ECLI:NL:GHSHE:2012:BW1040, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-04-2012, HD 200.081.293
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-04-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: onregelmatige opzegging arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.081.293
    
    arrest van de achtste kamer van 3 april 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [X.],
      wonend te [woonplaats],
      appellante in principaal appel,	
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      advocaat: mr. G.H.J. Luimes
    
    
    tegen:
    
    
      TILBURGS AMBULATORIUM NEUROPSYCHOLOGIE C.V. en de beherend vennoot MARTELINE LIMITED,
      gevestigd te [vestigingsplaats] respectievelijk [vestigingsplaats] (Verenigd Koninkrijk),
      geïntimeerden in principaal appel,
      appellanten in incidenteel appel,
      advocaat: mr. T.M. Penninks
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 27 december 2010 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Tilburg gewezen vonnissen van 4 augustus 2010 en 29 september 2010 tussen principaal appellante - [appellante] - als eiseres en principaal geïntimeerden - TAN - als gedaagden.
    
    1. 	Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 582488 CV EXPL 10-401) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
    				
    2. 	Het geding in hoger beroep
    
    2.1. 	Bij memorie van grieven heeft [appellante] drie grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van haar in hoger beroep gewijzigde eis.
    
    2.2. 	Bij memorie van antwoord heeft TAN de grieven bestreden. Voorts heeft zij incidenteel appel ingesteld, daarin één grief aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, tot afwijzing van alle vorderingen van [appellante].
    
    2.3. 	[appellante] heeft in incidenteel appel geantwoord. Daarna hebben beide partijen nog een akte genomen.
     
    
    2.4. 	Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In het dossier van [appellante] ontbreekt de dagvaarding in hoger beroep.
    
    3. 	De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.
    
    4. 	De beoordeling
    
    in principaal en incidenteel appel
    
    
      4.1. 	Het gaat in deze zaak om het volgende.
      [appellante], geboren op [geboortedatum] 1964, is met ingang van 12 januari 2009 op basis van een schriftelijke overeenkomst in dienst getreden bij TAN als neuropsycholoog voor de duur van een jaar.  Haar bruto maandsalaris bedroeg € 1.500,- exclusief emolumenten op basis van een arbeidsduur van 24 uur per week. Beide partijen stellen zich op het standpunt dat de dienstbetrekking met [appellante] in ieder geval op 1 augustus 2009 is geëindigd. [appellante] betoogt dat TAN de arbeidsovereenkomst (onregelmatig) heeft opgezegd en TAN stelt dat deze overeenkomst met wederzijds goedvinden is geëindigd.
    
    
    4.2.	Voor zover in hoger beroep nog van belang heeft [appellante] met een beroep op die onregelmatige opzegging betaling van een schadevergoeding gevorderd wegens onregelmatige opzegging overeenkomend met het loon over de maanden vanaf 1 augustus 2010 tot en met 11 januari 2011 alsmede de wettelijke rente over dat bedrag. 
    
    4.3.	TAN heeft als verweer aangevoerd dat de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden is beëindigd per 1 augustus 2010. Subsidiair stelt zij dat zij met inachtneming van de tussen partijen schriftelijk overeengekomen opzegtermijn van twee maanden de arbeidsovereenkomst regelmatig heeft beëindigd. 
    
    4.4.	 De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellante] afgewezen. Hij overwoog daartoe, kort samengevat en voor zover in hoger beroep nog relevant, dat de dienstbetrekking tussen partijen niet met wederzijds goedvinden is beëindigd, omdat over de voorwaarden waaronder een beëindiging zou kunnen plaatsvinden nimmer overeenstemming is bereikt. Tussen partijen is wel schriftelijk een beding overeengekomen, waarbij tussentijdse opzegging met inachtneming van een termijn van twee maanden mogelijk is, zodat, nu TAN de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd op 29 mei 2010, geen sprake is van een onregelmatige opzegging. [appellante] is in de proceskosten veroordeeld. Tegen deze beslissingen komt [appellante] op.
    
    
      4.5.1.	Het hof stelt allereerst vast dat [appellante] uitsluitend opkomt tegen de afwijzing van haar vorderingen voor zover voortvloeiend uit een onregelmatige opzegging.
      [appellante] heeft in hoger beroep in vergelijking met de eerste aanleg een geheel gewijzigde eis geformuleerd. Zij vraagt, kort samengevat, primair om een verklaring voor recht dat TAN de arbeidsovereenkomst onregelmatig heeft opgezegd. Zij vordert daartoe een schadevergoeding van € 8.674,84 bruto en de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 augustus 2009 tot de dag der algehele voldoening.
      Subsidiair vordert zij een verklaring voor recht dat artikel 7 van de arbeidsovereenkomst is vernietigd wegens dwaling en dat Tan als gevolg van deze vernietiging schadeplichtig is. [appellante] vordert daarom een bedrag van € 8.674,84 als schadevergoeding ten titel van gederfd loon tot einde dienstverband alsmede de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding in hoger beroep tot aan de dag der algehele voldoening.
      Meer subsidiair vordert zij een verklaring voor recht dat voor TAN de opzegtermijn vier maanden bedraagt en dat zij daarom nog twee maanden salaris tegoed heeft. Zij vordert ook de veroordeling tot betaling van dat salaris ad € 3.240,- te vermeerderen met de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW en de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de dag der dagvaarding in hoger beroep tot aan de dag van de algehele voldoening. Tenslotte vordert [appellante] de veroordeling van TAN in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep. 
    
    
    
      4.5.2. 	[appellante] legt aan deze vorderingen ten grondslag dat tussen partijen nimmer een beding van tussentijdse opzegging is overeengekomen. Het betreffende beding ziet op het einde van de looptijd van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Voor zover dat niet kan worden aangenomen, mocht [appellante] op grond van de omstandigheden waaronder de overeenkomst is gesloten, verwachten dat de arbeidsovereenkomst één jaar zou duren en was zij, als juridisch niet onderlegde werknemer, niet bedacht op de mogelijkheid van tussentijdse beëindiging. TAN heeft [appellante] laten dwalen.
      Indien het beroep op de door [appellante] voorgestane uitleg van het beding niet opgaat en evenmin dwaling kan worden aangenomen, dan heeft te gelden dat de wettelijke opzegtermijn van één maand tussen partijen nader is gesteld op twee maanden. Op grond van artikel 7:672 lid 6 geldt echter in dat geval voor de werkgever een opzegtermijn niet korter dan het dubbele van die van de werknemer. De opzegging is in dit geval dan ook onregelmatig. Aldus [appellante].
    
    
    4.5.3.	 TAN heeft deze stellingen bestreden en harerzijds een grief opgeworpen tegen het oordeel van de kantonrechter dat de arbeidsovereenkomst niet per 1 augustus 2010 is beëindigd met wederzijds goedvinden. 
    
    4.6.1.	Het hof zal eerst de incidentele grief behandelen nu deze de meest vergaande strekking heeft. Indien immers vast zou komen staan dat partijen met wederzijds goedvinden tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst zijn geraakt dan komen de vorderingen van [appellante], die gebaseerd zijn op een onregelmatige beëindiging, in het geheel niet voor toewijzing in aanmerking. 
    
    4.6.2.	TAN heeft ter toelichting op haar grief aangevoerd dat [appellante] op 26 mei 2009 in een gesprek tussen partijen heeft ingestemd met een tussentijdse beëindiging van de arbeidsovereenkomst, en dat zij in haar brief van 3 juni 2009 als einddatum voor de arbeidsovereenkomst 1 augustus 2009 heeft voorgesteld en dat [appellante] in haar brief van 8 juni 2009 daarmee akkoord is gegaan. Daaraan doet niet af dat nadien nog is gediscussieerd over het al dan niet verschuldigd zijn van reiskosten door TAN aan [appellante]. Dat [appellante] had ingestemd met beëindiging blijkt ook wel uit het feit dat zij op 1 juli 2009 aan TAN verzocht heeft om haar resterende openstaande vakantiedagen op te nemen. 
    
    
      4.6.3.	De grief slaagt niet. Bij brief van 29 mei 2009 heeft TAN aan [appellante] onder meer het volgende bericht: “Afgelopen woensdag, 27 mei, hebben wij een gesprek gehad betreffende jouw functioneren…Gezamenlijk zijn wij tot de conclusie gekomen dat je niet op het niveau van volwaardig psycholoog functioneert…Een en ander maakt dat het zowel bedrijfseconomisch als de tijd die de inhoudelijke begeleiding vergt het voor onze praktijk niet haalbaar is jou in de functie van psycholoog te handhaven. We willen het dienstverband met jou beëindigen en stellen voor, gezien de duur van het dienstverband, dit per 1 juli 2009 te beëindigen.” [appellante] heeft bij brief van 2 juni 2009 aan TAN bericht dat zij niet akkoord gaat met het voorstel en dat zij “een ander voorstel tegemoet ziet”. Bij brief van 3 juni 2009 heeft TAN aan [appellante] onder meer en voor zover in dit verband relevant het volgende bericht:”(…)Gezien een en ander en het gegeven dat ik geen behoefte heb aan een uitgebreide polemiek zie ik mij genoodzaakt strikt vast te houden aan hetgeen schriftelijk is vastgelegd, daar mondelinge overeenkomsten bij jou schijnbaar alleen tellen als het jou uitkomt. Derhalve zal de arbeidsovereenkomst, conform hetgeen in de arbeidsovereenkomst staat, op 1 augustus beëindigd zijn. Op 26 mei is jou mondeling aangegeven dat deze beëindigd wordt, hetgeen per mail en schriftelijk aan jou bevestigd is. Wij hebben de accountant opdracht gegeven de salarisstrook van mei aan te passen en juni en juli zullen conform arbeidsovereenkomst worden uitbetaald. In juli zal de eindafrekening plaatsvinden.” Bij brief van 8 juni 2009 heeft [appellante] aan TAN het volgende bericht:
      “Het volgende voorstel is geldig tot 10 dagen na dagtekening van dit schrijven:
      Ik ben bereid akkoord te gaan met de ontbinding van onze arbeidsovereenkomst per 1 augustus 2009, mits je alsnog voldoet aan je verplichting tot het betalen van de reiskosten zoals wij overeengekomen zijn (zie hierboven). De achterstallige betaling dient bijgeschreven te zijn op mijn gironummer binnen de termijn zoals gesteld in mijn brief d.d. 2 juni jl.
      Als je met mijn voorstel niet akkoord wenst te gaan zullen de verdere contacten via mijn advocaat verlopen.”. 
      In voornoemde brief maakte [appellante] aanspraak op vergoeding van reiskosten woon-werkverkeer en vergoeding van reiskosten voor het werken op externe locaties.
      Niet gesteld of gebleken is dat TAN voormeld voorstel heeft aanvaard.
      Nadat de gemachtigde in eerste aanleg van [appellante] op 9 juli 2009 aan TAN een aantal vorderingen van [appellante] had voorgelegd (waaronder die van loonbetaling ook na 1 augustus 2009), heeft TAN bij brief van 13 juli 2009 onder meer het volgende gesteld:
      “1. Mw. [appellante] is overigens accoord gegaan met ontbinding van de arbeidsovereenkomst onder voorbehoud vergoeding reiskosten (zie bijlage 1). Wij hebben accoord gegeven op betaling van de reiskosten cf. arbeidsovereenkomst, en mw. [appellante] meermaals verzocht om een declaratie in te dienen. (..)
      2. Bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst is overeengekomen dat er reiskosten vergoed worden voor het werken op externe locaties, hetgeen expliciet vermeld staat, en niet voor woon werkverkeer…). Dat dit (reiskosten naar externe locaties, hof) gedeclareerd dient te worden zal u niet vreemd zijn en is mw. [appellante] ook genoegzaam bekend. (…).”
      Uit het geheel van deze correspondentie kan redelijkerwijs niet anders worden afgeleid dan dat TAN niet onvoorwaardelijk, laat staan tijdig, akkoord is gegaan met het door [appellante] geformuleerde voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 augustus 2009. De omstandigheid dat TAN de discussie over de betaling van de kosten van woon-werkverkeer aanmerkt als “onterecht gevoerd” doet daar uiteraard niet aan af, nu die kwestie door [appellante] nadrukkelijk als voorwaarde is genoemd voor haar akkoord met een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 augustus 2009.
    
    
    4.7.1.	De eerste grief (in het principaal appel) van [appellante] richt zich allereerst tegen het oordeel van de kantonrechter dat tussen partijen een mogelijkheid van tussentijdse opzegging van de arbeidsovereenkomst is overeengekomen. [appellante] heeft deze grief toegelicht met de stelling dat tussen partijen bij de onderhandelingen voorafgaand aan het sluiten van de arbeidsovereenkomst in het geheel niet over deze mogelijkheid is gesproken, in de bepaling zelf wordt niet gerept van een tussentijdse opzegging, terwijl [appellante] bovendien de verwachting mocht koesteren (TAN kende haar voordien) dat zij minimaal één jaar werkzaam zou zijn.
    
    
      4.7.2.	In de arbeidsovereenkomst staat onder meer het volgende opgenomen:
      “Artikel 2 Aard van de arbeidsovereenkomst
      De arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor bepaalde tijd voor een periode van een jaar en zal van rechtswege aflopen op 11 januari 2010.
      (…..)
      Artikel 7 Opzegging
      De opzegtermijn bedraagt voor beide partijen twee maanden en dient schriftelijk te geschieden.“ .
      De stelling van [appellante], dat de aldus in de arbeidsovereenkomst opgenomen opzegtermijn ziet op een - noodzakelijke - opzegging tegen het einde van de arbeidsovereenkomst, derhalve twee maanden voor de afloop van de overeenkomst, valt naar het oordeel van het hof niet te rijmen met de in artikel 2 opgenomen bepaling over de looptijd van de overeenkomst. Immers daarin staat opgenomen dat deze overeenkomst van rechtswege afloopt, hetgeen een opzegging als (nadere) voorwaarde voor die beëindiging onbegrijpelijk doet zijn. 
      Dit onderdeel van de grief dient derhalve te falen.
    
    
    4.7.3.	Het tweede onderdeel van de grief richt zich op de door [appellante] gestelde dwaling door toedoen van TAN. TAN had, aldus [appellante], met haar expliciet de mogelijkheid van tussentijdse opzegging dienen te bespreken en haar daarbij de juridische consequenties dienen uit te leggen. [appellante] had daar waarschijnlijk niet mee ingestemd, aangezien zij al stage had gelopen bij TAN en haar voorkeur nu juist uitging naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Nu dat niet mogelijk was sprak haar de zekerheid van een overeenkomst voor een jaar aan, welke zij zeker niet op voorhand had willen weggeven, als dit ter sprake was gekomen. 
    
    
      4.7.4.	Het hof stelt allereerst vast dat in de kern het verwijt van [appellante] ziet op het nalaten van TAN om voorlichting te geven over de bedoeling van het bepaalde in artikel 7 van de arbeidsovereenkomst (schending van de mededelingsplicht). TAN betwist overigens dat er over deze bepaling niet is gesproken, maar voor de beoordeling is het volgende relevant.
      Bepalend is het antwoord op de vraag of TAN in verband met hetgeen zij wist of behoorde te weten [appellante] op de hoogte had behoren te brengen van de gevolgen van de mogelijkheid van tussentijdse opzegging, dit om te voorkomen dat [appellante] zou dwalen bij het aangaan van de overeenkomst. Geen mededelingsplicht bestaat wanneer TAN er geen rekening mee behoefde te houden dat de eventueel mee te delen feiten voor de dwalende ([appellante]) van doorslaggevend belang zijn (kenbaarheidsvereiste).  
      [appellante] heeft haar stellingen in dit verband niet dan wel onvoldoende onderbouwd. Vaststaat dat er op 4 december 2008 tussen partijen een zogenoemd arbeidsvoorwaardengesprek heeft plaatsgevonden. Volgens [appellante] is daarbij in het geheel niet de mogelijkheid van tussentijdse opzegging ter sprake gekomen, maar evenmin heeft [appellante] aangegeven op grond waarvan TAN had dienen te begrijpen dat het kunnen werken voor tenminste één jaar - derhalve zonder de mogelijkheid van tussentijdse opzegging - voor [appellante] van doorslaggevende betekenis was voor het sluiten van de overeenkomst. [appellante] spreekt veeleer over haar eigen verwachtingen op dat punt, maar zij geeft niet aan op welke wijze zij die in het gesprek aan de orde heeft gesteld. Ook komt zij met haar stellingen (overigens) niet verder dan dat zij “waarschijnlijk” niet zou hebben ingestemd met deze voorwaarde. Waarom dat dan aan TAN in dat gesprek kenbaar zou moeten zijn geweest is niet, althans onvoldoende uit haar betoog af te leiden. Een tweede aspect betreft de omstandigheid dat na dit gesprek het concept contract aan [appellante] ter beschikking is gesteld en dat zij meer dan een maand - tot 12 januari 2009 - heeft gewacht om dit contract te tekenen. Het betreft een tamelijk eenvoudig (‘standaard”) contract en niet goed valt in te zien waarom [appellante], indien niet duidelijk was wat de bepaling omtrent de opzegging precies betekende, daarover in die tussenliggende tijd niet bij TAN aan de bel heeft getrokken (of kunnen trekken) en verzocht heeft om nadere informatie/voorlichting.    
      Een geslaagd beroep op dwaling is daarom niet aan de orde.
    
    
    
      4.8.1.	De tweede (subsidiair) voorgedragen grief ziet erop dat in de visie van [appellante] voor TAN als werkgever een opzegtermijn heeft te gelden van vier maanden, omdat partijen een langere opzegtermijn zijn overeengekomen dan die welke voortvloeit uit de wettelijke bepalingen. In dat geval geldt ingevolge artikel 7:672 lid 6 BW voor de werkgever een opzegtermijn, die het dubbele bedraagt van die voor de werknemer. Op grond van de vigerende jurisprudentie dient het tussen partijen geldende opzeggingsbeding volgens [appellante] aangevuld te worden tot 4 maanden, dit ter bescherming van de werknemer. Dat leidt ertoe dat in dit geval een geldige opzegging eerst mogelijk geweest zou zijn tegen 
      1 oktober 2009, aldus [appellante].
    
    
    
      4.8.2. 	Het hof stelt voorop dat de wetgever met het bepaalde in artikel 7:672 lid 6 een de werknemer beschermende bepaling in het leven heeft geroepen in die zin dat ingeval in een arbeidsovereenkomst voor wat betreft de opzegtermijn ten nadele van de werknemer wordt afgeweken van de wettelijk bepaalde opzegtermijn en deze opzegtermijn wordt verlengd, de geldigheid van die afwijking slechts kan worden aangenomen indien de voor de werkgever geldende opzegtermijn (tenminste) het dubbele bedraagt. In dit geval is in de arbeidsovereenkomst opgenomen dat voor beide partijen een opzegtermijn geldt van twee maanden, derhalve voor de werknemer ([appellante]) een afwijking van de termijn van één maand als is bepaald in artikel 7:672 lid 2 onder a BW. [appellante] trekt daaruit de conclusie dat daarom de opzegtermijn voor TAN vier maanden bedraagt, maar die conclusie is onjuist. Immers, het gevolg van het opnemen in de arbeidsovereenkomst van een langere opzegtermijn dan de wettelijk bepaalde termijn, waarbij die opzegtermijn voor beide partijen gelijk is, is slechts dat [appellante] een beroep toekomt op de vernietigbaarheid van de voor haar geldende termijn van opzegging, zodat zij in dit geval slechts een opzegtermijn in acht zou behoeven te nemen van één maand. Het beroep op de vernietigbaarheid van die opzegtermijn leidt er echter niet toe dat (daarom) de voor TAN geldende- en tussen partijen overeengekomen - opzegtermijn van twee maanden van rechtswege moet worden verlengd met twee maanden. Het beroep dat [appellante] daartoe doet op enige jurisprudentie kan niet slagen. Ingeval van de uitspraak van dit hof van 6 juni 2006 (JAR 2007/34) is slechts geoordeeld dat het gevolg van het ontbreken van verschillende opzegtermijnen voor werknemer en werkgever - de werkgever deed daar een beroep op de nietigheid - was dat de voor de werkgever geldende opzegtermijn in ieder geval gehandhaafd bleef, terwijl in de uitspraak van het hof Den Haag van 14 april 2006 (JAR 2006/116) is geoordeeld dat bij gebreke van een voor de werkgever geldende opzegtermijn, terwijl wél een voor de werknemer van de wet afwijkende opzegtermijn gold, de arbeidsovereenkomst diende te worden aangevuld overeenkomstig de strekking van artikel 7:672 lid 6 BW.  Noch de ene noch de andere situatie doet zich in dit geval voor. 
      De grief faalt.
    
    
    4.9.	De derde grief ziet op de veroordeling in de proceskosten in eerste aanleg. Nu de eerste en de tweede grief falen dient de in hoger beroep gewijzigde vordering van [appellante] te worden afgewezen. Terecht is [appellante] in eerste aanleg in de proceskosten veroordeeld.  Ook de derde grief faalt. De vonnissen waarvan beroep worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het principaal appel worden veroordeeld en TAN in de kosten van het incidenteel appel.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    op het principaal en incidenteel appel
    
    bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde;
    
    veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep in het principaal appel gevallen aan de zijde van TAN en tot op heden vastgesteld op € 649,- aan griffierechten en € 632,- aan salaris advocaat;
    
    veroordeelt TAN in de kosten van het hoger beroep in het incidenteel appel gevallen aan de zijde van [appellante] en tot op heden vastgesteld op € 316,- aan salaris advocaat;
    
    verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, M.J.H.A. Venner-Lijten en C.A.M. Walsteijn en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 april 2012.