ECLI:NL:OGEAM:2015:12, Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten, 21-10-2015, EJ 2015/106
Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten — Uitspraak 
Datum: 2015-10-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht: ontbinding wegens gewijzigde omstandigheden

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN
    
    
      Zaaknummer: 	EJ 2015/106
      Datum: 		21 oktober 2015 
      Beschikkingnr. 
    
    
    
    
      
        BESCHIKKING
      
    
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      
        de naamloze vennootschap
      
      
        RESORT OF THE WORLD N.V.,
      
      gevestigd op Sint Maarten,
      verzoekster,
      tevens verweerster,  
      gemachtigde: mr. C.J. Koster 
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        [DE WERKNEMER],
      
      wonende in Sint Maarten,
      verweerder,
      tevens verzoeker,
      gemachtigde: mr. B. Brooks.  
    
    
    
      Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als ‘ROW’ en ‘[de werknemer]’.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
      1.1.
      Namens ROW is op 21 mei 2015 ter griffie van dit Gerecht een verzoekschrift (met producties) ingediend.
      
    
    
      1.2.
      Verweerder heeft een verweerschrift met producties tevens houdende zelfstandig verzoekschrift in het geding ingediend.
      
    
    
      1.3.
      De mondelinge behandeling van het verzoekschrift heeft plaatsgevonden ter terechtzitting van 7 oktober 2015. Voor ROW is de heer J. Schultz verschenen bijgestaan door gemachtigde voornoemd die op schrift gestelde pleitaantekeningen heeft voorgedragen en overgelegd. Verweerder is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde voornoemd. De griffier heeft van het verhandelde aantekening gehouden.
      
    
    
      1.4.
      De uitspraak is bepaald op heden. 
      
    
  
  
    
      2De feiten 
    
      2.1.	[
      de werknemer], geboren op ………  1964, is op 17 november 1986 bij ROW in dienst getreden. ROW exploiteert onder andere een casino, te weten Casino Royale in Maho. [de werknemer] is werkzaam als Dealer. Zijn bruto loon bedraagt per maand Nafl 2.812,16. Daarnaast verdient [de werknemer] aanzienlijk door fooien die aan hem door klanten werden gegeven.
    
    
      2.2.
      Bij brief van 13 mei 2015 van ROW is [de werknemer] geschorst met behoud van loon.
      
    
  
  
    
      3Het verzoek van ROW en het tegenverzoek van [de werknemer]
    
      3.1.
      ROW verzoekt bij beschikking de arbeidsovereenkomst tussen partijen wegens gewichtige redenen, primair een dringende reden en subsidiair een verandering van omstandigheden, met onmiddellijke ingang te ontbinden, zonder toekenning van enige vergoeding, kosten rechtens.
    
    
      3.2. 	[
      de werknemer] is van oordeel dat de verzoeken van ROW dienen te worden afgewezen. Indien de ontbinding op grond van een verandering van omstandigheden wordt toegewezen verzoekt hij om een vergoeding van Nafl 146.232,32 bruto, althans een zodanig bedrag dat passend is, met veroordeling van ROW om dit bedrag plus rente aan [de werknemer] te betalen alsmede veroordeling van ROW in de proceskosten. 
    
    
      3.3.
      Op de argumenten van partijen wordt hierna ingegaan voor zover deze relevant blijken voor de beslissing. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    Inleiding 
    
      4.1.
      Het Gerecht overweegt het volgende. Het gaat om een oudere werknemer die al bijna 30 jaar in dienst is van ROW. Uit de omvangrijke stukken rijst het beeld van [de werknemer] op die gedurende die lange periode zeer vergroeid is geraakt met Casino Royale waar hij zijn werkzaamheden placht te verrichten. Uit een brief die door 18 collega’s is ondertekend blijkt dat hij een goede Dealer is en een populaire collega. Op 1 juli 2014 is hij door ROW uitgeroepen als First Star Award Winner. Toen heeft ROW over [de werknemer] geschreven: “[de werknemer]’s commitment to excellent customer service has earned him this award. [de werknemer] had the most written customer compliments amongst the staff. He constantly strives to ensure that our customers have the best experience possible.”
    
    
      4.2.
      ROW heeft overtuigend uitgelegd dat zij sinds ongeveer 2011 bezig is om het Casino op een hoger plan te tillen. ROW heeft een systeem van zesmaandelijkse beoordelingen in het leven geroepen waarmee haar werknemers bij goed functioneren complimenten krijgen en bonussen kunnen verdienen. Bij herhaaldelijk niet goed functioneren zal ROW streven naar beëindiging van het dienstverband. Dat systeem is nieuw voor Sint Maarten en ROW heeft medegedeeld dat zij een zekere gewenningsperiode in acht heeft genomen. Volgens ROW werpt dit nieuwe systeem zijn vruchten af maar weigert [de werknemer] zich in te spannen om zijn niveau (en dus dat van het Casino) te verbeteren.
    
    
      4.3.
      
        Op 9 november 2013 is het functioneren van [de werknemer] als “above average” beoordeeld en uit de toelichting blijkt dat zijn functioneren is verbeterd. Op 13 mei 2014 is zijn functioneren als “marginal” gewaardeerd. Zijn service aan de klanten is goed maar op “attendance” en “attitude” scoort hij “unacceptable”. Op 20 november 2014  is zijn score “satisfactory”: “[de werknemer]’s attitude towards management has slightly improved towards the end of this period and hopefully he will continue to support them in the future. [de werknemer] can improve his  performance by improving his attendance record.” [de werknemer] stelt dat hij in de periode mei 2013 – mei 2014 geen evaluatiegesprekken heeft gevoerd. Deze stukken moeten qua beoordeling dan ook buiten beschouwing blijven, zo betoogt hij.
        
          Verwijten
        
      
    
    
      4.4.
      
        Tegen deze achtergrond worden door ROW de volgende verwijten gemaakt aan [de werknemer]:
        
          Te laat komen
        
      
    
    
      4.5.
      
        Voor de invoering van het nieuwe systeem was het zo dat te laat komen schering en inslag was, stelt ROW. De nieuwe regel is dat te laat komen een keer per week door de vingers wordt gezien maar een tweede keer leidt tot een waarschuwing. Dit nieuwe beleid werd nota bene op verzoek van de vakbond ingesteld omdat zij van mening was dat werknemers te veel misbruik maakten van het eerdere beleid. [de werknemer] heeft over de periode 27 juli 2010 tot 21 april 2015 maar liefst 11 waarschuwingen te pakken. [de werknemer] stelt hier tegenover dat ROW met de klok sjoemelt om werknemers waar zij van af wil met waarschuwingen op te zadelen om zodoende een dossier op te bouwen. [de werknemer] wijst erop dat in één concreet geval ROW heeft moeten toegeven dat de klok niet goed liep, namelijk op 1 september 2013. Daarvoor heeft ROW haar verontschuldigingen aangeboden. De waarschuwing uit 2010 is gefabriceerd door ROW ten behoeve van de dossieropbouw, stelt [de werknemer]. Voor de waarschuwing van 28 april 2014 geldt dat [de werknemer] medische klachten had. [de werknemer] wijst erop dat ROW een stok zocht om de hond mee te slaan; zo werd hij ten onrechte niet uitbetaald voor nieuwe spelen en dat moet wel volgens de cao. ROW reageert hierop door te zeggen dat zij maar één ding wil en dat is dat [de werknemer] op tijd op het werk verschijnt en als dat niet lukt dat hij dan afbelt. Dat is niet meer dan vanzelfsprekend.
        
          Ongehoorzaamheid, onbeschoft gedrag, wederspannigheid
        
      
    
    
      4.6.
      Er is een klacht van een bezoeker uit maart 2010: “After I yelled for a good roll he told me he liked women who yelled. He then said he could make me yell. (…) I am a visitor to his country and this is my first time to his casino. Unfortunately I do not know if my husband and I will return.” Het Gerecht constateert dat dit niet heeft geleid tot enige kenbare actie van ROW jegens [de werknemer].
    
    
      4.7.
      Op 27 april 2014 heeft [de werknemer] een schriftelijke waarschuwing gekregen: “Tonight it was noticed by Pit Boss […..], that a customer attempted to give another customer his cards on [de werknemer]’s Three Card Poker game. [de werknemer] dit not notice or make an attempt to stop this situation from happening.” Omschreven wordt dat [de werknemer] zich verliest in gesprekken met de spelers, daardoor wordt afgeleid en dus niet meer zo goed het spel observeert, hetgeen wel zijn verantwoordelijkheid is. Tegen deze waarschuwing heeft [de werknemer] geprotesteerd: “While I was explaining a guest about the three poker card game, a customer at the table attempted to switch cards while I was in conversation with the guest. The pit boss (…) noticed the customer trying to give another customer her cards. This is not the first time an incident had occurred with this customer playing cards.” [de werknemer] stelt niet te begrijpen waarom deze klant de deelname aan het spel niet wordt ontzegd. Het bezwaar van [de werknemer] wordt ongegrond verklaard door ROW met het argument dat, als dit een bekende valsspeler is, [de werknemer] haar zeker niet uit het oog had mogen verliezen.
    
    
      4.8.
      Op 24 april 2013 heeft [de werknemer] hardnekkig een redelijke opdracht geweigerd. In maart 2013 is er een presentatie aan de werknemers gegeven over representatie en het dragen van uniformen. Daarover is ook een memo uitgegaan op 30 maart 2013: “Also, if you are not wearing a bowtie, your shirt may be worn with only one button undone. T-shirts may not be visible with the open collar, and must not be visible under the shirts. There will be no exceptions to this rule.” Daags na een mondelinge toelichting van Schulz aan [de werknemer] hierover verscheen [de werknemer] met een open blouse en daaronder een gekleurd t-shirt. Hij heeft een schriftelijke waarschuwing gekregen en [de werknemer] heeft deze ondertekend met de toevoeging: “Under protest Did not see the memmo.” [de werknemer] gaat op dit verwijt niet in.
    
    
      4.9. [
      de werknemer] heeft op 28 april 2014 een schriftelijke waarschuwing gekregen omdat hij weigerde aan een training ten behoeve van een nieuw spel (single deck Black Jack) mee te doen. [de werknemer] heeft geweigerd deze waarschuwing te ondertekenen en heeft gezegd dat hij last van zijn arm had. [de werknemer] verwijst naar een medische verklaring uit 2010 waarop ROW weer reageert door te zeggen dat dit een oude verklaring is en dat in de jaren nadien klaarblijkelijk [de werknemer] geen problemen had met delen van kaarten bij poker en andere kaartspellen. 
    
    
      4.10.
      Op 5 juli 2014 heeft [de werknemer] een schriftelijke waarschuwing gekregen wegens “Boisterous or disruptive activity in the workplace. [de werknemer] was shouting at his pit boss in front of customers. I warned him to lower his voice, and he continued to shout. This behavior can have a negative impact on the customer experience. All the customers at the crap table turned around to see  what he was yelling about.” [de werknemer] heeft op de waarschuwing aangetekend: “Pit disrespected [de werknemer] first.”. [de werknemer] heeft bij brief van 8 juli 2014 geprotesteerd tegen deze waarschuwing en uitgelegd dat de versie van ROW omtrent de gebeurtenissen niet klopt. De Vice President Casino Operations heeft dit bezwaar behandeld nadat hij de camerabeelden had bekeken. Hij zag geen aanleiding op de waarschuwing terug te komen.
    
    
      4.11.
      Op 21 april 2015 heeft [de werknemer] een “Final Warning / Suspension / Termination” gekregen wegens agressief gedrag jegens twee klanten. Daarvoor heeft hij een schorsing van zes dagen zonder doorbetaling van loon gekregen. Na interventie van het Labour Department heeft ROW deze schorsing gehalveerd wat betreft de loonbetaling. Een gedeelte van de klachtbrief van de klanten: “Then he continues by saying if he looses his job, because of her he won’t sleep and make sure she is not on this island anymore. Which I replied and ask if that was a threat he was making.”
    
    
      4.12.
      Na terugkomst van de schorsing schrijft ROW op 29 april 2015 aan [de werknemer] dat hij vaak te laat komt,. Hij wordt dringend geadviseerd de telefoonnummers van managers in zijn mobiele telefoon te zetten zodat hij meerdere nummers kan bellen. Verder wordt hij erop gewezen dat “proper game protection” belangrijk is en dat op de eerste werkdag na de schorsing alweer is waargenomen dat hij met de rug naar de speeltafel stond. Ook het correct bejegenen van de klanten is belangrijk. [de werknemer] had gezegd tegen een klant: “If I can’t eat, you can’t either” en vond dat geen bedreiging. ROW vindt dit wel bedreigend. 
    
    
      4.13.
      
        In een telefoongesprek van 13 mei 2015 eist [de werknemer] van Schultz dat hij geheel wordt doorbetaald en dat hij zijn gemiste fooien krijgt. Als dat niet wordt betaald dan moet het Gerecht maar beslissen. Dit was voor ROW de spreekwoordelijke druppel en de schorsing volgde die tot op de dag van vandaag voortduurt. 
        
          Oordeel
        
      
    
    
      4.14.
      Het Gerecht overweegt het volgende. Door [de werknemer] wordt aangevoerd dat ROW bezig is met een schoonmaakactie; oudere werknemers moeten er uit ten gunste van jongeren met tijdelijke contracten en daarom is ROW bezig om hem te treiteren door onterechte waarschuwingen aan hem uit te reiken. Het Gerecht oordeelt dat dit niet aannemelijk is geworden in deze procedure. Verder is duidelijk dat [de werknemer] een aantal keren te laat is gekomen, dat hij een kledingvoorschrift niet in acht heeft genomen ondanks duidelijke uitleg, dat er klachten van klanten zijn over zijn verbale bejegening naar hen en het Gerecht vindt ook dat is komen vast te staan dat [de werknemer] zijn speeltafel niet altijd goed heeft geobserveerd. ROW heeft serieus gereageerd op de bezwaren van [de werknemer] tegen opgelegde sancties; er heeft een nieuwe afweging plaatsgevonden. Dat heeft in een geval geleid tot handhaving van de waarschuwing, in een geval tot intrekking en in een ander geval tot halvering van de onbetaalde schorsing. 
    
    
      4.15. [
      de werknemer] laat onvoldoende blijken dat hij beseft dat ROW het recht heeft haar organisatie in te richten zoals zij dat wenst en dat hij zich daarnaar heeft te schikken, ook wat betreft omgangsvormen richting klanten en management. Per slot van rekening betaalt ROW zijn salaris. Het kan zijn dat oudere werknemers als [de werknemer] hieraan moeten wennen omdat vroeger alles anders ging en alles beter was en zij mogelijk aan hun speeltafel vroeger het ook meer voor het zeggen hadden. Dat neemt niet weg dat [de werknemer] zich had moeten aanpassen, temeer nu hij elke maand qua loon en tips een heel behoorlijk salaris verdiende en hij een gezin met studerende kinderen heeft te onderhouden. Niet gezegd kan worden dat ROW [de werknemer] niet de tijd heeft gegeven om zich aan te passen.
    
    
      4.16.
      Vorenstaande leidt het Gerecht tot het volgende oordeel. De dringende reden is niet komen vast te staan. Weliswaar zijn er ernstige verwijten aan [de werknemer] te maken maar het Gerecht neemt in aanmerking de zeer lange duur van het dienstverband, de ook door ROW erkende kwaliteiten van [de werknemer] als dealer en de persoonlijke omstandigheden van [de werknemer], met name zijn magere kansen op de arbeidsmarkt tot zijn pensioen (thans op 60-jarige leeftijd) en zeer eenzijdige werkervaring. 
    
    
      4.17.
      Wel is er sprake van veranderde omstandigheden. Deze zijn met name aan [de werknemer] te wijten zoals hiervoor overwogen maar, rekening houdende met voormelde omstandigheden, zou het onbillijk zijn om [de werknemer] geen vergoeding mee te geven. Het Gerecht zal de kantonrechtersformule toepassen, waarbij de A-factor op 25,5 wordt gesteld, B Nafl 2.812,16 bruto bedraagt en C op 0,5 wordt gesteld. Dit komt neer op afgerond Nafl 36.000 bruto.
    
    
      4.18.
      Aan beide partijen dient een intrekkingstermijn te worden gegeven.
    
    
      4.19.
      De proceskosten worden gecompenseerd, zodanig dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
    
  
  
    
      5De beslissing 
    
      Het Gerecht:
      wijst af het verzoek voor zover gebaseerd op een dringende reden,
      wijst toe de verzoeken voor zover gebaseerd op veranderde omstandigheden, 
      stelt beide partijen in de gelegenheid uiterlijk op 30 oktober 2015 het verzoek in te trekken door een brief met die strekking te deponeren ter griffie van het Gerecht,
      en, voor het geval beide of een van beide verzoeken worden/wordt gehandhaafd:
      ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen, met ingang van 1 november 2015 wegens gewichtige redenen bestaande uit veranderde omstandigheden en kent aan [de werknemer] een vergoeding toe van Nafl 36.000,00 bruto ten laste van ROW,
      veroordeelt ROW om deze vergoeding, op door [de werknemer] aan te geven wijze uiterlijk 15 november 2015 aan hem te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 november 2015 tot de dag van algehele  betaling,
      compenseert, ongeacht of de verzoeken worden ingetrokken of niet, de proceskosten aldus dat partijen ieder hun eigen kosten dragen,
      wijst af het meer of anders gevorderde. 
      Deze beschikking is gegeven op 21 oktober 2015 door mr. A.J.J. van Rijen, rechter in het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten, in tegenwoordigheid van de griffier.