ECLI:NL:RBNNE:2016:3454, Rechtbank Noord-Nederland, 20-07-2016, 4550990 CV EXPL 15-14349
Rechtbank Noord-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2016-07-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen overgang van onderneming voor faillissement

RECHTBANK NOORD-NEDERLAND
    
    
      Afdeling Privaatrecht
    
    
    
      Locatie Groningen
    
    
    
      Zaak\rolnummer: 4550990 CV EXPL 15-14349                                           
    
    
    
      Vonnis d.d. 19 juli 2016
    
    
    
      Inzake
    
    
    
      
        
          [eiser] ,
      
      wonende te Hoogezand,
      eiser, hierna te noemen [eiser] ,
      gemachtigde mr. H.J.A. van Dijk, jurist FNV, Individuele Belangenbehartiging, te Groningen (postbus 11047, 9700 CA),
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap Heybeek Internationaal Transport B.V.,
      gevestigd en kantoorhoudende te 9501 XA Stadskanaal aan het Noorderdiep 11 aldaar,
      gedaagde, hierna te noemen HIT,
      gemachtigde mr. M.I. Westervaarder, jurist TVM Rechtshulp te Hoogeveen (postbus 130, 7900 AC).
    
    
  
  
    
      1Het proces
    
    
      Ingevolge het tussenvonnis van 26 januari 2016 heeft op 16 maart 2016 in aanwezigheid van partijen - beiden deugdelijk vertegenwoordigd - en hun gemachtigden een comparitie van partijen plaatsgevonden. Van het verhandelde ter zitting heeft de griffier aantekening gehouden. Vervolgens hebben partijen respectievelijk geconcludeerd voor repliek en voor dupliek. In de loop van de procedure hebben partijen diverse producties in het geding gebracht. Vonnis is nader bepaald op heden.
    
    
  
  
    
      2De vordering
    
    
      
        [eiser] heeft gevorderd dat HIT bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld om aan hem te betalen:
    
    
      
        een bedrag van € 850,- netto aan nascholingskosten;
      
      
        een resterend bedrag van € 14.949,52 bruto ter zake van een getroffen schikking aangaande achterstallig salaris;
      
      
        een bedrag van € 875,- (exclusief BTW) ter zake van buitengerechtelijke kosten;
      
      
        e wettelijke rente over alle voornoemde bedragen vanaf de dag der dagvaarding;
      
      
        de proceskosten.
      
    
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      
        [eiser] is per 9 mei 1998 als chauffeur krachtens arbeidsovereenkomst in dienst getreden bij de (rechtsvoorganger van) besloten vennootschap HAT Internationaal Trucking B.V., hierna te noemen HAT, welke onderneming op 24 maart 2015 failliet is verklaard met benoeming van mr. L.H. Hooites tot curator. Enig aandeelhouder en bestuurder van HAT was de besloten vennootschap HAT Holding B.V., hierna HAT Holding te noemen. [naam bestuurder] , hierna te noemen [naam bestuurder] ., was enig aandeelhouder en bestuurder van HAT Holding.
      
    
    
      3.2
      Op 28 februari 2015 is gedaagde Heybeek Internationaal Transport B.V., hierna te noemen HIT opgericht met Heybeek Holding B.V. als enig aandeelhouder en bestuurder, hierna te noemen Heybeek Holding. Enig aandeelhouder en bestuurder van Heybeek Holding is de Stichting Administratiekantoor Heybeek Holding. Bestuurder van de stichting is [naam bestuurder] .
      
    
    
      3.3
      Ten tijde van het faillissement waren er 37 werknemers in dienst van HAT. De curator heeft de arbeidsovereenkomsten voor zover nodig opgezegd per 25 maart 2015. Per 31 maart 2015 zijn 10 á 15 werknemers die eerder bij HAT in dienst waren bij HIT in dienst getreden. [eiser] maakte daar geen deel van uit.
      
    
    
      3.4
      HAT Holding is eigenaar van het bedrijfspand aan de Stelmaker 13 te 9502 EG Stadskanaal, de voorraden, behoudens die van HAT, de bedrijfsinventaris en het wagenpark (22 vrachtwagens) waarvan HAT krachtens (huur)overeenkomst(en) gebruik heeft gemaakt. De curator heeft de desbetreffende (huur)overeenkomst(en) met toestemming van de rechter-commissaris in het faillissement opgezegd. Thans maakt HIT krachtens (huur)overeenkomst(en) met HAT Holding gebruik van voormelde zaken. HAT had geen duurcontracten met opdrachtgevers.
      
    
    
      3.5
      Bij faillissementsverslag met betrekking tot HAT van 19 januari 2016, het schrijven d.d. 23 april 2015, de e-mail van 27 mei 2015 en de e-mail van 24 maart 2016 aan de gemachtigde van [eiser] heeft de curator zich op het standpunt gesteld dat in het onderhavige geval sprake is van overgang van onderneming door HIT voorafgaand aan het faillissement van HAT. Het UWV deelt het standpunt van de curator niet.
      
    
    
      3.6
      Bij schrijven van 23 april 2015 heeft de curator onder meer het volgende aan [eiser] laten weten:
      
      
        
          Op basis van de feiten en omstandigheden die de curator bekend zijn geworden leidt hij af dat de onderneming van de failliete vennootschappen vóór datum faillissement door een andere vennootschap is overgenomen of voortgezet, waarbij de identiteit van de onderneming behouden is gebleven. Er wordt namelijk gebruik gemaakt van dezelfde bedrijfslocatie, hetzelfde rollend materieel, dezelfde (kantoor)infrastructuur en dezelfde werknemers. De curator is van oordeel dat er een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden en wel eind januari 2015.
        
      
      
      
        
          Naar het oordeel van de curator heeft dit tot gevolg dat u vóór datum faillissement als werknemer van rechtswege overgegaan bent naar een andere werkgever. Naar het zich laat aanzien kan Heybeek Internationaal Transport B.V. als uw (nieuwe) werkgever worden beschouwd. Dat betekent ook dat u van rechtswege een arbeidsovereenkomst heeft (gekregen) met deze vennootschap, en dat u daar nog steeds in dienst bent.
        
      
      
      
    
    
      3.7
      Bij e-mail van 30 april 2015 heeft de toenmalige gemachtigde van HIT onder meer het volgende aan het UWV medegedeeld:
      
      
        
          Er is geen sprake van overdracht van het pand voor faillissement. Noch is er sprake geweest van het feit dat klanten voor faillissement zouden zijn overgedragen. Daarbij is gezegd en gesteld dat er geen contracten met klanten zijn. (…)
      
      
      
        
          Het feit dat het pand, alle voorraden en inventaris en de vrachtwagens volledig in eigendom zijn van de bovenliggende Holding is ook niet iets wat bewust voor faillissement is opgezet. Al sinds jaar en dag zit het pand, inventaris en voorraden en de vrachtwagens in de Holding. Het enige wat is gebeurd is dat vrijdag na indiening van het verzoekschrift tot faillissement circa 10 werknemers op de stoep bij failliet stonden met de mededeling dat ze willen blijven doorgaan met werken bij de zoons. De zoons hebben na beraad/emotie/opwelling besloten deze 10 werknemers in dienst te nemen.(…)
      
      
      
        
          Dat betekent resumé dat het voor failliet onduidelijk is op welke wijze de curator vindt dat al ruim voor de datum faillissement sprake is van overgang van onderneming en meer specifiek per 19 januari. De huurovereenkomst die de Holding had met HAT Internationaal Trucking B.V. bestond nog steeds op datum faillissement. Idem geldt voor HAT Internationaal Transport B.V. Op geen enkele wijze blijkt dat deze huurovereenkomst voor datum faillissement is opgezegd dan wel dat er een nieuwe huurovereenkomst voor de B.V. zou zijn opgemaakt op of rond 19 januari dan wel voordien. Ook de kentekenbewijzen van de vrachtwagens staan op HAT Internationaal Trucking B.V. en zijn niet voor datum faillissement overgezet naar bijvoorbeeld de Holding dan wel de nieuwe B.V.
        
      
      
    
    
      3.8
      Bij e-mail van 27 mei 2015 heeft de curator het volgende aan de gemachtigde van [eiser] geschreven:
      
      
        
          
            Eind 2014 en februari 2015 is een aantal nieuwe vennootschappen opgericht met vergelijkbare namen als de failliete vennootschappen (HAT Internationale Trucking Service BV, HAT Internationale Transport Service BV, Heybeek Internationaal Transport BV). Aandeelhouders en bestuurders van deze vennootschappen zijn de heer [naam bestuurder] . en/of zijn twee zonen;
          
        
        
          
            De heer [naam bestuurder] . heeft desgevraagd aan de curator laten weten dat de onderneming nu wordt gedreven voor rekening en risico van Heybeek Internationaal Transport BV, waarvan de twee zoons van de heer [naam bestuurder] . certificaathouders zijn en de heer [naam bestuurder] . bestuurder.
          
        
        
          
            De nieuwe onderneming maakt gebruik van dezelfde vrachtwagens, hetzelfde personeel, dezelfde bedrijfslocatie, dezelfde (kantoor)infrastructuur en dezelfde opdrachtgevers als HAT Internationaal Trucking BV/HAT Internationaal Trucking Transport BV;
          
        
        
          
            De heer [naam bestuurder] . heeft op 20 januari 2015 een aantal nieuwe vergunningen voor transport binnen de EU aangevraagd op naam van HAT Internationale Trucking Service BV;
          
        
        
          
            Een deel van de werknemers is enkele dagen vóór faillissement door de heer [naam bestuurder] . benaderd met het verzoek om bij één van de nieuwe vennootschappen in dienst te treden;
          
        
        
          
            In de weken vóór faillissement heeft de heer [naam bestuurder] . minder opdrachten aangenomen, zodanig dat ongeveer 11 vrachtauto’s is gebruik waren. Dit terwijl de failliete vennootschappen de beschikking hadden over 22 vrachtauto’s en een navenant aantal chauffeurs. De 11 vrachtauto’s stemmen ongeveer overeen met het aantal werknemers dat door [naam bestuurder] . is benaderd in de periode vóór faillissement om in dienst te treden bij de nieuwe vennootschap;
          
        
        
          
            Voor het gebruik van de 22 vrachtwagen gold tussen HAT Internationaal Trucking BV en HAT Holding BV een overeenkomst. Deze overeenkomst kan contractueel worden beëindigd indien de huurder in verzuim is de huur tijdig te betalen of de huurder in staat van faillissement komt te verkeren. Beide situaties doen zich hier voor. Nu de nieuwe onderneming gebruik maakt van dezelfde vrachtwagens, mag worden aangenomen dat de overeenkomst op één van de hiervoor genoemde gronden is geëindigd.
          
        
      
      
      
        
          Het UWV heeft er voor gekozen om, met inachtneming van deze informatie, een uitkering te doen aan de werknemers van HAT Internationaal Trucking BV.  
        
      
      
    
    
      3.9
      Bij brief van 20 juli 2015 heeft [eiser] HIT aangeschreven c.q. gesommeerd in verband met de voldoening van een aantal financiële, arbeidsrechtelijke verplichtingen die HAT begin 2015 jegens [eiser] op zich had genomen, te weten een bij wijze van minnelijke schikking overeengekomen bedrag van € 16.818,22, waarvan nog een bedrag van € 14.949,52 openstond, in verband met een verkeerde looninschaling en € 850,- ter zake van nascholingskosten. HIT is [eiser] daarin niet tegemoetgekomen.
      
    
    
      3.10
      Bij e-mail van 24 maart 2016 heeft de curator het volgende aan de echtgenote van [eiser] bericht:
      
      
        
          Tijdens ons gesprek van hedenochtend verzocht u mij – namens uw echtgenoot – aan te geven of de curator de boedelvordering en de preferente vordering van het UWV nog altijd betwist, en zo ja, op welke gronden. Ik liet u weten dat dit het geval is; de curator is (…) van oordeel dat sprake is geweest van overgang van onderneming vóór datum faillissement. De curator baseert zijn oordeel op de volgende hem bekende feiten:
        
      
      
      
        
          
            In de maanden vóór faillissement is een aantal vennootschappen opgericht, waarvan de heer [naam bestuurder] . bestuurder is en zijn zonen de aandeelhouders. Het betreft HAT Internationale Trucking Service BV, HAT Internationale Transport Service BV, Heybeek Internationaal Transport BV, Heybeek Holding BV en Stichting Administratiekantoor Heybeek Holding;
          
        
        
          
            Op 22 maart 2015 (dus vóór datum faillissement) heeft een bespreking plaatsgevonden tussen de heer [naam bestuurder] . en een deel van de personeelsleden, waarbij de overname van de onderneming is besproken en is aangegeven welke van de personeelsleden in dienst kwamen van de overnemende vennootschap;
          
        
        
          
            HAT Internationale Trucking Service BV heeft via het NIWO 15 nieuwe vergunningen voor transport binnen de EU aangevraagd en verkregen. Vanaf 20 januari 2015 kon deze vennootschap met gebruikmaking van hetzelfde materieel als HAT transporten binnen de EU uitvoeren.
          
        
        
          
            De heer [naam bestuurder] . heeft in de periode vóór faillissement diesel laten tanken op kosten van HAT en ten gunste van de overnemer. Vrachtwagens werden volgetankt, waarna de tanks van de vrachtwagens werden leeggezogen en de diesel werd opgeslagen ten behoeve van de overnemende partij. Deze diesel is vervolgens verbruikt ten behoeve van de opdrachten die de overnemende partij heeft verricht;
          
        
        
          
            Uit gesprekken met de heer [naam bestuurder] . na datum faillissement is gebleken dat hij in de periode vóór datum faillissement gesprekken heeft gevoerd met DSV België en Zweden (de grootste opdrachtgevers van HAT) en daar zelfs langs is geweest om de overgang van de onderneming te bespreken en toe te lichten. Weliswaar waren er geen lopende, vaste contracten, maar er bestond wel een bestendige relatie met deze twee opdrachtgevers. Deze bestendige relatie is overgegaan op de nieuw opgerichte vennootschap. De curator heeft hier geen invloed op gehad; alles was op datum faillissement al in kannen en kruiken;
          
        
        
          
            Uit de administratie en de mededelingen van de heer [naam bestuurder] . aan de curator volgt dat HAT in de maanden vóór het faillissement haar opdrachtenportefeuille dermate heeft ingekrompen dat slechts gebruik hoefde te worden gemaakt van maximaal 15 vrachtwagens en van slechts een deel van het personeel. Hiermee is geanticipeerd op de overname van de onderneming in afgeslankte vorm;
          
        
        
          
            Onduidelijk is wie de eigenaar is van de vrachtwagens; de heer [naam bestuurder] . is van oordeel dat HAT Holding BV eigenaar is. De huurovereenkomst tussen HAT Holding BV en HAT met betrekking tot deze vrachtwagens kon direct worden beëindigd als de huurder in verzuim is tijdig te betalen. Deze situatie deed zich voor; de huur werd reeds enige tijd voorafgaand aan het faillissement niet meer voldaan. HAT Holding B.V. had dus recht om de vrachtwagens en trekkers tot zich te nemen en ter beschikking te stellen een de voortzetter. Hetzelfde geldt voor de inventaris, voorraden en onroerende zaak.
          
        
      
      
      
        
          Conclusie: vóór het faillissement zijn activiteiten intern overgeheveld waarbij gebruik werd gemaakt van dezelfde bedrijfslocatie, hetzelfde rollend materieel, dezelfde kantoorinfrastructuur en dezelfde werknemers. Dit kwalificeert naar het oordeel van de curator als overgang van onderneming.
        
      
      
    
  
  
    
      4Het standpunt van partijen
    
    
      4.1
      
        [eiser] heeft in essentie aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd dat sprake is van overgang van onderneming van HAT naar HIT, zodat laatstgenoemde gehouden is om uitvoering te geven aan de minnelijke schikking die hij met HAT heeft getroffen. Hij schaart zich met betrekking tot zij argumentatie geheel achter de opvatting van de curator. 
      
    
    
      4.2
      HIT heeft de stellingen van [eiser] gemotiveerd betwist. Zij heeft aangevoerd dat na het faillissement in overleg met de curator een reguliere doorstart heeft plaatsgevonden. 
      
    
    
      4.3
      Voor zover van belang zal de kantonrechter de standpunten van partijen bij de beoordeling nader bespreken.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1
      Tussen partijen is niet in debat dat HAT ter zake van loon en onkosten jegens [eiser] een betalingsverplichting op zich heeft genomen gelijk aan die welke is verwoord onder 3.9 van dit vonnis.
      
    
    
      5.2
      Indien, ook daarover verschillen partijen niet van mening, in het onderhavige geval moet worden gesproken van overgang van onderneming als bedoeld in de wet heeft HIT op de voet van artikel 7:663 BW in te staan voor de nakoming van die betalingsverplichting. 
      
    
    
      5.3
      Ingevolge artikel 7:662 BW dient onder overgang van onderneming te worden verstaan de overgang ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of splitsing van een economische eenheid die haar identiteit behoudt.
      
    
    
      5.4
      Of er sprake is van overgang van onderneming, waaronder mede wordt verstaan een onderdeel van de onderneming, en derhalve van bedrijfsactiviteiten, moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Daarbij kan het onder meer gaan om de eventuele overdracht van bedrijfsgebouwen, inventaris, bedrijfsmiddelen, klantenkring, orderportefeuille, vergunningen, kennis en goodwill, alsmede de mogelijke overgang van personeel.
      
    
    
      5.5
      Naar het oordeel van de kantonrechter is overgang van onderneming in casu niet aan de orde. Niet gebleken, althans onvoldoende gemotiveerd gesteld is dat enigerlei overdracht heeft plaatsgevonden van de hiervoor onder 5.4 genoemde zaken, rechten en/of personen.
      
    
    
      5.6
      Zo is om te beginnen door [eiser] noch de curator weersproken dat het bedrijfspand, de (schamele) voorraden, de inventaris en het wagenpark sinds jaar en dag in eigendom toebehoorden aan HAT Holding en niet aan het gefailleerde HAT en dat laatstgenoemde bedoelde zaken krachtens separate overeenkomsten met HAT Holding in gebruik had. Voorts kan als vaststaand worden aangenomen dat de desbetreffende overeenkomsten door de curator zijn opgezegd. 
      
    
    
      5.7
      Het enkele feit dat, gelijk [eiser] heeft doen stellen, (enkele) kentekens van de vrachtwagens medio 2014 op naam van HAT waren gesteld, kan zonder nadere toelichting zijdens [eiser] , welke toelichting ontbreekt, niet de gevolgtrekking dragen dat HAT ook eigenaar was van dat materieel of dat HIT na haar oprichting zonder tussenkomst van eigenaar HAT Holding krachtens overeenkomst met HAT gebruik heeft gemaakt van die kentekens, te meer nu HIT eerst ruim een half jaar later dan medio mei 2014 is opgericht. Hetzelfde heeft te gelden met betrekking tot het (vermeend onjuiste) gebruik van de vergunningen door HIT. 
      
    
    
      5.8
      De omstandigheid dat HIT thans gebruik maakt van het oude wagenpark, kan [eiser] evenmin baten, waar hij niet, althans onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat een en ander geschiedt op basis van (een) separate overeenkomst(en) tussen HIT en eigenaar HAT Holding, welke overeenkomst(en) tot stand is (zijn) gekomen nadat de curator de overeenkomst(en) van HAT jegens HAT Holding had opgezegd.
      
    
    
      5.9
      Daarnaast zijn er naar het oordeel van de kantonrechter geen aanwijzingen dat het klantenbestand en de orderportefeuille voorafgaand aan het faillissement door HIT van HAT zijn overgenomen. Gelijk de curator in de faillissementsverslagen heeft gerelateerd kon HAT ook niet bogen op vaste contracten met opdrachtgevers waaraan zij (toekomstige) aanspraken kon ontlenen. De omstandigheid dat HAT een bestendige relatie had met twee opdrachtgevers maakt dat in het licht van de contractsvrijheid van partijen niet anders. Bovendien leren de faillissementsverslagen dat de curator het onderhanden werk bij bedoelde opdrachtgevers ten gunste van de boedel te gelde heeft gemaakt.
      
    
    
      5.10
      Anders dan [eiser] heeft betoogd zal de kantonrechter niet de door [eiser] gewenste rechtsgevolgen verbinden aan het feit dat 10 a 15 werknemers van HAT bij HIT in dienst zijn getreden. Feit is immers dat die arbeidsovereenkomsten eerst per 31 maart 2015 zijn gesloten, terwijl de curator de arbeidsovereenkomsten met HAT per 25 maart 2015 heeft opgezegd. 
      
    
    
      5.11
      Dat [naam bestuurder] . tijdens een bijeenkomst op 21 maart 2015 wellicht reeds aan diverse werknemers heeft laten weten dat zij bij de nieuwe vennootschap in dienst zouden kunnen treden, doet aan voormeld oordeel niet af, nu die toezegging niet tot een eerdere indiensttreding dan per 25 maart 2015 heeft geleid en naar het oordeel van de kantonrechter bovendien dient te worden gezien tegen de achtergrond van het kennelijk reeds langer bij [naam bestuurder] . gerezen plan, mede bestaande uit het verkennen van de markt en het realiseren van de benodigde vergunningen, om binnen de wettelijke grenzen van artikel 7:666 BW en dus na faillissement van het niet levensvatbaar gebleken HAT een doorstart te realiseren. 
      
    
    
      5.12
      Of [naam bestuurder] . tijdens het door hem uitgestippelde traject de boedel heeft benadeeld, bijvoorbeeld door in de nadagen van HAT bewust minder orders aan te nemen of door op onrechtmatige wijze met het gebruik van diesel om te gaan, staat in de onderhavige zaak niet ter beoordeling van de kantonrechter, maar ziet op een kwestie tussen [naam bestuurder] . en de curator, welke kwestie in een ander gremium tegen het licht moet worden gehouden.
      
    
    
      5.13
      Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen zullen de vorderingen van [eiser] moeten worden afgewezen. Niettemin ziet de kantonrechter aanleiding om de proceskosten te compenseren.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      wijst af de vorderingen van [eiser] ;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten heeft te dragen. 
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. A. Fokkema, kantonrechter, en op 19 juli 2016 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.
    
    
    
    
    
    
    
    
      typ: AF