ECLI:NL:GHSHE:2016:4747, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 25-10-2016, 200.142.495_02
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-10-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: artikel 5:42 BW; schade aan terras als gevolg van onder de erfgrens doorschietende wortels

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.142.495/02
    
    
    
      
        arrest van 25 oktober 2016
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
  
  
    
      1 [appellant] ,
    
      2. [appellante] ,
      beiden wonende te [woonplaats] ,
      appellanten in principaal hoger beroep,
      geïntimeerden in incidenteel hoger beroep, 
      hierna aan te duiden als [appellanten] ,
      advocaat: mr. A.M.W.A. Lhoëst-van de Ven te ‘s-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in principaal hoger beroep,
      appellant in incidenteel hoger beroep,
      hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. S. Buddingh te Utrecht,
    
    
    
      als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 22 april 2014 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's- Hertogenbosch onder zaaknummer 900024 13-4380 gewezen vonnis van 21 november 2013.
    
    
    
  
  
    
      5Het verloop van de procedure
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - het tussenarrest van 22 april 2014 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
    - het proces-verbaal van comparitie van 17 juni 2014;
    
      
        de memorie van grieven met eiswijziging en producties;
      
      
        de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties;
      
      
        de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg
    
    
    
  
  
    
      6De beoordeling 
    
    
      
        in het principaal en incidenteel hoger beroep
      
    
    
    
      6.1.
      Tegen de door de kantonrechter in overweging 2 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn geen grieven gericht en deze zijn ook door geïntimeerde in eerste aanleg niet bestreden, zodat ook in hoger beroep van die feiten kan worden uitgegaan. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 
      a. a)	[appellanten] en [geïntimeerde] zijn buren en hun tuinen grenzen aan elkaar.
      b)	In de tuin van [geïntimeerde] staat een boom (een iep). De afstand van de boom, gerekend vanaf het midden van de voet van de boom, tot de grenslijn met het perceel van [appellanten] bedraagt circa 1,05 meter. De boom is nu ongeveer vijf meter hoog. De scheidsmuur tussen de erven is ongeveer 1,80 meter hoog. 
      c)	 Toen [geïntimeerde] de boom in 1994 plantte, grensde de tuin van [geïntimeerde] aan openbaar groen. 
      d)	Eind jaren negentig is de bestemming van het perceel dat thans eigendom is van [appellanten] door de gemeente gewijzigd van openbaar groen naar een bouwbestemming. In 1998 is het perceel verkocht aan [appellanten] , die daarop in 2001 een woning heeft gebouwd.  
      
      
        6.2.1.
        
          [appellanten] hebben in eerste aanleg -samengevat- gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen om op straffe van verbeurte van een dwangsom de boom inclusief de wortels die onder het erf van [appellanten] doorgroeien te verwijderen en verwijderd te houden en om het terras van [appellanten] te herstellen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. 
        
      
      
        6.2.2.
        
          Aan deze vorderingen hebben [appellanten] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
          Er is sprake van een met artikel 5:42 BW strijdige situatie, omdat de boom binnen twee meter van de erfafscheiding staat. Daarnaast veroorzaakt de boom volgens [appellanten]  onrechtmatige hinder in de zin van artikel 5:37 BW, onder meer omdat de wortels van de boom de tegels omhoog drukken. [geïntimeerde] handelt onrechtmatig jegens [appellanten] door deze situatie te laten voortduren.
        
        
      
    
    
      6.3.
      
        In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vordering om de boom te verwijderen in gewijzigde vorm (deels) toegewezen: [geïntimeerde] is veroordeeld om binnen vier maanden na datum van het vonnis de boom te (doen) snoeien op zodanige wijze dat deze binnen een afstand van twee meter van de erfgrens niet hoger is dan de schutting. De kantonrechter heeft hiertoe onder meer overwogen dat het beroep op verjaring van [geïntimeerde] niet slaagt en voorts dat hij op 8 oktober 2013 ter plaatse heeft geconstateerd dat de boom een bijzondere vorm heeft. Op een hoogte van ongeveer 50 centimeter tot een meter vanaf de grond splitst de stam van de boom zich in twee hoog opschietende (inmiddels dikke) takken. De ene tak heeft zijn weg tot vlak naast de schutting (die op de grenslijn van beide percelen staat) gevonden. Deze tak is gesnoeid zodat geen takken over de schutting reiken. De andere tak is in tegenovergestelde richting, namelijk van de schutting af, gegroeid, waarna hij op een afstand van (meer dan) twee meter van de grenslijn omhoog is gegroeid.
        De vordering tot verwijdering van de wortels en herstel van het terras is als onvoldoende onderbouwd afgewezen, omdat volgens de kantonrechter in onvoldoende mate vast staat dat de oneffenheden ter hoogte van de boom worden veroorzaakt door de opdrukkende kracht van de wortels van de boom. De proceskosten zijn gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 
      
      
      
        6.4.1.
        
          [appellanten] hebben [geïntimeerde] in hoger beroep betrokken. Partijen hebben tijdens de door het hof gelaste comparitie afgesproken dat zij een deskundige opdracht zullen geven tot het verrichten van een onderzoek, zodat zij vervolgens zouden kunnen trachten naar aanleiding van de resultaten van het onderzoek een minnelijke regeling te bereiken.
      
      
        6.4.2.
        
          [appellanten] hebben daarna, kennelijk omdat geen minnelijke regeling tot stand is gekomen, de memorie van grieven genomen. Het in opdracht van beide partijen in oktober 2014 uitgebrachte rapport van de deskundige ir. [deskundige] , werkzaam bij Copijn Boomspecialisten B.V. te [plaats] (hierna te noemen: de deskundige), is als productie 2 bij memorie van grieven in het geding gebracht. 
      
      
        6.4.3.
        Om organisatorische reden is de raadsheer-commissaris ten overstaan van wie de comparitie na aanbrengen heeft plaatsgevonden, niet in staat dit arrest mede te wijzen.  
        
      
      
        6.5.1.
        
          
            [appellanten] hebben in principaal hoger beroep drie grieven en een voorwaardelijke grief aangevoerd. [appellanten] hebben geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis voor zover hun vorderingen zijn afgewezen en hebben in hoger beroep gevorderd [geïntimeerde] bij arrest uitvoerbaar bij voorraad op straffe van verbeurte van een dwangsom te veroordelen:
          primair:
        
        
          
            i) binnen 14 dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen arrest de iep staande op/in het perceel van [geïntimeerde] , alsmede de wortels van voornoemde iep die onder het perceel van [appellanten] doorschieten vanaf de grenslijn volledig te verwijderen en verwijderd te houden; en voorts
          
          
            ii) binnen 14 dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen arrest het terras van [appellanten] zodanig te herstellen dat de terrastegels worden teruggeplaatst en het terras schoon wordt opgeleverd, voor zover dit terras als gevolg van de werkzaamheden is vervuild;
          
        
        subsidiair (voorwaardelijk, namelijk indien en voor zover het hof het bestreden vonnis bekrachtigt):
        
          
            iii) binnen 14 dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen arrest de wortels van de iep staande op/in het perceel van [geïntimeerde] , die onder het perceel van [appellanten] doorschieten vanaf de grenslijn volledig te verwijderen en verwijderd te houden; alsmede
          
          
            iv) binnen 14 dagen na dagtekening van het in deze te wijzen arrest het terras van [appellanten] zodanig te herstellen dat de terrastegels worden teruggeplaatst en het terras schoon wordt opgeleverd, voor zover dit terras als gevolg van de werkzaamheden is vervuild; en voorts
          
          
            v) binnen veertien na dagtekening van het in dezen te wijzen arrest tot het (laten) aanbrengen en aangebracht houden op de grenslijn tussen de percelen van partijen, aan de zijde van het perceel van [geïntimeerde] , van een wortelscherm zijnde ten minste 70 cm diep met een lengte van 5 meter onmiddellijk vanaf de achterzijde van de woning van [geïntimeerde] aansluitend aan de aanbouw van die woning; 
          
        
        een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten (inclusief nakosten) in beide instanties. 
      
      
        6.5.2.
        
          [geïntimeerde] heeft in incidenteel hoger beroep drie grieven aangevoerd. Hij heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het (alsnog) (geheel) afwijzen van de vorderingen van [appellanten] met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten van beide instanties. 
        
        
          
            de vordering tot verwijdering van de boom 
          
        
        
      
      
        6.6.1.
        Met grief I in principaal hoger beroep maken [appellanten] bezwaar tegen het oordeel van de kantonrechter dat de boom niet volledig hoeft te worden verwijderd, maar slechts op zodanige wijze moet worden gesnoeid dat deze binnen een afstand van twee meter van de erfgrens niet hoger is dan de schutting. De kantonrechter is buiten de rechtsstrijd van partijen getreden door iets anders toe te wijzen dan is gevorderd, aldus [appellanten] 
      
      
        6.6.2.
        
          [geïntimeerde] stelt zich (met grief II in incidenteel hoger beroep) eveneens op het standpunt dat de kantonrechter buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden door hem te veroordelen tot iets dat [appellanten] niet hebben gevorderd. Waar [appellanten] echter van mening zijn dat de boom volledig moet worden verwijderd, is [geïntimeerde] van mening dat de boom in zijn geheel mag blijven staan.
      
      
        6.6.3.
        Nu beide partijen hun rechtsstrijd, ook in hoger beroep, aldus hebben beperkt tot de vraag of de boom al dan niet in zijn geheel mag blijven staan, is het hof van oordeel dat het bestreden vonnis om die reden al niet in stand kan blijven. In zoverre slagen grief I in principaal hoger beroep en grief II in incidenteel beroep.  
        
      
    
    
      6.7.
      Nu het bestreden vonnis zal worden vernietigd, brengt de devolutieve werking van het hoger beroep met zich dat de in eerste aanleg niet behandelde of verworpen verweren alsnog door het hof beoordeeld dienen te worden, met inachtneming van de eiswijziging in hoger beroep. Het hof merkt hierbij op dat de verweren die [geïntimeerde] in eerste aanleg heeft gevoerd, door hem deels (en op een onderdeel in gewijzigde vorm, zie hierna) ook zijn gevoerd in (incidenteel) hoger beroep. Het hof zal de vordering strekkende tot verwijdering van de boom beoordelen met inachtneming van alle verweren van [geïntimeerde] . 
      
    
    
      6.8.
      
        Voor het antwoord op de vraag of de boom al dan niet moet worden verwijderd is van belang dat vaststaat dat de boom zich bevindt binnen de in artikel
        5:42 lid 1 jo. lid 2 BW bepaalde ‘verboden zone’. [appellanten] hebben onweersproken gesteld dat zij daarvoor geen toestemming hebben gegeven en dat voor de gemeente [plaats] (bedoeld zal zijn: [plaats] , hof) geen afwijkende afstanden gelden. 
      
      
      
        6.9.1.
        
          [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de boom desondanks mag blijven staan omdat sprake is van verjaring. 
      
      
        6.9.2.
        Voor zover [geïntimeerde] hiermee (in eerste aanleg) heeft beoogd een beroep te doen op de verjaring van de rechtsvordering tot opheffing van de met het burenrecht strijdige toestand ex artikel 3:306 BW, geldt dat de kantonrechter dit beroep in het bestreden vonnis heeft verworpen. Tegen dit oordeel heeft [geïntimeerde] in incidenteel hoger beroep geen grief gericht, zodat dit oordeel het hof tot uitgangspunt dient.
      
      
        6.9.3.
        
          [geïntimeerde] heeft zich verder zowel in eerste aanleg als in (incidenteel) hoger beroep op het standpunt gesteld dat sprake is van verkrijgende verjaring van een erfdienstbaarheid tot het hebben van de boom binnen twee meter van de grenslijn, omdat hij in de periode 1994 tot 13 mei 2013 (de datum van betekening van de inleidende dagvaarding) bezitter te goeder trouw daarvan is geweest. 
      
      
        6.9.4.
        
          Naar het oordeel van het hof kan [geïntimeerde] niet worden gevolgd in dit standpunt. [geïntimeerde] heeft zelf de boom in 1994 op deze plek geplant. Uit zijn stellingen kan worden afgeleid dat hij meende dat hij de boom op de betreffende plek mocht planten, omdat het aangrenzende perceel in eigendom aan de gemeente toebehoorde met de bestemming van openbaar groen. Naar de opvatting van [geïntimeerde] handelde hij destijds niet in strijd met enige regel van burenrecht. Uitgaande van deze opvatting - wat daar verder ook van zij - valt niet in te zien waarom [geïntimeerde] zich niettemin is gaan beschouwen en zich heeft gedragen als bezitter van een erfdienstbaarheid ter legalisering van een verboden toestand. In de ogen van [geïntimeerde] was er immers geen sprake van een verboden toestand. [geïntimeerde] heeft zelf geen erfdienstbaarheid gevestigd en heeft evenmin gesteld dat er andere feiten en/of omstandigheden waren waardoor hij in de gerechtvaardigde veronderstelling kon verkeren dat er al een erfdienstbaarheid bestond. 
          
            [geïntimeerde] heeft dan ook niet in de situatie verkeerd waarin hij als bezitter te goeder trouw van de gestelde erfdienstbaarheid kon worden aangemerkt. Dat betekent dat geen sprake kan zijn van verkrijgende verjaring daarvan. De stellingen van partijen over het aanvangsmoment van de verjaring behoeven niet te worden besproken. 
        
        
      
    
    
      6.10.
      Nu de verweren van [geïntimeerde] niet slagen, is de primaire vordering onder (i) op grond van artikel 5:42 BW toewijsbaar. Dat volgens [geïntimeerde] geen sprake zou zijn van de door [appellanten] gestelde hinder door de aanwezigheid van de boom, staat niet aan toewijzing van die vordering in de weg.  
      
    
    
      6.11.
      Het hof zal als prikkel tot (tijdige) nakoming aan de uit te spreken veroordeling een dwangsom verbinden zoals in het dictum nader zal worden geconcretiseerd. 
      
    
    
      6.12.
      Grief I in het incidenteel appel faalt. 
      
      
        
          de vordering strekkende tot herstel van het terras
        
      
      
    
    
      6.13.
      Grief II in het principaal hoger beroep ziet op het oordeel van de kantonrechter dat de vordering tot verwijdering van de wortels die onder het erf van [appellanten] groeien als ook de vordering tot het herstel van het terras als onvoldoende onderbouwd moet worden afgewezen.  
      
      
        6.14.1.
        
          [appellanten] hebben in hoger beroep ter (nadere) onderbouwing van de stelling dat de wortels van de boom de terrastegels op hun perceel  omhoog drukken, verwezen naar het rapport van de deskundige. 
      
      
        6.14.2.
        Het hof stelt voorop dat het rapport van de deskundige op gezamenlijk verzoek van partijen is uitgebracht. [geïntimeerde] heeft geen bezwaren geuit tegen de wijze van totstandkoming of de inhoud van het rapport. Het hof zal daarom de bevindingen van de deskundige bij de beoordeling van de vordering tot uitgangspunt nemen. 
      
      
        6.14.3.
        
          In het rapport van de deskundige staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:
          “[…] op het perceel van [appellanten] [is] gekeken naar de door boomwortels veroorzaakte opdruk van bestratingselementen. Het gedeelte vlakbij de perceelsgrens en de aangrenzende iep is bestraat met grote betonnen tegels in de maat 40 cm x 60 cm. Tijdens de veldopname waren diverse oneffenheden in deze bestrating te zien. De grootste hoogteverschillen van twee aan elkaar grenzende tegels lagen bij ca. 2 cm. Vervolgens zijn twee tegels verwijderd om te zien hoe de wortels eronder verlopen. Hierbij is direct onder de tegelverharding een wat dikkere houtige wortel met een diameter van ca. 4 cm aangetroffen. […] De waargenomen opdruk is in ieder geval mede veroorzaakt door de daaronder liggende wortel. Hierbij moet worden opgemerkt dat de bestrating naar het woonhuis toe niet overal even vlak ligt. Deze lichte oneffenheden zijn eerder niet door opdruk veroorzaakt omdat het hierbij meer om licht weggezakte tegels gaat. 
          […]
          De oppervlakkige wortel die na het verwijderen van twee grote betonnen tegels is waargenomen is met zekerheid afkomstig van de iep. Er is geen andere boom in de omgeving aanwezig die op deze plek een wortel van deze vorm, kleur, afmeting en groeirichting zou kunnen hebben gevormd. […]”
          De juistheid van de stelling van [appellanten] dat hoogteverschil tussen de tegels van hun terras (mede) is ontstaan als gevolg van wortels van de boom, is naar het oordeel van het hof gelet op de bevindingen van de deskundige, komen vast te staan.  
        
        
      
    
    
      6.15.
      
        [geïntimeerde] heeft zich op het standpunt gesteld dat de vordering van [appellanten] niet voor toewijzing in aanmerking komt, omdat het bepaalde in artikel 5:42 BW zich niet verzet tegen de aanwezigheid van wortels in de grond van de buurman, ook al zijn deze afkomstig van een boom die binnen de ‘verboden zone’ staat. 
      
    
    
      6.16.
      Met dit standpunt wordt naar het oordeel van het hof miskend dat het in dit geval niet enkel gaat om doorschietende wortels in de zin van artikel 5:42 BW, maar om wortels die tevens materiële schade toebrengen aan eigendom van [appellanten] [geïntimeerde] is om die reden gehouden maatregelen te nemen om deze onrechtmatige toestand te beëindigen. Dit betekent dat de gevorderde veroordeling tot verwijdering van de wortels toewijsbaar is op grond van artikel 3:296 BW. 
      
    
    
      6.17.
      
        [geïntimeerde] is op grond van artikel 6:162 BW ook gehouden tot vergoeding van de schade aan het terras van [appellanten] die als gevolg van de opdrukkende werking van de wortels is of door de verwijdering van de wortels zal ontstaan. Dat de deskundige in zijn rapport stelt dat de waargenomen opdruk in ieder geval mede is veroorzaakt door de daaronder liggende wortel, kan aan dit oordeel niet afdoen. [geïntimeerde] heeft weliswaar gesteld dat ook hoogteverschil is veroorzaakt doordat een tegel tijdelijk is verwijderd (eerst door [appellanten] om een stuk wortel weg te halen en daarna door de deskundige om stukken wortel met elkaar te vergelijken), maar heeft niet duidelijk gemaakt op grond waarvan deze omstandigheid aan aansprakelijkheid van [geïntimeerde] voor herstel van schade in de weg zou staan.
      
    
    
      6.18.
      De hoofdregel is dat schadevergoeding wordt voldaan in geld, maar de rechter kan op vordering van de benadeelde schadevergoeding in andere vorm dan betaling van een geldsom toekennen (zie artikel 6:103 BW). [appellanten] hebben de betreffende vordering zo geformuleerd dat toewijzing daarvan zal moeten leiden tot overleg tussen partijen over de feitelijke uitvoering van de benodigde werkzaamheden. Hoewel de vordering tot verwijdering van de wortels en tot het nadien herstellen van het terras door [geïntimeerde] gelet op het voorgaande in beginsel toewijsbaar is, wijst het hof partijen op het volgende. 
      
        6.18.1.
        Uit de stukken valt op te maken dat onderling overleg tussen partijen kennelijk niet altijd zonder strubbelingen verloopt en tot nu toe niet het door partijen gewenste resultaat heeft opgeleverd. Zo hebben [appellanten] bijvoorbeeld gesteld dat de boom al jaren een bron van ergernis is en voortdurende discussies tussen partijen veroorzaakt (zie 12 mvg). En heeft [geïntimeerde] opgemerkt dat hij bij een veroordeling (op straffe van verbeurte van een dwangsom) tot het verwijderen van de wortels afhankelijk is van de medewerking van [appellant] “die nooit opendoet als er aangebeld wordt” (citaat uit 5.4. mva). 
      
      
        6.18.2.
        Gelet op deze uitlatingen van partijen is het hof voornemens om, ter voorkoming van  executiegeschillen, de vordering toe te wijzen in die zin dat een veroordeling tot schadevergoeding in geld wordt uitgesproken in plaats van een veroordeling tot verwijdering en herstel door [geïntimeerde] zelf. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich hierover bij akte uit te laten. [appellanten] dienen in dit kader een aan de hand van (een) op te vragen offerte(s) op te stellen schadeberekening over te leggen. [geïntimeerde] zal hierop bij antwoordakte mogen reageren. 
        
      
    
    
      6.19.
      In afwachting van de te nemen aktes wordt iedere verdere beslissing aangehouden. 
      
      
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
    
      in principaal en incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 1 november 2016 voor akte aan de zijde van [appellanten] met de hiervoor in rechtsoverweging 6.18.2. vermelde doeleinden, waarna [geïntimeerde] in de gelegenheid zal worden gesteld hierop bij antwoordakte te reageren; 
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, W.J.J. Beurskens en G.A.M. Peper en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 oktober 2016.
    
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer