ECLI:NL:GHARL:2017:10395, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 28-11-2017, 200.178.628
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-11-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onrechtmatige overheidsdaad. Gemeente heeft onrechtmatig gehandeld door in strijd met een interne instructie een document openbaar te maken dat erg lijkt op een bouwvergunning. 
        De projectontwikkelaar vraagt een bouwvergunning aan voor de realisering van een aantal woningen op grond die zij nog moet verwerven. De gemeente is ervan op de hoogte dat de bouwvergunning moet worden verleend na levering van de onroerende zaken, omdat de projectontwikkelaar anders onder een ongunstiger fiscaal regime komt. Vóór levering van de onroerende zaken maakt de gemeente een document bekend dat echter niet aan de vergunningaanvrager wordt toegezonden. Het document wordt ingetrokken en de bouwvergunning wordt na levering verleend. De belastingdienst stelt zich op het standpunt dat de bouwvergunning reeds vóór levering is verleend en legt de projectontwikkelaar een naheffing op. De belastingdienst en de projectontwikkelaar sluiten een vaststellingsovereenkomst, die onder meer inhoudt dat aan de rechter wordt gevraagd of het eerste document een bouwvergunning is of niet. De rechtbank heeft in deze procedure tussen de projectontwikkelaar en de gemeente in eerste aanleg voor recht verklaard dat het eerste document geen bouwvergunning is. Dat oordeel wordt in hoger beroep niet bestreden. De rechtbank heeft verder geoordeeld dat de gemeente weliswaar onrechtmatig heeft gehandeld door het eerste document bekend te maken, maar dat de projectontwikkelaar zijn schade onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Het hof onderschrijft het eerste oordeel, maar wijst anders dan de rechtbank een bedrag toe ten laste van de gemeente wegens door de projectontwikkelaar gemaakte kosten ter voorkoming en beperking van schade.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    locatie Arnhem
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.178.628
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland C/16/374447)
    
    
    
      
        arrest van 28 november 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        	POG Vastgoed B.V., 
      	gevestigd te Baarn,
    
    2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        TPN Vastgoed-Ontwikkeling B.V.,
      	gevestigd te ’s-Hertogenbosch,
      appellanten in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiseressen in conventie, verweersters in reconventie,
      hierna: POG en TPN en gezamenlijk POG c.s.,
      advocaat: mr. S. Mol,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de rechtspersoon naar publiek recht
      
        Gemeente Baarn,
      zetelende te Baarn,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
      hierna: gemeente,
      advocaat: mr. A.J.H.W.M. Versteeg.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 12 november 2014 en 29 april 2015 die de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht heeft gewezen. 
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        ■ de dagvaarding in hoger beroep d.d. 16 juli 2015,
        ■ de memorie van grieven met producties,
        ■ de memorie van antwoord tevens van incidenteel hoger beroep,
        ■ de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep met producties,
        ■ de akte uitlating producties van de gemeente.
      
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
    
    
      2.3
      POG c.s. vorderen in het principaal hoger beroep samengevat dat het hof het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 29 april 2015, voor zover daarin de vordering met betrekking tot door POG c.s. gemaakte kosten ter beperking van hun schade is afgewezen en zij in de proceskosten is veroordeeld, vernietigt en de gemeente veroordeelt tot betaling aan hen van € 275.674,92, vermeerderd met wettelijke rente, en tot restitutie van hetgeen zij ter uitvoering van het vonnis aan de gemeente hebben voldaan, met veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    
      2.4
      De gemeente vordert in het incidenteel hoger beroep onder de voorwaarde dat het principaal hoger beroep slaagt, samengevat dat het hof verklaart dat de gemeente geen onrechtmatige daad heeft gepleegd, althans dat de schade haar in redelijkheid niet kan worden toegerekend, althans te oordelen dat de schade te wijten is aan eigen schuld van POG c.s., zodat de schade voor hun rekening blijft, met veroordeling van POG c.s. in de kosten van het hoger beroep.
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
      3.1
      POG c.s. hebben een projectplan opgesteld voor de herontwikkeling van een terrein in Baarn met daarop de vervallen villa ‘Pera’ (verder te noemen het terrein, de villa en het projectplan) en zijn daartoe met de toenmalige eigenaar van het terrein, de vereniging Pro Senectute (verder te noemen PS), een of meer koopovereenkomsten aangegaan. POG c.s. zijn bij dit project betrokken geraakt nadat overleg tussen de gemeente en PS aangaande de herontwikkeling van het terrein was gestagneerd. Het projectplan voorziet in restauratie van de villa en de bouw van een aantal woningen op het terrein.
    
    
      3.2
      
        Voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst(en) tussen POG c.s. en PS heeft de belastingdienst bij brief van 4 augustus 2005 aan de heer mr. R.P. Kolder van PricewaterhouseCoopers het volgende, voor zover relevant voor de onderhavige beoordeling, bericht:
        
          “Naar aanleiding van uw brief van 6 juni jl en in vervolg op ons gesprek van 21 juli jl, bericht ik u als volgt.
        
        
          Feiten
        
        
          Vereniging Pro Senectute (hierna: Pro Senectute) is eigenaar van het woonhuis “Villa Pera” (hierna: de villa) aan de Eemnesserweg 69, gemeente Baarn, inclusief bijbehorend tuinhuisje en omliggend terrein. (…)
        
        
          (…)
        
        
          Thans is Pro Senectute voornemens het perceel te verkopen aan een samenwerkingsverband van projectontwikkelaars [lees: POG c.s.; toevoeging hof] (hierna: koper). Koper is voornemens een stuk grond van plm. 10.000 m2 af te splitsen voor herontwikkeling (nieuwbouw van 35 woningen) en de villa te restaureren.
        
        
          (…)
        
        
          De vraag ligt voor of de levering van het complex moet worden beschouwd als de levering van één onroerende zaak dan wel of dient te worden onderscheiden in leveringen van meerdere onroerende zaken.
        
        
          Beschouwing
        
        
          Indien sprake is van de levering van één onroerende zaak zal deze levering op grond van artikel 11, eerste lid, letter a, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) zijn vrijgesteld van omzetbelasting. Immers, in dat geval is sprake van de levering van een gebouw (de villa) met bijbehorende terrein, meer dan twee jaren na het tijdstip van eerste ingebruikneming.
        
        
          Indien sprake is van meerdere leveringen dient per levering te worden beoordeeld of sprake is van een vrijstelling dan wel of sprake is van de levering van een bouwterrein. De levering van een bouwterrein als bedoeld in artikel 11, eerste lid, letter a, Wet OB, is belast met omzetbelasting. Artikel 11, vierde lid, Wet OB, geeft aan wanneer onbebouwde grond dient te worden aangemerkt als een bouwterrein. Daarvan is onder andere sprake indien aan de onbebouwde grond bewerkingen plaatsvinden of hebben plaatsgevonden alsmede indien terzake van de onbebouwde grond een bouwvergunning is verleend, een en ander met het oog op de bebouwing van die grond.
        
        
          Op grond van de mij ter beschikking staande gegevens ben ik van mening dat het perceel, bestaande uit de villa en het bijbehorende terrein, onder de huidige omstandigheden kan worden aangemerkt als één geheel. Er is geen sprake van bewerkingen die hebben plaatsgevonden aan (onderdelen van) het perceel welke ertoe kunnen leiden dat sprake is van een bouwterrein in bovengenoemde zin. Evenmin is terzake van het perceel een bouwvergunning afgegeven.
        
        
          (…)
        
        
          Indien voorafgaand aan de levering in enige vorm werkzaamheden worden verricht ten aanzien van de villa en/of het bijbehorende terrein, kan zulks ertoe leiden dat niet langer sprake is van één onroerende zaak en dat afsplitsing in meerdere onroerende zaken dient plaats te vinden. In dat geval dient ten aanzien van de levering van iedere onroerende zaak afzonderlijk te worden beoordeeld welke de gevolgen voor de heffing van omzetbelasting zijn.”
        
      
    
    
      3.3
      Het terrein is door POG c.s. opgedeeld in bouwkavels (verder te noemen de bouwkavels).
    
    
      3.4
      
        POG c.s. hebben op 12 december 2005 een ‘reguliere bouwvergunning fase 1’ aangevraagd. Op het aanvraagformulier staat, voor zover relevant voor de onderhavige beoordeling, vermeld:
        
          “
          1 	Gegevens van de aanvrager
        
        
          1a 	Naam en voorletters 	T.P.N./P.O.G. BV
        
        
          1b 	Vertegenwoordiger 	[de directeur]
        
        
          	Rechtspersoon
        
        
          1c 	Correspondentieadres 	Kerkstraat 1
        
        
          	In Nederland (…)
        
        
          1d 	Postcode en plaats 	3741 AJ Baarn
        
        
          (…)
        
      
      
        11 	Machtiging
      
      
        11	Laat u de aanvraag voor de bouwvergunning door een gemachtigde verzorgen?
      
      
        
          	□ Nee 	× Ja, vul dan hier de gegevens van die persoon in
        
        
          	Naam en voorletters 	Wentink Architecten bv.,ir J. Koopman
        
        
          	Functie 	Architect
        
        
          	Correspondentieadres 	Herengracht 103
        
        
          	in Nederland 
        
        
          	Postcode en plaats 	1398 AE Muiden
        
        
          	(…)”
        
        Het aanvraagformulier is door [de directeur] , bestuurder-aandeelhouder van POG namens de aanvrager en de gemachtigde ondertekend. Het in de aanvraag vermelde correspondentieadres betreft het adres van POG. Het besluit om de bouwvergunning (fase 1) te verlenen is gedateerd op 14 maart 2006 en is op diezelfde datum toegezonden aan de gemachtigde Wentink Architecten.
      
    
    
      3.5
      
        In een brief van 27 juni 2006 heeft [de beleidsmedewerker] , Beleidsmedewerker Ruimtelijke Ordening bij de gemeente (verder te noemen [de beleidsmedewerker] ), aan POG laten weten:
        
          “Afgelopen woensdag hadden we overleg over de voortgang van de bouwvergunningsprocedure voor het project Buitenplaats Pera. Hierbij heb jij aangegeven dat de verkoopprocedure op korte termijn van start gaat en dat, vanwege de btw-constructie, bouwaanvraag fase 2 aan het eind van dit jaar zal worden ingediend. 
        
        
          Ik heb aangegeven dat, indien daar behoefte aan is, vooroverleg over de ontvankelijkheid van deze bouwaanvraag altijd mogelijk is.”
        
      
    
    
      3.6
      
        Bij brief van 23 januari 2007 heeft TPN mede namens POG het volgende bericht aan [de beleidsmedewerker] gezonden:
        
          “Door TPN / POG b.v. is op 12 december 2005 een bouwvergunning aangevraagd voor het oprichten van 28 woningen aan de Eemnesserweg / Turfstraat te Baarn. Burgemeester en wethouders hebben vervolgens op 14 maart 2006 een reguliere bouwvergunning (fase 1) nr B20050309/05.8931 verleend, welke vergunning vervolgens op 18 oktober 2006 is gewijzigd.
        
        
          Gebleken is dat niet geheel duidelijk is dat de door ons op 12 december 2005 aangevraagde vergunning een reguliere bouwvergunning betrof. Middels dit schrijven hopen wij de ontstane onduidelijkheid te hebben weggenomen en verzoeken u op een in onderling overleg te bepalen tijdstip de reguliere bouwvergunning te verlenen.
        
        
          (…)”
        
      
    
    
      3.7
      
        Door de gemeente is een document opgemaakt met de kop ‘REGULIERE BOUWVERGUNNING’, gedateerd op 2 februari 2007, met nummer B20050309/05.8931 en (namens het college van burgemeester en wethouders) ondertekend door burgemeester en secretaris. In dit document wordt verwezen naar:
        
          “het verzoek d.d. 25 januari 2007 door TPN vastgoedontwikkeling, Postbus 65, 5201 AB ’s Hertogenbosch om als aanvrager van de op 14 maart 2006 verleende bouwvergunning 1e fase, als ingetrokken te beschouwen en alsnog de aanvraag te behandelen als een reguliere aanvraag om bouwvergunning voor het oprichten van 28 woningen gelegen op de percelen Eemnesserweg/Turfstraat, (…)” 
        
        en is opgenomen het besluit om:
        
          “aan aanvra(a)g(st)er voornoemd, behoudens rechten van derden, de gevraagde vergunning te verlenen, overeenkomstig het bij dit besluit behorende en als zodanig gewaarmerkte bouwplan, (…)”. 
        
      
    
    
      3.8
      
        In een e-mail van 6 februari 2007 van [de ambtenaar] aan ‘gemeentenieuws’ met als onderwerp ‘publicaties’ staat:
        
          “Collega’s,
        
        
          Graag opletten: er mag absoluut geen publicatie in de krant komen inz. Bouwplaan Eemnesserweg/Turfstraat (28 woningen achter Pera). Misschien hebben jullie dat nog ergens op een lijst of zo, maar het mag absoluut niet in de krant komen!”
        
      
    
    
      3.9
      De bouwkavels zijn op 15/16 februari 2007 door POG c.s. aan de desbetreffende kopers daarvan geleverd. Notaris mr. Langeveld van Hermans & Schuttevaer Notarissen N.V. te Utrecht (verder te noemen de notaris) heeft de leveringsakten gepasseerd met toepassing van het regime van de overdrachtsbelasting.
    
    
      3.10
      Door de gemeente is na 15/16 februari 2007 een document opgemaakt gelijk aan het hiervoor onder 3.7 omschreven document, met dien verstande dat eerstgenoemd document niet 2 februari 2007 maar 21 februari 2007 is gedateerd.
    
    
      3.11
      Na ontvangst van het op 21 februari 2007 gedateerde document zijn POG c.s. met de bouwwerkzaamheden aangevangen.
    
    
      3.12
      In 2010 heeft de belastingdienst een boekenonderzoek uitgevoerd bij POG c.s. In dat kader heeft de belastingdienst ook onderzoek gedaan bij de gemeente. Naar aanleiding van het verrichte onderzoek bij POG c.s. en de gemeente heeft de belastingdienst zich op het standpunt gesteld dat de levering van de bouwkavels op 15 en 16 februari 2007 (op grond van het bepaalde in artikel 11, vierde lid Wet OB) niet is vrijgesteld van de heffing van omzetbelasting, om reden dat reeds vóór die leveringen, op 2 februari 2007, met betrekking tot de betreffende grond een bouwvergunning is verleend. De belastingdienst heeft aan POG c.s. een naheffingsaanslag omzetbelasting d.d. 31 mei 2010 met aanslagnummer 8131.91.312.F.017501 (verder te noemen de naheffingsaanslag) opgelegd. 
    
    
      3.13
      POG c.s. hebben met betrekking tot de naheffingsaanslag een bezwaarschrift ingediend. Nadat in die bezwaarprocedure uitspraak was gedaan en POG c.s. (pro forma) beroep had ingesteld tegen de beslissing op bezwaar, heeft overleg tussen POG c.s. en de belastingdienst op 24 juli 2013 geleid tot een overeenkomst tussen POG c.s. en de belastingdienst met de benaming ‘VASTSTELLINGSOVEREENKOMST Fiscale vaststellingsovereenkomst, kenmerk 813191312F017501-FVOVKOBOVB’ tot stand gekomen (verder te noemen de vaststellingsovereenkomst).
    
    
      3.14
      
        In de vaststellingsovereenkomst is, voor zover voor de onderhavige beoordeling relevant, bepaald:
        
          “2. Doel
        
        
          Partijen verklaren een vaststellingsovereenkomst te hebben gesloten als bedoeld in Boek 7:900 van het Burgerlijk Wetboek.
        
        
          Partijen verklaren hierbij uitdrukkelijk en zonder voorbehoud zich jegens elkaar te binden ter beëindiging van het hierna omschreven geschil. Partijen gaan er daarbij vanuit dat de vastgestelde feiten zich hebben voorgedaan en als zodanig tussen partijen zullen gelden, doch dat partijen niet tot overeenstemming zijn gekomen over de fiscale en/of juridische kwalificatie van die feiten. De vaststelling geldt ook voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken. 
        
      
      
        3 Omschrijving van het geschil
      
      a. a) 	de heffing van omzetbelasting met betrekking tot de levering van percelen grond in het project ‘Villa Pera’ te Baarn;
      
        b) 	de verschuldigdheid van heffingsrente en een vergrijpboete met betrekking tot het in a) genoemde;
      
      
        c) 	(…).
      
      
        (…)
      
      
        5 Inhoud van overeenkomst
      
      
        Partijen zijn ter finale afwikkeling van de onder onderdeel 3 letter a) tot en met c) genoemde punten het volgende overeengekomen:
      
      a. a) 	Partij B [lees: de belastingdienst; toevoeging hof] vermindert de naheffingsaanslag omzetbelasting (…) tot een bedrag van € 402.000, de heffingsrente en eventuele boete worden geacht hierin te zijn begrepen;
      
        b) 	(…)
      
      
        c) 	het onder a) genoemde bedrag wordt door partij A [lees: POG c.s.; toevoeging hof] uiterlijk op 31 juli 2013 aan Partij B betaald (…);
      
      
        d) 	mocht ingevolge een eventuele procedure tussen de gemeente Baarn en Partij A in een onherroepelijk rechterlijk vonnis onomstotelijk komen vast te staan dat de door de gemeente Baarn afgegeven bouwvergunning d.d. 02 februari 2007 niet rechtsgeldig is in de zin van de Algemene Wet Bestuursrecht dan zal Partij B op verzoek van Partij A, onder overlegging van alle relevante bescheiden, de voornoemde naheffingsaanslag omzetbelasting ambtshalve verminderen tot nihil en zal Partij B de heffingsrente aan Partij A vergoeden. De enkele vaststelling van enige aansprakelijkheid tussen Partij A en de gemeente Baarn leidt niet tot ambtshalve vermindering van de voornoemde naheffingsaanslag omzetbelasting.
      
      
        6 Rechtsgevolgen overeenkomst
      
      
        Partij A verklaart dat Partij A:
      
      
        - 	ter zake van hetgeen is overeengekomen, geen gebruik zal maken van enig recht van bezwaar en/ of beroep;
      
      
        - 	een eventueel reeds ingediend beroepschrift tegen voornoemde naheffingsaanslag omzetbelasting zal worden ingetrokken. (…);
      
      
        - 	(…);
      
      
        - 	ter zake van hetgeen is overeengekomen, direct dan wel indirect, niets meer te vorderen heeft van Partij B uit welke hoofde dan ook.
      
      
        Partij B verklaart dat Partij B:
      
      
        - 	na tijdige ontvangst van het onder onderdeel 5 a) genoemde bedrag over te zullen gaan tot ambtshalve vermindering van voornoemde naheffingsaanslag omzetbelasting tot 402.000 euro (…);
      
      
        - 	over hetgeen is overeengekomen geen nadere fiscale gevolgen zal verbinden dan de in de overeenkomst opgenomen gevolgen.
      
      
        (…)”
      
    
    
      3.15
      De vaststellingsovereenkomst is voorafgaand aan de ondertekening ervan door POG c.s. en de belastingdienst in concept aan de gemeente voorgelegd.
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
      4.1
      POG c.s. hebben in eerste aanleg in conventie gevorderd de gemeente te veroordelen:
      - om uiterlijk veertien dagen na betekening van het vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen € 402.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag dat dit bedrag door POG c.s. aan de belastingdienst is voldaan, onder de bepaling dat voldoening aan de ene eiseres de gemeente ook bevrijdt jegens de andere eiseres;
      - om uiterlijk veertien dagen na betekening van het vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen € 147.867,48, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding (zijnde 29 juli 2014), onder de bepaling dat voldoening aan de ene eiseres de gemeente ook bevrijdt jegens de andere eiseres;
      - in de proceskosten, onder de bepaling dat voldoening aan de ene eiseres de gemeente ook bevrijdt jegens de andere eiseres.
    
    
      4.2
      De gemeente heeft in reconventie gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat dat het door het college van burgemeester en wethouders van Baarn op 2 februari 2007 opgemaakte document met de titel REGULIERE BOUWVERGUNNING om reden dat het document gericht is aan een ander dan de aanvrager van de bouwvergunning en/of om reden dat het document niet is toegezonden aan de aanvrager van de bouwvergunning, niet kwalificeert als een rechtsgeldig verleende bouwvergunning die door juiste bekendmaking daags nadien in werking is getreden en dus rechtsgeldig was ten tijde van de overdracht van percelen van de voormalige buitenplaats “Pera” op 15/16 februari 2007 en/of op enige andere datum ná 2 februari 2007 ten overstaan van notaris mr. Langeveld, kosten rechtens. 
    
    
      4.3
      
        De rechtbank heeft bij vonnis van 29 april 2015 de vorderingen in conventie afgewezen, met veroordeling van POG c.s. in de kosten van het geding, en in reconventie voor recht verklaard dat het door het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Baarn op 2 februari 2007 opgemaakte document met de titel REGULIERE BOUWVERGUNNING niet kwalificeert als een rechtsgeldig verleende bouwvergunning die door juiste bekendmaking in werking is getreden en dus rechtsgeldig was ten tijde van de overdracht van percelen van de voormalige buitenplaats “Pera” op 15/16 februari 2007 en/of op enige andere datum ná 2 februari 2007 ten overstaan van notaris mr. Langeveld, met compensatie van kosten.
        5 De beoordeling van de grieven in het principaal en voorwaardelijke incidenteel hoger beroep en de vordering 
      
    
    
      5.1
      Het hoger beroep is beperkt tot de vraag of de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door verzending van het document van 2 februari 2007 (de grief in het voorwaardelijke incidenteel hoger beroep) en zo ja, of POG c.s. daardoor schade hebben geleden (grief 1 in het principaal hoger beroep). Grief 2 in het principaal hoger beroep betreft de proceskostenveroordeling van POG c.s. in het geding in conventie. Hierna zal blijken dat de grieven in het principaal hoger beroep slagen. Dat betekent dat de voorwaarde waaronder het incidenteel hoger beroep is ingesteld, in vervulling gaat. Het hof zal de grief in het incidenteel hoger beroep eerst behandelen. 
    
    
      5.2
      De grief bestrijdt het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.4.3 van het bestreden vonnis dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld door het document van 2 februari 2007 in strijd met een interne instructie op te stellen en te ondertekenen en door niet volledig uitvoering te geven aan een opvolgende interne instructie om het document van 2 februari 2007 niet te publiceren, alle afschriften terug te halen en te vernietigen. De gemeente voert in de eerste plaats aan dat het document van 2 februari 2007 zonder diepgaand onderzoek te herkennen was als een document dat geen bouwvergunning is, zodat er van onrechtmatigheid geen sprake is. Dit argument gaat niet op. Het document van 2 februari 2007 heeft de uiterlijke verschijningsvorm van een bouwvergunning. Qua tekst en opmaak is het behoudens het datumstempel identiek aan de bouwvergunning van 21 februari 2007. Het document is ondertekend door de daartoe gemandateerde wethouder. De enige reden dat het niet is aangemerkt als bouwvergunning is dat het niet op de juiste wijze is bekendgemaakt. Deze onjuiste bekendmaking is niet evident: het document van 2 februari 2007 is verzonden naar het adres van de mede-aanvrager TPN, terwijl het had moeten worden verzonden naar het adres van POG. Daarmee is ook niet evident dat het document van 2 februari 2007 geen bouwvergunning is. De gemeente heeft dan ook onrechtmatig in de zin van artikel 6:162 BW gehandeld door in strijd met een interne instructie het verwarring scheppende document van 2 februari 2007 op te maken, te laten ondertekenen door de wethouder en vóór levering van de onroerende zaken te verzenden aan TPN - door de gemeente zelf een “misslag” genoemd (nr. 32 memorie van antwoord). De gemeente had immers op eenvoudige wijze rekening kunnen houden met de bij haar bekende belangen van POG c.s. door de interne instructie na te leven en geen sterk op een bouwvergunning lijkend document te versturen vóór levering van de onroerende zaken. Door dat na te laten heeft zij onrechtmatig gehandeld. 
    
    
      5.3
      Het hof verwerpt het verweer van de gemeente dat de schade niet aan haar kan worden toegerekend in de zin van artikel 6:98 BW, omdat hij louter is ontstaan door een onjuiste kwalificatie van het document van 2 februari 2007 door de Belastingdienst, voor de gevolgen waarvan zij volgens haar redelijkerwijs niet verantwoordelijk is. Zoals in 5.2 is overwogen is niet evident dat het verzonden document van 2 februari 2007 geen bouwvergunning is. Dat de gemeente dat ook zo heeft ervaren, volgt uit haar interne instructie om alle exemplaren van het document van 2 februari 2007 te vernietigen en uit haar brief aan POG van 8 april 2009, waarin zij verdoezelt dat zij het document van 2 februari 2007 heeft verzonden aan TPN. POG c.s. hebben terecht opgemerkt dat de gemeente door de onjuiste weergave van de feiten in de brief van 2 februari 2007 de argwaan bij de Belastingdienst heeft gewekt en daarmee in feite het geschil met de Belastingdienst heeft vergroot. Een en ander brengt enerzijds mee dat de schade niet kan worden beschouwd als louter het gevolg van een onjuiste kwalificatie van het document van 2 februari 2007 door de Belastingdienst en anderzijds dat er geen reden is de door POG c.s. geleden schade niet geheel aan de gemeente toe te rekenen. 
    
    
      5.4
      Het hof verwerpt verder het verweer van de gemeente dat er aan de zijde van POG c.s. sprake is van eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW, omdat POG c.s. in plaats van een compromis met de Belastingdienst te sluiten de beroepsprocedure tegen de naheffingen, vergrijpboetes en boeterentes had moeten doorzetten, om zo ook vergoeding van hun kosten van de Belastingdienst te verkrijgen. Gezien het onduidelijke karakter van het document van 2 februari 2007 en het door de Belastingdienst lang volgehouden standpunt dat het document een bouwvergunning is, hebben POG c.s. als redelijke maatregel ter beperking van hun schade, zoals bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub a BW, kunnen instemmen met het compromis. Dat instemming met het compromis een verstandige keuze was, wordt geaccentueerd door de beslissing in rechtsoverweging 4.3.8 van het bestreden vonnis, op basis waarvan partijen er vanuit gaan dat de aanslagen tot nihil zullen worden verminderd. Het was onvoldoende zeker dat POG c.s. bij voortzetting van de beroepsprocedure gelijk zouden krijgen. 
    
    
      5.5
      Een en ander brengt mee dat het incidenteel hoger beroep ongegrond is. Voor zover de in 5.3 en 5.4 besproken verweren ook in het principaal hoger beroep worden aangevoerd, worden zij ook verworpen. 
    
    
      5.6
      Grief 1 in het principaal hoger beroep is gegrond. POG c.s. hebben in hoger beroep voldoende uitgewerkt dat zij kosten hebben gemaakt ter voorkoming en beperking van schade, zoals bedoeld in artikel 96 lid 2 sub a BW. Geconfronteerd met het standpunt van de Belastingdienst en de verstrekkende gevolgen ervan - aanslagen van in totaal meer dan € 1.250.000 - is het redelijk dat zij zich hebben voorzien van juridische en fiscale bijstand en dat zij daarvoor interne kosten in rekening hebben gebracht. 
    
    
      5.7
      POG c.s. vorderen in de eerste plaats vergoeding van het honorarium dat zij aan CMS Derks Star Busmann tot een totaal van € 53.935,36 hebben moeten betalen wegens bijstand in de procedure tegen de Belastingdienst. Het hof maakt uit de stukken op dat drs. W.J.A. Ambergen van CMS Derks Star Busmann een WOB-verzoek bij de Belastingdienst heeft ingediend, waarop deze bij brief van 21 september 2009 heeft gereageerd (productie 3 memorie van grieven) en dat Ambergen bij brief van 17 november 2009 heeft gereageerd (productie 4 memorie van grieven) op het voornemen van de Belastingdienst een naheffing omzetbelasting met boete op te leggen omdat al op 2 februari 2007 een bouwvergunning zou zijn verleend. Te oordelen naar de brief van de Belastingdienst van 8 februari 2010 aan Ambergen (productie 5 memorie van grieven) en de aanvullende bezwaarschriften van drs. Ambergen namens POG c.s. van 3 december 2010 (productie 7 memorie van grieven) gaat de discussie tussen Ambergen namens POG c.s. en de Belastingdienst vanaf dat moment over de vraag of de koopovereenkomsten die tussen POG c.s. en Pro Senectute in 2005/6 zijn gesloten belastbare feiten vormen onder de Wet op de belastingen van rechtsverkeer. In de genoemde documenten komt geen verwijzing voor naar de vergunningverleningproblematiek uit februari 2007. Hoewel POG c.s. hebben gesteld dat de heffing van overdrachtsbelasting sterk samenhing met de naheffing van omzetbelasting ten gevolge van de bouwvergunningproblematiek, blijkt dat niet uit de genoemde documenten. Een en ander betekent dat het hof de advisering door de medewerkers van CMS Derks Star Busmann na maart 2010, toen Benvalor de advisering omtrent de naheffing omzetbelasting van dat kantoor had overgenomen, niet meer beschouwt als werkzaamheden ter voorkoming of beperking van schade. De som van de declaraties tot en met 30 maart 2010 is € 33.031,42. Het is niet redelijk een bedrag van een dergelijke omvang bij de gemeente in rekening te brengen, omdat de advisering alleen tastbaar is geworden in de brief van twee pagina’s van 17 november 2009. Ook als in aanmerking wordt genomen dat de medewerkers van CMS Derks Star Busmann overleg hebben gehad met POG c.s. en eenmaal aanwezig zijn geweest bij overleg met de Belastingdienst, is het genoemde bedrag niet redelijk. Het hof zal daarom € 15.000 toewijzen als redelijke kosten ter voorkoming en beperking van schade. 
    
    
      5.8
      De declaraties van mr. E. Beele van Banning Advocaten van in totaal € 4.929 (uurtarief van € 300) hebben betrekking op de problematiek van de verlening van de bouwvergunning in februari 2007. De bezwaren van de gemeente over omvang van de uren en het uurtarief zijn niet steekhoudend. Het bedrag zal als redelijk worden toegewezen. 
    
    
      5.9
      De gemeente heeft er met juistheid op gewezen dat de kosten van advisering van Benvalor vanaf het moment dat POG c.s. voorbereidingen trof voor deze procedure niet meer als kosten ter voorkoming en beperking van schade kunnen worden beschouwd, maar als proceskosten waarvoor het geliquideerde tarief geldt. Hetgeen POG c.s. in 3.17 memorie van grieven hebben aangevoerd brengt niet mee dat in dit geval anders zou moeten worden beslist. Een en ander brengt mee dat de declaraties van Benvalor tot en met 6 mei 2014 tot een totaal van € 88.501,91 als schade voor vergoeding in aanmerking komen. 
    
    
      5.10
      Het hof acht het redelijk dat Benvalor bij de advisering aan POG c.s. gegevens heeft gevraagd van notaris Hermans & Schuttevaer, die de levering van de onroerende zaken op 15 februari 2007 heeft verzorgd. Het honorarium van de notaris van € 930 komt voor vergoeding in aanmerking.
    
    
      5.11
      De door POG c.s. gemaakte interne uren komen in beginsel voor vergoeding in aanmerking als kosten ter voorkoming of beperking van schade. Het hof zal in verband met de destijds ook spelende overdrachtsbelastingsproblematiek de helft van de interne uren van POG c.s. tot en met juli 2013 van in totaal (TPN 362=181; POG 138:2=69=) 250 in aanmerking laten komen, wat bij een uurtarief van € 150 een som oplevert van € 37.500. Dit bedrag zal ook worden toegewezen.
    
    
      5.12
      De som van de toegewezen kosten is: 
      1. advisering CMS Derks Star Busmann	€	15.000,00
      2. advisering Banning	€	4.929,00
      3. advisering Benvalor	€	 88.501,91
      4. advisering Hermans & Schuttevaer	€	930,00
      5. interne kosten	€	37.500,00
      
        Totaal	€	146.860,91 
      
    
    
      5.13
      Dit bedrag zal inclusief de gevorderde wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding worden toegewezen. 
    
    
      5.14
      Het voorgaande betekent ook dat grief 2 in het principale beroep, die de proceskostenveroordeling in conventie betreft, slaagt. Wel ziet het hof aanleiding, nu POG c.s. eerst in hoger beroep hun vordering voldoende hebben onderbouwd, de proceskosten in eerste aanleg in conventie tussen partijen te compenseren. Dit brengt mee dat de gemeente zal worden veroordeeld tot restitutie van hetgeen POG c.s. hebben voldaan op grond van het bestreden vonnis. 
    
  
  
    
      6Slotsom in het principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep
    
      6.1
       De grieven in het principaal hoger beroep slagen, zodat het bestreden vonnis, voor zover in conventie gewezen, moet worden vernietigd. De grief in het voorwaardelijke incidenteel hoger beroep slaagt niet. 
    
    
      6.2
      Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof de gemeente in de kosten van het hoger beroep veroordelen.  De kosten voor de procedure in het principaal en voorwaardelijke incidenteel hoger beroep aan de zijde van POG c.s. zullen worden vastgesteld op:
      
        ■ explootkosten	€  	92,21
        ■ griffierecht	€  	5.160,00
      
      
        totaal verschotten	€	5.252,21, en
        voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief:
        1,5 punten x tarief V	€  	3.948,00
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 29 april 2015, voor zover in conventie gewezen, en opnieuw rechtdoende:
      veroordeelt de gemeente tot betaling aan POG c.s. van € 146.860,91, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW daarover vanaf 29 juli 2014,
      compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
      veroordeelt de gemeente tot restitutie aan POG c.s. van al hetgeen POG c.s. hebben voldaan op grond van het bestreden vonnis;
      veroordeelt de gemeente in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van POG c.s. vastgesteld op € 5.252,21 voor verschotten en op € 3.948 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
      verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, B.J. Lenselink en F.J. de Vries, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 november 2017.