ECLI:NL:GHARL:2023:2365, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 21-03-2023, 200.297.923
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-03-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Uitleg overeenkomst na aanbesteding.  Schatting schade bij ‘no cure, no pay’ -afspraak.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Arnhem, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.297.923
      (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem 367941) 
    
    
    
      
        arrest van 21 maart 2023	 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Transparent Solutions B.V.
      
      die is gevestigd in Amsterdam,
      die hoger beroep heeft ingesteld 
      en bij de rechtbank optrad als eiseres,
      hierna: Transparent  
      advocaat: mr. A.J.W. van Elk, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        Gemeente Apeldoorn
      
      die is gevestigd in Apeldoorn,
      die bij de rechtbank optrad als gedaagde,
      hierna: de Gemeente 
      advocaat: mr. J.H. Meijer. 
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      Naar aanleiding van het tussenarrest van 24 mei 2022 heeft op 16 december 2022 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 
    
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1.
      Transparent heeft voor de Gemeente werkzaamheden uitgevoerd, bestaande in controle van de administratie op eventuele onverschuldigde betalingen en onbekende openstaande tegoeden, en het incasseren daarvan. Dit werk is gedaan op ‘no cure, no pay’-basis. De Gemeente heeft de factuur voor die werkzaamheden niet betaald, omdat zij van mening is dat Transparent er onterecht van uitging dat een openstaand tegoed bij leverancier GGNet onverschuldigd en onbekend was.
      
    
    
      2.2.
      Transparent heeft bij de rechtbank gevorderd dat de Gemeente aan haar een bedrag van € 348.003,66 betaalt, te vermeerderen met de wettelijke rente en met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten. De rechtbank heeft deze vorderingen in het vonnis van 31 maart 2021 afgewezen.
      
    
    
      2.3.
      Transparent heeft een aantal bezwaren (grieven) tegen dit vonnis. De bedoeling van het hoger beroep is dat de afgewezen vorderingen alsnog worden toegewezen, met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten bij de rechtbank en in hoger beroep.
      
    
  
  
    
      3Het oordeel van het hof
    
    
      
        Hoger beroep is gedeeltelijk terecht
      
    
    
    
      3.1.
      Het hof zal beslissen dat de Gemeente een bedrag van € 15.000 aan Transparent moet betalen. De vorderingen van Transparent worden voor het overige afgewezen. Hierna zal het hof uitleggen hoe het tot die beslissing komt. 
      
      
        
          Waar het hof van uit gaat
          
        
      
    
    
      3.2.
      Een arrest moet de gronden van de beslissing vermelden, waaronder begrepen de feiten waarop de beslissing rust. Dat betekent dat de rechter de relevante feiten selecteert met het oog op de te nemen beslissing, dat de rechter daarbij grote vrijheid toekomt en dat er geen rechtsregel is die de rechter verplicht alle tussen partijen vaststaande feiten te vermelden. Het hof stelt opnieuw de feiten vast en houdt daarbij rekening met de stellingen en bezwaren van partijen.
      
    
    
      3.3.
      
        Transparent houdt zich bezig met zogenaamde Accounts Payable Recovery Audits, waarbij zij analyses uitvoert op door haar klanten aangeleverde data uit financiële
        administraties.
      
      
    
    
      3.4.
      De Gemeente wilde een eerder onderzoek naar onverschuldigde betalingen herhalen en uitbreiden met een onderzoek naar btw-onregelmatigheden, voor de periode juli 2013 tot en met 30 juni 2017. De Gemeente is daarom op 17 juli 2017 een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure gestart met als omschrijving “Onderzoek onverschuldigde bedragen en btw-onregelmatigheden, gemeente Apeldoorn” (hierna verder: het onderzoek). Het onderzoek moest plaatsvinden op ‘no cure, no pay’-basis.
      
    
    
      3.5.
      
        In een Nota van Inlichtingen van 16 augustus 2017 heeft Transparent aan de Gemeente de volgende vraag gesteld:
        
          “Een (optioneel) onderdeel van het “dubbele betalingen” onderzoek is een “Statement onderzoek”: 
          
          De verkregen informatie uit opgevraagde saldo-opgaves van de (grootste) leveranciers beoordelen en hieruit inzicht krijgen in de bij de leveranciers bekend zijnde vorderingen op / schulden aan de gemeente Apeldoorn, met als doel:
        
      
      
        
          
            inzicht te verkrijgen in mogelijke onbekende tegoeden;
          
        
        
          
            inzicht te krijgen in onterecht vermeende schulden;
          
        
        
          
            het verifiëren van overig crediteurensaldo.
          
        
      
      
        uitvoering gevend aan:
      
      
        
          
            het terugvorderen van oude openstaande creditnota’s;
          
        
        
          
            het terugvorderen van niet bekend zijnde, maar bij leverancier nog wel openstaande creditnota’s;
          
        
        
          
            het aantonen via bewijsvoering van de leverancier dat inkoopfacturen of andersoortig te betalen saldi bij de leverancier niet meer open staan; (…)
          
        
      
      
        Is het voor Gemeente Apeldoorn wenselijk ook dit onderdeel van het “dubbele betalingen” onderzoek uit te laten voeren?” 
      
      
      
        De Gemeente antwoordde in de nota van inlichtingen: 
        
          “Ja. Een statement onderzoek maakt onderdeel uit van het onderzoek naar dubbele betalingen.”
        
      
    
    
      3.6.
      Transparent heeft zich op 4 september 2017 op de aanbesteding ingeschreven door het invullen van het offerteformulier (hierna: Offerte Opdrachtnemer). Bij dat formulier voegde Transparent een plan van aanpak, waarin zij over het statementonderzoek heeft geschreven:  
      
      
        
          “Dit belangrijke deel in onze audit noemt Transparent de zogenaamde openstaande posten analyse. Transparent benadert een door Gemeente Apeldoorn goedgekeurde lijst met leveranciers met het verzoek tot het sturen van een openstaande postenlijst (OPL). In deze OPL vindt Transparent tegoeden die toebehoren aan Gemeente Apeldoorn. Te denken valt aan creditnota's die ontbreken in de administratie van Gemeente Apeldoorn, eventuele bonussen en kortingen voor Gemeente Apeldoorn die niet zijn uitgekeerd en overbetalingen. (…) De gemeente heeft altijd de mogelijkheid om van deze lijst leveranciers uit te sluiten voordat het onderzoek begint.(…) Wanneer een OPL is ontvangen, zal deze geanalyseerd worden door de auditor die verantwoordelijk is voor Gemeente Apeldoorn. De auditor zoekt naar tegoeden ten gunste van de gemeente (…) alleen onbekende tegoeden die ouder zijn dan 90 dagen na factuurdatum vallen in de onderzoeksperiode van de audit (…) Wanneer een onbekend tegoed is teruggevorderd of schriftelijk is bevestigd dat er verrekend kan worden, (…) factureren wij na akkoord (…)
        
      
      
      
        
          Fase 3 Verificatie en terugvorderen van claims (…)
        
        
          Het eerste deel van de fysieke data-analyse zal eind september beginnen, waarin de auditors ten kantore van Gemeente Apeldoorn facturen bekijken en in het Coda systeem dubbel checken naar mogelijke correcties.(…) 
          
          Het tweede deel van de fysieke data-analyse bestaat uit het benaderen van leveranciers voor het
        
        
          Statements onderzoek. Daarnaast zullen de gevonden claims (onbekende tegoeden) aan de hand van dit onderzoek worden teruggevorderd.”.
      
      
    
    
      3.7.
      De Gemeente heeft de inschrijving van Transparent als meest voordelige aanbieding aangemerkt en de opdracht voor het uitvoeren van het onderzoek aan Transparent gegund.
      
    
    
      3.8.
      
        Partijen hebben op 7 en 11 september 2017 een overeenkomst getekend. In die overeenkomst is, voor zover relevant, het volgende opgenomen:
        
          “
          Artikel 1. Onderwerp van de Overeenkomst
        
      
    
    
      1.1
      
        Onderwerp van deze Overeenkomst is levering van diensten.
      
    
    
      1.2
      
        
          De Bijlagen zijn een integraal onderdeel van de Overeenkomst. (...)
        
        
          I. Inhoud Nota van Inlichtingen offertefase d.d. 16 augustus 2017;
        
        
          II. Inhoud Offerteaanvraag ten behoeve van de meervoudig onderhandse 
        
        
          procedure d.d. 17 juli 2017;
        
        
          III. Algemene Inkoopvoorwaarden Gemeente Apeldoorn;
        
        
          IV. Inhoud Offerte Opdrachtnemer d.d. 4 september 2017; (...)
          
        
        
          Artikel 3. Prijzen en Betaling
        
      
    
    
      3.1
      
        
          De prijzen zoals geoffreerd door Opdrachtnemer in zijn inschrijving zijn van
        
        
          toepassing.
        
      
    
    
      3.2
      
        
          De geoffreerde percentage liggen vast gedurende de gehele looptijd van de
        
        
          Overeenkomst.
        
      
    
    
      3.3
      
        
          Indien Opdrachtnemer zijn verbintenissen voortvloeiend uit de Overeenkomst
        
        
          niet geheel of niet behoorlijk is nagekomen, heeft Opdrachtgever het recht de
        
        
          betaling op te schorten.”
        
      
      
    
    
      3.9.
      
        De geoffreerde prijs als bedoeld in artikel 3 van de overeenkomst blijkt uit de Offerte Opdrachtnemer. Bij vraag 2.1.2. heeft Transparent vermeld:
        
          “Het vaste tarief voor dit onderzoek bedraagt 23% over het netto claimbedrag, exclusief btw.”
          
        
        Dat heeft Transparent in de digitale offerteomgeving toegelicht:
        
          “
          Percentage geïncasseerde bedragen
        
        
          De prijsstelling voor de data-analyse, statements analyse en adviezen (inclusief toegang tot portaal) is gebaseerd op een vaste vergoeding (fee) van 23% per daadwerkelijke geïncasseerde onverschuldigde betaling en/of btw-onregelmatigheid.”
        
      
      
    
    
      3.10.
      
        Transparent is medio september 2017 met haar onderzoek gestart op basis van de
        door de Gemeente aangeleverde (financiële) administratie uit het Coda-systeem. Tijdens
        een kick-off bijeenkomst op 9 november 2017 heeft Transparent met een presentatie toegelicht hoe het proces bij statementonderzoek verloopt, met vermelding: “Opvragen statements bij leverancier” gevolgd door “Verificatie in systeem: Credit onbekend bij Gemeente Apeldoorn?”. Ook is een lijst van te benaderen leveranciers aan de Gemeente voorgelegd, waaronder de door de Gemeente ingeschakelde (jeugd)zorgaanbieder GGNet. De Gemeente heeft deze lijst met een e-mail van 14 november 2017 goedgekeurd, behalve leverancier Tribuut.
      
      
    
    
      3.11.
      
        Met een e-mail van 8 mei 2018 heeft Transparent namens de Gemeente aan GGNet
        verzocht een openstaande postenlijst toe te sturen.
      
      
    
    
      3.12.
      Op 22 mei 2018 heeft GGNet gereageerd:
      
      
        
          “Per saldo staat een terug te betalen bedrag aan de Gemeente Apeldoorn open van € 373.424,74 voor jeugdzorg. Dit wordt veroorzaakt doordat in het begin van de jeugdzorg door GGNet voorschot-facturen zijn verstuurd. Later zijn de werkelijke kosten voor jeugdzorg gefactureerd en de voorschot-facturen weer gecrediteerd. Dit zijn de grote creditfacturen. De Gemeente Apeldoorn heeft blijkbaar op de werkelijke facturen een gedeelte steeds ingehouden welke op de voorschotfactuur vermeld stond. Vandaar dat er nog gedeelten van deze facturen open staan. Per saldo moet GGNet € 373.424,74 aan de Gemeente Apeldoorn terug betalen voor de geleverde jeugdzorg tot en met 2017.”
        
      
      
    
    
      3.13.
      
        Met een e-mail van 22 juni 2018 heeft Transparent aan de Gemeente bericht dat zij
        bij GGNet het verzoek gaat uitzetten om een creditsaldo van € 568.739,72 over 2015 en
        € 639.839,01 over 2016 (in totaal € 1.208.578,73) terug te storten. De toelichting daarbij luidt: 
        
          “De Gemeente Apeldoorn is in 2015 over de brug gekomen om GGNet te helpen bij hun liquiditeit. Ondanks de duidelijke afspraken, zie bijlage, is de eindbalans niet teruggestort. Ook in 2016 is er een creditsaldo ontstaan die niet is teruggestort.” 
        
      
      
    
    
      3.14.
      Daarop heeft de Gemeente per e-mail van 23 juni 2018 gereageerd dat zij hierover eerst contact wil hebben voordat Transparent verdere actie uitzet. Transparent heeft op 25 juni 2018 laten weten GGNet al te hebben gevraagd om de creditbedragen 2015 en 2016 terug te storten. Op 11 juli 2018 heeft de Gemeente aan Transparent gemeld dat contact en/of interventie bij de financiële administratie en afspraken met aanbieders niet wenselijk is. 
      
    
    
      3.15.
      De Gemeente heeft daarna op 16 augustus 2018 aan Transparent verzocht het onderzoek naar dossiers van zorgaanbieders `on hold' te zetten tot de Gemeente duidelijkheid heeft over de GGNet situatie. De Gemeente lichtte verder toe: 
      
      
        
          “ Het onderzoek heeft zich conform afspraak beperkt tot onze centrale financiële administratie: dus CODA. Zorgpartijen worden niet geadministreerd in CODA. Dit gebeurt in GWS en is een cliëntadministratie waarbij toegekende zorg op persoonsniveau wordt geadministreerd. De geconsolideerde journalisering wordt ingelezen in CODA en maakt dan op grootboekniveau onderdeel uit van de concernadministratie. Zoals bekend was de situatie voor 2015 en nog 2016 nog niet zo. Berichtenverkeer was toen niet operationeel zodat via de financiële administratie voorschotten zijn verleend en zorgfacturen zijn verwerkt. Nadat Berichtenverkeer operationeel is geworden wordt alles via GWS geadministreerd. Dat betekent dat afrekeningen over 2015 en 2016 en dergelijke vanaf dat moment niet in CODA's crediteurenadministratie te zien zijn maar dat hiervoor in GWS gekeken moet worden. GWS valt buiten jullie onderzoeksscope. Dat betekent dat voor de afloop van de door jullie gesignaleerde 1,2 miljoen in GWS zit en niet in CODA (wel op totale zorgkosten in het grootboek). Ik heb nu de opdracht gegeven om de afloop van de 1,2 miljoen vanuit GWS in beeld te brengen. Dat gaat nog enkele weken duren. Wij verwachten hiermee aan te kunnen tonen wat de daadwerkelijke eventuele vordering is op GGNet (indien daar nog sprake van is).”
        
      
      
    
    
      3.16.
      
        Op 2 augustus 2018 heeft GGNet een bedrag van € 354.090,57 aan de Gemeente
        voldaan onder de vermelding ‘Afrekening GGNet 2015, 2016 en 2017'. De Gemeente heeft dit meegedeeld aan Transparent, waarop op 8 oktober 2018 overleg tussen partijen heeft plaatsgevonden.
      
      
    
    
      3.17.
      De Gemeente heeft op 24 oktober 2018 het volgende aan Transparent ge-e-maild:
      
      
        
          “Dit was een reguliere werkwijze van afwikkeling DBC systematiek tussen Apeldoorn en GGNet. Zoals blijkt is dus een bedrag van € 1,2 miljoen als nog te betalen door GGNet niet aan de orde. In ons overleg van 8 oktober hebben we dat ook uitgelegd en laten zien aan de hand van de uitdraaien van de cliëntenadministratie.
        
        
          Wij zijn - ik wil dat toch even herhalen- van mening dat er ook voor dat bedrag van € 354.090,57 geen sprake was van terugvorderen van onverschuldigde betalingen. Dit was ons bekend. (...) er is geen sprake van een ontdekking vanuit jullie kant. (...) Wij snappen dat jullie een door ons goedgekeurde crediteurenlijst hebben gehad als basis voor jullie werk en dat GGNet en nog andere zorgpartijen daar ten onrechte op zijn blijven staan. Dat hadden wij anders moeten aanpakken. Jullie hebben je tijd en energie er vervolgens in gestoken in de veronderstelling ons hiermee van dienst te zijn geweest. Ik betreur die gang van zaken. In ons volgend overleg moeten we toch -met een beroep op wederzijdse
        
        
          redelijkheid en billijkheid- er met elkaar uit zien te komen.”
        
      
      
    
    
      3.18.
      
        Overleg tussen partijen heeft niet tot een oplossing geleid. Met een brief van
        19 maart 2019 heeft Transparent de Gemeente gesommeerd tot betaling van € 277.973,11
        exclusief btw, te weten 23% van de door Transparent gevonden voorschotnota's 2015 en
        2016 voor een bedrag van € 1.208.578,73. De Gemeente heeft niet betaald.
      
      
      
        
          De beoordeling
        
      
      
      
        
          Wat vinden beide partijen?
        
      
    
    
      3.19.
      Volgens Transparent moet de overeenkomst worden uitgelegd volgens de Haviltexmaatstaf, omdat de overeenkomst niet alleen bestaat uit openbare aanbestedingsstukken maar ook uit stukken die in samenspraak tussen partijen tot stand zijn gekomen, zoals de Nota van Inlichtingen en de Offerte Opdrachtnemer. Op grond van deze uitleg heeft Transparent recht op een vergoeding voor de door haar geïdentificeerde onverschuldigde betalingen van de Gemeente aan GGNet, die bij de Gemeente niet bekend waren. Die onverschuldigde betalingen volgden uit de opgave van GGNet. In een overzicht gaf GGNet namelijk weer wat zij aan voorschotten van de Gemeente had ontvangen, wat ze aan de Gemeente had gefactureerd en wat ze had gecrediteerd. De voorschotten uit het overzicht van GGNet bleken door Transparent niet terug te vinden in Coda, evenmin als de creditnota’s. Omdat de Gemeente naar eigen zeggen voorschotten in Coda administreerde, en deze voorschotten daar niet in stonden, betrof het voor de Gemeente onbekende betalingen, aldus Transparent. De Gemeente verrekende bovendien geen betalingen met de voorschotten, wat bevestigt dat de voorschotten onbekend waren voor de Gemeente. Het is daarbij niet gebleken dat er een afspraak was tussen de Gemeente en GGNet om de voorschotten, facturen en creditnota’s op een later moment met elkaar af te rekenen. Dat de Gemeente en GGNet in 2018 toch een eindafrekening hebben gedaan komt doordat Transparent met haar rapportage de Gemeente op dat spoor heeft gezet. Subsidiair stelt Transparent dat de Gemeente als zorgvuldig handelend opdrachtgever GGNet had moeten uitsluiten van het onderzoek. Door dat niet te doen is de Gemeente tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en heeft zij onrechtmatig gehandeld. De schade van Transparent is gelijk aan het bedrag waarop zij recht had gehad als GGNet een niet uitgesloten leverancier zou zijn geweest. Meer subsidiair is de Gemeente ongerechtvaardigd verrijkt met een vordering van € 1.208.578,73 op GGNet, die zij niet kende, waartegenover een verarming van Transparent staat van de misgelopen vergoeding over dat bedrag. 
      
    
    
      3.20.
      De Gemeente legt de overeenkomst met behulp van de zogeheten cao-norm zo uit dat Transparent alleen recht heeft op enige vergoeding bij (i) een vordering van de Gemeente op één van haar leveranciers (ii) uit hoofde van onverschuldigde betaling (iii) van (op het moment van ontdekking) meer dan 90 dagen oud (iv) uit de periode juli 2013 tot en met 30 juni 2017 (v) op een actieve en door de gemeente goedgekeurde leverancier en (vi) welke vordering nadien daadwerkelijk is geïncasseerd. Volgens de Gemeente wordt aan de eerste twee voorwaarden voor verschuldigdheid van een vergoeding niet voldaan. Allereerst beroept de Gemeente zich er op dat er geen sprake is van onverschuldigde betaling maar van voorschotten, waar uiteindelijk geleverde zorg tegenover stond. Bovendien had de Gemeente veelvuldig contact met GGNet over facturering en bevoorschotting omdat zij wist dat er nog een eindafrekening moest worden gemaakt over 2015 tot en met 2017. Er was dus geen sprake van onbekende tegoeden. Ten tweede is er over 2015 tot en met 30 juni 2017 geen vordering van de Gemeente op GGNet. Landelijk was namelijk afgesproken dat in de jeugd-GGZ tot eind 2017 de zogenaamde diagnose behandel-combinatie (“DBC”)-systematiek zou worden gevolgd. Die hield er mee verband dat, als gevolg van gewijzigde regelgeving vanaf 2015 in de jeugdzorg, pas na voltooiing van de behandeling door de zorgaanbieder de daaraan gekoppelde vergoeding zou kunnen worden gedeclareerd. Vanwege de liquiditeitsproblemen die dat opleverde voor de zorgaanbieders werd in de jaren 2015 en 2016 met bevoorschotting gewerkt. De declaraties van de zorgaanbieders vonden plaats via het door de Vereniging van Nederlandse Gemeenten opgezette gemeentelijke gegevensknooppunt, dat was gelinkt aan een door de gemeenten gezamenlijk gehanteerd apart administratiesysteem voor de gezondheidszorg: GWS. Dat leverde echter problemen op voor de Gemeente qua administratie. Daarom werden de betalingen en declaraties voor jeugd-GGZ bij de Gemeente administratief verwerkt in zowel het Coda-systeem (voorschotten) als in het GWS-systeem (declaratieberichten). Bij de eindafsluiting van de DBC-manier van administreren in 2018 bleek dat de Gemeente over 2015 niets meer te goed had van GGNet en dat er alleen nog een bedrag open stond over 2016 en 2017. Dat bedrag is op 2 augustus 2018 ook daadwerkelijk van GGNet terug ontvangen. Transparent heeft foute conclusies getrokken want zij heeft alleen maar het Coda systeem onderzocht, terwijl alleen via raadpleging van ook het GWS-systeem en de overige administratie van de gemeente kon worden beoordeeld of er in dit geval daadwerkelijk sprake was van onverschuldigde betalingen. Subsidiair stelt de Gemeente zich op het standpunt dat zij jeugdzorgaanbieders als GGNet had moeten uitsluiten van het onderzoek. Dat heeft zij ten onrechte niet gedaan maar op het aanbod om de tevergeefs verrichte werkzaamheden te vergoeden is Transparent niet ingegaan. De meer subsidiaire grondslag van ongerechtvaardigde verrijking gaat niet op, omdat voorschotbetalingen conform afspraak verrekend zijn met geleverde zorg. De werkzaamheden van Transparent hebben daarin geen verandering gebracht.
      
      
        
          Het juridisch kader
        
      
    
    
      3.21.
      De beginselen van gelijke behandeling en transparantie brengen mee dat de aanbestedingsstukken als uitgangspunt niet met de Haviltexnorm maar naar hun objectieve betekenis moeten worden uitgelegd. Op die manier kunnen alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte van de aanbestedingsstukken begrijpen en op dezelfde manier interpreteren. Bij deze uitleg komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen van de aanbestedingsstukken, gelezen in het licht van de gehele tekst van de aanbestedingsstukken (de cao-norm). Indien de tekst daarvan op zichzelf ruimte laat voor verschillende interpretaties, moet ook worden gelet op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe die verschillende, op zichzelf mogelijke interpretaties van de aanbestedingsstukken zouden leiden.
      
    
    
      3.22.
      Tussen de Haviltexnorm en de cao-norm bestaat echter geen tegenstelling, maar een vloeiende overgang. De rechtspraak over uitleg heeft als gemeenschappelijke grondslag dat bij de uitleg van een schriftelijk stuk telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar wat de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Het hof zal daarom bij de uitleg van de aanbestedingsstukken zowel rekening houden met de objectieve (taalkundige) betekenis van de bewoordingen, gelezen in de context van de aanbestedingsstukken als geheel, als met de concrete omstandigheden van het geval.
      
      
        
          Transparent moest onverschuldigde betalingen en onbekende tegoeden onderzoeken
        
      
    
    
      3.23.
      Beide partijen zijn het er over eens dat het hoofddoel van het onderzoek van Transparent was om betalingen op te sporen die de Gemeente onverschuldigd had gedaan, en er dan voor te zorgen dat dat geld terug kwam bij de Gemeente. In de overeenkomst is niet gedefinieerd wat wordt verstaan onder een onverschuldigde betaling. Het hof legt dat begrip taalkundig uit als een betaling die de Gemeente heeft gedaan zonder dat die betaling verschuldigd was. Beide partijen gingen daar ook van uit, gelet op het begrip “dubbele betalingen” dat door zowel Transparent als de Gemeente in de Nota van Inlichtingen is gebruikt (3.5). 
      
    
    
      3.24.
      In onderling overleg is de reikwijdte van het onderzoek verder uitgebreid met onderzoek naar tegoeden die aan de Gemeente toekomen, maar die bij haar niet (meer) bekend waren. Partijen duidden dit aan als openstaande posten, zoals (voor zover hier van belang) openstaande creditnota’s (3.5-3.6). 
      
    
    
      3.25.
      Transparent voert daarbij aan dat het antwoord op de vraag of een creditnota wel of niet bekend was bij de Gemeente er niet toe doet, onder verwijzing naar de Nota van Inlichtingen, waar zowel “oude creditnota’s” als “niet bekend zijnde creditnota’s” zijn genoemd. In allebei de gevallen zou de Gemeente een vergoeding moeten betalen als Transparent die creditnota zou identificeren en incasseren. Die uitleg wordt niet overgenomen. In de Nota van Inlichtingen staat namelijk dat het doel van het statementonderzoek is (mede) het inzicht verkrijgen in “mogelijk onbekende tegoeden”. In het plan van aanpak wordt verwezen naar “creditnota’s die ontbreken in de administratie” en dat het gaat om “alleen onbekende tegoeden”. Daaraan is toegevoegd dat gefactureerd kan worden “wanneer een onbekend tegoed is teruggevorderd” (3.6). Bovendien is er bij de kick-offmeeting ook naar verwezen dat in het systeem zou worden geverifieerd of “credit onbekend” was bij de Gemeente (3.10). Daaruit volgt dat Transparent hierbij alleen een vergoeding toekomt bij identificatie en incasso van een openstaande post, die bij de Gemeente onbekend was.   
      
      
        
          Wat is onverschuldigd en wat is onbekend?
        
      
    
    
      3.26.
      De Gemeente heeft aan GGNet in de periode 2015 tot en met 2017 voorschotten betaald voor door haar te leveren jeugd-GGZ. In tegenstelling tot wat Transparent aanvoert maakt de betaling van voorschotten nog niet dat die bedragen onverschuldigd zijn. Onweersproken is dat in maart 2016 tussen de Gemeente en GGNet is afgesproken dat als tegemoetkoming in liquiditeit een bedrag van ruim € 979.000 zou worden betaald voor de geleverde zorg in 2015, naast een al eerder betaald bedrag van ruim € 571.000. De Gemeente plaatste daarbij de kanttekening dat daarop nog een rechtmatigheidscontrole diende plaats te vinden, waarna creditfacturen aan de orde konden zijn. Daaruit volgt ten eerste dat de betaalde bedragen over 2015 -in wezen een voorschot- niet in zijn geheel onverschuldigd waren omdat daar geleverde zorg tegenover stond. Ten tweede geldt dat, voor zover na rechtmatigheidscontrole zou blijken dat meer was betaald aan voorschot dan er aan zorg was geleverd, de Gemeente zelf benoemt dat dan een creditfactuur aan de orde zou zijn. De Gemeente wist dus dat die nog zou kunnen volgen. Transparent heeft bovendien niet weersproken dat door GGNet op 7 september 2016 daadwerkelijk een betaling van € 65.658 is gedaan, met als omschrijving ‘Afhandeling 2015’. Een creditnota voor dit bedrag is niet in het geding gebracht maar hier is redelijkerwijs ook voldoende dat de Gemeente van de mogelijke (en later: de feitelijke) creditering op de hoogte was. Transparent heeft verder ook niet onderbouwd waaruit volgt dat de Gemeente de door Transparent genoemde bedragen niet meer in het vizier had. Aan Transparent komt over 2015 daarom geen contractuele vergoeding toe.
      
    
    
      3.27.
      
        Transparent heeft verder niet weersproken dat de Gemeente in de periode 2015-2017 de DBC-systematiek heeft gevoerd. Uit een rapport van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten, dat Transparent in het geding heeft gebracht, blijkt dat een van de kenmerken van dit systeem is dat de soms langdurige trajecten van jeugd-GGZ pas bij afsluiting worden betaald. Daarom zijn bevoorschotting of betaling van onderhandenwerk normale werkwijzen voor gemeenten. Uit e-mailcorrespondentie blijkt dat vanaf juli 2016 de facturering van de werkzaamheden van GGNet binnen deze systematiek onderwerp van gesprek is geweest tussen de Gemeente en GGNet. In elk geval op 12 januari 2017 wordt tussen hen gesproken over de facturering: “Vastgesteld is dat er voor 2016 te veel OHW is gefactureerd. Het OHW zou bij einde van een DBC gecrediteerd moeten worden; dat is een omvangrijke inspanning voor GGNet”. De Gemeente bevestigt dezelfde dag aan GGNet: “Vanaf 1-1-2017 zal dan ook geen declaratie meer ingediend worden voor OHW. De totale verrekening en betalingen van de openstaande iJW321 berichten, hierover zullen wij z.s.m. met elkaar in contact komen om dit goed te laten verlopen en hiermee ook 2016 goed af te sluiten.” Vervolgens schrijft GGNet op 17 januari 2017: “Hoe verloopt de afwikkeling OHW-facturatie 2016? We stoppen voor 2017 met de OHW-facturatie, maar voor 2016 gaan we dit nog afwikkelen. Hiervoor gebruiken we de meest eenvoudige werkwijze: alle OHW die GGNet heeft gefactureerd aan u draaien we in het geheel en in een keer terug. (…) U ontvangt van GGNet een creditfactuur. De reeds ontvangen betalingen op de OHW kunnen we op uw verzoek verrekenen met de openstaande post op de gefactureerde afgeronde DBC’s (…). Een eventueel resterend saldo van OHW-betalingen op de openstaande post over 2016, betalen we aan u terug”. Hieruit volgt dat de Gemeente en GGNet steeds in overleg zijn geweest over de verantwoording van reeds gedane betalingen met de geleverde zorg en dat de Gemeente er in deze periode bekend mee was dat creditnota’s (of verrekeningen) zouden volgen. Feitelijk heeft een betaling van GGNet aan de Gemeente plaatsgevonden, waarin de afrekening voor 2015, 2016 en 2017 plaatsvond (3.16). Daarmee kan niet worden gezegd dat over deze jaren sprake was van onverschuldigde betalingen of onbekende tegoeden, waarover Transparent een contractuele vergoeding toekomt. De primaire vordering van Transparent kan daarom niet worden toegewezen.     
        
          Transparent heeft wel recht op vergoeding van werkzaamheden
        
      
    
    
      3.28.
      De subsidiaire grondslag van de vordering van Transparent slaagt wel. De Gemeente had gebruik moeten maken van de mogelijkheid om GGNet als leverancier uit te sluiten van de onderzoeksopdracht, zoals in het plan van aanpak van Transparent vermeld (3.6). Transparent heeft werkzaamheden verricht gebaseerd op wat uit de administratie in Coda bleek, terwijl dat voor Transparent ten aanzien van het door haar bij GGNet uitgevoerde onderzoek niet een volledig beeld gaf. Daarmee heeft Transparent tijd besteed aan identificatie en incasso van een tegoed bij GGNet, terwijl de Gemeente wist dat het bij GGNet een bijzondere situatie betrof, waarover Transparent niet volledig geïnformeerd was, terwijl zij ook geen volledige toegang tot de gehele administratie van de Gemeente had. Uitsluiting van GGNet zou de vergeefse werkzaamheden van Transparent hebben voorkomen. De Gemeente heeft zich daarom niet als zorgvuldig handelend opdrachtgever gedragen en is in zoverre tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. De Gemeente heeft erkend dat zij GGNet had moeten uitsluiten van de onderzoeksopdracht (3.17) en heeft erkend -ter zitting bij het hof- dat het nalaten daarvan een tekortkoming in de nakoming is. 
      
    
    
      3.29.
      De stelplicht en bewijslast van het bestaan van de schade die Transparent als gevolg van deze tekortkoming heeft geleden, rust volgens artikel 150 Rv op Transparent. Het hof volgt niet de redenering van Transparent dat de schade die de Gemeente vanwege de tekortkoming moet vergoeden bestaat uit het bedrag waarop zij recht had gehad als GGNet een niet-uitgesloten leverancier zou zijn geweest. De schade moet immers worden gerelateerd aan de situatie waarin GGNet wel zou zijn uitgesloten. Transparent had zich dan de vergeefse werkzaamheden kunnen besparen, zodat haar schade bestaat uit de kosten die zij heeft gemaakt ten behoeve van de identificatie en incasso van het tegoed van de Gemeente bij GGNet. Transparent heeft over die inspanningen gesteld dat zij met een team van een aantal mensen gedurende meer dan zes weken heeft gewerkt aan de GGNet-claim. Dat werk is zelfstandig gedaan, zonder beslag te leggen op menskracht en middelen van de Gemeente. Bovendien blijkt volgens Transparent uit een KPMG-rapport uit 2019 dat de financiële administratie bij de Gemeente rond de jeugdhulp niet goed op orde was, waardoor zij ook meer tijd nodig had. Omdat de Gemeente erkent dat Transparent vergeefse werkzaamheden heeft verricht, neemt het hof aan dat schade is geleden. Over de omvang van de schade heeft Transparent op de zitting in hoger beroep toegelicht dat zij geen urenadministratie heeft bijgehouden omdat zij werkt op basis van ‘no cure, no pay’. Ook is er geen inzicht in gegeven hoeveel personen aan het onderzoek van de tegoeden bij GGNet gewerkt hebben en met welk uurloon rekening zou moeten worden gehouden. Dat betekent dat de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld zodat het hof de omvang van de schade zal moeten schatten. Uit de stukken is op te maken dat op 8 mei 2018 bij GGNet om een openstaande postenoverzicht is verzocht (3.11), met een korte e-mail. Dat was het startpunt van onderzoek bij GGNet. Op 22 mei 2018 heeft GGNet dat overzicht aangeleverd (3.12) waarna de Gemeente op 11 juli 2018 vroeg geen contact meer te zoeken met aanbieders (3.14). Ter zitting bij het hof heeft Transparent bevestigd dat zij daarna geen contact meer heeft gezocht met GGNet, en aan deze posten niet of nauwelijks nog tijd besteedde, wat als eindpunt van dit onderzoek kan worden gezien. Transparent heeft ter zitting toegelicht dat zij van een afstand met een team van twintig mensen werkt, die echter voor verschillende klanten alle leveranciers tegelijk benaderen. Er worden geen specifieke leveranciers toegewezen. Volgens Transparent is voor GGNet relatief veel gemaild en gebeld, maar zij heeft dat niet gekwantificeerd. Het zwaartepunt van de werkzaamheden lag in de periode tussen 22 mei 2018, het ontvangen van de openstaande postenlijst, en 25 juni 2018, de melding dat GGNet was gevraagd om terugbetaling. Gelet op de periode waarin Transparent aan de GGNet-claim heeft gewerkt en het feit dat niet volcontinu tijd is besteed aan GGNet schat het hof de schade van Transparent op een bedrag van € 15.000. De Gemeente zal dat bedrag aan Transparent moeten vergoeden, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding (17 maart 2020).
      
      
        
          Geen ongerechtvaardigde verrijking.
        
      
    
    
      3.30.
      De meer subsidiaire grondslag van Transparent voor (een hoger bedrag aan) schadevergoeding slaagt niet. Zoals de Gemeente terecht opmerkt, heeft tegenover de door haar verrichte voorschotbetalingen daadwerkelijk geleverde zorg gestaan waarvoor zij ook moest betalen, zodat in zoverre van een verrijking van de Gemeente geen sprake is geweest. Verder is de Gemeente ook niet verrijkt door de werkzaamheden van Transparent, omdat tussen GGNet en de Gemeente duidelijk was afgesproken dat nog een eindafrekening zou plaatsvinden. De werkzaamheden van Transparent hebben daarin geen verandering gebracht. 
      
    
    
      3.31.
      De andere aangevoerde stellingen die Transparent ten grondslag legt aan haar vorderingen tot een schadevergoeding leiden niet tot een hoger bedrag aan schadevergoeding en zullen daarom niet verder worden besproken.  
      
    
    
      3.32.
      Het hof gaat voorbij aan de bewijsaanbiedingen van partijen omdat geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken die tot een ander oordeel zouden leiden als ze zouden worden bewezen. Daarbij geldt ten aanzien van het door Transparent gedane aanbod om de door haar gestelde schade te bewijzen dat het hof een grote vrijheid heeft bij de vaststelling van de hoogte van de te vergoeden schade. Hij is daarbij niet strikt gebonden aan de gewone regels van stelplicht en bewijslast.
      
      
        
          De conclusie
        
      
    
    
      3.33.
      Het hoger beroep slaagt deels. Het hof compenseert de proceskosten bij de rechtbank en in hoger beroep, zodat ieder de eigen kosten draagt. 
      
    
    
      3.34.
      De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      4.1.
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem van 31 maart 2021 en beslist als volgt:
      
    
    
      4.2.
      veroordeelt de Gemeente tot betaling aan Transparent van een bedrag van € 15.000, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 maart 2020 tot de dag van algehele voldoening;
      
    
    
      4.3.
      bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt, zowel van het hoger beroep als van de procedure bij de rechtbank;
      
    
    
      4.4.
      verklaart de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      
    
    
      4.5.
      wijst af wat verder is gevorderd.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. G.A. Diebels, S.B. Boorsma en F.J. de Vries, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2023. 
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
      
    
  
  
     Zie HR 4 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2806 en  HvJ EG 18 oktober 2001, zaak C-19/00, pt. 42, ECLI:EU:C:2001:553 (SIAC).
  
  
     Zie o.a. HR 25 juni 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP4365.
  
  
     HR 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2687 (FNV/Condor).
  
  
     Vereniging van Nederlandse Gemeenten, rapport “Bevoorschotting door gemeenten. Een vaak noodzakelijke voorwaarde in overeenkomsten met aanbieders van jeugdhulp.”, p.13.