ECLI:NL:RBAMS:2010:BP1594, Rechtbank Amsterdam, 07-12-2010, AWB 10/1026 HOREC
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-12-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Verbod op terrasverwarming niet in strijd met Europese richtlijn noch met APV. Volgens ‘rule of reason’ rechtspraak Europese Hof van Justitie is onder voorwaarden uitzondering mogelijk op Europese richtlijn. Terrassennota voldoet aan die voorwaarden. Het belang van de nota en de belangen van de APV kunnen redelijkerwijs niet los van elkaar worden gezien. Verbod voldoende gemotiveerd.

RECHTBANK AMSTERDAM
      Sector bestuursrecht
      zaaknummer: AWB 10/1026 HOREC
    
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen
    
    
    
      Hollandse Hitwinkel B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres,
      gemachtigde mr. M.I. Houben, 
    
    
    en
    
    
      de burgemeester van Amsterdam, 
      verweerder,
      gemachtigden mr. A.H.M. Buijs en [naam 1].
    
    
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 28 mei 2009 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een exploitatie¬vergunning met voorschriften verleend voor de periode 1 juni 2009 tot 1 december 2011 voor het horecabedrijf aan het [adres]
    
    Bij besluit van 26 januari 2010 heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen enkele voorschriften in het primaire besluit ongegrond verklaard (het bestreden besluit).
    
    Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.
    
    Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    De rechtbank heeft de zaak ter zitting behandeld op 22 oktober 2010. Eiseres is vertegenwoordigd door de heer [naam 2], bijgestaan door voornoemde gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door voornoemde gemachtigden. 
    
    
     
    
    Overwegingen
    
    1.	Achtergrond en inhoud van het bestreden besluit
    
    1.1.	Eiseres is exploitant en vergunninghouder van het café Playa Nasty aan het [adres] te Amsterdam (hierna: het café). Op 15 januari 2009 heeft eiseres een aanvraag ingediend voor de verlenging van haar exploitatievergunning, inclusief een vergunning voor het exploiteren van een terras.
    
    
      1.2.	Bij primair besluit heeft verweerder de exploitatievergunning (hierna: de vergunning) aan eiseres verleend. Aan deze vergunning heeft hij voorschriften verbonden. Deze voorschriften luiden, voor zover hier van belang, als volgt.
      “Met betrekking tot de serre (gebouwd terras):
      (…)
      7 	Het is verboden in de serre open vuur, gasflessen en/of verplaatsbare verwarmings¬toestellen te gebruiken.
      Met betrekking tot het ongebouwde terras:
      1 Het terras mag uitsluitend worden geplaatst in overeenstemming met de bij deze vergunning behorende, door het dagelijks bestuur gewaarmerkte tekening.
      (…)
      6 	Terrasverwarming is niet toegestaan
      7	Het is niet toegestaan om objecten, waaronder parasols en terrasschotten, in de openbare ruimte te verankeren. Het is evenmin toegestaan de openbare ruimte op welke wijze dan ook te beschadigen ten behoeve van het terras;”
      Op de tekening behorende bij de vergunning zijn de maten van het vergunde terras vastgelegd. Daarbij is een onderscheid gemaakt tussen het gebouwde terras (met een afmeting van 3,20 meter breed en 3,90 meter diep) en het ongebouwde terras (met een afmeting van 3,20 meter breed en een diepte van 4,00 meter).
    
    
    1.3.	Eiseres heeft bezwaar gemaakt tegen deze voorschriften.
    
    1.4.	Verweerder heeft bij het bestreden besluit de bezwaren van eiseres ongegrond verklaard. Verder heeft verweerder de terrastekening aangepast zodat de maatvoering van het gebouwde terras 4,30 meter breed bij 4,10 meter diep is geworden en de maatvoering van het ongebouwde terras 3,20 meter breed bij 3,80 diep.
    
    2.	Beoordeling
    
    2.1.	In beroep heeft eiseres - kort weergegeven - aangevoerd dat het verbod op terrasverwarming in strijd is met artikel 4, eerste lid, van de richtlijn 90/396/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 29 juni 1990.
    
    2.2.	Verweerder heeft zich hierover op het standpunt gesteld dat de richtlijn onverlet laat dat op gemeentelijk niveau regulerend wordt opgetreden op basis van de daartoe in artikel 108 van de Gemeentewet gegeven bevoegdheid. Daarnaast stelt verweerder zich op het standpunt dat de rechten van eiseres zijn gewaarborgd, nu zij kan deelnemen aan een pilot voor terrasverwarming. 
    
    
    2.3.	Op grond van paragraaf 4.1.1 en 4.1.2 van de Terrassennota 2008 (hierna: de Nota) mag een terras niet kunstmatig worden verwarmd. Verwarmingstoestellen zijn verboden, evenals verwarmingselementen aan de gevel.
    
    2.4.	Op grond van Artikel 4, eerste lid, van richtlijn 90/396/EEG, per 30 november 2009 vervangen door richtlijn 2009/142/EG (hierna: de richtlijn), mogen de lidstaten het in de handel brengen en de ingebruikneming van gastoestellen die aan de fundamentele voorschriften van deze richtlijn voldoen niet verbieden, beperken of belemmeren. 
    
    2.5.	Uit de overwegingen van de richtlijn blijkt dat de hoofddoelstelling van deze richtlijn is het handhaven of verbeteren van waarborgen van de veiligheid en gezondheid van mensen, waarbij het van belang is dat verschillen in regelgeving tussen landen met betrekking tot de veiligheid van gastoestellen niet mogen leiden tot handelsbarrières. De richtlijn beoogt technische handelsbelemmeringen op te heffen. 
    
    
      2.6.	De Nota van verweerder heeft onder andere tot doel het waarborgen van de openbare orde en het woon- en leefklimaat. In de Nota is over terrasverwarming de volgende passage opgenomen. 
      Uit de evaluatie van de winterterrassen is gebleken dat ondernemers het liefst de beperkende voorwaarde met betrekking tot terrasverwarming geschrapt zien. In het programakkoord 2006-2010 is afgesproken dat terrasverwarming kan zodra het milieuvriendelijk is en voldoet aan monumenten- en welstandseisen. Dit is nog niet het geval. Bovendien is het dagelijks bestuur van mening dat er een onderscheid moet blijven tussen een zomer- en winterperiode. Het gebruik van terrasverwarming leidt er toe dat de druk op de openbare ruimte toeneemt. Als gevolg van terrasverwarming zal het gebruik van een terras geïntensiveerd worden met gevolgen voor het woon- en leefklimaat.
    
    
    
      2.7.	Gelet op de zogenaamde “rule of reason” rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, ingezet met het Cassis de Dijon arrest van 20 februari 1979 met nummer 120/78, gepubliceerd op www.eurlex.eu via referentiejaar1979, bladzijde 00649, moet ervan worden uitgegaan dat het is toegestaan om uitzonderingen te maken op richtlijnen als de bovengenoemde, ter bescherming van dwingende eisen. Dergelijke uitzonderingen moeten aan de volgende voorwaarden voldoen:
      -	De eigen regelgeving moet noodzakelijk zijn om het betrokken belang te beschermen; 
      -	De regelgeving moet geschikt en evenredig zijn;
      -	De regelgeving mag geen onderscheid maken op grond van nationaliteit; 
      -	Er mag met betrekking tot het te beschermen belang niet reeds een communautaire regeling bestaan.
    
    
    2.8.	Nu een uitzondering op de richtlijn in beginsel mogelijk is, ziet de rechtbank zich gesteld voor de vraag of de Nota en de daarop gebaseerde voorschriften voldoen aan de voorwaarden voor een uitzondering.
    
    
      Verweerder beoogt blijkens de Nota met het verbod op terrasverwarming te bewerkstelligen dat terrassen alleen worden opengesteld op dagen met mooi weer, waardoor de druk op de openbare ruimte beperkt blijft tot die dagen. Zonder het verbod zullen de terrassen binnen de door verweerder gestelde openingstijden ook opengesteld kunnen worden op dagen waarop het zonder terrasverwarming niet rendabel zou zijn om de terrassen te openen. Door het verbod zal het milieu niet extra worden belast in verband met de verwarming van de buitenruimte. 
      De rechtbank acht het standpunt van verweerder dat openingstijden op zichzelf, anders dan eiseres stelt, niet voldoende geschikt zijn om het gewenste resultaat te bereiken, te weten beperking van de druk op de openbare ruimte, niet onjuist. De rechtbank is daarom van oordeel dat het verbod op terrasverwarming het belang van het milieu en regulering van de druk op de openbare ruimte dient en aldus bezien noodzakelijk is. De regelgeving is naar het oordeel van de rechtbank voorts geschikt en evenredig, nu effectief een milieubelastend apparaat dat een toename van de druk op de openbare ruimte tot gevolg zal hebben wordt geweerd uit de horeca. De Nota maakt voorts geen onderscheid tussen terrasverwarmingen doordat het een categoriaal verbod op gebruik van terrasverwarming door de horeca bevat. De Nota vormt hierdoor geen technische handelsbarrière voor terrasverwarming geproduceerd buiten Nederland en maakt geen onderscheid naar nationaliteit. De rechtbank stelt ten slotte vast dat er geen communautaire regeling bestaat over terras¬verwarming voor de horeca.
      Concluderend is de rechtbank van oordeel dat de Nota en de gestelde voorschriften niet in strijd zijn met de genoemde Europese regelgeving. De beroepsgrond slaagt niet.
    
    
    2.9.	Met betrekking tot de stelling van eiseres dat de Nota in strijd is met de APV nu de druk op de openbare ruimte niet een belang is dat de APV beoogt te regelen, is de rechtbank van oordeel dat het belang van de openbare orde en het belang van het woon- en leefklimaat, welke belangen de APV onmiskenbaar beoogt te regelen, zo in verbinding staan met de druk op de openbare ruimte dat deze redelijkerwijs niet los van elkaar kunnen worden gezien. Het gewraakte voorschrift in de vergunning is naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet in strijd met de APV. Deze beroepsgrond slaagt evenmin.
    
    2.10.	Eiseres heeft vervolgens aangevoerd dat verweerder ten onrechte de invloed van terrasverwarming op de druk op de openbare ruimte in het geval van eiseres niet heeft gespecificeerd waardoor het besluit onzorgvuldig is voorbereid. 
    
    2.11.	Verweerder stelt zich op het standpunt dat het belang van de vermindering van de druk op de openbare ruimte voldoende onderbouwing vormt voor het verbod op terrasverwarming. De afweging van belangen heeft volgens verweerder plaatsgevonden in het kader van de Nota. 
      
    2.12.	De rechtbank onderschrijft het standpunt van verweerder. De rechtbank verwijst in dit verband naar de passage in de Nota zoals onder 2.6 reeds weergegeven. In dit verband neemt de rechtbank voorts in aanmerking dat het café van eiseres is gesitueerd in één van de uitgaanscentra van Amsterdam waar de druk op de openbare ruimte ter plekke reeds relatief groot is. Voorts heeft eiseres geen argumenten aangevoerd op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat het gestelde in de Nota in haar geval geen opgeld doet. 
    
    2.13.	Eiseres heeft vervolgens aangevoerd dat er met betrekking tot de verankering van objecten met de ondernemers van het Rembandtplein/Thorbeckeplein afspraken zijn gemaakt en dat de horecaondernemers van Thorbeckeplein bezig zijn met het opstellen van een terrassenplan voor dit plein. Volgens eiseres zijn er toezeggingen gedaan, althans er zijn toezeggingen in voorbereiding, op grond waarvan zij objecten in de grond mag verankeren. Daarnaast voorziet het in voorbereiding zijnde terrassenplan volgens eiseres in de mogelijkheid van een doorloopstrook, hetgeen al sinds langere tijd ook de praktijk is, zodat verweerder een doorloopstrook had moeten toestaan.  
    
     
    2.14.	Verweerder heeft aangevoerd dat anders, dan met betrekking tot het Rembrandtplein, met betrekking tot het Thorbeckeplein nog geen terrassenplan is opgesteld waarin verankering van objecten is toegestaan. Er bestaat geen reden om vooruitlopend op een terrassenplan met betrekking tot het Thorbeckeplein het verbod niet in de vergunning op te nemen. Wat betreft de doorloopstrook heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat deze volgens de Nota niet is toegestaan om dichtslibben van de ruimte tussen de twee delen te voorkomen. In de Nota is bepaald dat een terras moet aansluiten op de gevel en niet gedeeld mag worden. Voorts heeft eiseres niet onderbouwd dat de praktijk bestaat dat een doorloopstrook tussen twee terrasdelen wordt toegestaan. Er bestaat geen verplichting een eventuele praktijk te legaliseren. 
    
    2.15.	Verweerder heeft in de omstandigheid dat er (met instemming van verweerder) aan een terrassenplan wordt gewerkt geen aanleiding hoeven te zien om een uitzondering te maken op het door hem gevoerde beleid betreffende de verankering van terrassen en doorloopstroken. Verweerder kon daarom de betreffende voorschriften daarin opnemen. Voorts heeft eiseres naar het oordeel van de rechtbank niet aannemelijk gemaakt dat de doorloopstrook door verweerder bewust is gedoogd of dat verweerder toezeggingen heeft gedaan dat de doorloopstrook op grond van de Nota zou worden vergund. De beroepsgrond slaagt niet.
     
    2.16.	Eiseres heeft tevens aangevoerd dat verweerder in het bestreden besluit de maatvoering van het ongebouwde terras ten opzichte van het primaire besluit heeft verkleind, waardoor eiseres, door het instellen van bezwaar, in een minder gunstige positie is gekomen. Dit is in strijd met het verbod op reformatio in peius.
    
    2.17.	Deze beroepsgrond is tevergeefs ingediend. Verweerder mag op grondslag van het bezwaar het primaire besluit geheel tegen het licht houden en eventueel daarvoor in de plaats een nieuw besluit nemen. De rechtbank verwijst naar het bepaalde in artikel 7:11, eerste en tweede lid, van de Awb. De rechtbank stelt vast dat de totale diepte van het vergunde terras (zowel het gebouwde als het ongebouwde deel) onveranderd is gebleven en dat de oppervlakte door verbreding van het gebouwde deel zelfs is vergroot. Waarom eiseres desondanks, juist door verkleining van het ongebouwde terras, in een minder gunstige positie is gekomen, is de rechtbank niet gebleken. 
    
    3. 	Slot	
    
    3.1.	Gelet op het voorgaande zal het beroep ongegrond worden verklaard. Er is geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling of te bepalen dat verweerder aan eiser het griffierecht vergoedt. 
    
     
    Beslissing
    
    De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. C.F. de Lemos Benvindo, rechter, in aanwezigheid van mr. R.M.N. van den Hazel, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 7 december 2010.
    
    
    
    
    de griffier	de rechter
    
    
    
    
    
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
    
    
    
    
      Afschrift verzonden op:
      D: B
      SB