ECLI:NL:RBMNE:2017:5680, Rechtbank Midden-Nederland, 22-11-2017, C/16/409256 / HA ZA 16-101
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2017-11-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Geldlening en renteswap bij verschillende banken van hetzelfde concern. Afzonderlijk te beoordelen rechtsverhoudingen. Verwerking van het recht zich te weren tegen opslagen op de rente onder de geldlening. Deels verjaring van de verwijten over de swap.

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/409256 / HA ZA 16-101
    
    
    
      
        Vonnis van 22 november 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        
          [eiseres] B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      eiseres,
      advocaat mr. M.J. van Paridon te Leiden,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de naamloze vennootschap
    
      
        SNS BANK N.V.,
      per 1 januari 2017 geheten VOLKSBANK N.V.
      gevestigd te Utrecht,
      gedaagde,
      advocaat mr. F.R.H. van der Leeuw te Amsterdam,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        PROPERTIZE B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      gedaagde,
      advocaat mr. B.W.G. van der Velden te Amsterdam.
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiseres] , SNS en Propertize genoemd worden. Gedaagden samen zullen als zodanig worden aangeduid.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding
        
        
          de conclusie van antwoord van SNS
        
        
          de conclusie van antwoord van Propertize
        
        
          de conclusie van repliek
        
        
          de conclusie van dupliek van SNS
        
        
          de conclusie van dupliek van Propertize
        
        
          een akte uitlating producties van [eiseres]
        
        
          een antwoordakte van SNS
        
        
          een antwoordakte van Propertize.
        
      
      
    
    
      1.2.
      
        SNS heeft bij haar conclusie van dupliek één productie overgelegd. Propertize heeft bij haar conclusie van dupliek geen producties overgelegd. [eiseres] heeft op de rol verzocht een akte uitlating producties te nemen. Dat verzoek is toegestaan. Vervolgens heeft [eiseres] een akte genomen, waarin zij in randnummer 36 in zes regels ingaat op de productie die SNS bij haar conclusie van dupliek heeft overgelegd. De overige 63 randnummers besteedt zij daaraan niet, maar gebruikt zij om ‘een aantal punten nader toe te lichten en te verduidelijken’. Blijkbaar in het kader daarvan – want in randnummer 36 wordt niet verwezen naar nieuwe producties van [eiseres] – legt zij haar producties 27 en 28 bij die akte over. Zowel SNS als Propertize namen vervolgens een antwoordakte, waarin zij zonder verder processueel commentaar ingaan op de inhoud van de laatste akte van [eiseres] .
        De rechtbank heeft tot taak ambtshalve de goede procesorde te handhaven. Die goede procesorde is door [eiseres] geschonden door het nemen van haar laatste akte, die immers op randnummer 36 na niet is te beschouwen als een akte uitlating producties, maar als een derde debatronde. Daarom is niet verzocht en zo’n verzoek zou niet zijn toegestaan. [eiseres] heeft zich te richten naar de rolrechter en deed dat niet. De schending van de goede procesorde door [eiseres] wordt niet opgeheven omdat gedaagden deze schending niet aan de orde stellen in hun antwoordaktes.
        De rechtbank laat daarom de laatste akte van [eiseres] geheel buiten beschouwing, op de tekst in randnummer 36 na. Ook de antwoordaktes van gedaagden, met de daarbij door SNS nog overgelegde producties blijven daarom buiten beschouwing. 
        Omdat gedaagden geen bezwaar gemaakt hebben tegen de laatste akte van [eiseres] en blijkbaar gewoon in de pen geklommen zijn om voor de derde keer te reageren op wat [eiseres] in een derde stuk aanvoerde, oordeelt de rechtbank dat ieder van partijen de eigen kosten draagt van hun aktes. In de proceskostenveroordeling komt het geliquideerde advocatensalaris dat met deze aktes samenhangt dus niet terug.
      
      
    
    
      1.3.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2Inleiding
    
      2.1.
      
        [eiseres] drijft een vastgoedonderneming. Zij houdt zich bezig met exploitatie van en handel in onroerende zaken, in het bijzonder bedrijfsruimten, in de breedste zin van het woord.
      
    
    
      2.2.
      Begin 2007 zocht [eiseres] financiering voor een bouwproject. [eiseres] wilde ter belegging een gebouw aankopen om het te ‘vernieuwbouwen’ tot winkelruimte en te verhuren. Propertize was bereid, tegen hypothecaire zekerheid op de door [eiseres] aan te kopen onroerende zaak, een lening te verstrekken ter hoogte van 2,5 miljoen euro, waarvan 1 miljoen in de vorm van een bouwdepot. 
      
    
    
      2.3.
      Op 2 april 2007 is door Propertize een offerte ‘voor een geldlening onder eerste hypothecair verband’ uitgebracht aan [eiseres] . Deze is door [eiseres] voor akkoord ondertekend op 5 april 2007. [eiseres] en Propertize zijn het erover eens dat de overeenkomst van geldlening tussen hen is vastgelegd op 29 mei 2007 in de vorm van een (nieuwe, sterk op de eerdere offerte lijkende) offerte van die datum. De hypotheek is gevestigd bij akte van 4 juni 2007.
      
    
    
      2.4.
      De looptijd van de lening was iets meer dan een jaar, tot 1 juli 2008. Er stond een ‘roll over-clausule’ in de overeenkomst, inhoudende dat Propertize een verlenging kon aanbieden onder dezelfde voorwaarden als het verloop van de lening goed zou zijn en als de marktsituatie het toestaat. De lening kende een variabele rente, gebaseerd op de éénmaands-Euriborrente met een opslag van 0,9%. Onderdeel van de overeenkomst was, dat als de rente op de renteherzieningsdatum een hoogte van 6% zou hebben, zij op dat niveau geconsolideerd zou worden voor een periode van 36 maanden.
      
    
    
      2.5.
      
        Op 19 juni 2007 is er voor het eerst contact geweest tussen [eiseres] en SNS. Dat was in de personen van respectievelijk [A] (dé man achter [eiseres] ) en [B] (toen consultant rente- en valutamanagement bij SNS). Dit contact ging over het afsluiten van een renteswap ter afdekking van het renterisico dat de variabele rente in de geldlening tussen [eiseres] en Propertize meebracht. Het contact was telefonisch en heeft meteen geleid tot een overeenkomst betreffende deze renteswap van 1,5 miljoen euro met een looptijd van tien jaar, ingaand op 2 juli 2007. 
        Enkele dagen na 19 juni 2007 heeft [B] een bezoek gebracht aan [eiseres] , om aan [A] de werking van de renteswap uit te leggen. Aan [A] is toen een productwijzer overhandigd (conclusie van antwoord van SNS, productie 4). Of bij het bezoek presentatiemateriaal is getoond aan [eiseres] , is een punt van debat in deze procedure. 
      
      
    
    
      2.6.
      De geldlening is vaak verlengd en liep nog toen partijen hun laatste conclusies in deze rechtszaak namen. Propertize bood die verlenging steeds aan, waarna [eiseres] deze steeds heeft aanvaard. De verlengingen waren meestal voor de duur van 12 maanden, soms korter. De voorwaarden waaronder Propertize de verlengingen aanbood waren niet steeds gelijk aan die van de oorspronkelijke overeenkomst. 
      
        
          Vanaf de eerste verlenging is de renteconsolidatieclausule niet meer opgenomen. Die kwam nog wel één keer voor bij het aanbod tot verlenging voor een jaar, per 1 april 2013, maar dat moet een vergissing zijn geweest, gelet op de drempelwaarde van 88,888% per jaar. Deze drempelwaarde is overigens natuurlijk nooit bereikt. Bij de verlengingen daarvóór en daarna stond de clausule er niet in.
        
        
          De laatste verlenging per 1 januari 2016 geschiedde onder de voorwaarde dat de lening zou eindigen op 1 juli 2017 en dan zou zijn afgelost. 
        
        
          Ook de opslagen waren anders bij de verlengingen.
        
      
      
        o Per 1 maart 2009 heeft Propertize tussentijds een liquiditeitstoeslag op de rente toegepast van 0,5%. Deze toeslag baseerde zij op artikel 7.7 van de op de geldlening toepasselijke algemene voorwaarden (conclusie van antwoord Propertize, productie 4). Volgens die bepaling kan de bank deze toeslag hanteren als de kosten van het aantrekken van krediet in de markt (de ‘cost of fund’) voor de bank zelf stijgen. Per 1 juli 2009, de toen actuele verlengingsdatum van de lening, heeft Propertize deze opslag gehandhaafd.
        o Ook per 1 juli 2009 heeft Propertize de renteopslag onder de lening verhoogd van 0,9% tot 2%. Het gaat hier om een kredietopslag, gebaseerd op een (hernieuwde) evaluatie door Propertize van de kredietwaardigheid van de klant en de waarde van het onderpand. Propertize baseerde deze opslag op artikel 7.2 van de al genoemde algemene voorwaarden, waarin is vastgelegd dat Propertize op basis van de dan geldende marktsituatie nieuwe ‘rentevastperiodes met bijbehorende rentepercentages’ vaststelt.
        o Beide opslagen heeft Propertize ongewijzigd gehandhaafd gedurende de gehele looptijd van de geldleningsovereenkomst, zoals die ontstond door de achtereenvolgende verlengingen, zij het dat zij bij de laatste verlengingen de opslagen niet meer onderscheidde en werkte met een niet nader benoemde opslag van 2,5%.
      
      
    
    
      2.7.
      Opslagen waren niet door de renteswap afgedekt; dat geldt dus ook voor de door Propertize vanaf 1 juli 2009 toegepaste verhoging van de kredietopslag en voor de door Propertize per 1 maart 2009 toegepaste liquiditeitsopslag. [eiseres] stelt dat zij daarover bij het afsluiten van de renteswap niet is geïnformeerd. De renteswap had ten tijde van de door Propertize doorgevoerde en gehandhaafde opslagen steeds een negatieve marktwaarde, waardoor het [eiseres] naar eigen zeggen onmogelijk was een financier te vinden die de plaats van Propertize zou innemen. [eiseres] stelt over deze negatieve marktwaarde vooraf niet te zijn geïnformeerd. 
      
    
    
      2.8.
      
        Op het voorgaande heeft [eiseres] zich gebaseerd bij haar eisen tegen Propertize en tegen SNS. 
        Kort gezegd eist [eiseres] dat Propertize haar terugbetaalt wat zij aan opslagen aan Propertize heeft betaald, nadat de rechtbank voor recht heeft verklaard dat deze betalingen door [eiseres] onverschuldigd waren. [eiseres] komt op een hoofdsom uit van € 309.612,-, vermeerderd met wettelijke (handels)rente, buitengerechtelijke kosten, proceskosten en nakosten.
        Kort gezegd eist [eiseres] primair dat SNS haar € 673.848,- betaalt, nadat de rechtbank de renteswap-overeenkomst heeft vernietigd op grond van dwaling en subsidiair dat SNS haar een schadevergoeding van € 257.027,- betaalt, vermeerderd met de redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, nadat de rechtbank voor recht heeft verklaard dat SNS tegenover [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld wegens schending van haar zorgplicht, deze hoofdsommen steeds vermeerderd met wettelijke (handels)rente, buitengerechtelijke kosten, proceskosten en nakosten.
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      
        Samenhangende overeenkomsten?
      
    
    
    
      3.1.
      Het is zonder meer duidelijk dat de partijen bij de renteswapovereenkomst – [eiseres] en SNS – bij het afsluiten ervan een verbinding hebben gelegd met de overeenkomst van geldlening tussen [eiseres] en Propertize. [eiseres] en SNS hebben dat standpunt in hun conclusies ingenomen.
      
    
    
      3.2.
      
        [eiseres] heeft echter betoogd dat de geldleningsovereenkomst en de renteswap-overeenkomst met elkaar samenhangen in juridisch relevante zin, wat ertoe zou moeten leiden dat fouten bij de totstandkoming van de ene overeenkomst doorwerken in de andere overeenkomst: samenhang die leidt tot lotsverbondenheid. 
      
    
    
      3.3.
      Het lijkt erop dat [eiseres] die lotsverbondenheid zo ver doortrekt dat zij gedaagden als één partij lijkt te zien, waar zij in de conclusie van repliek voornamelijk ‘SNS’ schrijft, ongeacht of het gaat om de geldleningsovereenkomst of de renteswap. Niettemin stelt [eiseres] tegen ieder van gedaagden verschillende eisen in, die ook op verschillende rechtsgronden en stellingen over de feiten zijn gebaseerd. De rechtbank gaat er daarom van uit dat niet in de stellingen van [eiseres] gelezen moet worden dat zij gedaagden wil vereenzelvigen. Daartoe zou overigens veel meer nodig zijn dan [eiseres] heeft aangevoerd.
      
    
    
      3.4.
      De rechtbank neemt de volgende omstandigheden in aanmerking bij het beoordelen van de vraag of de samenhang tussen de twee overeenkomsten tot lotsverbondenheid moet leiden:
      
        
          De wederpartijen van [eiseres] bij deze overeenkomsten, gedaagden, waren en zijn niet dezelfde entiteiten. [eiseres] heeft een en andermaal gesteld dat pas bij de nationalisatie van SNS Reaal in 2013 een verschil is ontstaan tussen de gedaagden in deze rechtszaak. [eiseres] betoogt dat Propertize de rechtsopvolger is van SNSPF, met wie zij de geldleningsovereenkomst sloot. Zij wijst daartoe op een door haar overgelegd uittreksel uit het handelsregister (dagvaarding productie 2). Daarin is het tegendeel te lezen: Propertize is de nieuwe naam van SNSPF, het gaat om dezelfde rechtspersoon. Het verschil met de andere gedaagde, dat volgens [eiseres] pas in 2013 is ontstaan, was er altijd al. Misschien bedoelt [eiseres] alleen dat gedaagden tot de nationalisatie tot hetzelfde concern behoorden, maar dat gegeven poetst het verschil tussen hen niet weg.
        
        
          In de geldleningsovereenkomst met Propertize is geen renteswapverplichting voor [eiseres] geclausuleerd. Er wordt ook niet verwezen naar een renteswap-overeenkomst die onverplicht zou worden afgesloten. Zelfs de mogelijkheid van een renteswap wordt niet genoemd.
        
        
          SNS heeft met het sluiten van de geldlening geen bemoeienis gehad, sterker nog: het eerste contact tussen [eiseres] en SNS vond plaats toen de geldleningsovereenkomst al was gesloten en de hypotheek al was gevestigd. 
        
        
          
            [eiseres] heeft niets gesteld over een mogelijke rol van Propertize bij het tot stand komen van het contact tussen [eiseres] en SNS.
        
        
          
            [B] van SNS heeft als enige contact gehad met [eiseres] over het sluiten van de renteswap-overeenkomst, zo volgt verder uit de stellingen van [eiseres] én SNS, terwijl Propertize, geheel in het verlengde hiervan, stelt geen bemoeienis gehad te hebben met het afsluiten van de renteswap.  
        
      
      
    
    
      3.5.
      Deze feiten en omstandigheden voeren de rechtbank tot de slotsom dat de respectieve overeenkomsten te ver uit elkaar staan om tot lotsverbondenheid te kunnen concluderen. Daaruit volgt dat de rechtbank de rechtsverhouding tussen [eiseres] en Propertize en die tussen [eiseres] en SNS afzonderlijk van elkaar zal beoordelen. Voor zover [eiseres] geen onderscheid heeft gemaakt tussen gedaagden bij het naar voren brengen van haar verwijten, zal de rechtbank, het recht aanvullend, deze scheiding zelf aanbrengen.
      
      
        
          Propertize
        
      
      
      
        
          De grondslag van de vordering tegen Propertize
        
      
      
    
    
      3.6.
      
        [eiseres] heeft haar vordering tegen Propertize gebaseerd op onverschuldigde betaling. Het gaat [eiseres] om alle door Propertize toegepaste en door [eiseres] betaalde liquiditeitsopslagen van 0,5% en om alle door Propertize toegepaste en door [eiseres] betaalde kredietopslagen voor zover de oorspronkelijke opslag van 0,9% te boven gaande.
      
    
    
      3.7.
      
        [eiseres] baseert de onverschuldigdheid van deze betalingen op verschillende argumenten:
      
        
          Een basis in de geldleningsovereenkomst voor het toepassen van opslagen ontbreekt.
        
        
          Als die basis er wel zou zijn, had Propertize indringend moeten waarschuwen bij het sluiten van de geldleningsovereenkomst dat zij deze opslagen mocht toepassen en veranderen.
        
        
          Propertize maakte bij het toepassen van de opslagen misbruik van het gegeven dat [eiseres] niet anders kon dan deze aanvaarden. [eiseres] kon de verlenging van de geldleningen in samenhang met de opslagen niet anders dan aanvaarden, omdat het alternatief van een beëindiging werd belemmerd door de negatieve marktwaarde van de renteswap die dan ook tussentijds beëindigd en met SNS afgerekend moest worden. Daarvoor had [eiseres] de middelen niet. [eiseres] voert in dit verband aan dat sprake is van misbruik van bevoegdheid door Propertize doordat zij deze opslagen toepaste en/of dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Propertize deze opslagen toepaste.
        
        
          Propertize had al per 1 juli 2008 de renteconsolidatieclausule moeten toepassen, waardoor een vaste rente gedurende drie jaar was ontstaan. Opslagen zijn dan niet meer mogelijk. Alle opslagen zijn van na 1 juli 2008 en hadden niet mogen plaatsvinden.
        
      
      
      
        
          Rechtsverwerking?
        
      
      
    
    
      3.8.
      Het verweer van Propertize dat het verste strekt, is dat [eiseres] haar recht heeft verwerkt zich op welk van deze argumenten dan ook te beroepen. Voor zover nodig het recht aanvullend, overweegt de rechtbank dat dit beroep zowel gebaseerd kan worden op artikel 6:2 BW als op artikel 6:89 BW. Bij de laatste rechtsgrond is nodig dat Propertize nadeel heeft ondervonden van wat zij [eiseres] verwijt; bij de eerste rechtsgrond is dat niet steeds nodig. Een beroep op rechtsverwerking op grond van artikel 6:2 BW kan ook worden gedaan als er sprake is van bijzondere omstandigheden waardoor bij Propertize het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat [eiseres] deze aanspraak tot terugbetaling niet meer zou doen, zonder dat daarnaast nodig is dat Propertize nadeel ondervindt van het gegeven dat [eiseres] alsnog een beroep doet op de door haar gestelde onverschuldigde betaling.
      
    
    
      3.9.
      
        Waar gaat het om?
        In totaal heeft Propertize, tijdig voor de afloop van de dan geldende looptijd, twaalf keer voorgesteld de geldleningsovereenkomst te verlengen, steeds met ingang van een datum die direct aansloot op de dan geldende looptijd.  
        Propertize heeft de liquiditeitsopslag voor het eerst tussentijds toegepast per 1 maart 2009 en die opslag daarna bij elk van de elf verlengingen van de geldleningsovereenkomst weer toegepast, althans in haar voorstel tot verlenging opgenomen. Propertize heeft de kredietopslag voor het eerst verhoogd bij de tweede verlenging van de geldleningsovereenkomst per 1 juli 2009. Propertize heeft bij elk van de tien verlengingen van die overeenkomst daarna die opslag gehandhaafd, althans in haar voorstel tot verlenging opgenomen.
        Alle voorstellen tot verlenging zijn door [eiseres] aanvaard, inclusief de toegepaste althans voorgestelde opslagen. [eiseres] heeft onweersproken gelaten dat zij daarbij geen van de argumenten die in 3.7 staan, aan de orde heeft gesteld. [eiseres] heeft niet weersproken dat zij zonder enige discussie alle voorstellen tot verlenging heeft aanvaard. In het verlengde daarvan heeft [eiseres] de renteopslagen maand na maand, jaar na jaar betaald, zonder enig teken van bezwaar. Dat leidt de rechtbank af uit de stelling van [eiseres] dat zij geen achterstanden heeft opgelopen bij haar betalingen en uit de stelling van Propertize dat zij rauwelijks is gedagvaard (in januari 2016). Beide stellingen zijn onbetwist gebleven.
        Alle nu door [eiseres] opgevoerde argumenten had zij al kunnen noemen vanaf de eerste opslagen in 2009. De geldleningsovereenkomst was toen vanzelfsprekend al gesloten en moest toen al de basis vormen van de opslagen. Als die basis er niet in stond, had [eiseres] dat toen al kunnen zeggen (argument a). Als zij zich over die basis niet voorgelicht voelde bij het sluiten van de overeenkomst, had zij dat toen al kunnen zeggen (argument b). De dwang die zij ervoer doordat zij de lening niet kon laten aflopen, wegens de negatieve marktwaarde van de renteswap (argument c) was al actueel in 2009 en had [eiseres] toen al kunnen nomen. Dat zij recht meende te hebben op toepassing van de renteconsolidatieclausule (argument d) had zij al kunnen zeggen bij op 1 juli 2008, de overeengekomen peildatum. Daarna heeft zij een (eerste) verlenging van de geldleningsovereenkomst aanvaard zonder die clausule. Dit alles was al werkelijkheid toen de eerste opslag werd toegepast.
      
      
    
    
      3.10.
      De conclusie uit 3.9 is dat de in deze procedure door [eiseres] genoemde vier argumenten al tot haar beschikking stonden op het moment van de eerste opslag. Geen van die argumenten heeft zij genoemd tot het uitbrengen van de dagvaarding. In plaats daarvan heeft [eiseres] elf verlengingen met 22 opslagen zonder enig protest, of zelfs maar commentaar, uitdrukkelijk (door ondertekening voor akkoord van ieder verlengingsvoorstel) aanvaard en alle opslagen maand na maand betaald, dit alles in een periode van bijna zeven jaar. 
      
    
    
      3.11.
      Naar het oordeel van de rechtbank gaat daarom het beroep van Propertize op rechtsverwerking op. Zij vertrouwde er gerechtvaardigd op dat [eiseres] de opslagen aanvaardde en daarop niet zou terugkomen. 
      
    
    
      3.12.
      
        Aan dit oordeel doet niet af wat [eiseres] heeft aangevoerd onder randnummer 162 van de conclusie van repliek. Voor zover [eiseres] haar conclusie aldaar ook heeft willen betrekken op het beroep op rechtsverwerking dat Propertize heeft gedaan, volgt de rechtbank haar daarin niet. 
        
          [eiseres] stelt onder randnummer 162 dat de banken (in Nederland) de problematiek lang onder de pet hielden en bewust zijn gaan temporiseren. Deze stellingen zien op de problematiek van de renteswaps en de afwikkeling daarvan. De argumenten onder a, b en d in 3.7 staan daar  los van. De stellingen van [eiseres] onder randnummer 162 zijn daarvoor dus niet van belang. Het argument onder c in 3.7 ziet wel op de renteswap. Maar het desbetreffende probleem van de negatieve marktwaarde was [eiseres] al meteen duidelijk bij de eerste opslagen in 2009. Dat volgt uit het argument onder c zelf. [eiseres] had in dat opzicht dus geen last van het door haar gestelde feit dat de banken in Nederland de problematiek lang onder de pet hielden en ook niet van het gestelde bewust temporiseren bij de afwikkeling van die problematiek. 
      
      
    
    
      3.13.
      Het voorgaande leidt ertoe dat [eiseres] in rechte niet meer kan terugkomen op de door haar gedane betalingen op de opslagen die Propertize toepaste en dat al haar vorderingen tegen Propertize hierop stranden. Geen van de andere punten van debat behoeft nog bespreking.
      
      
        
          Proceskosten
        
      
      
    
    
      3.14.
      
        [eiseres] is in de procedure tegen Propertize de in het ongelijk partij en wordt in de proceskosten van die procedure veroordeeld. Aan de zijde van Propertize worden die kosten begroot op € 3.903,- aan verschotten (griffierecht) en op € 4.000,- (2 punten tegen tarief VI) aan salaris.
      
      
        
          SNS
        
      
      
      
        
          De grondslagen van de vordering tegen SNS
        
      
      
    
    
      3.15.
      
        Primair beroept [eiseres] zich tegenover SNS op dwaling bij het sluiten van de renteswap-overeenkomst en subsidiair op onrechtmatige daad. Voor beide grondslagen voert [eiseres] dezelfde stellingen aan over wat er gebeurd is bij de totstandkoming van de overeenkomst. Kort gezegd komen deze stellingen erop neer dat SNS [eiseres] onvoldoende heeft voorgelicht over de essentiële kenmerken van de renteswap, al dan niet in relatie tot de al afgesloten geldlening. 
        De rechtbank geeft een overzicht van de verwijten die [eiseres] SNS maakt: 
      
      
        
          SNS heeft er niet, onvoldoende indringend en/of te laat op gewezen dat de renteswap de opslagen onder de geldlening niet afdekte
        
        
          SNS heeft er niet, onvoldoende indringend en/of te laat op gewezen dat de renteswap een negatieve marktwaarde zou kunnen ontwikkelen
        
        
          SNS verkocht een renteswap met een mismatch in looptijd, tien jaar versus korte looptijden van maximaal twaalf maanden van de geldlening waarmee zij verbonden werd, met het risico van opslagen bij verlenging van de geldlening, waartegen [eiseres] niets kon ondernemen door de negatieve marktwaarde van de renteswap (over beide ontbrak de voorlichting ook, zie bij a en b)
        
        
          SNS heeft er niet op gewezen dat zij aan SNS variabele rente ter hoogte van de Euribor-rente zou moeten betalen onder de renteswap, indien de Euribor-rente negatief zou worden, zoals nu het geval is
        
        
          SNS heeft er niet op gewezen dat [eiseres] al een bescherming genoot tegen eventueel oplopende variabele rente in de vorm van de renteconsolidatieclausule in de geldleningsovereenkomst met Propertize
        
        
          SNS heeft een renteswap afgesloten zonder eerst alternatieven aan [eiseres] te presenteren 
        
        
          SNS heeft het ‘ken-uw-klant-beginsel’ niet toegepast, door zich totaal niet te verdiepen in het profiel van [eiseres] (dat risicomijdend was; [eiseres] wilde juist daarom verzekerd zijn van een vaste rentelast)
        
        
          SNS verkocht een renteswap met een mismatch in modaliteit omdat zij een bouwdepot afdekte en een mismatch in omvang omdat zij niet de hele geldlening afdekte (1,5 respectievelijk 2,5 miljoen euro) 
        
      
      
      
        
          SNS mag zich beroepen op verjaring
        
      
      
    
    
      3.16.
      Het verweer van SNS dat het verste strekt, is haar beroep op verjaring. [eiseres] heeft aangevoerd dat SNS zich aan het Herstelkader rentederivaten heeft gecommitteerd en zich aldus heeft verbonden geen beroep te doen op dwaling. Dit argument strandt op het feit dat [eiseres] geen zaken met SNS wil doen op basis van dit Herstelkader en daarom deze procedure voert en voortzet. De rechtbank ziet niet in waarom SNS dan toch gehouden zou zijn tegenover [eiseres] om zich niet op verjaring te beroepen. Cherry picking verdient in rechte geen bevestiging.
      
      
      
        
          Is sprake van verjaring?
        
      
      
      
        
          Wat moet getoetst worden en aan welke wettelijke criteria?
        
      
      
    
    
      3.17.
      Alle in 3.15 genoemde verwijten moeten aan de toets van verjaring worden onderworpen. Als er verwijten resteren worden die daarna verder inhoudelijk beoordeeld met als centrale vraag of die resterende verwijten een beroep op dwaling en subsidiair op onrechtmatige daad rechtvaardigen.
      
    
    
      3.18.
      Vorderingen die zijn gebaseerd op dwaling, zoals door [eiseres] primair ingesteld (vernietiging en daaruit voortvloeiend het ‘terugdraaien’ van alle prestaties over en weer), verjaren na drie jaar (art. 3:52 lid 1, aanhef en sub c BW). Vorderingen die zijn gebaseerd op onrechtmatige daad, zoals door [eiseres] ingesteld (verklaring voor recht en schadevergoeding) verjaren na vijf jaar (art. 3:310 lid 1 en art. 3:311 lid 1 BW). Het staat vast dat [eiseres] bij SNS  voor het eerst van protest en bezwaar heeft doen blijken op 15 september 2014 (een mail van [A] , dagvaarding productie 4). Voor zover de tekst in deze mail al tot een stuiting zou leiden, moet die stuiting dus gedaan zijn voordat de verjaring een feit was. De vraag is dus wanneer de verjaringstermijnen zijn begonnen. Als dat meer dan drie jaar respectievelijk vijf jaar vóór 15 september 2014 was, zijn de vorderingen verjaard.
      
      
        
          De verwijten in 3.15 onder a, b en c: verjaring? Ja
        
      
      
    
    
      3.19.
      
        Dat opslagen niet zijn afgedekt door de renteswap (verwijt a), heeft [eiseres] ervaren nadat deze opslagen door Propertize voor het eerst werden toegepast. Dat was vanaf het allereerste begin. In de geldleningsovereenkomst is immers een opslag van 0,9% voorzien en die was niet afgedekt. De allereerste maandbetaling door SNS aan [eiseres] onder de renteswap dekte die opslag niet. Dat was in de zomer van 2007. Hetzelfde geldt voor de eerste toepassing van de liquiditeitsopslag door Propertize in maart 2009 en voor de verhoging van de kredietopslag door Propertize in juli 2009. De maandbetalingen door SNS waren nadien nog minder dekkend.
        
          [eiseres] heeft gesteld dat zij de liquiditeitsopslag en de verhoging van de kredietopslag in 2009 niet anders kon dan aanvaarden door de toen al ontstane negatieve marktwaarde van de renteswap (verwijt b). Daarvan was zij zich toen dus al bewust. En blijkbaar ook van het gegeven dat de nieuwe opslag en de verhoogde opslag niet werden afgedekt, want waarom zou zij anders hebben willen weigeren?
        Al in 2007 wist [eiseres] dat de opslag niet werd afgedekt door de swap en in maart/juli 2009 wist zij dat er sprake was van een negatieve marktwaarde. De vordering tot vernietiging wegens dwaling is drie jaar later verjaard en die tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad vijf jaar later. De verjaringen waren een feit toen [eiseres] voor het eerst van zich liet horen op 15 september 2014. Dit zo zijnde moet de rechtbank deze twee verwijten buiten beschouwing laten bij haar beoordeling van het beroep op dwaling en (subsidiair) onrechtmatige daad.
        Dit lot deelt het verwijt over de mismatch in looptijd. [eiseres] heeft dit verwijt namelijk uitsluitend betrokken op de volgende effecten daarvan: 
      
      
        
          het steeds bij verlenging van de geldleningsovereenkomst door Propertize kunnen toepassen van opslagen, terwijl de renteswap nog jaren doorliep 
        
        
          de onuitvoerbaarheid van de wens de geldlening (wegens de opslagen) te beëindigen, omdat ook de renteswap dan moest eindigen, wat onbetaalbaar was door de negatieve marktwaarde ervan. 
        
      
      Deze effecten van de verschillende looptijden van geldlening en renteswap moet [eiseres] zich dus hebben gerealiseerd op dezelfde momenten als dat zij zich haar verwijten onder a en b realiseerde.
      
      
        
          De andere verwijten die zijn genoemd in 3.15: verjaring? Nee
        
      
      
    
    
      3.20.
      Bij de andere verwijten die zijn genoemd in 3.15 (vanaf d) geldt steeds dat SNS heeft niet aangevoerd wanneer [eiseres] daarvan wist. Bij deze stand van zaken wordt het beroep op verjaring ten aanzien van die verwijten verworpen.
      
    
    
      3.21.
      De verwijten die niet verjaard zijn, zal de rechtbank hierna beoordelen in het licht van het beroep op dwaling en (waar nodig, subsidiair) onrechtmatige daad.
      
      
        
          Inhoudelijke beoordeling van de verwijten genoemd in 3.15 onder d en verder
        
      
      
      
        
          Niet ingaan op de implicaties van een negatieve Euribor-rente (het verwijt onder d)
        
      
      
    
    
      3.22.
      Het staat vast dat de Euribor-rente op enig moment tijdens de looptijd van de geldlening en de swap negatief is geworden. Het staat ook vast dat dit ertoe leidt dat [eiseres] onder de renteswap een bedrag dat met die negatieve rente correspondeert moet betalen aan SNS. Het staat ook vast de SNS aan de effecten van een negatieve Euribor-rente geen aandacht heeft gegeven in haar contact met [eiseres] rond het sluiten van de renteswap-overeenkomst. Daarvan lijdt [eiseres] echter geen nadeel. Op betaling van precies hetzelfde bedrag, corresponderend met diezelfde negatieve Euribor-rente heeft [eiseres] recht tegenover Propertize. Per saldo wordt door de verbinding tussen geldlening en renteswap immers geen rente gelijk aan de Euribor-rente gedragen door [eiseres] . De structuur van de renteswap betekent dat alle gevolgen van fluctuerende Euribor worden afgevangen. Er is dan ook geen reden om op het punt van een negatieve Euriborrente een specifieke mededelingsplicht van SNS aan te nemen. Het is verder niet aannemelijk dat [eiseres] , als ze wél was voorgelicht over het effect van een negatieve Euriborrente, de renteswap niet of anders zou zijn aangegaan. Dwaling is niet met succes op het voorgaande te baseren en een schending van de informatieplicht door SNS evenmin. 
      
      
        
          Niet ingaan op de renteconsolidatieclausule of op alternatieven (de verwijten onder e en f)
        
      
      
    
    
      3.23.
      Het staat vast dat SNS geen aandacht heeft gegeven in haar contact met [eiseres] rond het sluiten van de renteswap-overeenkomst aan de implicaties van de renteswap voor de clausule over renteconsolidatie in de geldleningsovereenkomst en vice versa. Of er alternatieven voor de renteswap zijn gepresenteerd, is in debat. SNS stelt dat ook de producten rentecap en swaption zijn besproken. Volgens [eiseres] is alleen over de renteswap als product gesproken. In elk geval is niet gesproken over een vastrentende lening.
      
    
    
      3.24.
      
        Bij de beoordeling van deze verwijten gaat de rechtbank uit van het volgende. In de conclusie van antwoord heeft SNS gedetailleerd opgeschreven hoe [B] zich het contact rond de totstandkoming van de renteswap-overeenkomst herinnert. De rechtbank geeft dat kort weer, in eigen woorden. [B] is gebeld door [A] op 19 juni 2007. [B] zat in de auto. [A] wilde het renterisico afdekken op de geldlening met Propertize. [B] heeft toen de renteswap genoemd, met daarbij looptijden en vaste rentepercentages. [A] gaf nog in dat gesprek aan [B] opdracht de renteswap af te sluiten, wat [B] heeft gedaan. Een paar dagen later is [B] op bezoek geweest bij [A] om verdere voorlichting te geven. Over de inhoud en omvang daarvan verschillen partijen van mening.
        Partijen verschillen ook van mening over het initiatief tot het telefoongesprek. Zij zeggen beiden dat dit bij de ander lag. De rechtbank overweegt dat het gelijk op dat punt ligt bij SNS. [eiseres] heeft niet gereageerd op het beroep van SNS op de bij dagvaarding als productie 4 overgelegde mail van [A] aan [B] , waarin staat:
        
          Op advies van de man van SNS die mij de hypotheek verkocht, ben ik met jou in contact getreden.
        
        De hypotheek is ‘verkocht’ door Propertize, niet door SNS. Maar het initiatief tot contact lag dus bij [A] . De rechtbank constateert verder dat [eiseres] de weergave door SNS van hoe dat eerste contact verder verliep niet betwist heeft. Van die weergave gaat de rechtbank dus uit.
      
      
    
    
      3.25.
      Uit de vaststaande gang van zaken, zoals weergegeven in 3.24, volgt dat de door [A] gekozen insteek van het gesprek was de afdekking van het renterisico op de geldlening bij Propertize. Dat was een roll over lening met variabele rente en een consolidatieclausule op 6%. Die lening was begin april 2007 overeengekomen. Tegen deze achtergrond en gegeven de door [A] gekozen insteek van het gesprek, is het heel weinig voor de hand liggend om dan tweeënhalve maand later te spreken over het alternatief van een vastrentende lening. Hier treft SNS geen verwijt.
      
    
    
      3.26.
      
        [eiseres] verwijt SNS dat over andere alternatieven ook niet is gesproken. SNS heeft dat bestreden en gewezen op het door haar overgelegde voorlichtingsmateriaal waarin de swaption en de rentecap aan de orde zijn. De rechtbank gaat aan dit debat voorbij, omdat [eiseres] de relevantie ervan niet heeft toegelicht. [eiseres] heeft niet gesteld over welke financiële producten zij destijds niet is voorgelicht, terwijl zij die anders zou hebben verkozen boven de renteswap. Dat geldt niet alleen voor de swaption en de rentecap, maar voor welk ander financieel product dan ook. Voor zover de voorlichting over denkbare producten door SNS zo smal was als [eiseres] stelt, kan de rechtbank daaruit dus – bij gebreke van stellingen van [eiseres] daarover – niet de conclusie trekken dat [eiseres] daardoor een kans is misgelopen en schade heeft ondervonden. 
      
    
    
      3.27.
      
        Dan resteert de vraag of SNS had moeten ingaan op de verhouding tussen de door haar verkochte renteswap en de renteconsolidatie die [eiseres] al had aangeschaft door het afsluiten van de geldleningsovereenkomst. Van belang is of het advies om een renteswap aan te schaffen destijds verkeerd was en uitleg over de verhouding tot de renteconsolidatieclausule [eiseres] tot een andere keus had gebracht. 
        Het advies een renteswap aan te schaffen is in een markt van stijgende rente, terwijl de algehele verwachting is dat de rente verder zal stijgen, geen verkeerd advies. Het is [eiseres] die moet aantonen dat het advies op dit punt niet deugde en dus dat de markt destijds anders was en de renteverwachting ook. [eiseres] heeft niet meer gedaan dan de blote stelling poneren dat al duidelijk was dat de rente zou dalen en volstaan met een betwisting van een laatste productie van SNS die wijst op het stijgen van de rente destijds. Dat is te mager, gegeven de stelplicht die op [eiseres] rust. De rechtbank gaat daarom uit van een markt van stijgende rente en de toenmalige verwachting dat de rente verder zou stijgen. Tegen die achtergrond is een advies een renteswap aan te schaffen niet verkeerd.
        Als [A] SNS benadert met de insteek dat hij het risico van variabele rente onder de geldlening met Propertize wil afdekken, mag SNS ervan uitgaan dat [A] de afdekking die hij al had én kende én onvoldoende vond. Voorlichting daarover moest [eiseres] verkrijgen van Propertize, haar bank, niet van SNS met wie voor het eerst contact werd gelegd toen de geldlening met de renteconsolidatieclausule al was afgesloten. De consolidatierenteclausule in de geldleningsovereenkomst kende twee beperkingen: de rente moest 6% zijn op het moment van expiratie van die overeenkomst op 1 juli 2008 én de rente was dan gedurende een termijn van niet meer dan  drie jaar gefixeerd. Rentestijgingen in die periode zouden [eiseres] na afloop ervan confronteren met een hogere, wederom variabele rente dan 6% en het afdekken van het nieuwe renterisico zou dan duurder worden. Een renteswap met een looptijd van tien jaar tegen 5 % vaste rente dekt het risico op variabele rente langer af, ook voorbij de periode van drie jaar die volgt uit de renteconsolidatieclausule. Dat de opslagen op de rente dan niet zijn meegedekt, laat de rechtbank buiten beschouwing omdat het verwijt dat de voorlichting daarover tekort schoot, is verjaard. Dus het advies een renteswap aan te schaffen is ook niet verkeerd in het licht van de al bestaande renteconsolidatieclausule. [eiseres] genoot in de periode van 2 juli 2007 tot 1 juli 2008 een dubbele (onderling wat verschillende) afdekking van het risico van variabele rente en zal voor beide producten hebben betaald. In die periode was dubbele afdekking onnodig – althans SNS heeft niet uitgelegd waarom deze aanschaf een goede was – en in zoverre is de voorlichting van SNS inadequaat geweest. Maar [eiseres] heeft noch in het kader van dwaling noch in het kader van onrechtmatige daad begroot op hoeveel geld zij in dit verband aanspraak maakt, noch de rechtbank is staat gesteld zelf zo’n begroting op te stellen, omdat iedere informatie ontbreekt. De constatering van gedeeltelijk inadequate voorlichting op het genoemde punt kan daarom niet leiden tot toewijzing van enig bedrag, waardoor [eiseres] bij een verklaring voor recht omtrent dwaling of onrechtmatige daad in deze procedure geen daarop te baseren belang heeft.
      
      
    
    
      3.28.
      De scenario’s die [eiseres] schetst over wat er gebeurd zou zijn als het niveau van de consolidatierente onder de geldlening was bereikt, terwijl de renteswap dan ook nog liep, behoeft de rechtbank niet te beoordelen. Een en ander heeft zich namelijk niet voorgedaan. 
      
      
        
          Het niet toepassen van het ‘ken-uw-klant-beginsel’ (verwijt g)
        
      
      
    
    
      3.29.
      
        [eiseres] verwijt SNS dat zij het ‘ken-uw-klant-beginsel’ niet heeft toegepast, door zich totaal niet te verdiepen in het profiel van [eiseres] . [eiseres] stelt dat haar profiel risicomijdend was en dat zij juist daarom verzekerd wilde zijn van een vaste rentelast. Dit verwijt kan niet leiden tot toewijzen van enige vordering, omdat [eiseres] heeft verzuimd uit te leggen dat dit profiel – als het was vastgesteld door SNS – zou hebben geleid tot het niet aanschaffen van de renteswap. De renteswap is namelijk geen offensief beleggingsproduct, althans niet als de swap een verbinding heeft met een geldlening, zoals hier.
      
      
        
          De renteswap is een mismatch in modaliteit en in omvang (verwijt h)
        
      
      
    
    
      3.30.
      
        SNS verkocht een renteswap met een mismatch in modaliteit omdat zij een bouwdepot afdekte en een mismatch in omvang omdat zij niet de hele geldlening afdekte (1,5 respectievelijk 2,5 miljoen euro), aldus [eiseres] .
        
          [eiseres] vindt voor het verwijt dat er een mismatch is omdat de renteswap het bouwdepot afdekte steun in het Herstelkader, waarop zij zich beroept. Daarin staat dat een rentederivaat niet moeten worden gebruikt ter afdekking van financieringen waarbij nog onduidelijkheid bestaat over de omvang ervan, zoals een bouwdepot. 
        Beide verwijten stranden op de feiten. De geldlening bedroeg 2,5 miljoen euro, waarvan 1,0 miljoen euro voor een bouwdepot bestemd was. [eiseres] liet onweersproken dat zij aan SNS gezegd heeft altijd een doorlopende financieringsbehoefte van in ieder geval 1,5 miljoen euro te hebben. Daarop is de renteswap blijkbaar afgestemd. Het bouwdepot en de renteswap zijn juist niet aan elkaar verbonden en de omvang van de swap was afgestemd op de behoefte aan financiering zoals [eiseres] die had verteld aan SNS.
      
      
      
        
          Slotsom en proceskosten
        
      
      
    
    
      3.31.
      Alle vorderingen van [eiseres] tegen SNS worden afgewezen. [eiseres] is in de procedure tegen SNS de in het ongelijk partij en wordt in de proceskosten van die procedure veroordeeld. Aan de zijde van SNS worden die kosten begroot op € 3.903,- aan verschotten (griffierecht) en op € 5.160,- (2 punten tegen tarief VII) aan salaris.
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    De rechtbank:
    
    
      4.1.
      wijst het gevorderde tegen beide gedaagden af,
      
    
    
      4.2.
      
        veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van Propertize begroot op 
        € 7.903,-, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de achtste dag na de datum van dit vonnis als deze kosten dan niet zijn betaald en aan de zijde van SNS begroot op 
        € 9.063,-,
      
      
    
    
      4.3.
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Verschoof en in het openbaar uitgesproken op 22 november 2017.
      
    
  
  
    type: RV (4237)
    coll: RS (4234)