ECLI:NL:RBASS:2012:BW7185, Rechtbank Assen, 30-05-2012, 77606 - HA ZA 10-68
Rechtbank Assen — Uitspraak 
Datum: 2012-05-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding apotheekdiensten? Ongeoorloofde staatssteun?
      
      
        Twee apotheken strijden om vestiging in een nieuwbouwwijk. De gemeente houdt zich intensief bezig met het gezondheidscentrum in die wijk. Een van hen slaagt er in zich in dit centrum te vestigen.
        Een eventuele beslissing van het gemeentebestuur met betrekking tot de vestiging van een apotheek heeft geen betrekking op een overheidsopdracht die aanbesteed zou moeten worden. Weliswaar heeft een gemeente uitdrukkelijk een taak op het gebied van de volksgezondheid, doch ingevolge de vigerende wetgeving betreft dit niet de vestiging van apotheken. Apotheken bedienen particulieren en verlenen als zodanig geen dienst aan de gemeente.
        Ook is er geen plicht tot aanbesteding op grond van het feit dat voor een te vestigen supermarkt, een tender is gehouden onder belangstellende supermarktketens. Het gelijkheidsbeginsel is hier niet van toepassing. 
        Of sprake is geweest van ongeoorloofde staatsteun voor de concurrerende apotheek, blijft in het midden nu de hierop betrekking hebbende vordering tot vergoeding van schade moet worden afgewezen, aangezien niet vaststaat dat de apotheek er wel in was geslaagd zich te vestigen als de gemeente zich had onthouden van de gewraakte handelwijze.

vonnis
      RECHTBANK ASSEN
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 77606 / HA ZA 10-68
    
    Vonnis van 30 mei 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de burgerlijke maatschap
      APOTHEEK [X],
      gevestigd en kantoorhoudende te Assen,
      eiseres,
      advocaat mr. M. van Weeren LL.M. te Amsterdam,
    
    
    tegen
    
    
      de publiekrechtelijke rechtspersoon
      GEMEENTE ASSEN,
      zetelend te Assen,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.J. Reiziger te Assen.
    
    
    
    Partijen zullen hierna [X] en Gemeente Assen genoemd worden.
    
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 2 maart 2011, waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast dient te worden beschouwd;
      -	de akte na tussenvonnis van [X] van 18 mei 2011;
      -	de akte houdende beantwoording vragen rechtbank van Gemeente Assen van 18 mei 2011;
      -	de antwoordakte van [X] van 27 juli 2011;
      -	de antwoordakte van 27 juli 2011;
      -	de bij de stukken gevoegde producties.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De verdere beoordeling
      2.1.	[X] heeft een apotheek in de gemeente Assen.
    
    
    2.2.	De gemeente Assen heeft in de negentiger jaren plannen ontwikkeld voor een groot nieuwbouwproject, Kloosterveen genaamd. Daarvoor heeft zij een aanbesteding georganiseerd met als uiteindelijk overgebleven projectontwikkelaar BAM Vastgoed BV.
    
    2.3.	Onderdeel van de nieuw te bouwen wijk zou een centrum zijn, met daarin onder meer winkels en voorzieningen voor de wijkbewoners. Dit centrum zou (en is later) Kloosterveste gaan heten.
    
    2.4.	Eén van de beoogde voorzieningen in Kloosterveste was een gezondheidscentrum: een (deel van een) gebouw met daarin opgenomen geïntegreerde eerstelijnszorg op één plek. In dit centrum dienden naast huisartsen maatschappelijk werk, fysiotherapie,een apotheek en integrale thuiszorgteams gehuisvest te zijn.
    
    2.5.	In die periode is het initiatief genomen tot de oprichting van het gezondheidscentrum in de wijk. De gemeente had hierin, zo blijkt uit de zich in het dossier bevindende stukken, een initiërende, sturende en coördinerende rol. In dit verband is in 1999 de Stichting Eerstelijnsvoorzieningen Kloosterveen (hierna: STEK) opgericht, die zich voor de realisatie daarvan verantwoordelijk heeft gesteld. De leden van het bestuur van de stichting waren vertegenwoordigers van de eerstelijns gezondheidszorgaanbieders in de regio en het Patiënten Platform Drenthe. De intentie van STEK was om als STEK de apotheek te gaan runnen met apothekers in dienst van STEK. Dit was in overeenstemming met wat de gemeente voorstond. De gemeente heeft onder meer ƒ 10.000,00 aan STEK verstrekt voor 'aanloopkosten' van het gezondheidscentrum.
    
    2.6.	STEK heeft eerst haar intrek genomen in een noodgebouw van de gemeente. De nieuwbouw voor het gezondheidscentrum zou worden gerealiseerd op grond die ook eigendom van de gemeente was, met de intentie van de gemeente om deze later te verkopen aan een commerciële partij.
    
    2.7.	Het gezondheidscentrum in het noodgebouw is geopend op 1 januari 2002. STEK is nimmer huurder geworden, zij heeft het gebouw van de gemeente om niet ter beschikking gekregen. STEK heeft drie huisartsen en de andere medewerkers van het gezondheidscentrum in dienst genomen. 
    
    2.8.	STEK heeft besloten om een overeenkomst te sluiten met een of meer apothekers uit de regio om voor de eerste jaren nabij de huisartsen een uitdeelpost voor medicijnen te bemensen. Aanvankelijk was er sprake van deelname door alle apothekers maar na een evaluatie bleek dat er te weinig omzet was voor een deel van hen. Dit heeft geleid tot een overeenkomst met uitsluitend nog de Assense apothekers [X] (eiseres) en [Y]. Daarvan is een niet gedateerde akte opgemaakt. In die akte staat onder meer: "zodra het gezondheidscentrum Kloosterveen 5000 patiënten heeft ingeschreven zal een apothekersfunctie worden toegevoegd met een apotheker in loondienst. Tot die tijd zullen de apothekers in Assen verantwoordelijk zijn voor de medicijnenverstrekking middels een servicepunt in het gezondheidscentrum". De apothekers betaalden geen huur of enige andere vergoeding aan STEK.
    
    2.9.	De gemeente heeft de plaats waar het (definitieve) gezondheidscentrum moest komen ingetekend in de plankaarten voor Kloosterveste, onderdeel van het bestemmingsplan voor Kloosterveen. Voor een andere dienst of dienstverlener op het gebied van de gezondheidszorg dan het gezondheidscentrum, werd planologisch geen mogelijkheid geschapen.
    
    2.10.	In Kloosterveste moesten ook winkelvoorzieningen komen, waaronder een supermarkt. De gemeente heeft daartoe een zogeheten 'tender voor de tijdelijke vestiging van de supermarkt’ gehouden. Er is een procedure georganiseerd bij notaris Tijdhof met als uitslag dat Ahold/Albert Heijn het hoogste bod heeft uitgebracht voor het recht op een supermarktvestiging.
    
    2.11.	De gemeente heeft in juni 2005 de grond voor de Kloosterveste in eigendom overgedragen aan BAM Vastgoed onder een ontbindende voorwaarde. Volgens de planning zou de bouw van Kloosterveste, met daarin het gezondheidscentrum, in 2005 worden voltooid. Deze planning is niet gehaald.
    
    
      2.12.	In of rond die tijd voltrok zich een niet voorziene ontwikkeling. Op landelijk niveau werd een beleidswijziging in de zorg doorgevoerd die leidde tot het op termijn beëindigen van de subsidiëring van gezondheidscentra met loondienstverbanden. Er moest meer marktwerking komen. Voor STEK betekende dit dat een substantiële inkomensbron zou wegvallen (afgebouwd tot 1 januari 2009). In 2005 ontving zij nog een subsidie van
      € 106.184,00. STEK heeft getracht op andere wijze in dit gat te voorzien. Dat is mislukt.
    
    
    2.13.	STEK heeft, na ingewonnen advies en overleg met de gemeente, in 2006 besloten dat vrijgevestigde ondernemers moeten worden toegelaten. In de eerste plaats is beslist dat de huisartsen de praktijk in maatschapsverband zouden mogen voortzetten. Dat is vervolgens gerealiseerd per 1 april 2008. In de tweede plaats is beslist dat STEK met betrekking tot de andere gezondheidszorgaanbieders kiest voor de aanbieders met het grootste aantal klanten in Kloosterveen.
    
    2.14.	De apotheker met het grootste marktaandeel was [Y]. Deze had gedurende het bestaan van het uitgiftepunt meer klanten weten te krijgen dan [X]. 
    
    2.15.	Bij brief van 23 oktober 2006 heeft STEK de (in rechtsoverweging 2.8 genoemde) overeenkomst met [X] opgezegd per 1 januari 2008. Ook met [Y] is de toen bestaande overeenkomst opgezegd. Begin november 2006 is er een gesprek geweest tussen [X] en STEK. In dat gesprek heeft STEK meegedeeld dat er voor was gekozen in de toekomst verder te gaan met [Y], maar dat het ook mogelijk was dat [Y] en [X] samen de apotheek zouden gaan exploiteren. Dat is tussen [Y] en [X] besproken, doch dit heeft niet tot overeenstemming geleid. Na kennisneming van dit resultaat heeft STEK besloten om in zee te gaan met [Y].
    
    2.16.	[Z], voormalig vennoot van [X], heeft vervolgens een kort geding aangespannen tegen STEK omdat [X] ook in aanmerking wilde komen voor de exploitatie van de apotheek. De opzegging moest worden ingetrokken en de overeenkomst nageleefd. [Z] is niet-ontvankelijk verklaard. 
    
    2.17.	Eind 2007 heeft [X] de gemeente om bouwvergunning verzocht voor een tijdelijke vrij gevestigde apotheek, in aanloop naar een apotheek in Kloosterveste. Bij besluit van 13 december 2007 is dit geweigerd. De tegen de weigering ingebrachte bezwaren zijn bij besluit van 24 juni 2008 ongegrond verklaard.
    
    2.18.	Eind 2007 heeft STEK besloten zichzelf op te heffen. [X] heeft het uitgiftepunt toen verlaten, [Y] is gebleven.
    
    2.19.	[Y] heeft zich in Kloosterveen gevestigd als Service Apotheek Kloosterveen B.V., opgericht bij notariële akte van 19 juni 2008, met medeneming van de klanten die waren verworven in de tijd van het uitgiftepunt in het noodgebouw.
    
    2.20.	STEK is failliet verklaard op 14 juli 2009. Zij had toen geen personeel meer in dienst en verhuurde niets meer. 
    
    
      3.	De vordering en het verweer
      3.1.	[X] vordert dat de rechtbank:
      1.	de gemeente Assen gelast om een openbare aanbesteding te organiseren voor de vestiging van een apotheek op de definitieve locatie in Kloosterveste, één en ander met inachtneming van de geldende regelgeving en daartoe binnen veertien dagen na datum van dit vonnis officiële mededeling te doen en de procedure daartoe te starten (en af te ronden op de bij wet voorgeschreven wijze), zulks op straffe van een dwangsom van € 250.000,00;
      2.	voor recht verklaart dat de handelwijze van de gemeente Assen jegens apotheek [X] onzorgvuldig althans onrechtmatig is, althans voor recht verklaart dat de handelwijze van de gemeente Assen op onderdelen als door de rechtbank te bepalen onrechtmatig is geweest jegens [X];
      3.	de gemeente Assen veroordeelt tot schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      4.	de gemeente Assen veroordeelt in de proceskosten.
    
    
    3.2.	Ter onderbouwing van de vorderingen betoogt [X] dat de gemeente tot het organiseren van een aanbesteding gehouden is ingevolge de geldende aanbestedingsregels, alsmede op grond van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De gemeente heeft volgens [X] in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid gehandeld door aanvankelijk wel de vestiging van een apotheek in Kloosterveste over te laten aan de STEK en dit ook te faciliteren en ondersteunen, maar vervolgens, nadat duidelijk werd dat de apothekers in loondienst van STEK er niet zouden komen, na te laten om STEK een behoorlijke aanbesteding te laten organiseren en door, nadat STEK was opgehouden te functioneren, het op zijn beloop te laten dat [Y] zich vervolgens in Kloosterveste vestigde, waardoor [Y] een commercieel en financieel voordeel in de schoot kreeg geworpen. Door de bewuste keuze van de gemeente om de vestiging van de apotheek niet aan te besteden, door er mee in te stemmen dat [Y] zich als apotheker vestigde en door [X] tegen te werken in haar streven alsnog zelf een apotheek te starten, heeft de gemeente een concurrentievoordeel voor [Y] doen ontstaan. Marktdeelnemers zijn ongelijk behandeld. 
    
    3.3.	[X] stelt voorts dat zij door deze onzorgvuldige handelwijze van de gemeente schade heeft geleden, die bestaat uit de kosten die zij heeft moeten maken "om haar recht te halen". Voorts stelt zij door dit handelen schade te lijden omdat zij niet heeft kunnen meedingen naar een vestigingslocatie in Kloosterveen, als gevolg waarvan zij (toekomstige) winst derft, welke in deze vestiging gerealiseerd had kunnen worden.
    
    3.4.	De gemeente voert verweer. Volgens de gemeente was en is er op grond van aanbestedingsregels geen aanbestedingsplicht voor de apothekersfunctie.
     
    Er is geen sprake van een overheidsopdracht voor een dienst als omschreven in onderdeel j van artikel 1 van het BAO. Er is geen sprake van dat een apotheek diensten aan de gemeente levert. Overeenkomsten die daartoe strekken worden in Nederland niet aangegaan en ook de gemeente Assen wilde een dergelijke overeenkomst niet aangaan. Van een te sluiten concessie-overeenkomst was evenmin sprake. De markt voor apothekers is zelfregulerend en ingevolge de wetgeving rust er geen taak op de gemeente om voor apotheekdiensten zorg te dragen. Ook op andere gronden was zij niet gehouden een aanbesteding of tender te organiseren. Daarbij wordt opgemerkt dat de gemeente al geen eigenaar meer was van het onroerend goed toen daar een apotheek in vrije vestiging kwam.
    
    3.5.	Hieronder zal, voor zover van belang, nader op de stellingen van partijen worden ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	De rechtbank zal eerst de vraag bespreken of op grond van aanbestedingsregels of anderszins een aanbesteding dient te worden gehouden voor de vestiging van een vrije apotheker. Daarna zal aan de orde komen of [X] schade heeft geleden door, naar gesteld, onrechtmatig handelen van de gemeente. 
    
    
    4.2.	Naar het oordeel van de rechtbank is de gemeente noch op grond van aanbestedingsregels noch anderszins gehouden een aanbesteding te organiseren voor de vestiging van een apotheek. Daartoe wordt als volgt overwogen. 
    
    4.3.	Geldende aanbestedingsregels zijn neergelegd in het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: BAO). Het BAO is een implementatie van de Europese Aanbestedingsrichtlijn 2004/18/EG. Uitgangspunt van de richtlijn en het BAO is dat een aanbestedingsprocedure een inkoopproces is, waarbij de aanbestedende dienst zijn behoefte definieert, zodat de markt een bij die behoefte aansluitend aanbod kan doen. Anders gezegd: de Richtlijn en het BAO bestrijken niet de behoeften van marktpartijen, maar beperken zich tot behoeftes van overheidsdiensten. Aanbestedingen betreffen dan ook voorgenomen overheidsopdrachten voor werken, leveringen of diensten aan die overheid bij de uitvoering van haar taak.
    
    4.4.	De rechtbank volgt de gemeente in haar opvatting dat (een eventuele beslissing van het gemeentebestuur terzake) vestiging van apotheken in Kloosterveste geen overheidsopdracht als bedoeld in de aanbestedingsregels kan worden geacht. Weliswaar heeft een gemeente uitdrukkelijk een taak op het gebied van de volksgezondheid, doch ingevolge de vigerende wetgeving betreft dit niet de vestiging van apotheken. Apotheken bedienen particulieren en verlenen als zodanig geen dienst aan de gemeente. Het verstrekken van medicijnen en advies aan de gemeente Assen is niet wat de gemeente Assen met haar bemoeienis met het gezondheidscentrum in Kloosterveste beoogde. Op grond van geldende aanbestedingsregels behoeft de gemeente derhalve geen aanbesteding of tender te houden. 
    
    4.5.	Naar het oordeel van de rechtbank is er ook geen andere rechtsgrond voor een gehoudenheid van de gemeente om een aanbesteding of tender te organiseren.
     
    Meer in het bijzonder brengt de omstandigheid dat de gemeente in de beginperiode een tender voor de vestiging van een supermarkt heeft georganiseerd, niet mee dat de gemeente een aanbesteding voor de apotheek organiseert. Het gelijkheidsbeginsel, noch enig ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, strekt zo ver dat de gemeente daarna nog gehouden kan worden geacht een aanbesteding voor een apotheek te organiseren.
    
    4.6.	Het bovenstaande betekent dat de vordering onder 1. zal worden afgewezen.
    
    
      De vorderingen onder 2. en 3.
      4.7.	De rechtbank stelt vast dat de vordering onder 2. luidt dat de rechtbank voor recht verklaart dat "de handelwijze van de gemeente" jegens [X] onrechtmatig is. De rechtbank begrijpt het verwijt van [X] aan de gemeente aldus dat de gemeente door haar handelen (subsidie, gratis huisvesting, planologische besluiten) vrije marktwerking en vrije vestiging onmogelijk heeft gemaakt, althans beperkt, en dat [Y] aldus ongeoorloofde overheidssteun heeft gekregen. [X] acht zich hierdoor benadeeld en wil met de verklaring voor recht en de veroordeling tot schadevergoeding komen tot een compensatie van dit nadeel. 
    
    
    4.8.	De rechtbank laat in het midden of de vordering onder 2. niet zo algemeen is geformuleerd dat deze niet het doel kan treffen waartoe deze strekt: als uitgangspunt voor de schadestaatprocedure waarop de vordering onder 3. ziet. Ook laat de rechtbank in het midden dat een uitgesproken onzorgvuldigheid niet impliceert dat onrechtmatig is gehandeld. De rechtbank laat dit in het midden omdat vordering 2. en vordering 3. onlosmakelijk verbonden zijn: het gaat [X] om schadevergoeding. Zonder dit doel is er ook geen belang bij vordering 2., zodat deze moet worden afgewezen.
    
    
      4.9.	De rechtbank moet in dit verband vaststellen dat [X] niet uiteenzet welke omstandigheden tot de gevolgtrekking zouden kunnen leiden dat zij schade heeft geleden door het volgens haar onrechtmatige handelen van de gemeente. 
      Zij stelt in feite niet meer dan dat, als de gemeente had gehandeld zoals dit volgens [X] had moeten geschieden, er wel eerlijke concurrentie mogelijk was geweest en dat [Y] geen voordeel in de schoot geworpen had gekregen. Dat is op zichzelf echter geen -negatief- bestanddeel van het vermogen van [X] (artikel 6:96 BW), terwijl het hebben ontbroken van eerlijke concurrentie (wat van deze stelling verder ook zij), ook niet kan worden aangemerkt als nadeel dat niet in vermogensschade bestaat (artikel 6:106 BW).
      Om wel tot schade te kunnen concluderen was ten minste vereist dat [X] beide situaties met elkaar vergelijkt (in haar woorden: wel en geen eerlijke concurrentie) en dat [X] daarbij onderbouwt dat er een verschil in feitelijke uitkomst zou zijn geweest zonder de volgens [X] schadeveroorzakende gebeurtenis(sen); welk verschil in uitkomst in haar voordeel zou zijn geweest als de gemeente had gehandeld als door haar verlangd
      (vgl. HR 26 maart 2011, LJN BL0539). Die vergelijking, waarvan onderdeel is een onderbouwing dat [X] in de concurrentie met [Y] er in zou zijn geslaagd om het exclusieve recht op -de ruimte met daarin- de apotheek te verkrijgen, ontbreekt echter.
    
    
    
      4.10.	Nu het er rechtens voor moet worden gehouden dat dit gebrek aan onderbouwing aanstonds doet vaststaan dat er geen schade door [X] is geleden, is er geen sprake van in redelijkheid gemaakte kosten ter vaststelling of beperking van schade dan wel anderszins voor vergoeding in aanmerking komende kosten voor [X] om "haar recht te halen".
      Ook in dit opzicht kan vordering 3. dus niet slagen. 
    
    
    4.11.	Het voorgaande leidt er toe dat ook de vorderingen onder 2. en 3. worden afgewezen.
    
    
      de proceskosten
      4.12.	[X] zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten. Deze worden aan de zijde van de gemeente Assen tot op heden begroot op:
      - griffierecht	€	262,00
      - salaris advocaat	1.356,00 (3,0 punten × tarief € 452,00)
      Totaal	€ 	1.618,00.
    
    
    
    BESLISSING
    
    De rechtbank
    
    1. wijst de vorderingen af,
    
    2. veroordeelt [X] in de proceskosten, aan de zijde van Gemeente Assen tot op heden begroot op € 1.618,00.
    
    3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.J. Lennaerts, mr. J.L. Boxum en mr. W.P. Claus en in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2012.?