ECLI:NL:RBOBR:2020:3692, Rechtbank Oost-Brabant, 24-07-2020, C/01/359236 / KG ZA 20-306
Rechtbank Oost-Brabant — Uitspraak 
Datum: 2020-07-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Vordering curator tot meewerken aan bindend advies. Gedaagde is bevoegd tot opschorting. Beroep op afstand van recht, . Rechtsverwerking en verjaring slagen niet.

vonnis
    RECHTBANK OOST-BRABANT
    
    
      Civiel Recht
      Zittingsplaats 's-Hertogenbosch
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/01/359236 / KG ZA 20-306
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 24 juli 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        MR. BART FLORIS LOUWERIER, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap IMPACT RETAIL B.V., 
      domicilie kiezende te Breda,
      eiser,
      advocaat mr. F.F.J. Froger te Breda,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        QANDER CONSUMER FINANCE B.V.,
      gevestigd te 's-Hertogenbosch,
      gedaagde,
      advocaten mr. F.E.C. Koopman en mr. H.H. van Steijn te 's-Hertogenbosch.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna de curator en Qander genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 7 juli 2020 met 14 producties
        
        
          de brief van mr. Koopman van 1 juli 2020 met 20 producties
        
        
          de conclusie van antwoord 
        
        
          de mondelinge behandeling via Skype op 15 juli 2020
        
        
          de spreekaantekeningen van mr. Froger
        
        
          de spreekaantekeningen deel II van mr. Froger
        
        
          de spreekaantekeningen van mr. Koopman en mr. Van Steijn
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Bij vonnis van 31 januari 2011 is de besloten vennootschap Impact Retail B.V. gevestigd te Tilburg (hierna te noemen: Impact) in staat van faillissement verklaard. Mr. B.L. Louwerier en mr. M.J.M. Franken zijn samen benoemd tot curatoren in het faillissement. 
      
    
    
      2.2.
      Impact hield zich kort gezegd bezig met detailhandel in onder meer consumentenelektronica, huishoudelijke artikelen en computerapparatuur.
      
    
    
      2.3.
      Impact is met Qander (voorheen genaamd LaSer Nederland B.V. en daarvoor, ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met Impact genaamd Primeline Services B.V.) een samenwerking aangegaan waarbij Qander kort gezegd de financiering van de aankoop voor klanten van Impact verzorgde. In dat kader is tussen Impact en Qander een samenwerkingsovereenkomst gesloten met als ingangsdatum 1 januari 2006 en een looptijd van 7 jaar (hierna te noemen: de samenwerkingsovereenkomst).
      
    
    
      2.4.
      In de samenwerkingsovereenkomst is in onder meer het volgende bepaald:
      
      
        Artikel 16 Overige bepalingen 
        (…)
      
    
    
      16.8
      
        Indien na beëindiging van deze overeenkomst geen onderlinge regeling met betrekking tot de financiële afwikkeling is bereikt, zullen Partijen een onafhankelijke derde aanwijzen, die vervolgens voor beide Partijen een bindend advies zal uitbrengen. Partijen accepteren nu voor alsdan het bindende advies van de derde partij.
        (…)
      
    
    
      16.11
      Alle geschillen die naar aanleiding van deze Overeenkomst of de daaruit voortvloeiende overeenkomsten mochten ontstaan, zullen worden voorgelegd aan de bevoegde rechter te ’s‑Hertogenbosch. 
      
    
    
      2.5.
      De curator stelt zich op het standpunt dat de boedel nog een vordering heeft van in hoofdsom ruim  € 260.000,-- op Qander uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst. 
      
    
    
      2.6.
      Partijen hebben tot medio 2012 tevergeefs onderhandeld over een regeling. 
      
    
    
      2.7.
      Op 1 juni 2012 heeft mr. Roeffen, de toenmalige advocaat van curatoren een brief gestuurd aan mr. Koopman, de advocaat van Qander. In de brief kondigt mr. Roeffen een procedure aan. Daarbij geeft hij aan dat de curatoren geen behoefte hebben aan bindend advies. Hij verzoekt mr. Koopman voor het geval hij wel behoefte heeft aan een bindend advies, drie namen te noemen van onafhankelijke derden die als bindend adviseur zouden kunnen worden benoemd. Indien binnen tien dagen geen namen zijn ontvangen, dan gaat mr. Roeffen ervan uit dat ook mr. Koopman geen behoefte heeft aan bindend advies. Daarnaast geeft mr. Roeffen in de brief aan dat het onduidelijk is hoe artikel 16.11 van de overeenkomst zich verhoudt tot artikel 16.8. Hij verzoekt mr. Koopman daarop een antwoord te geven indien hij kiest voor een bindend adviseur. 
      
    
    
      2.8.
      Van de zijde van Qander is niet inhoudelijk gereageerd op de brief van 1 juni 2012.
      
    
    
      2.9.
      Curatoren zijn vervolgens een bodemprocedure gestart bij de rechtbank Oost-Brabant waarin zij van Qander betaling hebben gevorderd van de beweerdelijke vordering van ruim € 260.000,00. 
      
    
    
      2.10.
      Qander heeft in de procedure een beroep gedaan op de niet ontvankelijkheid van curatoren (dat door de rechtbank is opgevat als een bevoegdheidsverweer) in verband met het bepaalde in artikel 16.8 van de samenwerkingsovereenkomst. Qander stelt in dat verband dat de vordering had moeten worden voorgelegd aan een bindend adviseur.
      
    
    
      2.11.
      De rechtbank heeft het beroep van Qander op de niet ontvankelijkheid (c.q. onbevoegdheid) in een tussenvonnis van 21 mei 2014 verworpen.
      
    
    
      2.12.
      Bij eindvonnis van 17 december 2014 heeft de rechtbank de vorderingen van curatoren afgewezen en hen veroordeeld in de proceskosten van in totaal € 9.3621,00. 
      
    
    
      2.13.
      Bij brief van 29 januari 2015 heeft Qander de rechter-commissaris op grond van artikel 69 Faillissementswet verzocht om curatoren te verplichten over te gaan tot betaling van de proceskostenveroordeling en hen te verbieden tegen het vonnis hoger beroep in te stellen.
      
    
    
      2.14.
      Bij beschikking van 14 maart 2015 heeft de rechter-commissaris Qander niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek. Ten overvloede overweegt de rechter-commissaris in de beschikking dat de proceskostenveroordeling kwalificeert als een concurrente boedelschuld die nu niet kan worden betaald omdat voorzienbaar is dat sprake is van een negatieve boedel. 
      
    
    
      2.15.
      Curatoren hebben vervolgens hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis van de rechtbank van 17 december 2014.
      
    
    
      2.16.
      Qander heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de verwerping van haar niet-ontvankelijkheidsverweer in het tussenvonnis van 21 mei 2014. 
      
    
    
      2.17.
      Het Hof heeft in hoger beroep geoordeeld dat curatoren gehouden zijn hun vordering voor te leggen aan een bindend adviseur. Bij arrest van 20 november 2018 heeft het Hof de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd, het door de curatoren in hoger beroep gevorderde afgewezen en de curatoren veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep, begroot op € 5.160,00 aan verschotten en € 13.716,50 aan salaris advocaat.
      
    
    
      2.18.
      Bij brief van hun advocaat van 5 februari 2019 hebben curatoren het Hof verzocht om herstel van een kennelijke fout in het arrest. Volgens curatoren had het Hof de vonnissen van de rechtbank niet moeten bekrachtigen, maar moeten vernietigen. 
      
    
    
      2.19.
      Bij arrest van 26 maart 2019 heeft het Hof het verzoek van de curatoren tot herstel afgewezen. 
      
    
    
      2.20.
      Curatoren hebben vervolgens cassatie ingesteld bij de Hoge Raad.
      
    
    
      2.21.
      Mr. Franken is op 27 januari 2020 op eigen verzoek ontslagen als curator. Sindsdien is mr. Louwerier enig curator. 
      
    
    
      2.22.
      De Hoge Raad heeft bij arrest van 13 maart 2020 geoordeeld dat aan de beslissingen in het vonnis van de rechtbank van 17 december 2014 geen gezag van gewijsde toekomt. Het principale beroep van de curatoren is door de Hoge Raad verworpen onder compensatie van kosten. In het incidentele beroep is het arrest van het Hof vernietigd, maar uitsluitend voor zover daarin de vordering van Qander tot veroordeling van de curatoren in de kosten van het incidentele hoger beroep is afgewezen. De Hoge Raad heeft de curatoren veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep en het incidentele cassatieberoep, begroot op respectievelijk € 2.939,25 en € 868,07. 
      
    
    
      2.23.
      De curator heeft bij e-mail van 13 maart 2020 aan de advocaten van Qander verzocht om in overleg te treden over het opstarten van een bindend-adviesprocedure. In de e-mail geeft de curator aan dat de vordering van Qander ter zake de proceskosten geldt als een concurrente boedelvordering en daarom niet meteen door de curator kan worden voldaan. 
      
    
    
      2.24.
      Bij e-mail van 18 maart 2020 heeft mr. Koopmans aan de advocaat van de curator bericht dat Qander bereid is tot medewerking aan het verkrijgen van bindend advies, maar dat zij haar medewerking opschort zolang de proceskostenveroordelingen door de curator onbetaald worden gelaten.
      
    
    
      2.25.
      Bij e-mail van 20 mei 2020 heeft mr. Froger namens de curator aan de advocaten van Qander bericht dat de opschorting in strijd is met de paritas creditorum. Hij verzoekt Qander nogmaals om in overleg te treden over de bindend-adviesprocedure. Indien Qander daaraan niet meewerkt dat zal de curator en kort geding aanhangig maken.
      
    
    
      2.26.
      Bij e-mail van 25 mei 2020 heeft mr. Koopman aan mr Froger geantwoord dat Qander haar beroep op opschorting handhaaft. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      De curator vordert  samengevat – om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      1. Qander te veroordelen medewerking te verlenen aan het opstarten van een bindend adviesprocedure, zodanig dat binnen twee weken na betekening van dit vonnis:
      
        a. een onafhankelijke derde als bindend adviseur door beide partijen wordt aangesteld, en
        b. tussen partijen overeenstemming bestaat over de te volgen procedure ten aanzien van het bindend-adviestraject;
      
      2. de curator te machtigen ex artikel 3:299 lid 1 BW om indien niet binnen zes weken na betekening van dit vonnis een onafhankelijke derde als bindend adviseur door beide partijen is aangesteld en/of geen overeenstemming bestaat over de te volgen procedure ten aanzien van het bindend adviestraject, voor beide partijen gezamenlijk één bindend adviseur te laten benoemen door het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI) conform artikel 13 van het “NAI Reglement voor het benoemen van een bindend adviseur in ad hoc procedures” teneinde deze te laten beoordelen over de financiële afwikkeling tussen de curator/Impact enerzijds en Primeline/Qander anderzijds, als bedoeld in artikel 16.8 van de samenwerkingsovereenkomst;
      3. Qander te veroordelen tot betaling aan de curator van 50% van de kosten die het NAI aan de curator in rekening brengt, betrekking hebbend op de benoeming van de bindend adviseur (thans begroot op € 1.500,00 te vermeerderen met BTW), zonder dat Qander daarbij een beroep op verrekening of opschorting toekomt;
      4. te verklaren dat indien niet binnen zes weken na betekening van dit vonnis tussen partijen overeenstemming bestaat over de te volgen procedure ten aanzien van het bindend adviestraject, het bindend advies reglement van het NAI van toepassing is op de te volgen procedure;
      5. Qander te veroordelen in de proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      
        De curator legt daaraan, zakelijk weergegeven, het volgende ten grondslag.
        Qander is op grond van artikel 16.8 van de samenwerkingsovereenkomst verplicht om mee te werken aan het opstarten van een binden-adviesprocedure. Qander is niet bevoegd OM haar verplichting tot medewerking op te schorten. Opschorting is namelijk in strijd met de het beginsel van de paritas creditorum. De vordering van Qander ter zake de proceskosten betreft een concurrente boedelvordering. Omdat sprake is van een negatieve boedel mag de curator niet tot uitbetaling overgaan. 
        Het beroep op opschorting is ook in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Qander probeert daarmee in feite te voorkomen dat zij verantwoording moet afleggen aan de boedel over het nog door haar verschuldigde bedrag.  
        De curator heeft belang bij de gevorderde machtiging voor het geval partijen geen overeenstemming bereiken. Door benoeming via het NAI te laten verlopen is de aanstelling van een onafhankelijke en deskundige adviseur gewaarborgd. 
        De bindend adviseur handelt in het belang van beide partijen zodat de kosten daarvan tussen partijen moeten worden gedeeld.  
        De curator heeft een spoedeisend belang bij toewijzing van zijn vorderingen omdat hij dan verder kan met de afwikkeling van het faillissement. 
      
      
    
    
      3.3.
      
        Qander voert daartegen, zakelijk weergegeven, het volgende verweer. 
        Het ontbreekt de curator aan voldoende spoedeisend belang. De kwestie speelt al jaren en is niet het enige dat nog moet worden opgelost voordat het faillissement kan worden afgewikkeld.
        Het geschil is ook niet geschikt om in kort geding te worden beslist. Het zal leiden tot onomkeerbare gevolgen en schade voor Qander. Die gevolgen zijn onvoldoende te overzien.
        De curator kan niet van Qander vorderen dat zij meewerkt aan een bindend adviestraject. De curator heeft namelijk met de brief van 1 juni 2012 afstand gedaan van zijn recht om een beroep te doen op artikel 16.8 van de samenwerkingsovereenkomst. 
        Voor zover de curator geen afstand heeft gedaan van dat recht, dan heeft hij dat recht verwerkt. De curator heeft bij Qander het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat hij zijn aanspraak op financiële afwikkeling van de samenwerkingsovereenkomst door bindend advies niet meer geldend zal maken. 
        Daarnaast geldt dat een eventuele vordering van de curator tot medewerking door Qander aan een bindend-adviestraject inmiddels is verjaard op als gevolg van het tijdsverloop tussen 2012 en het aanhangig maken van dit kort geding. 
        Indien de curator toch bevoegd zou zijn om met een beroep op artikel 16.8 van Qander te vorderen dat zij meewerkt aan de benoeming van een bindend adviseur, dan geldt dat een dergelijke vordering onder de gegeven omstandigheden misbruik van bevoegdheid oplevert. 
        Er is namelijk geen reële kans dat de geldvordering van de curator zal worden toegewezen terwijl Qander aanzienlijke kosten zal moeten maken en haar kosten uit de vorige procedures nog niet door de curator zijn vergoed. 
        Voor zover Qander verplicht zou zijn om mee te werken aan de benoeming van een bindend adviseur, dan is Qander bevoegd om de nakoming van die verplichting op te schorten. Zij heeft een aanzienlijke geldvordering op de curator uit hoofde van de proceskostenveroordelingen. De curator weigert ten onrechte om tot betaling daarvan over te gaan met een beroep op de paritas creditorum.
        De door de curator gevorderde machtiging is in strijd met artikel 16.8 van de samenwerkingsovereenkomst. Partijen dienen er samen in onderling overleg uit te komen. 
        Qander is ook niet gehouden om de rechtshandelingen te verrichten waar de curator toe gemachtigd wil worden. 
        Qander kan ook niet worden verplicht om het geschil te laten beslechten via het NAI of onder toepassing van de regelementen van het NAI. 
        De administratiekosten zouden in dat geval volledig voor rekening van de curator komen. 
      
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De curator heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende spoedeisend belang bij de gevorderde voorzieningen die ertoe strekken dat een bindend- adviesprocedure wordt opgestart. De kwestie sleept al jaren voort en de curator heeft er belang bij dat er zo eindelijk duidelijkheid komt over de financiële afwikkeling van de samenwerking met Qander. Dat er ook nog andere kwesties moeten worden opgelost voordat het faillissement volledig kan worden afgerond, doet aan de spoedeisendheid onvoldoende af.
      
    
    
      4.2.
      Het verweer van Qander dat de kwestie niet geschikt is voor kort geding, faalt. De feiten zijn voldoende duidelijk en ook de gevolgen van een beslissing in kort geding zijn voor de voorzieningenrechter voldoende te overzien.  
      
    
    
      4.3.
      Vast staat dat partijen in onderling overleg geen regeling hebben kunnen treffen over de financiële afwikkeling van de samenwerkingsovereenkomst. Dat betekent dat op grond van artikel 16.8 van de samenwerkingsovereenkomst door partijen een adviseur moet worden aangewezen die vervolgens een voor partijen bindend advies zal uitbrengen. Uitgangspunt is dat partijen verplicht zijn daaraan hun medewerking te verlenen. Inmiddels is ook evident dat de vordering die de boedel volgens de curator heeft op Qander onder de reikwijdte van artikel 16.8 valt en ter beoordeling dient te worden voorgelegd aan een bindend adviseur. Dat volgt immers uit de beslissingen van het Hof en de Hoge Raad. De vraag waar het in dit kort geding om gaat is of Qander onder de gegeven omstandigheden gehouden is om medewerking te verlenen aan het aanwijzen van een bindend adviseur. Qander stelt zich op het standpunt dat dit niet het geval is en voert in dat kader een aantal verweren. 
      
    
    
      4.4.
      Het eerste verweer van Qander is dat de curator zich niet meer kan beroepen op artikel 16.8 van de samenwerkingsovereenkomst omdat hij afstand heeft gedaan van dat recht. Dat verweer treft geen doel. Voor het tenietgaan van een verbintenis is op grond van artikel 6:160 lid 1 BW een overeenkomst vereist tussen de curator als schuldeiser en Qander als schuldenaar. Van een dergelijke overeenkomst is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake. Voor zover de brief van 1 juni 2012 in combinatie met uitlatingen van de curator tijdens de comparitie in de bodemprocedure al zouden moeten worden aangemerkt als een aanbod van de curator tot het doen van afstand in de zin van artikel 6:160 BW, zoals Qander stelt, dan is onvoldoende aannemelijk geworden dat Qander dat aanbod heeft aanvaard door het niet onverwijld af te wijzen. In de bewuste brief van 1 juni 2012 staat dat de curator ervan uit gaat dat als Qander niet tijdig op die brief reageert, ook Qander geen behoefte heeft aan bindend advies. Uit de stellingname van Qander in de bodemprocedure bij de rechtbank volgt genoegzaam dat Qander daar niet mee heeft ingestemd. Qander heeft immers het verweer gevoerd dat de curator niet ontvankelijk was in zijn vorderingen omdat hij deze aan de bindend adviseur had moeten voorleggen. Van een aanbod van de zijde van de curator dat door Qander stilzwijgend is aanvaard, is dan geen sprake. 
      
    
    
      4.5.
      Qander stelt daarnaast dat de curator zijn recht om een beroep te doen op artikel 16.8 van de samenwerkingsovereenkomst heeft verwerkt. Bij beantwoording van de vraag of een rechthebbende zijn recht heeft verwerkt (lees: verloren) is volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad terughoudendheid op zijn plaats. Voor het aannemen van rechtsverwerking is enkel tijdsverloop onvoldoende. Daartoe is volgens de vaste formule van de Hoge Raad de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. 
      
    
    
      4.6.
      Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is onvoldoende aannemelijk geworden dat sprake is van dergelijke bijzondere omstandigheden. Uit het feit dat de curator aanvankelijk het standpunt heeft ingenomen dat hij geen behoefte had aan bindend advies en dat standpunt ook consequent heeft gehandhaafd tot het arrest van de Hoge Raad, had Qander niet zonder meer mogen afleiden dat de curator zijn aanspraak op bindend advies volledig had laten vallen. De curator heeft zich namelijk ook telkens op het standpunt gesteld dat zij ervan uit was gegaan dat Qander ook geen behoefte had aan bindend advies. Dat bleek achteraf een onjuiste aanname te zijn geweest. Qander heeft zich immers in de procedure bij de rechtbank op het standpunt gesteld dat de vorderingen van de curator moesten worden voorgelegd aan een bindend adviseur. Het was voor Qander ook duidelijk dat de curator een oordeel wilde over de gegrondheid van de geldvordering die de boedel nog zou hebben op Qander. Qander had er daarom rekening mee moeten houden dat de curator die vordering alsnog zou willen voorleggen aan een bindend adviseur indien Qander gelijk zou krijgen en de civiele rechter zou oordelen dat de vordering bij de bindend adviseur thuis hoort. De positie van Qander wordt daardoor ook niet onredelijk benadeeld of verzwaard. 
      
    
    
      4.7.
      Qander doet ook een beroep op verjaring. Qander stelt dat de vordering van de curator om een beroep te doen op artikel 16.8 van de samenwerkingsovereenkomst inmiddels is verjaard op grond van artikel 3:307 lid 1 BW. Volgens Qander is de vordering als gevolg van tijdsverloop sinds de brief van 1 juni 2012 uiterlijk op 1 juni 2017 verjaard. Van tussentijdse stuiting door de curator is volgens Qander geen sprake. Ook dat verweer slaagt niet. Gesteld noch gebleken is dat de geldvordering die de boedel volgens de curator heeft op Qander is verjaard. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan het dan niet zo zijn dat een vordering van de curator die strekt tot medewerking aan het opstarten van een bindend-adviesprocedure, welke procedure nodig is om het bestaan van de geldvordering vast te stellen, door verjaring is komen te vervallen.  
      
    
    
      4.8.
      Volgens Qander maakt de curator misbruik van bevoegdheid door het instellen van een vordering tot medewerking aan een bindend-adviesprocedures. Ook dat verweer wordt verworpen. De curator heeft er gerechtvaardigd belang bij dat hij de geldvordering die de boedel volgens hem heeft op Qander kan voorleggen aan de bindend adviseur om over de gegrondheid daarvan uitsluitsel te verkrijgen. Qander betwist die vordering namelijk. Sterker nog, Qander stelt dat zij zelf een aanzienlijke geldvordering heeft op de boedel. Dat de rechtbank de vordering van de curator eerder heeft afgewezen, doet daar niet aan af nu uit het arrest van de Hoge Raad volgt dat aan het oordeel van de rechtbank geen gezag van gewijsde toekomt. Ook stelt de curator inmiddels te beschikken over nadere bewijsstukken om haar vordering meer te onderbouwen. De voorzieningenrechter heeft dan ook geen aanleiding om te veronderstellen dat de vordering van de curator bij voorbaat kansloos is. Het belang van Qander wordt niet onevenredig geschaad indien een bindend-adviesprocedure wordt opgestart. Het enkele feit dat een dergelijke procedure weer kosten met zich brengt terwijl de kosten van de vorige procedures door de curator ondanks daartoe strekkende proceskostenveroordelingen nog niet zijn betaald, weegt onvoldoende zwaar. 
      
    
    
      4.9.
      Ten slotte doet Qander een beroep op opschorting. Zij stelt bevoegd te zijn haar verplichting om mee te werken aan een bindend adviesprocedure – voor zover die verplichting er (nog) zou zijn – op te schorten zolang de curator de vordering van Qander uit hoofde van de proceskostenveroordelingen uit de eerdere gerechtelijke procedures niet heeft voldaan. Of Qander bevoegd is tot opschorting dient te worden beoordeeld aan de hand van artikel 6:52 BW. Vast staat dat Qander een opeisbare vordering heeft op de curator ter hoogte van de proceskostenveroordelingen zoals die door de rechtbank, het Hof en de Hoge Raad zijn uitgesproken. Er is ook sprake van voldoende samenhang in de zin van het eerste lid van artikel 6:52 BW. Daarmee is de opschorting in beginsel gerechtvaardigd. 
      
    
    
      4.10.
      Dat neemt niet weg dat uitoefening daarvan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn. De curator stelt in dat kader dat het feit dat de proceskosten niet aan Qander zijn betaald, niet aan hem valt toe te rekenen. Volgens de curator mag hij op dit moment namelijk niet overgaan tot betaling aan Qander omdat hij daarmee in strijd zou handelen met het beginsel van de gelijkheid van schuldeisers, de paritas creditorum. De vordering van Qander betreft volgens de curator een concurrente boedelvordering en betaling daarvan zou de andere schuldeisers van Impact benadelen omdat er waarschijnlijk sprake is van een negatieve boedel. 
      
    
    
      4.11.
      Zoals Qander terecht stelt brengt de paritas creditorum niet met zich dat de curator de vordering van Qander onder geen beding zou mogen voldoen. Uit de jurisprudentie volgt dat het de curator in beginsel vrij staat om betalingen te verrichten als hij van mening is dat daarmee het belang van de boedel is gediend. De curator heeft niet gesteld dat betaling van de proceskosten aan Qander volgens hem niet in het belang van de boedel is. Dat is bij voorbaat ook niet evident ondenkbaar. De curator meent immers dat de boedel een geldvordering heeft op Qander die inmiddels is opgelopen tot bijna € 500.000,00 en die zij mogelijk kan innen als de proceskosten aan Qander worden voldaan en het recht op opschorting komt te vervallen.
      
    
    
      4.12.
      De voorzieningenrechter wijst er ook nog op dat Qander onweersproken heeft gesteld dat de curator de advocaten die hem hebben bijgestaan in de gerechtelijke procedure tegen Qander, wel uit de boedel heeft betaald. Aangenomen mag worden dat het gaat om een aanzienlijk bedrag. Dan kan de curator zich jegens Qander naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet verschuilen achter de paritas creditorum. Daarmee is onvoldoende aannemelijk geworden dat de opschorting door Qander naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
      
    
    
      4.13.
      Slotsom is dat Qander naar het oordeel van de voorzieningenrechter bevoegd is om haar verplichting om op grond van artikel 16.8 van de samenwerkingsovereenkomst mee te werken aan de benoeming van een bindend adviseur, op te schorten zo lang de curator niet heeft voldaan aan zijn betalingsverplichting uit hoofde van de uitgesproken  proceskostenveroordelingen. De vorderingen van de curator zullen daarom worden afgewezen. 
      
    
    
      4.14.
      De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Qander worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	656,00
      - salaris advocaat		980,00
      Totaal	€ 	1.636,00
      
    
    
      4.15.
      De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van Qander tot op heden begroot op € 1.636,00, 
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt de curator in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de curator niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 24 juli 2020.