ECLI:NL:GHSHE:2017:1777, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-04-2017, 200.177.826_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-04-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: art. 2:248 lid 2 BW. Bestuurdersaansprakelijkheid.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH   
    afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.177.826/01
    
    
    
      
        arrest van 18 april 2017
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        mr. Roeland Hugo Gerard Marie Kerckhoffs in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Alba B.V.,
      kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,
      appellant,
      advocaat: mr. R.A.G. Smeets te Maastricht,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde 1] B.V.,
    
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      2. [geïntimeerde 2],
      wonende te [vestigingsplaats] ,
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. H.A.J. Stollenwerck te Maastricht,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 19 augustus 2015 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Limburg, burgerlijk recht, zittingsplaats Maastricht van 20 mei 2015, gewezen tussen appellant -de curator- als eiser en geïntimeerden - [geïntimeerden] dan wel, ieder voor zich, de B.V. respectievelijk [geïntimeerde 2] - als gedaagden.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr./rolnr. C/03/192143 / HA ZA 14-316)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar de beschikking van 17 september 2014 waarin een comparitie van partijen is bepaald.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in hoger beroep;
    - de memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis, waarbij producties zijn overgelegd;
    - de door [geïntimeerden] gezamenlijk genomen memorie van antwoord waarbij producties zijn overgelegd;
    - de door de curator genomen akte uitlating;
    - de door [geïntimeerden] genomen antwoordakte.
    Vervolgens is bepaald dat arrest zal worden gewezen. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
    
  
  
    
      3De gronden van het hoger beroep
    
    
      Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder “2. De feiten” opgenomen waarvan zij bij de beoordeling van het geschil is uitgegaan. Die feiten zijn niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Hierna volgt een opsomming van die feiten en van nog enkele tussen partijen vaststaande feiten.
      
      a. Bij dagvaarding van 22 juni 2007 wordt Alba B.V. (hierna Alba) gedagvaard door de gemeente Enschede, dienst DCW-bedrijven (hierna DCW). Blijkens het naar aanleiding van die dagvaarding gewezen vonnis van de toenmalige rechtbank [kantoorplaats] d.d. 10 september 2008 (productie 12 memorie van grieven) vorderde DCW onder meer dat de rechtbank Alba zou veroordelen om aan DCW te betalen € 64.955,93 aan onbetaalde facturen. Uit dit vonnis blijkt dat Alba orders heeft mogen annuleren omdat DCW te laat was met de levering (rov. 3.8 - 3.10) en dat DCW bepaalde producten had klaar staan, maar niet heeft geleverd omdat openstaande facturen niet door Alba waren betaald (rov. 3.11). Uiteindelijk is Alba bij genoemd vonnis veroordeeld om aan DCW aan hoofdsom te betalen € 43.045,09. Alba heeft dit bedrag niet betaald. 
      
      b. Bij vonnis van 14 april 2009 (productie 3 dagvaarding in eerste aanleg) is Alba op verzoek van de gemeente Enschede (Dienst DCW-bedrijven) in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van de curator als curator.
      
      c. [geïntimeerde 2] was voorafgaand aan het faillissement bestuurder en enig aandeelhouder van Alba.
      
      d. Alba legde zich toe op de productie en verkoop van postkasten (in één object verzamelde brievenbussen voor appartementencomplexen). Alba had één werknemer in dienst (pag. 7 memorie van antwoord) en wel dhr. [werknemer] .
      
      e. De jaarrekening van Alba over 2007 is vastgesteld op 25 januari 2009 (nr. 174 memorie van grieven). De jaarrekening van Alba over 2008 is niet gepubliceerd.
      
      f. [geïntimeerde 2] is bestuurder en enig aandeelhouder van de B.V. 
      
      g. De B.V. legt zich toe op de productie, verkoop en montage van postkasten en aluminium ramen en deuren.
      
      
        4.2.1
        De curator heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad:
        - voor recht verklaart dat [geïntimeerden] , des de een betalende de ander bevrijd zal zijn, ex art. 2:248 (zoals het hof “148” verbeterd leest) lid 2 BW jo. art. 6:162 BW jegens de boedel aansprakelijk is voor het tekort van de boedel en hen veroordeelt tot betaling van het tekort in de boedel c.q. tot betaling van schade nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf 14 april 2009, althans vanaf 21 oktober 2009, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening en
        Subsidiair
        - de B.V. veroordeelt tot betaling van het wel en deugdelijk verschuldigde bedrag van € 24.849,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 april 2009, althans vanaf 21 oktober 2009, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening,
        een en ander met veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en de kosten van de procedure.
        
      
      
        4.2.2
        
          De rechtbank heeft de vordering tegen de B.V. voor zover gegrond op de artikelen 2:248 en 2:9 BW afgewezen omdat de B.V. bestuurder noch middellijk bestuurder van Alba is geweest of haar beleid heeft bepaald (rov. 4.1 van het vonnis).
          De curator heeft, aldus de rechtbank, zijn vordering tegen [geïntimeerde 2] voor zover gegrond op de schending van de publicatieplicht ex. art. 2:394 W niet gehandhaafd, zodat daarover geen oordeel is gegeven (rov. 4.2).
          De vordering tegen [geïntimeerde 2] voor zover gegrond op schending van de boekhoudplicht ex art. 2:10 BW is als onvoldoende onderbouwd afgewezen (rov. 4.3.1).
          De rechtbank heeft verder geoordeeld dat geen sprake is van onbehoorlijke taakvervulling door [geïntimeerde 2] in de zin van art 2:9 BW of 2:248 lid 1 BW. Uit hetgeen [geïntimeerde 2] heeft gesteld omtrent de datum met ingang waarvan hij (zoals het hof “zij” leest) postkasten is gaan fabriceren en omtrent de (overgenomen) activa zoals klantenbestand en handelsnaam van Alba, volgt dat hem geen ernstig verwijt treft, omdat de curator niet heeft gesteld dat de handelsnaam op dat moment enige marktwaarde vertegenwoordigde en evenmin heeft bewezen noch aangeboden te bewijzen dat de B.V. klanten heeft bediend met opdrachten waarvoor Alba reeds werkzaamheden had verricht. Van de door de curator gestelde ongerechtvaardigde verrijking ten koste van Alba is evenmin gebleken (rov. 4.11).
          De door de curator gestelde betalingsonwil van [geïntimeerde 2] en de daarop gegronde vordering ex art. 6:162 BW is door de rechtbank gepasseerd als niet concreet onderbouwd. Dat [geïntimeerde 2] of de B.V. overigens een onrechtmatige daad heeft gepleegd jegens (thans) de curator c.q. de crediteuren van Alba is niet gebleken (rov. 4.12).
          De vordering tot veroordeling van de B.V. tot betaling van € 24.849,- is afgewezen omdat de B.V. deze heeft verrekend met een rekening-courantvordering van haar op Alba ten bedrage van € 26.467,92 (rov. 4.13.1).
          Al met al zijn de vorderingen afgewezen met veroordeling van de curator, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten. 
        
        
      
    
    
      4.3
      
        De curator vordert in het hoger beroep onder het voordragen van 12 grieven dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        I. Ten aanzien van [geïntimeerde 2] : 
        - voor recht verklaart dat hij ex art. 2:248 (zoals het hof “148” verbeterd leest) lid 2 BW althans/alsmede ex art. 6:162 BW althans/alsmede ex art. 2:9 BW jegens de boedel persoonlijk aansprakelijk is en hem veroordeelt tot betaling van het tekort in de boedel, voorlopig vastgesteld op € 130.315,06 exclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf 14 april 2009, althans vanaf 21 oktober 2009, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, althans veroordeling van hem tot betaling van de schade op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf 14 april 2009, althans vanaf 21 oktober 2009, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening.
        II. Ten aanzien van de B.V.:
        voor recht verklaart dat zij ongerechtvaardigd is verrijkt ex art. 6:212 BW en haar veroordeelt: 
        primair tot betaling van de schadevergoeding, voorlopig vastgesteld op € 60.000,- ex art. 6:212 BW, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf 14 april 2009, althans vanaf 21 oktober 2009, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening en
        subsidiair tot betaling van de schade op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf 14 april 2009, althans vanaf 21 oktober 2009, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
        III. Voorts veroordeling van de B.V. tot betaling van het wel en deugdelijk verschuldigde bedrag van € 24.849,-, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 april 2009, althans vanaf 21 oktober 2009, althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
        IV. Voorts ten aanzien van de B.V. voor recht verklaart dat de rechtshandeling waarmee de activa van Alba zijn overgedragen aan de B.V. en alle rechtshandelingen die direct of indirect het gevolg zijn en/of worden van deze rechtshandeling zijn vernietigd dan wel nietig zijn;
        subsidiair de rechtshandeling waarmee de activa van Alba zijn overgedragen aan de B.V. en alle rechtshandelingen die direct of indirect het gevolg zijn en/of worden van deze rechtshandeling te vernietigen;
        V. Veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties alsmede in de nakosten.
        
          [geïntimeerden] voeren verweer.
      
      
    
    
      4.4
      De curator heeft zijn in eerste aanleg ingestelde vordering in dit hoger beroep gewijzigd. [geïntimeerden] hebben daar geen bezwaren tegen aangevoerd, zodat het hof recht zal doen op de gewijzigde vordering. 
      
      
        4.5.1
        Het hof zal eerst de grieven 3 tot en met 7 beoordelen. De curator voert in deze grieven, die zich lenen voor een gezamenlijke beoordeling, kort gezegd aan dat [geïntimeerde 2] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van art. 2:248 lid 1 BW. Hierbij dient in acht te worden genomen, aldus de curator, dat [geïntimeerde 2] als bestuurder is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichting van de vermogenstoestand van Alba en van alles betreffende de werkzaamheden van Alba, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van Alba kunnen worden gekend (art. 2:10 lid 1 BW). Aldus geldt volgens de curator het vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW.
        
      
      
        4.5.2
        
          [geïntimeerde 2] voert in zijn conclusie van antwoord aan dat hij tot op de dag van het nemen van die conclusie met een druk op de knop te allen tijde kon weten welke rechten en plichten Alba had. Ter onderbouwing daarvan heeft hij bij genoemde conclusie de volgende producties met het hoofd “Informatie Grootboek” overgelegd:
        - een stuk waarop rechtsboven is vermeld “Alba postkasten 2008” betreffende rekening [rekening 1] , soort Verlies & Winst waarop onder de laatste post “credit” vier bedragen zijn vermeld, die opgeteld in totaal € 24.379,20 bedragen;
        - een stuk waarop rechtsboven is vermeld “Alba postkasten 2007” betreffende rekening [rekening 2] Inkoop postkasten/brievenbussen, soort Balans met als één na laatste kolom “debet”, waarop 18 posten zijn vermeld voor in totaal € 164.315,84;
        - een stuk waarop rechtsboven is vermeld “Alba postkasten 2008” betreffende rekening [rekening 3] , R/C Directeur, soort Balans waarop onder de een na laatste post “debet” een bedrag is vermeld en onder de laatste post “credit” vier bedragen zijn vermeld, die opgeteld in totaal € 8.205,- bedragen.
        
          In zijn memorie van antwoord vermeldt [geïntimeerde 2] in nr. 3.2 dat de volledige boekhouding tot de faillissementsdatum beschikbaar was op een CD-schijf en dat hij en de B.V. die schijf nog steeds hebben, en herhaalt hij zijn stelling dat hij met een simpele druk op de knop nog steeds de administratie van Alba kan oproepen en printen. Ter onderbouwing verwijst hij naar de bij die memorie overgelegde productie 1. Aan het hoofd van die productie is vermeld “Informatie Debiteuren    Alba Postkasten 2007”. 
          Meer dan dat heeft [geïntimeerde 2] niet overgelegd. Daar waar het voor hem al na raadpleging van de dagvaarding in eerste aanleg duidelijk had moeten zijn dat de curator kennelijk niet in staat was om de knop te vinden waarop volgens [geïntimeerde 2] slechts gedrukt hoefde te worden om inzage te krijgen in alle rechten en plichten van Alba, was het aan [geïntimeerde 2] om de curator hierover uitleg te geven of in elk geval de kennelijk in zijn bezit zijnde volledige boekhouding in het geding te brengen. Dat heeft hij niet gedaan, zodat hij, gelet op de weinige stukken die hij heeft overgelegd terwijl hij zelf heeft gesteld die stukken onder zich te hebben, de stelling van de curator dat sprake is van het niet nakomen van de verplichting van art. 2:10 BW onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Het hof houdt het er dan ook voor dat hij niet aan de verplichting van art. 2:10 lid 1 BW heeft voldaan. Het hof weegt hierbij mee dat [geïntimeerde 2] het kennelijk met de curator eens is dat Alba vanaf 1 april 2007 geen activiteiten meer heeft ontplooid (zie de nrs. 3.1 en 3.2 van zijn conclusie van antwoord en de eerste bullet onder nr. 6 memorie van antwoord). Indien [geïntimeerde 2] zijn verplichting uit art. 2:10 lid 1 BW op een juiste manier was nagekomen, had dit uit de boekhouding moeten blijken. Uit de overgelegde stukken, met name uit de door [Accountants] Accountants bij brief van 25 januari 2009 overgelegde jaarrekening 2007 (productie 9 inzending stukken ten behoeve van mondelinge zitting comparitie) blijkt niet dat Alba vanaf 1 april 2007 geen activiteiten meer ontplooide. Evenmin blijkt uit de aan het hof overgelegde boekhoudkundige stukken van Alba ondubbelzinnig dat [werknemer] tot 1 januari 2008 in dienst is gebleven van Alba, maar dat de B.V. zijn loon heeft betaald -naar eigen zeggen van de B.V. (nr. 5.4 conclusie van antwoord, 1ste bullet) het hele jaar 2007- en dat zij daarvoor een vordering had op Alba. Zo ontbreekt op de door de curator als productie ten behoeve van de comparitie na antwoord overgelegde crediteurenkaart van Alba Postkasten 2007 een specificatie van het kennelijk per 31 december 2007 door de B.V. van Alba te vorderen bedrag van in totaal € 31.708,89. Terzijde merkt het hof op dat [geïntimeerde 2] in nr. 8 memorie van antwoord niet stelt dat [werknemer] tot 1 januari 2008 geen enkele vorm van arbeid voor de B.V. heeft verricht. De opmerking van [geïntimeerde 2] dat het onjuist is dat [werknemer] al vanaf maart 2007 omzetvormende arbeid is gaan verrichten voor de B.V. en dat [werknemer] eerst met ingang van 1 januari 2008 op de loonlijst van de B.V. is gekomen, laat, zeker bezien in het licht van het feit dat Alba geen activiteiten meer ontplooide vanaf 1 april 2007 en de onduidelijkheid wat [geïntimeerde 2] precies bedoelt met de vage term “omzetvormende arbeid”, de mogelijkheid open dat [werknemer] tussen 1 april 2007 en 1 januari 2008 voor de B.V. andere arbeid, maar dus wel arbeid, heeft verricht dan “omzetvormende” arbeid. Bij dit alles kan geen betekenis worden gehecht aan hetgeen is weergegeven in de boekhouding van de B.V. voor zover daaruit stukken zijn overgelegd. De rechten en verplichtingen zoals bedoeld in art. 2:10 lid 1 BW moeten blijken uit de boekhouding van, in dit geval, Alba, niet uit die van een andere rechtspersoon als de B.V.
          Verder blijkt uit niets wat de stand van zaken ten tijde van het faillissement van Alba was voor wat betreft de posten inventaris en voorraad plaatmaterialen. In de door [Accountants] Accountants bij de hiervoor genoemde brief van 25 januari 2009 overgelegde jaarrekening 2007 bedroeg de boekwaarde van de inventaris per 1 januari 2007 € 975,-. Daarop is € 261,- afgeschreven en was de boekwaarde per 31 december 2007 dus € 714,- (de curator vermeldt in zijn memorie in nr. 27 per abuis het afschrijvingsbedrag als de waarde van de inventaris). Volgens genoemde jaarrekening was er per 31 december 2007 plaatmateriaal in voorraad ter waarde van € 6.268,-. Uit geen van de overgelegde stukken blijkt wat de stand van zaken was van de voorraad en de inventaris per datum faillissement van Alba, terwijl [geïntimeerde 2] in nr. 6.17 van zijn conclusie van antwoord opmerkt dat Alba geen machines, geen inventaris en geen voorraad had. Verder heeft [geïntimeerde 2] in zijn memorie van antwoord opgemerkt dat Alba eigenaresse was van een graveermachine die volgens hem bij [werknemer] thuis stond. De eigendom van die zaak blijkt niet uit enig overgelegd stuk. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde 2] aan de curator toen deze vlak na het faillissement kwam inventariseren (zie nr. 3.2 memorie van antwoord) heeft verteld dat deze zaak zich bij [werknemer] bevond. Het hof wijst er verder op dat [geïntimeerden] onder 5.4 van hun conclusie van antwoord en nr. 8 memorie van antwoord hebben aangevoerd dat de B.V. een aantal posten voor Alba heeft betaald en [werknemer] met ingang van 1 januari 2008 in loondienst van de B.V. is gekomen. Een en ander blijkt echter uit geen enkel uit de boekhouding van Alba afkomstig overgelegd stuk. Zo [geïntimeerde 2] inderdaad op 26 februari 2016 de in zijn antwoordakte van 8 maart 2016 genoemde stukken aan het kantoor van de curator heeft bezorgd, kan uit het bezorgen van die stukken op 26 februari 2016 niet worden afgeleid dat, zoals art. 2:10 lid 2 BW bepaalt, te allen tijde, dus ook op 14 april 2009 toen Alba in staat van faillissement werd verklaard, de rechten en verplichtingen van Alba konden worden gekend. 
        
        
      
      
        4.5.3
        Gelet op het vorenstaande staat vast dat [geïntimeerde 2] als bestuurder van Alba niet heeft voldaan aan zijn verplichting uit art. 2:10 BW. Dit betekent op grond van art. 2:248 lid 2 BW dat hij zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en dat wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Alba. Indien deze onjuiste nakoming van de verplichting uit art. 2:10 BW echter een onbelangrijk verzuim is, wordt deze niet in aanmerking genomen. Van een onbelangrijk verzuim is sprake indien het niet voldoen aan die verplichting in de omstandigheden van het geval niet erop wijst dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld (HR 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1079). Dit is met name het geval indien voor het verzuim een aanvaardbare verklaring bestaat, waarbij het bij de beantwoording van de vraag of genoemde tekortkoming als een onbelangrijk verzuim kan gelden, afhangt van de omstandigheden van het geval. Stelplicht en bewijslast van een en ander rust op [geïntimeerde 2] als de aangesproken bestuurder. [geïntimeerde 2] heeft echter geen feiten aangevoerd waaruit valt af te leiden dat de hiervoor vastgestelde schending van de boekhoudplicht kan worden aangemerkt als een onbelangrijk verzuim. Dit betekent dus dat er ingevolge het bepaalde in artikel 2:248 lid 2 BW van moet worden uitgegaan dat [geïntimeerde 2] als bestuurder van Alba zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld en dat wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. 
        
      
      
        4.6.1
        
          Het vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is kan door [geïntimeerde 2] worden ontzenuwd, waartoe voldoende is dat hij aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van Alba zijn geweest (HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7916/NJ 2007, 2). 
          
            [geïntimeerde 2] voert ter ontzenuwing als hiervoor vermeld aan, zo begrijpt het hof, dat de werkzaamheden van Alba alleen bestonden uit het verkopen en leveren van postkasten. De enige die deze postkasten voor Alba maakte, was DCW, een sociale werkplaats. Op enig moment is er een dispuut ontstaan over de kwaliteit van de gemaakte postkasten (zie 6.3 conclusie van antwoord). Alba betaalde niet aan DCW en DCW schortte haar leveringsverplichtingen op, Alba kon dus geen producten meer leveren en klanten liepen bij haar weg. Vervolgens werd Alba bij vonnis van de rechtbank Maastricht van 10 september 2008 veroordeeld om aan DCW aan hoofdsom te betalen € 43.045,09, waarvoor zij geen toereikend vermogen had. DCW heeft vervolgens op grond van die veroordeling het faillissement van Alba aangevraagd.
          De curator heeft daarop aangevoerd dat het conflict met DCW door toedoen van [geïntimeerde 2] is ontstaan omdat Alba haar betalingsverplichtingen zonder geldige reden niet meer nakwam (nrs. 75 tot en met 86 en 106-107 memorie van grieven). Alba is toen, zo voert de curator in de net genoemde nummers van zijn memorie van grieven aan, door DCW gedagvaard. Uit het daarop volgende vonnis van de rechtbank Maastricht blijkt, kort gezegd, dat van de toen door DCW tegen Alba ingestelde vordering tot betaling van € 64.955,93 in feite slechts € 27.206,22 (€ 22.041,75 + € 5.164,47) door Alba werd betwist. Een steekhoudende reden waarom Alba in elk geval dit bedrag van € 37.749,71 (€ 64.955,93 - € 27.206,22) onbetaald heeft gelaten zodat DCW Alba ook voor dit bedrag heeft gedagvaard, heeft [geïntimeerde 2] , aldus de curator, niet gegeven. De curator houdt het er daarom voor dat [geïntimeerde 2] waarschijnlijk de rechten en plichten van Alba niet kende (nr. 80 memorie van grieven).  
        
        
      
      
        4.6.2
        
          [geïntimeerde 2] heeft, mede bezien in het licht van het feit dat hij het kennelijk met de curator eens is dat Alba vanaf 1 april 2007 geen activiteiten meer heeft ontplooid (zie hiervoor rov. 4.5.2), een en ander onvoldoende weersproken. Daarmee kan de hele kwestie omtrent het geschil met DCW, dat heeft geleid tot het veroordelend vonnis van 10 september 2008, niet worden gekwalificeerd als een ander feit of een andere omstandigheid dan zijn onbehoorlijk taakvervulling. Het grootste deel van de vordering van DCW is immers niet door Alba betwist terwijl [geïntimeerde 2] ook in dit geding geen voldoende onderbouwde oorzaken aanvoert waaruit kan worden afgeleid dat hem als bestuurder geen verwijt van die niet-betaling kan worden gemaakt. Het hof wijst er wat dit betreft op dat [geïntimeerde 2] in elk geval onvoldoende concrete nadere feiten en omstandigheden heeft genoemd waaruit kan worden afgeleid dat de oorzaak van de door DCW tegen Alba uitgebrachte dagvaarding niet lag binnen het bereik van zijn taak als bestuurder. Aldus heeft [geïntimeerde 2] niet aannemelijk gemaakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van Alba zijn geweest. 
        
      
      
        4.6.3
        Het hof komt dan ook tot de conclusie dat wat dit betreft de grieven 3 tot en met 7 slagen en dat [geïntimeerde 2] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement van Alba is geweest. Het hof hoeft niet te oordelen over de vraag of ook sprake is van overtreding van art. 2:9 BW en/of art. 6:162 BW omdat de curator die artikelen subsidiair ten grondslag heeft gelegd aan zijn vordering sub I ten aanzien van [geïntimeerde 2] . Het hof kan verder eveneens onbesproken laten (i) of, en zo ja welke gevolgen verbonden moeten worden aan het feit dat ook volgens [geïntimeerde 2] Alba met ingang van 1 april 2007 geen activiteiten meer heeft ontplooid (zie de eerste bullet onder nr. 6 memorie van antwoord) en hij vanuit Alba bezien vanaf dat moment in feite “de boel de boel heeft gelaten”, (ii) dat hij geen einde heeft gemaakt aan de arbeidsovereenkomst met [werknemer] , terwijl er geen werk meer werd verricht, waarmee de verplichting tot salarisbetaling bleef bestaan, (iii) dat hij zich na 1 april 2007 kennelijk evenmin nog heeft ingespannen om openstaande vorderingen van Alba te innen, terwijl [geïntimeerde 2] bijvoorbeeld heeft erkend dat Alba ultimo 2007 € 24.849,- had te vorderen van de B.V. (zie 5.1 conclusie van antwoord) en (iv) dat hij kennelijk geen inspanningen heeft verricht om ervoor te zorgen dat het naar eigen zeggen enige vermogensbestanddeel van Alba, de graveermachine, ook feitelijk weer in bezit kwam van Alba. 
        
      
      
        4.6.4
        De curator heeft in eerste aanleg naast de verklaring voor recht dat [geïntimeerde 2] ex art. 2:248 lid 2 BW jegens de boedel aansprakelijk is voor het tekort van de boedel, gevorderd dat [geïntimeerde 2] wordt veroordeeld tot betaling van het tekort in de boedel c.q. tot betaling van schade nader op te maken bij staat. [geïntimeerde 2] heeft in eerste aanleg niet aangevoerd dat er geen tekort en/of schade zou zijn. In dit hoger beroep heeft de curator gevorderd dat [geïntimeerde 2] wordt veroordeeld tot betaling van het tekort in de boedel, voorlopig vastgesteld op € 130.315,06 exclusief btw, althans veroordeling van hem tot betaling van de schade op te maken bij staat. In dit hoger beroep heeft [geïntimeerde 2] het gevorderde bedrag van € 130.315,06 niet betwist, zodat het hof dit bedrag zal toewijzen. De curator heeft niet toegelicht waarom sprake is van een voorlopige vaststelling van dit tekort. Die gestelde “voorlopigheid” had moeten worden toegelicht omdat het faillissement van Alba is uitgesproken op 14 april 2009 en Alba, een rechtspersoon met een bestuurder en een werknemer, in elk geval vanaf 2008 geen activiteiten meer ontplooide. Gelet daarop houdt het hof het ervoor dat het bedrag van € 130.315,06 het definitieve boedeltekort is. De curator heeft evenmin toegelicht waarom hierover btw zou zijn verschuldigd, zodat het hof geen btw zal toewijzen. [geïntimeerde 2] heeft geen verweer gevoerd tegen de gevorderde ingangsdatum van de rente, zodat de rente zal worden toegewezen met ingang van 14 april 2009. Het door de curator gevorderde bedrag bestaat uit schade, zodat geen handelsrente ex art. 6:119a BW is verschuldigd, maar wettelijke rente ex art. 6:119 BW. 
        
      
    
    
      4.7
      
        De grieven 8, 9 en 10 lenen zich voor gezamenlijke beoordeling. Met grief 8 beroept de curator zich op art. 42 Fw, stellende dat de activa van Alba om niet zijn overgedragen aan de B.V. Met grief 9 voert hij aan dat de handelsnaam Alba wel enige marktwaarde vertegenwoordigde en in grief 10 voert de curator aan dat de B.V. met de doorstart van Alba onder de naam van de B.V. ongerechtvaardigd is verrijkt. De B.V., aldus de curator, heeft zonder daarvoor iets te hebben voldaan, de vorderingen, de lopende opdrachten, de inventaris, het personeel, de goodwill, het klantenbestand en het onderhanden werk van Alba overgenomen (zie nr. 195 memorie van grieven). De curator schat al deze posten op een (minimum)bedrag van € 60.000,-.
        Deze drie grieven dienen in elk geval te zijn vergezeld van een voldoende concrete onderbouwing en benoeming van de activa die zou zijn overgedragen, de waarde die de handelsnaam Alba zou hebben en bij benadering de waarde van de afzonderlijke vermogensbestanddelen waarmee de B.V. ongerechtvaardigd zou zijn verrijkt. Bij gebreke daarvan is immers het gevorderde bedrag van € 60.000,- niet meer dan een slag in de lucht.
        De curator heeft niet aan deze verplichting voldaan. Zo heeft hij geen concrete vorderingen van Alba genoemd die door de B.V. zijn overgenomen. Evenmin heeft hij een concrete lopende opdracht genoemd noch heeft hij gewezen op bij Alba concreet onderhanden werk dat door de B.V. is overgenomen. De curator heeft geen enkel concreet feit genoemd waaruit voldoende valt af te leiden dat voor zover Alba al goodwill had, dit enige financiële waarde vertegenwoordigde. De B.V. heeft verder al in nr. 6.17 conclusie van antwoord gesteld dat Alba geen machines, inventaris en voorraden had, zodat van de curator mag worden verwacht dat hij concrete zaken noemt die volgens hem door de B.V. als inventaris van Alba zijn overgenomen. Het hof wijst erop dat de curator niet heeft gesteld dat de graveermachine die zich bij [werknemer] zou bevinden, door de B.V. is overgenomen. Geen enkele door de curator genoemd vermogensbestanddeel is door hem gewaardeerd, zodat niet inzichtelijk is op welke wijze hij tot een (minimum)bedrag komt van € 60.000,-. Daarmee falen deze grieven omdat de door de curator met deze grieven aangevoerde feiten niet voldoende zijn onderbouwd. Aan bewijsvoering zoals door de curator in nr. 198 memorie van grieven aangeboden, wordt dan ook niet toegekomen. Het door de curator onder IV gevorderde moet daarom worden afgewezen.
      
      
    
    
      4.8
      In grief 11 voert de curator aan dat [geïntimeerde 2] geld dan wel activa van Alba heeft overgeheveld naar de B.V. met als doel dit aan de crediteuren van Alba te onthouden. Ook deze grief is niet met voldoende concrete feiten onderbouwd. De curator heeft niet concreet gesteld welke gelden zijn overgeheveld noch heeft hij concrete activa genoemd die door [geïntimeerde 2] zouden zijn overgeheveld. De grief faalt alleen al door dit gebrek aan feitelijke onderbouwing. 
      
    
    
      4.9
      
        In grief 12 voert de curator aan dat de B.V. het door haar betaalde loon over 2007 van [werknemer] niet kan verrekenen met haar vordering op Alba. [werknemer] heeft in 2007, zo stelt de curator, zijn werkzaamheden voor de B.V. verricht omdat de B.V. met Alba in dat jaar een doorstart heeft gemaakt (nrs. 213-214 memorie van grieven). 
        Het hof overweegt dat het aan de B.V. is, die stelt een vordering tot verrekening op Alba te hebben, om op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv die vordering voldoende onderbouwd te stellen en bij voldoende betwisting te bewijzen. De B.V. heeft het bestaan van haar vordering op Alba voor zover betrekking hebbende op hetgeen de B.V. aan [werknemer] heeft betaald, onvoldoende onderbouwd. De B.V. heeft ter zake het bestaan van die vordering niet meer gesteld dan dat zij [werknemer] heeft betaald terwijl Alba als werkgever [werknemer] diende te betalen. Het enkele feit dat de B.V. een schuld heeft betaald van Alba, betekent echter niet dat de B.V. dus een vordering op Alba heeft ter hoogte van het betaalde bedrag. De hoofdregel is immers dat een ieder schulden van een ander kan betalen (art. 6:30 BW). Het recht kent vervolgens niet de regel dat door die enkele betaling de betaler een vorderingsrecht heeft op de oorspronkelijke schuldenaar. Daarvoor is meer nodig zoals bijvoorbeeld een overeenkomst tussen, in dit geval, Alba en de B.V. inhoudende dat Alba te zijner tijd de B.V. zal terugbetalen of een overeenkomst dat met die betaling door de B.V. schulden van de B.V. aan Alba mogen worden verrekend. Dat enkele feit doet echter geen vorderingsrecht van de B.V. op Alba ontstaan die de B.V. na het faillissement van Alba kan verrekenen met de gefailleerde Alba. De stelling van [geïntimeerde 2] tijdens de in eerste aanleg gehouden comparitie dat hij moreel verplicht was om zijn werknemer door te betalen, brengt evenmin mee dat een (natuurlijke) verbintenis is ontstaan tussen Alba en de B.V. 
        De B.V. heeft aangevoerd dat haar rekening-courantvordering in totaal € 26.467,92 bedroeg, waarbij zij vermeldt dat in 2007 nog een aantal andere posten voor Alba zijn betaald. De curator heeft, afgezien van zijn betoog over het loon van [werknemer] , niet gemotiveerd betwist dat deze rekening-courantvordering voor verrekening in aanmerking komt. Naar eigen zeggen (zie haar als productie 2 conclusie van antwoord overgelegde grootboek) heeft de B.V. in totaal € 12.788,75 aan [werknemer] betaald en € 567,42 aan loonbelasting voor [werknemer] . Dit betekent dat de verrekenbare rekening-courantvordering van de B.V. op Alba met in totaal € 13.356,17 moet worden verminderd tot € 13.111,75. Het resultaat is dat de B.V. op de onweersproken vordering van Alba op haar van € 24.849,- nog dient te betalen € 11.737,25 (€ 24.849,- min € 13.111,75). 
        Hiermee slaagt deze grief gedeeltelijk.
      
      
    
    
      4.10
      Gelet op hetgeen hiervoor is geoordeeld over de door de B.V. gedane betalingen aan [werknemer] heeft de curator geen belang bij beoordeling van zijn eerste grief voor zover hij daarin aanvoert dat de B.V. geen loon aan [werknemer] heeft betaald. Het overige door de curator in die eerste grief aangevoerde is in het voorgaande aan de orde geweest. Zijn tweede grief, waarin hij aanvoert dat de rechtbank het vonnis op ondeugdelijke wijze heeft gemotiveerd, behoeft geen beoordeling meer.
      
    
    
      4.11
      
        Voor wat betreft het door de curator in dit appel gevorderde brengt het vorenstaande met zich dat het vonnis zal worden vernietigd. Inzake vordering I ten aanzien van [geïntimeerde 2] zal voor recht worden verklaard dat hij ex art. 2:248 lid 2 BW jegens de boedel aansprakelijk is en wel voor een bedrag van € 130.315,06, te vermeerderen met rente.
        Vordering II ten aanzien van de B.V. moet worden afgewezen.
        Vordering III ten aanzien van de B.V. zal worden toegewezen tot een bedrag van € 11.737,25 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 april 2009.
        Vordering IV ten aanzien van de B.V. moet worden afgewezen.
        Wat vordering V betreft hebben [geïntimeerde 2] en de B.V. te gelden als de overwegend in het ongelijk gestelde partijen. Zij zullen daarom worden veroordeeld in de kosten van de eerste aanleg en van dit hoger beroep.
        Voor alle duidelijkheid merkt het hof nog op dat betalingen van de B.V. op haar schuld van € 11.737,25, en andere betalingen op vorderingen van de failliet, in mindering moeten worden gebracht op het hiervoor genoemde bedrag van € 130.315,06. 
      
      
      
    
  
  
    
      5De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht als volgt:
    
    
    
      verklaart voor recht dat [geïntimeerde 2] ex art. 2:248 lid 2 BW jegens de boedel persoonlijk aansprakelijk is en veroordeelt [geïntimeerde 2] tot betaling aan de curator van € 130.315,06, met dien verstande dat betalingen van de B.V. op haar schuld als hieronder vermeld, en andere betalingen op vorderingen van de failliet, hierop in mindering strekken, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 april 2009 tot aan de dag der voldoening;
    
    
    
      veroordeelt de B.V. om aan de curator te betalen € 11.737,25 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 april 2009 tot aan de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde 2] en de B.V. in de kosten van de gehele procedure, in eerste aanleg aan de zijde van de curator begroot op € 79,15 betekening dagvaarding, € 1.892,- griffierecht en € 1.158,- aan salaris advocaat en in dit hoger beroep aan de zijde van de curator begroot op € 84,26 betekening dagvaarding, € 1.615,- griffierecht en € 3.948,- salaris advocaat, te vermeerderen met de nakosten, begroot op € 131,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordeling en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.R. Sijmonsma, L.S. Frakes en Th.C.M. Hendriks-Jansen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 april 2017.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer