ECLI:NL:RBROT:2020:6517, Rechtbank Rotterdam, 25-06-2020, C/10/596602 / KG ZA 20-396
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-06-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Kort geding, aanbestedingsrecht; de inschrijving van eiseres is op goede gronden ongeldig verklaard, aangezien de Gemeente door de uitdrukkelijke verwijzing een bijlage als onderdeel van het Plan van Aanpak moest beschouwen, Geen herstel mogelijk.

vonnis
    RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Team handel en haven
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/10/596602 / KG ZA 20-396
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 25 juni 2020
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        FUEGO TIEL B.V.,
      gevestigd te Tiel,
      eiseres,
      advocaat mr. A.L. Appelman te Zwolle,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      
        GEMEENTE ROTTERDAM,
      zetelend te Rotterdam,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.A. de Rooij te Rotterdam.
    
    
    
      Partijen worden hierna Fuego en de Gemeente genoemd.
    
    
    
  
  
    
      1. De procedure
    
      1.1.
      Vanwege de coronacrisis geldt voor procedures in kort geding tijdelijk een van het Landelijk procesreglement kort gedingen rechtbanken handel/familie afwijkende regeling. In deze zaak heeft de voorzieningenrechter beslist dat de procedure hoofdzakelijk schriftelijk zal verlopen, met een mondelinge behandeling via Skype.
      
    
    
      1.2.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding van 19 mei 2020, met producties;
        
        
          de conclusie van antwoord;
        
        
          de mondelinge behandeling gehouden door middel van Skype op 11 juni 2020; 
        
        
          de pleitnota van Fuego;
        
        
          de pleitnota van de Gemeente.
        
      
      
    
    
      1.3.
      Vonnis is bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2. De feiten
    
      2.1.
      Op 22 januari 2020 heeft de Gemeente de aankondiging gedaan voor de Europese openbare aanbestedingsprocedure voor de opdracht ‘De beste leverancier van BHV-middelen in Rotterdam’). Op de aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet 2012 (Aw) van toepassing. Het gunningscriterium is de ‘economisch meest voordelige inschrijving gehanteerd op basis van de beste prijs kwaliteitverhouding’.
      
    
    
      2.2.
      
        De Opdracht ziet op het leveren en onderhouden van de bedrijfshulpverleningsmiddelen. Dit behelst onder andere het jaarlijks controleren,
        onderhouden, repareren, vervangen van de AED’s, het leveren van de EHBO dozen en
        verbandmiddelen, het leveren en onderhouden van ontruimingsplattegronden en overige
        gangbare bedrijfshulpverleningsmiddelen. De te sluiten raamovereenkomst heeft een looptijd van drie jaar met drie keer de mogelijkheid tot verlenging met één jaar. De beoogde ingangsdatum van de overeenkomst was 1 juni 2020.
      
      
    
    
      2.3.
      De Opdracht is omschreven in het Beschrijvend Document van 22 januari 2020 (hierna: het Beschrijvend Document).
      
    
    
      2.4.
      Voor de aanbestedingsprocedure gebruikte de Gemeente het digitale Aanbestedingsplatform Negometrix, waar de inschrijvers hun inschrijving en hun bewijsmiddelen moesten indienen.
      
    
    
      2.5.
      
        In het Beschrijvend Document is opgenomen dat inschrijvers dienen te beschikken over een kwaliteitsborgingssysteem dat minimaal moet voldoen aan de ISO2001:2015, of gelijkwaardig. Met betrekking tot deze eis is in 3.3.2. van het Beschrijvend Document het volgende opgenomen:
        “De Inschrijver die voor gunning van de Opdracht in aanmerking komt, moet met de volgende bewijsstukken kunnen aantonen aan deze eis te voldoen:
      
      
        - een kopie van het meest recente geldige certificaat, met vermelding van het jaar van
      
      
        afgifte en de verloopdatum, of:
      
      
        - een kopie van het meest recente geldige certificaat voor een gelijkwaardig
      
      
        
          kwaliteitsborgingssysteem, met vermelding van het jaar van afgifte en de
        
        
          verloopdatum van het certificaat. Het certificaat moet zijn afgegeven door een
        
        
          instantie die voldoet aan de Europese normenreeks voor certificering als bedoeld in
        
        
          artikel 2:96 van de Aanbestedingswet. De Inschrijver moet hierbij onderbouwd
        
        
          toelichten en aantonen dat het gecertificeerde kwaliteitsborgingsysteem gelijkwaardig
        
        
          is, of:
        
      
      
        - andere bewijzen van gelijkwaardige maatregelen, die ten minste voldoen aan de
      
      
        gestelde normen op het gebied van de kwaliteitsborging.”
      
    
    
      2.6.
      
        Voor de beoordeling van de kwalitatieve aspecten dienden inschrijvers onder meer een Plan van Aanpak in dienen, waarin negen onderwerpen aan de orde moeten komen. In 4.1.3 van het Beschrijvend Document is met betrekking tot dit Plan van Aanpak – voor zover hier van belang – het volgende opgenomen:
        “KG-1 Plan van aanpak 
        
          (Maximaal vijf (5) A4 pagina’s, enkelzijdig, lettertype Arial 10, enkele regelafstand inclusief bijlagen) 
        
        
          Ten behoeve van de beoordeling dient Inschrijver een plan van aanpak op te stellen. In het plan van aanpak moet de Inschrijver de onderstaande onderwerpen laten terugkomen: 
        
        
          (..) 
        
        
          6. Inschrijver beschrijft op welke manier de Inschrijver zorgt voor heldere en doelmatige communicatie over en weer tussen de Inschrijver en de diverse vertegenwoordigers van de Gemeente en op welke wijze klachten afgehandeld worden. 
        
        
          (...) 
        
      
      
      
        
          De Inschrijver beschrijft in zijn plan van aanpak de onderwerpen in de hierboven aangegeven volgorde en onder vermelding van het nummer zoals gevraagd. De beschrijving van het plan van aanpak zal beoordeeld worden naar de mate waarin u concreet blijk geeft de Gemeente zoveel mogelijk en op een zo efficiënt mogelijke wijze te ontzorgen. Uw beschrijving sluit aan op de scope en omvang van de Opdracht, het Programma van Eisen en de genoemde doelstellingen zoals beschreven in dit Beschrijvend Document. Daarnaast wordt beoordeeld op de volledigheid van de beantwoording van de gestelde vragen. De beoordeling zal integraal geschieden en op basis van het gestelde kader in paragraaf 4.1.4 van het Beschrijvend Document.”
      
      
    
    
      2.7.
      In Hoofdstuk 3 van het Beschrijvend Document is het volgende opgenomen:
      
      
        “De Inschrijvingen worden allereerst getoetst aan de formele en materiële eisen. Inschrijvingen die niet aan deze eisen voldoen worden terzijde gelegd en komen niet voor verdere beoordeling en gunning in aanmerking.”
      
      
    
    
      2.8.
      
        In Hoofdstuk 4 van het Beschrijvend Document is het volgende opgenomen:
        “4.1.1. Minimumeisen
        
          Elke Inschrijving moet voldoen aan de volgende minimumeisen:
        
      
      
      
        
          A) Compleetheid
        
        
          De Inschrijver moet alle vragen op het Aanbestedingsplatform beantwoorden en de
        
        
          gevraagde documenten indienen. De Inschrijver moet alle vragen op het
        
        
          Aanbestedingsplatform beantwoorden en de gevraagde documenten indienen. Als
        
        
          het Uniform Europees Aanbestedingsdocument of de bewijsmiddelen een of meer
        
        
          gebreken bevatten krijgt de betreffende Inschrijver de gelegenheid om het gebrek te
        
        
          herstellen binnen een termijn van twee (2) werkdagen, gerekend vanaf de dag van
        
        
          verzending van een verzoek daartoe. De Gemeente verzendt dit bericht via het
        
        
          Aanbestedingsplatform. Als de Gemeente het gevraagde niet binnen de daartoe
        
        
          gestelde termijn heeft ontvangen of het gebrek niet door het antwoord is hersteld,
        
        
          komt de Inschrijver niet in aanmerking voor verdere deelname aan de procedure.
        
      
      
      
        
          B) Overeenstemming
        
        
          De Inschrijving moet in overeenstemming zijn met alle vermelde eisen en
        
        
          voorwaarden die zijn opgenomen in dit Beschrijvend Document en in de overige
        
        
          aanbestedingsdocumentatie.
        
      
      
      
        
          (...)
        
      
      
      
        
          Een Inschrijving die niet voldoet aan één of meer bovenstaande eisen, komt niet voor
        
        
          gunning in aanmerking. Door indiening van de Inschrijving verklaart de Inschrijver aan de
        
        
          eisen en voorwaarden te voldoen.”
      
      
    
    
      2.9.
      In 5.3.15 van het Beschrijvend Document is opgenomen welke bewijsstukken op welk moment moesten worden ingediend. Met betrekking tot het kwaliteitsmanagementsysteem staat in de kolom “Bewijsdocument voorafgaand aan gunningsbeslissing op afroep” vermeld: “Minimaal certificaat ISO9001:2015 of gelijkwaardig”. 
      
    
    
      2.10.
      Voor de Opdracht hebben zich vijf partijen ingeschreven, waaronder Fuego en Defibrion B.V. (hierna: Defibrion).
      
    
    
      2.11.
      
        De inschrijving van Fuego bevat een Plan van Aanpak van 5 pagina’s, dat zij heeft gediend in de daarvoor bestemde rubriek. In haar Plan van Aanpak heeft Fuego het volgende opgenomen:
        “6) Communicatieverloop tussen de diverse vertegenwoordigers en FUEGO BV? 
        
          Conform onze ISO 9001 certificering heeft FUEGO een klachtenprocedure. In de bijlage vindt u onze klachtenprocedure. 
        
        
          Zoals eerder aangegeven is FUEGO 24/7 bereikbaar. Wij reageren binnen 48 uur inhoudelijk op elke mail of telefoon. Ook in de weekenden zijn wij bereikbaar en zullen wij reageren. U ontvangt een vaste accountmanager, planner en monteur. Alle functies hebben een vaste back-up. 
        
        
          Daarnaast werken we graag met een communicatieschema, voorzien van klachtenafhandelingsproces en escalatiemodel. Zodat snel inzichtelijk is als er knelpunten zijn en FUEGO deze kan oplossen. (...)”
      
      
    
    
      2.12.
      
        Bij haar inschrijving heeft Fuego voorts onder de rubriek 1.3.6 ‘Aanvullende documenten (Niet verplicht)” haar ISO9001-certificaat en haar klachtenprocedure geüpload. Dit document met opschrift “Fuego Klachtenprocedure 2020” heeft 7 pagina’s.
        De betreffende rubriek op het Aanbestedingsplatform vermeldt het volgende: 
        “Hier kunt u documenten die gevraagd worden om voor gunning in aanmerking te komen uploaden. (...)
      
      
        1. een Gedragsverklaring Aanbesteden (...)
      
      
        2. een Verklaring van de Belastingdienst (...)
      
      
        3. een afschrift van een verzekeringspolis;
      
      
        4. tevredenheidsverklaringen van alle ingediende referentieopdrachten;
      
      
        5. certificaat kwaliteitssysteem ISO 9001:2015 of gelijkwaardig.”
      
    
    
      2.13.
      Bij brief van 29 april 2020 heeft de Gemeente aan de inschrijvers meegedeeld dat zij voornemens is de Opdracht te gunnen aan Defibrion. In de brief aan Fuego heeft de Gemeente aan haar meegedeeld dat haar inschrijving ongeldig is verklaard, omdat zij niet aan de eisen heeft voldaan, omdat haar Plan van Aanpak inclusief de bijbehorende bijlage 12 pagina’s omvat in plaats van de toegestane 5. Ter onderbouwing van deze beslissing heeft de Gemeente verwezen naar het Beschrijvend Document, paragraaf 4.1.1 onder B.
      
      
    
  
  
    
      3. Het geschil
    
    
      3.1.
      
        Fuego vordert, samengevat:
        
          primair:
        de Gemeente te gebieden om het gunningsvoornemen aan Defibrion in te trekken en haar te gebieden de inschrijving van Fuego alsnog geldig te verklaren en de inschrijving alsnog mee nemen in de beoordeling. De Gemeente te gebieden om een voldoende gemotiveerd gunningsvoornemen te doen uitgaan met daarin een nieuwe bezwaar- en opschortende termijn;
        
          subsidiair: 
        de Gemeente te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en over te gaan tot een heraanbesteding van de opdracht;
        primair en subsidiair op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten, waaronder de nakosten, en te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
      
    
    
      3.2.
      
        Aan deze vordering legt Fuego het volgende ten grondslag. 
        De Gemeente heeft ten onrechte het standpunt ingenomen dat het Plan van Aanpak van Fuego uit meer dan 5 pagina’s bestaat, omdat de klachtenprocedure daarvan een bijlage zou zijn. Fuego heeft haar klachtenprocedure, een standaardonderdeel van de ISO9001, geüpload als (ander) bewijsmiddel in de zin van 3.3.2 van het Beschrijvend Document. Een redelijk handelend inschrijver hoefde er geen rekening mee te houden dat het document dat zij heeft geüpload als bijlage bij het ISO2001-certificaat beschouwd zou worden als onderdeel van het Plan van Aanpak. Door dit wel als zodanig te beschouwen en de inschrijving van Fuego als ongeldig aan te merken, handelt de Gemeente in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Indien het indienen van de bijlage wel als een gebrek kan worden beschouwd, dan leent dit zich voor eenvoudig herstel, waarbij de Gemeente de bijlage buiten beschouwing dient te laten. 
        Aangezien de uitleg van Fuego van het Beschrijvend Document verdedigbaar is, heeft de aanbesteding een transparantiegebrek. Subsidiair moet de Gemeente de Opdracht daarom heraanbesteden.
      
      
    
    
      3.3.
      
        De Gemeente voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van Fuego in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. Hiertoe voert de Gemeente het volgende aan.
        In het Beschrijvend Document is bepaald dat het Plan van Aanpak – inclusief bijlagen 5 pagina’s mocht hebben.
        De klachtenafhandeling maakte deel uit van het gevraagde Plan van Aanpak. In haar Plan van Aanpak verwijst Fuego naar een bijlage die zij – onverplicht – heeft geüpload. Die bijlage maakt daarmee deel uit van haar Plan van Aanpak, temeer nu de klachtenafhandeling niet op andere wijze in het Plan van Aanpak terugkomt.
        Het Plan van Aanpak van Fuego was daarmee 12 pagina’s in plaats van de toegestane 5 en daarom kon de Gemeente niet anders dan de inschrijving ongeldig verklaren.
        Deze fout is ook niet vatbaar voor herstel, aangezien aan het niet voldoen aan deze eis de sanctie van ongeldigheid is verbonden. Het weglaten van de bijlage leidt voorts tot wijziging van de inschrijving van Fuego. Er bestaat evenmin grond voor heraanbesteding.
      
      
    
    
      3.4.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4. De beoordeling
    
      4.1.
      Tussen partijen is in geschil of de Gemeente de inschrijving van Fuego op goede gronden ongeldig heeft verklaard. Daarnaast moet beoordeeld worden of heraanbesteding is aangewezen. 
      
    
    
      4.2.
      Bij de beoordeling staat voorop dat de aan het aanbestedingsrecht ten grondslag liggende beginselen van transparantie en gelijke behandeling vereisen dat de voorwaarden inzake de deelneming aan een opdracht tevoren duidelijk moeten zijn bepaald opdat betrokkenen van de procedurele verplichtingen op de hoogte kunnen zijn en er zeker van kunnen zijn dat deze verplichtingen voor alle (potentiële) deelnemers gelden, zodat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Hierbij dient de aanbestedende dienst nauwgezet de door haar vastgestelde criteria in acht te nemen, niet alleen tijdens de inschrijvingsprocedure als zodanig maar meer in het algemeen tot aan het einde van de fase van uitvoering van de betrokken aanbesteding, (zie onder meer HvJ 29 april 2004, ECLI:EU:C:2004:236 (Succhi di Frutta).
      
    
    
      4.3.
      In het Beschrijvend Document is opgenomen dat het Plan van Aanpak, inclusief bijlagen, uit maximaal 5 pagina’s mag bestaan. Daarnaast is bepaald dat inschrijvingen die niet aan de eisen voldoen als ongeldig terzijde worden gelegd. In zoverre hebben partijen geen discussie.
      
    
    
      4.4.
      Met de zin “In de bijlage vindt u onze klachtenprocedure” heeft Fuego in haar Plan van Aanpak (van 5 pagina’s, zie 2.11) verwezen naar de door haar geüploade klachtenprocedure (van 7 pagina’s). Zoals Fuego ter zitting heeft toegelicht betreft dit haar eigen klachtenprocedure, die gebaseerd is op de normen van ISO9001. Door de uitdrukkelijke verwijzing in haar Plan van Aanpak, kon de Gemeente niet anders dan de klachtenprocedure beschouwen als bijlage bij het Plan van Aanpak, in het kader waarvan inschrijvers informatie over die klachtenprocedure dienden te verschaffen. 
      
    
    
      4.5.
      De stelling van Fuego dat zij de klachtenprocedure heeft geüpload als bijlage bij haar ISO9001-certificaat – en dus niet als bijlage bij haar Plan van Aanpak – kan haar niet baten. Uit niets blijkt dat de Gemeente van de inschrijvers verlangde om hun klachtenprocedure of andere documenten met betrekking tot hun kwaliteitsborgingsysteem in te dienen. De Gemeente heeft enkel gevraagd om het ISO9001-certificaat. Uit de opsomming in 3.3.2 van het Beschrijvend Document (zie 2.5) volgt dat inschrijvers alleen andere bewijsmiddelen moesten indienen indien zij níet over het ISO9001-certificaat of een gelijkwaardig certificaat beschikten. De klachtenprocedure maakt ook geen deel uit van de onverplichte bewijsmiddelen, zoals opgesomd in de rubriek 1.3.6 (zie 2.12). De enige plaats waarin verzocht werd om informatie over de klachtenprocedure, is in het Plan van Aanpak. De stelling van Fuego dat zij als extra service een voorbeeld heeft willen geven van de door haar gehanteerde klachtenprocedure, ondersteunt dat de klachtenprocedure te beschouwen is als deel van het Plan van Aanpak. Dit geldt temeer, nu – zoals Fuego ter zitting heeft toegelicht – de klachtenprocedure geen standaarddocument is, maar maatwerk betreft en de klachtenprocedure ook niet op andere wijze in haar Plan van Aanpak terugkomt. 
      
    
    
      4.6.
      Zou desondanks tot uitgangspunt worden genomen dat de klachtenprocedure wel als onderdeel van het ISO9001-certificaat kan worden beschouwd, dan had Fuego er in haar Plan van Aanpak niet naar moeten verwijzen. Door die verwijzing is er geen andere uitleg mogelijk dan dat de klachtenprocedure (ook) een bijlage is bij het Plan van Aanpak.
      
    
    
      4.7.
      Door de verwijzing naar de onverplicht ingediende klachtenprocedure voldoet de inschrijving van Fuego niet aan de gestelde eisen. Op grond van hoofdstuk 3 en onderdeel 4.1.1 onder B van het Beschrijvend Document (zie 2.7 en 2.8) kon de Gemeente niet anders dan tot uitsluiting overgaan.
    
    
      4.8.
      Anders dan Fuego heeft gesteld, bestaat er onder deze omstandigheden ook geen mogelijkheid tot herstel. Dit volgt ook uit het Manova-arrest ((HvJEU 10 oktober 2013, C-336/12) ECLI:EU:C:2013:647, waarin is overwogen dat herstel niet mogelijk is indien in de aanbestedingsstukken is bepaald dat het ontbrekende stuk of de ontbrekende informatie op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt. Dit geldt ook in het geval – zoals hier – te veel informatie is verstrekt, en dat met uitsluiting is bedreigd. Zou de Gemeente hier herstel toestaan, dan is dat in strijd met het transparantiebeginsel en het verbod op favoritisme en willekeur. 
      
    
    
      4.9.
      
        In de gegeven omstandigheden bestaat voor heraanbesteding geen grond. 
        Het onbedoelde verzuim van Fuego – de verwijzing naar een onverplicht ingediende bijlage – komt in beginsel voor haar eigen rekening en risico.
      
      
    
    
      4.10.
      De vorderingen van Fuego worden dus afgewezen. Zij wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente worden begroot op:
      - griffierecht	€	656,00
      - salaris advocaat	€	980,00
      Totaal	€ 	1.636,00 
      
    
    
      4.11.
      Deze kosten worden zoals gevorderd vermeerderd met de wettelijke rente. 
      
      
    
  
  
    
      5. De beslissing
    De voorzieningenrechter:
    
    
    
      5.1.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt de Gemeente in de proceskosten, aan de zijde van Fuego tot op heden begroot op 1.636,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes en in het openbaar uitgesproken op 25 juni 2020.
        3077/676