ECLI:NL:HR:2009:BJ7739, Hoge Raad, 10-11-2009, 07/11798 J
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2009-11-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Ontvankelijkheid OM. Vooropgesteld zij dat de niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de vervolging als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking komt. In de overwegingen van het Hof ligt als zijn oordeel besloten dat van een dergelijk uitzonderlijk geval geen sprake was. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk, nu het Hof heeft vastgesteld dat op geen enkele wijze is gebleken dat het OM bij zijn beslissing om hb in te stellen is beïnvloed door het handelen van de Vz van de Rb. Die vaststelling van het Hof wordt voorts niet onbegrijpelijk doordat de OvJ in de appelschriftuur verwijst naar een email van de Vz, omdat het Hof die verwijzing kennelijk heeft opgevat als slechts een feitelijke constatering die verder niet van invloed is geweest op de beslissing van het OM om hb in te stellen.

10 november 2009
      Strafkamer
      Nr. 07/11798
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 3 juli 2007, nummer 23/000036-06, in de strafzaak tegen:
      [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987, wonende te [woonplaats]. 
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. P.H.L.M. Souren, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft de hoogte van de opgelegde straf, tot vermindering daarvan en tot verwerping van het beroep voor het overige.
    
    
    1.2. De raadsman heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
    
    2. Beoordeling van het vierde middel
    
    2.1. Het middel klaagt over de verwerping door het Hof van het verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging.
    
    
      2.2. Bij de stukken van het geding bevindt zich een appelschriftuur van de Officier van Justitie van 5 april 2006, inhoudende:
      "Appèlschriftuur inzake het hoger beroep tegen de uitspraken van de meervoudige strafkamer van de rechtbank te Amsterdam in de zaken tegen:
      (...)
      [medeverdachte 1] 
      (...)
      [medeverdachte 2]
      (...)
      [medeverdachte 3]
      (...)
      [verdachte]
      (...)
    
    
    
      1. Omvang van het appèl
      Het hoger beroep richt zich tegen:
      a) de kwalificatie van het door de rechtbank bewezen verklaarde (openlijk geweld i.p.v. medeplegen poging doodslag)
      b) de strafoplegging (ook uitgaande van de kwalificatie door de rechtbank)
      (...)
    
    
    
      3. De kwalificatie door de rechtbank
      De rechtbank heeft bij vonnis van 1 november 2005 in de strafzaken tegen [medeverdachte 1], [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] overwogen dat er - anders dan het OM - sprake is van twee verschillende momenten.
      In het vonnis van 23 december 2005 in de strafzaak tegen [verdachte] gaat zij daar - gelet op de bewezenverklaring - kennelijk ook vanuit.
      Eerste confrontatie
      Het eerste moment is (in de visie van de rechtbank) dan de openlijke geweldpleging door alle leden van de groep in de richting van [slachtoffer 1] (en zijn twee vrienden), oftewel de "eerste confrontatie". Door de rechtbank is -in overeenstemming het gezichtspunt van het OM - geoordeeld dat het te voorschijn halen van het mes door [medeverdachte 4] en het maken van stekende bewegingen in de richting van [slachtoffer 1] moeten worden aangemerkt als handelingen die deel uitmaken van de openlijke geweldpleging. Deze handelingen zijn door de rechtbank dan ook (terecht) aan alle leden van de groep toegerekend ([medeverdachte 1], [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3]).
    
    
    
      Tweede confrontatie
      De rechtbank gaat er daarmee (impliciet) vanuit dat er vanaf het eerste moment bij de leden van de groep kennis moet hebben bestaan over de aanwezigheid en het gebruik van een mes door [medeverdachte 4]. Dat is ook betoogd door het OM (zie in het requisitoir) vanwege de volgende omstandigheden:
      • [Betrokkene 1] verklaart tegenover de politie (tweede verhoor) dat [medeverdachte 4] binnen het "Ajax-gebeuren" bekend staat als "Stomme [medeverdachte 4]" en dat hij die naam dankt aan zijn stomme acties: Stomme [medeverdachte 4] staat bekend als "messentrekker";
      • Alle verdachten maken deel uit van het "Ajax-gebeuren", ze kennen elkaar uit "Het Honk" en/of van de wedstrijden, een aantal heeft een stadionverbod ([medeverdachte 1] en [verdachte]) en op de bewuste avond heeft men (in een andere samenstelling dan bij de tweede confrontatie) diverse cafés bezocht (pvb. 108 en 118);
      • [Medeverdachte 3] heeft die avond vóór het gebeuren gezien dat [medeverdachte 4] een mes bij zich droeg;
      • [Betrokkene 2] ziet bij de eerste confrontatie dat [medeverdachte 4] een mes pakt en één of meer stekende bewegingen maakt in de richting van [slachtoffer 1]. [Betrokkene 2] roept ook duidelijk hoorbaar bij de eerste confrontatie (dus waar iedereen bij staat) dat [medeverdachte 4] een mes in zijn hand heeft.
      • [Slachtoffer 1] ziet dat [medeverdachte 4] één of meer stekende bewegingen maakt met een mes en springt daardoor achteruit;
      • [Verdachte] heeft ook gezien dat [medeverdachte 4] een mes in zijn hand heeft voordat hij stekende bewegingen maakte in de richting van [slachtoffer 1];
      • [Slachtoffer 2] ziet nadat hij zich omdraait omdat er "We pakken ze nog een keer" wordt geroepen" dat de gehele groep achter hen aan gaat rennen en dat [medeverdachte 4] op dat moment nog steeds een mes in zijn handen heeft.
    
    
    
      Uitgaande van die vaststelling(en) is het onbegrijpelijk dat de rechtbank over de tweede confrontatie oordeelt dat alleen [medeverdachte 4] als pleger van de poging doodslag (steker) kan worden aangemerkt en dat het steken (daarentegen) wél aan [medeverdachte 2] en [verdachte] kan worden toegerekend als onderdeel van het openlijke geweld waarbij [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] in het geheel de dans ontspringen (vrijspraak medeplegen en ook van openlijke geweldpleging).
      Onbegrijpelijk, omdat uit het dossier noch uit het onderzoek ter terechtzitting blijkt dat er door de individuele groepsleden of door hen gezamenlijk (stilzwijgende) afspraken zijn gemaakt over wie welk slachtoffer (bewust) zou achtervolgen en omdat door het gezamenlijke groepsoptreden de twee vrienden van [slachtoffer 2] weggehouden werden van de geweldshandelingen jegens [slachtoffer 2] en hem niet konden helpen door het optreden van [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] (het als groep achtervolgen van [slachtoffer 1], [slachtoffer 2] en [betrokkene 2] en pas op het laatste moment [slachtoffer 1] blijven achtervolgen, zie de lijnen op pvb, p. 191). In die visie van het OM zouden [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] door dat toeval wie welk slachtoffer achterna rende, maar ook door hun faciliterende rol dan ook ten minste als medeplegers van de openlijke geweldpleging kunnen worden aangemerkt.
      Onbegrijpelijk is verder dat [medeverdachte 2], die [slachtoffer 2] neerhaalt (tackelt) en slaat en schopt terwijl die op de grond ligt en het daarmee mogelijk maakt dat [medeverdachte 4] een weerloze [slachtoffer 2] een messteek kan toedienen door de rechtbank "slechts" als medepleger van openlijke geweldpleging wordt aangemerkt. Hetzelfde geldt voor [verdachte], die [slachtoffer 2] ook weerloos slaat en schopt, waarna [medeverdachte 4] de bijna fatale steek kan toedienen.
      Het OM vindt steun voor deze opvatting in een recente uitspraak van het Gerechtshof te Leeuwarden van 30 december 2005, LJN: AU8945, rolnummer 24-001463-05 (...).
    
    
    
      4. Strafmaat
      Mocht het Gerechtshof te Amsterdam - oordelende in hoger beroep - tot dezelfde conclusie komen als de rechtbank, dan nog acht het OM de in eerste aanleg opgelegde straffen in de zaken tegen [medeverdachte 1], [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] (te) laag, waarbij in de zaak tegen [verdachte] volgens een bericht van de uitsprakenrechter kennelijk een deel van de straf verzuimd is op te nemen in het uitgesproken vonnis (...).
      Aan [verdachte] en [medeverdachte 2] wordt - ook uitgaande van de huidige bewezenverklaring - een actieve rol toegedicht bij het neersteken van [slachtoffer 2], die zijn verwondingen ternauwernood heeft overleefd. Het is naar de maatschappij noch naar het slachtoffer toe uit te leggen dat bij een zodanige betrokkenheid volstaan kan worden met een taakstraf (in de vorm van een werkstraf) en een korte voorwaardelijke gevangenisstraf, te meer nu de richtlijnen van het OM, de oriëntatiepunten van de rechtbank (www.rechtspraak.nl) en rechters in vergelijkbare gevallen straffen tussen 18 en 24 maanden plegen op te leggen. 
      Voor [verdachte] geldt dan als minderjarige een maximumstraf van 2 jaar jeugddetentie, doch ook daar acht het OM de gevorderde straf (waarbij de mogelijkheid om toepassing van volwassenenstrafrecht door het OM is overwogen, maar vanwege het detentieregime niet is ingeroepen) niet overtrokken.
      Voor [medeverdachte 3] en [medeverdachte 1] geldt dat zij - in de visie van het OM - ook een actieve bijdrage hebben geleverd aan de tweede confrontatie waarbij [slachtoffer 2] is neergestoken. Zij droegen (inmiddels) kennis van het mes - dat ook reeds was gebruikt - en hebben actief deelgenomen aan de achtervolging van het drietal, waarbij het alleen toeval is geweest dat [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] op het laatste moment achter [slachtoffer 1] zijn aangerend die volgens de tekening op pagina 191 tot en met het Leidse Bosje naast [slachtoffer 2] rende en niet werd neergehaald (getackeld) door één van de groepsleden en alleen daarom wist te ontvluchten, maar daardoor ook niet zijn vriend kon helpen. Bovendien hebben [medeverdachte 3] noch [medeverdachte 1] zich na de wetenschap van het neersteken van [slachtoffer 2] die nacht gemeld bij de politie, de hulpdiensten gealarmeerd of zich later op enige wijze gedistantieerd. Sterker: er werd een plan opgezet om [medeverdachte 1] uit de wind te houden.
      Uitgaande van deze rollen van [medeverdachte 1] en [medeverdachte 3] acht het OM de door de rechtbank opgelegde straffen (veel) te laag.
    
    
    
      5. Conclusie
      Het OM concludeert aldus tot:
      (...)
      • vernietiging van de uitspraak van de rechtbank van Amsterdam van 23 december 2005 in de strafzaak tegen [verdachte] voor zover het betreft de kwalificatie van het hem onder feit 1 ten laste gelegde (primair i.p.v. subsidiair) en - ook uitgaande van het subsidiair ten laste gelegde - voor wat betreft de (te) lage strafmaat en opnieuw rechtdoende veroordeling van [verdachte] voor feit 1 primair en de oplegging van de in eerste aanleg gevorderde straf, althans een hogere straf dan door de rechtbank is opgelegd."
    
    
    
      2.3.1. De aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota van de raadsvrouwe van de verdachte houdt onder meer het volgende in:
      "Ontvankelijkheid Openbaar Ministerie
      Ik verzoek uw Gerechtshof om het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in haar vervolging wegens handelen in strijd met de goede procesorde.
      Op 23 december 2005 te 15.10 uur - een uur na de uitspraak - heeft de voorzitter van de meervoudige kamer van de rechtbank Amsterdam, de kamer die de zaak van cliënt heeft behandeld, de officier van justitie een e-mail gestuurd. Deze e-mail is als bijlage bij het appelschriftuur van 5 april 2006 van de officier van justitie gehecht.
      In de eerste zin vraagt de voorzitter van de rechtbank aan de officier van justitie of hij appel wil instellen tegen de uitspraak in de zaak van de verdachte [verdachte].
      Dit lijkt een opdracht aan de officier van justitie om appel in te stellen. 
      Zeker gelet op het vervolg van de e-mail. Het vervolg van de e-mail is als volgt, en ik citeer: "Ik heb de uitspraak voorgelezen en had ergens al het idee dat er iets niet klopte, maar ik zag niet dadelijk wat het was. Tevens is een copie aan ovj en raadsvrouwe afgegeven. In de uitspraak is de opgelegde taakstraf geheel weggelaten. Dat is dus een fout. Maar ik ontdekte het te laat."
      In ieder geval ziet cliënt deze e-mail als een opdracht van de voorzitter aan de officier van justitie om appel in te stellen tegen de uitspraak. Een voorzitter die zijn zaak heeft behandeld en vonnis heeft gewezen.
      De beoordeling van de gang van zaken met betrekking tot het instellen van het hoger beroep door de officier van justitie, dient vergeleken te worden met de beoordeling van een wrakingverzoek.
      De partijdigheid hoeft namelijk niet vast komen te staan, maar de schijn van partijdigheid.
      Bij cliënt is de schijn ontstaan dat dit de reden is geweest voor de officier van justitie om hoger beroep in te stellen. De officier van justitie hanteert in ieder geval betreffende e-mail als argument voor het opleggen van meer straf, zo blijkt uit zijn appelschriftuur.
      Daarnaast is hiermee de scheiding der machten onder druk komen te staan. De officier van justitie is degene die een zaak bij de rechtbank aanbrengt. Voorts bepaalt de officier van justitie of hij al dan niet hoger beroep instelt.
      In ieder geval is het niet aan iemand van de rechterlijke macht om dit te bepalen. In de zaak van cliënt heeft echter de voorzitter zich bemoeid met het instellen van hoger beroep door zijn e-mail aan de officier van justitie.
      Bovendien doorbreekt deze voorzitter van de rechtbank ook nog eens het 'geheim van de raadkamer'. Want dat wat kennelijk in de raadkamer van de meervoudige kamer besproken is, heeft geleid tot voornoemde e-mail.
      Daardoor is de schijn bij cliënt ontstaan dat betreffende rechter de officier van justitie heeft doen aanzetten tot het instellen van hoger beroep.
      Conclusie: De gang van zaken m.b.t. het instellen van het hoger beroep (door middel van betreffende e-mail) is in strijd met de goede procesorde. Dit dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie."
    
    
    
      2.3.2. Het Hof heeft het verweer als volgt verworpen:
      "Het instellen van hoger beroep is een onaantastbare eigen bevoegdheid van het openbaar ministerie. Uit de appelschriftuur van de officier van justitie blijkt dat het hoger beroep gericht is tegen de kwalificatie van het door de rechtbank bewezen verklaarde en de strafoplegging uitgaande van de kwalificatie door de rechtbank. Op geen enkele wijze is gebleken dat het openbaar ministerie is beïnvloed bij zijn beslissing om hoger beroep in te stellen door het handelen van de voorzitter van de meervoudige kamer van de rechtbank Amsterdam. Voorts overweegt het hof dat dit handelen het openbaar ministerie niet kan worden tegengeworpen. Het verweer wordt dan ook verworpen."
    
    
    
      2.4. Vooropgesteld moet worden dat de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking komt. 
      In de overwegingen van het Hof ligt als zijn oordeel besloten dat van een dergelijk uitzonderlijk geval geen sprake is. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk, nu het Hof heeft vastgesteld dat op geen enkele wijze is gebleken dat het Openbaar Ministerie bij zijn beslissing om hoger beroep in te stellen is beïnvloed door het handelen van de Voorzitter van de Rechtbank.
      Die vaststelling van het Hof wordt, anders dan het middel stelt, niet onbegrijpelijk doordat de Officier van Justitie in de appelschriftuur verwijst naar een e-mail van de Voorzitter, omdat het Hof die verwijzing - die inhoudt dat "in de zaak tegen [verdachte] volgens een bericht van de uitsprakenrechter kennelijk een deel van de straf verzuimd is op te nemen in het uitgesproken vonnis" - kennelijk heeft opgevat als slechts een feitelijke constatering die verder niet van invloed is geweest op de beslissing van het Openbaar Ministerie om hoger beroep in te stellen.
    
    
    2.5. Het middel kan niet tot cassatie leiden.
    
    3. Beoordeling van het eerste middel
    
    3.1. Het middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden. 
    
    3.2. Het middel is gegrond. Voorts doet de Hoge Raad in deze zaak waarin het strafrecht voor jeugdigen is toegepast, uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Een en ander brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde taakstraf van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis.
    
    4. Beoordeling van de overige middelen
    
    De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
    
    5. Slotsom
    
    Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
    
    6. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft het aantal uren te verrichten taakstraf en de duur van de vervangende hechtenis;
      vermindert het aantal uren taakstraf in die zin dat dit 216 uren bedraagt;
      vermindert de duur van de vervangende hechtenis in die zin dat deze 108 dagen beloopt;
      verwerpt het beroep voor het overige.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J.P. Balkema en J. de Hullu, in bijzijn van de waarnemend griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 10 november 2009.