ECLI:NL:RBDHA:2020:14040, Rechtbank Den Haag, 20-01-2020, C/09/584279 / KG ZA 19-1163
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2020-01-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Beslissing aanbestedende dienst tot uitsluiting van eiseres kan toets der kritiek doorstaan. Niet voldaan aan referentie-eis; geen herstelmogelijkheid. Hoewel sprake is van motiveringsgebrek kan dit niet leiden tot toewijzing vordering.

Rechtbank den haag
    
    
      Team handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaak- / rolnummer: C/09/584279 / KG ZA 19-1163
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 20 januari 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        WASSERIJ SERVICE DELFT HOLDING B.V. te Delft,
      eiseres,
      advocaat mr. A.J. van Heeswijck te Heerenveen,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Justitie en Veiligheid, meer in het bijzonder de Dienst Justitiële Inrichtingen) te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.J.A. Bokhorst te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘WSD’ en ‘DJI’.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      
        Het verloop van de procedure blijkt uit:
        -	de dagvaarding van 29 november 2019;
        -	de akte houdende overlegging producties van WSD;
        -	de e-mail van mr. Bokhorst van 2 januari 2020, met productie;
        -	de op 6 januari 2020 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
      
      
    
    
      1.2.
      Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
    
      2.1.
      DJI heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor het leveren, installeren en onderhouden van een mangelstraat ten behoeve van de wasserij van de Penitentiaire Inrichting (PI) Veenhuizen, locatie Norgerhaven (hierna: ‘de Opdracht’).  
      
    
    
      2.2.
      DJI heeft voor voormelde aanbestedingsprocedure een Beschrijvend document opgesteld d.d. 28 augustus 2019. Blijkens het Beschrijvend document beoogt DJI met de aanbestedingsprocedure een overeenkomst te sluiten voor de duur van tien jaar, zulks met een optie voor DJI om de overeenkomst vijfmaal met maximaal twaalf maanden te verlengen. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de laagste prijs. 
      
        2.2.1.
        In paragraaf 2.7 van het Beschrijvend document zijn de algemene voorwaarden en instructies voor het indienen van inschrijvingen beschreven. In paragraaf 2.7.1 sub e valt het volgende te lezen:
        
        
          
            “Indien de Inschrijving niet volledig is of hieruit volgt dat niet wordt voldaan aan één of meer van de eisen of voorwaarden, leidt dit tot terzijde legging van de Inschrijving. Dit is alleen anders indien het IUC DJI van oordeel is dat sprake is van een bagatel, zoals uitgelegd in de aanbestedingsrechtelijke jurisprudentie.”
          
        
        
      
      
        2.2.2.
        Paragraaf 2.10 van het Beschrijvend document behelst een beschrijving van de wijze waarop de inschrijvingen worden beoordeeld. In deze paragraaf is – voor zover thans van belang – het volgende bepaald:
        
        
          
            “
            Ad. 3 Beoordelen geschiktheid Inschrijvers
          
          
            Als op basis van voorgaande stap geen uitsluitingsgronden zijn vastgesteld, wordt (mede) aan de hand van de Eigen verklaring beoordeeld of de Inschrijvers voldoen aan de geschiktheidseisen zoals opgenomen in paragraaf 4.3. Het niet voldoen aan (tenminste) één geschiktheidseis betekent dat de Inschrijving van verdere deelname zal worden uitgesloten, tenzij er naar de mening van het IUC DJI sprake is van een bagatel.” 
          
        
        
      
      
        2.2.3.
        In paragraaf 4.3.3 van het Beschrijvend document zijn de geschiktheidseisen wat betreft technische bekwaamheid en/of beroepsbekwaamheid beschreven. Blijkens deze paragraaf zijn het op een juiste wijze leveren en installeren van de mangelstraat en het vervolgens onderhouden van die mangelstraat de met betrekking tot de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid relevante kerncompetenties. Ter toetsing hieraan wordt de volgende geschiktheidseis gesteld:
        
        
          
            Geschiktheidseis 3: Referenties
          
          
            Inschrijver dient aan te tonen dat hij in de laatste 3 jaar voorafgaande aan de datum van Inschrijving:
          
          
            □ Gedurende een periode van minimaal 2 jaar onderhoud heeft verricht aan een door hem geleverde en geïnstalleerde mangelstraat met een minimale capaciteit van 300 kg per uur.”    
          
        
        
      
      
        2.2.4.
        In paragraaf 4.3.3 van het Beschrijvend document is daarnaast onder meer het volgende bepaald:
        
        
          
            “
            Voorwaarden voor het overleggen van referentieopdrachten
          
          
            Inschrijver dient door middel van het overleggen van één referentieopdracht aan te tonen dat hij ervaring heeft opgedaan met het uitvoeren van de werkzaamheden zoals opgenomen in de referentie-eis. Inschrijver dient hiervoor het formulier in bijlage 3 ‘Specificatie Referentieopdracht’ te gebruiken en in te vullen. 
          
        
        
        
          
            (…)
          
        
        
        
          
            Het IUC DJI behoudt zich het recht voor de juistheid van de door Inschrijver verstrekte referentie te toetsen door telefonisch navraag te doen bij de betreffende referent. Indien de referentie bij bovengenoemde toetsing niet juist blijkt te zijn, dan wordt deze niet in de beoordeling meegenomen, wat resulteert in het niet voldoen aan deze geschiktheidseis.”
          
        
        
      
    
    
      2.3.
      WSD heeft tijdig op de Opdracht ingeschreven. Bij haar inschrijving heeft WSD als bijlage 3 een door haar ingevulde specificatie van haar referentieopdracht gevoegd. Deze referentieopdracht heeft als startdatum 24 september 2019 en als einddatum                         24 september 2029.  
      
    
    
      2.4.
      DJI heeft WSD bij brief van 11 november 2019 onder meer als volgt bericht:
      
      
        
          “Inschrijver heeft in bijlage 3 (Specificatie referentieopdracht) aan de hand van een referentieopdracht (…) een start datum ingevuld van 24-9-2019 en een einddatum van        24-9-2029. In deze referentie is daarbij aangegeven dat Inschrijver middels een Europese aanbesteding 2019 een mangelstraat en vouwmachine heeft geleverd en geïnstalleerd en verantwoordelijk is voor het onderhoud. Het IUC DJI heeft de aanbesteding waar inschrijver naar verwijst uitgevoerd. Levering en installatie hebben plaatsgevonden in september 2019. Gelet op de recente datum van levering en installatie kan WSD nog geen minimaal 2 jaar onderhoud hebben uitgevoerd aan de betreffende mangel en vouwmachine. Het IUC DJI constateert daarom dat met deze referentie WSD niet voldoet aan de referentie eis en daarmee niet voldoet aan de gestelde geschiktheidseis. 
        
      
      
      
        
          In het Beschrijvend document (paragraaf 2.10 Ad. 3) is aangegeven dat (mede) aan de hand van de Eigen Verklaring wordt beoordeeld of de Inschrijvers voldoen aan de geschiktheidseisen zoals opgenomen in paragraaf 4.3 en dat het niet voldoen aan tenminste één geschiktheidseis betekent dat de Inschrijving van verdere deelname zal worden uitgesloten. Aan de hand van de ingediende referentieverklaring van Wasserij Service Delft Holding B.V. heeft het IUC DJI vastgesteld dat Wasserij Service Delft Holding B.V. niet voldoet aan de eis inzake de technische bekwaamheid (paragraaf 4.3.3). Het IUC DJI is om die reden genoodzaakt uw Inschrijving terzijde te leggen.”  
        
      
      
    
    
      2.5.
      WSD heeft DJI bij e-mail van 12 november 2019 onder meer als volgt bericht:
      
      
        
          “Ondanks onze intensieve aanpak van de inschrijving hebben wij over de regel (gedurende een periode van minimaal 2 jaar) heen gelezen. Anders hadden wij uiteraard een andere referentie ingevuld en opgestuurd.
        
      
      
      
        
          Onze vraag is of dit een bagatel is en dat deze wellicht door ons gecorrigeerd had mogen worden”
        
      
      
      
        2.5.1.
        DJI heeft hierop als volgt gereageerd:
        
        
          
            “In het onderhavige geval geldt dat u aan de hand van een referentieopdracht diende aan te tonen dat u voldoet en ervaring had met het uitvoeren van de werkzaamheden zoals vermeld in de gestelde referentie-eis. De door u ingediende referentie kon – aldus het gestelde in het Beschrijvend document – door het IUC DJI worden getoetst op juistheid. Het Beschrijvend document stelt dat bij gebleken onjuistheid van deze referentie, deze niet wordt meegenomen in de beoordeling, wat resulteert in het niet voldoen aan de gestelde geschiktheidseis. Het IUC DJI is van mening dat deze dwingende formulering in het Beschrijvend document ertoe leidt dat inschrijver van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure dient te worden uitgesloten indien zij moet vaststellen dat de referentieopdracht niet juist is (in casu niet ziet op het voldoen aan de gestelde referentie-eisen). Gelet op de bovenstaande jurisprudentie [lees: de jurisprudentie rond het herstel van gebreken in inschrijvingen, toev. vzr.], ziet het IUC DJI dan ook geen mogelijkheden om u alsnog in de gelegenheid te stellen uw inschrijving alsnog te wijzigen of aan te vullen.” 
        
        
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      WSD vordert – zakelijk weergegeven – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad primair a) DJI te gebieden om de beslissing tot het terzijde leggen van de inschrijving van WSD in te trekken, b) DJI te gebieden de Opdracht aan WSD te gunnen, voor zover DJI nog tot gunning wenst over te gaan en c) DJI te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken, voor zover gunning van de Opdracht reeds heeft plaatsgevonden dan wel subsidiair in goede justitie een voorziening te treffen, zowel primair als subsidiair op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van DJI in de proceskosten. 
      
    
    
      3.2.
      Daartoe voert WSD – samengevat – aan dat zij abusievelijk opgave van een onjuiste referentie heeft gedaan. Dit vormt naar de mening van WSD een bagatel als bedoeld in paragraaf 2.7.1 sub e en paragraaf 2.10 van het Beschrijvend document, zodat DJI haar in de gelegenheid moet stellen om dit gebrek te herstellen. Paragraaf 4.3.3 van het Beschrijvend document staat naar de mening van WSD hieraan niet de weg. De door DJI aangehaalde passage heeft betrekking op onjuistheden die bij verificatie van een referentieopdracht aan het licht komen. Van verificatie is volgens WSD geen sprake, nu DJI de fout zelf direct heeft opgemerkt. Het Beschrijvend document verplicht DJI, gelet op de hiervoor genoemde paragrafen 2.7.1 sub e en 2.10, dus niet zonder meer om een inschrijver bij een onjuistheid in het referentieformulier van deelneming uit te sluiten. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie staan volgens WSD niet aan het bieden van een herstelmogelijkheid in de weg. Het overleggen van een referentieopdracht vormt volgens WSD immers een bewijsmiddel aan de hand waarvan de geschiktheid van een inschrijver en niet de inschrijving wordt beoordeeld. Daarnaast wijst WSD erop dat de referentieopdracht, die zij thans alsnog wenst over te leggen, betrekking heeft op gegevens die – naar objectief is vast te stellen – dateren van vóór het einde van de inschrijvingstermijn.  
      
    
    
      3.3.
      DJI voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling van het geschil
    
    
      4.1.
      In deze kortgedingprocedure dient te worden beoordeeld of de beslissing van DJI om WSD van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure uit te sluiten de toets der kritiek kan doorstaan. De voorzieningenrechter beantwoordt die vraag bevestigend en overweegt daartoe als volgt.
      
    
    
      4.2.
      Tussen partijen staat niet ter discussie dat door WSD een referentieopdracht is overgelegd, waaruit niet blijkt dat zij de verlangde ervaring met de in de referentie-eis genoemde werkzaamheden heeft opgedaan. De discussie tussen partijen spitst zich toe op de vraag of deze omstandigheid zonder meer tot uitsluiting van WSD dient te leiden dan wel DJI WSD de gelegenheid moet bieden om dit gebrek in haar inschrijving te herstellen omdat het gebrek als een bagatel moet worden gekwalificeerd.   
      
    
    
      4.3.
      Volgens DJI schrijft paragraaf 4.3.3 van het Beschrijvend document de terzijdelegging van de inschrijving van WSD in het hiervoor beschreven geval dwingend voor. De voorzieningenrechter volgt DJI in dit betoog niet. In bedoelde paragraaf is beschreven dat DJI zich het recht voorbehoudt om de juistheid van de overgelegde referentie te toetsen door telefonisch navraag te doen bij de desbetreffende referent. Indien de referentie bij deze toetsing niet juist blijkt, wordt deze niet in de beoordeling meegenomen en is de conclusie dat niet aan de geschiktheidseis is voldaan. Vaststaat dat DJI niet aan de in paragraaf 4.3.3 beschreven inhoudelijke toetsing van de door WSD overgelegde referentieopdracht is toegekomen. Telefonisch contact met de referent heeft immers na constatering door DJI van de start- en einddatum van de referentieopdracht niet (meer) plaatsgevonden. Paragraaf 4.3.3 verplichte DJI derhalve niet om de inschrijving van WSD reeds naar aanleiding van voormelde constatering terzijde te leggen. Dit betekent dat DJI op grond van het bepaalde in paragraaf 2.7.1 sub e en paragraaf 2.10 van het Beschrijvend document diende te beoordelen of het geconstateerde gebrek in de door WSD overgelegde referentieopdracht als een bagatel dient te worden gekwalificeerd. DJI heeft er noch in de voorlopige gunningsbeslissing noch in de nadere toelichting hierop blijk van gegeven dat hij die beoordeling heeft uitgevoerd. In zoverre lijdt de voorlopige gunningsbeslissing dus aan een motiveringsgebrek.   
      
    
    
      4.4.
      Het hiervoor geconstateerde motiveringsgebrek kan echter niet leiden tot een toewijzing van het primair door WSD gevorderde. DJI zou hooguit gehouden kunnen worden om de voorlopige gunningsbeslissing alsnog (volledig) deugdelijk te motiveren, maar dit is niet expliciet door WSD gevorderd. Voor zover WSD geacht moet worden deze hermotivering impliciet subsidiair te hebben gevorderd, geldt dat zij bij die hermotivering geen belang heeft, aangezien er geen twijfel over kan bestaan dat die motivering gelijkluidend zal zijn aan het ter zitting door DJI ingenomen standpunt dat van een bagatel geen sprake is. 
      
    
    
      4.5.
      Dit standpunt is rechtens juist. Uitgangspunt is immers dat een aanbestedende dienst bij de beoordeling van inschrijvingen moet uitgaan van de inschrijvingen zoals deze bij het sluiten van de inschrijvingstermijn zijn ontvangen. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie verzetten zich in beginsel tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nog wijzigt of aanvult. Volgens vaste rechtspraak van het Europese Hof van Justitie kan daar slechts in uitzonderlijke gevallen een uitzondering op worden aanvaard. Dit is het geval wanneer een inschrijving klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeft dan wel wanneer sprake is van het rechtzetten van een kennelijke materiële fout, waarbij geldt dat de wijziging/aanvulling er niet toe mag leiden dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld (HvJ EU 29 maart 2012, zaaknummer C-599/10, (SAG)). De mogelijkheid tot herstel die een aanbestedende dienst kan bieden mag volgens het Europese Hof van Justitie bovendien alleen betrekking hebben op gegevens waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van vóór het einde van de termijn voor inschrijving      (HvJ EU 10 oktober 2013, zaak C-336/12, (Manova)). 
      
    
    
      4.6.
      WSD betoogt in feite dat haar de gelegenheid moet worden geboden om een andere referentieopdracht in te dienen via het als Bijlage 3 bij de inschrijving te voegen formulier ‘Specificatie Referentieopdracht’. Dit betoog kan de toets aan voormelde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie om meerdere redenen niet doorstaan. In de eerste plaats is van een kennelijke materiële fout geen sprake. Niet valt immers in te zien dat voor DJI kenbaar moet zijn geweest dat door WSD abusievelijk een referentieopdracht was overgelegd die niet aan de gestelde eisen voldeed. Daarnaast wordt niet voldaan aan de eis dat herstel uitsluitend betrekking kan hebben op gegevens waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van vóór het einde van de inschrijvingstermijn. Daartoe is van belang dat het formulier 'Specificatie Referentieopdracht’ mede door de referent dient te worden ondertekend. Hoewel WSD wellicht in het kader van de referentieopdracht die zij thans over wenst te leggen aan de gestelde ervaringseis voldoet, staat niet ter discussie dat zowel het opstellen van het referentieformulier als de ondertekening hiervan door de desbetreffende referent eerst na het verstrijken van de inschrijvingstermijn kan hebben plaatsgevonden. Het formulier vormt daarmee een gegeven dat dateert van na het einde van de inschrijvingstermijn. Daar komt bij dat dit formulier – zoals door DJI met juistheid is gesteld – een wezenlijk onderdeel vormt van de inschrijving. Gunning van de Opdracht is immers (in beginsel) afhankelijk gesteld van het voldoen aan de geschiktheidseisen. Het na sluiting van de inschrijvingstermijn overleggen van een andere referentieopdracht heeft daarmee te gelden als een niet-toelaatbare wezenlijke wijziging van de inschrijving. Het bieden van de door WSD verlangde herstelmogelijkheid leidt bovendien tot een ongelijke behandeling van de inschrijvers, omdat WSD op die manier meer tijd krijgt dan de andere inschrijvers om haar referentie af te stemmen met haar referent. De slotsom is dan ook dat DJI de inschrijving van WSD op goede gronden (zonder het bieden van een herstelmogelijkheid) terzijde heeft gelegd.       	
      
    
    
      4.7.
      Uit het voorgaande volgt dat de vordering van WSD dient te worden afgewezen. WSD zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de rente als gevorderd. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt WSD om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan DJI te betalen, tot dusverre aan de zijde van DJI begroot op           € 1.619,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 639,-- aan griffierecht; 
      
    
    
      5.3.
      bepaalt dat WSD bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op                  20 januari 2020. 
      
      
      
        mw