ECLI:NL:GHSGR:2009:BK7107, Gerechtshof 's-Gravenhage, 17-11-2009, 105.007.474/01, C08/64 (oud),  105.007.464/01, C 08/54 (oud) en 105.006.904/01, C07/1039 (oud)
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-11-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: huurzaak; matiging contractuele boete?

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    
    arrest van de negende civiele kamer d.d. 17 november 2009
    
    in de zaak met 
    
    
      Zaaknummer		: 105.007.474/01
      Rolnummer (oud)	: C08/00064
    
    
    Rolnummer rechtbank	: 100011/03-665
    
    inzake
    
    
      Deloitte Holding B.V.,
      rechtsopvolgster van de Vereniging Deloitte & Touche,
      gevestigd te Rotterdam,
      appellante in principaal appel,
      verweerster in incidenteel appel,
      hierna te noemen: Deloitte,
      advocaat: mr. E. Grabandt te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      Thesaurie Projectontwikkeling B.V.,
      gevestigd te Bergen op Zoom,
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellante in incidenteel appel,
      hierna te noemen: Thesaurie,
      advocaat: mr. A.M.M. van der Valk te 's-Gravenhage,
    
    
    
    en in de zaak  met
    
    
      Zaaknummer		: 105.007.464/01
      Rolnummer (oud)	:  C08/00054
    
    
    Rolnummer rechtbank	: 107446/04-338
    
    inzake
    
    
      Deloitte Holding B.V.,
      rechtsopvolgster van de Vereniging Deloitte & Touche,
      gevestigd te Rotterdam,
      appellante in (voorwaardelijk) principaal appel,
      verweerster in (voorwaardelijk) incidenteel appel,
      hierna te noemen: Deloitte,
      advocaat: mr. E. Grabandt te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      1. [A] Advies B.V.,
      gevestigd te [Vestigingsplaats], gemeente [X],
      2. [A],
      wonende te [Woonplaats], gemeente [X],
      geïntimeerden in (voorwaardelijk) principaal appel,
      appellanten in (voorwaardelijk) incidenteel appel,
      hierna gezamenlijk te noemen: [A],
      advocaat: mr. L.Ph.J. van Utenhove te 's-Gravenhage,
    
    
    
    en in de zaak met
    
    
      Zaaknummer		: 105.006.904/01
      Rolnummer (oud)	:  C07/01039
    
    
    Rolnummer rechtbank	: 135772/06-278
    
    inzake
    
    
      Deloitte Holding B.V.,
      rechtsopvolgster van de Vereniging Deloitte & Touche,
      gevestigd te Rotterdam,
      appellante in principaal appel,
      verweerster in incidenteel appel,
      hierna te noemen: Deloitte,
      advocaat: mr. E. Grabandt te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      [B],
      wonende te [Woonplaats],
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellant in incidenteel appel,
      hierna te noemen: [B],
      advocaat: mr. A.M.M. van der Valk te 's-Gravenhage.
    
    
    
    Het verloop van de gedingen
    
    In de zaak met zaaknummer 105.007.474/01 (de hoofdzaak)
    
    Bij exploot van 28 juli 2007 is Deloitte in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Zierikzee van 9 maart 2004, 9 november 2004, 11 oktober 2005, 8 augustus 2006 en 8 mei 2007 gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven, tevens incidentele memorie ex art. 222 Rv. heeft Deloitte twee grieven aangevoerd, één tegen het tussenvonnis van 11 oktober 2005 en één tegen het eindvonnis van 8 mei 2007. Bij arrest van 3 juli 2008 heeft dit hof de voeging gelast van de onderhavige zaak met de zaken 105.007.464/01 (de vrijwaringszaak) en 105.006.904/01 (de boetezaak) en de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van memorie van antwoord. Bij memorie van antwoord, tevens houdende memorie van eis in het incidenteel appel, heeft Thesaurie de grieven bestreden en op haar beurt twee grieven aangevoerd tegen het vonnis van 8 mei 2007. Bij memorie van antwoord in incidenteel appel heeft Deloitte de incidentele grieven bestreden. Op 18 september 2009 hebben partijen hun zaak doen bepleiten, Deloitte door mrs. O.E. Meijer en F. van Westrhenen, advocaten te Rotterdam en Thesaurie door mr. L.J. van Langevelde, advocaat te Bergen op Zoom. Beiden hebben pleitnotities overgelegd. Thesaurie heeft daarbij haar eis verminderd. Vervolgens hebben partijen hun dossiers overgelegd en arrest gevraagd.
    
    In de zaak met zaaknummer 105.007.464/01 (de vrijwaringszaak)
    
    Bij exploot van 28 juli 2007 is Deloitte in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Zierikzee van 8 juni 2004, 9 november 2004, 11 oktober 2005, 8 augustus 2006 en 8 mei 2007 gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven, tevens incidentele memorie ex. art. 222 Rv. heeft Deloitte twee grieven aangevoerd, één tegen het vonnis van 11 oktober 2005 en één tegen het vonnis van 8 mei 2007. [A] heeft een incidentele memorie van antwoord ex artikel 222 Rv., houdende akte tot referte, genomen. Bij arrest van 3 juli 2008 heeft dit hof de voeging gelast van de onderhavige zaak met de zaken 105.007.474/01 (de hoofdzaak) en 105.006.904/01 (de boetezaak) en de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van memorie van antwoord. [A] heeft een memorie van antwoord na arrest in het incident ex art. 222 Rv, tevens houdende memorie van grieven in (voorwaardelijk) incidenteel appel genomen, waarin hij de grieven heeft bestreden en op zijn beurt één grief heeft aangevoerd tegen het vonnis van 8 mei 2007. Bij memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel appel heeft Deloitte die grief bestreden. Op 18 september 2009 hebben partijen hun zaak doen bepleiten, Deloitte door door mrs. O.E. Meijer en F. van Westrhenen, advocaten te Rotterdam en [A] door mr. B. van Leeuwen, advocaat te Goes. Vervolgens hebben partijen hun dossier overgelegd en arrest gevraagd.
    
    In de zaak met zaaknummer 105.006.904/01 (de boetezaak)
    
    Bij exploot van 28 juli 2007 is Deloitte in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Zierikzee van 12 september 2006 en 8 mei 2007 gewezen tussen partijen. Bij memorie van grieven heeft Deloitte zes grieven aangevoerd tegen het vonnis van 8 mei 2007. [B] heeft bij memorie van antwoord, tevens houdende memorie van eis in het incidenteel appel de grieven bestreden en op zijn beurt één grief aangevoerd tegen het vonnis van 8 mei 2007. Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft Deloitte de incidentele grief bestreden. Op 18 september 2009 hebben partijen hun zaak doen bepleiten, Deloitte door door mrs. O.E. Meijer en F. van Westrhenen, advocaten te Rotterdam en [B] door mr. L.J. van Langevelde, advocaat te Bergen op Zoom. Beiden hebben pleitnotities overgelegd. Vervolgens hebben partijen hun dossier overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    In de zaken met zaaknummers 105.007.474 (de hoofdzaak), 105.007.464 (de vrijwaringszaak) en 105.006.904 (de boetezaak)
    
    1. Tegen de door de kantonrechter in het vonnis van 9 november 2004 in de hoofdzaak en vrijwaringszaak onder 1.1 t/m 1.10 en in het vonnis van 8 mei 2007 in de boetezaak onder 1a t/m h vastgestelde feiten is niet gegriefd, zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan. 
    
    
      2 Het gaat in deze zaken om het volgende.
      2.1 Op 21 respectievelijk 27 december 2000 hebben Vereniging Deloitte & Touche, een rechtsvoorgangster van Deloitte (hierna eveneens te noemen: Deloitte) als huurder en Thesaurie als verhuurder een huurovereenkomst ondertekend met betrekking tot een gedeelte van de bovenverdieping van gebouw E, plan Business Isle en 10 parkeerplaatsen aan de Boerenweg/Grevelingenstraat te Zierikzee voor de duur van 10 jaar ingaande 1 september 2001.
    
    
    2.2 De huurovereenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:
    
    
      “Artikel 2 Voorwaarden
      2.1 	Van deze overeenkomst maken deel uit de algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte niet ex artikel 7A:1624 BW (…)
    
    
    
      Artikel 4 Betalingsverplichting, betaalperiode
      4.1 De betalingsverplichting van huurder bestaat uit:
      - de huurprijs
      - de vergoeding voor de bijkomende leveringen en diensten met de daarover verschuldigde omzetbelasting (…)
      4.4 De vergoeding voor bijkomende leveringen en diensten wordt bepaald overeenkomstig artikel 12 van de algemene bepalingen. (…)
    
    
    
      Artikel 6 Leveringen en diensten
      6.  Als door of vanwege verhuurder te verzorgen bijkomende leveringen en diensten
      komen partijen overeen:
      De bijkomende leveringen en diensten bestaan uit o.a.:
      *Glazenbewassing
      * Schoonmaak gemeenschappelijke ruimten die ook ten dienste staan aan het 
      verhuurde
      * Tuin- en terreinonderhoud
      Op basis van de nog door verhuurder te maken calculatie zal hier een maandelijks voorschot voor worden vastgesteld en vindt er jaarlijks achteraf een verrekening plaats op basis van de werkelijk gemaakte kosten omgeslagen op het aantal gehuurde vierkante meters kantoorruimte.(…)
    
    
    
      Artikel 9 Bijzondere bepalingen
      (…)
      7. AANVULLING EN AFWIJKING OP/VAN ALGEMENE BEPALINGEN ROZ
      1996
      (…)
      Artikel 3; In afwijking van artikel 3 heeft huurder het recht van onderhuur aan de aan huurder gelieerde organisaties (organisaties waarin huurder een meerderheidsbelang heeft) voor zover huurder hoofdelijk aansprakelijk blijft voor het nakomen van de verplichtingen voortvloeiend uit de onderhavige overeenkomst. Onderverhuur aan derden of een zogenaamde indeplaatsstelling behoeft de schriftelijke goedkeuring van verhuurder. Verhuurder kan de toestemming alleen weigeren indien er redelijke gronden zijn om aan te nemen dat het huurdersprofiel en/of de solvabiliteit van de huurder onaanvaardbaar is. (…)" 
    
    
    2.3 In de ROZ "Algemene Bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte en andere bedrijfsruimte niet ex artikel 7A:1624 BW" is voorts onder meer het volgende bepaald:
     
    
      "Onderhuur
      3.1 Behoudens voorafgaande toestemming van verhuurder is het huurder niet toegestaan het gehuurde geheel of gedeeltelijk aan derden in huur, onderhuur of gebruik af te staan, ofwel de huurrechten geheel of gedeeltelijk aan derden over te dragen of in te brengen in een maatschap of rechtspersoon.
      3.2 Ingeval huurder handelt in strijd met bovenstaande bepaling, verbeurt hij aan verhuurder per kalenderdag dat de overtreding voortduurt een direct opeisbare boete, gelijk aan tweemaal de op dat moment voor huurder geldende huurprijs per dag, onverminderd het recht van verhuurder om nakoming dan wel ontbinding, alsmede schadevergoeding te vorderen. (…)
    
    
    
      Kosten van leveringen en diensten
      12.1 Boven de huurprijs zijn voor rekening van huurder de kosten van het verbruik van water en energie ten behoeve van het gehuurde, (…)
      12.2 Indien ertussen partijen door of vanwege verhuurder te verzorgen bijkomende leveringen en diensten zijn overeengekomen, stelt verhuurder de daarvoor door huurder verschuldigde vergoeding vast op basis van de kosten die met de leveringen en diensten en de daaraan verboden administratieve werkzaamheden zijn gemoeid. (…) Als het gehuurde deel uitmaakt van een gebouw of complex en de leveringen en diensten mede betrekking hebben op andere daartoe behorende gedeelten, stelt verhuurder het redelijkerwijs voor rekening van huurder komende aandeel in de kosten van die leveringen en diensten vast. Verhuurder hoeft daarbij geen rekening te houden met de omstandigheid dat huurder van een of meer van deze leveringen en diensten geen gebruik maakt. (…)
      12.3 Verhuurder verstrekt huurder elk jaar een rubrieksgewijs overzicht van de kosten van de leveringen en diensten, met vermelding van de wijze van berekening daarvan en van, voor zover van toepassing, het aandeel van huurder in die kosten. (…)
    
    
    
      Betalingen		
      14.1 De betaling van de huurprijs en van al hetgeen verder krachtens deze huurovereenkomst is verschuldigd, zal uiterlijk op de vervaldata in wettig Nederlands betaalmiddel – zonder enige opschorting, korting, aftrek of verrekening met een vordering welke huurder op verhuurder heeft of meent te hebben – geschieden door storting dan wel overschrijving op een door verhuurder op te geven rekening. (…)
      14.2 Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege vanaf de vervaldag een direct opeisbare boete van 2% per maand van het verschuldigde met een minimum van f. 250,-- per  kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt." 
    
    
    2.4 Bij brief gedateerd 31 september 2001 heeft Thesaurie aan Deloitte geschreven:
    
    "Hierna geven wij u een beknopt overzicht van Diensten welke zijn opgenomen in de servicekosten tot zover deze nu bij ons bekend zijn:
    
    
      raambewassing
      schoonmaak algemene ruimten
      onderhoud liftinstallatie en telefoonkosten
      alarminstallatie en telefoonkosten
      tuin en terreinonderhoud
      elektra algemene en openbare ruimte
      administratie en beheerskosten m.b.t. voorgaande
    
    
    Vertrouwend u hiermee naar genegen te hebben geïnformeerd, verblijven wij (…)"
    
    2.5 Op 30 januari 2002 heeft Thesaurie de eigendom van het pand waarin het gehuurde is gelegen overgedragen aan [B].
    
    2.6 Op 3 juni 2002 hebben Deloitte & Touche Accountants en Deloitte & Touche belastingadviseurs als verkopers en T.W. [A] Advies B.V. en T.W. [A] als kopers een koopovereenkomst getekend met betrekking tot de vestiging van Deloitte in Zierikzee. In artikel 21 van de koopovereenkomst is bepaald "Koper neemt de vigerende huurovereenkomsten over van de door Deloitte & Touche gehuurde panden te Zierikzee (…)".
    
    2.7 Bij brief van 24 juni 2002 schreef [A] aan [B] onder meer het volgende:
    
    
      "Hiermee willen wij u informeren over een wijziging in de positie van ons kantoor. Vanaf 1 juni 2002 maken wij geen deel meer uit van Deloitte & Touche en gaan als zelfstandig kantoor verder onder de naam [A] Accountants. 
      Graag willen wij onder dezelfde condities het huurcontract, welke met u afgesloten is, voortzetten. Wij verzoeken u vriendelijk de naamswijziging door te voeren en ons een nieuw contract toe te zenden. (…)"
    
    
    2.8 [A] heeft de huurbetalingen overgenomen, maar de aan Deloitte (Zierikzee) gerichte facturen met betrekking tot de servicekosten vanaf het vierde kwartaal van 2002 (deels) onbetaald gelaten in verband met een tussen [A] en [B] ontstane discussie over de hoogte van de servicekosten.  
    
    2.9 Bij brief van 4 april 2003 schreef de gemachtigde van (Westelijke Accountantskantoren Zeeland (WEA) als rechtsopvolger van) [A] onder meer het volgende aan [B]: 
    
    "(…) U heeft cliënte enerzijds een afrekening gezonden terzake energie-/servicekosten en anderzijds cliënte een nieuwe huurovereenkomst aangeboden.
    
    Cliënte huurt de kantoorruimte thans op de voet van de overeenkomst zoals deze oorspronkelijk werd gesloten tussen Thesauri Projectontwikkeling b.v. enerzijds en Deloitte & Touche anderzijds. De relatie tussen de huidige twee partijen als huurder en verhuurder wordt door deze overeenkomst geregeerd. Overeenkomstig deze overeenkomst is ook huur verschuldigd en huur betaald. 
    
    In de nieuw door u geformuleerde huurovereenkomst heeft u een uitgebreide bepaling opgenomen, met betrekking tot leveringen en diensten, die in de thans bestaande huurovereenkomst niet is opgenomen. Daarnaast is in de nieuwe huurovereenkomst opnieuw een termijn van tien jaren opgenomen, daar waar de oorspronkelijke periode van tien jaren al loopt. Cliënte zou willen opteren voor een huurovereenkomst voor de duur van vijf jaren. 
    
    Ik meen dat wij ten aanzien van de bestaande huurovereenkomst en een in aanwijzing daarop te sluiten mogelijk nieuwe huurovereenkomst wel tot overeenstemming kunnen komen, indien overeenstemming wordt bereikt ten aanzien van de servicekosten (…)
    
    Ik ben gaarne bereid met u in overleg te treden om te bezien hoe zowel de door u gewenste huurovereenkomst alsook de daarin begrepen servicekosten kunnen worden teruggebracht tot een omvang waar beide partijen zich in kunnen vinden. Bij gebreke daarvan zal de huidige huurovereenkomst worden gecontinueerd. (…) 
    
    2.10 Bij brief van 23 april 2003 gericht aan Deloitte te Rotterdam sprak de gemachtigde van [B] Deloitte aan op de ontstane achterstand in de betaling.
    
    2.11 Bij brief van 8 mei 2003 reageerde de gemachtigde van Deloitte als volgt:
    
    
      "(…) Per 1 juni 2002 is de huurovereenkomst die Deloitte en Touche in december 2000 met uw cliënt heeft gesloten met betrekking tot het kantoorpand (…) overgenomen door T.W. [A] Advies B.V. althans WEA Accountants & Adviseurs. (…)
      Tijdens ons telefoongesprek (…), vertelde u mij dat uw cliënt van die nieuwe huurder vanaf juni 2002 huursommen heeft ontvangen, maar niet het volledige bedrag. (…) De oorzaak van die niet volledige betaling ligt in een geschil tussen uw cliënte en de nieuwe huurder. (…)" 
    
    
    2.12 Bij brief gedateerd 5 mei 2003 antwoordde de gemachtigde van [B]:
    
    "Het gestelde in de tweede alinea van uw vermelde schrijven wordt door cliënt ontkent en betwist. Een contractsovername impliceert dat er medewerking en toestemming dient te zijn van drie partijen. Mijn cliënt heeft nimmer formeel deze toestemming verleend.
    
    Huurfacturen zijn ook altijd op naam van Deloitte & Touche gesteld. Wie er betaalt is in dat kader niet relevant.
    
    Cliënt heeft alleen een voostel gedaan aan WEA om een nieuwe huurovereenkomst te sluiten, welk voorstel echter is afgewezen. Dit betekent dat de met Deloitte & Touche gesloten huurovereenkomst onverkort voortduurt." 
    
    2.13 Op 24 september 2003 heeft Thesaurie (als lasthebber van [B]) Deloitte gedagvaard en – kort gezegd – betaling gevorderd van achterstallige huur/servicekosten, incassokosten, boete, vermeerderd met wettelijke- en boeterente over de factuurbedragen en proceskosten. 
    
    2.14 Deloitte heeft [A] in vrijwaring opgeroepen. 
    
    2.15 [B] heeft het pand waarin het gehuurde is gelegen op 30 juni of 1 juli 2004 verkocht aan WEA Vastgoed.
    
    2.16 Bij tussenvonnis van 11 oktober 2005 in zowel de hoofdzaak als de vrijwaring heeft de kantonrechter onder meer overwogen:
    
    "11. De voor contractsoverneming vereiste medewerking van de verhuurder kan in elke vorm verleend worden, zowel vooraf als achteraf. Naar het oordeel van de kantonrechter is niet komen vast te staan dat Thesaurie haar medewerking heeft verleend.
    
    12. Alle facturen zijn aan Deloitte gezonden. Dat [A] een aantal facturen heeft betaald, betekent niet zonder meer dat Thesaurie met de overneming heeft ingestemd. Evenmin kan die instemming worden afgeleid uit het feit dat [A] de gesprekspartner van Thesaurie is geweest nu [A] ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst werkzaam was bij Deloitte en vanaf het begin al de gesprekspartner van Thesaurie was. (…)" 
    
    2.17 Bij brief van 1 december 2005 heeft de raadsman van [B] aan Deloitte kenbaar gemaakt dat [B] jegens Deloitte aanspraak maakt op door laatstgenoemde verbeurde boete. Deloitte is niet tot betaling overgegaan.
    
    2.18 Bij inleidende dagvaarding van 16 maart 2006 heeft [B] Deloitte gedagvaard en betaling gevorderd van een bedrag van € 399.430,62, wegens in de periode van 1 juni 2003 tot en met 30 juni 2004 verbeurde boete vermeerderd met wettelijke rente en proceskosten. [B] legde aan zijn vordering ten grondslag dat uit het vonnis van 11  oktober 2005 in de hoofdzaak en de vrijwaring is gebleken dat Deloitte vanaf 1 juni 2002 het gehuurde – zonder voorafgaande toestemming – heeft onderverhuurd aan [A], zodat Deloitte ingevolge artikel 3 van de algemene bepalingen een direct opeisbare boete heeft verbeurd.
    
    2.19 Bij vonnis van 8 mei 2007 in de boetezaak heeft de kantonrechter Deloitte veroordeeld tot betaling aan [B] van een bedrag van € 200.000,-, vermeerderd met wettelijke rente en proceskosten. De kantonrechter overwoog daartoe, onder verwijzing naar zijn tussenvonnis in de hoofdzaak van 11 oktober 2005 waarin reeds was beslist dat er geen sprake is geweest van contractsoverneming, dat daaruit volgt dat Deloitte zonder toestemming van [B] heeft onderverhuurd aan [A]. Nu, aldus de kantonrechter, moet worden aangenomen dat [B] geen schade heeft geleden als gevolg van de tekortkoming, moet de boete als buitensporig worden aangemerkt. 
    
    2.20 Bij vonnis van eveneens 8 mei 2007 heeft de kantonrechter de vorderingen in zowel de hoofdzaak als de vrijwaring afgewezen en de kosten gecompenseerd. De kantonrechter overwoog daartoe onder meer:
    
    "2. Naar het oordeel van de kantonrechter hebben Deloitte, [A] Advies en [A] aannemelijk gemaakt dat de verhuurbare ruimte van het complex afgerond 1290 m2 bedraagt, dat Deloitte daarvan eerst 680 m2 (= 52,75%) heeft gehuurd en later nog 80 m2 van de benedenverdieping (= 80/563ste deel) en dat de volgens deze verdeelsleutel berekende servicekosten zijn betaald. Nu de vorderingen van Thesaurie zijn gebaseerd op het onjuiste uitgangspunt dat de verhuurbare ruimte van het complex 1195 m2 bedraagt, zullen de vorderingen als ongegrond afgewezen worden.
    
    3. Hieruit volgt dat ook de vordering van Deloitte in de vrijwaringszaak afgewezen dient te worden." 
    
    In de zaken met zaaknummers 105.007.474 (de hoofdzaak) en 105.006.904 (de boetezaak) voorts
    
    Geldige contractsovername?
    
    3.1 De eerste principale grief in de hoofdzaak is evenals de eerste principale grief in de boetezaak gericht tegen de onder 2.16 opgenomen overwegingen van de kantonrechter. Ook de tweede principale grief in de boetezaak is gericht tegen de overweging dat geen sprake is geweest van contractsoverneming. In de toelichting op deze grieven stelt Deloitte dat in de tussen partijen gesloten huurovereenkomst (in afwijking van artikel 3 van de algemene voorwaarden) een specifieke bepaling is opgenomen over contractsovername, omdat toen al voorzien was dat Deloitte de huurperiode waarschijnlijk niet zou volmaken. De mogelijkheden van [B] om zijn medewerking te onthouden zijn contractueel beperkt. Weliswaar is in het huurcontract opgenomen dat contractsovername de schriftelijke goedkeuring van [B] behoeft en staat vast dat [B] die niet heeft gegeven, maar dat neemt niet weg dat [B] wel stilzwijgend met de contractsovername heeft ingestemd. [B] wist immers van de overname (onder meer gelet op de in r.o. 2.7 genoemde brief, maar ook omdat iedere verwijzing naar Deloitte uit/van het pand was verwijderd), maar heeft zich hierover nimmer bij Deloitte of [A] beklaagd tot op het moment dat een dispuut met [A] ontstond over de servicekosten. Bovendien hebben [B] en [A] onderhandeld over een nieuwe huurovereenkomst. Hieruit blijkt dat [B] meende geen verplichtingen meer te hebben jegens Deloitte. Daarnaast is van belang dat [B] zijn schriftelijke goedkeuring zou hebben gegeven/moeten geven, als Deloitte zich van dit vormvereiste bewust was geweest en [B] om schriftelijke goedkeuring zou hebben gevraagd. Daarom moet worden aangenomen dat de stilzwijgende goedkeuring is geconverteerd in een rechtsgeldige (schriftelijke) goedkeuring, aldus nog steeds Deloitte.
    
    
      3.2 Het hof verweegt als volgt.
      Voor contractsoverneming is overeenkomstig artikel 6:159 BW de medewerking van drie partijen vereist. De medewerking van [A] staat niet ter discussie, zodat het in deze aankomt op de vraag of [B] zijn medewerking heeft verleend. Vaststaat dat [B] zijn goedkeuring niet op de volgens lid 7 van artikel 9 contractueel voorgeschreven wijze (zie rov. 2.2) heeft gegeven, hetgeen niet verwonderlijk is aangezien Deloitte nimmer om deze goedkeuring heeft verzocht. Daarbij merkt het hof op dat nu de in die bepaling gebruikte term “indeplaatsstelling” kennelijk geen betrekking heeft op de wettelijke indeplaatsstelling, aangezien er i.c. geen sprake is van 1624 oud BW / 7:290 BW-bedrijfsruimte, deze term kennelijk ziet op een contractueel overeengekomen mogelijkheid van “indeplaatsstelling” m.a.w. overdracht van de positie van de huurder aan een opvolger.  Onder deze omstandigheid kan uit het enkele feit dat [B] – onweersproken – ervan op de hoogte was dat Deloitte het pand had verlaten en in gebruik had gegeven aan [A], maar hiertegen niet direct heeft geprotesteerd, niet worden afgeleid dat hij stilzwijgend met contractsovername heeft ingestemd. Terecht heeft [B] erop gewezen dat betaling van huurpenningen door [A] en de ontvangst daarvan door hem zulks niet anders maakt. Dit betekent dat de huurovereenkomst tussen Deloitte en [B] ook na 1 juni 2002 heeft voortbestaan. De grieven falen.
    
    
    
    In het principaal appel in de zaak met zaaknummer 105.007.474 (de hoofdzaak) voorts
    
    4.1 De tweede principale grief is gericht tegen de compensatie van de proceskosten. Blijkens de toelichting borduurt deze grief voort op hierboven als onjuist aangemerkte  stelling dat Deloitte ten onrechte door Thesaurie in rechte is betrokken, zodat ook deze grief faalt. 
    
    4.2 Nu de in het principaal beroep aangevoerde grieven falen, is dit hoger beroep tevergeefs ingesteld. Het bestreden tussenvonnis van 11 oktober 2005 zal worden bekrachtigd. Nu Deloitte tegen de andere bestreden vonnissen geen grieven heeft gericht, zal zij in zoverre niet ontvankelijk worden verklaard.
    
    
    In de zaak met zaaknummer 105.006.904 (de boetezaak) voorts
    
    Rechtsverwerking?
    
    5.1 De derde principale grief is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat niet kan worden geoordeeld dat [B] het recht heeft verwerkt om zich op niet toegestane onderhuur te beroepen.Naar de mening van Deloitte is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [B] op 1 december 2005 (toen de vermeende onderhuur al zo'n anderhalf jaar was geëindigd) voor het eerst aanspraak maakte op boete wegens verboden onderhuur, terwijl hij op 24 juni 2002 al wist dat Deloitte het pand had verlaten. [B] had binnen "bekwame tijd" dienen te reageren. Hij hoefde daarvoor niet het tussenvonnis van 11 oktober 2005 in de hoofdzaak af te wachten. Deloitte mocht erop vertrouwen dat [B] zijn aanspraken niet meer zou doen gelden, nu partijen (althans materieel) al in een procedure verwikkeld waren en in het overleg in het kader van die procedure nimmer over het verbeuren van boete is gerept, aldus Deloitte.
    
    5.2 Het hof overweegt dat een enkel tijdsverloop onvoldoende is voor het oordeel dat [B] zijn rechten heeft verwerkt. Nu geen andere feiten zijn gesteld waarop Deloitte de gerechtvaardigde verwachting mocht baseren dat [B] geen aanspraak zou maken op boete, is van rechtsverwerking geen sprake. De omstandigheid dat [B] door stil te zitten, de boete heeft laten oplopen, zonder Deloitte in de gelegenheid te stellen aan de wanprestatie een einde te maken is overigens wel een omstandigheid die mee dient te wegen bij de vraag of er aanleiding is de boete te matigen.
    
    Matiging van de boete?
    
    6. 1 De vierde en vijfde principale grief en de incidentele grief zijn gericht tegen matiging van de boete tot een bedrag van € 200.000,-. Deloitte meent dat verdere matiging aangewezen is, terwijl [B] meent dat de contractuele boete ten onrechte is gematigd. 
    
    6.2 Het hof overweegt dat de in de bepaling van artikel 6:94 BW opgenomen maatstaf dat voor matiging van de bedongen boete slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, met zich brengt dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen, aldus HR 27 april 2007, NJ 2007, 262.
    
    
      6.3 Uit deze maatstaf volgt dat de door Deloitte aangevoerde omstandigheden, vermeld onder 3.1 en 5.1 dienen mee te wegen bij de beantwoording van de vraag of aan die maatstaf is voldaan. Het Hof beantwoordt die vraag bevestigend, waarbij het mede met deze omstandigheden rekening houdt. Het Hof grondt in verband daarmee zijn oordeel op de volgende feiten en omstandigheden:
      i dat partijen reeds bij het sluiten van het huurcontract hebben voorzien dat contractsoverneming mogelijk aan de orde zou zijn;
      ii dat zij daartoe een bepaling hebben opgenomen in het huurcontract, waarbij de mogelijkheid van [B] om toestemming te onthouden aan contractsovername sterk is beperkt; 
      iii dat niet gebleken is van omstandigheden op grond waarvan [B] zijn goedkeuring aan de gewenste contractsovername had kunnen onthouden indien goedkeuring van de overname met overgang van de integrale positie van Deloitte was verlangd;;
      iv dat [B] reeds in juni 2002 op de hoogte was van de omstandigheid dat Deloitte het gehuurde had verlaten en het gehuurde in gebruik was genomen door [A], zonder dat hij Deloitte daarop ooit heeft aangesproken op een moment dat Deloitte daarop nog actie had kunnen nemen door het vragen van schriftelijk goedkeuring (als onder iii bedoeld);
      v en, ten slotte gelijk ook de kantonrechter heeft overwogen, dat niet gebleken is van schade van enige omvang die is toe te rekenen aan de niet goedgekeurde ingebruikgeving van het gehuurde.
      [B] heeft weliswaar gesteld dat de schade die hij heeft geleden enorm is, omdat hij gedwongen is geweest het pand voor een onaantrekkelijke koopsom te verkopen, maar naar het oordeel van het hof is deze schade niet toe te rekenen aan de ontbrekende schriftelijke goedkeuring voor de door Deloitte en [A] gewenste contractsovername, althans heeft [B] onvoldoende gesteld om het causaal verband wél aan te kunnen nemen.
    
    
    6.4 Van [B] had mogen worden verwacht dat hij binnen redelijke tijd nadat hij bekend werd met het feit dat Deloitte het gehuurde had verlaten en [A] dit in gebruik had genomen, Deloitte om opheldering had verzocht. Deloitte had dan ongetwijfeld formeel om goedkeuring van de indeplaatstelling verzocht, als hiervoor onder rov. 6.3 sub iii besproken. In dat geval zou redelijkerwijs de overtreding van het bepaalde in het huurcontract beperkt zijn gebleven tot een periode van twee à drie maanden na 24 juni 2002, oftewel 1 september 2002. Het is derhalve aan het stilzitten van [B] te wijten dat de tekortkoming in de nakoming heeft voortgeduurd en de boete verder is opgelopen, terwijl de boete i.c. juist bedoeld is als aansporing tot nakoming. Immers, volgens artikel 3.2 van de algemene bepalingen wordt de boete verbeurd “onverminderd het recht van verhuurder om (…) schadevergoeding te vorderen” zodat het boetebeding niet (tevens) tot fixatie van de schade strekt. Op grond van het vorenstaande acht het hof een matiging van de boete tot 1 september 2002, derhalve tot een bedrag van (twee maal de huur juni € 7.730,66  plus 2/3 huur 3e kwartaal 2002 € 15.461,33 =) € 46.383,98 aangewezen. Dit betekent dat de principale grieven slagen en de incidentele grief faalt.
    
    Wettelijke rente
    
    7.1 De zesde grief in het principaal appel is gericht tegen de toewijzing van de wettelijke rente. Blijkens de toelichting op deze grief heeft deze geen zelfstandige betekenis, maar is  gestoeld op het oordeel dat geen boete verschuldigd is. Tijdens haar pleidooi heeft Deloitte bezwaar gemaakt tegen het feit dat de wettelijke rente berekend is vanaf het moment van het opeisbaar worden van de boete tot en met 21 december 2005, omdat uit een arrest van de Hoge Raad van 5 september 2008 - kennelijk doelt Deloitte op LJN BD3127 -  blijkt dat – zelfs wanneer de boete zonder ingebrekestelling verschuldigd wordt – de rente eerst verschuldigd wordt indien de schuldenaar in gebreke is gesteld en dat is eerst op 22 december 2005 gebeurd. [B] heeft tegen dit "gewijzigde verweer" bezwaar gemaakt.
    
    7.2 Het hof overweegt dat in feite sprake is van een nieuwe grief. De in artikel 347 lid 1 Rv. besloten twee-conclusie-regel brengt mee dat de rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de memorie van grieven worden aangevoerd. Deze twee-conclusie-regel beperkt de – ingevolge artikel 130 lid 1 in verbinding met artikel 353 lid 1 Rv. – aan de oorspronkelijk eiser toekomende bevoegdheid tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger beroep in die zin dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven mag veranderen of vermeerderen. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden uitzonderingen worden aanvaard. Onder meer kan het aanvoeren van een grief na het tijdstip van de memorie van grieven toelaatbaar zijn, indien daarmee aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip gebleken feiten en omstandigheden, zoals in het onderhavige geval nieuwe jurisprudentie. Onverkort blijft dan gelden dat toelating van de nieuwe grief niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde (HR 20 juni 2008, NJ 2009/21, LJN BC4959). Met betrekking tot dat laatste aspect overweegt het hof dat nu Deloitte haar nieuwe grief eerst ter zitting heeft kenbaar gemaakt, [B] zich daarop niet behoorlijk heeft kunnen preparen en kunnen reageren, hetgeen in strijd is met de goede procesorde. Deloitte had dit kunnen voorkomen door reeds voorafgaande aan het pleidooi aan de raadsman van [B] (en het hof) te laten weten dat haar verweer tegen de wettelijke rente ook van een nieuwe grondslag zou worden voorzien. Aldus is de grief tardief. Het hof zal deze daarom verder onbesproken laten.
    
    Slotsom
    
    8 Nu door geen van beide partijen grieven zijn aangevoerd tegen het tussenvonnis van 12 september 2002 dienen partijen in hun beroep tegen dit vonnis niet ontvankelijk te worden verklaard. Het principale appel gericht tegen het eindvonnis slaagt uitsluitend voor wat betreft de hoogte van de boete. In zoverre kan het bestreden vonnis van 8 mei 2007 niet in stand blijven. Het incidentele appel voor zover ingesteld tegen het eindvonnis faalt. Bij deze uitkomst past dat [B] als de (in overwegende mate) in het ongelijk te stellen partij wordt veroordeeld in de proceskosten van zowel het principale als het incidentele appel.
    
    
    In het incidenteel appel in de zaak met zaaknummer 105.007.474 (de hoofdzaak) voorts
    
    De verdeelsleutel
    
    9.1 De eerste incidentele grief is gericht tegen de afwijzing van de vordering van servicekosten op de in r.o. 2.20 genoemde grond. Naar het oordeel van Thesaurie bedraagt het totaal verhuurbare oppervlakte van het complex beneden 281,5 m2 en op de eerste verdieping 680 m2, in totaal dus 961,5 m2. Vermeerderd met de vierkante meters van de gemeenschappelijke ruimten (206 m2) bedraagt de oppervlakte 1.167,5 m2. Van de verhuurbare oppervlakte huurde Deloitte 680 m2, ofwel 680/961,5 = 70,7%.  Daarnaast was in het gebouw nog sprake van zelfstandige kantoorruimte. Deze zelfstandige kantoorruimte (294 m2) maakt geen gebruik van de in het pand aanwezige gemeenschappelijke ruimten, zodat deze vierkante meters voor de berekening van de verdeelsleutel buiten beschouwing dienen te worden gelaten, behoudens voor de kosten die zien op het gehele gebouw. Voor deze laatste kosten had de verdeelsleutel 680/1255,7 = 54% dienen te zijn, aldus Thesaurie.
    
    9.2 Deloitte is daarentegen van mening dat nu de servicekosten die in rekening worden gebracht betrekking hebben op het gehele gebouw, er geen reden bestaat de vierkante meters van de zelfstandige kantoorruimte buiten beschouwing te laten. Naar haar mening dient derhalve te worden uitgegaan van 52,7%, dan wel 54%.  (Ter zitting heeft Deloitte verklaard van het verschil van 1,3% geen punt te willen maken.)
    
    9.3 Het Hof legt artikel 12.2 van de algemene voorwaarden aldus uit dat de zelfstandige kantoorruimte niet wordt betrokken in de omslag van servicekosten, die betrekking hebben op de gemeenschappelijke ruimten. Thesaurie heeft niets aangevoerd waaruit zou moeten worden afgeleid dat haar uitleg van de clausule bij de totstandkoming van de overeenkomst op enigerlei wijze met Deloitte is gecommuniceerd. Het hof merkt voorts op dat in dit kader slechts de in rov. 2.2 t/m 2.4 genoemde stukken van belang zijn. Naar de Haviltex-maatstaf behoefde Deloitte onder deze omstandigheden redelijkerwijs niet te verwachten dat artikel 12.2 volgens Thesaurie zo moet worden begrepen dat de huurders van de zelfstandige kantoorruimte zouden moeten bijdragen in de kosten van de gemeenschappelijke ruimten, ter zake waarvan zij geen enkel recht hebben. Zij dragen uiteraard wel bij in de servicekosten met betrekking tot het gehele gebouw. Dat brengt mee dat Deloitte 70,7 % van de kosten draagt die betrekking hebben op de gemeenschappelijke ruimten (met name kosten lift en alarminstallatie en schoonmaakkosten gemeenschappelijke ruimten) en 54 % van de kosten die betrekking hebben op het gehele gebouw (met name kosten glazenbewassing en onderhoud tuin).
    
    De tot de servicekosten te rekenen posten
    
    10.1 In eerste aanleg heeft Deloitte – in navolging van [A] – niet alleen bezwaar gemaakt tegen de bij de servicekostenberekening gehanteerde verdeelsleutel, maar tevens tegen diverse posten die Thesaurie als servicekosten heeft opgevoerd. Deloitte heeft met name bezwaar gemaakt tegen het feit dat de volgende kosten in rekening werden gebracht: administratiekosten, huur voor de entree/trapopgang en kosten van een glas-,  opstal- en opstalaansprakelijkheidsverzekering. Daarnaast stelt Deloitte dat ten onrechte diverse kosten in rekening zijn gebracht met betrekking tot de bouwvoorbereiding en de bouwuitvoering voor stichting van het gebouw, zoals het doodspuiten van onkruid voordat het terrein bouwrijp werd gemaakt, de kosten van aanleg van telefooninstallaties met betrekking tot de lift en het alarm.
    
    10.2 Het hof overweegt dat voor de vraag uit welke posten de servicekosten zijn opgebouwd, in de eerste plaats te rade dient te worden gegaan bij de huurovereenkomst. In deze overeenkomst is bepaald dat tot de servicekosten onder andere behoren: de kosten van  glazenbewassing, schoonmaak gemeenschappelijke ruimten die ook ten dienste staan aan het verhuurde en kosten van tuin- en terreinonderhoud. Bij brief gedateerd 31 september 2001 (r.o. 2.4) - dat deze datum niet bestaat acht het hof niet relevant nu tussen partijen niet in geschil is dat de brief door Deloitte is ontvangen - heeft Thesaurie hieraan toegevoegd: kosten van onderhoud liftinstallatie en telefoonkosten; de kosten van de alarminstallatie en telefoonkosten; elektra algemene en openbare ruimte en administratie en beheerkosten m.b.t. voorgaande. Nu in deze opsommingen geen melding is gemaakt van kosten van glas-, opstal- of opstalaansprakelijkheidsverzekering hoefde Deloitte er geen rekening mee te houden dat deze kosten als servicekosten zouden worden opgevoerd. Ook de kosten die betrekking hebben op de stichting of het overig onderhoud van de opstal (zoals bijvoorbeeld de kosten van het doorspuiten van de riolering), behoren niet tot de overeengekomen servicekosten. Hetzelfde geldt voor de waterschapsbelasting eigenaren. Op grond van artikel 12 van de Algemene Voorwaarden is Thesaurie wel bevoegd (redelijke) administratiekosten samenhangend met de levering van diensten in rekening te brengen.
    
    10.3 Met betrekking tot de post "gebruik openbare ruimte" overweegt het hof dat daar waar in de huurovereenkomst expliciet is overeengekomen dat een ruimte ter grootte van 680 m2 wordt gehuurd, daarnaast een vergoeding wordt berekend voor gebruik van de gezamenlijke ruimten. Het moge zo zijn, zoals door DTZ Zadelhoff betoogd in haar notitie van 9 februari 2004, dat in het algemeen de oppervlakte van een gebruikseenheid wordt vermeerderd met een deel van de verhuurbare oppervlakte waarop die gebruikseenheid is aangewezen en dat de omvang van dat deel moet zijn bepaald naar evenredigheid van de omvang van de gezamenlijke verhuurbare oppervlakte van de op die algemene ruimten aangewezen gebruikseenheden, nu een en ander tussen partijen niet is overeengekomen, kan aan toerekenen op voornoemde wijze niet worden toegekomen.
    
    10.4 Het hof verzoekt Thesaurie een voor het hof en de wederpartij inzichtelijke opstelling van de over de gehele huurperiode verschuldigde servicekosten te maken met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen. Tevens dient Thesaurie aan te geven welke bedragen terzake zijn betaald. Deloitte zal in de gelegenheid worden gesteld bij akte op de opstelling te reageren. 
    
    10.5 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    
    In de zaak met zaaknummer 105.007.464 voorts
    
    11 Nu in de hoofdzaak in het incidenteel appel nog geen eindarrest is gewezen, zal het hof iedere beslissing in de vrijwaringszaak aanhouden.
    
    
    
    
    
    Beslissing
    
    Het hof
    
    In de zaak met zaaknummer 105.006.904 (de boetezaak)
    
    in het principaal en incidenteel appel
    
    - verklaart zowel Deloitte als [B] niet-ontvankelijk in hun beroep tegen het vonnis van 12 september 2002;
    
    - vernietigt het vonnis van 8 mei 2007 door de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Zierikzee, onder rolnummer 135772/06-278 gewezen tussen partijen, doch uitsluitend voor wat betreft de eerste veroordeling (de hoogte van de boete) en bekrachtigt het voor het overige;
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    - veroordeelt Deloitte om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [B] te betalen een bedrag van € 46.383,98 met de wettelijke rente berekend volgens art. 3.2 van de algemene bepalingen tot 22 december 2005 en met verdere wettelijke rente over € 46.383,98 vanaf 22 december 2005 tot de dag der algehele voldoening;
    
    - veroordeelt [B] in de kosten van zowel het principaal als het incidenteel appel tot op heden aan de zijde van Deloitte begroot op € 251,- aan griffierecht, € 70,83 aan explootkosten en € 7.740,- in het principaal appel en € 3.870,-. in het incidenteel appel aan kosten advocaat;
    
    - verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    In de zaak met zaaknummer 105.007.474 (de hoofdzaak)
    
    in het principaal appel
    
    - verklaart Deloitte niet-ontvankelijk in haar beroep tegen de vonnissen van 9 maart 2004, 9 november 2004, 8 augustus 2005 en 8 mei 2006;
    
    - bekrachtigt het vonnis van 11 oktober 2005 door de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Zierikzee gewezen tussen partijen;
    
    - veroordeelt Deloitte in de kosten van zowel het principaal als het incidenteel appel tot op heden aan de zijde van Deloitte begroot op € 251,- aan griffierecht en € 3.474,- aan kosten advocaat;
    
    in het incidenteel appel
    
    -  verwijst de zaak naar de rol van 15 december 2009 voor het nemen van een akte als bedoeld in r.o. 10.4 aan de zijde van Thesaurie;
    
    - houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    In de zaak met zaaknummer 105.007.464 (de vrijwaring)
    
    - houdt iedere beslissing aan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom, M.J. van der Ven en N.M. van der Horst  en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 november 2009 in aanwezigheid van de griffier.