ECLI:NL:HR:2017:2991, Hoge Raad, 24-11-2017, 17/01480
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2017-11-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Prejudiciële vraag (art. 392 Rv). Komt tijdens surseance vervallen rente die in de surseance buiten beschouwing moet blijven (art. 260 Fw), in aanmerking voor verificatie in opvolgend faillissement? Betekenis van art. 249 Fw.

24 november 2017
    Eerste Kamer
    17/01480
    LZ/TT
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Prejudiciële beslissing
     
    in de zaak van:
    
    
      CREDIT SUISSE BRAZIL (BAHAMAS) LIMITED,gevestigd op de Bahama-eilanden,
      
      EISERES TOT VERIFICATIE in eerste aanleg,
      
      niet verschenen in de prejudiciële procedure,
      
    
    
      		t e g e n
      
    
    
      mr. Wouter Johan Pieter JONGEPIER, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van OSX Leasing Group B.V.,kantoorhoudende te Amsterdam, 
      
      VERWEERDER TOT VERIFICATIE in eerste aanleg,
      
      niet verschenen in de prejudiciële procedure.
    
    
    
      Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als CS en de curator.
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instantie
    
      	Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de vonnissen in de zaak C/13/600538/HA ZA 16-38 van de rechtbank Amsterdam van 1 juni 2016 en 22 maart 2017.
      	De vonnissen van de rechtbank zijn aan deze beslissing gehecht.
    
    
  
  
    
      2De prejudiciële procedure
    
      Bij het vonnis van 22 maart 2017 heeft de rechtbank op de voet van art. 392 Rv de hierna in 3.3 weergegeven prejudiciële vraag aan de Hoge Raad gesteld.
      	De partijen hebben geen schriftelijke opmerkingen als bedoeld in art. 393 lid 1 Rv ingediend.
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot beantwoording van de prejudiciële vraag zoals in onderdeel 5 van die conclusie vermeld.
    
    
  
  
    
      3Beantwoording van de prejudiciële vraag
    
      3.1
      Bij de beantwoording van de prejudiciële vraag gaat de Hoge Raad uit van de volgende feiten:
      ( i)	CS heeft in 2012 twee kredieten verleend aan OSX Leasing Group B.V. (hierna: OSX). Elk van de twee daarop betrekking hebbende overeenkomsten bepaalt dat OSX in geval van niet-tijdige betaling van hetgeen zij ingevolge de overeenkomst aan CS verschuldigd is, een ‘default rente’ van 11,5% per jaar over de hoofdsom aan CS verschuldigd is.
      
        (ii)	Op 30 maart 2015 is de totale hoofdsom onder de kredietovereenkomsten opeisbaar geworden. OSX is vanaf diezelfde datum in ‘default’ geraakt ten aanzien van de (terug)betaling daarvan aan CS.
        (iii)	Op 28 april 2015 is aan OSX voorlopig surseance van betaling verleend. 
        (iv)	Bij beschikking van 15 juli 2015 is de voorlopige surseance van betaling ingetrokken en is OSX in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator als zodanig.
      
      ( v)	Ter verificatievergadering van 5 november 2015 heeft de curator de door CS ingediende vorderingen betwist, onder meer voor zover deze de rente betreffen die is vervallen vanaf de (voorlopige) surseance van betaling tot aan de datum waarop het faillissement van OSX is uitgesproken (hierna: de betwiste rentekosten). De rechter-commissaris heeft partijen ter zake verwezen naar een door hem bepaalde terechtzitting van de rechtbank.
      
    
    
      3.2
      
        In de onderhavige (renvooi)procedure vordert CS dat haar vordering bestaande in de betwiste rentekosten in het faillissement van OSX wordt erkend tot een bedrag van US $ 2.153.040,09 (€ 1.970.031,68).
        De curator bestrijdt de vordering op de grond dat uit art. 260 lid 1 Fw in verbinding met art. 249 Fw volgt dat de in het faillissement ingediende rentevordering van CS wordt gefixeerd op de datum waarop (voorlopig) surseance van betaling is verleend.
        	Volgens CS vindt een fixatie van haar rentevordering ingevolge art. 128 Fw pas plaats met ingang van de dag van faillietverklaring. 
      
      
    
    
      3.3.
      
        De rechtbank heeft in verband hiermee de volgende prejudiciële vraag gesteld:
        “Komt een vordering ter zake van rente vervallen in de periode vanaf datum van surseance van betaling tot aan de datum van een opvolgend faillissement over een vordering ten aanzien waarvan de surseance van betaling werkt in aanmerking voor verificatie in een opvolgend faillissement dat wordt uitgesproken ingevolge een der bepalingen van Titel II van de Faillissementswet ofwel binnen een maand na het einde der surseance”.
      
      
      
        3.4.1
        Ingevolge art. 128 Fw kan rente die na de faillietverklaring loopt en niet door pand of hypotheek is gedekt, niet geverifieerd worden. De schuldeiser heeft ter zake van niet door pand of hypotheek gedekte rente in het faillissement dus alleen een concurrente vordering ten belope van het bedrag dat hij op het moment van de faillietverklaring te vorderen heeft.
        
      
      
        3.4.2
        In geval van surseance van betaling wordt een rentedragende vordering ingevolge art. 260 lid 1 Fw op de (in art. 259 Fw bedoelde) lijst gebracht met bijrekening van de rente tot de aanvang van de surseance. Na aanvang van de surseance loopt de rente wel door, maar deze wordt niet meegerekend voor de bepaling van de hoogte van de vordering. De hoogte van de vordering is van belang voor de vaststelling of de meerderheid die art. 268 lid 1 Fw vereist, voor het aannemen van een akkoord heeft gestemd.
        
      
      
        3.4.3
        
          Indien ingevolge een van de bepalingen van Titel II van de Faillissementswet of binnen een maand na het einde van de surseance de faillietverklaring wordt uitgesproken, gelden op grond van art. 249 lid 1 Fw de in die bepaling genoemde regels. Art. 249 Fw strekt ertoe dat (onder de in dat artikel genoemde omstandigheden) de surseance en het daarop volgend faillissement als een geheel worden behandeld, in die zin dat onder meer overeenkomsten die tijdens de surseance met medewerking van de bewindvoerder(s) zijn aangegaan de boedel ook na de faillietverklaring blijven binden en dat boedelschulden ontstaan tijdens de surseance gelden als boedelschulden in het faillissement, dus als schulden die geen verificatie behoeven en een onmiddellijke aanspraak op de boedel geven (HR 27 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0343, NJ 1988/964). 
          	Aan de in art. 249 Fw besloten liggende hoofdregel van continuïteit en eenheid tussen surseance en opvolgend faillissement kan evenwel niet in alle gevallen, ongeacht de strekking van de in het concrete geval betrokken bepalingen, toepassing gegeven worden. Zo is in HR 4 februari 1977, ECLI:NL:HR:1977:AB7003, NJ 1978/66, geoordeeld dat de in art. 133 Fw bedoelde geschatte waarde van een ter verificatie ingediende vordering waarvan de waarde niet in Nederlands geld is uitgedrukt, bepaald moet worden naar de dag van de faillietverklaring als het moment waarop de rechten van de schuldeisers worden gefixeerd, en dat, als een surseance onmiddellijk aan het faillissement is voorafgegaan, art. 249 Fw niet meebrengt dat die waarde bepaald moet worden naar de dag van verlening van de surseance.
        
        
      
      
        3.4.4
        
          In lijn met het zojuist genoemde arrest van 4 februari 1977, brengt art. 249 Fw evenmin mee dat tijdens de surseance vervallen rente is uitgesloten van verificatie in een opvolgend faillissement. 
          In de surseance worden vorderingen bij de bewindvoerder ingediend ter plaatsing op de lijst met het oog op de stemming over een akkoord. In faillissement echter geschiedt de indiening van vorderingen bij de curator met het oog op vaststelling van die vorderingen en verdeling van de boedel onder de schuldeisers. Met het oog op de verdeling is in art. 128 Fw bepaald dat rente die na de faillietverklaring loopt en niet door pand of hypotheek is gedekt, niet kan worden geverifieerd.
          Hoewel art. 260 Fw volgens de memorie van toelichting “analoog” is aan art. 128 Fw (Kamerstukken II 1933-1934, 424, nr. 3, p. 11), moet uit het voorgaande afgeleid worden dat deze bepalingen een uiteenlopende strekking hebben, verband houdende met de uiteenlopende doelen van surseance en faillissement. 
          Daarom staat (de strekking van) art. 249 Fw niet eraan in de weg dat een vordering ter zake van tijdens de surseance tot aan de opvolgende faillietverklaring vervallen rente – die ingevolge art. 260 lid 1 Fw in de surseance buiten beschouwing is gebleven – in het faillissement wordt geverifieerd.  
        
        
      
    
    
      3.5
      
        De prejudiciële vraag moet derhalve op de volgende wijze worden beantwoord.
        Indien de faillietverklaring wordt uitgesproken ingevolge een van de bepalingen van Titel II van de Faillissementswet of binnen een maand na het einde van de surseance, komt een vordering ter zake van rente die vanaf de datum van de surseance tot aan de datum van die faillietverklaring is vervallen over een vordering waarvoor de surseance werkt, in aanmerking voor verificatie in dat faillissement.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    De Hoge Raad beantwoordt de prejudiciële vraag op de hiervoor in 3.5 weergegeven wijze.
    
    
      Deze beslissing is gegeven door de vice-president C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, T.H. Tanja-van den Broek, C.E. du Perron en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president E.J. Numann op 24 november 2017.