ECLI:NL:GHAMS:2000:AA9487, Gerechtshof Amsterdam, 28-12-2000, 00/563
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2000-12-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Ten onrechte gepassiveerde “pensioenverplichtingen” worden met behulp van de foutenleer alsnog aan de winst van het oudst openstaande jaar toegevoegd.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    Eerste Meervoudige Belastingkamer
    
    UITSPRAAK
    
    op het beroep van X te Z, belanghebbende
    
    tegen
    
    een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Particulieren/Ondernemingen te P, de inspecteur.
    
    1. Loop van het geding
    
    1.1. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 14 februari 2000. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 5 januari 2000, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1997.
    
    1.2. De aanslag is berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 263.198. Het bezwaar tegen de aanslag is bij de bestreden uitspraak afgewezen. 
    
    1.3. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van            ƒ 197.719. 
    
    1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot bevestiging van de uitspraak.
    
    1.5. Ter zitting van 27 juni 2000 zijn verschenen namens belanghebbende A, accountant en belastingadviseur te Q, en namens de inspecteur B, vergezeld van C. Partijen hebben ieder een tot de gedingstukken te rekenen pleitnota overgelegd en voorgedragen. De inspecteur heeft kennis kunnen nemen van en kunnen reageren op de door A ingezonden brief,  gedagtekend 16 juni 2000 en ter griffie ontvangen op 19 juni 2000.
     
    1.5. Op verzoek van het Hof heeft A bij brief van 27 juni 2000 een machtiging ingezonden, gedagtekend 11 februari 2000 en ondertekend door twee bestuursleden van belanghebbende. 
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    2.1. Belanghebbende is opgericht in 1976 met het doel “het binnen de perken van haar middelen verlenen of doen verlenen van pensioenen aan leden en gewezen leden van de directies der vennootschappen D en Zonen B.V., B.V. D en Zonen en D2 en Zonen B.V. en aan hen, die door de arbeid van bedoelde leden en gewezen leden worden of werden onderhouden “(artikel 2 van de oprichtingsstatuten). In artikel 3, zesde lid, van de oprichtingsstatuten is bepaald dat baten die niet nodig zijn voor de actuariële verplichtingen van de stichting zoveel mogelijk zullen worden aangewend tot verbetering van de pensioenrechten van de deelnemers dan wel hun nabestaanden. 
    
    2.2. Het voor de toegekende pensioenrechten benodigde doelvermogen, berekend door Actuarieel Bureau E B.V. met inachtneming van actuariële grondslagen en van een jaarlijkse indexering van 3%, is op de balans opgenomen onder de post “Pensioenverplichtingen”. 
    
    
      2.3. Op de balans van belanghebbende is vanaf het jaar 1993 naast de post “Pensioenverplichtingen” een “Reserve pensioenaanpassingen” opgenomen. Deze reserve is opgebouwd uit een dotatie in 1993 van ƒ 44.357, een afname in 1994 van   ƒ 9.458, en vervolgens dotaties in de jaren 1995, 1996 en 1997, van respectievelijk     ƒ 20.561, ƒ 10.019 en ƒ 197.718. Deze balanspost is in een toelichting bij de aangifte voor het onderhavige jaar als volgt gespecificeerd:
      Reserve pensioenaanspraken
      Op grond van de statutaire aanspraken:
      Stand per 1-1-1997			ƒ   65.479,40
      Toevoeging				ƒ 197.718,69
      					ƒ 263.198,09.
      De toevoeging is in de resultatenrekening aangeduid als “Beschikbare aanpassing pensioenverplichtingen”. 
    
    
    2.4. Met ingang van het jaar 1992 zijn aan belanghebbende aangiften vennootschapsbelasting uitgereikt. Tot en met het onderhavige jaar wordt een belastbaar bedrag van nihil aangegeven. Deze aangiften zijn bij het  regelen van de aanslagen voor de jaren tot en met 1996 gevolgd. Bij het regelen van de onderhavige aanslag is het gehele bedrag van de Reserve pensioenaanspraken tot de in 1997 te belasten winst gerekend. 
    
    
    3. Geschil
    
    Tussen partijen is uiteindelijk nog slechts in geschil of het tot 1997 gevormde gedeelte van de “Reserve pensioenaanpassingen” tot de in 1997 te belasten winst kan worden gerekend, gelijk de inspecteur verdedigt en belanghebbende betwist.
    
    
    
    
    
    
    4. Standpunten van partijen en behandeling ter zitting
    
    4.1. Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar hetgeen dienaangaande in de gedingstukken is vermeld.
    
    4.2. Ter zitting is daaraan nog toegevoegd door of namens:
    
    
      belanghebbende:
      Het enige geschilpunt is de toevoeging van de reserves opgebouwd in de  jaren voorafgaand aan het jaar 1997  aan de winst over het jaar 1997.  Ik doe geen beroep op gewekt vertrouwen. Het betreft een aanpassing van de pensioenverplichtingen in de zin dat overschotten behoren te worden aangewend voor aanpassing van het pensioen. Er is geen sprake van strijd met goedkoopmansgebruik als verplichtingen worden gepassiveerd. Over de voorgaande jaren zijn steeds nihilaanslagen opgelegd. Aangezien er geen nieuw feit is, kan over die jaren niet worden nagevorderd. De inspecteur mag dat niet omzeilen door de in die jaren opgebouwde reserve met toepassing van de foutenleer aan de winst van 1997 toe te voegen.
    
    
    
      de inspecteur:
      Overschotten waar geen verplichting tegenover staat kunnen niet gepassiveerd worden met het idee van je weet maar nooit. Het indertijd gehouden boekenonderzoek had geen betrekking op deze kwestie. 
    
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    5.1. Belanghebbende is als gevolg van wijzigingen in de wettelijke regeling met betrekking tot pensioenlichamen vanaf het jaar 1992 in de heffing van vennootschapsbelasting betrokken. Vaststaat dat deze belastingplicht tot het jaar 1997 geen objectieve heffing tot gevolg heeft gehad, aanzien telkenjare het aangegeven en bij de aanslagregeling niet  gecorrigeerde resultaat nihil was. 
    
    5.2. Belanghebbende stelt dat dit nihilresultaat voortvloeit uit de in artikel 3, zesde lid, van de oprichtingsstatuten opgenomen verplichting baten aan te wenden voor verbetering van pensioenrechten. Het Hof verwerpt deze stelling van belanghebbende, omdat onder de ten laste van de winst te brengen pensioenverplichtingen alleen die te verrichten uitkeringen worden verstaan welke voor de pensioengerechtigden juridisch afdwingbaar zijn. Naar het oordeel van het Hof kan er als vaststaand van worden uitgegaan dat laatstbedoelde verplichtingen in voldoende mate zijn gepassiveerd onder de post “Pensioenverplichtingen” als vermeld onder 2.2. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat er naast de toekomstige pensioenlasten waarmee rekening is gehouden door middel van deze voorziening nog andere pensioenlasten zijn ter zake waarvan een voorziening als bedoeld in artikel 9 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 kan worden gevormd. Dit betekent dat de dotatie aan de met voornoemd artikel 3, zesde lid, samenhangende passiefpost niet ten laste van de winst kan komen en dat de in de jaren 1993-1996 opgebouwde “Reserve pensioenaanpassingen” ten onrechte is gevormd. 
    
    5.3. Belanghebbende heeft de voldoende passivering als bedoeld onder 5.2. met betrekking tot de dotatie in het onderhavige jaar ook erkend en zij betwist uiteindelijk alleen nog de vrijval van de in eerdere jaren gevormde voorziening. 
    
    5.4. De inspecteur heeft aan belanghebbende voorgesteld de onder 5.2. omschreven fout te herstellen door de in de jaren 1993-1996 ten laste van de winst gebrachte dotaties alsnog in de heffing voor die jaren te betrekken. Nu belanghebbende niet op dit voorstel is ingegaan en aannemelijk is dat de gemaakte fout niet door middel van navorderingsaanslagen kan worden hersteld, heeft de inspecteur terecht het heffingstekort hersteld met toepassing van de foutenleer door de ultimo 1996 opgebouwde voorziening geheel toe te voegen aan de winst over het jaar 1997. 
    
    5.5. Een zodanig herstel is geen vorm van navordering. Hetgeen door  belanghebbende is aangevoerd omtrent de in de navorderingssfeer van toepassing zijnde vereisten met betrekking tot een nieuw feit en/of schrijf- en tikfouten, mist dan ook betekenis.
     
    5.6. Nu gesteld noch gebleken is dat aldus een hoger bedrag als belasting wordt geheven dan uit een juiste wetstoepassing zou zijn voortgevloeid of dat het herstel op deze wijze anderszins tot een onredelijke uitkomst leidt, voert het vorenoverwogene tot de slotsom dat belanghebbendes grieven niet tot vermindering van de aanslag kunnen leiden. 
    
    
    6.  Proceskosten
    
    Nu het beroep ongegrond is, acht het Hof geen termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. 
    
    
    7. Beslissing
    
    Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    De uitspraak is vastgesteld op 28 december 2000 door mrs. Dutmer, voorzitter, Van der Ouderaa en Blokland, leden, in tegenwoordigheid van mr. Van der Laan als griffier. De beslissing is op dezelfde dag uitgesproken ter openbare zitting.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    
    Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum  van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
      1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
      2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat tenminste :
      a) de naam en het adres van de indiener;
      b) de dagtekening;
      c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d) de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    
      Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd.
      Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
    
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten