ECLI:NL:GHDHA:2024:1007, Gerechtshof Den Haag, 04-06-2024, 200.290.394/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2024-06-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Na twee tussenarresten oordeelt het hof bij eindarrest dat niet buiten twijfel is dat de pensioenovereenkomst van de oud-werknemer (die inmiddels met pensioen is) bij een pensioenuitvoerder kan worden ondergebracht. De gevorderde dwangsom wordt daarom afgewezen.

GERECHTSHOF DEN HAAG      
    Civiel recht
    Team Handel
    
    
      Zaaknummer	: 200.290.394/01
      Zaaknummer rechtbank	: 8303837 / 20-321
    
    
    
      
        Arrest van 4 juni 2024 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant] Makelaardij o.g. B.V.,
      
      gevestigd in Leiden ,
      appellante in het principaal hoger beroep,
      verweerster in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. T.J. de Vries te Leiden,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerder] ,
      
      wonend in [woonplaats] ,
      verweerder in het principaal hoger beroep,
      appellant in het incidenteel hoger beroep,
      advocaat: mr. M.J. van Basten Batenburg te Den Haag.
    
    
    
    
      Het hof zal partijen hierna noemen [appellant] Makelaardij en [verweerder] .
    
    
  
  
    
      1De zaak in het kort
    
      1.1
      In een tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat [verweerder] ten tijde van de overgang van onderneming een pensioenvoorziening had en dat [appellant] Makelaardij deze had moeten voortzetten. [verweerder] heeft onder andere gevorderd dat een dwangsom wordt opgelegd aan [appellant] Makelaardij voor het (met terugwerkende kracht) onderbrengen van de pensioenvoorziening bij een pensioenuitvoerder. 
      
    
    
      1.2
      Het hof acht niet buiten twijfel dat de pensioenovereenkomst van [verweerder] – die inmiddels met pensioen is – bij een pensioenuitvoerder kan worden ondergebracht. De gevorderde dwangsom wordt daarom afgewezen. 
    
  
  
    
      2Procesverloop in hoger beroep
    
      2.1
      Het verloop van de procedure na het tussenarrest van het hof van 21 november 2023 blijkt uit de volgende stukken:
      
        
          Akte houdende uitlating met bijlagen 44 tot en met 50 van [appellant] Makelaardij;
        
        
          Antwoordakte van [verweerder] ;
        
        
          Proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 11 april 2024.
        
      
    
  
  
    
      3De beoordeling 
    
      3.1
      
        Het hof heeft nog te beslissen over de vraag of er een dwangsom moet worden verbonden aan de veroordeling tot onderbrenging van de pensioenovereenkomst zoals door de kantonrechter is toegewezen, dit naar aanleiding van grief 4 in het incidenteel hoger beroep van [verweerder] . Het hof heeft daartoe in het tussenarrest van 24 januari 2023 aan [appellant] Makelaardij om nadere informatie verzocht. In het tussenarrest van 21 november 2023 heeft het hof overwogen dat [appellant] Makelaardij zich onvoldoende heeft ingespannen de verzochte informatie aan te leveren waardoor het hof - bij het ontbreken van duidelijkheid over het onderbrengen van de pensioenovereenkomst – nog altijd problemen voorzag in de executiefase. Het hof heeft [appellant] Makelaardij daarom voor een laatste keer de gelegenheid geboden de gevraagde informatie aan te leveren. 
        
          Standpunt [appellant] Makelaardij
        
      
    
    
      3.2
      
        [appellant] Makelaardij heeft bij akte nadere stukken toegezonden (bijlagen 44 tot en met 50). [appellant] Makelaardij heeft aangevoerd dat uit deze door haar overgelegde stukken en de eerdere stukken van ASR en Nationale Nederlanden (bijlagen 42 en 43) blijkt dat het pensioen van [verweerder] niet (met terugwerkende kracht) bij een pensioenuitvoerder kan worden ondergebracht. Bij ASR komt dat onder andere door de overgang naar een ander administratiesysteem, het gegeven dat het met terugwerkende kracht verwerken van mutaties beperkt is in tijd, de tarieven van destijds inmiddels zijn gewijzigd en premies niet kunnen worden belegd tegen beleggingskoersen die meer dan een jaar oud zijn. Ook staan tussentijdse wetswijzigingen aan de terugwerkende kracht in de weg. Ten slotte is bijstorten op de polis niet meer mogelijk als een polis al uitkerend is, zoals dat het geval is bij [verweerder] per 1 juli 2023, de datum waarop [verweerder] met pensioen is gegaan. Het heeft geen zin en is juridisch niet mogelijk om dwangsommen te verbinden aan een veroordeling die niet kan worden uitgevoerd, aldus [appellant] Makelaardij.
    
    
      3.3
      
        [appellant] Makelaardij heeft verder aangevoerd dat nu het onderbrengen van het bestaande pensioen niet mogelijk is, de enige resterende optie is om aan [verweerder] een bedrag te betalen vanwege de door hem geleden pensioenschade. Dat kan door middel van een koopsomstorting bij een verzekeringsmaatschappij met een direct ingaande lijfrente of door middel van betaling aan [verweerder] van een bedrag ineens. Onder verwijzing naar de berekeningen van [actuaris 1] , Actuaris AG, van 13 februari 2024 en [adviseur] , Adviseur Verzekeringen & Pensioenen, van 18 januari 2024, wordt de pensioenschade berekend op een bedrag van € 5.471,79 respectievelijk € 7.011,07. Deze bedragen wijken sterk af van de pensioenschadeberekening van de door [verweerder] ingeschakelde actuaris [actuaris 2] van Focus Orange d.d. 13 augustus 2020 (€ 73.158,- per 1 juli 2023). Dit komt volgens [actuaris 1] onder andere doordat in de berekening van Focus Orange ten onrechte rekening is gehouden met een premievrijstelling in verband met arbeidsongeschiktheid en met een hogere premie voor een mogelijk hoger overlijdensrisico. Verder is geen rekening gehouden met de aftrek van administratiekosten, provisie en risicodekking van het overlijdensrisico en met een eigen deelnemersbijdrage. Ten slotte is ten onrechte rekening gehouden met de UPO van eind 2018 en de beleggingsrendementen over de periode 12 januari 2017 tot 1 juli 2023, omdat de pensioenschade berekend moet worden tot 12 januari 2017 (brief van [actuaris 1] 26 februari 2024). 
      
    
    
      3.4
      
        [appellant] Makelaardij concludeert op grond van het voorgaande dat aan de vordering tot het benaderen van ASR en NN of een andere pensioenuitvoerder om te bezien of het pensioen van [verweerder] (met terugwerkende kracht) kan worden ondergebracht, geen uitvoering kan worden gegeven. Aan betaling door [appellant] Makelaardij aan [verweerder] van een schadebedrag van € 5.939,78 (brief van [actuaris 1] van 26 februari 2024) kan geen dwangsom worden verbonden en een dwangsom is verder niet nodig nu [appellant] Makelaardij bevestigt dat zij dit bedrag alsdan zal voldoen. De door [verweerder] gevorderde dwangsommen moeten daarom worden afgewezen. 
      
      
        
          Standpunt [verweerder]
        
      
    
    
      3.5
       heeft daartegen aangevoerd dat [appellant] Makelaardij nog altijd geen antwoord heeft gegeven op de door het hof gestelde vragen en geen inzicht biedt hoe de gevolgen van het nalaten door [appellant] Makelaardij kunnen worden hersteld. Uit de overgelegde stukken blijft niet dat het met terugwerkende kracht onderbrengen van een pensioenovereenkomst niet mogelijk zou zijn. Verder is ten aanzien van de overgelegde stukken geen hoor en wederhoor toegepast. Aan de conclusie van [appellant] Makelaardij kan niet de waarde gehecht worden die [appellant] daaraan gehecht wenst te zien. De verwijten dat [verweerder] onvoldoende heeft meegewerkt zijn misplaatst. De inhoud van de akte van [appellant] Makelaardij is in dit stadium van de procedure als tardief aan te merken en van [verweerder] kan niet worden verlangd inhoudelijk in te gaan op de bevindingen van de actuaris, ook niet omdat dit aanvullend onderzoek mee zou brengen en extra kosten. [appellant] Makelaardij is niet van plan om daadwerkelijk moeite te doen de pensioenschade van [verweerder] te herstellen en daarom is een dwangsom aangewezen. Er is bij [verweerder] geen aanleiding aan te nemen dat zijn pensioenpolis niet kan worden hersteld of geactiveerd. 
      
      
      
        
          Oordeel hof
        
      
      4. Het hof is van oordeel dat grief 4 in incidenteel hoger beroep – de grief die ziet op het opleggen van een dwangsom – niet kan slagen. Het is op grond van de door [appellant] Makelaardij overgelegde stukken (zoals hiervoor genoemd) minst genomen niet buiten twijfel dat [appellant] Makelaardij kan voldoen aan de veroordeling tot het onderbrengen van de pensioenvoorziening bij een pensioenuitvoerder zoals weergegeven onder het tweede aandachtstreepje van het dictum van het vonnis in conventie. [verweerder] heeft tegenover het verweer van [appellant] Makelaardij onvoldoende ingebracht om daarover anders te oordelen. Daardoor bestaat er (a fortiori) onvoldoende grond voor het hof om op de voet van art. 611a Rv aan de door de kantonrechter uitgesproken veroordeling alsnog een dwangsom te verbinden.
      5. [verweerder] heeft in zijn antwoordakte uitlating van 20 juni 2023 gevraagd om herstel van het tussenarrest van 24 januari 2023 in die zin dat de bonus moet worden berekend vanaf 1 januari 2012 in plaats vanaf 1 januari 2013. Het verzoek tot herstel wordt afgewezen. Er is geen sprake van een (kennelijke) fout nu niet in geschil is dat [appellant] Makelaardij de bonus over 2012 van € 9.384,- al heeft betaald. Het hof zal, zoals overwogen onder 6.14 van het tussenarrest van 24 januari 2023, de meer subsidiair gevorderde bonus toewijzen (namelijk een door het hof in goede justitie te bepalen bonus). Het betreft een bedrag van € 19.550,- bruto, dat het hof heeft berekend over de periode vanaf 1 januari 2013 tot 26 januari 2015.
      6. De proceskostenveroordeling van de kantonrechter blijft bij deze uitkomst in stand. [appellant] Makelaardij is terecht door de kantonrechter als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie. 
      7. Ook in principaal hoger beroep is [appellant] Makelaardij de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij en wordt zij daarom veroordeeld in de kosten in principaal hoger beroep. 
      8. In het incidenteel hoger beroep slaagt alleen de incidentele grief 2 gedeeltelijk. Het hof ziet hierin aanleiding om de proceskosten in incidenteel hoger beroep te compenseren in die zin dat partijen ieder de eigen kosten in incidenteel hoger beroep dragen. 
      9. Het hof zal het vonnis voor zover gewezen in conventie gedeeltelijk vernietigen, in zoverre opnieuw rechtdoen en voor het overige bekrachtigen. Wat de in hoger beroep in stand gebleven verklaring voor recht betreft, verwijst het hof voor zover nodig naar rechtsoverweging 6.9 van het tussenarrest van 24 januari 2023.
      
        
          Beslissing
        
        Het hof:
      
      
      
        
          In principaal en incidenteel hoger beroep
        
      
      
      
        vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter Leiden van 4 november 2020 voor zover in conventie gewezen, maar uitsluitend voor zover daarbij de vordering van [verweerder] ter zake van bonusuitkering is afgewezen en voor zover daarbij voor recht is verklaard dat eventuele nadelige fiscale gevolgen voor rekening van [appellant] Makelaardij komen,
      
      
      
        
          en in zoverre opnieuw rechtdoende:
      
      
      - veroordeelt [appellant] Makelaardij tot betaling van een bonusuitkering van € 19.550,- bruto, te vermeerderen met 10% wettelijke verhoging en wettelijke rente vanaf 3 januari 2017 tot de dag van voldoening en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      
      - wijst af de vordering tot verklaring voor recht dat eventuele nadelige fiscale gevolgen voor rekening van [appellant] Makelaardij komen;
      
      
      - bekrachtigt het vonnis voor zover in conventie gewezen voor het overige;
      
      - veroordeelt [appellant] Makelaardij in de kosten van de procedure in principaal hoger beroep, aan de zijde van [verweerder] bepaald op € 338,- aan griffierecht, € 6.284,- aan salaris voor de advocaat (4 punten, tarief III) en € 178,- aan nakosten;
      
      - bepaalt dat als [appellant] Makelaardij niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit arrest heeft voldaan en dit arrest vervolgens wordt betekend, [appellant] Makelaardij de kosten van die betekening moet betalen, plus extra nakosten van € 92,- vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten als [appellant] Makelaardij deze niet binnen veertien dagen na betekening heeft voldaan;
      
      - compenseert de kosten van het incidenteel hoger beroep, in die zin dat partijen ieder de eigen kosten dragen;
      
      - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
      
      - wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. M.D. Ruizeveld, R.J.F. Thiessen en L.G. Verburg en in het openbaar uitgesproken op 4 juni 2024 in aanwezigheid van de griffier.