ECLI:NL:RBDHA:2020:2856, Rechtbank Den Haag, 25-03-2020, C-09-506922-HA ZA 16-288
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2020-03-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Schadestaatprocedure na bodemprocedure over mislukte aanbesteding van helikopters voor het KLPD. De vorderingen van de Staat worden afgewezen.

vonnis  
    RECHTBANK DEN HAAG
    
    
      Team handel
    
    
    
      Zaak- / rolnummers: C/09/506922 / HA ZA 16-288
    
    
    
    
      
        Vonnis van 25 maart 2020
      
    
    
    
      in de zaken van
    
    
    
      
        DE STAAT DER NEDERLANDEN (ministerie van veiligheid en justitie), te Den Haag,
      eiseres,
      advocaat: mr. P.P.M. van Kippersluis, te Den Haag, 
    
    
    
      TEGEN
    
    
  
  
    
      1RDM HOLDING N.V., te Willemstad, Curaçao,
    
      gedaagde,
      advocaat: mr. F.C.H.M. van der Stap, te Breda,
    
    
    
      de rechtspersoon naar buitenlands recht
      
        2. MD HELICOPTERS INC, te Arizona, Verenigde Staten van Amerika,
      gedaagde,
      advocaat: mr. M.H.C. Sinninghe Damsté, te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen worden aangeduid als RDM, MD en de Staat.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het vonnis in het exhibitie incident van 29 november 2017 en de daarin genoemde stukken;
        
        
          de conclusie van antwoord van RDM van 7 maart 2018, met producties 1 t/m 4;
        
        
          de conclusie van antwoord van MD van 7 maart 2018, met producties 1 t/m 5; 
        
        
          het tussenvonnis waarbij een comparitie van partijen is bevolen;
        
        
          de rolbeslissing van 28 november 2018;
        
        
          de akte houdende overlegging producties van de Staat van 5 december 2018, met producties 41 t/m 52;
        
        
          de antwoordakte overlegging producties van RDM van 27 februari 2019;
        
        
          de antwoordakte overlegging producties van MD van 27 februari 2019;
        
        
          het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 28 mei 2019;
        
        
          de tijdens de comparitie genomen akte houdende overlegging producties van de Staat, met productie 53 en akte houdende overlegging producties 5 t/m 8.
        
        
          de tijdens de comparitie van partijen door partijen voorgedragen pleitnotities. 
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald.
      
      
      
        
          2.	De feiten
          
        
      
      
    
    
      2.1.
      Het (toenmalige) Korps Landelijke Politiediensten (KLPD) en de Belgische vennootschap Helifly N.V. (hierna: Helifly) hebben in 2001 na een openbare Europese aanbesteding (hierna: de eerste aanbesteding) een overeenkomst met betrekking tot acht bedrijfsklaar te leveren helikopters van het type MD-902 gesloten (hierna: de overeenkomst).
      
    
    
      2.2.
      De contractprijs van de eerste aanbesteding bedroeg € 49.378.173.
      
    
    
      2.3.
      Voor zover hier van belang hield de overeenkomst het volgende in:
      
        
          a) Helifly zou de helikopters in volledig operationele staat leveren, inclusief bepaalde aanpassingen, inrichtingen en uitrustingen die verband hielden met de inzet van de vliegtuigen ten behoeve van het KLPD, en bepaalde diensten zoals het opleiden van piloten. De toestellen zouden bij levering gecertificeerd zijn door de Amerikaanse Federal Aviation Administration en de Europese Joint Aviation Administration tot een maximum take off weight (MTOW) van 6.500 lbs (artikel II.4.5 overeenkomst). 
        
        
          b) Naderhand zijn partijen, omdat de ten behoeve van het KLPD toe te voegen uitrustingen tot een gewichtstoename van 270 lbs leidden, overeengekomen dat de toestellen bij levering gecertificeerd zouden zijn tot een maximum take off weight van 6.770 lbs.
        
        
          c) De acht toestellen zouden in tweetallen geleverd worden in de periode van 1 maart 2002 tot 1 december 2002, met een interval van telkens twee tot drie maanden. Voor het geval van overschrijding van deze tijdstippen bepaalde de overeenkomst dat een boete verschuldigd was indien het overeengekomen tijdstip niet werd gehaald (artikel VI.2) 
        
      
      
    
    
      2.4.
      
        Verder luidt artikel 3.1 van de overeenkomst als volgt:
        
          “Partijen zijn niet gerechtigd de rechten, verplichtingen en hun wederzijdse rechtsverhouding uit de Opdrachtovereenkomst zonder schriftelijke toestemming van de andere partij aan een derde over te dragen. Deze toestemming zal niet zonder redelijke grond worden geweigerd. De toestemming verlenende partij is gerechtigd aan het verlenen van deze toestemming voorwaarden te verbinden.”
        
      
      
    
    
      2.5.
      De MD-902 heeft een capaciteit van zes passagiers (een of twee piloten), vliegt tussen de 134 en 140 knopen en heeft een bereik van ongeveer 542 kilometer (ruim drie uur vliegen).
      
    
    
      2.6.
      Helifly heeft de helikopters niet op de overeengekomen tijdstippen geleverd. Bij brief van 12 september 2002 is Helifly gewezen op haar tekortkoming en op de opeisbaarheid van (een deel van) de boete, terwijl Helifly bij een brief van 24 april 2003 vervolgens in de gelegenheid is gesteld haar verzuim te herstellen door uiterlijk op 1 juli 2003 een bedrijfsklare helikopter ter acceptatie aan te bieden. Levering is ook toen uitgebleven.
      
    
    
      2.7.
      
        Helifly heeft vervolgens in samenspraak met MD verzekerd dat zij in staat voor het alsnog leveren van de volledig aangepaste en gecertificeerde helikopters, zoals overeengekomen. Daarna zijn nadere afspraken gemaakt, die in een brief van 14 april 2004 door het KLPD zijn vastgelegd. Deze nadere afspraken houden – voor zover hier van belang – in: 
        “3. Het KLPD zal thans geen gebruik maken van haar bevoegdheid tot ontbinding op grond van artikel VI.5 Opdrachtovereenkomst. In plaats daarvan stelt het KLPD Helifly N.V. in staat de eerste twee helikopters uiterlijk vóór of op 1 maart 2005 aan te bieden ter acceptatie. Helifly N.V. garandeert dat op die datum de helikopters volledig zijn gecertificeerd overeenkomstig de Opdrachtovereenkomst (6770 lbs). Bij overschrijding van deze datum zal – onverminderd de bevoegdheid van het KLPD tot ontbinding van de Opdrachtovereenkomst – door Helifly N.V. opnieuw een boete zijn verschuldigd overeenkomstig artikel VI.2 Opdrachtovereenkomst. Deze boete zal niet verschuldigd zijn indien Helifly N.V. bewijst dat deze overschrijding geheel haar oorzaak vindt in een omstandigheid die niet aan schuld van Helifly N.V. en/of MD Helicopters Inc. is te wijten.
        
          4. Helifly N.V. zal voor de levering van alle helikopters een leveringsschema opstellen dat zoveel mogelijk aansluit bij de leveringstermijnen als opgenomen in artikel IV.6 Opdrachtovereenkomst. […]"
        
      
      
    
    
      2.8.
      Bij brief van 1 maart 2005 heeft het KLPD Helifly bericht dat hij heeft geconstateerd dat aanbieding van de eerste twee helikopters voor of uiterlijk op 1 maart 2005 was uitgebleven en dat uit een aangeleverde planning blijkt dat de certificering van de helikopters op zijn vroegst op 27 juli 2005 zal zijn afgerond. Verder wordt in de brief opgemerkt dat niets erop wijst dat de helikopters 3 t/m 8 wel volgens het afgesproken leveringsschema zullen worden geleverd. Op grond daarvan heeft het KLPD de overeenkomst per de datum van de brief ontbonden, met de sommatie de boete te betalen.
      
    
    
      2.9.
      In 2005 heeft het KLPD een marktverkenning uitgevoerd voor nieuwe helikopters.
      
    
    
      2.10.
      Op 31 maart 2006 heeft het KLPD een nieuwe aanbesteding voor de aankoop van acht helikopters aangekondigd (hierna: de tweede aanbesteding), te weten zes kleine helikopters en twee grote (minimaal tienpersoons) helikopters.
      
    
    
      2.11.
      
        De Kwalificatieleidraad van 31 maart 2006 voor de tweede aanbesteding vermeldt (onder 2.4) – voor zover hier van belang – het volgende:
        “2.4.1	De operationele doelstelling van de DLVP is de afgelopen jaren, als gevolg van externe 	factoren aanzienlijk bijgesteld. Bovendien wordt, mede op aangeven van de regionale 	politiekorpsen, een verschuiving in en een verdere ontwikkeling van de doelstelling van de 	DLVP en een intensivering van haar taken verwacht. In het vooruitzicht hierop zijn door de 	DLVP in overleg en samenwerking met de regionale politiekorpsen nieuwe missieprofielen 	voor de verre en nabije toekomst ontwikkeld. Als resultaat daarvan is onder meer gebleken 	dat de huidige helikoptervloot deels in operationele zin en deels in technische zin niet meer 	beantwoord(t) aan de op grond van de nieuwe missieprofielen te stellen eisen. De 	performance van de vloot is door operationele ongeschiktheid en door ouderdom te beperkt 	geworden.
      
      
      
        2.4.2
        
          Daarom is besloten tot vernieuwing van de helikoptervloot. Gezocht wordt naar een zestal 	nieuwe kleinere toestellen en een tweetal grotere toestellen die in algemene en 	vliegtechnische zin beantwoorden aan de moderne eisen van deze tijd en de potentie in zich 	hebben daarin nog te kunnen ‘groeien’ de komende tijd. Dit betekent dat de nieuwe 	toestellen zoveel mogelijk kunnen blijven voldoen aan wellicht in de nabije toekomst 	zwaardere eisen die overheden in samenspraak met de daartoe bevoegde (internationale) 	luchtvaartinstanties hebben gesteld.
        
        
      
      
        2.4.3
        
          Eén onderdeel van de uitgevoerde overwegingen om te komen tot vernieuwing van de 	helikoptervloot was naast het kwalitatieve aspect ook het kwantitatieve aspect. Het aantal 	helikopters waaruit de helikoptervloot, klaar voor de toekomst, zal moeten (gaan) bestaan 	is gebaseerd op een uitgebreid onderzoek. Hierbij is naar voren gekomen dat voor de 	diverse missieprofielen twee verschillende typen helikopters noodzakelijk zijn.
        
        
      
      
        2.4.4
        
          Concreet moeten de nieuwe toestellen voldoen aan een Programma van Eisen dat door de 	DLVP is opgesteld op basis van reeds genoemde missieprofielen. Dit Programma van 	Eisen bevat de eisen en wensen die worden gesteld aan helikopters, gebaseerd op de te 	verrichten specifieke politietaken.”
        
      
    
    
      2.12.
      In de Kwalificatieleidraad staat verder (onder 5.3.8) dat het maximum aanschafbedrag van de helikopters € 50.200.000 ex btw beloopt. Bij een hoger aanschafbedrag zal de aanbesteding mislukt worden verklaard en tussentijds worden beëindigd.
      
    
    
      2.13.
      Op 28 juni 2006 is een uitnodiging tot inschrijving gedaan voor de tweede aanbesteding, bestaande uit twee percelen. Perceel 1 met zes kleinere helikopters, met een MTOW van maximaal 3.250 kilogram en minder functionaliteiten dan de MD-902 en perceel 2 met twee grotere helikopters met een MTOW van maximaal 6.500 kilogram en alle functionaliteiten, voor de zwaardere vluchtprofielen. 
      
    
    
      2.14.
      Naast de andere perceelindeling, verschilde de tweede aanbesteding van de eerste doordat:
      
        
          i) extra veiligheidseisen (TCAS-eisen) werden gesteld;
        
        
          ii) de eis werd gesteld dat de helikopters ook inzetbaar moesten zijn bij misses van de Dienst Speciale Interventies (DSI).
        
      
      
    
    
      2.15.
      Perceel 1 is gegund aan Eurocopter, voor zes helikopter van het type EC 135. Perceel 2 is gegund aan Agusta, voor twee helikopters van het type AW 139. De EC 135 is kleiner dan de MD-902 en de AW 139 is groter dan de MD-902.
      
    
    
      2.16.
      De contractprijs van de tweede aanbesteding bedroeg in totaal € 69.567.435, opgebouwd uit € 44.258.435 voor de bij Eurocopter gekochte helikopters en € 25.309.000 voor de bij Agusta gekochte helikopters.
      
    
    
      2.17.
      Op 1 augustus 2008 heeft Helifly € 296.000 voldaan aan de Staat.
      
    
    
      2.18.
      Op grond van artikel 3 lid 1 Invoerings- en aanpassingswet Politie 2012 zijn de vermogensbestanddelen van de Staat die aan het KLPD konden worden toegerekend, met ingang van 1 januari 2013 onder algemene titel overgegaan op de Politie, die op grond van artikel 26 Politiewet 2012 rechtspersoonlijkheid heeft.
      
    
  
  
    
      3De hoofdzaak
    
    
      3.1.
      Deze schadestaatprocedure volgt op twee arresten van het gerechtshof te Den Haag in procedures tegen RDM en MD (hierna tezamen: ‘de hoofdzaak’), die allebei gezag van gewijsde hebben: het arrest van 16 februari 2010 (gewezen tussen de Staat en RDM) en het arrest van 22 mei 2012 (gewezen tussen de Staat en MD).
      
    
    
      3.2.
      In de hoofdzaak is geoordeeld dat Helifly is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst. RDM en MD, die zich garant hadden gesteld voor de nakoming van de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, zijn als garantstellers veroordeeld tot betaling van de op grond van de overeenkomst verschuldigde contractuele boete van € 5.868.653 en de daarover verschuldigde wettelijke rente. Daarnaast zijn zij veroordeeld tot betaling van de door de Staat geleden en nog te lijden schade als gevolg van de wanprestatie van Helifly en de ontbinding van de overeenkomst, voor zover die het boetebedrag overstijgen, op te maken bij staat.
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1.
      De Staat vordert – zakelijk weergegeven – bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
      
        
          i) de door de Staat geleden schade vast te stellen op het in de schadestaat genoemde totaalbedrag van € 24.514.469, althans op een in goede justitie te bepalen bedrag;
        
        
          ii) RDM en MD hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan de Staat van € 18.465.788, met rente;
        
        
          iii) MD te veroordelen tot betaling aan de Staat van € 304.376, met rente;
        
        
          iv) RDM en MD hoofdelijk te veroordelen in de kosten, met rente.
        
      
      
    
    
      4.2.
      De Staat stelt dat zijn totale schade € 24.514.469 bedraagt, opgebouwd uit de volgende posten:
      1. Vergeefse investeringen 					€      550.286
      2. Kosten in verband met schadebeperkende maatregelen 	€   2.210.849
      3. Kosten in verband met de tweede aanbestedingsprocedure 	€   1.104.489 
      4. Meerprijs van de nieuwe overeenkomst: 			€ 20.158.073 
      5. Overige kosten bruikleenhelikopter				€      304.376
      6. Kosten juridische begeleiding ontbinding overeenkomst 
      	en overige buitengerechtelijke kosten			€      186.396
      
    
    
      4.3.
      
        De Staat vordert betaling van dit schadebedrag, voor zover het de boete (van 
        € 5.868.653) te boven gaat (€ 18.465.788) en maakt daarnaast aanspraak op buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 124.347.
      
      
    
    
      4.4.
      RDM en MD voeren verweer, waarbij MD een incidentele vordering strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring heeft opgeworpen. RDM betwist daartoe de gestelde cessie van de vordering aan de Staat en stelt dat een cessie in strijd is met het in de overeenkomst opgenomen cessieverbod. MD neemt dit standpunt in als verweer.
      
    
    
      4.5.
      Ten gronde voeren RDM en MD aan dat de schade onvoldoende gesteld is. Daarnaast betogen zij dat de gestelde schade niet kan worden toegerekend aan de ontbinding, dat grond bestaat voor voordeelstoerekening en dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van het KLPD.
      
    
    
      4.6.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      Naar aanleiding van de incidentele vordering en het verweer waarin de vorderingsgerechtigdheid van de Staat werd betwist, vanwege het ontbreken van de in artikel 3.1 van de overeenkomst vereisten toestemming voor cessie van de vordering, heeft de Staat een overeenkomst van lastgeving met de Politie overgelegd. Daarmee is het gesteld ontbreken van bevoegdheid van de Staat om deze procedure te voeren geheeld. De incidentele vordering van RDM wordt afgewezen. Het gelijkluidende verweer van MD wordt verworpen.
      
    
    
      5.2.
      Deze schadestaatprocedure strekt tot de vaststelling van de inhoud en de omvang van de in de hoofdprocedure vastgestelde verplichting tot schadevergoeding. De grondslag van die verplichting dient bij uitsluiting in de hoofdprocedure te worden vastgesteld. Dat betekent dat de in de hoofdzaak vastgestelde wanprestatie tot uitgangspunt geldt. In deze schadestaatprocedure kunnen niet meer of andere tekortkomingen van Helifly worden vastgesteld.
      
    
    
      5.3.
      Dat betekent dat de schadepost ‘overige kosten bruikleenhelikopter’ (€ 304.376), die wordt gevorderd naar aanleiding van een andere procedure over bruikleenhelikopters, waarin deze rechtbank op 31 december 2008 vonnis heeft gewezen, niet in deze schadestaat kan worden gevorderd. Dit overigens dubbel (zowel in de schadestaatvorderingen (i en ii) en als separaat onder iii) gevorderde bedrag, kan reeds daarom niet worden toegewezen.
      
    
    
      5.4.
      De in de hoofdzaak vastgestelde wanprestatie van Helifly die heeft geleid tot ontbinding van de overeenkomst is gelegen in het uitblijven van levering van de eerste twee helikopters voor of uiterlijk op 1 maart 2005. De eerste twee helikopters waren gebruiksklaar, waren gecertificeerd voor een lager gewicht en certificering voor het hogere gewicht moest nog plaatsvinden. Uit een aangeleverde planning bleek dat de certificering van de helikopters op zijn vroegst op 27 juli 2005 zou worden afgerond. Verder staat vast dat ten tijde van de opzegging niets erop wees dat ook de andere zes helikopters volgens het afgesproken leveringsschema zouden worden geleverd.
      
    
    
      5.5.
      De veroordeling in de hoofdzaak ziet op de schade als gevolg van de tekortkoming van Helifly en de ontbinding van de overeenkomst. Nu de door de ontbinding geleden schade mede de schade omvat waarvan de vergoeding zonder ontbinding had kunnen worden gevorderd op grond van wanprestatie, zal de rechtbank hierna steeds (alleen) spreken van de ontbinding als de schadeveroorzakende gebeurtenis.
      
    
    
      5.6.
      Voor toewijsbaarheid van de gestelde schade is vereist dat de schade in redelijkheid kan worden toegerekend aan de ontbinding. De omvang van de schadevergoeding kan worden verminderd, onder meer op grond van voordeelstoerekening of eigen schuld.
      
    
    
      5.7.
      In de hoofdzaak is bepaald dat de Staat alleen aanspraak kan maken op schade die het boetebedrag van € 5.868.653 te boven gaat. Voor toewijzing van de vorderingen komt het dus erop aan (a) of de Staat aanspraak kan maken op schadevergoeding die het boetebedrag van € 5.868.653 te boven gaat en, zo ja, (b) tot welk bedrag. Gesteld noch gebleken is welk belang de Staat heeft bij toewijzing van vordering i) indien de schade waarop de Staat aanspraak kan maken niet meer bedraagt dan het boetebedrag.
      
    
    
      5.8.
      De rechtbank zal eerst de grootste gestelde (deel)schadepost van € 18.305.630 bespreken. Dit ziet op de gestelde meerprijs van de nieuwe overeenkomst. Dit bedrag is het verschil tussen de door de Staat gecorrigeerde prijzen van de eerste aanbesteding (€ 58.676.178) en de tweede aanbesteding (€ 76.981.808). De doorgevoerde correcties houden – kort gezegd – in dat op de prijs van de eerste aanbesteding € 61.764 in mindering is gebracht voor gereedschappen. Op de contractprijs van de tweede aanbesteding is € 4.876.840 in mindering gebracht vanwege de onder 2.14 bedoelde verschillen (TCAS en DSI). Beide contractprijzen zijn gecorrigeerd met BTW, € 9.359.769 voor de eerste aanbesteding en € 12.291.213 voor de tweede. 
      
    
    
      5.9.
      De Staat stelt nu dat het onzeker was of de helikopters gecertificeerd zouden worden en dat er nog een probleem was met de helikopters. RDM en MD stellen daar tegenover dat certificering een kwestie van tijd was. 
      
    
    
      5.10.
      De Staat heeft de ontbinding van de overeenkomst echter niet gegrond op de nu door hem gestelde onzekerheid ten aanzien van de certificering en het gestelde andere probleem. De in de hoofdzaak vastgestelde tekortkoming in de nakoming betreft alleen het niet halen van de afgesproken planning, niet enig ander tekortkomen van Helifly. Zoals hiervoor is overwogen, kunnen in een schadestaatprocedure niet meer of andere schadeveroorzakende gebeurtenissen worden ingeroepen. De voor de schadestaat relevante schadeveroorzakende gebeurtenis is dus alleen de ontbinding vanwege het niet halen van het overeengekomen leveringsschema. 
      
    
    
      5.11.
      Als uitgangspunt voor de schadebegroting moet dus gelden dat – zoals RDM en MD aanvoeren – certificering een kwestie van tijd was en dat levering van de acht helikopters uiteindelijk wel, maar (veel) later dan volgens het leveringsschema had kunnen plaatsvinden. Los daarvan heeft de Staat de door hem gestelde onzekerheid in verband met de certificering niet voldoende geconcretiseerd of onderbouwd en heeft hij niet nader geduid wat het gestelde andere probleem was.
      
    
    
      5.12.
      De rechtbank zal nu de door de Staat gestelde meerprijs bespreken. RDM en MD hebben het gelijk aan hun zijde met hun standpunt dat uit niets blijkt dat de kosten voor de onder 2.14 bedoelde aanvullende eisen daadwerkelijk het door de Staat gestelde bedrag van € 4.876.840 bedragen. De Staat, op wiens weg dat ligt, heeft dit bedrag niet (nader) toegelicht of onderbouwd, anders dan door te stellen dat de DSI-eisen de helikopters ongeveer € 4.000.000 duurder maakte. Dat betekent dat niet kan worden aangenomen dat de kosten die volgens de Staat in mindering moeten worden gebracht op de meerprijs van de tweede aanbesteding in verband met de aanvullende eisen € 4.876.840 bedragen. Het door de Staat aangehouden vertrekpunt voor de vergelijking is daarmee al niet juist. Gelet op de hierna volgende beoordeling kan het geschil over de juistheid van de andere door de Staat doorgevoerde correcties onbesproken blijven.
      
    
    
      5.13.
      Partijen nemen met juistheid tot uitgangspunt dat extra kosten die voortvloeien uit het stellen van extra eisen en wensen in de tweede aanbesteding, niet kunnen worden toegerekend aan het tekortschieten van Helifly dat heeft geleid tot ontbinding van de overeenkomst.
      
    
    
      5.14.
      De Staat stelt dat de eisen en wensen van beide aanbestedingen hetzelfde waren, afgezien van de onder 2.14 bedoelde verschillen, die hij heeft verdisconteerd in zijn schadeopstelling door de door hem gestelde kosten daarvan (€ 4.876.840) in mindering te brengen op de gevorderde meerkosten. Het prijsverschil tussen de eerste en tweede aanbesteding heeft volgens de Staat niets van doen met enig verschil in eisen en wensen, maar met twee redenen: ten eerste moest volgens de Staat een andere oplossing worden gezocht, hetgeen ertoe heeft geleid dat het KLPD de tweede aanbesteding anders heeft ingericht en twee typen helikopters heeft uitgevraagd. In de tweede plaats zijn de kosten volgens de Staat hoger uitgevallen dan bij de eerste aanbesteding, door het eenvoudige gegeven dat sinds de eerste aanbesteding ongeveer tien jaren waren verstreken, waardoor een navenante prijsstijging had plaatsgevonden en waarbij strengere (veiligheids)eisen aan vliegend materieel werden gesteld als gevolg van de gebeurtenissen op 11 september 2001. 
      
    
    
      5.15.
      De rechtbank zal eerst deze twee door de Staat genoemde redenen voor het duurder uitvallen van de contractprijs van de tweede aanbesteding bespreken.
      
    
    
      5.16.
      De Staat heeft ervoor gekozen in de tweede aanbesteding niet acht dezelfde maar zes kleinere en twee grotere helikopters uit te vragen. Als reden voor deze andere inrichting van de tweede aanbesteding geeft de Staat dat het KLPD niet het risico wilde lopen opnieuw te worden geconfronteerd met helikopters die niet geleverd konden worden. De Staat licht deze keuze voor twee types helikopters in de tweede aanbesteding verder – samengevat – als volgt toe: 
      
        
          a) Helifly kon de overeengekomen helikopters met een MTOW van maximaal 3.200 die alle vluchtprofielen kon vliegen niet leveren, omdat zij er niet in slaagde de MD-902 met het benodigde MTOW gecertificeerd te krijgen. Hierdoor was het KLPD na ontbinding van de overeenkomst met de situatie geconfronteerd dat de wens om helikopters met een MTOW van maximaal 3.200 kilogram die alle vluchtprofielen kon vliegen, door de markt niet werd aangeboden, althans wel werd aangeboden, maar niet werd waargemaakt;
        
        
          b) Om de tweede aanbesteding tot een succes te maken, moest iets aan de uitvraag worden veranderd. De missie- en vluchtprofielen konden niet worden aangepast, omdat deze waren gebaseerd op de taken van het KLPD. Dat betekent datzwaardere helikopters moesten worden uitgevraagd in de tweede aanbesteding. Acht multifunctionele, zwaardere helikopters uitvragen was niet aantrekkelijk, aangezien het niet efficiënt is ‘lichtere’ vluchtprofielen uit te voeren met zwaardere helikopters. 
        
        
          c) Daarom is ‘teruggegaan naar de tekentafel’ en zijn de missieprofielen verdeeld over de acht helikopters. Deze verdeling leidde ertoe dat niet acht maar twee multifunctionele helikopters behoefden te worden uitgevraagd, terwijl de overige zes helikopters ongeveer hetzelfde gewicht hielden als de MD-902. Zo ontstond een vloot met twee verschillende typen helikopers, die niet afzonderlijk, maar wel gezamenlijk de missie- en vluchtprofielen kon vliegen. De zes niet-multifunctionele helikopters zouden bijvoorbeeld geen kustwachtpatrouilles uitvoeren, zodat (voorzieningen voor) nooddrijvers niet vereist waren voor deze helikopters. Volgens de Staat zijn de helikopters in perceel 1 minder geavanceerd dan de MD-902 en zijn de in perceel 2 uitgevraagde helikopters net zo geavanceerd als de MD-902.
        
      
      
    
    
      5.17.
      Het stond het KLPD op zichzelf vrij ervoor te kiezen om de tweede aanbesteding anders in te richten dan de eerste. De aan deze keuze verbonden hogere kosten, kunnen echter niet als schade worden toegerekend aan de ontbinding van de overeenkomst. De rechtbank licht dat als volgt toe.
      
    
    
      5.18.
      Anders dan de Staat stelt (weergegeven onder 5.16 onder (a)), staat niet vast dat Helifly de overeengekomen helikopters met een MTOW van maximaal 3.200 die alle vluchtprofielen kon vliegen niet gecertificeerd kreeg. Zoals hiervoor is overwogen, staat alleen vast dat dit niet op het overeengekomen tijdstip lukte en geldt – gezien het aan de ontbinding ten grondslag gelegde tekortkoming – als uitgangspunt voor de schadebegroting dat certificering een kwestie van tijd was en dat levering van de acht helikopters uiteindelijk wel, maar (veel) later dan volgens het leveringsschema zou kunnen plaatsvinden. 
      
    
    
      5.19.
      Dit betekent dat niet als vaststaand kan worden aangenomen dat, zoals de Staat stelt, het KLPD na ontbinding van de overeenkomst met de situatie was geconfronteerd dat de wens om helikopters met een MTOW van maximaal 3.200 kilogram die alle vluchtprofielen kon vliegen, door de markt niet werd aangeboden, althans wel werd aangeboden, maar niet werd waargemaakt. Evenmin kan als vaststaand worden aangenomen dat iets aan de uitvraag moest worden veranderd om de tweede aanbesteding tot een succes te maken.
      
    
    
      5.20.
      Verder strookt de onder 5.16 onder (b) bedoelde stelling van de Staat dat de missie- en vluchtprofielen niet konden worden aangepast – zonder nadere toelichting, die ontbreekt – niet met de onder 2.11 geciteerde toelichting op de gewijzigde insteek van de tweede aanbestedingsprocedure in de Kwalificatieleidraad. Daarin is te lezen dat nieuwe missieprofielen zijn ontwikkeld voor de nabije en verre toekomst en dat uitgebreid onderzoek is gedaan, waaruit naar voren is gekomen dat voor de diverse missieprofielen twee verschillende typen helikopters noodzakelijk zijn.
      
    
    
      5.21.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat, voor zover de meerprijs van de tweede aanbesteding is toe te rekenen aan deze door de Staat genoemde reden voor het hoger uitvallen daarvan, deze niet toe te rekenen is aan de ontbinding van de overeenkomst. Dat geldt ook voor zover de meerprijs is toe te rekenen aan de tweede door de Staat genoemde reden voor het hoger uitvallen daarvan. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.
      
    
    
      5.22.
      Met RDM en MD is de rechtbank van oordeel dat de door de Staat aangehaalde kosten als gevolg van strengere veiligheidseisen na de gebeurtenissen op 11 september 2001 niet kunnen worden toegerekend aan de ontbinding van de overeenkomst. Deze niet nader door de Staat geduide eisen golden kennelijk (nog) niet voor de MD-902 en waren niet in de prijs van de eerste aanbesteding verdisconteerd. Aangenomen moet worden dat de MD-902 (op enig moment na levering) ook aan deze eisen had moeten voldoen en dat dus ook ten aanzien van de MD-902 kosten voor deze veiligheidsmaatregelen zouden moeten zijn gemaakt.
      
    
    
      5.23.
      De door de Staat gestelde marktontwikkeling die zou hebben bijgedragen aan de hogere prijs van de tweede aanbesteding is niet nader geconcretiseerd of onderbouwd. Los daarvan kan het kostenverhogend effect van deze omstandigheid naar het oordeel van de rechtbank niet in redelijkheid worden toegerekend aan de ontbinding, die alleen is gebaseerd op het niet halen van het leveringsschema. Dat past niet bij de aard van de schadeveroorzakende gebeurtenis, die alleen bestaat uit vertraging in de levering.
      
    
    
      5.24.
      De slotsom luidt daarmee dat als de Staat wordt gevolgd in zijn redenering dat de eisen en wensen van beide aanbestedingen hetzelfde waren en dat de meerprijs toe te schrijven is aan de hiervoor besproken twee redenen, de meerprijs niet in redelijkheid als schade kan worden toegerekend aan de ontbinding. Het geschil over de vraag of de eisen en wensen hetzelfde waren dan wel – zoals RDM en MD aanvoeren – het KLDP tussen de eerste en tweede aanbesteding het eisenpakket ten aanzien van helikopters drastisch heeft aangepast en kennelijk andere helikopters wilde kopen dan de initieel bij Helifly betrokken helikopters, kan onbesproken blijven. 
      
    
    
      5.25.
      In het door de Staat in het geding gebrachte rapport van Aviomar wordt geconcludeerd dat het prijsverschil niet terug te voeren is op de door hen geconstateerde 81 verschillen in eisen en wensen. Dit onderschrijft het standpunt van RDM en MD dat er vele verschillen waren in de eisen en wensen van beide aanbestedingen. Gezien deze vele verschillen kan niet worden uitgesloten dat, zoals RDM en MD betogen, de veel duurdere helikopters uit de tweede aanbesteding veel geavanceerder – en dus veel waardevoller – zijn dan de helikopters uit de eerste aanbesteding. Dat geldt in het bijzonder voor de Agusta helikopters, die veel groter en zwaarder zijn dan de MD-902 en waarmee meer passagiers kunnen worden vervoerd. RDM en MD betogen met juistheid dat dit een voordeel voor de Staat oplevert en de meerprijs ervan niet ten laste van RDM en MD kan worden gebracht.
      
    
    
      5.26.
      Nu geen gebruik is gemaakt van de mogelijkheid de aanbesteding mislukt te verklaren vanwege de forse overschrijding van de vastgestelde maximale prijs, slaagt voorts het beroep op eigen schuld van RDM en MD, voor zover de contractprijs van de tweede aanbesteding hoger is dan het van tevoren gestelde maximum. 
      
    
    
      5.27.
      De conclusie luidt dat RDM en MD niet gehouden zijn de gestelde meerprijs van de tweede aanbesteding van € 18.305.630 te vergoeden. De overige geschilpunten met betrekking tot deze schadepost kunnen onbesproken blijven.
      
    
    
      5.28.
      In het verlengde van dit oordeel bestaat evenmin aanspraak op vergoeding van de gestelde opleidings- en uitvoeringskosten (€ 1.852.423) en de gestelde kosten in verband met de tweede aanbestedingsprocedure (€ 1.104.489), voor zover deze toe te rekenen zijn aan de hiervoor besproken keuze van het KLPD voor de inrichting van de tweede aanbesteding. Het onder 5.20 bedoelde onderzoek naar alternatieven en het verkennend marktonderzoek naar twee verschillende helikopters is onmiskenbaar duurder uitgevallen dan wanneer één type helikopter was aanbesteed, zoals in de eerste aanbesteding. Dat geldt ook voor de opleidings- en uitvoeringskosten voor twee types helikopters. Als – schattenderwijs – wordt aangenomen dat de helft van deze twee gestelde schadeposten toe te rekenen is aan deze keuze, leidt dat tot een neerwaartse bijstelling van deze twee posten met € 1.478.456. 
      
    
    
      5.29.
      
        Uit het voorgaande volgt dat de gestelde schade (in ieder geval) € 19.784.086 lager is dan de Staat stelt, terwijl de post van € 304.376 niet in deze procedure kan worden gevorderd. Het – door RDM en MD gemotiveerd betwiste – restant van 
        € 4.426.007 ligt onder het boetebedrag. Daarmee is het lot van de vorderingen van de Staat gegeven. Aan bespreking van de overige geschilpunten wordt niet toegekomen. De rechtbank tekent daarbij aan dat het, gezien de standpunten over en weer, zeer de vraag is of alle andere (deel)schadeposten voor vergoeding in aanmerking zouden kunnen komen. 
      
      
    
    
      5.30.
      De Staat wordt als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten veroordeeld. Deze worden tot aan deze uitspraak begroot op € 15.392 (€ 3.864 aan griffierecht en € 11.528 aan advocatenkosten (3 punten tarief VIII) voor RDM en hetzelfde bedrag voor MD.
      
    
    
      5.31.
      In de door hen opgeworpen incidenten zijn RDM en MD in het ongelijk gesteld. Het incident van RDM (en het gelijkluidende verweer van MD) heeft wel ertoe geleid dat de Staat het gesteld ontbreken van bevoegdheid om deze procedure te voeren heeft geheeld. Verder heeft de Staat kort voor de in eerste instantie geplande zitting een groot deel van de stukken, die hij eerder weigerde te verstrekken aan RDM en MD en die hij ingevolge het vonnis in het in het door MD opgeworpen exhibitie-incident niet hoefde te verstrekken, toch in het geding gebracht. In de rolbeschikking is aangekondigd dat de rechtbank zou bezien welke gevolgtrekkingen zij zou verbinden aan deze wijze van procesvoering van de Staat. De rechtbank beslist daar nu over: RDM en MD, die in het ongelijk zijn gesteld in de incidenten, worden niet in de proceskosten in de incidenten veroordeeld; de proceskosten in het incident worden gecompenseerd.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
      
        in het door MD opgeworpen incident
      
    
    
    
      6.1.
      compenseert de proceskosten in de zin dat partijen hun eigen kosten dragen;
      
      
        
          in het door RDM opgeworpen incident
        
      
      
    
    
      6.2.
      wijst de vordering af;
      
    
    
      6.3.
      compenseert de proceskosten in de zin dat partijen hun eigen kosten dragen;
      
      
        
          in de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      6.4.
      wijst de vordering af;
      
    
    
      6.5.
      veroordeelt de Staat in de proceskosten van RDM, die tot aan deze uitspraak zijn 	begroot op € 15.392;
      
    
    
      6.6.
      veroordeelt de Staat in de proceskosten van RDM, die tot aan deze uitspraak zijn 	begroot op € 15.392;
      
    
    
      6.7.
      verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. L. Alwin, mr. M.L. Harmsen en mr. J.S. Honée en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 maart 2020.
      
    
  
  
     Een deel van deze feiten is reeds vastgesteld in de hoofdzaak en wordt hier voor de leesbaarheid herhaald.
  
  
     Verg. HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1674.
  
  
     Verg. HR 27 juni 1975, NJ 1976/159 m.nt. GJS (Casteren van Cattenburch Dinger/Holleman). Zie ook artikel 6:277 Burgerlijk Wetboek (BW).
  
  
     Artikel 6:98 BW.
  
  
     Artikel 6:100 BW.
  
  
     Artikel 6:101 BW.