ECLI:NL:RBZWB:2023:6090, Rechtbank Zeeland-West-Brabant, 31-08-2023, 21/1225
Rechtbank Zeeland-West-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2023-08-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Vestigingsplaats. Nederlandse makelaar verhuist naar Zwitserland en zijn BV (belanghebbende) naar Luxemburg. De BV  keert daarna € 10 miljoen dividend uit.  Naar het oordeel van de rechtbank was belanghebbende voor de toepassing van het Verdrag met Luxemburg in Nederland gevestigd en daarom belastingplichtig voor de dividendbelasting. Het verdrag met Zwitserland is niet van toepassing. De naheffingsaanslag dividendbelasting is terecht opgelegd. Ook de boete is terecht opgelegd en is passend en geboden. Wel dient de boete gematigd te worden wegens undue delay.

RECHTBANK ZEELAND-WEST-BRABANT
  
  
    Zittingsplaats Breda
  
  
    Belastingrecht
  
  
    zaaknummer: BRE 21/1225 
  
  
    uitspraak van de meervoudige kamer van 31 augustus 2023 in de zaak tussen
  
    
      
      [belanghebbende] B.V., belanghebbende
    (gemachtigde: mr. G.J.M.E. de Bont),
    
    
      en
    
    
  
  
    de inspecteur van de belastingdienst, de inspecteur.
    
    
  
  
    Inleiding
    
    
      1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank het beroep van belanghebbende tegen de uitspraak op bezwaar van de inspecteur van 9 februari 2021.
    
    
    
      1.1.
      De inspecteur heeft aan belanghebbende over het jaar 2011 een naheffingsaanslag dividendbelasting opgelegd van € 1.500.000 (de naheffingsaanslag dividendbelasting) en bij beschikking belastingrente in rekening gebracht van € 258.208 (de belastingrente). Gelijktijdig heeft de inspecteur een verzuimboete opgelegd van € 5.278 (de boete). 
      
    
    
      1.2.
      De inspecteur heeft het bezwaar van belanghebbende ongegrond verklaard. 
      
    
    
      1.3.
      De inspecteur heeft op het beroep gereageerd met een verweerschrift. 
      
    
    
      1.4.
      Partijen hebben nadere stukken ingediend. Deze zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij. 
      
    
    
      1.5.
      De rechtbank heeft het beroep op 15 juni 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: namens belanghebbende, haar gemachtigde en mr. R.M. Van de Wal en namens de inspecteur, mr. [inspecteur 1] en [inspecteur 2] . 
      
    
    
      1.6.
      Bij brief van 16 juni 2023 is aan partijen medegedeeld dat het onderzoek gesloten is en dat de rechtbank binnen zes weken uitspraak zal doen. De rechtbank heeft deze termijn niet gehaald en partijen bericht dat zes weken later uitspraak zal worden gedaan.
      
    
  
  
    Beoordeling door de rechtbank
    
    2. De rechtbank beoordeelt of de naheffingsaanslag dividendbelasting en de boete terecht zijn opgelegd. Tevens beoordeelt de rechtbank of de belastingrente terecht in rekening is gebracht. Zij doet dat aan de hand van de beroepsgronden van belanghebbende.
    
    3. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de naheffingsaanslag dividendbelasting en de boete terecht opgelegd. Ook is de belastingrente terecht in rekening gebracht. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft.
    
  
  
    Feiten
    
    
      4. Belanghebbende is een naar Nederlands recht opgerichte besloten vennootschap. Haar enig aandeelhouder is [Stichting] (de Stichting). [bestuurder] is enig bestuurder van de Stichting en houdt alle certificaten van aandelen in belanghebbende. Belanghebbende houdt alle aandelen in [belanghebbende] B.V. ( [belanghebbende] ), een makelaarskantoor. [bestuurder] is en was ook in 2011 voor [belanghebbende] werkzaam als [functie] .
    
    
    
      4.1.
      Op 31 augustus 2010 is de bestuurlijke zetel van belanghebbende verplaatst naar Luxemburg.
      
    
    
      4.2.
      
        [bestuurder] en [S.A.] gevestigd te [vestigingsplaats] ( [S.A.] ), zijn overeengekomen dat belanghebbende vanaf augustus 2010 werd bestuurd door [S.A.] . In die overeenkomst gesloten is onder meer vastgelegd: 
      
        
          dat [S.A.] binnen de grenzen van de wet zal handelen op instructie van [bestuurder] , tenzij ze van mening is dat onmiddellijk handelen noodzakelijk is;
        
        
          dat [bestuurder] [S.A.] en haar medewerkers vrijwaart van alle aansprakelijkheid en claims die voortvloeien uit handelingen voor belanghebbende, tenzij sprake is van grove nalatigheid door [S.A.] ;
        
        
          dat [S.A.] op eerste verzoek van [bestuurder] zal terugtreden als bestuurder van de vennootschap. 
        
      
      
    
    
      4.3.
      
        Met ingang van mei 2011 zijn de taken van [S.A.] overgenomen door [S.a.r.l.] ( [S.a.r.l.] ), in het bijzonder door [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] ( [naam 3] ). Ook is de echtgenote van [bestuurder] , [de echtgenote] , benoemd tot bestuurder van belanghebbende.
        Op 7 februari 2012 is daaromtrent een overeenkomst gesloten tussen [bestuurder] en [S.a.r.l.] . Hierin is, voor zover hier van belang, vastgelegd:
      
      
        
          dat [S.a.r.l.] als dagelijks bestuurder zal optreden voor belanghebbende en op eerste verzoek van de heer [bestuurder] zal terugtreden;
        
        
          dat [bestuurder] instructies mag geven aan [S.a.r.l.] die zonder onderzoek naar de noodzakelijkheid, relevantie, wenselijkheid en juistheid mogen worden uitgevoerd;
        
        
          dat de aansprakelijkheid door [S.a.r.l.] is uitgesloten;
        
        
          dat [S.a.r.l.] zich mag laten adviseren en dat zij instructies die in strijd zouden kunnen zijn met wetgeving of ethische of commerciële principes niet hoeft uit te voeren;
        
        
          dat aansprakelijkheid voor haar handelen door [S.a.r.l.] uitdrukkelijk is uitgesloten, tenzij sprake is van grove nalatigheid.
        
      
      
    
    
      4.4.
      In 2011 heeft belanghebbende een dividenduitkering gedaan aan [bestuurder] van € 10.000.000. Hierop is geen dividendbelasting ingehouden.
      
    
    
      4.5.
      Met dagtekening 28 oktober 2015 heeft de inspecteur een onderzoek aangekondigd naar de vestigingsplaats van belanghebbende. Tevens heeft de inspecteur, met een beroep op artikel 47 van de AWR belanghebbende om informatie verzocht.  
      
    
    
      4.6.
      Met dagtekening 16 december 2016 heeft de inspecteur de naheffingsaanslag dividendbelasting en de boete opgelegd en daarbij de belastingrente in rekening gebracht. 
      
    
    
      4.7.
      Op 13 april 2018, 26 april 2018 en 4 oktober 2018 heeft de FIOD gegevens gevorderd bij de clouddienstaanbieder (Internetprovider) van [belastingadviseur] ( [belastingadviseur] ), de belastingadviseur van belanghebbende en van [bestuurder] . Die gegevens zijn gevorderd in het kader van een strafrechtelijk onderzoek naar [belastingadviseur] waarbij belanghebbende noch [bestuurder] is betrokken. Onder de uitgeleverde gegevens bevond zich ook het klantendossier van belanghebbende. Op 7 januari 2020 zijn deze gegevens verstrekt aan de Belastingdienst.
      
    
    
      4.8.
      Aan belanghebbende is ook een aanslag vennootschapsbelasting (Vpb) voor het jaar 2011 opgelegd. Belanghebbende heeft daartegen bezwaar gemaakt en tegen de uitspraak beroep ingesteld. Op 1 juli 2021 heeft rechtbank Gelderland uitspraak gedaan en onder andere geoordeeld dat het overgrote deel van de kernbeslissingen van belanghebbende in Nederland werd genomen en dat de feitelijke leiding van belanghebbende in Nederland lag. Tegen deze uitspraak is op het tijdstip dat deze uitspraak wordt gedaan, hoger beroep aanhangig. 
      
    
    
      4.9.
      
        Belanghebbende heeft tegen het gebruik van de over haar en [bestuurder] bij de Internetprovider verkregen gegevens (zie 4.7) een klaagschrift ingediend als bedoeld in artikel 552a van het Wetboek van Strafvordering. Rechtbank Rotterdam heeft hierover bij beschikking van 8 juli 2021 als volgt geoordeeld:
        
          “Verzoek tot vernietiging en verbod op gebruik gegevens bij Belastingdienst
        
        
          Op grond van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad overweegt de rechtbank dat artikel 552a Sv niet voorziet in de mogelijkheid van beklag over de kennisneming van gegevens uit het strafrechtelijk onderzoek door de Belastingdienst. In deze procedure kan dus geen oordeel worden gegeven over de rechtmatigheid daarvan en kan evenmin worden gelast dat eventueel aan de Belastingdienst ter beschikking gestelde gegevens worden vernietigd.
        
        
          Om deze reden worden de klagers niet-ontvankelijk verklaard ten aanzien van dit deel van het beklag.
        
        
          (…)
        
        
          De rechtbank is, gelet op de strafbare feiten waarvan [belastingadviseur] wordt verdacht en gelet op de door de officier van justitie gegeven toelichting, van oordeel dat de vorderingen zich ook mochten uitstrekken tot gegevens van of met betrekking tot personen die (nog) geen verdachten waren, zoals de klagers. Deze vorderingen zijn daarom niet als onrechtmatig aan te merken en leveren ook geen schending op van artikel 8 EVRM. De rechter-commissaris heeft hiervoor machtigingen verleend en de rechtbank is van oordeel dat hij in redelijkheid tot deze beslissingen heeft kunnen komen.
        
        
          De volgende vraag is of het belang van strafvordering zich thans, in de huidige stand van het onderzoek, nog verzet tegen vernietiging van de over de klagers verstrekte gegevens (het klantendossier van de klagers). Deze vraag moet naar het oordeel van de rechtbank ontkennend worden beantwoord. De strafrechtelijk onderzoeken duren reeds drie jaren. De klagers zijn daarin nog steeds niet als verdachten aangemerkt en ook overigens zijn er geen feiten en omstandigheden gesteld of gebleken waarom deze gegevens in het belang van de waarheidsvinding in deze onderzoeken zouden zijn. De enkele toelichting dat het onderzoek Martinique nog gaande is en nader onderzoek nodig is naar de modus operandi van [belastingadviseur] , is in deze stand van het onderzoek voor zover het deze gegevens betreft niet voldoende.
        
        
          Gelet hierop zal het beklag gegrond worden verklaard voor zover dit ziet op de kennisneming of het gebruik van de op vordering verstrekte gegevens over de klagers (het klantendossier van de klagers) en zal het verzoek tot vernietiging van dit klantendossier van de klagers worden toegewezen.
        
        
          Voor het overige, dus ten aanzien van de vorderingen zelf, is het beklag -gelet op de rechtmatigheid van deze vorderingen -ongegrond.”
        
      
      
    
    
      4.10.
      
        [bestuurder] en de echtgenote hebben de Nederlandse nationaliteit en waren tot 15 december 2009 ingeschreven in de Basisregistratie Personen (BRP) in Nederland, op het [adres] te [plaats] (de woning in Nederland). Op 15 december 2009 (de emigratiedatum) hebben zij zich uitgeschreven en zich laten registreren als inwoners van Zwitserland. 
      
    
    
      4.11.
      Op 17 december 2009 heeft [bestuurder] een woning gekocht in Zwitserland en deze laten verbouwen (de woning in Zwitserland). De inrichting van deze woning heeft deels plaatsgevonden door verhuizing van inboedel naar Zwitserland en deels door aankoop van nieuwe inboedel. 
      
    
    
      4.12.
      Na de emigratie is de woning in Nederland in stille verkoop te koop aangeboden. De woning is niet verkocht. De woning bleef gemeubileerd beschikbaar voor [bestuurder] en de echtgenote. Zij verbleven in deze woning tijdens hun verblijf in Nederland. 
      
    
    
      4.13.
      De kinderen van [bestuurder] (geboren in 1986 en 1990) waren in 2011 woonachtig in Nederland. 
      
    
    
      4.14.
      Naast de woning in Nederland beschikt [bestuurder] over andere onroerende zaken in Nederland. Tevens had hij in Nederland de beschikking over diverse auto’s, al dan niet op naam van [belanghebbende] . 
      
    
    
      4.15.
      
        [bestuurder] en de echtgenote waren ook na de emigratiedatum in Nederland verzekerd voor de ziektekosten en hebben in Nederland hun huisarts, tandarts, fysiotherapeut, apotheek en opticien bezocht. In Zwitserland heeft de echtgenote een oproep ontvangen voor een bevolkingsonderzoek en behandelingen ondergaan met een spoedeisend karakter. 
      
    
    
      4.16.
      Ook na de emigratiedatum bleef [bestuurder] werkzaamheden verrichten voor [belanghebbende] . Tevens had hij een abonnement op het Financieel Dagblad en had de echtgenote een museumpas. 
      
    
    
      4.17.
      Tijdens het verblijf in Nederland heeft de [bestuurder] gebruik gemaakt van zijn Nederlandse bankrekeningen en tijdens het verblijf in Zwitserland van de Zwitserse bankrekeningen.
      
    
    
      4.18.
      Aan [bestuurder] en de echtgenote zijn met dagtekening 9 december 2017 navorderingsaanslagen inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (IB/PVV) over het jaar 2011 opgelegd waarbij onder meer het inkomen uit aanmerkelijk belang gecorrigeerd is met een bedrag van € 10.000.000. Dat inkomen betreft dezelfde dividenduitkering waar deze procedure over gaat. Dat inkomen is belast tegen een tarief van 25%.  
      
    
    
      4.19.
      Op 1 juli 2021 heeft rechtbank Gelderland uitspraak gedaan in de procedure van [bestuurder] en de echtgenote met betrekking tot onder meer deze navorderingsaanslagen IB/PVV 2011. Daarin is geoordeeld dat de fiscale woonplaats van de heer [bestuurder] en de echtgenote in 2011 in Nederland was gelegen. Ook tegen deze uitspraak is hoger beroep aanhangig. 
      
    
    
      4.20.
      Tot de gedingstukken behoort een groot aantal door de Internetprovider openbaar gemaakte e-mailberichten van, aan of betreffende [bestuurder] dan wel belanghebbende (zie 4.7). Tot deze correspondentie behoren onder meer de volgende e-mails.
      - “ “Van: [bestuurder]
      
        
          Aan: 
          [e-mailadres 1] ; [naam 3] ( [e-mailadres 2] 
        
          Cc: 
          [e-mailadres 3] ; [e-mailadres 4] 
        
          Onderwerp: Re: Rekening courant [bestuurder] per ultimo 2011. 
        
          Datum: donderdag 22 december 2011 17:45:09 
        
          Beste [belastingadviseur] , 
        
        
          Hierbij mijn reactie op onderstaande email. 
        
        
          Hoe kon het zo lang duren voordat de daadwerkelijke terugbetaling geschiedde. Hier wil ik graag per direct, gezien de tijdsdruk, een antwoord op hebben. 
        
        
          lk vraag mij af waarom de daadwerkelijke terugbetaling van € 9.000.000,--, (zie derde alinea) niet heeft plaatsgevonden in januari 2011, zoals afgesproken, toen ik om uitleg vroeg waarom in december 2010 het bedrag van [Holding] naar [belanghebbende] BV werd overgemaakt. Tijdens een lunch in Montreux begreep ik van [naam 4] dat hij jou in april nog heeft gevraagd of deze € 9.000.000,- inmiddels al was teruggestort naar de Holding. 
        
        
          Uit onderstaande email blijkt dat de daadwerkelijk terugbetaling van genoemd bedrag echter pas plaatsgevonden heeft medio 2011. Dat moet dan na 15 juli zijn geweest. 
        
        
          Op 2 mei heb ik, in overleg met jou, € 325.000,-- over laten maken via [S.A.] Zurich naar een rekening in Hamburg, inzake een onroerend goed project in Lubeck. 
        
        
          Van de € 1.496.000,-- viel het deposito vrij op het moment dat de Zwitserse frank snel in waarde steeg. In overleg met jou heb ik dit geld op 15 juli laten overboeken naar [S.A.] Zurich om daar Zwitserse franken van te kopen. 
        
        
          Deze overboeking had, op jouw advies, de omschrijving "lening". 
        
        
          lk verkeerde in de veronderstelling dat deze 2 bedragen aan het eind van het jaar verrekend zouden worden met het zgn. leegschudden van de BV [Holding] . Door deze opnames is er volgens jouw mail een rekening courant situatie ontstaan tussen mij en de werkmaatschappij [belanghebbende] BV. 
        
        
          Nu blijkt ook uit jouw mail, dat deze bedragen moeten worden omgezet in een lening met daaraan gekoppeld de zekerheden, de belegging in Lubeck en de Zwitserse frank . Last but not least er zou een normaal rentepercentage daarvoor moeten worden vastgesteld. 
        
        
          Naar mijn idee had dit allemaal voorkomen kunnen worden als het kapitaal van € 9.000.000,-- 
        
        
          conform de afspraak in januari 2011 was teruggestort. 
        
        
          Nu blijf ik met de gebakken peren zitten. 
        
        
          lk overzie nu niet de financiele consequenties zoals extra belasting betalen als gevolg van 
        
        
          rentebetalingen en ik vraag mij af of dit nu de beste oplossing is. 
        
        
          Wat vind jij van het idee om € 1.821.000,-- prive terug te boeken naar [belanghebbende] BV en dat [belanghebbende] BV dit bedrag direct doorboekt naar [Holding] BV in Luxemburg en daarna dit bedrag nog dit jaar naar mij prive uitkeert.
        
        
          Verder mis ik in het geheel het bedrag van circa € 600.000,-- dat deze week vanuit Luxemburg naar Zurich overgeboekt zou worden. 
        
        
          lk zou het zeer op prijs stellen morgen nog van jou te mogen vernemen in verband met de kerstdagen. 
        
        
          Met vriendelijk groet, [bestuurder]”
      
      - “ “Van: [belastingadviseur] (Shicl-AMS-Tx)
      
        
          Aan: 
          [naam 4] 
        
          Cc: 
          [bestuurder] 
        
          Onderwerp: [bestuurder] 
        
        
          Datum: vrijdag 21 oktober 2011 11:01:37 
        
          Beste [naam 4] , 
        
        
          lk heb deze week bevestiging gekregen van de Fiscus dat [bestuurder] fiscaal inderdaad geemigreerd is. We 
        
        
          kunnen dus voor 31-12 de bewuste dividend uitkering doen. Kan jij helpen eea in werking to zetten. 
        
        
          groet, 
        
        
          
            [belastingadviseur]
          ”
      
      - “ “From: [belastingadviseur] (Shld-AMS-Tx)
      
        
          Sent: vrijdag 8 juni 2012 12:17 
        
          To: 
          [naam 3] 
        
          Cc: 
          [naam 4] 
        
          Subject: 
          [bestuurder] 
        
          Beste [naam 3] , 
        
        
          lk heb zojuist een moeizaam gesprek gehad met [bestuurder] , waarin hij opnieuw zijn zorgen uitte over de gang van zaken rond de samenstelling van de jaarrekening en de dividenduitkering. lk heb hem geadviseerd om de 'current account' van afgerond € 500.000 of te lossen vanuit prive naar de holding, waarbij ik naar hem aangaf dat ik jou zou instrueren om vervolgens de ontvangen € 500.000 te gebruiken voor een aflossing van de rekening courant tussen de holding en de pensioen BV. Kan jij in samenspraak met [naam 4] hiervoor zorgdragen, waarbij jij ook even aan [naam 4] aangeeft wat exact de hoogte is van de current account, inclusief de rente tot vandaag. 
        
        
          Laat even weten of dit gaat lukken. 
        
        
          Groet, 
        
        
          
            [belastingadviseur]
          ”
      
      - “ “Van: [bestuurder]
      
        
          Aan: 
          [e-mailadres 5] 
        
          Onderwerp: FW: Tarieven 
        
        
          Datum: zondag 16 juni 2013 17:52:56 
        
        
          Bijlagen: 
          [nummer 1] .odf 
        
          [nummer 2] .odf [nummer 3] ,odf 
        
          Beste [belastingadviseur] , 
        
        
          Naar aanleiding van ons gesprek van donderdag jl, waarbij ook [naam 5] aanwezig was, kwam de hoogte van de tarieven van [S.a.r.l.] ter sprake. 
        
        
          Jij informeerde ons dat zij nu nagenoeg niets meer voor ons hoeven te doen. 
        
        
          Nu ik dit van jou vernomen heb, verzoek ik jou, als mijn adviseur, de hoogte van de onderstaande bedragen naar beneden bij te stellen. Dat ik hier destijds voor getekend heb doet niet ter zake. 
        
        
          Deze hoge bedragen kunnen nu toch immers niet meer in redelijkheid en billijkheid gehanteerd worden. 
        
        
          Jij weet precies wat zij per jaar eigenlijk doen en dat weet ik vanzelfsprekend niet. Vandaar mijn verzoek aan jou. 
        
        
          Met vriendelijk groet, [bestuurder]
        
      
      
    
  
  
    Verzonden: vrijdag 1 februari 2013 17:05 
    
      
        Aan: 
        [bestuurder] 
      
        CC: 
        [naam 1] ; [naam 3]  ; [naam 6] 
      
        Onderwerp: Tarieven 
      
        Geachte heer [bestuurder] , 
      
      
        Ingevolge uw verzoek stuur ik u onderstaande informatie met betrekking tot de tarieven en in rekening gebrachte kosten. 
      
      
        Ter verduidelijking van de tarieven die destijds bij [S.A.] zijn overeengekomen stuur ik u een kopie van het met hen getekende mandaat. In 2011 is dit mandaat door [S.a.r.l.] SA ( [S.a.r.l.] ) onveranderd overgenomen hetgeen inhoudt dat alle extra werk over 2011 separaat gefactureerd is. 
      
      
        Vanaf 2012 heeft u een nieuw mandaat met [S.a.r.l.] afgesloten waarbij een groter deel van de verrichten werkzaamheden in de prijsafspraak is inbegrepen. 
      
      
        Met betrekking tot de in 2011 verrichte werkzaamheden zijn onderstaande bedragen in 
      
      
        rekening gebracht: 
      
      
        De genoemde prijzen zijn in euro en inclusief BTW (15%) 
      
      
        Annual fee 4312,50 
      
      
        Out of pocket expenses and publication fee 500,00”
      
    
    
    
      4.21.
      In 2023 zijn [bestuurder] en de echtgenote weer ingeschreven in de BRP op het adres van de woning in Nederland en is [bestuurder] weer ingeschreven als bestuurder van belanghebbende. Belanghebbende is eveneens weer ingeschreven in Nederland.
      
    
    
      4.22.
      De inspecteur heeft de stukken met betrekking tot de navorderingsaanslagen IB/PVV 2011 (zie 4.18) ook in deze zaak overgelegd. 
      
    
  
  
    Motivering
    
    
      
        Getuigenaanbod 
      
    
    
    
      5. Belanghebbende heeft als bijlage bij haar tiendagenstukken een verklaring van [naam 3] overgelegd. Ter zitting heeft de gemachtigde voorgesteld dat – als de inspecteur de verklaring van [naam 3] betwist – de rechtbank [naam 3] als getuige kan oproepen. Tevens heeft de gemachtigde ter zitting de rechtbank verzocht om [belastingadviseur] als getuige op te roepen; [belastingadviseur] zit in het buitenland in hechtenis en belanghebbende kon hem daarom niet als getuige meebrengen. Zonder een oproep van de rechtbank is het voor [belastingadviseur] niet mogelijk op zitting te verschijnen, aldus belanghebbende.
    
    
    
      5.1.
      De inspecteur heeft aangegeven geen toegevoegde waarde te zien aan de getuigenverklaringen van [naam 3] en [belastingadviseur] .
      
    
    
      5.2.
      De rechtbank overweegt als volgt. In de uitnodiging van de zitting is belanghebbende erop gewezen dat zij getuigen kon meebrengen. Vaststaat dat belanghebbende [naam 3] noch [belastingadviseur] heeft opgeroepen als getuige. De rechtbank ziet geen aanleiding een van hen zelf op te roepen en als getuige te horen. Voor [naam 3] geldt dat hij al een schriftelijke verklaring heeft afgelegd over zijn taak en werkzaamheden als formeel bestuurder van belanghebbende, en de rechtbank geen aanleiding heeft te veronderstellen dat het horen extra informatie daarover zal opleveren. Ten aanzien van [belastingadviseur] is de rechtbank van oordeel dat uit de gedingstukken de rol van [belastingadviseur] in voldoende mate naar voren komt. Het oproepen van deze getuigen acht de rechtbank daarom niet zinvol.
      
      
        
          Dient de rechtbank een deel van de door de inspecteur overgelegde stukken buiten de beschouwing te laten?
        
      
      
      
        
          Stukken inkomstenbelastingprocedure
        
      
      
      
        6. De gemachtigde heeft ter zitting verklaard dat de inspecteur ten onrechte stukken uit de inkomstenbelastingprocedure heeft ingebracht en heeft de rechtbank verzocht om deze stukken buiten de beschouwing te laten. 
      
      
    
    
      6.1.
      De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat dit op de zaak betrekking hebbende stukken zijn, die tijdig en terecht zijn overgelegd. 
      
    
    
      6.2.
      De rechtbank heeft geen reden te betwijfelen dat deze stukken uit de inkomstenbelastingprocedure de inspecteur ter raadpleging ter beschikking hebben gestaan en van belang kunnen zijn voor de beslechting van de (nog) bestaande geschilpunten in deze zaak. Het zijn dus stukken van het geding als bedoeld in artikel 8:42 Awb. De inspecteur heeft de stukken op 31 mei 2023 overgelegd, dus voor de tiendagentermijn. De in artikel 8:58 van de Awb genoemde termijn van tien dagen is bedoeld om een behoorlijk verloop van de procedure te waarborgen en de partijen te beschermen. Nu de gemachtigde van belanghebbende reeds beschikte over de stukken uit de inkomstenbelastingprocedure zodat zij hiermee reeds bekend was en de inspecteur de stukken tijdig heeft overgelegd, ziet de rechtbank geen aanleiding op deze stukken buiten beschouwing te laten. 
      
      
        
          Overige door de inspecteur overgelegde stukken
        
      
      
      
        7. Belanghebbende heeft gesteld dat zich tussen de stukken die de inspecteur als bijlagen 1 tot en met 36 heeft overgelegd – dat zijn de stukken die behoren bij het verweerschrift met betrekking tot de procedure vennootschapsbelasting 2011, zie 4.8 (het Verweerschrift 2011) – adviezen bevinden waarop het verschoningsrecht van toepassing is. Het gebruik van deze stukken is volgens belanghebbende in strijd met het fair-play-beginsel. Belanghebbende voert daarbij aan dat het Hof in de hogerberoepsprocedure voor de aanslag vennootschapsbelasting 2011 die mening kennelijk ook is toegedaan, want het Hof heeft belanghebbende in de gelegenheid gesteld om aan te geven welke stukken gewit moeten worden.
      
      
    
    
      7.1.
      De inspecteur is van mening dat het verschoningsrecht in dit geval niet toepassing is. Het gaat om stukken die aan hem zijn verstrekt door [naam 3] , en [naam 3] is  fiscaal geschoold zodat moet worden aangenomen dat hij die stukken bewust heeft verstrekt.  Voor zover toen stukken zijn overgelegd die belanghebbende niet wilde of had hoeven over te leggen, komt dit voor haar rekening, aldus de inspecteur. 
      
    
    
      7.2.
      De rechtbank heeft voor haar beoordeling van het geschil in de onderhavige zaken geen rekening gehouden met de inhoud van bijlagen 1 tot en met 36 bij het Verweerschrift. Daarom behoeft de vraag of belanghebbende zich met succes kan beroepen op het fair-play-beginsel of het verschoningsrecht geen behandeling. 
      
      
        
          FIOD-stukken
        
      
      
      
        8. Belanghebbende heeft gesteld dat bijlagen 37 tot en met 200 bij het Verweerschrift 2011 stukken zijn die uit het strafrechtelijk onderzoek naar [belastingadviseur] zijn verkregen en door de FIOD aan de inspecteur zijn verstrekt (de FIOD-stukken). Deze stukken zijn volgens belanghebbende onrechtmatig verkregen en dienen daarom buiten beschouwing te worden gelaten bij de beoordeling van deze zaak. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft de gemachtigde verwezen naar de uitspraak van rechtbank Rotterdam (zie 4.9). Verder heeft de gemachtigde gesteld dat bij het FIOD-onderzoek drie medewerkers van de Belastingdienst betrokken waren en dat medewerkers van de Belastingdienst een rol hebben gespeeld bij de selectie van de stukken die later gebruikt zijn om onder meer de onderhavige naheffingsaanslag op te leggen. Belanghebbende meent dat hierdoor het fair-play-beginsel is geschonden. 
      
      
    
    
      8.1.
      De inspecteur is van mening dat de FIOD-stukken niet onrechtmatig zijn verkregen. De drie medewerkers waar de gemachtigde aan gerefereerd heeft, waren destijds gedetacheerd bij de FIOD en hebben hiertoe een geheimhoudingsovereenkomst getekend. Zij waren bij dat onderzoek in die hoedanigheid betrokken.
      
    
    
      8.2.
      De rechtbank ziet geen aanleiding te oordelen dat bijlagen 37 tot en met 200 bij het Verweerschrift 2011 op onrechtmatige wijze zijn verkregen. Het oordeel van de strafkamer van rechtbank Rotterdam (zie 4.9) maakt dat niet anders. Daaruit volgt dat het verzoek van belanghebbende om de stukken te laten vernietigen is ingewilligd omdat belanghebbende drie jaar na de verkrijging van die stukken nog niet als verdachte was aangemerkt en in zoverre deze stukken niet langer nodig waren voor een strafrechtelijk onderzoek. Die omstandigheid zegt echter niets over de al dan niet onrechtmatige verkrijging daarvan. De rechtbank heeft geen aanleiding aan de rechtmatigheid van de verkrijging te twijfelen. Naar het oordeel van de rechtbank is ook geen sprake van schending van het fair-play-beginsel. De omstandigheid dat het OM heeft samengewerkt met de Belastingdienst bij het selecteren van bepaalde informatie die voor de belastingheffing van belanghebbende is gebruikt, maakt naar het oordeel van de rechtbank niet dat het bewijsmateriaal niet kan worden toegelaten in deze procedure.
      
      
        
          Is de naheffingsaanslag dividendbelasting terecht opgelegd?
        
      
      
      
        
          Vestigingsplaats
        
      
      
      
        9. Belanghebbende heeft primair gesteld dat zij bij de dividenduitkering terecht geen dividendbelasting heeft ingehouden omdat de zetel van belanghebbende op dat moment verplaatst was naar Luxemburg en haar bestuur aldaar gevestigd was. Ter motivering van dit standpunt heeft belanghebbende verwezen naar de schriftelijke verklaring van [naam 3] waarin aangegeven is welke kernbeslissingen door hem genomen zijn. Subsidiair heeft de belanghebbende ter zitting gesteld dat, voor zover de rechtbank tot het oordeel komt dat de feitelijke leiding niet in Luxemburg lag, de feitelijke leiding in Zwitserland werd uitgevoerd door [bestuurder] . 
      
      
    
    
      9.1.
      De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat de feitelijke leiding van belanghebbende in Nederland was gelegen zodat belanghebbende ten onrechte geen dividendbelasting heeft ingehouden. De inspecteur heeft ter motivering van zijn standpunt verwezen naar het Verweerschrift 2011 en de uitspraak van de rechtbank in die zaak, waarin is geoordeeld dat de werkelijke leiding van belanghebbende in de jaren 2011 en 2013 in Nederland was gelegen. Voorts heeft de inspecteur het subsidiaire standpunt van belanghebbende betwist en gesteld dat belanghebbende dit standpunt niet nader heeft onderbouwd. Volgens de inspecteur werden de kernbeslissingen van belanghebbende genomen in Nederland door [bestuurder] in overleg met [belastingadviseur] . 
      
    
    
      9.2.
       Belanghebbende is opgericht naar Nederlands recht. Artikel 2, vierde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) bepaalt dat een naar Nederlands recht opgericht lichaam steeds geacht wordt in Nederland gevestigd te zijn. Vaststaat dat belanghebbende in 2011 was ingeschreven in Luxemburg. Tussen partijen is daarom terecht niet in geschil dat belanghebbende in 2011 zowel in Nederland als Luxemburg was gevestigd. 
      
    
    
      9.3.
      Volgens artikel 4, vierde lid, van het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en het Groothertogdom Luxemburg tot het vermijden van dubbele belasting en tot het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar het vermogen (het Verdrag met Luxemburg), wordt een niet-natuurlijk persoon dan geacht inwoner te zijn van de staat waarin de werkelijke leiding is gelegen. 
      
      
        9.3.1.
        De feitelijke leiding is gelegen daar waar de kernbeslissingen met betrekking tot de activiteiten van het lichaam worden genomen en waar de eindverantwoordelijkheid voor deze beslissingen wordt gedragen. Wie de dagelijkse leiding heeft bij de uitvoering van een en ander is voor de bepaling van de plaats van leiding en bestuur van een lichaam niet van betekenis.
        
      
      
        9.3.2.
        De bewijslast dat de feitelijke leiding van belanghebbende in Nederland was gelegen, ligt bij de inspecteur. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de inspecteur aannemelijk gemaakt dat de feitelijke leiding van belanghebbende bij [bestuurder] lag, dat [bestuurder] regelmatig in Nederland was en dat de kernbeslissingen in het jaar 2011 door hem in overleg met [belastingadviseur] en in het algemeen niet in Luxemburg zijn genomen. Uit de gedingstukken – bijlagen 37 tot en met 200 bij het Verweerschrift 2011 – blijkt dat [bestuurder] met betrekking tot alle activiteiten van belanghebbende geadviseerd werd door [belastingadviseur] maar zelf de kernbeslissingen nam. Tevens leidt de rechtbank uit die stukken af dat [belastingadviseur] namens [bestuurder] opdrachten gaf aan de formele directie in Luxemburg en dat die directie zich moest verantwoorden richting [bestuurder] . Dat de bestuurders in Luxemburg slechts formeel bestuurder waren maar dat materieel de beslissingsbevoegdheid was blijven rusten bij [bestuurder] , is ook af te leiden uit de contracten met [S.a.r.l.] en [S.A.] . Daaraan doet niet af dat deze contractuele vastlegging gebruikelijk is in de trustsector en dat het daarbij niet onmogelijk is dat de formele bestuurder ook degene is die de kernbeslissingen neemt ten aanzien van de rechtspersoon waarvan hij de bestuurder is. In dit geval is immers uit de stukken en in het bijzonder ook uit de hiervoor aangehaalde emailcorrespondentie af te leiden dat de formele bestuurder in Luxemburg deed en moest doen wat hem door [bestuurder] werd opgedragen. Op basis van al hetgeen is aangevoerd en overgelegd, is de rechtbank van oordeel dat de inspecteur geslaagd is in de op hem rustende bewijslast dat belanghebbende voor de toepassing van het Verdrag met Luxemburg in Nederland was gevestigd.
        
      
      
        9.3.3.
        Belanghebbende heeft ter zitting gesteld dat zij in dat geval gevestigd was in Zwitserland, op het adres van [bestuurder] aldaar, zodat ook dan geen dividendbelasting verschuldigd is. Die stelling kan belanghebbende niet baten. Ook in dat geval geldt immers dat belanghebbende in Nederland gevestigd is op grond van het bepaalde in artikel 2, vierde lid, van de Wet Vpb. Op die grond is zij dus ook belastingplichtig in Nederland voor de dividendbelasting. Daaraan kan niet worden ontkomen door toepassing van het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Zwitserse Bondsstaat tot het vermijden van dubbele belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en het voorkomen van het ontduiken en ontwijken van belasting (het verdrag met Zwitserland), omdat dat verdrag alleen van toepassing is op (rechts)personen die inwoner zijn van zowel Nederland als Zwitserland en als inwoner van Zwitserland alleen wordt beschouwd de (rechts)persoon die in Zwitserland aan belasting onderworpen is. Belanghebbende heeft niet gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, dat zij in Zwitserland 2011 belasting verschuldigd was. Het verdrag met Zwitserland is daarom niet van toepassing.
        
        
          
            Naheffingsaanslag dividendbelasting
          
        
        
        
          10. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat belanghebbende in 2011 belastingplichtig was in Nederland voor de dividendbelasting en dat de naheffingsaanslag dividendbelasting terecht is opgelegd. 
        
        
      
    
    
      10.1.
      Belanghebbende heeft gesteld dat, indien de rechtbank tot het oordeel komt dat belanghebbende belastingplichtig was voor de dividendbelasting, de naheffingsaanslag in de dividendbelasting vernietigd dient te worden omdat de inspecteur ook navorderingsaanslagen inkomstenbelasting 2011 heeft opgelegd aan [bestuurder] en de echtgenote voor dezelfde dividenduitkering. Hierbij heeft belanghebbende verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 10 februari 1993 (het arrest van 10 februari 1993). Verder heeft belanghebbende gesteld dat de inspecteur ten onrechte de dividenduitkering niet heeft gebruteerd. 
      
    
    
      10.2.
      De inspecteur is van mening dat het arrest van 10 februari 1993 niet van toepassing is omdat geen sprake is van een gecoördineerde aanslagoplegging in de dividend- en inkomstenbelasting. Ten tijde van het opleggen van de naheffingsaanslag dividendbelasting was nog onbekend of de inspecteur navorderingsaanslagen inkomstenbelasting op zou kunnen leggen. Dit is ook af te leiden uit het feit dat de navorderingsaanslagen inkomstenbelasting elf maanden na de naheffingsaanslag dividendbelasting zijn opgelegd. Ter zitting heeft de inspecteur verder toegezegd dat indien de naheffingsaanslag dividendbelasting in stand blijft, hij (ambtshalve) de navorderingsaanslagen inkomstenbelasting zal verminderen met de nageheven dividendbelasting. 
      
    
    
      10.3.
      De rechtbank acht niet aannemelijk dat sprake is geweest van een gecoördineerde aanslagoplegging zoals bedoeld in het arrest van 10 februari 1993, gezien de tijd die is verstreken tussen het opleggen van de naheffingsaanslag dividendbelasting en de navorderingsaanslagen inkomstenbelasting (elf maanden). De rechtbank ziet daarom geen aanleiding om de naheffingsaanslag dividendbelasting te vernietigen. De rechtbank verwerpt ook de stelling van belanghebbende dat de dividenduitkering ten onrechte niet is gebruteerd. Die stelling kan belanghebbende ook niet baten omdat bruteren tot een hogere dividendbelasting zou leiden.
      
      
        
          Is de boete terecht opgelegd?
        
      
      
      
        11. Aan belanghebbende is een verzuimboete opgelegd ingevolge artikel 67c van de AWR. Zij is echter van mening dat de boete ten onrechte is opgelegd omdat geen dividendbelasting verschuldigd is dan wel omdat belanghebbende een pleitbaar standpunt had.
      
      
    
    
      11.1.
      De inspecteur is van mening dat de verzuimboete terecht is opgelegd en dat geen sprake is van een pleitbaar standpunt. 
      
    
    
      11.2.
      De boete is opgelegd op grond van art. 67c AWR jo. paragraaf 24 (leden 1 en 2) van Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst, omdat de niet aangegeven dividendbelasting niet binnen de wettelijke termijn werd betaald (betaalverzuim).
      
    
    
      11.3.
      Van een pleitbaar standpunt is in dat geval sprake indien aan het niet-betalen een standpunt ten grondslag ligt dat gebaseerd kan worden op een pleitbare uitleg van het (fiscale) recht, in die zin dat de belasting- of inhoudingsplichtige redelijkerwijs kon en mocht menen dat deze uitleg en daarmee het niet betalen van de belasting juist was.
      
    
    
      11.4.
      Artikel 7 van de Wet op de dividendbelasting bepaalt dat de belasting wordt geheven door inhouding en dat de belastingplichtige gehouden is de belasting op aangifte af te dragen. Krachtens artikel 19, eerste lid, van de AWR moet de ingehouden en af te dragen belasting binnen één maand na het betreffende tijdvak aan de ontvanger zijn betaald. Die betalingsverplichting geldt ook indien geen aangifte is gedaan. 
      
    
    
      11.5.
      Belanghebbende heeft gesteld dat zij de belasting niet heeft betaald omdat zij meende in Luxemburg gevestigd te zijn. De rechtbank is van oordeel dat dat geen pleitbaar standpunt is omdat uit alle feiten en omstandigheden niet anders kan worden afgeleid dat, zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen, de formele in Luxemburg gevestigde directie juridisch dan wel feitelijk niet de bevoegdheid had om kernbeslissingen te nemen. Dit brengt mee dat de boete terecht is opgelegd. 
      
    
    
      11.6.
      Naar het oordeel van de rechtbank is de boete ook passend en geboden. De rechtbank ziet wel aanleiding om de boete ambtshalve te matigen wegens undue delay. De boete is aangekondigd bij brief van 7 december 2016. De rechtbank zal uitspraak doen op 31 augustus 2023. Sinds de aankondiging van de boete is 6 jaar en 9 maanden verstreken. De termijn van twee jaar is dus overschreden met 4 jaar en 3 maanden. De passend en geboden te achten boete van € 5.278 zal daarom worden gematigd met 20% tot € 4.222.
      
      
        
          Is de belastingrente terecht opgelegd?
        
      
      
      
        12. Het beroep tegen de naheffingsaanslag dividendbelasting wordt geacht mede betrekking te hebben op de belastingrente. Belanghebbende heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte belastingrente aangevoerd. De rechtbank ziet geen aanleiding af te wijken van de belastingrentebeschikking. Het bedrag van de belastingrente volgt het bedrag van de aanslag.
      
      
    
  
  
    Conclusie en gevolgen
    
    
      13. Het beroep is ongegrond. Dat betekent dat belanghebbende het griffierecht niet terugkrijgt. Zij krijgt ook geen vergoeding van haar proceskosten. 
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      De rechtbank: 
    
    
      
        verklaart het beroep ongegrond, en
      
      
        vermindert de boete tot € 4.222. 
      
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, voorzitter, mr. A.H.W. Steijn en mr. drs. P.E.C. Vossenberg, leden, in aanwezigheid van mr. A.S. Wiskerke-Hovanesian, griffier, op 31 augustus 2023. De uitspraak is openbaar gemaakt door middel van geanonimiseerde publicatie op www.rechtspraak.nl.
    
    
    
    
    
    
    
      
        
        
        
          
            
              griffier
            
            
              voorzitter
            
          
        
      
    
    
    
    
      Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:
    
    
    
  
  
    Informatie over hoger beroep
    
    
      Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer).
    
    
    
      Als het een Rijksbelastingzaak betreft (dat is een zaak waarbij de Belastingdienst partij is), kunt u digitaal beroep instellen via www.rechtspraak.nl. Daar klikt u op “Formulieren en inloggen”. Hoger beroep instellen kan eventueel ook nog steeds per brief op de hierna vermelde wijze.
    
    
    
      Betreft het een andere belastingzaak (bijvoorbeeld een zaak waarbij een heffingsambtenaar van een gemeente of een samenwerkingsverband partij is), dan kan het hoger beroep uitsluitend worden ingesteld door verzending van een brief aan het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
    
    
    
      Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
    
    1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
    2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
    
                  a. de naam en het adres van de indiener;
                  b. een dagtekening;
                  c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
                  d. de gronden van het hoger beroep.
    
    
  
  
     ECLI:NL:RBGEL:2021:3388. 
  
  
     ECLI:NL:RBGEL:2021:3387. 
  
  
     Bijlage 128 Verweerschrift 2011.
  
  
     Bijlage 100 Verweerschrift 2011.
  
  
     Bijlage 167 Verweerschrift 2011.
  
  
     Bijlage 195 Verweerschrift 2011.
  
  
     Vgl. Hoge Raad 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:672.
  
  
     Vgl. Hoge Raad 1 juli 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC5028. 
  
  
     Vgl. Hoge Raad 19 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:47.
  
  
    ECLI:NL:HR:1993:ZC5250. 
  
  
     Vgl. Hoge Raad 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9151.
  
  
     Vgl. Hoge Raad 11 augustus 2017, ECLI:NL:HR:2017:1611.
  
  
    Vgl. Hoge Raad 22 april 2005, ECLI:NL:HR:2005:AO9006.
  
  
    Vgl. Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 21 juni 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:2713.