ECLI:NL:RBLIM:2021:3874, Rechtbank Limburg, 04-05-2021, C/03/290810 / KG ZA 21-139
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2021-05-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Aanbestedingsrecht. Uitleg knock out-eis.
        Verklaring van toeleverancier van inschrijver dat de inkoopcondities van de inschrijver van toepassing zijn op de offerte.

vonnis
    RECHTBANK LIMBURG
    
    
      Burgerlijk recht
    
    
    
      Zittingsplaats Maastricht
    
    
    
    
      zaaknummer: C/03/290810 / KG ZA 21-139
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 4 mei 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        BECHTLE GROEP NL PUBLIC B.V.,
      gevestigd te Maastricht,
      eiseres,
      advocaat mr. M. de Wijs,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de coöperatie
      
        INKOOPCENTRUM ZUID, COÖPERATIEVE VERENIGING VAN AANBESTEDENDE DIENSTEN U.A.,
      gevestigd te Venlo, kantoorhoudend te Echt, gemeente Echt-Susteren,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.D.E. van den Heuvel,
    
    
    
      en
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        CENTRALPOINT B.V.,
      gevestigd te Nijmegen,
      tussenkomende partij,
      advocaat mr. drs. F.J.J. Cornelissen.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna Bechtle, ICZ en Centralpoint genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
           de dagvaarding van 16 april 2021, met producties,
        
        
           de brief van 26 april 2021 van ICZ, met producties waarvan is aangegeven dat een deel    daarvan vertrouwelijke gegevens bevat over de inschrijving van Bechtle en waarvan alleen de voorzieningenrechter kennis mag nemen,
        
        
           de conclusie tot tussenkomst,
        
        
           de brief van 28 april 2021 van Bechtle, met producties,
        
        
           de akte houdende eiswijziging van Bechtle,
        
        
           de mondelinge behandeling van 29 april 2021,
        
        
           de pleitnota van Bechtle,
        
        
           de pleitnota van ICZ,
        
        
           de spreekaantekeningen van Centralpoint.
        
      
      
    
    
      1.2.
      De voorzieningenrechter heeft ter zitting op het incident tot tussenkomst positief beslist, omdat de vordering voldoet aan de eis gesteld in artikel 217 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en heeft daarbij de bezwaren van Bechtle gepasseerd.
      
    
    
      1.3.
      De voorzieningenrechter heeft ter zitting op het verzoek van ICZ bepaalde door haar ingediende stukken alleen door de rechter te laten inzien positief beslist. Het betreft bedrijfsvertrouwelijke informatie en de stukken zijn in het geding gebracht door de aanbestedende dienst ICZ, die in het kader van de Aanbestedingswet de vertrouwelijke omgang met dergelijke gegevens jegens elke inschrijver moet waarborgen. De stukken zien op de inschrijfprijs en het tweede argument voor het terzijdeleggen van de inschrijving van Bechtle. De bezwaren van de tussenkomende partij Centralpoint worden gepasseerd, omdat het belang van de aanbestedende dienst én de verliezende inschrijver bij zorgvuldige beoordeling van de grond voor terzijdelegging op voorhand van doorslaggevend gewicht wordt geacht.
      
    
    
      1.4.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        ICZ heeft een Europese openbare aanbesteding in de markt gezet betreffende ICT-hardware en additionele dienstverlening. De aanbesteding is opgedeeld in vijf percelen: 1) werkplekken met maximale opdrachtwaarde € 12.000.000, 2) rekencentrum hardware met maximale waarde € 15.000.000, 3) smartphones en tablets met maximale waarde€ 5.000.000, 4) audiovisuele middelen, met maximale waarden € 2.000.000 en 5) accessoires met maximale waarde € 3.000.000.
        De bedoeling is op de percelen 1, 3, 4 en 5 één aanbieder te contracteren die een raamcontract zal worden aangeboden voor de duur van een jaar, met de mogelijkheid van driemaal een verlenging van een jaar. Voor perceel 2 geldt een afwijkende regeling wat betreft de beoordeling en het aantal contractanten.
      
      
    
    
      2.2.
      In deze kortgedingprocedure gaat het om de percelen 1, 3 en 5.
      
    
    
      2.3.
      
        In § 4.10 van de Inschrijfleidraad zijn de verschillende fases in de beoordeling van de inschrijvingen beschreven:
        
          “De beoordeling van de Inschrijvingen vindt plaats volgens de onderstaande stappen:
        
      
      
        1. Controle op volledigheid en de door de Opdrachtgever gestelde voorwaarden aan de Inschrijving van Hoofdstuk 5.
      
      
        2. Vervolgens zullen de uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen en programma van eisen betreffende deze Aanbesteding beoordeeld worden. Dit wordt uiteengezet in Hoofdstuk 6.
      
      
        3. Daarna zullen de Inschrijvingen aan de hand van de gunningcriteria (zie Hoofdstuk 7) beoordeeld worden.”
      
      
    
    
      2.4.
      De geschiktheidseisen en de eisen die worden gesteld aan de uitvoering van de opdracht zijn opgenomen in het programma van eisen (hierna: PvE). Alle (geschiktheids) eisen zijn elk afzonderlijk als een knock-out eis aangemerkt (§ 6.7 van de Inschrijfleidraad).
      
    
    
      2.5.
      Het gunningscriterium is de beste prijs/kwaliteitverhouding (§ 7.2 van de Inschrijfleidraad).
      
    
    
      2.6.
      De inschrijfprijs wordt bepaald aan de hand van een zogenaamd “winkelmandje” met daarin de prijzen voor de producten op basis van de inkoopprijs en het opslagpercentage (marge op de inkooprijs). Voor de inschrijfprijs wordt uitgegaan van een meetdatum.
      
    
    
      2.7.
      Bij brief van 29 maart 2021 heeft ICZ de gunningsbeslissing op de inschrijvingen op de percelen 1, 3 en 5 medegedeeld aan Bechtle. De percelen 1, 3 en 5 zullen worden gegund aan Centralpoint. De gunningsmededeling luidt, voor zover relevant, als volgt.
      
      
        
          “(…) hebt u een inschrijving gedaan op de percelen 1 (werkplekken), 3 (smartphones en tablets) en 5 (accessoires).
        
      
      
      
        
          ICZ heeft besloten uw inschrijving als niet geldig te kwalificeren om twee redenen.
        
      
      
      
        
          Uw inschrijving is niet besteksconform. U voegt bij uw inschrijving een offerte van uw toeleverancier, maar u laat deze niet vergezellen van een verklaring van uw toeleverancier dat de geoffreerde prijs van het betreffende product is op basis van de inkoopcondities van u als inschrijver, waardoor u niet voldoet aan de gestelde eis 15 en de in dit verband gegeven antwoorden op vraag 24 en 66.
        
      
      
      
        
          Voorts is uw inschrijving manipulatief en derhalve ook om deze reden ongeldig.
        
      
      
      
        
          Ter toelichting dient het navolgende.
        
      
      
      
        
          Eis 15 is naar aanleiding van enkele vragen in het inlichtingen fase gewijzigd. In plaats van een accountantsverklaring is in het kader van de verificatie van de inkoopprijs van de inschrijver, niet alleen de eis gesteld dat de inschrijver van zijn toeleverancier de inkoopprijs van het product toevoegt aan de inschrijving, maar ook dat deze vergezeld dient te gaan van een “
          verklaring
          ” van de toeleverancier, dat de geoffreerde prijs van het betreffende product, “is op basis van de inkoopcondities van de inschrijver.” Bij uw inschrijving hebt u geen verklaring van uw toeleverancier bijgevoegd als hier bedoeld. De offerte d.d. 18 februari 2021 van [X] B.V. is een offerte waarop [X] B.V. haar eigen Algemene voorwaarden van toepassing verklaard. Niet blijkt dat de offerte is afgegeven op basis van de inkoopcondities van Bechtle. Uw inschrijving voldoet niet aan de gesteld eis 15.
        
      
      
      
        
          (…)”
      
      
    
    
      2.8.
      
        Naar aanleiding van het antwoord op vraag 24 van de Nota van Inlichtingen (hierna: NvI) is eis 15 PvE van de percelen 1, 3 en 5 gelijkluidend als volgt:
        
          “Om de inkoopprijs per product van de inschrijver te verifiëren, dient de inschrijver, de inkoopprijs van zijn toeleverancier per product toe te voegen aan de inschrijving, vergezeld met een 
          verklaring
           van de toeleverancier dat de geoffreerde prijs van het betreffende product, is op basis van de inkoopcondities van de inschrijver. De inschrijver voegt bij zijn inschrijving de 
          contactgegevens
           van zijn toeleverancier per product, zodat de aanbestedende dienst bij significante afwijkingen de afgegeven prijzen nog kan toetsen.”
        
      
      
    
    
      2.9.
      
        Het antwoord op vraag 66 NvI luidt, voor zover relevant:
        
          “Uw inkoopprijs van de producten in de inschrijving is op basis van uw inkoopcondities, bij uw toeleverancier. (…) ”
        
      
      
    
    
      2.10.
      In § 4.6 van de Inschrijfleidraad is bepaald dat de NvI prevaleert boven de Inschrijfleidraad.
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      ICZ noch Centralpoint hebben bezwaren geuit tegen de door Bechtle tijdig en schriftelijk aangekondigde wijziging van eis, zodat de voorzieningenrechter op die eis recht zal doen.
      
    
    
      3.2.
      
        Bechtle vordert na wijziging van eis bij vonnis in kort geding, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
        
          Primair
        
        1. ICZ te gebieden, om binnen een week na de datum van het in dezen te wijzen vonnis, de voorgenomen gunningsbeslissing in te trekken en ingetrokken te houden en te verbieden uitvoering te geven aan de voorgenomen gunningsbeslissing.
        II. ICZ te gebieden, voor zover zij de opdracht nog wil gunnen, over te gaan tot herbeoordeling van alle toegelaten inschrijvingen waarbij de inschrijving van Bechtle niet ter zijde wordt gelegd en in die beoordeling wordt meegenomen, waarna een nieuwe gunningsbeslissing wordt genomen met daarin wederom een standstilltermijn.
        
          Subsidiair
        
        III. ICZ te gebieden, om binnen een week na de datum van het in dezen te wijzen vonnis, de voorgenomen gunningsbeslissing (zoals overgelegd als productie 7 bij de dagvaarding) in te trekken en ingetrokken te houden en te verbieden uitvoering te geven aan die voorgenomen gunningsbeslissing.
        IV. ICZ te gebieden, voor zover zij de opdracht nog wil gunnen, over te gaan tot (primair) herbeoordeling van de toegekende punten aan de andere toegelaten inschrijvingen en daarbij tevens de inschrijving van Bechtle te herbeoordelen, dan wel (subsidiair) alleen de inschrijving van Bechtle te herbeoordelen, waarbij (zowel primair als subsidiair) de inschrijving van Bechtle niet ter zijde mag worden gelegd op de gronden die in de gunningsbeslissing (zoals overgelegd als productie 7 bij de dagvaarding) zijn aangevoerd, waarna een nieuwe gunningsbeslissing wordt genomen ten aanzien van in ieder geval de inschrijving van Bechtle met daarin wederom een standstilltermijn.
        
          Meer subsidiair
        
        V. ICZ te gebieden, om binnen een week na de datum van het in dezen te wijzen vonnis, de voorgenomen gunningsbeslissing in te trekken en ingetrokken te houden en te verbieden uitvoering te geven aan de voorgenomen gunningsbeslissing.
        VI. ICZ te gebieden, voor zover zij de opdracht nog wil gunnen, over te gaan tot heraanbesteding.
        
          Uiterst subsidiair
        
        VII. Elke andere voorlopige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van Bechtle.
        
          Primair, subsidiair, meer subsidiair en uiterst subsidiair
        
        VIII. Het onder I t/m VII van dit petitum op te leggen op straffe van verbeurte van een eenmalige en in geval van overtreding van het betreffende gebod of verbod direct opeisbare dwangsom ter hoogte van € 250.000,- (zegge: tweehonderdvijftigduizend euro), dan wel een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag.
        IX. Met veroordeling van ICZ in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen een tegemoetkoming in de door Bechtle gemaakte kosten van juridische bijstand.
      
      
    
    
      3.3.
      
        Bechtle legt kort gezegd het volgende aan de vordering ten grondslag. Bechtle heeft door het overleggen van een offerte van de leverancier met de daarin vastgelegde inkoopprijs voldaan aan eis 15 PvE. De inkoopprijs is de verlangde inkoopconditie. De motivering van de gunningsbeslissing vindt geen steun in de aanbestedingsdocumenten.De algemene voorwaarden van de leverancier zijn bovendien gelijk aan die van Bechtle, die ter gelegenheid van de zitting ten bewijze worden overgelegd.
        Bechtle betwist dat is ingeschreven met een manipulatieve lage prijs. Bechtle heeft ingeschreven met een scherpe prijs, die op dat moment kon worden gerealiseerd. Prijzen fluctueren nu eenmaal in deze branche. ICZ heeft voorts ten onrechte nagelaten de verificatieprocedure op de prijsvorming toe te passen.
        Bechtle stelt recht op en spoedeisend belang bij degevraagde voorzieningen te hebben.
      
      
    
    
      3.4.
      ICZ en Centralpoint voeren gemotiveerd verweer.
      
    
    
      3.5.
      
        Centralpoint vordert in de hoofdzaak bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad
        I. Bechtle niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans haar vorderingen af te wijzen, althans de door Bechtle gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad aan enige te treffen voorziening te onthouden,
        II. ICZ te gebieden de raamovereenkomsten definitief aan Centralpoint te gunnen, althans  ICZ te verbieden de raamovereenkomsten te gunnen aan een ander dan Centralpoint,
        III. Bechtle te gebieden te gehengen en te gedogen dat de raamovereenkomsten definitief aan Centralpoint worden gegund,
        met veroordeling van Bechtle in de (na)kosten van deze procedure vermeerderd met rente.
      
      
    
    
      3.6.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De spoedeisendheid vloeit voort uit de aard van de procedure. Er is sprake van een opgelegde procedure.
      
    
    
      4.2.
      
        Tussen Bechtle en ICZ is niet in geding dat Bechtle de inkoopprijs bij haar toeleverancier heeft onderbouwd met enkel een offerte waarop deze inkoopprijs (op de meetdatum 18 februari 2021) is vermeld. Evenmin is in geding tussen Bechtle en ICZ dat op die offerte wordt verwezen naar de Algemene voorwaarden van die toeleverancier.
        Bechtle weerspreekt ook niet dat artikel 2 van die Algemene voorwaarden in lid 1 bepaalt dat die voorwaarden van toepassing zijn op de offerte, de uitvoering van werkzaamheden en alle toekomstige overeenkomsten, en in lid 2 bepaalt dat de toepasselijkheid van eventuele inkoop- of andere voorwaarden van de afnemer uitdrukkelijk wordt uitgesloten (randnummer 16 pleitnotitie ICZ).
      
    
    
      4.3.
      Bechtle heeft als verweer ter zitting naar voren gebracht dat haar Algemene voorwaarden gelijkluidend zijn aan die van haar toeleverancier. Zonder nadere toelichting, die niet gegeven is, blijft dit gegeven in de lucht hangen. Bechtle heeft immers niet gesteld dat zij de toepasselijkheid van haar Algemene voorwaarden bij uitsluiting heeft bedongen bij de toeleverancier. Dit is ook in tegenspraak met de door haar ingenomen stelling dat de Algemene voorwaarden van de inschrijvers in deze aanbesteding niet aan de orde zijn. Overigens blijkt ook uit geen enkel inschrijfdocument of bewijsstuk dat Bechtle bij haar toeleverancier ook daadwerkelijk heeft bedongen dat onder uitsluiting van de voorwaarden van de toeleverancier haar Algemene voorwaarden dan wel haar inkoopvoorwaarden van toepassing zijn.
      
    
    
      4.4.
      Dit zo zijnde, is de vraag die in dit kort geding beoordeeld moet worden of de inschrijving op de percelen 1, 3 en 5 terecht op basis van het niet voldoen aan een knock-out-criterium zoals geformuleerd in eis 15 PvE ongeldig is verklaard. Daarbij is relevant of een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver had moeten en kunnen begrijpen dat de inschrijver per aangeboden product in het winkelmandje ICZ niet alleen over de inkoopprijs bij zijn toeleverancier diende te informeren, maar ook per product in het winkelmandje een verklaring diende te overleggen van die toeleverancier waaruit blijkt dat die inkoopprijs wordt geoffreerd op basis van de inkoopcondities van de inschrijver.
      
    
    
      4.5.
      
        De voorzieningenrechter is van oordeel dat eis 15 PvE door een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver niet anders begrepen kán worden dan dat de inschrijver moet aantonen dat de toeleverancier voldoet aan de inkoopvoorwaarden van de inschrijver en dat dit moet gebeuren door het overleggen van een verklaring waaruit blijkt dat die toeleverancier instemt met die voorwaarden en op basis daarvan zijn offerte doet.
        Voor het standpunt van Bechtle is geen enkel objectief aanknopingspunt te vinden in de bewoordingen van de Inschrijfleidraad noch in de bewoordingen van eis 15 PvE en in ieder geval is het antwoord op vraag 66 NvI volkomen duidelijk op dit punt.
      
      
    
    
      4.6.
      Omdat niet wordt voldaan aan eis 15 PvE werkt deze bepaling als een knock out-eis waarbij de inschrijving van Bechtle in stap 2 (zie r.o. 2.3.) als ongeldig wordt beoordeeld en buiten de verdere (inhoudelijke) beoordeling mag worden gehouden. ICZ heeft bovendien behoorlijk onderzoek gedaan naar het vervullen van eis 15 PvE, zoals genoegzaam blijkt uit de gevoerde correspondentie (productie 8 bij dagvaarding). Nader onderzoek of daadwerkelijke verificatie is in deze fase van de geldigheidsbeoordeling van de inschrijving nog niet aan de orde. Er is kortom niet besteksconform ingeschreven en ICZ heeft daarop de passende beslissing genomen.
      
    
    
      4.7.
      De voorzieningenrechter komt niet meer toe aan een oordeel over de tweede afwijzingsgrond, omdat de grond voor de ongeldigverklaring reeds voldoende is om de gunningsbeslissing te kunnen dragen.
      
    
    
      4.8.
      De vorderingen van Bechtle moeten worden afgewezen.
      
    
    
      4.9.
      Het bovenstaande oordeel houdt in dat de vordering van Centralpoint onder II kan worden toegewezen voor zover ICZ de opdrachten met betrekking tot perceel 1, 3 en 5 nog wenst te gunnen. De vordering onder I zal worden afgewezen, omdat daar geen belang meer bij is en de vordering onder III zal worden afgewezen, omdat Bechtle niet ontzegd kan worden zich in hoger beroep tegen dit vonnis te weer te stellen of anderszins mogelijkheden te benutten om tegen de definitieve gunning of de uitvoering van de raamovereenkomsten in rechte op te komen.
      
      
        
          De proceskosten
        
      
      
    
    
      4.10.
      Bechtle zal als de in het incident en in de hoofdzaak in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van ICZ respectievelijk Centralpoint.
      
    
    
      4.11.
      
        In de hoofzaak worden de kosten van ICZ begroot op € 667,00 aan griffierecht en € 1.016,00 (gewicht gemiddeld) aan salaris advocaat, totaal € 1.683,00.
        In de tussenkomst worden de kosten van de Gemeente begroot op nihil.
      
      
    
    
      4.12.
      In de hoofdzaak worden de kosten van Centralpoint begroot op € 667,00 aan griffierecht en € 1.016,00 (gewicht gemiddeld) aan salaris advocaat, totaal € 1.683,00.In de tussenkomst worden de kosten van Centralpoint begroot op € 508,00 (1/2 x gewicht gemiddeld) aan salaris advocaat.
      
    
    
      4.13.
      De gevorderde nakosten en rente worden toegewezen, zoals in het dictum is verwoord.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      
        in het incident
      
    
    
    
      5.1.
      veroordeelt Bechtle in de kosten van de procedure aan de zijde van Centralpoint begroot op € 508,00,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Bechtle in de kosten van de procedure aan de zijde van ICZ begroot op nihil,
      
      
        
          in de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      5.3.
      wijst de vorderingen van Bechtle af,
      
    
    
      5.4.
      gebiedt ICZ om, indien zij nog tot gunning van de opdrachten met betrekking tot perceel 1, 3 en 5 wenst over te gaan, de raamovereenkomsten definitief aan Centralpoint te gunnen,
      
    
    
      5.5.
      veroordeelt Bechtle in de kosten van de procedure aan de zijde van ICZ begroot op € 1.683,00, vermeerderd met de wettelijke rente, als bedoeld in artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek, over die kosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, en vermeerderd met na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, en vermeerderen, onder de voorwaarde dat Bechtle niet binnen twee weken na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
      
    
    
      5.6.
      veroordeelt Bechtle in de kosten van de procedure aan de zijde van Centrepoint begroot op € 1.683,00, vermeerderd met de wettelijke rente, als bedoeld in artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek, over die kosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, en vermeerderd met na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, en vermeerderen, onder de voorwaarde dat Bechtle niet binnen twee weken na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
      
    
    
      5.7.
      wijst het meer of anders gevorderde door Centerpoint af,
      
      
        
          in de tussenkomst en in de hoofdzaak
        
      
      
    
    
      5.8.
      verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. I.M. Etman en in het openbaar uitgesproken.
      
    
  
  
    type: EvB