ECLI:NL:RBGEL:2017:3506, Rechtbank Gelderland, 05-07-2017, C/05/311421 / HA ZA 16-584
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2017-07-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verbod trekken bankgarantie; art. 29 Fw
        Door bankgarantie gedekte ontslagvergoedingsvordering van voormalig bestuurder op een zorginstelling. Contragarantie afgegeven. Curator betwist vordering.
        Rechtbank geeft verbod tot trekken bankgarantie totdat door de kantonrechter uitspraak is gedaan in de op grond van artikel 29 Fw geschorste zaak. Daarbij is aan het verbod geen specifieke termijn verbonden omdat het faillissement gezien de omvang nog niet aan verifiëren toe is en een zorgvuldige afwikkeling van groot belang is. Geen speciale voorrang voor deze schuldeiser.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/311421 / HA ZA 16-584
    
    
    
      
        Vonnis van 5 juli 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        COENRAAD WILLEM HOUTMAN
      
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de stichting Stichting Diafaan,
      kantoorhoudende te Nijmegen,
      eiser,
      advocaat mr. C.W. Houtman te Nijmegen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [Gedaagde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.S. Wurfbain te Ede (Gld).
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna de curator en [Gedaagde] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het tussenvonnis van 7 december 2016
      - de brief van 15 maart 2017 van [Gedaagde] met productie 
      - het (verkort) proces-verbaal van comparitie gehouden op 22 maart 2017.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      Bij beschikking van 24 april 2016 is aan de zorginstelling Stichting Diafaan (hierna: Diafaan) surseance van betaling verleend met benoeming van mr. Houtman tot bewindvoerder. Bij  beschikking van 25 april 2016 is deze surseance omgezet in een faillissement met aanstelling van de curator. 
      
    
    
      2.2.
      
        [Gedaagde] was sinds 1 november 1996 in dienst bij (de rechtsvoorgangers van) Diafaan en sinds 1 januari 2003 ook (statutair) bestuurder van Diafaan.
      
    
    
      2.3.
      In (een addendum bij) de arbeidsovereenkomst tussen Diafaan en [Gedaagde] van 9 juli 2010 is onder artikel 10 een contractuele beëindigingsvergoeding opgenomen waarbij is afgesproken dat deze schadevergoeding verrekenbaar is met een eventueel door de kantonrechter op te leggen schadevergoeding.
      
    
    
      2.4.
      Op 20 mei 2014 heeft de Raad van Toezicht van Diafaan [Gedaagde] als bestuurder ontslagen.
      
    
    
      2.5.
      Bij beschikking van 9 september 2014 van deze rechtbank is de arbeidsovereenkomst tussen Diafaan en [Gedaagde] per 1 oktober 2014 ontbonden onder toekenning van een vergoeding van € 45.000,00 bruto.
      
    
    
      2.6.
      
        [Gedaagde] vordert bij dagvaarding van 16 juni 2015 in een bodemprocedure bij deze rechtbank aanhangig onder rolnummer 15-10014 nakoming van de afvloeiingsregeling zoals opgenomen in het addendum en vordert betaling van een bedrag van € 283.859,37 (€ 328.859,37 - € 45.000,00).
      
    
    
      2.7.
      Tot zekerheid van verhaal van zijn vordering heeft [Gedaagde] conservatoir (derden)beslag laten leggen ten laste van Diafaan. 
      
    
    
      2.8.
      Hierop heeft Diafaan op 25 november 2015 onder verstrekking van een contragarantie door Rabobank een bankgarantie laten stellen die strekt tot betaling van een bedrag van € 369.000,00 uit hoofde van nakoming van de contractuele bepaling van artikel 10 van de op 1 oktober 2014 ontbonden arbeidsovereenkomst.
      
    
    
      2.9.
      
        Artikel 2 en 3 van deze bankgarantie luiden als volgt:
        2.	De bank verbindt zich op eerste schriftelijke verzoek van de crediteur [rb: [Gedaagde] ], onder gelijktijdige overlegging van:
        a. een afschrift van een beslissing van een Nederlandse rechter met betrekking tot de vordering, gewezen in een procedure tussen de crediteur en de debiteur [rb: Diafaan] vergezeld van een verklaring van een in Nederland ingeschreven advocaat dat de wettelijke termijn, voor zover van toepassing, voor verzet, hoger beroep of cassatie is verstreken en dat voor zover hem bekend tegen die beslissing niet binnen die termijn hoger beroep of cassatie is ingesteld, dan wel bij verstekvonnis dat niet binnen zes weken na betekening van dat vonnis aan de bank verzet is gedaan; of
        b. een origineel afschrift van een arbitraal vonnis (…)
        c. een door partijen gewaarmerkt afschrift van een akte, houdende een minnelijke regeling (…)
        d. een afschrift van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beslissing van een Nederlandse rechter (…)
        aan de crediteur te voldoen het bedrag dat de crediteur schriftelijk verklaart terzake van de vordering opeisbaar van de debiteur te vorderen te hebben, (…).
      
      
      
        3.	In geval van faillissement van de debiteur (…) zal de bank na verloop van een termijn van vier (4) maanden na de dag waarop de crediteur per aangetekende brief aan de bank heeft bericht dat de debiteur in staat van faillissement is verklaard (…), aan de crediteur voldoen hetgeen de crediteur schriftelijk verklaart terzake van de vordering opeisbaar van de debiteur te vorderen te hebben tenzij
        a. de bank binnen voornoemde termijn van vier (4) maanden de crediteur heeft gedagvaard in een gerechtelijke procedure teneinde de gegrondheid en de hoogte van de vordering te doen vaststellen of de crediteur te doen verbieden een beroep op deze garantie te doen, in welk geval de bank zal overgaan tot betaling aan de crediteur tegen overlegging van een afschrift van een in kracht van gewijsde gegane beslissing van een Nederlandse rechter, gewezen in een procedure tussen de crediteur en de bank; of
        b. de curator (…) binnen voornoemde termijn van vier (4) maanden de crediteur heeft gedagvaard in een gerechtelijke procedure teneinde de gegrondheid en de hoogte van de vordering te doen vaststellen of de crediteur te verbieden een beroep op deze garantie te doen en de curator (…) binnen voornoemde termijn de bank per aangetekend schrijven  hiervan mededeling heeft gedaan in welk geval de bank zal overgaan tot betaling aan de crediteur tegen overlegging van een afschrift van een beslissing van een (Nederlandse) rechter gewezen in een procedure tussen de crediteur en de curator (…) en voor het overige tegen overlegging van een verklaring conform artikel 2 sub a dan wel een akte als bedoeld in artikel 2 sub c, 
        met dien verstand dat de bank niet gehouden is meer te voldoen dan het bedrag dat de crediteur blijkens één van bovenbedoelde bewijsstukken terzake van de vordering te vorderen heeft.
        	(…)
        5.	Deze garantie vervalt:
        	- als (…); en in ieder geval
        	- tien (10) jaar na datum van ondertekening van deze garantie, tenzij (…)
      
      
    
    
      2.10.
      Na de faillietverklaring van Diafaan op 25 april 2016 is ingevolge artikel 30 Fw in de procedure bij deze rechtbank met rolnummer 15-10014 door de kantonrechter op 29 juni 2016 een tussenvonnis gewezen waarbij is beslist dat [Gedaagde] ondanks de eerdere uitspraak over de ontbindingsvergoeding (zie 2.5) ontvankelijk is in zijn vordering tot verkrijging van een ontslagvergoeding. Voorts is aan Diafaan een bewijsopdracht gegeven, kort gezegd dat er een dringende reden was om [Gedaagde] te ontslaan. In dat geval zou uitkering van de ontslagvergoeding niet aan de orde zijn. Ingevolge artikel 29 Fw is deze procedure vervolgens na dit tussenvonnis geschorst. 
      
    
    
      2.11.
      Bij emailbericht van 12 juli 2016 heeft de bank aan de curator bericht dat zij uit hoofde van de bankgarantie na 12 november 2016 het bedrag van € 369.000,00 aan [Gedaagde] zal voldoen, tenzij de boedel [Gedaagde] in een gerechtelijke procedure heeft gedagvaard om de gegrondheid en de hoogte van de vordering te doen vaststellen of om [Gedaagde] te verbieden een beroep op de bankgarantie te doen.
      
    
    
      2.12.
      De curator heeft de bank bij aangetekende brief meegedeeld dat hij een dergelijke procedure aanhangig zal maken.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
      3.1.
      De curator vordert  samengevat - dat de rechtbank [Gedaagde] op straffe van een dwangsom van € 389.000,- verbiedt een beroep te doen op de bankgarantie van 25 november 2015 totdat bij onherroepelijk geworden uitspraak dan wel partijafspraak vaststaat dat hij een vordering heeft op Diafaan zoals in de bankgarantie bedoeld, althans dat hem verboden wordt om op deze garantie een beroep te doen tot het moment dat de rechtbank heeft geoordeeld dat hij dat wel mag, een en ander met veroordeling van [Gedaagde] in de proceskosten.
      
    
    
      3.2.
      
        [Gedaagde] voert verweer. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De vraag die voorligt is of [Gedaagde] kan worden verboden aanspraak te maken op de bankgarantie en zo ja, tot welk moment.
      
    
    
      4.2.
      De curator stelt dat [Gedaagde] onrechtmatig handelt jegens de boedel en/of de gezamenlijke crediteuren indien [Gedaagde] de bankgarantie claimt. Er is nog niet bij onherroepelijk geworden rechterlijke uitspraak geoordeeld dat [Gedaagde] daadwerkelijk een vordering heeft op Diafaan. De curator is voornemens de vordering van [Gedaagde] op de verificatievergadering te betwisten, waarna de aanhangige geschorste procedure in renvooi zal moeten worden voortgezet. Tot het moment dat in rechte duidelijkheid bestaat over de gegrondheid van de vordering van [Gedaagde] moet de bankgarantie niet kunnen worden aangesproken.  
      
    
    
      4.3.
      
        [Gedaagde] voert aan dat hij verwacht dat er geen uitspraak in die bodemprocedure komt. Uit de faillissementsverslagen van de curator blijkt dat er geen uitkering kan worden gedaan aan de concurrente schuldeisers, zodat er geen verificatieprocedure zal plaatsvinden waardoor ook geen renvooiprocedure kan worden opgestart. Gelet op de schade die hij heeft geleden door de gang van zaken omtrent zijn ontslag en zijn persoonlijke situatie, kan van hem niet worden verwacht dat hij nog langer op de beëindigingsvergoeding moet wachten. Het tussenvonnis in de bodemprocedure van 29 juni 2014 geeft voldoende aanknopingspunten om aan te nemen dat hij een vordering heeft op Diafaan. Bovendien heeft de curator tot op heden ten onrechte geen beslissing genomen over de eventuele voortzetting van de bodemprocedure, hoewel hij al vanaf juni 2016 op de hoogte was van het feit dat er een bewijsopdracht aan Diafaan is gegeven. De curator bewerkstelligt met zijn houding (geen verificatievergadering, geen renvooi) dat de vordering van [Gedaagde] niet definitief kan worden vastgesteld terwijl [Gedaagde] niet langer kan wachten op een vergoeding.
      
    
    
      4.4.
      De rechtbank overweegt als volgt. Vooropgesteld moet worden dat hoewel de partijen over en weer standpunten kenbaar hebben gemaakt ten aanzien van de redenen van ontslag en in hoeverre die aan een aanspraak op vergoeding in de weg staan, dat dit in de onderhavige procedure niet ter beoordeling voorligt. Dit is onderwerp van geschil in de thans geschorste procedure bij de kantonrechter (zie 2.10). 
      
    
    
      4.5.
      
        [Gedaagde] heeft aangevoerd dat van hem niet kan worden verlangd de weg van artikel 26 en 110 Fw te bewandelen, nu hij uit de faillissementsverslagen heeft opgemaakt dat er in dit faillissement waarschijnlijk geen verificatievergadering zal plaatsvinden nu het al onzeker is of de boedelschulden volledig kunnen worden betaald en er dus voor de concurrente geen uitkering is te verwachten. Het indienen ter verificatie heeft daarom geen zin en er zal geen verwijzing naar renvooi kunnen plaatsvinden.
      
    
    
      4.6.
      Deze vrees is echter niet gegrond, zoals de curator ook desgevraagd ter zitting aan de rechtbank heeft bevestigd. Nu [Gedaagde] een bankgarantie heeft bedongen, waar een contragarantie tegenover staat, wordt er in dit faillissement niet ontkomen aan een verificatievergadering, omdat op geen andere wijze verwijzing naar de renvooiprocedure zal kunnen plaatsvinden en alleen op die wijze een mogelijk (deel van een) boedelbestanddeel (namelijk de onderhavige som van de bakgarantie) in de boedel zal kunnen vloeien. De curator heeft ook bevestigd dat te zijner tijd een verificatievergadering zal worden belegd.
      
    
    
      4.7.
      De rechtbank is van oordeel dat het gevorderde verbod om de bankgarantie uit te winnen kan worden verleend, zij het dat gezien de tekst van de bankgarantie dit verbod strekt tot het moment van het verkrijgen van een einduitspraak bij de kantonrechter en niet pas bij het in kracht van gewijsde gaan van die uitspraak (waarover hierna onder 4.10 meer). Daarvoor is van belang dat de aard en strekking van de bankgarantie, afgegeven ter opheffing van een conservatoir beslag, is dat die pas kan worden getrokken indien vaststaat dat de begunstigde, [Gedaagde] , daadwerkelijk een vordering heeft die is vastgelegd in een executoriale titel. Hoewel artikel 3 van de bankgarantie in een faillissementssituatie bepaalde uitzonderingen daarop geeft, is er ook in geregeld dat de curator in belang van de boedel en de gezamenlijke schuldeisers kan vorderen dat eerst duidelijkheid omtrent de vordering moet komen en er dus tot dat moment niet wordt uitgekeerd. Omdat er in de geschorste procedure nog bewijs kan worden geleverd van het bestaan van een dringende reden en in die zin de mogelijkheid bestaat dat de vordering tot betaling van de ontslagvergoeding wordt afgewezen, zal deze procedure voor de gewenste duidelijkheid daarover eerst moeten worden gevoerd. Daartoe zal de zaak naar mag worden aangenomen te zijner tijd op de verificatievergadering waarop de curator, zo heeft hij reeds aangekondigd de ingediende vordering van [Gedaagde] zal betwisten, door de rechter-commissaris worden verwezen naar renvooi.
      
    
    
      4.8.
      Verder heeft [Gedaagde] nog betoogd dat van hem, gezien zijn persoonlijke belangen, niet kan worden gevergd te wachten tot in het faillissement aan het verifiëren kan worden toegekomen. De curator heeft desgevraagd ter zitting toegelicht dat het hier gaat om een groot en ingewikkeld faillissement van een zorginstelling met 1800 cliënten en 975 personeelsleden, waarvan aanvankelijk de exploitatie nog is voortgezet. Het faillissement was op het moment van de comparitie van partijen nog geen jaar oud. De verplichtingen van failliet die er zijn en/of waren ten aanzien van het zorgkantoor, waartegen allerlei bezwaren moeten worden gemaakt, vragen tijd en aandacht. Voorts heeft de curator het onderzoek naar de bestuurdersaansprakelijkheid lopen. Deze omstandigheden maken dat de tijd nog niet rijp is om te gaan verifiëren. 
      
    
    
      4.9.
      Met de curator is de rechtbank van oordeel dat de afwikkeling van een faillissement van deze omvang de nodige tijd en aandacht vergt en dat het feit dat [Gedaagde] een bankgarantie heeft bedongen en gezien zijn persoonlijke omstandigheden om geld verlegen zit, niet maakt dat er nu daaraan met spoed voorrang moet worden verleend. Er zijn meer schuldeisers in dit faillissement, waaronder 975 werknemers die in beginsel een zelfde recht hebben als [Gedaagde] en die allemaal hun geld graag willen, terwijl er naar alle waarschijnlijkheid te weinig geld is voor allen. [Gedaagde] neemt vanuit faillissementsperspectief geen uitzonderlijke positie in, zij het dat zijn aanvankelijk gelegd conservatoir beslag als gevolg van de vervangende bankgarantie niet is opgegaan in het algemeen faillissementsbeslag. Een en ander moet door de curator zorgvuldig worden uitgezocht. In een faillissement moeten schuldeisers nu eenmaal vaak lang op een uitkering wachten en er kan niet van de curator worden gevergd dat hij de verificatievergadering met het doel de procedure voor de kantonrechter te hervatten bij voorrang op andere zaken gaat oppakken. 
      
    
    
      4.10.
      Vervolgens ligt de vraag nog voor of het door de curator gevorderde verbod kan worden verleend met de voorwaarde dat eerst bij onherroepelijk geworden uitspraak op de vordering moet zijn beslist. Daartegen heeft [Gedaagde] gemotiveerd verweer gevoerd. De rechtbank overweegt als volgt. De bankgarantie maakt onderscheid tussen de situatie buiten en in faillissement. In het eerste geval is bepaald dat wordt uitgekeerd na een beslissing van een rechter waartegen geen rechtsmiddel is ingesteld en de termijnen daarvoor zijn verstreken, dan wel bij een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beslissing. In het geval dat sprake is van een faillissement wordt onderscheid gemaakt tussen de situatie dat de bank de crediteur die een beroep kan doen op de bankgarantie heeft gedagvaard om de gegrondheid van de vordering te doen vaststellen (in dat geval volgt eerst uitkering na een in kracht van gewijsde gegane beslissing)  en de situatie dat een curator een gerechtelijke procedure met betrekking tot de gegrondheid van de beslissing voert, in welk geval de bankgarantie vermeldt dat zal worden uitgekeerd in geval er een afschrift van een beslissing van een (Nederlandse) rechter gewezen in een procedure wordt overgelegd. Met andere woorden, in dat laatste geval is voor uitkering van de bankgarantie geen in kracht van gewijsde gegane beslissing vereist. Dat brengt met zich dat het verbod ook niet in die zin kan worden toegewezen. De rechtbank ziet geen ruimte de tekst van de bankgarantie in die zin op te rekken zoals de curator heeft verzocht. Het betreft hier immers een in het zakelijk verkeer gebruikelijk zekerheidsrecht dat op verzoek van Diafaan door de Rabobank is opgesteld. [Gedaagde] heeft onbetwist op de tekst ervan geen invloed gehad en de curator van Diafaan mag dus gehouden worden aan de beperkingen zoals die uit de tekst van de bankgarantie blijken.
      
    
    
      4.11.
      Tot slot heeft [Gedaagde] nog verzocht aan een eventueel verbod een korte termijn te verbinden waarbinnen dit verbod geldt opdat de gewenste verificatievergadering snel zal plaatsvinden. Voor een dergelijke termijn ziet de rechtbank geen aanleiding. Zoals hiervoor onder 4.8 weergegeven is het faillissement nog volop in behandeling en het is de taak van de curator om de afwikkeling van de boedel nauwkeurig, efficiënt en effectief af te wikkelen. Het is vervolgens aan de rechter-commissaris om daar toezicht op te houden. De rechtbank kan op dit moment niet overzien op welke termijn er aanleiding is de verificatievergadering te plannen. Zoals reeds hiervoor is overwogen, brengen de persoonlijke omstandigheden van een specifieke schuldeiser 6in beginsel niet met zich dat de curator de afwikkeling van het faillissement daarop dient aan te passen. 
      
    
    
      4.12.
      Tegen de gevorderde aan het verbod verbonden dwangsom is verder geen verweer gevoerd. Uit het vorenstaande volgt dat de vordering van de curator zal worden toegewezen, zij het dat het niet zal gaan om een verbod tot er een onherroepelijke uitspraak ligt. 
      
    
    
      4.13.
      
        [Gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:
      - dagvaarding	€ 	98,51
      - griffierecht		288,00
      - salaris advocaat		904,00 (2 punt × tarief € 452,00)
      Totaal	€ 	1.290,51
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank
    
    
      5.1.
      verbiedt [Gedaagde] een beroep te doen op de onderhavige bankgarantie van 25 november 2015 totdat bij rechterlijke uitspraak vaststaat dat [Gedaagde] een vordering heeft,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [Gedaagde] om aan de curator een dwangsom te betalen van € 389.000,- indien hij niet aan de in 5.1 uitgesproken hoofdveroordeling voldoet,
      
    
    
      5.3.
      veroordeelt [Gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 1.290,51,
      
    
    
      5.4.
      verklaart dit vonnis wat betreft de onder 5.2 en 5.3 genoemde beslissingen uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.5.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. D.M.I. de Waele en in het openbaar uitgesproken op 5 juli 2017.