ECLI:NL:GHDHA:2016:1554, Gerechtshof Den Haag, 07-06-2016, 200.141.391/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2016-06-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vernietiging overeenkomst van borgtocht ex artikel 1:88 lid 5 BW

GERECHTSHOF DEN HAAG  
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.141.391/01
    
    
    
      Zaaknummer rechtbank	: C/10/424501 / HA ZA 13-510 
    
    
  
  
    arrest van 7 juni 2016
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      [appellant] ,
    
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant] ,
      advocaat: mr. J.H. Pelle te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    Jemato Participaties B.V.,
    
      gevestigd te Tiel,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: Jemato,
      advocaat: mr. C.M. Kardol de Ruiter te Amsterdam.
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 2 december 2013 is [appellant] in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Rotterdam, Team haven en handel tussen partijen gewezen vonnis van 27 november 2013. Bij arrest van 11 maart 2014 is een comparitie van partijen gelast. De comparitie heeft plaatsgevonden op 8 mei 2014. Van de comparitie is een proces-verbaal gemaakt.
      Bij memorie van grieven heeft [appellant] één grief aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft Jemato de grief bestreden. [appellant] heeft een akte met producties genomen waarop Jemato heeft gereageerd bij akte met productie.
    
    
    
      Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. De door de rechtbank in het vonnis van 27 november 2013 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan.
    
    2. Het gaat in deze zaak om het volgende:
    
    ( i) [appellant] is bestuurder en enig aandeelhouder van Lions2 Holding Ltd. (hierna: Lions2), gevestigd te Hong Kong. Lions2 is enig aandeelhouder van Digitz Group Ltd. (hierna: Digitz), eveneens gevestigd te Hong Kong.
    
    
      (ii) Lions2 en Digitz houden zich, kort gezegd, bezig met het “vermarkten” van een door Digitz gepatenteerde draadloze muis voor computers (de zogeheten EZ Mouse).
    
    
    
      (iii) Jemato (toen nog geheten [naam] Holding B.V) was bereid te participeren in Digitz. [appellant] en Jemato  hebben in dit kader op 7 december 2011 een overeenkomst van borgstelling gesloten. In deze overeenkomst heeft [appellant] zich jegens Jemato als borg verbonden voor Lions2, als zekerheid voor de terugbetaling van het door Jemato aan Lions2 te betalen voorschot van € 75.000,-- op de koopsom van een derde gedeelte van de aandelen in Digitz, zoals overeengekomen op 30 november 2011 en vastgelegd in een document van 2 december 2011.
    
    
    
      (iv) Bij vonnis van 19 december 2012 heeft de rechtbank Arnhem vastgesteld dat de overeenkomst van 30 november 2011 door vervulling van de ontbindende voorwaarden is ontbonden en Lions2 veroordeeld tot terugbetaling van het voorschot van € 75.000,--.
    
    
    ( v) Nadat Lions2 in gebreke bleef met de betaling van het door de rechtbank Arnhem aan Jemato toegewezen bedrag van € 75.000,-- heeft Jemato bij brief van 27 maart 2013 betaling gevorderd van [appellant] op grond van de overeenkomst van borgstelling. [appellant] heeft aan dit betalingsverzoek niet voldaan.
    
    
      (vi) Bij brief van 12 april 2013 van de advocaat van de echtgenote van [appellant] , mevrouw [K] , is aan Jemato medegedeeld dat de echtgenote geen toestemming voor de overeenkomst van borgstelling heeft gegeven. In deze brief wordt de overeenkomst van borgstelling op grond van artikel 1:89 lid 1 BW vernietigd.
    
    
    3. Jemato heeft de rechtbank verzocht om [appellant] , bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, te veroordelen tot betaling van € 75.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 april 2013 (de dag waarop is gedagvaard), met veroordeling van [appellant] in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover.
    
    4. De rechtbank heeft de vordering toegewezen. Zij heeft daartoe overwogen dat de overeenkomst van borgstelling is geschied ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van Lions2 en dat toestemming van de echtgenote van [appellant] dus niet nodig is. 
    
    5. De grief is gericht tegen dit oordeel.
    
    6. Kern van het geschil betreft de vraag of de rechtshandeling waarvoor de borgtocht is afgegeven behoort tot de normale bedrijfsuitoefening van Lions2, zoals bedoeld in artikel 1:88 lid 5 BW. Het hof neemt tot uitgangspunt – zoals klaarblijkelijk partijen ook doen – dat het bepaalde in artikel 1:88 BW zich er toe leent toegepast te worden in geval een rechtshandeling als bedoeld in artikel 1:88 lid 1 onder c BW verricht door een bestuurder/aandeelhouder van een buitenlandse vennootschap, ter discussie staat.
    
    7. Naar het oordeel van het hof behoort de rechtshandeling waarvoor de borgtocht is afgegeven niet tot de normale bedrijfsuitoefening van Lions2. Uitgangspunt is dat de uitzondering op artikel 1:88 BW beperkt dient te worden uitgelegd. Het hof overweegt in dit licht bezien als volgt.
    
    8. Uit de bevestiging bespreking 30 november 2011, van 2 december 2011 inzake de participatie van Jemato in Digitz blijkt dat partijen zijn overeengekomen dat Jemato één derde deel van de uitstaande aandelen in Digitz koopt. Daarvoor gelden de volgende voorwaarden. De koopsom bedraagt € 250.000,--. Jemato  verstrekt bij de overdracht van de aandelen een rentedragende lening aan Digitz van € 100.000,-- die als werkkapitaal dient. Jemato fungeert als kapitaalverstrekker tot maximaal € 400.000,-- voor de overbruggingsfinanciering van leveranties. De door Jemato verkregen aandelen vertegenwoordigen 50% van het stemrecht. De aandeelhouders stellen in goed onderling overleg een of drie adviseur(s) aan die in het geval van stakende stemmen de doorslaggevende stem heeft (hebben). Jemato betaalt voor 9 december 2011 € 75.000,-- als voorschot op de koopsom aan Lions2. [appellant] stelt vanuit privé een garantie voor deze voorschotbetaling. Als ontbindende voorwaarden van de op 30 november 2011 gesloten mondelinge koopovereenkomst geldt dat partijen het eens dienen te worden over de inhoud van: de aandeelhoudersovereenkomst, de statuten (dividend, zeggenschap, ect.), licentiecontract, waarin de exclusieve gebruiksrechten betreffende de octrooien en domeinnamen van Digitz EZmouse worden vastgelegd, fiscaliteit icm vestigingsplaats en managementovereenkomst, aldus de mondelinge overeenkomst (die is ontbonden door het in vervulling gaan van de ontbindende voorwaarden). 
    
    9. Naar het oordeel van het hof strekken de hiervoor beschreven rechtshandelingen waarvoor de borgtocht is verstrekt niet tot de normale bedrijfsuitoefening van Lions2.  
    
    10. Dat het houden van aandelen in deelneming(en) en het om die reden over die aandelen kunnen beschikken niet in strijd is met het (statutaire) doel van Lions2 doet aan het voorgaande niet af. Dit betekent niet dat enkel om die reden de mondelinge overeenkomst van 30 november 2011 moet worden aangemerkt als een rechtshandeling ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van Lions2, als bedoeld in artikel 1:88 lid 5 BW. Gesteld noch gebleken is (dat Lions2 is opgericht als participatiemaatschappij en) dat de normale bedrijfsuitoefening van Lions2 bestaat uit de het verkopen (en kopen) van aandelen in deelnemingen. Dat dit niet het geval is blijkt uit de stellingen van [appellant] , die door Jemato niet worden betwist. [appellant] heeft Lions2 en Digitz opgericht met het doel om de door hem ontwikkelde EZMouse succesvol te “vermarkten” Daarvoor was een externe financier nodig omdat Lions2 en Digitz niet over (voldoende) financiële middelen beschikten. Dit wijst er op dat de (lange termijn) doelstelling van [appellant] was om (de werkmaatschappij) Digitz te ontwikkelen tot een succesvolle commerciële onderneming. In dat kader is Jemato aangetrokken als extern financier. De met Jemato gemaakte afspraken tot financiering (deels via deelneming in Digitz) en de daarmee samenhangende verplichting tot mogelijke terugbetaling van het voorschot op de koopprijs van de aandelen kunnen, zoals gezegd, niet worden aangemerkt als behorend tot de normale bedrijfsuitoefening van Lions2. Hierbij wordt nog aangetekend dat niet, althans onvoldoende gemotiveerd is betwist dat deze bedrijfsactiviteiten ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met Jemato nog maar (zeer) beperkt waren. Deze financiering wijkt wezenlijk af van een gewoon (bank)krediet dat veelal wel als een normale bedrijfshandeling kan worden aangemerkt. 
    
    11. Jemato heeft verder nog aangevoerd dat de echtgenote van [appellant] wist van de borgstelling. Volgens Jemato is zij bij diverse besprekingen aanwezig geweest. In de pleitaantekeningen ten behoeve van de in de eerste aanleg gehouden comparitie van partijen heeft Jemato nog betoogd dat sprake zou zijn geweest van stilzwijgende toestemming.
    
    12. Het hof gaat aan deze stelling als onvoldoende onderbouwd voorbij. Gelet op de gemotiveerde betwisting van [appellant] had het op de weg van Jemato gelegen om concrete (deugdelijk gepreciseerde) feiten en omstandigheden te stellen waaruit volgt dat de echtgenote van [appellant] de in artikel 1:88 BW vereiste toestemming tot het sluiten van  de overeenkomst van borgstelling heeft gegeven. Nu Jemato dit niet heeft gedaan komt het hof niet toe aan bewijslevering op dit punt. 
    
    13. Uit het voorgaande volgt dat de grief slaagt. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en de vordering van Jemato alsnog afwijzen. Jemato zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de beide instanties.
    Het bewijsaanbod van Jemato, voor zover dit betrekking heeft op andere punten dan de stelling dat de echtgenote van [appellant] haar toestemming heeft gegeven, wordt als te vaag – nu het onvoldoende duidelijk is betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen – dan wel niet ter zake dienende – nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding kunnen geven – gepasseerd.  
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam, Team haven en handel van 27 november 2013,
    en opnieuw rechtdoende:
    
      
        wijst de vorderingen van Jemato af;
      
      
        veroordeelt Jemato in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] tot op 27 november 2013 begroot op € 842,-- aan verschotten en € 1.836,-- aan salaris advocaat;
      
    
    
      
        veroordeelt Jemato in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [appellant] tot op heden begroot op € 299,-- aan verschotten en € 2.895,-- aan salaris advocaat;
      
      
        verklaart dit arrest uitvoerbaar ten aanzien van bij voorraad.
      
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.M.E. Arpeau, M.C.M. van Dijk en H.J. Vetter en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 juni 2016 in aanwezigheid van de griffier.