ECLI:NL:RBUTR:2012:BW5342, Rechtbank Utrecht, 25-04-2012, 319852 KG Za 12-97
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2012-04-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Hypotheekrecht niet rechtsgeldig gevestigd, omdat niet is voldaan aan het vereiste van artikel 3:260 lid 3 BW (volmacht verleend bij authentieke akte) nu de volmacht niet door de volmachtgever is ondertekend (zie overweging 5.6). Vordering tot doorhaling hypotheekrecht toegewezen.

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    
      Sector handel en kanton
      Handelskamer
    
    
    zaaknummer / rolnummer: 319852 / KG ZA 12-97
    
    Vonnis in kort geding van 25 april 2012
    
    in de zaak van
    
    
      de vennootschap naar het recht van Zwitserland
      IMTRACO IMMEDIATE TRADING COMPANY AG.,
      gevestigd te Zug (Zwitserland),
      eiseres in conventie,
      verweerster in voorwaardelijke reconventie,
      advocaat mr. J.J. Schelling,
    
    
    tegen
    
    
      MR. B.P. WILLEMSE Q.Q., handelende in diens hoedanigheid van curator in het faillissement van Cybermedia B.V.,
      kantoorhoudende te Utrecht,
      gedaagde in conventie,
      eiser in voorwaardelijke reconventie,
      advocaat mr. B.P. Willemse.
    
    
    
    Partijen zullen hierna Imtraco en Willemse q.q. genoemd worden.
     
    1.	De procedure
    
    
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	de dagvaarding van 16 februari 2012 met producties 1 tot en met 10 en het herstelexploot van 22 februari 2012
      -	de op 9 maart 2012 van Willemse q.q. ontvangen akte houdende voorwaardelijke vordering in reconventie met producties 1 tot en met 9
      -	de op 2 april 2012 van Imtraco ontvangen producties 11, 12 en 13
      -	de op 5 april 2012 van Imtraco ontvangen producties 14 tot en met 21
      -	de op 10 april 2012 van Imtraco ontvangen productie 22 en producties 23 en 24
      -	de mondelinge behandeling van 11 april 2012
      -	de pleitnota van Imtraco
      -	de pleitnota van Willemse q.q.
    
    
    1.2.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    2.	De feiten
    
    2.1.	Willemse q.q. is curator van Cybermedia B.V, hierna: “Cybermedia”. Cybermedia is op 28 september 2010 failliet verklaard. 
    
    2.2.	Hierro Holdings Limited, hierna: “Hierro”, was tot 22 november 2011 eigenares van de percelen grond gelegen aan de Zuiddijk 412 te Zaandam, kadastraal bekend als Zaandam I 8117, Zaandam I 8116 en Zaandam D 3336, hierna gezamenlijk te noemen: “de jachthaven”. De heer [A], hierna: “[A]”, was tot 30 augustus 2010 middellijk bestuurder van Hierro.
    
    
      2.3.	Uit een op 8 oktober 2009 gedateerde brief van [A] aan notaris [notaris 1] te Gibraltar, hierna: “[notaris 1]”, blijkt dat [A] [notaris 1] opdracht heeft gegeven een volmacht op te stellen namens Hierro aan [B] en [C]. Deze brief luidt – voor zover hier van belang – als volgt:
      “(...)
      It [lees: de volmacht, toevoeging voorzieningenrechter] will be signed by me as director only.
    
    
    (...)”
    
    2.4.	[notaris 1] heeft daarop een volmacht opgesteld die (door Imtraco) aan de voorzieningenrechter is overgelegd. Deze vermeldt dat [A] – onder meer – [C] machtigt om voor Hierro op te treden. Deze volmacht is door [notaris 1] ondertekend en gedateerd op 13 oktober 2009 en op diezelfde dag gewaarmerkt namens de staat Gibraltar, maar bevat geen handtekening van [A].
    
    
      2.5.	In een door [notaris 1] opgestelde “affidavit”, die op 20 oktober 2009 is gedateerd en door [A] en [notaris 1] is ondertekend, heeft [A]– samengevat en voor zover hier van belang – verklaard dat:
      -	hij [notaris 1] opdracht heeft gegeven om voor Hierro een volmacht op te stellen ten behoeve van [C] en [B];
      -	de heer [D], hierna: “[D]”, deze volmacht bij [notaris 1] zou ophalen en deze vervolgens naar [A] zou brengen, die de volmacht zou ondertekenen;
      -	[D] de volmacht niet aan [A] heeft gegeven en dat [A] de volmacht daarom nooit heeft ondertekend.
    
    
    2.6.	In een door [notaris 1] opgestelde “deed of revocation”, die op 20 oktober 2009 is gedateerd, op 13 juli 2010 is gewaarmerkt namens de staat Gibraltar en door [notaris 1] en [A] is ondertekend, heeft [A] de volmacht herroepen.
    
    2.7.	  Op 1 december 2009 is ten overstaan van notaris [notaris 2], hierna: “[notaris 2]”, een hypotheekakte verleden. Met deze akte heeft Hierro ten behoeve van Cybermedia een recht van hypotheek, hierna ook: “het hypotheekrecht”, op de jachthaven gevestigd. Mevrouw [E] (middellijk bestuurder van Cybermedia) handelde hierbij namens Cybermedia en de heer  [C], hierna: “[C]”, trad volgens de akte als gevolmachtigde van Hierro op. [notaris 2] is hierbij uitgegaan van de door [notaris 1] opgestelde en ondertekende volmacht aan onder meer [C], die dus niet was ondertekend door [A].
    
    
      2.8.	Op 10 april 2012 heeft [A] een schriftelijke verklaring afgelegd, welke verklaring – samengevat en voor zover hier van belang – luidt als volgt.
      [A] heeft Hierro in opdracht van de heer [F] opgericht ten behoeve van de koop van de jachthaven. Op 31 december 2002 heeft Hierro de jachthaven in eigendom verkregen. In de eerste week van oktober 2009 heeft [D], die mededeelde de advocaat van [F] te zijn, [C] en [B] aan [A] voorgesteld. [C] en [B] meldden dat zij een volmacht nodig hadden om een huurder van de jachthaven te verwijderen. Om dat te bewerkstelligen heeft [A] op 8 oktober 2009 een brief opgesteld. [A] instrueerde [notaris 1], die al zo’n 15 jaar zijn notaris is, om een volmacht op te stellen ten behoeve van [C] en [B], welke volmacht door hem zou worden ondertekend. De normale gang van zaken bij het verlenen van een notariële volmacht is dat 1. [A], die de volmacht verleent, de volmacht ondertekent, 2. [notaris 1] verklaart dat de handtekening van [A] inderdaad diens handtekening is, 3. de staat Gibraltar verklaart door middel van een “apostille” dat de handtekening van [notaris 1] inderdaad diens handtekening is. Aangezien er haast bij was en in het licht van de lange vertrouwensrelatie tussen [A] en [notaris], is [notaris 1] er mee akkoord gegaan dat stap 2 en 3 vóór stap 1 werden uitgevoerd. [A] was op 13 oktober 2009 niet in Spanje en daarom bood [D] aan dat hij de door [notaris] ondertekende volmacht met “apostille” bij [notaris 1] zou ophalen, om deze vervolgens naar [A] te brengen ter ondertekening door [A], die dat zou doen na ontvangst van nog aan hem verschuldigde vergoedingen. [D] heeft de volmacht echter niet naar [A] gebracht, maar deze blijkbaar rechtsreeks naar [C] en [B] in Amsterdam gebracht. Toen hiervan bleek heeft [A] de volmacht op advies van [notaris 1] op 20 oktober 2009 herroepen door middel van een “deed of revocation”. Diezelfde dag heeft [A] ten overstaan van [notaris 1] een “affidavit” afgelegd, waarin hij verklaart dat de volmacht niet ondertekend is en hoe dat komt.
    
    
    
      2.9.	Op 10 april 2012 heeft [notaris] een schriftelijke verklaring afgelegd, welke verklaring – samengevat en voor zover hier van belang – luidt als volgt:
      “(…)
      Mr.  [A] has been known to me for a number of years. (…) and was requested to prepare a Power of Attorney due to the urgency of the matter without Mr. [A]’s signature. This not being the normal procedure as specially requested a letter from Mr. [A] to this effect and authorization from Mr. [A] as to who would be collecting the said Power of Attorney.
    
    
    I enclose by way of reference Mr. [A]’s fax dated 8th October 2009 to this effect. (…) I also confirm that the said Power of Attorney was handed by my secretary to Mr.[D] as authorised by Mr. [A].
    
    I would also point out that originals of Powers of Attorneys are not held by myself and therefore there is no original signed or copy of the said Power of Attorney of the 13th October. Also please note that the Revocation of the Power of Attorney dated 20th October 2009 and the Affidavit of the same date were both signed in my presence by Mr.  [A]. (…)”
    
    2.10.	Hierro heeft de eigendom van de jachthaven op 22 november 2011, bezwaard met het hypotheekrecht van Cybermedia, overgedragen aan Imtraco. 
     
    2.11.	Imtraco heeft Willemse q.q. gesommeerd het hypotheekrecht door te halen, omdat dit  volgens Imtraco – onder meer – niet rechtsgeldig gevestigd zou zijn. Willemse q.q. heeft hieraan geen gevolg gegeven.
    
    3.	Het geschil in conventie
    
    3.1.	Imtraco vordert bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad, Willemse q.q. te veroordelen om, binnen twee dagen na betekening van dit vonnis, een notaris onvoorwaardelijk opdracht en toestemming te geven over te gaan tot de doorhaling van het ten behoeve van Cybermedia op de registergoederen kadastraal bekend als Zaandam I 8117, Zaandam I 8116 en Zaandam D 3336 gevestigde recht van hypotheek, en alle daartoe vereiste administratieve handelingen te verrichten, een en ander op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 voor iedere dag dat Willemse q.q. in gebreke blijft aan zijn verplichtingen te voldoen, alsmede met de bepaling dat dit vonnis in de plaats treedt van de medewerking van Willemse q.q.  indien hij niet binnen twee weken zijn medewerking verleent en met veroordeling van Willemse q.q. in de kosten van het geding, te vermeerderen met de zonnodig te maken nakosten.  
    
    3.2.	Willemse q.q. voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkheid van Imtraco, althans tot afwijzing van de vorderingen van Imtraco, met veroordeling van Imtraco in de kosten van deze procedure. 
    
    3.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    4.	Het geschil in voorwaardelijke reconventie
    
    4.1.	In het geval de vordering van Imtraco in conventie wordt toegewezen, vordert Willemse q.q. in reconventie bij vonnis in kort geding dat aan de doorhaling van het hypotheekrecht de voorwaarde wordt verbonden dat Imtraco bij wijze van vervangende zekerheid een bankgarantie van € 450.000,00 zal doen stellen, met veroordeling van Imtraco in de kosten van dit geding.
    
    4.2.	Imtraco voert verweer. 
    
    4.3.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    5.	De beoordeling in conventie
    
    
      Bevoegdheid Nederlandse rechter
      5.1.	Nu Imtraco een rechtspersoon naar vreemd recht is en haar vordering uit dien hoofde een internationaal karakter draagt, dient allereerst de vraag te worden beantwoord of de Nederlandse rechter bevoegd is van de vordering kennis te nemen. Dit wordt beoordeeld aan de hand van de EEX-Vo, aangezien Willemse q.q.  kantoor houdt op het gebied van een staat die bij de EEX-Vo is aangesloten (Nederland). Voor zover zou moeten worden aangenomen dat de vordering van Hierro onder het toepassingsbereik van artikel 22 EEX-Vo valt, geldt dat de Nederlandse rechter exclusief bevoegd is. Voor zover de vordering buiten artikel 22 EEX-Vo valt, geldt volgens artikel 24 EEX-Vo dat het gerecht waarvoor de verweerder verschijnt zonder de internationale bevoegdheid te betwisten, bevoegd is. Omdat Willemse q.q. is verschenen voor de Nederlandse rechter en hij geen beroep heeft gedaan op de onbevoegdheid van de Nederlandse rechter, betekent dit dat de Nederlandse rechter ook in zoverre bevoegd is kennis te nemen van het onderhavige geschil. 
    
    
    
      Toepasselijkheid Nederlands recht
      5.2.	Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord welk recht op onderhavig geschil van toepassing is. Daarbij wordt het navolgende onderscheid gemaakt.
    
    
    5.3.	Op grond van artikel 10:127 BW moet met betrekking tot het goederenrechtelijke regime van een zaak (inclusief het vestigen van een recht van hypotheek daarop) het recht worden toegepast van de staat op welk grondgebied het onroerend goed zich bevindt. Nu de jachthaven in Nederland is gelegen, is met betrekking tot het hypotheekrecht het Nederlandse recht van toepassing. 
    
    5.4.	Op grond van artikel 10:125 BW wordt het recht dat toepasselijk is op vertegenwoordiging (en aldus op de volmacht) bepaald door het Verdrag betreffende het toepasselijk recht op vertegenwoordiging, het Haags Vertegenwoordigingsverdrag. Dit verdrag heeft een universeel toepassingsgebied (artikel 4) en is (ook) materieel van toepassing (artikel 1). Nu uit de volmacht niet blijkt dat partijen een rechtskeuze hebben gemaakt, is op grond van artikel 6 van het Haags Vertegenwoordigingsverdrag het interne recht van toepassing van de staat waarin, op het tijdstip van het tot stand komen van de vertegenwoordigingsverhouding, de vertegenwoordiger zijn kantoor – of bij gebreke daarvan zijn gewone verblijfplaats – heeft. In onderhavig geval is in de volmacht ten aanzien van zowel [C] als [B] een Nederlands adres opgenomen. Daaruit volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat met betrekking tot de volmacht Nederlands recht van toepassing is. Dit recht beheerst op grond van artikel 8 van het Vertegenwoordigingsverdrag (ook) de totstandkoming en de geldigheid van de vertegenwoordigingsverhouding. Nu vormvereisten zijn uitgesloten van het materiële toepassingsgebied van het Haags Vertegenwoordigingsverdrag (artikel 2 sub b), dient het recht dat daarop van toepassing is te worden bepaald op grond van de algemene bepalingen van het Nederlandse internationale privaatrecht, in casu artikel 10:12 BW. Op grond van artikel 10:12 BW is een rechtshandeling wat de vorm betreft geldig indien zij voldoet aan de vormvereisten van het recht dat op de rechtshandeling zelf van toepassing is. Zoals hiervoor is besproken is het Nederlandse recht op de rechtshandeling, en dus ook op de vormvereisten, van toepassing.
    
    
      Spoedeisend belang
      5.5.	Imtraco stelt dat zij een spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen, omdat zich een koper voor de jachthaven heeft gemeld die deze slechts onbezwaard wil verkrijgen en er geen overdrachtsbelasting verschuldigd is indien de jachthaven vóór 22 mei 2012 (aldus binnen een half jaar na aankoop door Imtraco) wordt overgedragen. De voorzieningenrechter volgt Imtraco hierin. Dat Imtraco ten tijde van de koop van de jachthaven wist dat deze bezwaard was met een recht van hypotheek, doet niet af aan het belang van Imtraco om snel over de onbezwaarde eigendom van de jachthaven te kunnen beschikken. 
    
    
    
      Doorhalen hypotheek
      5.6.	Imtraco legt aan haar vorderingen primair ten grondslag dat het hypotheekrecht van Cybermedia niet rechtsgeldig is gevestigd, nu niet aan het vereiste van artikel 3:260 lid 3 BW is voldaan doordat de volmacht niet door [A] is ondertekend. 
      De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Op grond van artikel 3:260 lid 3 BW is voor het rechtsgeldig vestigen van een recht van hypotheek door een gevolmachtigde vereist dat de volmacht bij authentieke akte is verleend. Omdat het hier gaat om een rechtshandeling van een partij die in een authentieke akte moet zijn vervat, dient de betreffende authentieke akte ten minste ook door de betreffende partij, in casu de volmachtgever, te zijn ondertekend. Partijen hebben niet een (ook) door [A] ondertekende volmacht in het geding gebracht. Op grond van de brief van [A] aan [notaris] van 8 oktober 2009 (zie 2.3), de “affidavit” van [A] (zie 2.5), de “deed of revocation” (zie 2.6) en de verklaringen van [A] en [notaris 1] (zie 2.8 en 2.9), volgt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat de volmacht niet door [A] is ondertekend. Indien de volmacht in Nederland zou zijn opgemaakt, is er dus naar Nederlands recht geen sprake van een rechtsgeldige volmacht in de zin van artikel 3:260 lid 3 BW. In casu is echter sprake van een in het buitenland (Gibraltar) opgemaakte volmacht. Uit jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 21 november 1952, NJ 1953, 574, Californische volmacht) volgt dat een in het buitenland opgemaakte volmacht een authentieke akte in de zin van artikel 3:260 lid 3 BW kan zijn, mits deze wat betreft haar vorm volgens de regels van het betreffende land waar zij is opgemaakt (Gibraltar) de (Nederlandse) authentieke akte het meest benaderd. Mede tegen de achtergrond dat uit de verklaring van [notaris1] volgt dat het naar het recht van Gibraltar mogelijk, en zelfs gebruikelijk, is dat een volmacht wordt ondertekend door de volmachtgever (zie 2.9), behoeft het recht van Gibraltar in deze geen nader onderzoek en is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat niet aan voormeld vereiste is voldaan, nu de volmacht niet door [A] is ondertekend. Aldus is niet aan de formele vereisten voor het vestigen van een recht van hypotheek van artikel 3:260 BW voldaan en is het hypotheekrecht nietig. Dat [notaris 1] er vanuit ging dat de aan hem getoonde volmacht een afschrift was, waar in de regel geen handtekening van de volmachtgever op staat, zodat hij er vanuit mocht gaan dat er een door [A] ondertekende versie van de volmacht in bezit van [notaris 1] was – zoals Willemse q.q. heeft betoogd – kan Willemse q.q. niet baten, nu in het voorgaande is geoordeeld dat de voor een geldige vestiging van een hypotheekrecht vereiste door [A] ondertekende authentieke volmacht ontbreekt. Ten overvloede merkt de voorzieningenrechter nog op dat op de aan hem overgelegde volmacht niet staat vermeld dat het om een afschrift gaat.
      Nu de voorzieningenrechter het in zeer hoge mate waarschijnlijk acht dat ook in een bodemprocedure wordt geoordeeld dat het hypotheekrecht nietig is, is geen plaats voor de uiterst subsidiair door Imtraco aangeboden zekerheidstelling.
      Aangezien de vorderingen van Imtraco reeds op deze grond wordt toegewezen, wordt aan hetgeen overigens door partijen is aangevoerd niet toegekomen.
    
    
    
      In plaats treden/dwangsom 
      5.7.	Imtraco heeft gevorderd dat dit vonnis in de plaats treedt van de rechtshandelingen van Willemse q.q. die vereist zijn om de doorhaling van de hypotheek te bewerkstelligen. Deze vordering wordt toegewezen als in het dictum bepaald. Gelet hierop is er geen plaats meer voor de door Imtraco gevorderde dwangsom. Deze wordt dan ook afgewezen. 
    
    
    
      Proceskosten en nakosten 
      5.8.	Willemse q.q. zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Imtraco worden begroot op:
      - dagvaarding		€ 	90,64
      - griffierecht			575,00
      - salaris advocaat		816,00
      Totaal		€ 	1.481,64
    
    
    5.9.	De nakosten, waarvan Imtraco betaling vordert, zullen op de in het dictum weergegeven wijze worden begroot.
    
    
      6.	De beoordeling in voorwaardelijke reconventie
      6.1.	Nu de vorderingen in conventie worden toegewezen, is de voorwaarde voor de vordering in reconventie vervuld, zodat aan de beoordeling hiervan wordt toegekomen. Nu de voorzieningenrechter in 5.6 heeft geoordeeld dat het in zeer hoge mate waarschijnlijk is dat (ook) een bodemrechter zal oordelen dat het hypotheekrecht nietig is, is er (ook) in reconventie geen plaats voor een door Imtraco te stellen zekerheid als voorwaarde voor de doorhaling van het hypotheekrecht. Het door Willemse q.q. in voorwaardelijke reconventie gevorderde wordt dan ook afgewezen.
    
    
    
      6.2.	Willemse q.q. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Imtraco worden begroot op:
      - salaris advocaat 	€	 408,00 (factor 0,5 x tarief € 816,00)
      Totaal		€ 	408,00
    
    
    
      7.	De beslissing
      De voorzieningenrechter
    
    
    in conventie
    
    7.1.	veroordeelt Willemse q.q. om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis, een Nederlandse notaris onvoorwaardelijk opdracht en toestemming te geven over te gaan tot de doorhaling van het ten behoeve van Cybermedia op de registergoederen kadastraal bekend als Zaandam I 8117, Zaandam I 8116 en Zaandam D 3336 gevestigde recht van hypotheek, en alle daartoe vereiste administratieve handelingen te verrichten, met mededeling daarvan aan Hierro,
    
    7.2.	bepaalt dat indien Willemse q.q. in gebreke blijft te voldoen aan het in 7.1 bepaalde, dit vonnis in de plaats treedt van de rechtshandelingen die Willemse q.q. moet verrichten om te bewerkstelligen dat het in 7.1 genoemde recht van hypotheek wordt doorgehaald,
    
    7.3.	veroordeelt Willemse q.q. in de proceskosten in conventie, aan de zijde van Imtraco tot op heden begroot op € 1.481,64,
    
    
      7.4.	veroordeelt Willemse q.q. indien niet binnen 14 dagen na vandaag vrijwillig volledig aan dit vonnis wordt voldaan, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op:
      - € 131,00 aan salaris advocaat, 
      - te vermeerderen, indien de veroordeelde niet binnen 14 dagen na aanschrijving door Imtraco aan het vonnis heeft voldaan en vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 
    
    
    7.5.	verklaart dit vonnis in conventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
    
    
      7.6.	wijst het meer of anders gevorderde af,
      in reconventie
    
    
    7.7.	wijst de vordering af,
    
    7.8.	veroordeelt Willemse q.q. in de proceskosten in reconventie, aan de zijde van Imtraco tot op heden begroot op € 408,00,
    
    7.9.	verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    	
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Frieling en in het openbaar uitgesproken op 25 april 2012.