ECLI:NL:GHSHE:2015:293, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-02-2015, HD 200 098 702_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2015-02-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op ECLI:NL:GHSHE:2014:4665. Wet op het consumentenkrediet. Persoonlijke lening. Ambtshalve beoordeling. Ingebrekestelling. Niet verdiende kredietvergoeding.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.098.702/01
    
    
    
      
        arrest van 3 februari 2015
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1
      [appellant 1],
    
      2. [appellante 2],
      beiden wonende te [woonplaats],
      appellanten,
      advocaat: mr. M. Harte te Terneuzen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        LaSer Nederland B.V.,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. R.E. Koopman te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 27 mei 2014 en 11 november 2014 in het hoger beroep van het door de rechtbank Middelburg onder zaaknummer 79893/HA ZA 11-353 gewezen vonnis van 19 oktober 2011, dat is hersteld bij vonnis van 23 november 2011.
    
    
    
  
  
    
      9Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 11 november 2014;
      
      
        de antwoordakte van [appellant 1].
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
    
    
  
  
    
      10De verdere beoordeling
    
    
      10.1.
      
        Bij genoemd tussenarrest zijn [appellanten c.s.] alsnog in de gelegenheid gesteld om een antwoordakte te nemen. 
        In reactie op de akte van LaSer merken [appellanten c.s.] in hun antwoordakte allereerst op dat het hof niet buiten de tussen partijen bestaande rechtsstrijd is getreden. Het hof dient ambtshalve te onderzoeken of de Wck van toepassing is, en indien dat het geval is, of in strijd is gehandeld met deze wet. Verder bestrijden [appellanten c.s.] het primaire standpunt van LaSer dat sprake is van de situatie van artikel 6:80 lid 1 sub b BW. Weliswaar hebben zij tijdelijk hun betalingsverplichtingen opgeschort in het kader van hun verweer tegen de vordering van LaSer (hangende deze procedure hebben [appellanten c.s.] 23 termijnen van € 327,90 niet voldaan), maar inmiddels betalen zij sedert november 2011 de overeengekomen maandtermijnen. Omdat van een onvoorwaardelijk niet-nakomen geen sprake is geweest, was volgens [appellanten c.s.] een ingebrekestelling nodig om gebruik te kunnen maken van vervroegde opeisbaarheid. 
        Ook het subsidiaire standpunt van LaSer dat de correspondentie tussen partijen als ingebrekestelling in de zin van de wet dient te worden aangemerkt is in de visie van [appellanten c.s.] onjuist.
        
          [appellanten c.s.] erkennen dat het deurwaardersexploot van 24 juni 2014 wel voldoet aan de eisen die de wet aan een ingebrekestelling stelt, maar zij stellen dat vervolgens niet tot volledige opeising is gekomen.
        Tot slot stellen [appellanten c.s.] dat per december 2009 van vervroegde opeising geen sprake kon zijn, zodat de per die datum berekende kredietvergoeding eveneens onjuist is.
      
    
    
      10.2.
      Het hof oordeelt als volgt.
      
      
        10.2.1.
        
          Artikel 33 Wck geeft een limitatieve opsomming van de gevallen waarin vervroegde opeisbaarheid van het door de kredietnemer verschuldigde mag worden overeengekomen en derogeert aan de algemene bepalingen omtrent opeisbaarheid van artikel 6:80 BW. Om te voorkomen dat de kredietgever de regels omtrent vervroegde opeising van artikel 33 Wck tracht te omzeilen, bepaalt artikel 44 Wck dat een kredietovereenkomst (behoudens hier niet ter zake doende uitzonderingen) enkel door tussenkomst van de rechter kan worden ontbonden. 
          Een kredietgever dient deze dwingendrechtelijke, ter bescherming van de consument gegeven, wettelijke regeling te respecteren. Niet alleen door haar algemene voorwaarden hiermee in overeenstemming te brengen, maar ook door deze wettelijke vereisten na te leven. Dat betekent dat irrelevant is dat [appellanten c.s.] niet het verweer hebben gevoerd dat niet is voldaan aan de vereisten van de Wck. Enkel is van belang dat [appellanten c.s.] in hoger beroep zijn opgekomen tegen de toewijzing van de vordering van LaSer, waardoor deze vordering door het hof, voor zoveel nodig ambtshalve, dient te worden beoordeeld.
        
        
      
      
        10.2.2.
        Aan de eisen van artikel 11.1 sub a van de algemene voorwaarden van LaSer, welk artikel overeenstemt met artikel 33 aanhef en onder c sub 1 Wck, is voorafgaand aan de procedure niet voldaan. Zoals in het tussenarrest in rechtsoverweging 4.6.9 is overwogen, moet voor vervroegde opeisbaarheid van het restant van het krediet sprake zijn van een betalingsachterstand ten aanzien van een termijnbedrag van tenminste twee maanden en moet de kredietnemer, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig zijn gebleven in de volledige nakoming van zijn verplichtingen. De voor een rechtsgeldige opeising vereiste ingebrekestelling behelst een schriftelijke aanmaning waarbij de schuldenaar een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld met een expliciete vermelding dat alleen met betaling van een duidelijk aangegeven bedrag binnen die termijn verzuim en algehele opeising kan worden voorkomen. 
        
      
      
        10.2.3.
        
          De tussen LaSer en de advocaat van [appellanten c.s.] gevoerde correspondentie is beperkt gebleven tot de discussie over de relatie tussen de overeenkomst met Beter Kozijn en de financieringsovereenkomst. In de brieven van LaSer aan (de advocaat van) [appellanten c.s.] is geen ingebrekestelling in de zin van de Wck te lezen en in de brieven van de advocaat van [appellanten c.s.] geen mededeling als bedoeld in artikel 6:80 lid 1b BW.
          Het deurwaardersexploot van 24 juni 2014 waarbij de brief met bijlage van 19 juni 2014 aan [appellanten c.s.] is betekend, kan wel worden aangemerkt als ingebrekestelling. Op 24 juni 2014 waren [appellanten c.s.] meer dan twee maanden achterstallig met de betaling van een vervallen termijnbedrag en zijn zij gesommeerd om binnen tien dagen de achterstand van € 7.541,70 (23 termijnen van € 327,90) te voldoen met de aanzegging dat, indien aan deze sommatie geen gehoor wordt gegeven, het volledige uitstaande saldo ineens opeisbaar is en zal worden geïncasseerd. Aan deze sommatie hebben [appellanten c.s.] niet voldaan. 
        
        
      
      
        10.2.4.
        Aangezien het uitstaande saldo eerst na ingebrekestelling ineens kan worden opgeeist, gaat het hof niet uit van algehele opeising per december 2009, zoals LaSer doet, maar van algehele opeising op 8 juli 2014, de datum van de akte van LaSer. [appellanten c.s.] waren op die datum in verzuim en uit de akte van LaSer blijkt voldoende duidelijk dat zij het gehele restantverschuldigde ineens bij [appellanten c.s.] opeist. Dat betekent dat de contante waarde opnieuw moet worden berekend. De contante waarde van een lening als hier aan de orde bestaat uit het geleende bedrag inclusief overeengekomen kredietvergoeding, minus de betalingen, minus de niet verdiende kredietvergoeding per datum algehele opeising en, indien gevorderd en van toepassing, vermeerderd met de overeengekomen boeterente (de kredietvergoeding ex artikel 34 aanhef en sub c Wck) en de overeengekomen vertragingsvergoeding tot aan de datum van algehele opeising.
        
      
      
        10.2.5.
        Naar aanleiding van het oordeel van het hof dat LaSer geen recht heeft op de kredietvergoeding die is begrepen in de termijnen die op de datum van vervroegde opeising nog niet waren vervallen (de reguliere kredietvergoeding ex artikel 34 aanhef en sub a Wck), vordert LaSer in haar akte na tussenarrest een boeterente van € 764,40 (3% van de kredietsom). Zij baseert die vordering – naar het hof begrijpt – op artikel 9 lid 2 van de algemene voorwaarden. Aangezien LaSer de boeterente eerder in de procedure niet heeft gevorderd, is sprake van een eiswijziging. Gelet op de in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel is een eiswijziging in dit stadium van de procedure, afgezien van zich hier niet voordoende uitzonderingen, niet toegelaten. Het hof laat de gewijzigde vordering daarom buiten beschouwing.
        
      
      
        10.2.6.
        
          In het tussenarrest van 27 mei 2014 heeft het hof in rechtsoverweging 4.3 vastgesteld dat het geleende bedrag inclusief overeengekomen kredietvergoeding een totaalbedrag beloopt van € 37.380,62. Uit het door LaSer als productie 8 overgelegde betalingsoverzicht blijkt dat [appellanten c.s.] 40 termijnen hebben betaald: 8 termijnen vóór november 2009 en 32 termijnen vanaf november 2011. In totaal is (40 x € 327,90) € 13.116,-- betaald. 
          Op 8 juli 2014, de datum van algehele opeising, waren 66 termijnen vervallen. Dat betekent dat LaSer geen recht heeft op de kredietvergoeding over de resterende (48) termijnen. Het hof berekent de niet verdiende kredietvergoeding per 8 juli 2014 op een bedrag van € 2.462,16.
          Een en ander leidt tot de volgende berekening:
        
        
        
          
            
            
            
              
                
                  geleende bedrag inclusief kredietvergoeding
                
                
                  € 37.380,62
                
              
              
                
                  betalingen (40 x € 327,90)
                
                
                  
                    -  13.116,00
                  
                
              
              
                
                  bruto schuld
                
                
                  € 24.264,62
                
              
              
                
                  niet verdiende kredietvergoeding per 8 juli 2014
                
                
                  
                    -    2.462,16
                  
                
              
              
                
                  contante waarde
                
                
                  € 21.802,46
                
              
            
          
        
        
      
      
        10.2.7.
        De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd ten aanzien van het in conventie toegewezen bedrag. [appellanten c.s.] zullen alsnog worden veroordeeld om voormeld bedrag van € 21.802,46 aan LaSer te betalen, te vermeerderen met uitsluitend de wettelijke rente nu LaSer heeft nagelaten duidelijkheid te verschaffen over de grondslag van de gevorderde vertragingsvergoeding. Nu de andersluidende beslissing ten aanzien van het in conventie toe te wijzen bedrag onverlet laat dat [appellanten c.s.] in conventie als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij dienen te worden aangemerkt, zal het vonnis in conventie voor het overige kunnen worden bekrachtigd. Verder zal het vonnis waarvan beroep ook worden bekrachtigd voor zover in reconventie gewezen. 
        
      
      
        10.2.8.
        
          [appellanten c.s.] zullen ook in hoger beroep als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden verwezen. Ook de door Laser gevorderde nakosten en de rente over alle kosten zullen daarbij worden toegewezen..
        
      
    
  
  
    
      11De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep – zoals dat is hersteld bij vonnis van 23 november 2011 – uitsluitend voor zover [appellanten c.s.] bij dat vonnis in conventie zijn veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 34.094,16 vermeerderd met 8.95% vertragingsrente per jaar, en in zoverre opnieuw recht doende en behoudens wat betreft de proceskostenveroordelingen in conventie en in reconventie:
    
    
    
      veroordeelt [appellanten c.s.] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan LaSer te betalen een bedrag van € 21.802,46, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 juli 2014 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep – zoals dat is hersteld bij herstelvonnis van 23 november 2011 – zowel in conventie als in reconventie voor het overige;
    
    
    
      wijst het in eerste aanleg in conventie en/of in hoger beroep door LaSer meer of anders gevorderde af;
    
    
    
      veroordeelt [appellanten c.s.] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van LaSer worden begroot op € 1.769,-- aan verschotten en op € 1.158-- aan salaris advocaat, en wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      bepaalt dat aan bovenstaande proceskostenveroordeling binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moet zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      verklaart dit arrest voor zover het de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, J.C.J. van Craaikamp en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 februari 2015.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer