ECLI:NL:GHAMS:2019:635, Gerechtshof Amsterdam, 26-02-2019, 200.248.109/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-02-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Loonvordering in kort geding. Hof wijst evenals de ktr deze vordering af. E-mail van werkgever moet worden aangemerkt als opzegging. Overige klachten stuiten af op vervaltermijn van artikel 7:686a.4.a BW.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 	                : 200.248.109/01 SKG
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam	    : 7159947 KK EXPL 18-770
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 februari 2019
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellante]
        ,
      wonende te [woonplaats 1] ,
      appellante,
      advocaat: mr. I. Heijselaar te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      handelende onder de naam OEM Office E-Learning Menu,
      wonende te [woonplaats 2] ,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. J.B.M. Swart te Almere .
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellante] en [geïntimeerde] genoemd.
    
    
    
      
        [appellante] is bij dagvaarding van 15 oktober 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 27 september 2018, in kort geding gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde. De appeldagvaarding, waaraan producties zijn gehecht, bevat de grieven.
    
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft vervolgens een memorie van antwoord, met producties, genomen.
    
    
    
      Partijen hebben ter zitting van 23 januari 2019 hun standpunten nader doen toelichten door hun hiervoor genoemde advocaten aan de hand van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd.
    
    
    
      
        [appellante] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog haar vordering zal toewijzen (met dien verstande dat in hoger beroep inmiddels loon tot en met december 2018, met wettelijke verhoging van € 14.000,- gevorderd wordt), met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties. 
    
    
    
      
        [geïntimeerde] heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep (met nakosten en wettelijke rente).
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in het vonnis onder 1.1 t/m 1.7 de feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van de zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      Partijen hebben een affectieve relatie gehad waaruit ongeveer zes jaar geleden een zoon is geboren. De relatie is reeds voor de geboorte van het kind beëindigd. [appellante] is daarna teruggegaan naar haar geboorteland [land] . Partijen hebben op 9 maart 2018 een “Intentieverklaring Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd” getekend, die zou ingaan per 1 mei 2018 voor de duur van twaalf maanden. [appellante] zou volgens deze overeenkomst in dienst treden in de functie van “Internet & Marketeer” tegen een salaris van € 3.500,- bruto per maand, exclusief vakantietoeslag. In de arbeidsovereenkomst is een proeftijd opgenomen van één maand. Ook is bepaald dat [appellante] beschikte over woonruimte binnen een straal van 30 kilometer vanaf [plaats] . Bij e-mail van 28 april 2018 heeft [geïntimeerde] het volgende aan [appellante] bericht:
      
      
        I hereby want to cancel your contract of employment and intent with the following reasons.
        Financially, OEM can not currently pay your salary.
        You are still not in the Netherlands and you do not have your own living space within a radius of 30 km from the location.
      
      
      
        I would like to look together with you at a possible later start date in a new agreement.
      
      
      
        I would like to hear your reaction.
        (…)
      
      
      
        
          [appellante] heeft hierop de volgende dag bij e-mail aan [geïntimeerde] als volgt gereageerd:
      
      
      
        I acknowledge the receipt of the notice. I am willing and looking forward to set the new start date and the agreement.
      
      
      
        As you know, we (my 5 years old son and I) are planning to go to The Netherlands at the beginning of may, we are waiting to hear from the father of my son when it will be the flight, given we are staying at the beginning in his place in [plaats] .
      
      
      
        If we arrived in may, then we could set a start date as the 1st of june. Please let me know if this is possible.
        (…)
      
      
      
        
          [appellante] is op 10 juli 2018 naar Nederland gekomen en heeft korte tijd bij [geïntimeerde] verbleven. Zij woont/verblijft thans met haar zoon bij een vriendin in Amsterdam.
      
      
    
    
      3.2.
      In dit kort geding vordert [appellante] , samengevat, veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van loon met ingang van mei 2018 (te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente) alsmede toelating tot haar werk. Aan deze vordering legt zij ten grondslag dat tussen partijen de hiervoor bedoelde arbeidsovereenkomst bestaat en dat zij zich vanaf 1 mei 2018 beschikbaar heeft gesteld voor het verrichten van de werkzaamheden.
      
    
    
      3.3.
      
        [geïntimeerde] heeft ter bestrijding van de vordering onder meer aangevoerd dat de arbeidsovereenkomst door gebruikmaking van de proeftijd tot een einde is gekomen op 28 april 2018 en dat de arbeidsovereenkomst in ieder geval is opgezegd op die datum, terwijl [appellante] met die opzegging heeft ingestemd en bovendien de vervaltermijn waarbinnen [appellante] de opzegging zou kunnen vernietigen, is verstreken.
      
    
    
      3.4.
      De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen en daartoe het volgende, samengevat, overwogen. [geïntimeerde] heeft de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig opgezegd. De e-mail van 28 april 2018 kan bezwaarlijk anders worden uitgelegd. Uit de reactie daarop van [appellante] dat ze uitkijkt naar een nieuwe startdatum en overeenkomst, blijkt afdoende dat ook zij begreep dat de arbeidsovereenkomst werd opgezegd. [geïntimeerde] heeft de arbeidsovereenkomst voor aanvang van de werkzaamheden rechtsgeldig kunnen opzeggen nu daarin een proeftijd beding is overeengekomen. Inherent daaraan is dat een werkgever niet een van de gronden van artikel 7:669 lid 3 BW aan het ontslag ten grondslag hoeft te leggen. De reden die aan het ontslag ten grondslag is gelegd, maakt niet dat [geïntimeerde] misbruik van zijn bevoegdheid heeft gemaakt.
      
    
    
      3.5.
      Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellante] op in hoger beroep. Naar aanleiding van de grieven overweegt het hof als volgt.
      
    
    
      3.6.
      In het betoog van [appellante] in hoger beroep leest het hof de volgende klachten:
      
      - de e-mail van [geïntimeerde] van 28 april 2018 kan niet worden aangemerkt als een opzegging van de arbeidsovereenkomst en [appellante] heeft deze ook niet als zodanig opgevat. Hoogstens werd de aanvang van de arbeidsovereenkomst opgeschort;
      - [appellante] heeft niet ingestemd met de opzegging;
      - ingevolge artikel 7:669 lid 1 BW kan de werkgever de arbeidsovereenkomst slechts opzeggen indien daar een redelijke grond voor is. Een dergelijke grond ontbreekt;
      - [appellante] had voorafgaand aan het sluiten van de arbeidsovereenkomst exact dezelfde werkzaamheden voor [geïntimeerde] verricht;
      - indien bij de opzegging een beroep wordt gedaan op een proeftijdbeding, dan dient dat beding met zoveel woorden te worden genoemd;
      - met de redenen die [geïntimeerde] gebruikte voor de opzegging maakt hij juist wel misbruik van zijn bevoegdheid en handelde hij in strijd met de eisen van goed werkgeverschap.
      
    
    
      3.7.
      Het hof onderschrijft het oordeel van de kantonrechter dat de e-mail van [geïntimeerde] van 28 april 2018 moet worden aangemerkt als een opzegging van de arbeidsovereenkomst. De daarin gebezigde bewoordingen “to cancel your contract of employment” wijzen daar onmiskenbaar op. Hetzelfde geldt voor de in de e-mail genoemde opzeggingsgrond dat [geïntimeerde] financieel niet in staat was [appellante] loon te betalen. [appellante] heeft die e-mail naar het voorlopige oordeel van het hof dan ook redelijkerwijze als een opzegging moeten begrijpen. Het hof moet op grond van de reactie van [appellante] bij e-mail van 29 april 2018, in het bijzonder het gebruik daarin van het woord “notice”, aannemen dat [appellante] de e-mail ook in die zin hééft begrepen. Ook volgt het hof [appellante] niet in haar betoog dat het [geïntimeerde] in de e-mail van 28 april 2018 alleen zou gaan om een latere ingangsdatum van de arbeidsovereenkomst. De zojuist aangehaalde bewoordingen in de e-mails van zowel [geïntimeerde] als [appellante] staan daaraan in de weg. Dat [geïntimeerde] in zijn e-mail heeft gesproken van “a possible later start date in a new agreement” brengt in het voorgaande geen verandering. Kennelijk heeft [geïntimeerde] daarmee de deur willen openhouden voor het op enig moment alsnog aangaan van een arbeidsovereenkomst.
      
    
    
      3.8.
      Voor de beoordeling van de overige hiervoor opgesomde klachten geldt het volgende.
      
    
    
      3.9.
      Deze klachten betreffen alle de rechtsgeldigheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [geïntimeerde] . Dat geldt óók voor de stelling van [appellante] dat [geïntimeerde] bij die opzegging misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt en heeft gehandeld in strijd met de eisen van goed werkgeverschap. Voor zover nodig voegt het hof hieraan toe dat ter zitting naar aanleiding van vragen van het hof van de zijde van [appellante] is bevestigd dat uitsluitend betaling van loon (en niet van schadevergoeding) en tewerkstelling worden gevorderd en dat het [appellante] te doen is om nakoming van de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst. 
      
    
    
      3.10.
      
        [appellante] heeft, zoals ter zitting duidelijk is geworden, niet een verzoek zoals bedoeld in artikel 7:681 lid 1 BW ingediend tot vernietiging van de opzegging. Uit artikel 7:686a lid 4 onder a BW volgt dat een daartoe strekkend verzoek, op straffe van verval van het recht hiertoe, had moeten worden ingediend binnen twee maanden na de datum van het ontslag. Dit heeft [appellante] nagelaten. 
      
    
    
      3.11.
      Nu niet tijdig een verzoek tot vernietiging van het gegeven ontslag is ingediend, kan dat ontslag rechtens niet meer worden aangetast en moet ervan worden uitgegaan dat het geldig is gegeven. Dit brengt mee dat het ontslag de arbeidsovereenkomst tussen partijen heeft doen eindigen. De klachten van [appellante] stuiten hierop af. Dat in een bodemprocedure over de geldigheid van het ontslag anders zal worden geoordeeld, is niet aannemelijk, reeds omdat de termijn voor het indienen van een verzoek tot vernietiging van het ontslag - dat in een bodemprocedure had moeten worden gedaan - is verstreken.
      
    
    
      3.12.
      Namens [appellante] is ter zitting in hoger beroep nog naar voren gebracht dat van haar niet kon worden gevergd tijdig een verzoek tot vernietiging van het ontslag in te dienen omdat zij in [land] verbleef en [geïntimeerde] niet haar reis naar Nederland betaalde. Deze omstandigheden kunnen naar het voorlopige oordeel van het hof niet tot een andere uitkomst leiden, omdat niet valt in te zien dat de aanwezigheid van [appellante] in Nederland redelijkerwijs noodzakelijk was voor de indiening van zodanig verzoek. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat [appellante] kennelijk beschikt over contacten in Nederland en volgens haar eigen stellingen gewend was vanuit [land] werkzaamheden te verrichten die waren gericht op Nederland. Ten overvloede geldt dat kan worden vastgesteld dat [appellante] ook niet na haar komst in Nederland een verzoek tot vernietiging van het ontslag heeft ingediend.
      
    
    
      3.13.
      Het voorgaande brengt mee dat geen grond aanwezig is voor het treffen van voorzieningen zoals door [appellante] gevorderd. Haar vorderingen zijn dus ook in hoger beroep niet toewijsbaar.
      
    
    
      3.14.
      De slotsom luidt dat de grieven niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden en bij gebrek aan voldoende belang geen nadere bespreking behoeven. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd en de gewijzigde eis van [appellante] zal worden afgewezen. [appellante] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het bestreden vonnis en wijst de eis van [appellante] zoals in hoger beroep gewijzigd af;
    
    
    
      veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep en begroot deze kosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] op € 318,- aan verschotten en € 3.222,- voor salaris en op € 157,-  voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
    
    
    
      verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. E.W. de Groot, R.J.F. Thiessen en G.C. Boot en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2019.