ECLI:NL:GHSHE:2016:643, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-02-2016, 200.160.405_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-02-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Concurrentiebeding.
        Hoewel de rechterlijke matigingsbevoegdheid terughoudend dient te worden gehanteerd en de werkgever het concurrentiebeding al beperkte, eist de billijkheid klaarblijkelijk dat de bedongen boete in dit geval wordt gematigd tot nihil.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.160.405/01
    
    
    
      
        arrest van 23 februari 2016
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      de vennootschap onder firma 
      
        
          [V.O.F.] Centrum voor Zelfverdediging en Krijgskunst,
      gevestigd te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna (in vrouwelijk enkelvoud) te noemen: [V.O.F.] ,
      advocaat: mr. M.J.P. Faassen te Breda,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
      niet verschenen,
    
    
    
      op het bij dagvaardingsexploot van 21 augustus 2014, hersteld bij exploot van 26 augustus 2014, ingeleide hoger beroep van het onder zaaknummer 2612633/251 rolnummer 13-11838 gewezen vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch van 22 mei 2014, gewezen tussen [V.O.F.] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde. 
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  2612633/251 rolnummer 13-11838)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld bestreden vonnis.
    
    
  
  
    
      2Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de voornoemde dagvaardings- en herstelexploten; 
        
        
          het tegen [geïntimeerde] verleende verstek;
        
        
          de memorie van grieven van [V.O.F.] .
        
      
      
    
    
      2.2
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 
      
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1
      Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan in dit hoger beroep de navolgende feiten vast. 
      
        
          Bij arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd heeft [geïntimeerde] zich verbonden om in de periode van 1 augustus 2011 tot 1 februari 2012 in dienst van [V.O.F.] tegen loon arbeid te verrichten. 
        
        
          Het door partijen op 1 augustus 2011 ondertekende arbeidscontract vermeldt
        
      
      
        “Artikel 1 – Functie
        
          De werknemer treedt in dienst als Taekwondo docent A (na opleiding). Na het behalen van een A status zal de werknemer gepromoveerd worden naar Hoofdtrainer Taekwondo. De werkzaamheden omvatten onder meer het lesgeven aan en begeleiden van leerlingen.
        
        
          (…)
        
        
          Artikel 13 – concurrentiebeding
        
        
          Het is de werknemer verboden om gedurende 36 maanden na het einde van de dienstbetrekking te gaan werken in dezelfde functie bij een bedrijf, vereniging of andere rechtsvorm of in privésfeer met leden of oud leden van de werkgever, in
        
        
          dezelfde producten en/of diensten en dat gevestigd is binnen een straal van 21 km van de huidige werkgever. Bij overtreding van deze bepaling verbeurt werknemer door dat enkele feit der overtreding een onmiddellijk opeisbare boete van € 10.000,-- per overtreding en van € 1.500,-- voor iedere dag waarop deze overtreding voortduurt, onverminderd het recht van werkgever op vergoeding van alle geleden schaden en gemaakte kosten.”
      
      Bij brief van 22 december 2011 schreef [geïntimeerde] aan [V.O.F.] 
      
        “Middels deze brief maak ik kenbaar dat ik onze arbeidsovereenkomst, die is ingegaan per 01-08-2011 en zal aflopen op 01-02-2012, niet wil verlengen. (…)
        
          Ten eerste hebben jullie tot op heden niet voldaan aan jullie betalingsverplichting. Zowel de vergoeding voor de gewerkte uren als de reiskostenvergoeding voor de maanden augustus, september, oktober en november heb ik op het moment van dit schrijven nog niet mogen ontvangen. Ondanks dat ik dit al meerdere malen kenbaar heb gemaakt. Hierdoor is er sprake van contractbreuk en komt het contract te vervallen.”
      
      
         [geïntimeerde] heeft op 23 december 2011 zijn van [V.O.F.] ontvangen sleutels ingeleverd en sindsdien geen arbeid meer in dienst van [V.O.F.] verricht. 
         In de periode van 1 augustus tot 23 december 2011 heeft [geïntimeerde] in dienst van [V.O.F.] gemiddeld circa één uur per week gewerkt tegen circa € 45,-- per maand aan loon inclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.
         Op 23 maart 2012 heeft [geïntimeerde] de Teakwondo Vereniging Balans (hierna te noemen: TVB) met statutaire zetel in [plaats] opgericht. [geïntimeerde] is met ingang van die datum voorzitter van TVB.
         TVB heeft op 7 mei 2012 haar deuren geopend en sindsdien verzorgt [geïntimeerde] daar als trainer lessen Teakwondo.
         Bij brief van 4 september 2012 schreef (de gemachtigde van) [V.O.F.] aan [geïntimeerde]
      
      
        “Bij deze deel ik u mede dat ik ben benaderd door [V.O.F.] Centrum voor Zelfverdediging en Krijgskunst (…) 
        
          U bent bij cliënte in loondienst werkzaam geweest op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (…) In deze arbeidsovereenkomst is onder andere een concurrentiebeding opgenomen, zoals weergegeven in artikel 13. Ik veronderstel u bekend met de inhoud van het betreffende beding.
        
        
          Cliënte heeft vernomen dat u op 23 maart 2012 een vereniging heeft opgericht, waarbij lessen Taekwondo worden verzorgd. Het gaat meer concreet om de Taekwondo Vereniging Balans. Blijkens het handelsregister van de Kamer van Koophandel bent u tevens bestuurder van de betreffende vereniging. Middels voornoemde vereniging bent u aldus concurrerende werkzaamheden gaan verrichten, hetgeen u echter op grond van het overeengekomen concurrentiebeding niet vrij staat. 
        
        
          (…)
        
        
          Voor nu is van belang dat u per direct uw werkzaamheden voor de Taekwondo Vereniging Balans staakt en gestaakt dient te houden.”
      
      
    
    
      3.2
      Nadat bij het bestreden vonnis een soortgelijke vordering is afgewezen met veroordeling van [V.O.F.] in de proceskosten, vordert [V.O.F.] in dit geding onder het voordragen van twee grieven dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en dat het hof, opnieuw rechtdoende en zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, (alsnog) [geïntimeerde] zal veroordelen 
      
        
          tot betaling van de contractuele boete van € 10.000,-- althans enig bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 oktober 2012, 
        
        
          tot terugbetaling van de proceskosten die [V.O.F.] op grond van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling, en 
        
        
          tot betaling van de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep.
        
      
      
    
    
      3.3
      
        [V.O.F.] grondt haar vordering op de stelling dat [geïntimeerde] met de oprichting van TVB en het voor TVB als trainer geven van lessen Teakwondo, het in artikel 13 arbeidscontract overeengekomen concurrentiebeding (hierna te noemen: het beding) heeft overtreden. Nu de kantonrechter dit als zodanig ook onbestreden heeft vastgesteld, dient dit bij de beoordeling van de grieven ook het hof tot uitgangspunt. 
      
    
    
      3.4
      
        Met grief I komt [V.O.F.] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat, samengevat, de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de bedongen boete in dit geval wordt gematigd tot nihil. [V.O.F.] licht terecht toe dat de rechterlijke matigingsbevoegdheid terughoudend dient te worden gehanteerd. [V.O.F.] zegt dat zij vanwege de “wanverhouding tussen de duur van het arbeidscontract en de duur van het concurrentiebeding” zelf de in het beding genoemde 36-maandentermijn al beperkt tot zes maanden na einde dienstverband en dat zij geen aanspraak maakt op de contractueel bedongen € 1.500,-- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt. Ook dit in aanmerking nemend, onderschrijft het hof het oordeel van de kantonrechter dat in dit geval sprake is van een bijzonder geval “waarin gedurende een korte periode maar zeer beperkte werkzaamheden zijn uitgevoerd en de werkgever het loon van de werknemer niet op tijd heeft betaald.” Ter nuancering hiervan voert [V.O.F.] aan dat partijen geen afspraak hadden gemaakt over het aantal te werken uren en dat werktijden in onderling overleg, afhankelijk van het leerlingenaanbod, werden bepaald. Feit blijft evenwel dat [geïntimeerde] in een periode van bijna vijf maanden in dienst van [V.O.F.] gemiddeld slechts circa één uur per week heeft gewerkt tegen circa € 45,-- per maand aan loon inclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. Voor zover [V.O.F.] zegt dat [geïntimeerde] tot haar verbazing diverse verzoeken om meer uren te werken zelf heeft afgewezen, concretiseert zij dit niet met relevante feiten. Een dergelijke concretisering is temeer geboden nu zij blijkens de onweersproken stellingen en stukken van [geïntimeerde] in de bewuste vijfmaandenperiode steeds slechts zo’n vijf- tot twintigtal actieve leerlingen had en naast [geïntimeerde] over nog meer docenten of trainers kon beschikken. 
        Volgens [V.O.F.] hadden partijen vooraf de intentie om een langdurige samenwerking aan te gaan, maar dit doet niet af aan de overeengekomen tijdelijkheid van de arbeidsverhouding en de uiteindelijk korte duur van hun samenwerking.
        Voor zover [V.O.F.] benadrukt dat [geïntimeerde] het beding welbewust heeft geaccepteerd maar de arbeidsrelatie toch zelf heeft beëindigd en zijn loon (inmiddels) volledig uitbetaald heeft gekregen, ziet [V.O.F.] er aan voorbij dat de door haar eerder geschonden verplichting tot tijdige loonbetaling voor [geïntimeerde] de aanleiding voor de beëindiging vormde.
        Waar [V.O.F.] stelt dat [geïntimeerde] in dienst van [V.O.F.] gekweekte persoonlijke goodwill heeft misbruikt door leden van [V.O.F.] ertoe aan te zetten over te stappen naar TVB, concretiseert [V.O.F.] dit niet genoegzaam met relevante feiten of bescheiden. Voor zover [V.O.F.] verwijst naar de (als productie 4 bij inleidende dagvaarding overgelegde) email van 25 mei 2012, blijkt daaruit alleen dat [geïntimeerde] contact heeft gehad met (een moeder van) een leerling die bij [V.O.F.] aangaf weg te willen en met name niet dat en in hoeverre [geïntimeerde] dit contact of dat vertrek heeft geïnitieerd of bevorderd. In het licht van de onweersproken stellingen en stukken (waaronder ook de als productie 6 bij conclusie van antwoord overgelegde schriftelijke verklaringen van [naam 1] en [naam 2] ) acht het hof wel aannemelijk dat het ledenbestand van [V.O.F.] mede door de met het beding strijdige handelwijze van [geïntimeerde] is teruggelopen maar ook dat het relatief kleine ledental van [V.O.F.] voor een deel bestond uit leden die met de komst van [geïntimeerde] eerder juist waren “overgekomen” en dat het pand waarin de activiteiten van [V.O.F.] plaatsvonden op 26 december 2011 ook nog eens door brand is getroffen. 
        
          [V.O.F.] zegt verbaasd te zijn over de kantonrechtersoverweging dat haar ledental toen al aan het teruglopen was maar zij weerspreekt dat als zodanig niet. [V.O.F.] weerspreekt ook niet dat [V.O.F.] op 7 mei 2012 nog maar vijf actieve leerlingen had en dat zij inmiddels helemaal geen Taekwondolessen meer aanbiedt en zich vooral nog richt op vechtsportartikelen. 
        
          [V.O.F.] stelt dat zij de schade als gevolg van de met het beding strijdige handelwijze van [geïntimeerde] niet hard kan maken en benadrukt dat het beding zowel een prikkel tot nakoming bevat als een schadefixerende functie heeft. Mede in aanmerking nemend dat [V.O.F.] het beding eerst op of omstreeks 4 september 2012 tegenover [geïntimeerde] heeft ingeroepen en dat [V.O.F.] verder onvoldoende concretiseert dat zijn wettelijke schadevergoeding meer is, heeft de kantonrechter kunnen oordelen dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de bedongen boete wordt gematigd tot nihil. Alles afwegend oordeelt ook het hof dat toepassing van het beding in dit geval tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt zodat grief I faalt.
      
      
    
    
      3.5
      Nu grief I faalt, treft ook de daarop voortbouwende (tegen de proceskostenveroordeling van [V.O.F.] in eerste aanleg gerichte) grief II geen doel. 
      
    
    
      3.6
      Het voorgaande brengt het hof tot de slotsom dat de grieven falen. De vordering in hoger beroep van [V.O.F.] zal worden afgewezen en het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als in het ongelijk te stellen partij zal [V.O.F.] in de proceskosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Nu [V.O.F.] overigens geen feiten stelt of te bewijzen aanbiedt die tot een ander oordeel leiden, beslist het hof als volgt. 
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      wijst het door [V.O.F.] gevorderde af;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [V.O.F.] in de proceskosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op nihil.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, M.G.W.M. Stienissen en J.H.C. Schouten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 februari 2016.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer