiser]
      Op basis van hetgeen [eiser] in conventie heeft aangevoerd, worden de vorderingen tot ontbondenverklaring en tot nihilstelling van de betalingsverplichtingen betwist. De bankgarantie is door [eiser] aangewend ter compensatie met de achterstallige huren over de maanden september en oktober 2005. 
      Betwist wordt dat [eiser] gehouden is de van [gedaagde] ontvangen BTW terug te betalen.  [eiser] heeft een sterk vermoeden dat [gedaagde] de door hem aan [eiser] betaalde BTW heeft afgedragen aan de fiscus. [gedaagde] heeft immers niet alleen een assurantiekantoor. Hij houdt er een conglomeraat van bedrijven op na. Vrijwel al die bedrijven zijn BTW plichtig en kunnen betaalde BTW terugvorderen c.q. verrekenen door deze in mindering te brengen op eigen aangifte. Toewijzing van de vordering zou dan ook betekenen dat [gedaagde] twee keer de door hem betaalde BTW terug ontvangt, terwijl de fiscus wordt benadeeld. [eiser] zal dan immers de door haar aan [gedaagde] te betalen BTW terugvorderen van de fiscus net zoals [gedaagde] destijds reeds de BTW van de fiscus heeft terugontvangen door verrekening door [gedaagde] op de eigen maandelijkse BTW-aangifte. Bovendien is het teruggevorderde bedrag niet juist. Zo is [gedaagde] over de servicekosten wèl BTW verschuldigd, maar vordert hij de BTW over de kale huur èn de servicekosten terug.    
      Betwist wordt dat de door [gedaagde] gestelde werkzaamheden de gevorderde buitengerechtelijke incassokostenvergoeding kan rechtvaardigen.  
    
        
    De beoordeling van het geschil 
    
    
      In conventie en in reconventie 
      4.1
      Ingevolge het bepaalde onder punt 6.3 van de Algemene Bepalingen is [gedaagde] aansprakelijk 
      voor alle schaden aan het door hem gehuurde pand, tenzij hij bewijst dat hem daaromtrent geen schuld treft of dat hem dienaangaande geen nalatigheid is te verwijten. Het debat tussen partijen heeft zich onder meer toegespitst op dit laatste. Volgens [gedaagde] heeft hij geen schuld, volgens [eiser] is wèl sprake van schuld c.q van nalatigheid aan zijn zijde van [gedaagde]. De kantonrechter oordeelt hieromtrent als volgt.  
    
    
    
      4.2
      Vooropgesteld wordt dat de [adres 1] en de [adres 2] zijn gelegen in een winkelcentrum. Voorts is het een feit van algemene bekendheid dat zich in dergelijke winkelcentra, s’avonds en ’s nachts, wanneer de duisternis is ingevallen, nog al eens jongeren plegen op te houden, die zich daarbij soms te buiten gaan aan activiteiten die het daglicht niet kunnen verdragen. Te denken valt bijvoorbeeld aan het vernielen van publieke voorzieningen, zoals afvalbakken. Van huurders van bedrijfsruimten in dergelijke winkelcentra mag naar het oordeel van de kantonrechter dan ook verwacht worden dat zij met de aanwezigheid van rondhangende jongeren in de nachtelijke uren rekening houden, in die zin dat zij, met het oog op de zorgplicht die zij hebben ten aanzien van het gehuurde, maatregelen nemen ter voorkoming van schade aan het huurobject ten gevolge van situaties of omstandigheden in en rondom het gehuurde, die aanleiding zouden kunnen zijn voor baldadigheden en die daardoor een extra risico voor het huurobject in het leven roepen. Niet elk zo’n situatie zal aanleiding voor een huurder hoeven zijn daartoe over te gaan. Zo hoeft bijvoorbeeld van een huurder die een reclame-uithangbord aan de voorgevel heeft bevestigd in het algemeen in redelijkheid niet verwacht te worden dat deze dat uithangbord in de nachtelijke uren verwijdert. Net zo min als dat bijvoorbeeld van een huurder die gewoon is zijn auto voor het gehuurde te parkeren in het algemeen gevergd hoeft te worden dat deze zijn auto s’nachts elders neerzet. Van geval tot geval, afhankelijk van de risicoverhogende situatie of omstandigheid en van de overige omstandigheden, zoals de kosten van de te nemen maatregelen, zal beoordeeld moeten worden of van een huurder verwacht mag worden dat hij maatregelen neemt en zo ja, hoever die maatregelen in redelijkheid dienen te strekken. Laat een huurder na maatregelen te nemen, waar zulks van hen verwacht mag worden en wordt vervolgens schade toegebracht ten gevolge van baldadig gedrag met het oog waarop de achterwege gebleven maatregelen juist genomen hadden moeten worden, dan moet geconcludeerd worden dat de huurder –hoewel niet zelf de dader zijnde- schuld treft met betrekking tot het ontstaan van die schade. Alsdan valt hem te verwijten dat hij heeft nagelaten de nodige zorg ten aanzien van het huurobject te betrachten. 
    
    
    
      4.3
      In het onderhavige geval had van [gedaagde] naar het oordeel van de kantonrechter verwacht  mogen worden dat hij maatregelen ter voorkoming van eventuele schade aan het door hem gehuurde pand als gevolg van mogelijke baldadigheden ten aanzien van zijn afvalcontainer zou hebben genomen. Afvalcontainers plegen nog al eens voorwerp te zijn van gewelddadig gedrag van jongeren. Ook het in brand steken van afvalcontainers komt voor. Dit in aanmerking nemende, gevoegd bij de omstandigheid dat de [adres] een voor het publiek –en dus ook voor rondhangende en baldadige jongeren- vrij toegankelijke parkeerplaats betreft, en voorts gelet op de omstandigheid dat nog in april 2005 bij een andere winkelier , die 40 meter gevestigd is van het door [gedaagde] gehuurde pand s’nachts eveneens een aan de achterkant staande (zij het een stalen, maar niet afgesloten) afvalcontainer in brand was gestoken, had van [gedaagde] in redelijkheid verwacht mogen worden dat hij maatregelen met het oog op eventuele baldadigheden zou hebben genomen, mede nu het nemen van die maatregelen vrij eenvoudig was. Zo had [gedaagde] zijn afvalcontainer s’nachts binnen kunnen zetten. Feiten of omstandigheden waarom dat niet kon, zijn gesteld noch gebleken. Ook had [gedaagde] een stalen (veel minder brandbare) afvalcontainer mèt hangslot (en dus een in beginsel niet door derden te openen afvalcontainer) van de gemeente hebben kunnen huren in plaats van de plastic (meer brandbare) afvalcontainer met het door derden te openen clicksysteem net zoals, naar [eiser] onweersproken heeft gesteld, alle andere winkeliers in het winkelcentrum (met uitzondering van [A]) dat hebben gedaan. Door [gedaagde] zijn geen feiten gesteld waarom zulks van hem niet gevergd kon worden. Dit alles heeft [gedaagde] echter nagelaten. Sterker nog, hij heeft de risico’s voor het door hem gehuurde pand alleen maar onnodig vergroot door [A] cs. toe te staan hun plastic afvalcontainer eveneens tegen de achterkant van het huurpand aan te zetten, zelfs tegen een naar zeggen van [gedaagde] in slechte staat verkerende, brandbare keukendeur. 
      Nu voorts vaststaat dat de brandschade aan het door [gedaagde] gehuurde pand is ontstaan ten gevolge van brandstichting in één van of in beide afvalcontainers is de kantonrechter van oordeel dat [gedaagde], mede nu hij assurantie bemiddelaar is en hij er dan ook bij uitstek mee bekend mag worden verondersteld dat brandverhogende risico’s voor zoveel als mogelijk vermeden dienen te worden, met betrekking tot de brandschade schuld treft dan wel dat hij dienaangaande nalatig is geweest als bedoeld in punt 6.3 van de Algemene Bepalingen. Hij heeft met betrekking tot het door hem gehuurde pand niet de zorg betracht die van hem verwacht had mogen worden. Dat de containers ten tijde van de brandstichting leeg waren         –gelijk door [gedaagde] is gesteld, maar door [eiser] is betwist-, maakt zulks niet anders. Het gaat erom dat [gedaagde] door de plaatsing van plastic, door derden te openen afvalcontainers pal tegen de achterkant van het gehuurde pand aan, onnodig extra risico voor het ontstaan van schade aan het huurpand in het leven heeft geroepen. Wanneer die risico’s zich vervolgens verwezenlijken –waarbij naar het oordeel van de kantonrechter niet relevant is hoe de brand precies gesticht is- kan naar oordeel van de kantonrechter geoordeeld wordt dat [gedaagde] schuld heeft aan het ontstaan van die schade dan wel dat hij dienaangaande nalatig is geweest. 
    
    
    
      4.4
      Het verweer van [gedaagde] dat [eiser] in elk geval ook zelf schuld heeft aan het ontstaan van de schade kan hem naar het oordeel van de kantonrechter niet baten; dit reeds omdat de hieraan door [gedaagde] grondslag gelegde en door [eiser] betwiste stelling dat de keukendeur in een slechte en brandgevaarlijke staat verkeerde onvoldoende onderbouwd is. Volgens [eiser], die daarbij gewezen heeft op het bepaalde onder punt 1.2 van de Algemene Bepalingen, verkeerde het gehuurde pand en dus ook de betreffende deur in goede staat bij aanvang van de huur, terwijl voorts volgens haar nimmer is geklaagd over de staat van die (volgens [gedaagde]: achter-) deur. In het licht van dit door [gedaagde] gevoerde verweer, is de blote stelling van [gedaagde] dat de keukendeur in een slechte en brandbare staat verkeerde, onvoldoende onderbouwd. Dit blijkt uit niets. [gedaagde] heeft dan wel betoogd dat hij bij [eiser] nimmer heeft geklaagd over de slechte staat waarin de  keukendeur volgens hem verkeerde, omdat [eiser] naar zijn zeggen nimmer wenste in te gaan op klachten aan het gehuurde c.q. zich altijd op het standpunt stelde dat [gedaagde] deze gebreken maar moest verhelpen, maar ook dit laatste is door [eiser], volgens wie [gedaagde] nimmer enige klacht over het gehuurde naar voren is gebracht, betwist en evenmin aannemelijk gemaakt. [gedaagde] heeft zelfs niet aangegeven waarover hij dan wel geklaagd zou hebben. Overigens wordt ook in de bij dagvaarding door [eiser] overgelegde correspondentie in het geheel geen melding gemaakt van de slechte staat waarin de achterdeur zou verkeren. Evenmin wordt daarover gerept in de kort geding dagvaarding. Een en ander zou toch verwacht hebben mogen worden als de achterdeur daadwerkelijk in de door [gedaagde] gestelde staat zou hebben verkeerd.    
      Nu [gedaagde] zijn stelling dat de keukendeur in een slechte en brandgevaarlijke staat verkeerde onvoldoende onderbouwd heeft, wordt aan zijn bewijsaanbod op dat punt niet toegekomen.  
    
    
    
      4.5
      Op grond van het vorenstaande kan tot geen andere conclusie gekomen worden dan dat het gevorderde onder punt 1 van het petitum van de dagvaarding in beginsel voor toewijzing gereed ligt. De termijn waarbinnen met de gevorderde werkzaamheden een aanvang dient te worden gemaakt, zal echter worden bepaald op een volgens de kantonrechter redelijke termijn van drie weken na betekening van het vonnis. Wat betreft de gevorderde dwangsom bestaat er aanleiding –in het bijzonder gelet op de stellingen van [eiser] dat de kosten van herstel voorlopig zijn geraamd op € 25.000,00 en dat het voor [eiser] geen zin heeft haar assuradeur te waarschuwen omdat zij een eigen risico van € 25.000,00 heeft- deze te beperken tot € 500,00 per dag en te maximeren tot € 30.000,00.
    
    
    
      4.6
      Nu per 2 juli 2005 sprake is van een situatie van schuldeisersverzuim zal de vordering tot betaling van de achterstallige huur over de maanden juli en augustus 2005 worden toegewezen. Ook de verder op zichzelf onweersproken gebleven vordering tot betaling van de bedongen boete daarover komt voor toewijzing in aanmerking. 
    
    
    
      4.7
      De op zichzelf onbetwiste vordering van [eiser] tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten zal –mede nu de omvang daarvan redelijk is- evenzeer worden toegewezen.   
    
    
    
      4.8
      De reconventionele vordering tot ontbinding zal, gelet op de situatie van schuldeisersverzuim,  worden afgewezen. Dit geldt evenzeer voor de vordering van [gedaagde] om per 2 juli 2005 de huurprijs op nihil te stellen. De vermindering van het huurgenot is immers ontstaan door gebreken voor het ontstaan waarvan [gedaagde] jegens [eiser] aansprakelijk is.
      De reconventionele vordering tot restitutie van een bedrag van € 3.403,35 zal evenmin worden toegewezen. Ook na 2 juli 2005 is [gedaagde] gehouden tot betaling van de maandelijkse huur. Van onverschuldigde betaling is dan ook geen sprake.  
    
    
    
      4.9
      Ten aanzien van de vordering van [gedaagde] tot terugbetaling van de BTW wordt het volgende overwogen. Nu vaststaat dat partijen een huurprijs vrij van BTW zijn overeengekomen, dat [eiser] desondanks BTW in rekening heeft gebracht, kan in beginsel worden gezegd dat de BTW, voorzover betaald over de huurprijs althans –de BTW over de servicekosten diende [gedaagde] te betalen-, onverschuldigd is betaald en dat een bedrag gelijk aan die BTW door [eiser] gerestitueerd dient te worden. Niettemin is de kantonrechter van oordeel dat onder de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid restitutie onaanvaardbaar moet worden geacht. Daartoe wordt het volgende overwogen. 
      Vaststaat dat op uitdrukkelijk verzoek van [gedaagde] partijen hebben geopteerd voor een huur vrij van BTW. Voorts staat vast dat [gedaagde] gedurende bijna vier jaren maandelijks huurfacturen heeft ontvangen waarbij BTW in rekening werd gebracht zonder dat hij gedurende die periode daar tegen heeft geprotesteerd. Gelet op deze omstandigheden, gevoegd bij het feit dat, gezien aard en omvang van de onderneming van [gedaagde] zoals daarvan blijkt uit de door [eiser] overgelegde uittreksels uit het Handelsregister betreffende die onderneming (het betreft een eenmanszaak met 16 werknemers, gevestigd op negen verschillende locaties, terwijl de bedrijfsomschrijving luidt: “Reisbureaubedrijf, assurantiezaken en belastingzaken. Bemiddeling financieringen” ) [gedaagde] verondersteld kan worden een door de wol geverfde zakenman te zijn, komt het de kantonrechter onaannemelijk voor dat [gedaagde], naar hij heeft betoogd, eerst bij zijn intrek in het nieuwe huurpand, toen volgens [gedaagde] de nieuwe verhuurder hem er op wees dat hij als assurantiekantoor niet BTW-plichtig was, er achter kwam dat hij geen BTW verschuldigd was. Veeleer wordt het er voor gehouden dat [gedaagde] die door hem betaalde BTW heeft verrekend met door hem zelf aan de fiscus afgedragen BTW. Dat [gedaagde] als assurantiebedrijf niet BTW-plichtig is, gelijk door [gedaagde] is betoogd, vormt onvoldoende reden daar anders tegen aan te kijken. Zoals blijkt uit de overgelegde uittreksels uit het Handelsregister houdt de onderneming van [gedaagde] zich immers niet enkel bezig met  assurantiebemiddeling, maar is die onderneming tevens reisbureau, bemiddelt die onderneming in financieringen en doet de onderneming in belastingzaken. Over de werkzaamheden die [gedaagde] in dit verband ten behoeve van derden verricht, dient [gedaagde] wèl BTW in rekening te brengen, die hij aan de fiscus moet afdragen. Met die BTW kan [gedaagde] de door hem aan [eiser] te betalen BTW verrekenen. Nu [gedaagde] zijn stelling dat hij de door hem aan [eiser] betaalde BTW niet heeft verrekend voorts op geen enkele wijze heeft onderbouwd    –bijvoorbeeld middels overlegging van een verklaring van een belastingconsulent of registeraccountant-, hetgeen van hem, gelet op het vorenstaande, wel verwacht had mogen worden, wordt het er voor gehouden dat [gedaagde] die BTW heeft teruggevorderd c.q. verrekenend met de door hemzelf aan de fiscus afgedragen BTW. Hiervan uitgaande, zou toewijzing van de vordering van [gedaagde] om [eiser] te veroordelen tot terugbetaling aan [gedaagde] van de door hem aan [eiser] betaalde BTW er op neerkomen dat [gedaagde] het betreffende bedrag –dat hij, naar wordt aangenomen, al heeft teruggekregen van de fiscus- nog eens terugontvangt, maar nu van [eiser]. Onder deze omstandigheden wordt terugbetaling door [eiser] van de door [gedaagde] aan haar betaalde BTW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar bevonden. De betreffende reconventionele vordering wordt derhalve afgewezen.  
    
    
    
      4.10
      Nu de hoofdvorderingen in  reconventie stranden zal de reconventionele vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten reeds hierom worden afgewezen. Geheel ten overvloede wordt overwogen dat hetgeen daaromtrent is gesteld en gebleken –er zijn drie sommatiebrieven verstuurd- toewijzing van het gevorderde bedrag niet kan rechtvaardigen. Nu er een procedure is gevolgd dienen de betreffende werkzaamheden aangemerkt te worden als werkzaamheden ter voorbereiding en instructie van de procedure voor welke werkzaamheden de proceskosten in een vergoeding plegen te voorzien.        
    
    
    
      4.11
      Zowel in conventie als in reconventie zal [gedaagde] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. 
    
    
    De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    In conventie:
    
    
      - veroordeelt [gedaagde] om binnen drie weken na betekening van dit vonnis een  
             daadwerkelijke aanvang te maken met het (laten) uitvoeren van alle herstelwerkzaamheden, 
             die noodzakelijk zijn als gevolg van de door de brand ontstane schade en deze 
             werkzaamheden in een redelijk vlot en ononderbroken tempo voort te zetten tot de algehele 
             oplevering, zulks onder verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor iedere dag dat Van 
             Duin met deze veroordeling in strijd mocht handelen, tot een maximum van         
             € 30.000,00;
    
    
    - veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] te betalen de achterstallige huren voor de maanden juli en augustus 2005 van elk € 1.589,90, in totaal € 3.179,80, te verhogen (conform art. 14.2 Algemene Bepalingen huurcontract) met 2% per maand, of gedeelte van een maand, vanaf 1 juli 2005 over € 1.589,90 en vanaf 1 augustus 2005 over € 1.589,90 tot de dag van betaling;
    
    
      -  veroordeelt [gedaagde] om aan [eiser] te betalen een vergoeding terzake van    
              buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 317,98; 
    
    
    
      -  veroordeelt [gedaagde] in de kosten van het geding. Deze kosten worden tot op heden aan de   
              zijde van [eiser] gevallen, begroot op: 
                €  71,93 voor kosten exploot
                €  192,00 voor griffierecht
                €  1.200,00 voor salaris gemachtigde; 
    
    
    -       verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
      
    In reconventie:
    
    - wijst de vorderingen af;
    
    - veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten. Deze kosten worden, tot op heden aan de zijde van [eiser] gevallen, begroot op € 800,00 voor salaris gemachtigde.
    
    Aldus gewezen door mr. M.J.C.M. Manders, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 1 maart 2006 in tegenwoordigheid van de griffier.