ECLI:NL:RBROT:2011:BQ8152, Rechtbank Rotterdam, 15-06-2011, 367937 / HA ZA 10-3535
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-06-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Nietigheid inleidende dagvaarding na verzet; stelplicht en bewijslast ten aanzien van beroep op financieringsvoorbehoud; inspanningsverplichting in het kader van het financieringsvoorbehoud

vonnis
      RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
    Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 367937 / HA ZA 10-3535
    
    Vonnis in verzet van 15 juni 2011
    
    in de zaak van
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      JMS-INVEST B.V.,
      gevestigd te Berkel en Rodenrijs,
      eiseres,
      gedaagde in het verzet,
      advocaat mr. J.C. Brökling,
    
    
    tegen
    
    
      [gedaagde],
      wonende te Ridderkerk,
      gedaagde,
      eiser in het verzet,
      advocaat mr. K.G.A.P. Boemaars.
    
    
    
    Partijen zullen hierna JMS en [gedaagde] genoemd worden.
     
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 22 december 2010
      -	het proces-verbaal van comparitie van 15 maart 2011
      -	de akte van JMS
      -	de akte van [gedaagde].
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      Tussen partijen staan onder meer de volgende feiten vast.
    
    
    
      2.1.	Bij koopovereenkomst, door [gedaagde] ondertekend op 12 augustus 2009, heeft [gedaagde] van JMS gekocht het appartement gelegen aan de [adres 1] (hierna: de woning). Blijkens de koopovereenkomst was de levering voorzien op 1 oktober 2009 (artikel 3.1 van de koopovereenkomst). In de koopovereenkomst is voorts – voor zover van belang – het volgende bepaald:
      “13.2 (…) Bij ontbinding van de overeenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van € 11.250,- (..) verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal. (…)
    
    
    
      19.1 Deze overeenkomst kan door de koper worden ontbonden indien uiterlijk: (…)
      b. op 10 september 2009 koper voor de financiering van het appartement voor een bedrag van: € 124000 (…) geen hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe van een erkende geldverstrekkende instelling heeft verkregen (…).”
    
    
    2.2.	[gedaagde] wordt in een brief van 1 oktober 2009 namens JMS in gebreke gesteld wegens het nalaten de woning af te nemen. [gedaagde] wordt een termijn van acht dagen gegeven de afnameverplichting alsnog na te komen. 
    
    2.3.	Per brief van haar makelaar van 19 oktober 2009 ontbindt JMS de koopovereenkomst. 
    
    
      2.4.	Na verkregen verlof van de Voorzieningenrechter van de rechtbank 
      ’s-Gravenhage heeft JMS op 22 oktober 2009 conservatoir beslag doen leggen op een woning van [gedaagde], gelegen te Gouda. Het beslag is op 26 oktober 2009 overbetekend aan [gedaagde], op het adres [adres 2], gemeente Bunnik en op het adres van de notaris bij wie [gedaagde] ingevolge de koopovereenkomst domicilie had gekozen. 
    
    
    2.5.	De inleidende dagvaarding (in de verstekprocedure) van 5 november 2009 is openbaar betekend. Een kopie van de betekende dagvaarding is per brief van 26 november 2009 opgestuurd naar [geda[adres 2]dres [adres 2] 
    
    2.6.	[gedaagde] is bij verstekvonnis van 14 april 2010 veroordeeld aan JMS te betalen € 11.250,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dagvaarding en met de proceskosten, inclusief de beslagkosten. Het verstekvonnis is op 19 mei 2010 betekend aan [gedaagde], op het adres [adres 3] 
    
    
      2.7.	Op een Uittreksel Gemeentelijke Basisadministratie persoonsgegevens van de gemeente Bunnik d.d. 2 november 2009 betreffende [g[adres 2]vermeld:
      “Huidig adres	: [adres 2]
      Verblijfplaats in onderzoek per 26-10-2009”
    
    
    
      2.8.	Op een Uittreksel uit de Basisadministratie van de gemeente Ridderkerk d.d. 3 december 2010 betreffende [gedaagde] staat vermeld:
      “Datum vest. Adres	: 30 november 2009
      Datum vest. gem.		: 30 november 2009
      Huidig adres		: [adres 3]
    
    
    
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	JMS heeft in de verstekprocedure gevorderd [gedaagde] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van € 12.938,00, vermeerderd met rente en met proceskosten, inclusief de beslagkosten. 
    
    
    3.2.	De vordering van JMS is in het verstekvonnis integraal toegewezen, behoudens de gevorderde buitengerechtelijke kosten. 
    
    
      3.3.	[gedaagde] vordert in het verzet bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad – samengevat –:
      a. de inleidende dagvaarding alsnog nietig te verklaren;
      b. het verstekvonnis te vernietigen;
      c. afwijzing van de vordering van JMS, althans matiging van enig verschuldigd bedrag,
      met veroordeling van JMS in de proceskosten, inclusief de kosten van de verstekprocedure.
    
    
    3.4.	JMS heeft bij akte na comparitie haar eis vermeerderd met een bedrag van € 3.937,25, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van die akte. JMS heeft aan die vordering ten grondslag gelegd dat zij kosten heeft moeten maken in het kader van de tenuitvoerlegging van het verstekvonnis. [gedaagde] heeft betwist dat hij deze kosten zou moeten vergoeden.
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Het verzet is tijdig en op de juiste wijze ingesteld, zodat [gedaagde] in zoverre in zijn verzet kan worden ontvangen.
    
    
    4.2.	De rechtbank zal als eerste behandelen de vordering van [gedaagde] om de inleidende dagvaarding (in de verstekprocedure) nietig te verklaren. [gedaagde] heeft in dat verband gesteld dat het exploot niet aan [gedaagde] in persoon is betekend, noch bij een huisgenoot is achtergelaten, terwijl [gedaagde] evenmin een afschrift van het exploot heeft aangetroffen in een gesloten envelop. In het midden kan blijven of de dagvaarding lijdt aan een gebrek dat nietigheid meebrengt. Voor zover de dagvaarding zou lijden aan een gebrek dat nietigheid meebrengt en de dagvaarding als gevolg van dit gebrek [gedaagde] niet heeft bereikt, had de rechtbank ingevolge artikel 121 lid 3 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (hierna: Rv) geen verstek mogen verlenen, doch de nietigheid van de dagvaarding moeten uitspreken. [gedaagde] is, na bij verstek te zijn veroordeeld, in verzet gekomen. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] door het gestelde gebrek in de dagvaarding is bemoeilijkt in het verweer dat hij wil voeren of anderszins onredelijk in zijn belangen is geschaad. Zoals [gedaagde] ter comparitie van partijen heeft betoogd, zit zijn belang bij het vaststellen van het gebrek in de inleidende dagvaarding erin, dat JMS inmiddels vergoeding vordert van de kosten van executie van het verstekvonnis; volgens [gedaagde] komen deze niet voor vergoeding in aanmerking vanwege het gebrek in de dagvaarding. Dit is niet een belang (als bedoeld in artikel 122 lid 1 Rv) op grond waarvan de rechtbank de dagvaarding nietig zou moeten verklaren. In feite gaat het [gedaagde] er immers om dat hij vanwege het vermeende gebrek in de dagvaarding wordt geconfronteerd met een vordering die er zonder dit gebrek niet zou zijn geweest. Dat kan aan de orde komen bij de bespreking van de vordering van JMS tot vergoeding van de inmiddels gemaakte kosten van executie van het verstekvonnis. De vordering de dagvaarding nietig te verklaren zal dan ook worden afgewezen. 
    
    4.3.	JMS heeft haar eis vermeerderd. [gedaagde] heeft hiertegen geen bezwaar gemaakt. Door het verzet van [gedaagde] is de instantie jegens hem heropend. Gelet op artikel 130 Rv kan JMS derhalve haar eis veranderen. Nu de rechtbank de eiswijziging ook niet in strijd acht met de beginselen van een goede procesorde, zal zij recht doen op de aldus gewijzigde eis.
    
    4.4.	Het gaat in deze procedure (onder meer) om de vraag of JMS aanspraak kan maken op een boete wegens de ontbinding van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst in verband met een toerekenbare tekortkoming van [gedaagde]. Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagde] ingevolge de koopovereenkomst gehouden was de woning op 1 oktober 2009 af te nemen, en dat hij aan deze verplichting niet heeft voldaan. Op grond van artikel 13 van de koopovereenkomst was JMS dus in beginsel bevoegd de overeenkomst te ontbinden, zoals zij heeft gedaan bij brief van 19 oktober 2009. Voor zover echter [gedaagde] reeds daarvoor – zoals hij stelt – (terecht) een beroep heeft gedaan op de in artikel 19 van de koopovereenkomst opgenomen ontbindende voorwaarde, blijft de ontbinding door JMS zonder gevolg. De rechtbank oordeelt in dat verband als volgt.
    
    
      4.5.	[gedaagde] heeft betoogd dat hij in augustus 2009 telefonisch tegen de makelaar van JMS, [persoon 1] van Klip + Van Wijk Makelaardij, heeft gezegd dat hij de financiering niet rond kon krijgen, en dat zijn vader op 26 augustus 2009 een briefje heeft afgegeven aan een medewerker van Klip + Van Wijk Makelaardij op het kantoor van Klip + Van Wijk Makelaardij  met – voor zover thans van belang – de volgende tekst: 
      “Zoals mijn zoon u telefonisch al heeft laten weten, moet hij helaas van de koop afzien door het niet kunnen afsluiten van een hypotheek. Aan gezien dit schriftelijk moet en het voor hem niet mogelijk is dit op tijd bij u te brengen. Schrijf ik deze brief namens mijn zoon [gedaagde] geboren op [geboortedatum] te Ridderkerk.”
    
    
    4.6.	JMS heeft betwist dat de ontbindende voorwaarde is ingeroepen. Meer in het bijzonder heeft JMS betwist zowel dat voornoemd telefoongesprek heeft plaatsgevonden als dat door de vader van [gedaagde] de brief is afgegeven op het kantoor van Klip + Van Wijk Makelaardij. 
    
    4.7.	De bewijslast van de stelling dat hij een beroep heeft gedaan op de ontbindende voorwaarde rust op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv op [gedaagde]. [gedaagde] beroept zich immers op deze stelling ter bevrijding van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst. Gelet op de gemotiveerde betwisting door JMS zal aan [gedaagde] worden opgedragen te bewijzen dat hij een beroep op de ontbindende voorwaarde heeft gedaan.  Nu door JMS – met uitzondering van hetgeen hierna, onder 4.8 aan de orde komt – niet is betwist dat ontbinding op de wijze zoals door [gedaagde] gesteld op zichzelf mogelijk is, moet worden aangenomen dat [gedaagde] kan bewijzen dat hij een beroep heeft gedaan op de ontbindende voorwaarde door ofwel te bewijzen dat hij in een telefoongesprek m[persoon 1] van Klip + Van Wijk Makelaardij heeft gezegd dat hij de financiering niet rond kon krijgen, ofwel te bewijzen dat zijn vader de onder 4.5 genoemde brief heeft afgegeven aan een medewerker van Van Klip + Van Wijk Makelaardij. 
    
    4.8.	Voor zover [gedaagde] in voornoemd bewijs zou slagen overweegt de rechtbank reeds thans als volgt. JMS heeft betoogd dat van een rechtsgeldige ontbinding (hoe dan ook) geen sprake kan zijn, omdat het beroep op ontbinding niet, zoals artikel 19.3 van de koopovereenkomst voorschrijft, goed gedocumenteerd is gedaan. JMS heeft voorts betwist dat [gedaagde] niet in staat zou zijn financiering te verkrijgen, nu [gedaagde] over twee woningen beschikt die als zekerheid hadden kunnen dienen. Voor zover [gedaagde] zou slagen in het onder 4.7 bedoelde bewijs, komt derhalve aan de orde of het beroep op de ontbindende voorwaarde heeft geleid tot een rechtsgeldige ontbinding van de koopovereenkomst. 
    
    4.9.	Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagde] niet heeft voldaan aan de in artikel 19.3 van de koopovereenkomst genoemde verplichting het ontbindingsbericht goed te documenteren. In zoverre is dus van een rechtsgeldige ontbinding geen sprake. Uit het in artikel 19 van de koopovereenkomst opgenomen financieringsvoorbehoud vloeit voort een inspanningsverplichting voor [gedaagde] om de benodigde financiering te verkrijgen. Het in artikel 19.3 van de koopovereenkomst neergelegde voorschrift dat het beroep op ontbinding goed gedocumenteerd moet geschieden heeft in dat verband een bewijsfunctie. In de jurisprudentie wordt algemeen aangenomen dat – bij gebreke van een nadere invulling van voornoemde inspanningsverplichting tussen partijen – een koper zich voldoende heeft ingespannen als blijkt dat hij op basis van de gebruikelijke en correcte gegevens omtrent zijn inkomen en zijn financieringsbehoefte zoals vermeld in de ontbindende voorwaarde twee financieringsaanvragen heeft gedaan die beide zijn afgekeurd. Anders dan JMS betoogt, strekt deze inspanningsverplichting – behoudens nadere overeenstemming hierover tussen partijen – niet zo ver, dat een koper gehouden zou zijn vermogensbestanddelen aan te dragen die kunnen dienen als zekerheid voor de financierende bank. 
    
    4.10.	[gedaagde] heeft gesteld dat hij bij de Rabobank en bij ABN AMRO een financieringsaanvraag heeft gedaan, en dat beide aanvragen zijn afgewezen. De afwijzing door de Rabobank is door [gedaagde] in het geding gebracht. ABN AMRO heeft de aanvraag telefonisch afgewezen, aldus [gedaagde]. JMS heeft dat betwist. Het is aan [gedaagde] te stellen en zo nodig te bewijzen dat hij aan zijn inspanningsverplichting heeft voldaan. Op [gedaagde] rust dan ook de bewijslast van zijn stelling dat ABN AMRO zijn financieringsaanvraag in augustus 2009 telefonisch heeft afgewezen. Dit bewijs zal aan [gedaagde] worden opgedragen. Om proceseconomische redenen zal dit bewijs aan [gedaagde] worden opgedragen gelijktijdig met het onder 4.7 bedoelde bewijs. 
    
    4.11.	Zo [gedaagde] in dit bewijs niet zou slagen, staat vast dat hij niet aan zijn inspanningsverplichting heeft gedaan en moet reeds om die reden worden aangenomen dat van een rechtsgeldige ontbinding door [gedaagde] geen sprake is. Voor dat geval zij verwezen naar hetgeen onder 4.13 wordt overwogen. Voor zover [gedaagde] in dit bewijs wel zou slagen, moet worden beoordeeld of het feit dat aan het voorschrift van artikel 19.3 niet is voldaan, in de weg staat aan het oordeel dat [gedaagde] de koopovereenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden. In dat geval staat vast – dit oordeel wordt immers gegeven voor het geval [gedaagde] slaagt in het onder 4.7 en 4.10 bedoelde bewijs – enerzijds dat [gedaagde] een beroep heeft gedaan op de ontbindende voorwaarde bij de makelaar van JMS en anderzijds dat [gedaagde] op dat moment beschikte over twee afwijzingen van zijn financieringsaanvraag. De rechtbank is met [gedaagde] van oordeel dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is [gedaagde] af te rekenen op het ontbreken van een onderbouwing van het ontbindingsbericht. De rechtbank betrekt hierbij dat [gedaagde] op het moment dat hij een beroep deed op de ontbindende voorwaarde beschikte over twee afwijzingen, terwijl [gedaagde], die zelf niet werd bijgestaan door een makelaar, het ontbindingsbericht heeft uitgebracht aan de makelaar van JMS en gesteld noch gebleken is dat deze [gedaagde] heeft gewezen op het belang van de onderbouwing van de afwijzing van de financieringsaanvraag, laat staan om deze onderbouwing heeft gevraagd. 
    
    4.12.	Uit het voorgaande volgt dat indien [gedaagde] slaagt in het bewijs van zijn stelling dat hij telefonisch of schriftelijk de ontbinding heeft ingeroepen én hij slaagt in het bewijs van zijn stelling dat ABN AMRO zijn financieringsaanvraag telefonisch heeft afgewezen, de conclusie moet zijn dat [gedaagde] de koopovereenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden. In dat geval moet de vordering van JMS alsnog worden afgewezen. 
    
    4.13.	Indien [gedaagde] niet slaagt in het bewijs van zijn stelling dat hij telefonisch althans door middel van de brief van 26 augustus 2009 de ontbindende voorwaarde heeft ingeroepen, of van zijn stelling dat ABN AMRO zijn financieringsaanvraag telefonisch heeft afgewezen, kan niet worden aangenomen dat [gedaagde] de overeenkomst heeft ontbonden. In dat geval is, gelet op hetgeen onder 4.4 is overwogen, [gedaagde] de contractuele boete verschuldigd en komt aan de orde het beroep op matiging van die boete. Ook komt in dat geval aan de orde of JMS aanspraak kan maken op vergoeding van de kosten die zij heeft gemaakt in het kader van de executie van het verstekvonnis. De beslissing over beide punten zal worden aangehouden tot na de bewijslevering als bedoeld onder 4.7 en 4.10. 
    
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	draagt [gedaagde] op te bewijzen dat hij in een telefoongesprek m[persoon 1] van Klip + Van Wijk Makelaardij heeft gezegd dat hij de financiering niet rond kon krijgen, en/of dat zijn vader op 26 augustus 2009 een briefje heeft afgegeven aan een medewerker van Klip + Van Wijk Makelaardij met de onder 4.5 van dit vonnis genoemde tekst,
    
    5.2.	draagt [gedaagde] op te bewijzen dat ABN AMRO zijn financieringsaanvraag in augustus 2009 telefonisch heeft afgewezen,
    
    5.3.	bepaalt dat [gedaagde], indien hij dit bewijs wil leveren door het horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in het gebouw van deze rechtbank door de rechter mr. F. Damsteegt-Molier, 
    
    5.4.	bepaalt dat de advocaat van [gedaagde] binnen twee weken na vonnisdatum aan de rechtbank - sector civiel recht, afdeling planningsadministratie, kamer E 12.43, Postbus 50954, 3007 BR Rotterdam - opgave moet doen van de voor te brengen getuigen en de verhinderdata van de betrokkenen aan die zijde in de volgende vijf maanden en dat de advocaat van JMS binnen dezelfde termijn opgave moet doen van de verhinderdata van de betrokkenen aan die zijde in dezelfde periode, waarna dag en uur van de verhoren zullen worden bepaald,
    
    5.5.	bepaalt dat het aan de hand van de opgaven vastgestelde tijdstip, behoudens dringende redenen, niet zal worden gewijzigd,
    
    5.6.	houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. F. Damsteegt-Molier en in het openbaar uitgesproken op 15 juni 2011.?
      2148/1729