ECLI:NL:GHARL:2019:4310, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 20-05-2019, 200.247.199/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-05-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: WWZ. Arbeidszaak. Transitievergoeding. Vervolg op ECLI:NL:GHARL:2019:723. Werkgever geslaagd in bewijs dat werknemer, na eerste incident, opnieuw en ondanks waarschuwing chocola heeft gegeven aan cliënt, die dat beslist niet mocht hebben wegens (fataal) risico op verslikken. Ernstige verwijtbaarheid van werknemer. Daarom geen recht op transitievergoeding.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.247.199/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, 6842352)
    
    
    
    
      
        beschikking van 20 mei 2019 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        Stichting De Trans,
      gevestigd te Rolde,
      verzoekster in hoger beroep,
      in eerste aanleg: verzoekster in het verzoek, verweerster in het tegenverzoek,  
      hierna: De Trans,
      advocaat: mr. A.E. Doornbos, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [verweerster]
        ,
      wonende te [A] ,
      verweerster in hoger beroep,
      in eerste aanleg: verweerster in het verzoek, verzoekster in het tegenverzoek,  
      hierna: [verweerster],
      advocaat: mr. L.S. Slinkman. 
    
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere procesverloop 
    
    
      Ter uitvoering van de tussenbeschikking van 28 januari 2019 zijn op verzoek van De Trans drie getuigen gehoord op 18 maart 2019. [verweerster] heeft afgezien van contra-enquête. De Trans heeft vervolgens nog een akte genomen. [verweerster] heeft afgezien van een contra-akte. Beschikking is bepaald op 27 mei 2019 of zoveel eerder als mogelijk dan wel zoveel later als onvermijdelijk blijkt te zijn.
    
    
    
  
  
    
      2De verdere beoordeling in hoger beroep
    
    
      2.1
      In de tussenbeschikking van 28 januari 2019 is De Trans toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat [verweerster] op 6 maart 2018 chocola heeft gegeven in vaste vorm aan cliënt [B] .
      
    
    
      2.2
      
        Het voorval van 6 maart 2018 is op 17 april 2018 door [C] (leidinggevende) en [D] (HR-adviseur) besproken met [E] . 
        Van dat gesprek is een verslag opgemaakt (productie 13 bij inleidend verzoekschrift). In het verslag is als verklaring van [E] onder meer genoteerd:
        
          [E] heeft op dinsdag met [verweerster] samengewerkt. [verweerster] had een tussendienst van 17.00-20.00 uur en [E] had een lange dienst. [F] heeft [E] vantevoren gebeld om door te geven wat er het afgelopen weekend was gebeurd en had [E] gevraagd om hierop te letten en haar evt. aan te spreken. 
      
      
      
        We hadden veel gegeten. [verweerster] was aan het rommelen in de lekkers lade. Zag dat ze chocholade had en gaf aan dat dit niet handig was voor de jongens. [verweerster] zei dat het niet voor de jongens was. [E] pakt de koffiekopjes om koffie te geven, draait zich om en ziet dat [verweerster] stukjes chocolade aan cliënt [B] . aan het geven was. [E] heeft [verweerster] daarop aangesproken. [verweerster] reageerde met hij vindt het lekker en hij stikt niet in 1 stukje. [E] gaf daarop aan dat het [verweerster] 's verantwoordelijkheid was. Ze bevestigde dit (ja klopt), ze leek er niet van onder de indruk. Ze gaf hem vervolgens het laatste stukje en ging op de bank zitten. 
      
      
    
    
      2.3
      
        
          [E] heeft haar bevindingen ook in een e-mailbericht aan [C] vastgelegd (productie 15 bij brief van mr. Doornbos aan de rechtbank van 30 mei 2018). In dat e-mailbericht schrijft zij, voor zover van belang:
        Ik gaf koffie aan de drie heren en toen ik me omdraaide van [F] zag ik dat [verweerster] [B] een stukje chocola gaf. Ik zei; [B] mag alleen gemalen voedsel, straks verslikt ie zich nog. 
        
          [verweerster] ; ach hij vindt het zo lekker en hij stikt niet in een klein stukje. 
        
          [E] : als er wel wat gebeurt zijn we verder van huis. ik vindt dit wel jou verantwoordelijkheid. 
        
          [verweerster] : klopt. 
      
      
    
    
      2.4
      Als getuige gehoord heeft [E] verklaard dat zij dienst had met [verweerster] , dat als cliënten toen in huis waren, voor zover van belang, [G] en [B] , dat [verweerster] iets uit de kast pakte en dat [E] toen gezegd heeft dat niet alle cliënten stukjes chocola mogen hebben. Zij heeft vervolgens verklaard niet meer te weten of [verweerster] een stukje chocola aan [G] of [B] heeft gegeven. Het in 2.3 genoemde mailbericht herkende zij als een destijds door haar aan [C] gezonden bericht. Het in 2.2 genoemde gespreksverslag herkende zij als een door haar getekend verslag van de gebeurtenissen.
      
    
    
      2.5
      Getuige [F] heeft verklaard dat zij na het weekend van 3 en 4 maart 2018, onder andere, aan [E] heeft gemeld dat er een voorval was geweest met cliënt [B] . Zij heeft daarbij vermeld dat er chocola en leverworst, althans vast voedsel aan [B] was gegeven. Aan [E] heeft zij, aldus haar verklaring, gevraagd om, als dat opnieuw zou gebeuren, [verweerster] daarop aan te spreken en het te melden aan haar.
      
    
    
      2.6
      Getuige [C] heeft verklaard dat dat zij op 8 maart 2018 telefonisch heeft gesproken met [E] over het voorval van 6 maart 2018 en dat [E] haar toen verteld heeft dat ze gezien had dat [verweerster] chocola aan [B] gaf, dat het om stukjes chocola ging, dat [E] tegen [verweerster] had gezegd dat dat niet mocht, maar dat [verweerster] daarna toch nog chocola aan [B] had gegeven.
      
    
    
      2.7
      Het standpunt van [verweerster] is (verweerschrift hoger beroep onder 11) dat zij op 6 maart 2018 chocola en een spekje heeft gegeven aan cliënt [G] .
      
      
    
    
      2.8
      Bij de beoordeling van dit samenstel van verklaringen en stukken staat het volgende voorop. Zoals begin vorig jaar nog eens door de Hoge Raad uitgesproken, geldt dat voor bewijs in het burgerlijk procesrecht niet steeds is vereist dat de te bewijzen feiten en omstandigheden onomstotelijk komen vast te staan, maar dat kan volstaan dat deze voldoende aannemelijk worden (HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220).
      
    
    
      2.9
      Mede op grond van de eigen stellingname van [verweerster] kan als uitgangspunt voor verdere beoordeling genomen worden dat [verweerster] op 6 maart 2018 chocola heeft gepakt en deze aan een cliënt heeft gegeven. De enige vraag is dan nog of die cliënt [B] was. 
      
    
    
      2.10
      
        [E] is daarover stellig in het genoemde mailbericht en in haar verklaring van 17 april 2018: ja, het was [B] . Uit de verklaring van [F] in combinatie met de in (de eerste alinea van) het verslag van 17 april 2018 opgenomen verklaring van [E] blijkt dat aan [E] voorafgaand aan haar dienst met [verweerster] op 6 maart 2018 specifiek gevraagd was erop te letten of [verweerster] (weer) chocola aan [B] gaf. Dat maakt aannemelijk dat zij daarop gespitst was en, kort na het voorval, daarover naar waarheid heeft verklaard aan [C] (telefonisch op 8 maart 2018, in haar e-mailbericht aan haar en in het gesprek van 17 april 2018). De betrouwbaarheid van de diverse uitlatingen van [E] vindt ook steun in het gegeven dat die uitlatingen consistent zijn. 
      
    
    
      2.11
      Op 18 maart 2019 als getuige gehoord heeft [E] verklaard niet meer te weten of [verweerster] nu aan [G] of aan [B] een stukje chocola heeft gegeven. Die verklaring is echter geen reden te twijfelen aan de juistheid van haar eerdere, hiervoor genoemde, uitlatingen gegeven de genoemde consistentie daarin en het feit dat deze kort na het voorval zijn gedaan.
      
    
    
      2.12
      De slotsom is dat het gevergde bewijs is geleverd.
      
    
    
      2.13
      Het gevolg daarvan is dat, zoals in de tussenbeschikking van 28 januari 2019 in overweging 5.23 gemotiveerd, thans moet worden vastgesteld dat [verweerster] , hoewel gewaarschuwd, heeft volhard in niet naleving van het veiligheidsprotocol (= het voedingsvoorschrift, luidende: uitsluitend gemalen voedsel voor cliënt [B] ). Dat maakt, gegeven het grote belang van dat voedingsvoorschrift - risico op verslikken met fataal gevolg - dat het handelen van [verweerster] ernstig verwijtbaar was. 
      
    
    
      2.14
      Ingevolge artikel 7:673 lid 7 sub c BW is de transitievergoeding niet verschuldigd indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Hoewel de kantonrechter heeft ontbonden op de g-grond - en die ontbinding als zodanig niet aan beoordeling in hoger beroep is onderworpen - geldt dat thans is komen vast te staan dat van ernstig verwijtbaar handelen van [verweerster] sprake is geweest en het eindigen van de arbeidsovereenkomst feitelijk daarvan het gevolg was.
      
    
    
      2.15
      De kantonrechter heeft, zo leest het hof diens beschikking, de arbeidsovereenkomst ontbonden per 1 oktober 2018, bepaald dat ieder de eigen proceskosten draagt, de beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders verzochte afgewezen. Dat laatste staat niet in het dictum, maar blijkt uit de overwegingen. 
      
      
    
    
      2.16
      Het verzoek van De Trans in het principaal hoger beroep voor recht te verklaren dat [verweerster] geen recht heeft op de transitievergoeding is op de hiervoor genoemde grond toewijsbaar. Gevolg is dat de beschikking van de kantonrechter moet worden vernietigd voor zover de kantonrechter het meer of anders verzochte heeft afgewezen. In zoverre wordt opnieuw recht gedaan. Voor het overige wordt het hoger beroep verworpen.
      
    
    
      2.17
      Het verzoek van [verweerster] in het incidenteel hoger beroep haar alsnog de transitievergoeding toe te kennen wordt op dezelfde, hiervoor genoemde, grond afgewezen. Haar hoger beroep wordt daarom verworpen.
      
    
    
      2.18
      
        [verweerster] is zowel in het principaal hoger beroep als in het incidenteel hoger beroep te beschouwen als de in het ongelijk gestelde partij. Zij wordt daarom veroordeeld in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van De Trans gevallen. Die kosten bedragen € 726,- aan griffierecht en € 3.222,- aan salaris advocaat (3 punten tarief II à € 1.074 per punt).
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      In het principaal hoger beroep:
    
    
    
      vernietigt de beschikking waarvan beroep behoudens voor zover daarbij het meer of anders verzochte is afgewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende,
    
    
    
      verklaart voor recht dat [verweerster] geen recht heeft op de transitievergoeding;
    
    
    
      verwerpt het hoger beroep voor het overige;
    
    
    
      In het incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      verwerpt het incidenteel hoger beroep.
    
    
    
      In het principaal en incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      veroordeelt [verweerster] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van De Trans gevallen, welke kosten worden begroot op € 726,- aan griffierecht en € 3.222,- aan salaris advocaat.
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. W.P.M. ter Berg, W.F. Boele en J.A. Gimbrère en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 mei 2019 in aanwezigheid van de griffier.