ECLI:NL:GHAMS:2019:3127, Gerechtshof Amsterdam, 27-08-2019, 200.236.744/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-08-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Ondernemingskamer; geschillenregeling; hoger beroep; bekrachtiging vonnis eerste aanleg; kostenveroordeling

arrest
    ___________________________________________________________________ 
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer				: 200.236.744/o1 OK
    
    
    
      zaak-/rolnummer rechtbank Zeeland-West-Brabant	: C/02/315640/ HA ZA 16-359
    
    
    
    
      arrest van de Ondernemingskamer van 27 augustus 2019
    
    
    
    
      inzake
    
    
    
  
  
    
      1 [A] ,
    
      2. [B],
      wonende te [....] ,
      
        APPELLANTEN in principaal appel,
      
        VERWEERDERS in (voorwaardelijk) incidenteel appel,
      advocaat: mr. N.W.M. van den Heuvel, kantoorhoudende te [....] ,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap 
      
        CONNECTHING GROUP B.V.,
      (voorheen genaamd LSVW Groep B.V.)
      gevestigd te Rijen,
      
        GEÏNTIMEERDE in principaal appel,
      
        APPELLANTE in (voorwaardelijk) incidenteel appel,
      advocaat: mr. T.M. Schraven, kantoorhoudende te Tilburg.
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [A] c.s. en LSVW Groep genoemd.
    
    
    
      
        [A] c.s. zijn bij dagvaarding van 16 maart 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 20 december 2017, onder bovenvermeld zaak-/rolnummer gewezen tussen [A] c.s. als eisers en LSVW Groep als gedaagde.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - conclusie van eis, houdende de grieven, met producties;
    - memorie van antwoord in het principaal appel tevens memorie van grieven in het (voorwaardelijk) incidenteel appel, met producties,
    - memorie van antwoord in het (voorwaardelijk) incidenteel appel.
    
    
      Partijen hebben de zaak ter zitting van de Ondernemingskamer van 17 januari 2019 door hun advocaten doen bepleiten, aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Voor LSVW Groep heeft tevens mr. D. Hensen, kantoorgenoot van mr. Schraven, het woord gevoerd. Namens [A] c.s. zijn de producties 79 en 80 in het geding gebracht.
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [A] c.s. hebben geconcludeerd dat de Ondernemingskamer het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – hun vorderingen alsnog toe zal wijzen, met veroordeling van LSVW Groep in de kosten van de procedure in beide instanties en tot terugbetaling van hetgeen zij ter uitvoering van het bestreden vonnis hebben voldaan, met wettelijke rente over de (na)kosten.  
    
    
    
      LSVW Groep heeft geconcludeerd dat de Ondernemingskamer bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad,
      
        In principaal appel
      
      
        [A] c.s. niet-ontvankelijk zal verklaren in hun vorderingen althans hun die zal ontzeggen door bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, 
      
        In incidenteel appel
      
      het vonnis waarvan beroep uitsluitend voor wat betreft rechtsoverweging 3.27 zal vernietigen en de vordering van LSVW Groep alsnog zal toewijzen in dier voege dat de overname en de waardebepaling van de aandelen geschiedt met inachtneming van het bepaalde in artikel 2:343c BW,
      
        In voorwaardelijk incidenteel appel
      
      het vonnis zal vernietigen en [A] c.s. niet-ontvankelijk zal verklaren in hun vorderingen althans hun die zal ontzeggen dan wel hun vorderingen af zal wijzen,
      
        In principaal en (voorwaardelijk) incidenteel appel
      
      
        [A] c.s. zal veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties, met wettelijke rente. 
    
    
    
      Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      2.1
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. [A] c.s. hebben met grief 1 gegriefd tegen de feitenvaststelling onder e, n en s. [A] c.s. voeren aan dat onder e de doelomschrijving te beperkt staat geformuleerd. De Ondernemingskamer zal hieronder de statutaire doelomschrijving weergeven en de feiten aanvullen met passages uit het businessplan. Volgens [A] c.s. staat onder n ten onrechte 72,52% in plaats van 72,5%. Dit is een afrondingskwestie zonder verdere betekenis, maar de Ondernemingskamer zal het door [A] c.s. genoemde – niet betwiste – percentage overnemen. Onder s ten slotte heeft de rechtbank opgenomen dat [A] de vaste adviseur was van [C] (hierna: [C] ), terwijl [A] volgens [A] c.s. alleen de accountant was van SDW Beheer B.V. en DGML Beheer B.V. (hierna: SDW Beheer en DGLM Beheer). Volgens LSVW Groep was wel degelijk sprake van een breed adviseurschap. De Ondernemingskamer zal hierop zo nodig bij de beoordeling terugkomen. 
      
    
    
      2.2
      Voor het overige zijn de feiten in hoger beroep niet in geschil. De door de rechtbank vastgestelde feiten dienen ook de Ondernemingskamer tot uitgangspunt. Deze feiten – aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan – zijn de volgende.
      
      a. Op 9 mei 2011 heeft [C] [A] een “Businessplan Power to the People B.V.” toegezonden. Op het voorblad staat dat Power to the People een initiatief is van onder anderen [D] ( [D] , hierna: [D] ) en [C] . De oorspronkelijke initiatiefnemer was [D] . In dit businessplan staat onder meer dat Power to the People individuele consumenten bundelt tot een groep potentiële switchers via de website Inkoop 2011.nl, dat Power to the People deze groep voorlegt aan geïnteresseerde energieleveranciers via een – door www.inkoop2011.nl georganiseerde – collectieve inkoop en dat Power to the People zich richt op de consumentenmarkt. In het businessplan staat voorts onder meer:  
      
        “Onderscheidend aspect Power to the People t.o.v. de directe concurrentie
        
          Power to the People heeft als doel mediapartijen te betrekken bij de collectieve inkoop: De media-aandacht die hiermee wordt bewerkstelligd zal een grote voorsprong geven op de concurrentie. Het concept is namelijk nog niet bekend bij het grote publiek. Power to the People beschikt bovendien over een groot netwerk binnen de energiebranche.”
        Verder wordt vermeld dat de kracht van de collectieve inkoop is het verzamelen van een zo groot mogelijke groep consumenten om op een bepaald moment aan de energieleveranciers te ‘veilen’ en dat Power to the People een grootschalige mediacampagne wil organiseren om zoveel mogelijk consumenten te bereiken en aandacht zal besteden aan het verkrijgen van free publicity. Zij heeft tot doelstelling binnen drie jaar 5% van de switchende huishoudens te faciliteren via Inkoop 2011.nl. Daarnaast wordt melding gemaakt van het voornemen nog in 2011 naast de collectieve inkoop van energie, een collectieve inkoop voor de zorgverzekering voor haar inschrijvers te faciliteren. In 2012 wordt ook een derde collectieve inkoop beoogd. 
      
      
      Op 14 juni 2011 is de vennootschap Power to the People BV (hierna: P2tP) opgericht. P2tP heeft volgens haar statutaire doelomschrijving (artikel 2 van de statuten) onder meer tot doel de exploitatie van een collectieve inkooporganisatie. Ook het samenwerken met, het deelnemen in, het overnemen van en het voeren van de directie over andere vennootschappen en ondernemingen staat als doel vermeld. 
      
      
        [A] c.s. zijn voor 9,98% houder van de aandelen in het kapitaal van P2tP. Sinds 1 september 2015 is LSVW Groep houder van 90,02% van de aandelen in het kapitaal van P2tP (zie hierna onder m en q). Bij de oprichting van P2tP waren de overige aandeelhouders [E] (3%), [F] (3%), [G] (7,5%), JDV New Media BV (hierna: JDV New Media, 46,52%), DGML Beheer (10%), SDW Beheer (10%) en [H] (10%).
      
      SDW Beheer is de persoonlijke holding van [C] . SDW Beheer is aandeelhouder en bestuurder van [I] (hierna: [I] ) welke vennootschap op haar beurt de enige aandeelhouder en zelfstandig bevoegd bestuurder is van [J] (hierna: [J] ) en Extension Group BV (hierna: Extension Group). 
      
      JDV New Media is de persoonlijke holding van [D] .
      
      Van 14 juni 2011 tot 15 april 2012 is SDW Beheer BV bestuurder van P2tP geweest. Van 14 juni 2011 tot 1 april 2014 is JDV New Media BV bestuurder van P2tP geweest.
      
      Op 1 januari 2012 is tussen P2tP en JDV New Media een managementovereenkomst gesloten, op grond waarvan JDV New Media managementwerkzaamheden voor P2tP zal uitvoeren tegen een vergoeding van € 70.000 exclusief btw per jaar. In artikel 5 van deze overeenkomst is opgenomen dat het JDV New Media is toegestaan om ook voor andere bedrijven werkzaam te zijn, mits deze werkzaamheden P2tP niet beconcurreren. 
      
      LSVW Groep is op 21 mei 2012 opgericht door [K] hierna: [K] ), SDW Beheer, JDV New Media en DGML Beheer BV. 
      
      i. [K] is de persoonlijke holding van [L] (hierna: [L] ).
      
      Sinds de oprichting is [K] bestuurder van LSVW Groep. Sinds 1 april 2014 is tevens JDV New Media bestuurder van LSVW Groep. 
      
      Op 21 mei 2012 zijn tevens LSVW Dienstverlening BV (hierna LSVW Dienstverlening) en LSVW Service B.V. (hierna: LSVW Service) opgericht. LSVW Groep is de zelfstandig bevoegd bestuurder en enig aandeelhouder van deze vennootschappen.
      
      Op 1 januari 2013 is tussen P2tP en JDV New Media een managementovereenkomst gesloten, op grond waarvan JDV New Media managementwerkzaamheden voor P2tP zal uitvoeren tegen een managementvergoeding van € 72.000 exclusief btw per jaar en een onkostenvergoeding van € 1.500 per maand. In artikel 5 van deze overeenkomst is opgenomen dat het JDV New Media is toegestaan om ook voor andere bedrijven werkzaam te zijn, mits deze werkzaamheden P2tP niet beconcurreren. 
      
      Op 20 november 2013 zijn de door [E] , [F] , JDV New Media, DGML Beheer BV en SDW Beheer gehouden aandelen in P2tP overgenomen door LSVW Groep. Vanaf 20 november 2013 hield LSVW Groep 72,52% van de aandelen in P2tP. 
      
      Op 1 januari 2014 is tussen P2tP en LSVW Groep een managementovereenkomst gesloten, op grond waarvan LSVW Groep managementwerkzaamheden voor P2tP zal verrichten tegen een vergoeding van € 200.000 per jaar. In artikel 5 van de overeenkomst is bepaald dat het LSVW Groep is toegestaan ook voor andere bedrijven werkzaamheden te verrichten, mits deze werkzaamheden P2tP niet beconcurreren of wanneer P2tP geen bezwaren heeft tegen deze concurrerende werkzaamheden.
      
      Vanaf 1 april 2014 is LSVW Groep bestuurder van P2tP.
      
      Op 26 maart 2015 zijn LSVW Concepten BV (hierna: LSVW Concepten) en LSVW Projectmanagement BV (hierna: LSVW Projectmanagement) opgericht met LSVW Groep als enig aandeelhouder en bestuurder.
      
      Per 1 september 2015 heeft LSVW Groep de aandelen van [G] en [H] in P2tP overgenomen. Sindsdien houdt zij 90,02% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van P2tP. 
      
      
        [A] is sinds het opstellen van de jaarrekening 2009 van [I] accountant van [C] en hij is in die functie betrokken bij de vennootschappen waarvan [C] (indirect) aandeelhouder en/of directeur is. [A] verrichtte de werkzaamheden eerst als registeraccountant bij JM Accountants & Belastingadviseurs en later via zijn persoonlijke vennootschap FRNK Finance BV.
      
      
        [B] is de partner van [A] en medewerkster van FRNK Finance BV. 
      
        
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1
      
        
          [A] c.s. hebben LSVW Groep doen dagvaarden voor de rechtbank Zeeland-West-Brabant en gevorderd: 
        I. LSVW Groep te veroordelen om de aandelen van [A] c.s. in P2tP over te nemen, tegen gelijktijdige betaling van een conform het navolgende nader te bepalen prijs;
        II. één of meer deskundigen te benoemen die over de prijs van de aandelen schriftelijk bericht moeten uitbrengen, waarbij deze deskundigen conform de instructie van de rechtbank inzichtelijk maken wat precies de negatieve gevolgen zijn geweest voor de waarde van de aandelen van [A] c.s. van (primair) de in de dagvaarding gestelde gedragingen maar (subsidiair) in ieder geval de negatieve gevolgen van de verhanging van het contract van Electrabel van P2tP naar LSVW Dienstverlening en eventuele ten onrechte door P2tP ten behoeve van andere entiteiten betaalde kosten;
        en voorts, nadat deskundigen hun bericht hebben uitgebracht:
        III. de prijs van de aandelen vast te stellen;
        IV. een billijke verhoging toe te passen bij het bepalen van de prijs van de aandelen, primair in goede justitie door de rechtbank te bepalen conform de bevindingen van de deskundigen zoals genoemd onder II en op de subsidiaire grondslag een bedrag van primair € 1.551.274,93, subsidiair € 1.384.858, meer subsidiair € 1.234.824 en meest subsidiair € 850.248, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;
        V. LSVW Groep te veroordelen om aan [A] c.s. de vastgestelde prijs voor de aandelen te betalen, te vermeerderen met de billijke verhoging en de wettelijke rente over die bedragen, vanaf twee weken na de datum van het vonnis waarbij de prijs wordt vastgesteld;
        VI. subsidiair, voor zover de vordering tot toepassing van een billijke verhoging door de rechtbank zou worden afgewezen, LSVW Groep te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding aan [A] c.s., nader op te maken bij staat;
        VII. LSVW Groep te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding, de kosten van de deskundige(n) en nakosten daaronder begrepen.
      
      
      
        Een in eerste aanleg ingediende akte houdende wijziging van eis is geweigerd, waarna geen nieuwe eiswijziging is gevolgd. 
      
      
    
    
      3.2
      
        [A] c.s. hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat zij door gedragingen van de bestuurder tevens grootaandeelhouder van de vennootschap, LSVW Groep, zodanig in hun rechten en belangen zijn geschaad dat het voortduren van hun aandeelhouderschap in redelijkheid niet meer van hen kan worden gevergd. 
      
    
    
      3.3
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vordering afgewezen. Tegen de beslissing van de rechtbank en de gronden waarop deze berust komen [A] c.s. met vier grieven op. De eerste (hiervoor al besproken) en derde grief bestaan uit verschillende onderdelen. 
      
    
    
      3.4
      Met grief 2 betogen [A] c.s. dat de rechtbank niet aan een inhoudelijke beoordeling van hun vordering op grond van artikel 2:343 lid 1 BW behoefde toe te komen, nu LSVW Groep in reactie op die vordering heeft laten weten dat zij geen verweer zal voeren tegen de uittreding en bereid te zijn tot overname van de aandelen van [A] c.s. Deze grief faalt. Zoals [A] c.s. ook in hoger beroep duidelijk hebben gemaakt, hebben zij hun vordering tot uittreding onlosmakelijk verbonden met hun vordering tot primair toepassing van een billijke verhoging bij het bepalen van de prijs voor de aandelen, subsidiair schadevergoeding op te maken bij staat. Met andere woorden, zij wensen slechts uittreding als daarbij tevens wordt bepaald dat zij aanspraak kunnen maken op schadeloosstelling. Dit brengt mee dat voor de beoordeling van hun vordering een inhoudelijke beoordeling van de gestelde gedragingen van LSVW Groep noodzakelijk is.  
      
    
    
      3.5
      De rechtbank heeft aan de afwijzing van de vordering van [A] c.s. ex artikel 2:343 lid 1 BW grotendeels ten grondslag gelegd dat de vordering tot uittreding slechts kan zien op eigen gedragingen van LSVW Groep en dat LSVW Groep in de periode waarop de verweten gedragingen betrekking hebben geen aandeelhouder en/of bestuurder was van P2tP. 
      
    
    
      3.6
      Met grief 3 voeren [A] c.s. in de eerste plaats aan dat de rechtbank een te beperkt toetsingskader heeft aangelegd omdat ook gedragingen van nauw bij LSVW Groep betrokken personen (al dan niet via hun persoonlijke holdings) relevant kunnen zijn. Dit onderdeel van de grief is gegrond; onder omstandigheden kan er aanleiding zijn ook gedragingen van nauw betrokken personen bij de beoordeling te betrekken. De gegrondheid van deze grief brengt mee dat de Ondernemingskamer de in eerste aanleg aangevoerde stellingen en weren van partijen, zoals in hoger beroep uitgewerkt, alsnog dan wel opnieuw heeft te beoordelen. Beoordeling van de vraag in hoeverre de door [A] c.s. gestelde gedragingen van anderen dan LSVW Groep zelf voor toepassing van artikel 2:343 lid 1 BW in dit geval gelijk moeten worden gesteld met de eigen gedragingen van LSVW Groep kan hier echter achterwege blijven omdat de Ondernemingskamer tot het oordeel komt dat die gedragingen niet kunnen leiden tot toewijzing van de vordering tot uittreding en billijke verhoging dan wel schadevergoeding. De Ondernemingskamer overweegt hierover het volgende.
      
    
    
      3.7
      In de eerste plaats geldt dat de gedragingen met betrekking tot de diverse concepten de vordering niet kunnen dragen.
      
    
    
      3.8
      Uit het onder 2.2.a vermelde businessplan volgt dat het concept Power to the People betrekking had op collectieve inkoop van (in eerste instantie) energiecontracten voor consumenten waarbij gebruik zou worden gemaakt van media-sales en de groep potentiële afnemers op enig moment ‘geveild’ zou worden. Concepten die dezelfde kenmerken vertonen zouden kunnen worden aangemerkt als corporate opportunities voor P2tP. Geen van de concepten die in deze procedure aan de orde zijn gesteld vertoont die kenmerken echter in die mate dat van een corporate opportunity voor P2tP kan worden gesproken, althans dat is op basis van hetgeen [A] c.s. daartoe hebben aangedragen niet vast te stellen. Dit zal hierna per concept nader worden besproken. Voor de stelling dat het de bedoeling was dat P2tP aan het hoofd zou komen te staan van een concern is in het businessplan geen aanwijzing te vinden. De in eerste aanleg overgelegde verklaring van de voormalige aandeelhouders wijst eerder op het tegendeel. Ook als destijds wel eens in dergelijke termen over P2tP is gesproken, zijn er geen aanknopingspunten die erop wijzen dat dit verder is gegaan dan een (nog) vrijblijvende gedachtewisseling. De omstandigheid dat de doelstelling in de statuten dit in beginsel mogelijk zou maken heeft hierbij geen zelfstandige betekenis. 
      
    
    
      3.9
      LSVW Groep heeft aangevoerd dat het concept Power to the People geen succes is geworden en dat de vennootschap P2tP er in 2011/2012 slecht voor stond. Zij heeft ter ondersteuning gewezen op de verklaring van de voormalige aandeelhouders. [A] c.s. hebben dit op zichzelf niet bestreden. Zij hebben het latere succes van P2tP in 2013 en 2014 ook niet gekoppeld aan het oorspronkelijke concept zoals dat in het businessplan staat verwoord, maar aan het concept MKB Veiling. 
      
      
        
          MKB Veiling
        
      
      
    
    
      3.10
      Op 26 juli 2012 is de handelsnaam ‘MKB Veiling’ als handelsnaam bij de KvK geregistreerd. LSVW Groep heeft aangevoerd dat het concept MKB Veiling in juli 2012 in P2tP is ingebracht door [C] , omdat [C] P2tP voor een faillissement wilde behoeden en ervoor wilde zorgen dat de leningen die een aantal aandeelhouders hadden verstrekt, zouden kunnen worden terugbetaald. Dit concept richtte zich niet op consumenten, maar op het MKB. 
      
    
    
      3.11
      De Ondernemingskamer stelt met betrekking tot dit concept het volgende voorop.  Voldoende vast is komen te staan dat MKB Veiling niet is gebruikt als vehikel voor collectieve inkoop op de wijze zoals uit het P2tP business plan naar voren komt (waarin wordt uitgegaan van een gebundelde groep potentiële afnemers aan wie vervolgens door een via een veiling uitgeselecteerde leverancier een aanbod wordt gedaan) maar veeleer als ‘verkooptool’. Na aanvankelijk een andere voorstelling van zaken te hebben gegeven in de conclusie van antwoord onder 22 en 41, heeft LSVW Groep bij conclusie van dupliek onder 63 haar stellingen aangepast en aangevoerd dat bij MKB veiling in feite geen veilingen zijn gehouden, dat de verkopende intermediair met de leveranciers onderhandelde en dat inmiddels is gebleken dat aan de deelnemers van MKB Veiling eenvoudigweg de reguliere direct sales c.q. reseller tarieven werden aangeboden. Hierop zijn [A] c.s. bij conclusie van eis in hoger beroep niet meer ingegaan. Bij pleidooi heeft LSVW Groep vervolgens aangevoerd dat er eigenlijk voor de energieleverancier werd verkocht. [C] heeft ter zitting bevestigd dat er geen veilingen zijn gehouden en dat MKB Veiling slechts de door de leveranciers genoemde tarieven voorhield aan potentiële klanten. Aanwijzingen dat dit anders was, zijn er niet. De Ondernemingskamer overweegt dat door gebruik van de term ‘MKB Veiling’ wordt gesuggereerd dat de aangeboden tarieven het resultaat zijn van een veiling (vergelijk ook de term “het winnende aanbod” op de website, waarvan een print is overgelegd als productie 8 bij dagvaarding) waarbij de prijsvorming door bieding plaatsvindt. Nu deze werkwijze (die zou aansluiten bij het businessplan voor P2tP) niet daadwerkelijk is gevolgd en bovendien het in het businessplan als onderscheidend genoemd aspect media sales geen rol speelt bij het concept MKB Veiling en de doelgroep een andere is, kan niet worden geoordeeld dat dit concept als corporate opportunity had moeten toekomen aan P2tP. Dit geldt ook als in MKB Veiling sprake was van een zekere bundeling van potentiële afnemers. Het gaat te ver om ieder concept waarbij een vorm van bundeling van potentiële afnemers aan de orde is, als corporate opportunity van P2tP aan te merken. Dit klemt te meer nu, zoals uit de stukken blijkt, met name [C] zich al voorafgaand aan de oprichting van P2tP bezighield met een veelheid van initiatieven die waren gericht op de energiemarkt. Uitgangspunt is dat de vennootschap P2tP in het leven was geroepen om het concept te verwezenlijken zoals dat specifiek in het businessplan was omschreven. Dat de participanten op termijn mogelijk verdergaande bedoelingen met de vennootschap hadden, brengt niet mee dat de participanten er op voorhand aanspraak op konden maken dat eventuele andere – voldoende van het concept P2tP te onderscheiden – concepten die op het gebied van energieleveranties door de participanten waren dan wel zouden worden ontwikkeld in P2tP zouden worden ondergebracht. Het vorenstaande neemt niet weg dat het een gegeven is dát het concept MKB Veiling op enig moment in P2tP is ingebracht en aldus aan haar is gaan toebehoren. De gevolgen hiervan komen hierna nog aan de orde.
      
      
        
          Electrabel
        
      
      
    
    
      3.12
      
        [A] c.s. hebben gesteld dat [D] op enig moment in contact is gekomen met Electrabel en dat via collectieve inkoop namens eindgebruikers wordt ingekocht bij Electrabel, reden waarom de opbrengsten van deze activiteiten (de overstapvergoedingen) volgens [A] c.s. thuishoren in P2tP. In plaats daarvan zijn deze opbrengsten ondergebracht bij Extension Group (later LSVW Groep) en krijgt P2tP als onderaannemer slechts een kostenvergoeding, aldus [A] c.s. LSVW Groep heeft daartegenover aangevoerd dat aan Electrabel drie concepten zijn voorgelegd, dat zij interesse had in het concept Intermediair Advies van Extension Group (het werven van klanten door intermediairs) en partijen vervolgens een overeenkomst hebben gesloten. Nadien zijn de werkzaamheden door Extension Group uitgebreid tot reguliere direct sales, mede gericht op het MKB. In dat verband heeft Extension Group voor de uitvoering van haar werkzaamheden ten behoeve van Electrabel een beroep gedaan op MKB Veiling. P2tP kreeg daarbij van Extension Group de opdracht om voor Electrabel klanten te werven en zij ontving daarvoor een marktconforme vergoeding. Van collectieve inkoop namens eindgebruikers was geen sprake, aldus LSVW Groep. 
      
    
    
      3.13
      Bij de stukken bevindt zich een verklaring van Electrabel van 3 juni 2017 die inhoudt dat Electrabel in juni 2012 een samenwerking is aangegaan via Extension Group voor het serviceproduct voor consumenten Maandlastenmanager, dat de overeenkomst tijdens de samenwerking is overgegaan naar LSVW Dienstverlening en dat er geen overeenkomst tussen P2tP en Electrabel is geweest. Voorts is een e-mail van 13 september 2012 overgelegd waarin namens Electrabel wordt gereageerd op een bericht van [D] waarin deze het concept MKB Veiling onder de aandacht brengt en waarin Electrabel schrijft dat zij niet zal meedoen met deze veiling, dat MKB niet een van haar speerpunten is en zij zich de komende maanden meer op 2013 zal gaan focussen. Tegenover het verweer van LSVW Groep, dat wordt ondersteund door de genoemde producties, zijn er geen aanwijzingen dat er een overeenkomst tussen Electrabel en P2tP heeft bestaan die is verhangen (zoals [A] c.s. als veronderstelling hebben geopperd) of dat de overeenkomst met Electrabel eigenlijk aan het concept MKB Veiling was gekoppeld en derhalve aan P2tP had dienen toe te komen. Van enige vorm van collectieve inkoop die valt onder het oorspronkelijke Power to the People concept is evenmin gebleken. Electrabel heeft kennelijk met Extension Group (later met LSVW Dienstverlening) gecontracteerd met het oog op het werven van klanten voor Electrabel en uit niets blijkt dat P2tP in de positie zou zijn geweest rechtstreeks met Electrabel te contracteren. Dat de vergoeding die P2tP ontving niet marktconform is geweest, is tegenover de gemotiveerde betwisting door LSVW Groep onvoldoende nader onderbouwd door [A] c.s. 
      
    
    
      3.14
      De Ondernemingskamer zal thans ingaan op de stellingen van P2tP die betrekking hebben op de concepten in andere vennootschappen van LSVW Groep of [I] .
      
      
        
          Grootzakelijke aansluitingen 
        
      
      
    
    
      3.15
      In LSVW Service (opgericht op 21 mei 2012 en sinds 2014 handelend onder de naam Fink Consultants) is het concept grootzakelijke aansluitingen ondergebracht. Niet ter discussie staat dat dit concept is voortgekomen uit MKB Veilingen. Een deel van de deelnemers aan MKB Veilingen (circa 5%) heeft een grootzakelijke aansluiting, dat is een aansluiting die zich onderscheidt door een andere dan de gebruikelijke dikte van de kabels en de leidingen. Volgens LSVW Groep is met de grootzakelijke aansluitingen een nieuwe markt aangeboord en is maatwerk vereist. Zoals de Ondernemingskamer hiervoor heeft overwogen, is het concept MKB Veiling gaan toebehoren aan P2tP. Dit brengt mee dat de grootzakelijke aansluitingen, voor zover deze in het kader van MKB Veiling naar voren zijn gekomen, als een spin-off zijn te beschouwen die daarbij hoort. Onvoldoende valt in te zien dat het doen van een aanbieding aan klanten die over een dergelijke aansluiting beschikken niet in P2tP had kunnen worden ontwikkeld. Op grond van de stellingen van [A] c.s. kan de Ondernemingskamer echter niet concluderen dat deze kwestie dermate substantieel is dat deze op zichzelf voldoende grondslag biedt voor uittreding. Ook valt hieruit niet op te maken dat [A] c.s. over de gang van zaken hebben geklaagd zodra zij hiervan kennis kregen. Als een gedraging door een partij wordt aangemerkt als een gedraging in de zin van art. 2:343 lid 1 BW, is in het algemeen in redelijkheid te vergen dat de wederpartij de gelegenheid krijgt deze te herstellen. 
      
      
        
          Intermediair Advies 
        
      
      
    
    
      3.16
      Intermediair Advies was aanvankelijk (sinds 1 april 2011) een handelsnaam van Extension Group en is in 2013 overgedragen aan een op 9 oktober 2013 nieuw opgerichte vennootschap met die naam. Handelsnamen van Intermediair Advies zijn Erkend Energie Adviseur en www.maandlastenmanager.nl. Intermediair Advies houdt zich bezig met het werven van particuliere klanten via intermediairs. LSVW Groep heeft aangevoerd dat het een ander concept betreft met een andere werkwijze dan het oorspronkelijke concept van Power to the People en MKB Veiling en bovendien al bestond voor de oprichting van P2tP. Hiertegenover hebben [A] c.s. onvoldoende aangevoerd om te concluderen dat de ondernemingsactiviteiten van Intermediair Advies een corporate opportunity van P2tP betreffen. Bij conclusie van eis in hoger beroep hebben [A] c.s. met betrekking tot Combisales en Extension Group (later opgegaan in LSVW Groep) ook zelf betoogd dat deze ondernemingen zich bezig hielden met het in opdracht van leveranciers zoeken naar klanten terwijl P2tP zich bezig hield met het zoeken naar klanten c.q. deelnemers om namens hen als collectief op zoek te gaan naar een energieleverancier en dat de bedrijven aldus een geheel andere insteek hadden. Waar voor Combisales en Extension Group het startpunt de (energie)leverancier was, was dit voor P2tP de energiegebruiker (de deelnemer aan de collectieve inkoop) via P2tP, aldus [A] c.s. 
      
      
        
          Zakelijke Voordeel
        
      
      
    
    
      3.17
      LSVW Concepten is opgericht op 26 maart 2015. Zij voert als handelsnaam Zakelijk Voordeel. Volgens P2tP betrof dit een concept met nagenoeg dezelfde activiteiten als MKB Veilingen en zijn de inkoopkosten daarvan ten laste van P2tP gekomen. Toen het concept niet aansloeg zijn de kosten en tegenvallende inkomsten bij P2tP gebleven, aldus [A] c.s. Volgens LSVW Groep zijn de activiteiten (waarvan zowel de opbrengsten als de kosten in P2tP zijn gekomen) zonder noemenswaardige resultaten na acht weken gestaakt, is het concept (in het belang van P2tP) niet als handelsnaam van P2tP geregistreerd en is P2tP aldus niet in haar belangen geschaad. De Ondernemingskamer acht de gestelde gang van zaken rond dit concept van onvoldoende belang om de vordering tot uittreding op te baseren. De veronderstelling van [A] c.s. dat als het concept wèl zou zijn aangeslagen de inkomsten in LSVW Concepten zouden zijn geboekt en aan P2tP een intern tarief zou zijn toegekend, betreft speculatie over een gang van zaken die zich niet heeft voorgedaan.
      
      
        
          Energiemanager
        
      
      
    
    
      3.18
      Ook LSVW Projectmanagement is opgericht op 26 maart 2015. Zij heeft als handelsnaam Energiemanager.nl. LSVW Groep heeft aangevoerd dat het hier gaat om ‘van deur-tot-deur’ verkoop van energiecontracten aan consumenten en dat het dus een onvergelijkbaar concept betreft. Volgens [A] c.s. gaat het om het werven van deelnemers en is het eigenlijk een energieveiling met maar twee deelnemers. Dat de overeenstemmende elementen van dit concept ten opzichte van het oorspronkelijke concept Power to the People of het concept MKB Veiling zodanig de overhand hebben dat het concept als corporate opportunity bij P2tP thuis hoort en niet in redelijkheid bij een van de andere vennootschappen van LSVW Groep kon worden ondergebracht, valt echter onvoldoende uit de stellingen van [A] c.s.  op te maken. 
      
    
    
      3.19
      De Ondernemingskamer merkt ten overvloede nog het volgende op. De rechtbank heeft met betrekking tot LSVW Concepten en LSVW Projectmanagement overwogen dat P2tP, LSVW Concepten en LSVW Projectmanagement vanaf oktober 2013 tot hetzelfde concern behoorden en dat [A] c.s. nader hadden moeten onderbouwen dat zij als minderheidsaandeelhouders in hun belangen zijn geschaad door een corporate opportunity niet aan P2tP maar aan twee andere binnen het concern vallende vennootschappen te laten toevallen. [A] c.s. maken terecht bezwaar tegen deze overweging (ook als van een latere datum wordt uitgegaan); aangezien zij aandeelhouder zijn van P2tP en niet van de beide andere vennootschappen is hun belang evident. Zoals uit het in 3.17 en 3.18 overwogene volgt, kan de gegrondheid van hun klacht [A] c.s. echter niet baten. 
      
    
    
      3.20
      
        [A] c.s. zijn voorts ingegaan op de wijze waarop LSVW Groep is omgegaan met de concepten die wel in P2tP zijn ingebracht. 
      
      
        
          MKB Inkoopmanager
        
      
      
    
    
      3.21
      
        MKB Veiling is inmiddels voortgezet door MKB Inkoopmanager. Dit concept verschilt volgens LSVW Groep in zoverre van het concept MKB Veiling dat energieleveranciers wordt verzocht een tariefvoorstel te doen voor een bepaalde periode dat wordt voorgelegd aan MKB-bedrijven. Volgens LSVW Groep worden deze activiteiten gewoon uitgevoerd in P2tP.
        In de overgelegde concept-jaarrekening 2016 wordt een bedrag aan omzet van ruim € 2 miljoen voor MKB Inkoopmanager vermeld. Op de vraag van [A] in de vergadering van aandeelhouders van 24 januari 2018 om een verklaring voor de margeverbetering ten opzichte van 2015, is geantwoord: “De margeverbetering wordt veroorzaakt doordat de marktomstandigheden beter waren en doordat we een aantal winstgevende campagnes hebben kunnen draaien. De inkoop heeft niet direct een relatie met de omzet omdat de omzet no cure no pay is en omdat de inkoop (deels) op uurbasis vergoed wordt.” [A] c.s. hebben in de conclusie van eis in hoger beroep opgeworpen dat zij onvoldoende worden geïnformeerd en dat het vermoeden bestaat dat de vennootschappen van [D] , [L] en [C] de revenuen van het concept toucheren en P2tP mogelijk wederom niet ‘at arm’s length’ als onderaannemer wordt ingeschakeld. De klacht over gebrek aan informatie, wat daarvan zij, kan toewijzing van de onderhavige vordering tot uittreding die gekoppeld is aan een schadeloosstelling niet dragen. Het enkele, niet concreet onderbouwde vermoeden dat andere vennootschappen de revenuen toucheren biedt daartoe evenmin voldoende grondslag. Daarbij komt dat het optreden van P2tP als ‘onderaannemer’ ten behoeve van Electrabel onder de vlag van het concept MKB Veiling (waar [A] c.s. kennelijk op doelen), zoals volgt uit het hiervoor onder 3.13 overwogene, voortkwam uit een andere situatie en activiteiten betrof die als zodanig niet in P2tP thuis hoorden. Die gang van zaken kan dan ook niet dienen als onderbouwing voor het vermoeden van [A] c.s. dat in dit geval sprake is van een ongeoorloofde werkwijze jegens P2tP. Activiteiten die passen bij het concept MKB Inkoopmanager horen wel in P2tP thuis. LSVW Groep heeft bij memorie van antwoord bevestigd dat deze ook in P2tP worden uitgevoerd. 
      
      
      
        
          NEC
        
      
      
    
    
      3.22
      Met betrekking tot het concept Nationaal Energie Collectief (NEC) heeft LSVW Groep aangevoerd dat ook deze handelsnaam in 2011 als handelsnaam van P2tP is geregistreerd om P2tP er weer bovenop te helpen, dat P2tP een vergoeding kreeg voor haar werkzaamheden en daar winst op maakte. De Ondernemingskamer is van oordeel dat onvoldoende uit de stellingen van [A] c.s. kan worden afgeleid dat de werkwijze van NEC zodanig aansloot bij het oorspronkelijke P2tP concept dat alle revenuen van de gesloten contracten aan haar toe dienden te vallen.  
      
      
        
          Vrijblijvend Voorstel
        
      
      
    
    
      3.23
      Vrijblijvend Voorstel is een nieuw concept dat in oktober 2014 in P2tP is ingebracht. Het betreft hier het doen van een voorstel aan MKB-klanten via direct sales. LSVW Groep heeft onbetwist aangevoerd dat de kosten en opbrengsten voor P2tP zijn, dus dat het onthouden van een corporate opportunity niet aan de orde is, maar dat het een verliesgevend concept is gebleken. [A] c.s. hebben aangevoerd dat dit het voorbeeld is van een concept dat op kosten van P2tP wordt ontwikkeld om dit vervolgens over te hevelen. LSVW Groep heeft ontkend dat dit de bedoeling is. De Ondernemingskamer overweegt dat er geen concrete aanwijzingen zijn die de juistheid van de stellingen van [A] c.s. ondersteunen. De omstandigheid dat het een verlieslatend concept is gebleken brengt mee dat daadwerkelijke overheveling alleen al om die reden niet aannemelijk is. Dat LSVW Groep hiervan een verwijt valt te maken, is gesteld noch gebleken. 
      
      
        
          Managementvergoeding en concurrentiebeding
        
      
      
    
    
      3.24
      Uit de overgelegde producties, toegelicht door LSVW Groep, volgt afdoende dat de managementvergoeding en het concurrentiebeding zoals vastgelegd in de door P2tP met ingang van 1 januari 2014 met LSVW Groep gesloten managementovereenkomst, met instemming en medeweten van [A] c.s. zijn gewijzigd en dat [A] daarbij zelf een actieve rol heeft gespeeld. Van handelen achter de rug van [A] c.s. is geen sprake geweest. [A] c.s. hebben aangevoerd dat zij destijds uitgingen van de situatie van eind 2013/begin 2014 en nog niet op de hoogte waren van de corporate opportunities die in P2tP hadden moeten vallen maar in de parallelle structuur vielen. Laatstbedoelde stelling is in het voorgaande reeds besproken. Dat bij de verhoging van de managementvergoeding is uitgegaan van de per eind 2013/begin 2014 bekende gegevens, geldt voor beide partijen. Bij hun stelling dat de managementvergoeding niet ‘at arm’s length’ is, gaan [A] c.s. uit van het hiervoor onjuist bevonden uitgangspunt dat P2tP is ‘leeggezogen’. Het verwijt van [A] c.s. komt er dan in wezen op neer dat hun medeaandeelhouder LSVW Groep als bestuurder van P2tP uitvoering is blijven geven aan een overeenkomst waarvan niet kan worden aangenomen dat deze op basis van onjuiste gegevens is gesloten. Dit is op zichzelf onvoldoende grond voor toewijzing van een vordering tot uittreding. De stellingen van [A] c.s. omtrent het concurrentiebeding en de managementvergoeding rechtvaardigen niet de slotsom dat een voortduren van hun aandeelhouderschap in redelijkheid niet van [A] c.s. kan worden gevergd. 
      
      
        
          Informatieplicht
        
      
      
    
    
      3.25
      Voor zover schending van de informatieplicht als zelfstandige grondslag voor de gevorderde uittreding met een billijke verhoging dan wel schadevergoeding is aangevoerd, geldt dat onvoldoende is gebleken van een structureel negeren van verzoeken om informatie. [A] c.s. hebben de beschikking gekregen over de (concept) jaarrekeningen 2015 en 2016 die zijn besproken in de aandeelhoudersvergaderingen. Zij kunnen echter geen aanspraak maken op informatie die niet de vennootschap betreft. Juist is dat [A] c.s. aangaande de jaarrekeningen 2015 en 2016 een lijst vragen hebben ingeleverd en vragen hebben gesteld op de aandeelhoudersvergadering. [A] c.s. hebben echter niet, althans niet voldoende concreet gesteld welke specifieke informatie zij in weerwil van hun verzoeken thans ten onrechte nog niet zouden hebben gekregen. De enkele stelling dat de vragen niet deugdelijk zijn beantwoord, is in ieder geval onvoldoende voor het oordeel dat van [A] c.s. in redelijkheid niet kan worden gevergd dat zij aandeelhouder van P2tP blijven en recht hebben op schadeloosstelling. 
      
      
        
          Bewijsaanbod
        
      
      
    
    
      3.26
      Het bewijsaanbod van [A] c.s. (memorie van eis p. 45) wordt gepasseerd omdat dit betrekking heeft op onvoldoende concreet gespecificeerde (eerste, zesde en zevende bullitpoint) dan wel relevante (derde en vierde bullitpoint) stellingen, dan wel op een rechtsoordeel (tweede en vijfde bullitpoint). 
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      3.27
      Uit het vorenstaande volgt dat de vordering van [A] c.s. niet voor toewijzing vatbaar is. Dit geldt ook wanneer hetgeen [A] c.s. hebben aangevoerd in onderling verband en samenhang wordt bezien. De Ondernemingskamer komt tot haar oordeel op andere gronden dan de rechtbank. Nu het dictum van het vonnis echter in stand kan blijven, zal het vonnis worden bekrachtigd. Hiermee faalt ook grief 4 waarmee [A] c.s. zich in zijn algemeenheid keren tegen de afwijzing van hun vorderingen door de rechtbank. [A] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel. 
      
    
    
      3.28
      Het vorenstaande brengt mee dat het voorwaardelijk incidenteel appel niet aan de orde komt. 
      
      
        
          Het incidenteel appel
        
      
      
    
    
      3.29
      LSVW Groep heeft ook een onvoorwaardelijke incidentele grief aangevoerd, inhoudende dat, nu partijen het op zichzelf eens zijn over overdracht van de aandelen van [A] c.s. aan LSVW Groep, de rechtbank had moeten bepalen dat overdracht en waardebepaling dient te geschieden op de voet van artikel 2:343c BW, zoals door LSVW Groep gevorderd. Deze grief faalt. Van een gemeenschappelijk verzoek als bedoeld in dat artikel is geen sprake. Nu de grief niet kan leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis zal LSVW Groep worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel. 
      
      
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
      
        In principaal en incidenteel appel
      
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [A] c.s. in de kosten van het principaal appel tot op heden aan de zijde van LSVW Groep begroot op € 726 aan verschotten en € 3.222 voor salaris, en op € 157 voor nasalaris, te vermeerderen met € 82 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
    
    
    
      veroordeelt LSVW Groep in de kosten van het geding in het incidenteel appel tot op heden aan de zijde van [A] c.s. begroot op € 537 voor salaris, en op € 157 voor nasalaris, te vermeerderen met € 82 voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
    
    
    
      verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. A.J. Wolfs, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA en drs. C. Smits -Nusteling RC, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A Sterk, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 27 augustus 2019.