ECLI:NL:HR:1981:AG4140, Hoge Raad, 30-01-1981, 11661
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 1981-01-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Koopovereenkomst onroerend goed. Opdracht notaris. Leidt niet behoorlijke uitvoering van de opdracht tot aansprakelijkheid van de notaris op grond van wanprestatie? Mocht de notaris de in zijn handen gestorte koopprijs doorbetalen aan de verkoper voordat zekerheid bestond omtrent de levering vrij van hypotheken en beslagen?

30 januari 1981
  E.K.
  
  
  
  
    
      De Hoge Raad der Nederlanden,
    in de zaak nr. 11.661 van
    
      
        [eiser]
      , wonende te [woonplaats] , eiser tot cassatie van een tussen partijen gewezen arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 31 januari 1980, vertegenwoordigd door Mr. J.L.W. Sillevis Smitt, advocaat bij de Hoge Raad,
    t e g e n
    
      
        [verweerder]
      , wonende te [woonplaats] , verweerder in cassatie, vertegenwoordigd door Mr. A.G. Maris, eveneens advocaat bij de Hoge Raad;
    Gehoord partijen;
    Gehoord de Advocaat-Generaal Franx in zijn conclusie tot verwerping van het beroep;
    Gezien het bestreden arrest en de stukken van het geding waaruit onder meer blijkt:
    Bij exploit van 14 februari 1979 heeft de verweerder in cassatie, hierna te noemen [verweerder] , de eiser tot cassatie, hierna te noemen [eiser] of de notaris of notaris [eiser] , bij wege van prorogatie gedagvaard voor het Gerechtshof te Amsterdam en gevorderd om [eiser] te veroordelen om aan [verweerder] een bedrag te betalen van ƒ 161.387,50 met rente en kosten. Bij arrest van 31 januari 1980 heeft het Hof deze vordering toegewezen en daartoe onder meer overwogen: 
    ‘’1. Het volgende staat tussen partijen vast als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of niet behoorlijk weersproken:
    Blijkens een door notaris [eiser] overgelegde akte van 10 juni 1977 heeft [verweerder] op 8 juni 1977 van zekere [betrokkene 1] voor ƒ 690.000,-- een woning te [woonplaats] met garage, erf en tuin gekocht. [verweerder] en [betrokkene 1] kwamen daarbij overeen dat de eigendomsoverdracht op 10 augustus 1977 zou geschieden, bij akte te verlijden ten overstaan van [eiser] als notaris. Bij de eigendomsoverdracht zou ook de koopsom worden betaald. [betrokkene 1] zou het gekochte in eigendom overdragen ‘’vrij van hypotheken en beslagen en inschrijvingen daarvan’’.
    Op 22 juni 1977 heeft notaris [eiser] de gebruikelijke kadastrale en hypothecaire recherche genomen; het pand bleek belast met een eerste hypotheek. Daags voor het verlijden van de transportakte zijn aan partijen de gebruikelijke afrekeningsnota's verzonden met een concept van de transportakte. Op 10 augustus 1977 is te omstreeks 9.00 uur de gebruikelijke hypothecaire herinzage genomen. Het pand bleek nog steeds uitsluitend belast met eerderbedoelde eerste hypotheek. 
    Op 10 augustus 1977 te omstreeks 10.00 uur is de transportakte ten overstaan van notaris [eiser] gepasseerd.
    In aansluiting daarop heeft [verweerder] aan de notaris toevertrouwd het bedrag van ƒ 690.000,--, verminderd met een bedrag van ƒ 69.000,-- dat hij reeds eerder als waarborgsom in handen van de notaris had gesteld en dat volgens de overeenkomst van partijen in mindering op de koopsom strekte. 
    Diezelfde dag, te omstreeks 11.00 uur, heeft de notaris telefonisch ƒ 409.659,67 overgemaakt naar de bankrekening van de eerste hypotheekhouder, waarmee diens vordering op de verkoper geheel was voldaan. Voorts heeft hij aan de makelaar van de verkoper voor provisie ƒ 11.283,75 overgemaakt en tenslotte heeft hij op verzoek van de verkoper telefonisch het overblijvende saldo van de koopsom, te weten ƒ 269.221,58, overgemaakt naar diens bankrekening bij de Amrobank te Breda. Nog op 10 augustus 1977 rond 17.00 uur heeft de notaris de gebruikelijke stukken per post naar het hypotheekkantoor te Utrecht gezonden ter overschrijving van de transportakte. De overschrijving is op 11 augustus 1977 geschied. 
    Op 11 augustus 1977 rond 16.00 uur deelde de ontvanger der directe belastingen te [woonplaats] aan notaris [eiser] telefonisch mede dat hij op 10 augustus 1977 executoriaal beslag had gelegd op het onroerend goed. Bij onderzoek bleek dat dit beslag op 10 augustus 1977 te 14.30 uur was ingeschreven in het hypotheekregister te Utrecht. 
    Terstond na het telefoongesprek met de ontvanger te [woonplaats] heeft notaris [eiser] de Amrobank te Breda opgebeld en dringend verzocht het bedrag van ƒ 269.221,58 op te houden. 
    Nadat de bank had medegedeeld dat het bedrag reeds op de rekening van de verkoper was geboekt, heeft notaris [eiser] nog telegrafisch aan de bank verzocht het geld tot nader bericht vast te houden. Het hoofdkantoor van de Amrobank deelde hem echter op 15 augustus 1977 mede dat het bedrag reeds op 10 augustus 1977 was geboekt op de rekening van de verkoper, welke rekening vóór deze creditering een ongeveer gelijke debetstand vertoonde. 
    De ontvanger had het beslag doen leggen ter zake van aan de verkoper ambtshalve opgelegde aanslagen inkomstenbelasting 1974 tot en met 1976 tot in totaal ƒ 339.000,--. De vordering van de ontvanger is tenslotte vastgesteld op ƒ 161.387,50. Dit bedrag heeft [verweerder] aan de ontvanger voldaan om het onroerende goed vrij te maken van beslag. Bij de verkoper was geen verhaal te vinden. Partijen zijn het er over eens dat [verweerder] schade tot laatstgenoemd bedrag heeft geleden. 
  
  2. De koper is van oordeel dat notaris [eiser] hem deze schade dient te vergoeden, ‘’daar hij er krachtens de door de notaris aanvaarde opdracht op mocht vertrouwen dat deze, na ontvangst van de volle koopsom, het nodige zou doen, respectievelijk had gedaan, teneinde te kunnen garanderen dat het onroerend goed vrij van hypotheken en beslagen zou worden opgeleverd’’. 
  3. De notaris daarentegen acht zich voor de schade niet aansprakelijk. Hij stelt alles te hebben gedaan wat in een geval als het onderhavige van een notaris die zich heeft belast met het transport van een onroerend goed, in redelijkheid mag worden gevergd. Hij heeft voldaan aan de notariële rechercheplicht. 
  Het belastingbeslag was voor hem volstrekt niet te voorzien; er bestond geen enkele aanwijzing dat het nemen van ‘’bijzondere maatregelen’’ geboden of wenselijk was. Toezending per post van de stukken aan het hypotheekkantoor te Utrecht, aldus de notaris, is een normale en gebruikelijke handelwijze overeenkomstig de praktijk van het notariaat in dergelijke gevallen. 
  4. Notaris [eiser] voert nog aan dat hij, gezien zijn handelwijze, zich voor de juiste afwikkeling van de overdracht jegens [verweerder] verantwoordelijk heeft gevoeld, maar hem nooit heeft kunnen garanderen dat er niet een onvoorzienbare kink in de kabel zou komen, hetgeen in casu is geschied. 
  5. Het verdient opmerking dat [verweerder] de koopsom niet ter hand heeft gesteld aan de verkoper maar aan notaris [eiser] heeft toevertrouwd. Deze heeft die som onder zich genomen en daaruit betalingen verricht. Voorts heeft hij zorggedragen voor de overschrijving van de transportakte. 
  6. Uit deze gang van zaken moet worden opgemaakt dat [verweerder] — zoals trouwens gebruikelijk — de notaris stilzwijgend de opdracht heeft verstrekt de (rechts)handelingen te verrichten die na het verlijden van de transportakte nog verricht moesten worden ter uitvoering van de overeenkomst die [verweerder] met de verkoper had gesloten, te weten de overschrijving van de akte in de openbare registers en de voldoening van de koopsom aan de verkoper. 
  7. Notaris [eiser] heeft deze opdracht aanvaard, want hij heeft de koopsom onder zich genomen, de eerste hypotheekhouder betaald en voor overschrijving van de akte zorggedragen. 
  8. Notaris [eiser] was verplicht deze opdracht uit te voeren als een goed notaris betaamt. Met name bracht dit mede dat hij de verkoper de koopsom niet mocht uitbetalen voordat deze recht had op die betaling, namelijk nadat hij had voldaan aan zijn verplichting het goed vrij van hypotheken en beslagen aan [verweerder] te leveren. 
  9. De notaris heeft in strijd met de opdracht gehandeld door het deel van de koopsom dat over was nadat de vordering van de eerste hypotheekhouder was voldaan, aan de verkoper uit te betalen vóórdat het zeker was dat [verweerder] eigenaar was geworden van het onbezwaarde en onbeslagen onroerend goed. 
  10. De notaris heeft aangevoerd dat hij [verweerder] ‘’nimmer heeft kunnen garanderen dat er niet een volkomen onvoorziene kink in de kabel zou komen, zoals in casu is geschied’’ en dat hij daarom niet tot schadevergoeding is gehouden, maar dit betoog verwerpt het Hof. 
  11. Ook de notaris moet hebben geweten, toen hij daags voor de overschrijving van de akte reeds aan de verkoper het restant van de koopsom overmaakte, dat de mogelijkheid bestond dat het onroerend goed tussen het tijdstip van de transportakte en dat van de overschrijving zou worden bezwaard of in beslag genomen. 
  Onvoorzienbaar was dit risico geenszins.
  12. Notaris [eiser] had met het oog op dat risico de betaling aan de verkoper achterwege moeten laten tot na het tijdstip van de overschrijving van de akte, op welk ogenblik het duidelijk zou zijn geweest dat de verkoper aan zijn verplichtingen had voldaan. 
  13. Door de eerdere betaling aan de verkoper handelde de notaris in strijd met de verplichtingen die op hem rustten krachtens de opdracht van de koper, zodat hij wanprestatie jegens deze pleegde. De schade die [verweerder] hierdoor heeft geleden zal notaris [eiser] hem moeten vergoeden. Nu tussen partijen vaststaat dat het bedrag der schade ƒ 161.387,50 heeft bedragen, zal notaris [eiser] moeten worden veroordeeld dit bedrag aan [verweerder] te betalen.’’; 
  
    Overwegende dat [eiser] tegen dit arrest de volgende middelen van cassatie heeft gericht: 
    ‘’I. De cassatiegrond is schending van het recht.
    De in dit middel bestreden beslissingen zijn vervat in de rechtsoverwegingen 6 tot en met 13. Zij houden kort gezegd in, dat [verweerder] aan notaris [eiser] stilzwijgend de opdracht heeft verstrekt de (rechts)handelingen te verrichten die na het verlijden van de transportakte nog verricht moesten worden ter uitvoering van de overeenkomst, die [verweerder] met de verkoper had gesloten, te weten de overschrijving van de akte in de openbare registers en de voldoening van de koopsom aan de verkoper en dat notaris [eiser] deze opdracht heeft aanvaard. 
    Verder heeft het Hof geoordeeld, dat notaris [eiser] bij de uitvoering van deze opdracht wanprestatie heeft gepleegd door de koopsom aan de verkoper uit te betalen voor het tijdstip, waarop de transportakte in de openbare registers is overgeschreven. 
    Deze beslissingen zijn onjuist om één of meer van de volgende, zo nodig in onderlinge samenhang te beoordelen, redenen. 
  
  a. Het Hof heeft miskend, dat ingevolge artikel 73 van de Wet op het Notarisambt de aansprakelijkheid van de notaris jegens de belanghebbenden, indien daartoe termen bestaan, een wettelijke aansprakelijkheid is en niet een aansprakelijkheid uit overeenkomst, zodat het Hof uit de in rechtsoverweging 5 geschetste gang van zaken ten onrechte heeft afgeleid, dat [verweerder] stilzwijgend een opdracht tot het verrichten van de in rechtsoverweging 6 genoemde (rechts)handelingen heeft gegeven, welke opdracht door notaris [eiser] zou zijn aanvaard. 
  b. Ook indien aangenomen moet worden, dat artikel 73 van de Wet op het Notarisambt er niet aan in de weg staat, dat de notaris ter zake van bepaalde handelingen verband houdende met zijn ambtsbediening niet of niet uitsluitend wettelijk aansprakelijk kan zijn, maar ook uit overeenkomst, dan nog heeft het Hof miskend, dat de (rechts)handelingen, die het Hof in rechtsoverweging 6 op het oog heeft gehad, ingevolge de Wet op het Notarisambt, althans ingevolge het notarieel gebruik, moeten worden gerekend tot de handelingen, die de notaris op verzoek van een belanghebbende in het kader van zijn ambtsbediening verplicht is te verrichten. Het Hof heeft daarom ten onrechte aangenomen, dat genoemde (rechts)handelingen het voorwerp van een stilzwijgende opdracht van [verweerder] aan notaris [eiser] zijn geweest, welke opdracht door notaris [eiser] door en met het verrichten van de in rechtsoverweging 7 genoemde handelingen zou zijn aanvaard. 
  c. Het Hof heeft miskend, dat de door [verweerder] aan notaris [eiser] verweten gedragingen, meer in het bijzonder het uitbetalen van de (restant) koopsom aan de verkoper niet, althans niet zonder meer, leiden tot een wettelijke aansprakelijkheid voor de schade, die [verweerder] geleden heeft in verband met het ten laste van de verkoper gelegde beslag. Immers kan niet worden gezegd, dat aan notaris [eiser] ter zake van de wijze, waarop hij in het onderhavige geval uitvoering aan zijn ambtsbediening, waartoe hij verplicht was, heeft gegeven, enig verwijt kan worden gemaakt, of onzorgvuldig heeft gehandeld, te minder nu zijn handelwijze in overeenstemming was met het ter zake geldende notarieel gebruik. Evenmin kan worden aangenomen, dat de nadelige gevolgen van het door het Hof in rechtsoverweging 11 genoemde risico voor rekening van notaris [eiser] behoren te komen. 
  II. De cassatiegronden zijn schending van het recht en verzuim van vormen als bedoeld in artikel 99 van de Wet op de rechterlijke organisatie. De in dit middel bestreden beslissingen zijn vervat in de rechtsoverwegingen 8 tot en met 13, waarnaar hier kortheidshalve wordt verwezen. Zij zijn onjuist om één of meer van de volgende, zo nodig in onderlinge samenhang te beoordelen redenen. 
  a. Het Hof heeft miskend, dat de uitvoering van een opdracht als die, welke het Hof in rechtsoverwegingen 6 en 7 heeft bedoeld, op een wijze als een goed notaris betaamt, in het algemeen niet meebrengt, dat de notaris aan de verkoper de koopsom niet mag uitbetalen voordat deze recht op die betaling heeft gekregen, namelijk na te hebben voldaan aan zijn (de verkopers)verplichting het pand vrij van hypotheken en beslagen aan de koper te leveren. Dit kan eerst anders zijn onder bijzondere omstandigheden, zoals het bestaan van een bijzonder daartoe door de koper gemaakt beding of een aan de notaris gedaan verzoek, dan wel van aanwijzingen, dat de verkoper zijn hierbedoelde verplichting niet zal nakomen, waarover echter door het Hof niets is vastgesteld. 
  b. Het Hof heeft ook miskend, dat het notarieel gebruik in de eerste plaats bepaalt, wat een uitvoering van een opdracht als de onderhavige op een wijze zoals een goed notaris betaamt, meebrengt en dat het notarieel gebruik in een geval als dit meebrengt, dat de (restant) koopprijs terstond aan de koper wordt uitbetaald nog voordat de transportakte is overgeschreven in de openbare registers. 
  c. Onjuist, althans onbegrijpelijk, is de beslissing van het Hof, dat de verkoper eerst recht had op de betaling van de (restant) koopprijs, nadat hij had voldaan aan zijn verplichting het goed vrij van hypotheken en beslagen aan [verweerder] te leveren, aangezien zulks niet voortvloeit uit de wettelijke regeling van de koop, verkoop en levering van onroerend goed, terwijl het Hof evenmin heeft vastgesteld, dat ter zake door koper en verkoper een beding is gemaakt. Hierbij is van belang, dat in het onderhavige geval de verkoper blijkens de transportakte aan de koper ter zake van de betaling van de koopprijs integendeel juist kwijting heeft verleend. Dit bracht in het algemeen mee, dat de verkoper onmiddellijke uitbetaling van de (restant) koopsom mocht verlangen, terwijl in ieder geval niet gezegd kan worden, dat de notaris niet heeft gehandeld zoals een goed notaris betaamt, wanneer hij onder deze omstandigheden de (restant) koopsom aan de verkoper uitbetaalt nog voor het tijdstip, waarop de transportakte is overgeschreven in de openbare registers. Ook om die reden is de beslissing van het Hof derhalve onjuist, althans onbegrijpelijk. 
  d. Aan het gestelde in de onderdelen a en b doet niet af en kan evenmin afdoen het bestaan van het door het Hof in rechtsoverweging 11 bedoelde risico en de omstandigheid dat dat risico geenszins onvoorzienbaar was. Het Hof heeft miskend, dat dat risico door de koper werd gedragen en dat aanvaarding van de opdracht geenszins meebracht, dat notaris [eiser] maatregelen zou dienen te nemen teneinde dat risico weg te nemen. 
  e. Het Hof heeft derhalve op onjuiste gronden aangenomen, dat notaris [eiser] wanprestatie heeft gepleegd door te handelen als in rechtsoverweging 13 is aangegeven.’’;
  Overwegende omtrent deze middelen: 
  1. Het Hof heeft in zijn zesde en zevende rechtsoverweging aangenomen dat [verweerder] de notaris de opdracht heeft verstrekt de (rechts)handelingen te verrichten die na het verlijden van de transportakte nog verricht moesten worden ter uitvoering van de overeenkomst die [verweerder] met de verkoper had gesloten, te weten overschrijving van de akte in de openbare registers en de voldoening van de koopsom aan de verkoper, en dat deze opdracht door de notaris is aanvaard. 
  
    Het Hof is er terecht van uitgegaan dat niet behoorlijke uitvoering van een zodanige opdracht leidt tot aansprakelijkheid van de notaris op grond van wanprestatie. Artikel 73 van de Wet op het Notarisambt staat daaraan niet in de weg. 
    De onderdelen a en b van het eerste middel stuiten hierop af.
  
  2. Onderdeel c van het eerste middel, dat uitgaat van een wettelijke aansprakelijkheid van de notaris mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft de vordering immers toegewezen op grond van door de notaris gepleegde wanprestatie. 
  3. Het tweede middel richt zich tegen 's Hofs oordeel dat de verplichting van de notaris om voormelde opdracht uit te voeren zoals een goed notaris betaamt, meebracht dat hij de verkoper de koopsom niet mocht uitbetalen voordat deze recht had op die betaling, namelijk nadat hij had voldaan aan zijn verplichting het goed vrij van hypotheken en beslagen aan [verweerder] te leveren. De in dit oordeel vervatte rechtsopvatting is juist, immers in overeenstemming met hetgeen naar de aard van een dergelijke overeenkomst uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit. Daarbij is mede van belang dat blijkens de artikelen 1514 en 1550 van het Burgerlijk Wetboek de wet ervan uitgaat dat bij een koopovereenkomst — op uitvoering waarvan de onderhavige opdracht aan de notaris betrekking had — de betaling van de koopprijs en de levering van het gekochte met het oog op de belangen van beide partijen gelijktijdig dienen te geschieden. 
  
    In onderdeel b van het middel wordt de voormelde rechtsopvatting in het bijzonder bestreden met een beroep op een notarieel gebruik dat in een geval als het onderhavige meebrengt dat de (restant) koopprijs terstond aan de verkoper wordt uitbetaald nog voordat de transportakte is overgeschreven in de openbare registers. In onderdeel c wordt voorts betoogd dat ook de koopovereenkomst niet inhield dat de verkoper eerst recht op betaling van de (restant) koopprijs had, nadat hij zou hebben voldaan aan zijn verplichting het goed vrij van hypotheken en beslagen aan [verweerder] te leveren. Daarbij wordt tevens een beroep gedaan op de in de transportakte opgenomen kwijting van de verkoper aan de koper ter zake van de betaling van de koopprijs. 
    Bij dit een en ander wordt echter aan het volgende voorbijgezien. Bij een opdracht als de onderhavige is het de taak van de notaris zorg te dragen voor een zodanige uitvoering van de koopovereenkomst dat overeenkomstig de strekking van de voormelde artikelen 1514 en 1550 enerzijds de verkoper geen risico loopt ter zake van de betaling van de koopprijs en anderzijds de koper geen risico loopt van de soort als zich in het gegeven geval heeft verwezenlijkt. In het onderhavige geval is blijkens 's Hofs arrest voor het eerste zorg gedragen doordat [verweerder] de (restant) koopprijs vóór het verlijden van de transportakte in handen van de notaris heeft gestort. 
    De bescherming van de koper kan daartegenover worden bereikt doordat de notaris de doorbetaling van de koopprijs aan de verkoper ophoudt, totdat zekerheid omtrent de levering vrij van hypotheken en beslagen bestaat. 
    Het Hof, dat de in de transportakte opgenomen kwijting niet uitdrukkelijk heeft vermeld, is kennelijk van oordeel geweest — zoals ook voor de hand lag — dat een zodanig ophouden niet in strijd was met die kwijting, nu de koopsom tijdig in handen van de notaris gestort was. 
    Daarbij verdient nog opmerking dat de tijd, gedurende welke de doorbetaling behoeft te worden opgehouden, in beginsel kan worden bekort door de transportakte niet over de post aan de bewaarder der openbare registers aan te bieden, maar deze op andere wijze nog op dezelfde dag aan die bewaarder te doen bezorgen. Uit artikel 505, vijfde lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering vloeit voort dat, indien dit laatste hier was geschied, het op die dag na het verlijden van de akte ingeschreven beslag geen doel zou hebben getroffen. 
    Tegen deze achtergrond kan een notariële praktijk als in het middel omschreven aan de juistheid van 's Hofs voormelde rechtsopvatting niet afdoen. Een zodanige praktijk — hoezeer begrijpelijk in verband met de wens een vlotte afwikkeling van transacties in onroerend goed te bevorderen — brengt noodzakelijkerwijs mee dat de notaris de koper aan bepaalde, in beginsel vermijdbare risico's bloot stelt, waarvan deze in de regel niet op de hoogte zal zijn en waartegen deze zich ook moeilijk kan wapenen. Deze praktijk kan de notaris dan ook niet van zijn aansprakelijkheid ontslaan, wanneer een zodanig risico zich verwezenlijkt. 
    Het vorenstaande brengt mee dat ook het tweede middel in al zijn onderdelen faalt;
    Verwerpt het beroep;
    Veroordeelt [eiser] in de kosten op de voorziening in cassatie gevallen, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op ƒ 230,45 aan verschotten en ƒ 1.700,-- voor salaris. 
    Aldus gedaan door Mrs. Ras, Vice-President, Snijders, Haardt, Royer en de Groot, Raden, en door Mr. Ras voornoemd uitgesproken ter openbare terechtzitting van de dertigste januari 1900 eenentachtig, in tegenwoordigheid van de Advocaat-Generaal Haak.