ECLI:NL:GHDHA:2019:331, Gerechtshof Den Haag, 30-01-2019, 200.238.955/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2019-01-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Geschil ex. art. 1:253a BW. Vervangende toestemming vaccinatie. In belang van de minderjarige zo spoedig  mogelijk starten met vaccineren.

GERECHTSHOF DEN HAAG
      
    
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer	: 200.238.955/01
      rekestnummer rechtbank	: FA RK 18-798
      zaaknummer rechtbank	: C/09/547343
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige kamer van 30 januari 2019 
        (bij vervroeging)
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        [appellant] ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verzoeker in het principaal hoger beroep,
      verweerder in het incidenteel hoger beroep,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat mr. C.R. Hettema te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [geïntimeerde] ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerster in het principaal hoger beroep,
      verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat mr. T.M. Coppes te Aerdenhout.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Den Haag van 5 april 2018, uitgesproken onder voormeld zaaknummer (hierna: de bestreden beschikking).
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      De vader is op 11 mei 2018 in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking.
      
    
    
      2.2
      De moeder heeft op 6 juli 2018 een verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep ingediend.
      
    
    
      2.3
      De vader heeft op 11 juli 2018 een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep ingediend.
      
    
    
      2.4
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      
      
        van de zijde van de vader:
      
      - op 25 mei 2018 een journaalbericht van diezelfde datum met bijlagen; 
      - op 13 juni 2018 een journaalbericht van diezelfde datum met bijlage; 
      - op 12 december 2018 een brief van 10 december 2018 met bijlagen;
      - op 19 december 2018 een faxbericht met bijlagen. 
      
      
        van de zijde van de moeder:
      
      - op 4 december 2018 een journaalbericht van diezelfde datum met bijlagen.
      
    
    
      2.5
      De mondelinge behandeling heeft op 20 december 2018 plaatsgevonden. Verschenen zijn: 
      - de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
      - de moeder, bijgestaan door haar advocaat.
      Beide advocaten hebben ter zitting pleitnotities overgelegd.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.
      
    
    
      3.2
      Uit de inmiddels verbroken relatie van de moeder en de vader is geboren [de minderjarige] , [in] 2011 te [geboorteplaats] (hierna te noemen: de minderjarige).
      
    
    
      3.3
      De vader heeft de minderjarige erkend. 
      
    
    
      3.4
      De minderjarige heeft haar hoofdverblijfplaats bij de moeder. 
      
    
    
      3.5
      Bij beschikking van het hof Den Haag van 20 mei 2015 zijn de ouders gezamenlijk met het gezag over de minderjarige belast. Daarbij heeft het hof bepaald dat, teneinde te voorkomen dat de minderjarige niet klem of verloren zou raken tussen de ouders, ten aanzien van de vader sprake is van uitgekleed gezamenlijk gezag met beperkingen. Daarbij is onder meer bepaald dat, indien het gaat om beslissingen anders dan die van spoedeisend belang en die verder strekken dan de dagelijkse verzorging en opvoeding van de minderjarige (zoals schoolkeuze, medische beslissingen en woonplaats), de ouders die beslissingen gezamenlijk treffen en als zij er niet in slagen om in overleg tot een eenduidige beslissing te komen, dat de beslissing die de moeder zal nemen door de vader moet worden gerespecteerd, onverlet het recht van de vader de beslissing van de moeder op grond van artikel 1:253a van het Burgerlijk Wetboek (BW) aan de rechter voor te leggen. 
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank het verzoek van de vader, hem vervangende toestemming te verlenen om de minderjarige te laten vaccineren volgens het Rijksvaccinatieprogramma op een door hem te bepalen moment, afgewezen. De rechtbank heeft de proceskosten tussen de ouders gecompenseerd.  
      
    
    
      4.2
      
        De vader is het niet eens met deze beslissing en verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende:
        
          Ten aanzien van de vervangende toestemming:
        
        
          primair: De vader op de voet van artikel 1:253a BW vervangende toestemming te verlenen om de minderjarige te laten vaccineren volgens het Rijksvaccinatieprogramma, inclusief alle vaccinaties waar de minderjarige nog voor in aanmerking komt, op een door de vader te bepalen moment met tussenpozen zoals door het RIVM voorgesteld, steeds na de moeder te hebben uitgenodigd eventuele nieuwe argumenten tegen de vaccinatie kenbaar te maken aan de vader.
        
          Subsidiair: De vader op de voet van artikel 1:253a BW vervangende toestemming te verlenen om de minderjarige te laten vaccineren met de RVP, DTP, BMR en meningokokken (herhaal)vaccinaties zoals beschreven door het RIVM en met de tussenpozen zoals door het RIVM is voorgesteld, op een door de vader (het hof leest:) te bepalen moment, steeds na de moeder te hebben uitgenodigd eventuele nieuwe argumenten tegen de vaccinatie kenbaar te maken aan de vader.
        
          Meer subsidiair: Een beslissing te nemen in het belang van de minderjarige. 
        
          Ten aanzien van de proceskosten:
        
        
          Primair: De moeder te veroordelen in de kosten van deze procedure, evenals de procedure in eerste aanleg, voor de vader begroot op € 600,- advocaatkosten en € 318,- griffierecht en respectievelijk € 968,- advocaatkosten en € 291,- griffierecht. 
        
          Subsidiair: De moeder te veroordelen in de kosten voor de procedure in hoger beroep voor de vader begroot op € 600,- advocaatkosten en € 318,- griffierecht.
        
          Meer subsidiair: In het geval dat de moeder gebruik kan maken van gefinancierde rechtsbijstand, de kosten van de ouders te middelen zodat beide partijen gelijke kosten dragen. 
        
          Nog meer subsidiair: Een beslissing te nemen die het hof juist acht.
      
      
    
    
      4.3
      De moeder verweert zich hiertegen en verzoekt het hof de bestreden beschikking te bekrachtigen en primair de verzoeken van de vader af te wijzen en subsidiair de te nemen beschikking niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren in verband met de mogelijke blokkering van een cassatieberoep. In incidenteel hoger beroep verzoekt de moeder het hof de vader in de proceskosten in beide instanties te veroordelen.
      
    
    
      4.4
      De vader verweert zich tegen het incidenteel hoger beroep van de moeder en verzoekt het hof primair het incidenteel hoger beroep van de moeder af te wijzen, subsidiair in geval van toewijzing van het incidenteel hoger beroep te bepalen dat de moeder gebruik kan maken van gefinancierde rechtsbijstand de kosten van beide partijen te middelen, zodat zij gelijke kosten dragen en meer subsidiair een beslissing te nemen die het hof juist acht. 
      
    
    
      4.5
      De grieven in principaal en incidenteel zullen hierna gezamenlijk worden behandeld. 
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      
        Vervangende toestemming vaccinatie
      
    
    
    
      5.1
      De vader stelt zich op het standpunt dat de rechtbank een onjuiste dan wel ongemotiveerde belangenafweging heeft gemaakt. Hij voert hiertoe - kort samengevat - aan dat de rechtbank ten onrechte de belangenafweging heeft gecentreerd rondom het recht van de moeder om beslissingen aangaande de minderjarige te nemen. Door het belang van de ouders centraal te stellen dan wel het belang van de minderjarige te koppelen aan het belang van de moeder, heeft de rechtbank de maatstaf dat het belang van de minderjarige een eerste overweging dient te zijn, miskend. De minderjarige heeft het recht om veilig en gezond te kunnen opgroeien en beschermd te worden tegen voorkomende ziekten. De vader verwijst in dit kader naar een zaak van het hof Den Haag (ECLI:NL:GHSGR:2010:BL0931) r.o. 3.7.4. De minderjarige heeft het recht op een zo hoog mogelijke standaard van gezondheidsbevordering, hetgeen het Rijksvaccinatieprogramma biedt. Ook speelt het belang van haar jongere zusje [de minderjarige 2] en het belang van de volksgezondheid een rol. De vader stelt dat de rechtbank ten onrechte uitgaat van de situatie in het verleden (ex tunc), te weten tijdens en na het eerste levensjaar van de minderjarige toen zij haar DKTP-Hib vaccinatie kreeg. Door de rechtbank had een beoordeling moeten worden gemaakt, waarbij alle huidige omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen (ex nunc). De vader stelt verder dat de rechtbank onvoldoende gewicht heeft toegekend aan de actuele context waarin de minderjarige zich bevindt. Ook stelt de vader dat de rechtbank een onjuiste vergelijking heeft gemaakt met een zaak van het hof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2015:2012). Voor zover de fase al van belang zou zijn in de afweging, had dit eerder vóór vaccinatie van de minderjarige moeten spreken. In deze zaak oordeelde het hof, ondanks dat het om fase 3 ging voor de laatste 5% van de minderjarigen, dat het in het belang van de minderjarige was om ook de resterende vaccinaties te ontvangen. De minderjarige volgt het Rijksvaccinatieprogramma al jaren niet en heeft daarmee een grotere kans op één van de aandoeningen, hetgeen de noodzaak van het vaccineren onderschrijft. De vader stelt voorts dat hij niet heeft berust in het niet vaccineren van de minderjarige. De ouders bevonden zich in een complexe situatie, waarbij vele juridische procedures werden gevoerd en tevens hulpverleningstrajecten liepen. De gebeurtenis rondom de jaarwisseling in 2017, de ziekte van de minderjarige met op mazelen gelijke symptomen, heeft voor de vader de urgentie onderstreept en hem tot direct handelen aangezet, mede gedreven door de aanwezigheid van [de minderjarige 2] . De vader stelt vervolgens dat de rechtbank ten onrechte een medisch oordeel geeft over eventuele bijwerkingen bij de minderjarige. De vader is van mening dat de rechtbank hiertoe niet gekwalificeerd is. De vader verwijst voor de eventuele (minimale) bijwerkingen naar een brief van de arts [arts] , arts M&G bij het RIVM. 
      
    
    
      5.2
      De moeder stelt dat de minderjarige het recht heeft om veilig en gezond op te groeien. Dit brengt volgens de moeder niet met zich dat de minderjarige (volledig) moet worden gevaccineerd. De minderjarige groeit op in een hygiënisch leefklimaat en krijgt gezonde voeding. De moeder wil de minderjarige niet blootstellen aan vaccinaties die niet voldoende zijn onderzocht, te veel schadelijke stoffen bevatten en niet tegen dodelijke ziektes zijn bedoeld. De vaccinatie tegen Meningokokken is volgens de moeder bedoeld voor heel jonge baby’s. Voor de minderjarige en [de minderjarige 2] is de kans op ernstige gevolgen nihil. Uitgaande van een immuunsysteem van een gezond kind, zijn de ziektes als de rode hond, de bof en de mazelen niet dodelijk. De moeder is van mening dat het niet in het belang van de minderjarige is om op 7-jarige leeftijd alsnog de BMR en de nieuwe meningokokkenvaccinaties toegediend te krijgen. De moeder meent dat het niet toedienen van vaccinaties bijdraagt aan de hoge gezondheidsstandaard, waarnaar de vader in zijn beroepschrift verwijst. De ouders staan regelmatig lijnrecht tegenover elkaar inzake beslissingen rondom de minderjarige en het hof heeft derhalve op 20 mei 2015 bepaald dat de moeder degene is die uiteindelijk de beslissing neemt als partijen daar samen niet uitkomen. De moeder heeft overigens de beslissingen omtrent de vaccinaties al genomen voordat de vader met het ‘uitgekleed gezag’ was belast. De vader heeft de vaccinaties, pas nadat de minderjarige eind december 2017 ziek werd, bij de moeder ter sprake gebracht. Ook de volksgezondheid is volgens de moeder geen punt, nu het Rijksvaccinatieprogramma op basis van vrijwilligheid geschiedt. Voorts meent de moeder dat op iedere school, sportclub en kinderopvang kinderen zullen zijn die niet zijn gevaccineerd, zodat geen sprake zal zijn van de door de vader aangehaalde groepsimmuniteit. De medische toestand van de minderjarige heeft reeds bewezen dat zij immuniteit heeft opgebouwd door veelvuldig verkouden te zijn en gangbare kinderziektes als de waterpokken heeft doorstaan. Toen de vaccinaties moesten worden gegeven, heeft de vader hier niets over gezegd, zodat hij heeft berust in het niet vaccineren van de minderjarige, aldus de moeder. Over de vaccinatie welke op 12-jarige leeftijd (HPV-vaccinatie) moet worden gegeven, wijst de moeder erop dat, gelet op de Wet op de Geneeskundige behandeling, de minderjarige zelf kan kiezen voor de vaccinatie. De moeder stelt dat de rechtbank geen medisch oordeel heeft gegeven, maar slechts naar de mogelijke bijwerkingen van het alsnog toedienen van vaccinaties heeft verwezen. De moeder verwijst naar de reactie van het RIVM, waaruit blijkt dat zij geen toezeggingen kunnen doen dat de vaccinaties geen schade zouden kunnen aanrichten bij kinderen met een leeftijd van 7 jaar. Volgens de moeder is het een feit van algemene bekendheid dat steeds meer vraagtekens worden gezet bij het standaard uitvoeren van het Rijksvaccinatieprogramma. De moeder stelt tot slot dat de uitspraken waarnaar de vader verwijst niet met elkaar te vergelijken zijn. 
      
    
    
      5.3
      Het hof stelt het volgende voorop. Ingevolge artikel 1:253a lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) kunnen in geval van gezamenlijke uitoefening van het gezag geschillen hieromtrent op verzoek van de ouders of van een van hen aan de rechter worden voorgelegd. Het hof heeft dit ook uitdrukkelijk opgenomen in zijn beslissing over het gezamenlijk gezag van de ouders. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. De rechter dient bij zijn beslissing alle relevante feiten en omstandigheden van het geval in acht te nemen. 
      
    
    
      5.4
      Evenals de rechtbank zal het hof enkel oordelen over de vervangende toestemming voor de volgende vaccinaties: DKTP, DTP, BMR en MenC. De HPV vaccinatie zal pas vanaf het twaalfde levensjaar van de minderjarige kunnen worden gegeven. Dit brengt met zich dat de minderjarige, op grond van artikel 7:450 lid 2 BW, hierover kan meebeslissen. Het hof zal het verzoek van de vader dan ook in zoverre afwijzen.
      
    
    
      5.5
      Het hof is van oordeel dat het laten vaccineren van de minderjarige het meest in haar belang is en dat derhalve het verzoek van de vader tot het verlenen van vervangende toestemming daarvoor, in de plaats van de toestemming van de moeder, dient te worden toegewezen. Het hof overweegt hiertoe het volgende. Het Rijksvaccinatieprogramma is van overheidswege opgesteld ter bescherming van kinderen tegen diverse aandoeningen die voor hen schadelijk kunnen zijn. Uitgangspunt is dat vaccineren in het belang van het kind is. Ondanks andere opinies die in de afgelopen jaren ook naar voren zijn gebracht, is de heersende leer nog altijd dat het Rijksvaccinatieprogramma voldoet en zonder wezenlijke risico’s kan worden opgevolgd. Voorts is het een feit van algemene bekendheid dat in medische kringen het gevoerde overheidsbeleid breed wordt gedragen en dat het overgrote deel van de bevolking dit overheidsbeleid ook volgt en kinderen laat deelnemen aan het Rijksvaccinatieprogramma. Het hof acht het dan ook niet in het belang van de minderjarige dat zij, hoe klein de kans mogelijk is, aan een gevaar van meer risico op een ziekte waartegen zij gevaccineerd had kunnen zijn, wordt blootgesteld. Het is het hof gebleken dat de moeder geen principiële of godsdienstige bezwaren heeft tegen het laten vaccineren van de minderjarige overeenkomstig het Rijksvaccinatieprogramma, maar dat zij de minderjarige niet wil blootstellen aan vaccinaties die niet voldoende zijn onderzocht, te veel schadelijke stoffen bevatten en niet tegen dodelijke ziektes zijn bedoeld. Het hof is van oordeel dat, hoewel het op zichzelf juist is dat bijwerkingen kunnen ontstaan, zoals ook door de arts van het RIVM, [arts] , is bevestigd, de moeder niets heeft gesteld op grond waarvan moet worden aangenomen dat de minderjarige meer risico loopt dan enig ander kind. Het hof neemt hierbij ook in aanmerking dat uit de brief van [arts] blijkt dat de leeftijd waarop de vaccinaties van het Rijksvaccinatieprogramma worden gegeven, geen invloed heeft op het optreden van en/of de ernst van de mogelijke bijwerkingen. Ook de additieven, welke aan de vaccinaties zijn toegevoegd, zijn - zoals volgt uit de brief van [arts] - niet schadelijk, maar hebben enkel een nuttige functie. Voor zover de moeder stelt dat de vader heeft berust in het niet vaccineren van de minderjarige of dat de vader al eerder had kunnen aangeven dat hij het niet eens is met de door de moeder gevolgde koers, verwerpt het hof die stelling. Uit de stukken volgt dat de vader ook voordat hij deze procedure aanhangig maakte, aan zowel de moeder als aan de jeugdbeschermer kenbaar heeft gemaakt dat hij zorgen had over het niet volgen van het Rijksvaccinatieprogramma voor de minderjarige. Het hof acht de verklaring van de vader, dat de ouders zich in een complexe situatie bevonden, waarbij vele juridische procedures werden gevoerd en hij daarom niet de focus op dit geschilpunt heeft gelegd, voorstelbaar. Het hof is dan ook van oordeel dat de vader niet kan worden tegengeworpen dat hij eerst nu een verzoek tot vervangende toestemming indient. Bovendien laat het later indienen van dit verzoek onverlet dat de rechter het belang van de minderjarige heeft te toetsen. Gelet op vorenstaande vernietigt het hof de bestreden beschikking voor zover het betreft de door de vader verzochte vervangende toestemming. Het verzoek van de vader om de beslissing van het hof uitvoerbaar bij voorraad te verklaren wijst het hof toe. Het hof overweegt hiertoe dat de minderjarige, zolang zij niet is gevaccineerd geen bescherming opbouwt en de kans op ziekte groter is. Het hof acht het dan ook in het belang van de minderjarige dat zo spoedig als mogelijk met het vaccineren wordt gestart. Tot slot wijst het hof het verzoek van de vader, inhoudende dat hij bepaalt wanneer de vaccinaties worden gegeven, af. Het hof is van oordeel dat het in het belang van de minderjarige is dat het tijdstip van de (in te halen) vaccinaties (DKTP, DTP, BMR en MenC) wordt bepaald in overeenstemming met het daartoe in te winnen advies van Jeugdgezondheidszorg Zuid-Holland West zijnde de uitvoerder van het Rijksvaccinatieprogramma. Hierbij wijst het hof af het verzoek van de vader de moeder steeds vooraf uit te nodigen om eventuele nieuwe argumenten tegen de vaccinatie kenbaar te maken aan de vader nu zij mogelijk nieuwe discussies tussen de ouders over het al dan niet (verder) volgen van het Rijksvaccinatieprogramma niet in het belang van de minderjarige acht. 
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      5.6
      De vader stelt dat de moeder met hem in overleg dient te treden teneinde gezamenlijke beslissingen aangaande de minderjarige te nemen. De moeder laat de vader op de huidige wijze geen andere keuze dan naar de rechter te stappen. De vader heeft in de afgelopen jaren veel kosten gemaakt voor juridische bijstand, hetgeen hem financieel uitput. Ten aanzien van het incidenteel hoger beroep van de moeder stelt de vader dat de door hem gestarte procedures door het gedrag van de moeder zijn veroorzaakt. Doordat de moeder eenzijdige beslissingen nam, zag de vader geen andere mogelijkheid dan een procedure bij de rechtbank aanhangig te maken. De moeder miskent volledig de positieve effecten van de uitkomst van die procedures voor de minderjarige.
      
    
    
      5.7
      De moeder stelt dat de vader degene is geweest die de afgelopen jaren de procedures is gestart en daarbij tot 2018 op basis van gefinancierde rechtsbijstand heeft geprocedeerd. Nu de vader hier niet meer voor in aanmerking komt, wenst hij de kosten vergoed te hebben. De moeder heeft in de afgelopen jaren ruim € 10.000 euro moeten besteden. De vader betaalt geen kinderalimentatie ten aanzien van de minderjarige, zodat de moeder niet in staat is welke bijdrage dan ook ten aanzien van de kostenveroordeling te betalen. In incidenteel hoger beroep verzoekt de moeder het hof de vader te veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg. De vader heeft de moeder onnodig op hoge kosten gejaagd en jaagt de moeder thans nog altijd op hoge kosten door het steeds weer opnieuw voeren van procedures. 
      
    
    
      5.8
      Gelet op de familierechterlijke aard van de procedure zal het hof de proceskosten tussen partijen compenseren en de beslissing tot kostencompensatie in eerste aanleg bekrachtigen. In hetgeen zowel de vader als de moeder hebben gesteld en aangevoerd ziet het hof geen aanleiding om hiervan in deze zaak af te wijken. 
      
    
    
      5.9
      Dit leidt tot de volgende beslissing. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt de beschikking van de rechtbank Den Haag van 5 april 2018, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en in zoverre opnieuw beschikkende;
    
    
    
      verleent aan de vader vervangende toestemming, welke toestemming die van de moeder vervangt, om de minderjarige te laten vaccineren op een door Jeugdgezondheidszorg Zuid-Holland West te bepalen dag en tijdstip voor de navolgende (in te halen) vaccinaties: DKTP, DTP, BMR en MenC;
    
    
    
      verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking ten aanzien van de compensatie van kosten;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. A. Zonneveld, E.A. Mink en K.T.J.M. Pijls-olde Scheper bijgestaan door mr. N. Metalsi als griffier en is op 30 januari 2019 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.