ECLI:NL:GHSHE:2014:2969, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-08-2014, HD 200.114.740_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2014-08-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: energieleverancier vraagt extra zekerheid door verpandingen voor betaling gas aan tuinder; tuinder ontbindt met recht de overeenkomst; verzuim zonder ingebrekestelling (art. 6:80 lid 1 sub b BW).

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH  
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer HD 200.114.740/01
    
    
    
      
        arrest van 26 augustus 2014
      
    
    
    
      in de zaak van 
    
    
    
      
        Eneco Business B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      hierna aan te duiden als Eneco,
      advocaat: mr. J.J. Wittekamp te Delft,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1Maatschap [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3], gevestigd te [woonplaats],
    2. [geïntimeerde 2],wonende te [woonplaats],
    3. [geïntimeerde 3],wonende te [woonplaats],
    
      geïntimeerden,
      hierna gezamenlijk aan te duiden als [geïntimeerden] of de maatschap,
      advocaat: mr. L.J.M.G. Kunzeler te Venlo,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 24 juli 2012 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Roermond van 25 april 2012, gewezen tussen Eneco als eiseres en [geïntimeerden] als gedaagden.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaaknr.  108710/HA ZA 11-338)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, alsmede naar het tussenvonnis van 27 juli 2011.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    - de dagvaarding in hoger beroep;
    - de memorie van grieven van 5 maart 2013, tevens houdende aanvulling van gronden,  met veertien grieven en negen producties;
    - de memorie van antwoord van 14 mei 2013 met twee producties;
    - de akte van Eneco van 25 juni 2013 met dertien producties;
    - de antwoordakte van [geïntimeerden] van 6 augustus 2013.
    
    
      Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
      
      
        3.1.1.
        
          
            [geïntimeerden] exploiteert een trostomatenkwekerij en zij is -via het inkoopcollectief 
          AgroEnergy met Eneco voor het jaar 2009 een overeenkomst tot levering van Agro
          BudgetGas aangegaan. Op deze overeenkomst zijn de Algemene Leveringsvoorwaarden Gas Eneco Business BV (hierna AV) van toepassing.
          AgroEnergy is een onderdeel van Eneco.
        
        
      
      
        3.1.2.
        
          
            [geïntimeerden] heeft zich op 20 januari 2009 via een aanmeldingsfax jegens Eneco
          verbonden tot afname van AgroBudgetGas voor het jaar 2010 (verder: de overeenkomst). Met deze aanmeldingsfax werd de leveringsovereenkomst 2009 inclusief de AV voor het jaar 2010 verlengd. In de aanmeldingsfax heeft [geïntimeerden] het contractvolume voor 2010 (2.000.000 m3) en de contractcapaciteit opgegeven.
          In januari 2009 heeft [geïntimeerden] de prijs geklikt voor de prijs en (een deel van het) het gecontracteerde volume (1.000.000 m3 voor 19.378 €ct/m3). Dit is bij faxbericht van 21 januari 2009 aan [geïntimeerden] bevestigd.
        
        
      
      
        3.1.3.
        
          Artikel 9 lid 1 van de AV luidt:
          
            ‘EHB (lees: Eneco Energiehandelsbedrijf B.V.; hof) kan indien het daartoe in redelijkheid termen aanwezig acht, van de klant naar diens keuze een bankgarantie of een waarborgsom verlangen tot zekerheid van betaling van de op grond van de Overeenkomst of deze voorwaarden verschuldigde bedragen’.
        
        
      
      
        3.1.4.
        
          Bij brief van 10 september 2009 heeft AgroEnergy aan alle bij haar aangesloten tuinders, waaronder [geïntimeerden], bericht:
          “Helaas staat de financiële situatie in de tuinbouwsector er momenteel niet erg florissant voor. […..] wij merken dit ook in het betalingsgedrag van onze deelnemers. Om ervoor te zorgen dat ondernemers die wel tijdig betalen niet belast worden met de kosten die enkele collega’s veroorzaken omdat zij (tijdelijk) later betalen, zijn wij genoodzaakt om ons debiteurenbeleid aan te scherpen. Ontstaat er een betalingsachterstand, dan kunnen wij, na de betalingsherinnering, om een waarborgsom of een bankgarantie vragen om zo de betaling van toekomstige nota’s te waarborgen. […..]. Voor de ondernemers die niet tijdig kunnen voldoen aan de gevraagde waarborgsom of bankgarantie, zijn wij uiteindelijk genoodzaakt de levering van energie te beëindigen. Dit zal gepaard gaan met een afkoopsom wegens contractbeëindiging en verrekening van alle vastgelegde posities. ”
        
        
      
      
        3.1.5.
        
          AgroEnergy heeft bij brief van 4 november 2009 [geïntimeerden] verzocht zekerheden te stellen in de vorm van verpanding van haar positieve Mark to Market waarde. Voor zover van belang staat in de brief:
          
            “Helaas maakt de tuinbouw één van de zwaarste crisissen van de laatste decennia door. Dat uw collega’s daardoor getroffen worden, merken wij door een toename van achterstallige betalingen en een groter aantal faillissementen. Dat betekent dat AgroEnergy hierdoor zwaar financieel getroffen wordt en wij dus niet anders kunnen dan nadere zekerheden te vragen aan bedrijven waarop wij de grootste risico’s lopen.[…..]
          
          
            Omdat u tot de doelgroep behoort, waarop wij mogelijk grote risico’s lopen, heeft Agro Energy een optie uitgewerkt die voor u wel een uitkomst biedt in uw specifieke situatie om uw leveringscontract voor 2010 alsnog zeker te kunnen stellen.[…..]
          
          
            Uit onze informatie blijkt dat u een warmtekrachtinstallatie op uw locatie in bedrijf heeft waarvan de elektra teruglevering niet via AgroEnergy verloopt. Wij verwachten dat u bij uw elektraleverancier een positieve marktwaarde voor uw elektra prijs heeft verwezenlijkt (positieve Mark to Market waarde). De uitkomst die wij u kunnen bieden is om deze positieve marktwaarde aan AgroEnergy te verpanden zodat bijvoorbeeld bij surseance van betaling AgroEnergy hierop aanspraak kan maken. Dit is voor alle duidelijkheid een oplossing die uw betalingscapaciteit NIET aantast.[…..]
          
          
            Zorgt u er s.v.p. voor dat u deze pandakte voorzien van uw bevoegde handtekening(en) 
            vóór 20 november 2009 
            naar AgroEnergy terugstuurt.
          
          
            Waarom vóór 20 november 2009?
          
          
            Wij staan nu ook voor de winterperiode, waarbij het energieverbruik omhoog gaat. Voorafgaand aan deze winterperiode willen wij met de pandakte dit risico afdekken. Daarnaast moeten wij na 20 november de totale te boeken gascapaciteit in kaart hebben, zodat we deze op tijd voor u kunnen inkopen.[…..]
          
          
            Geeft u voor 20 november geen gehoor aan ons verzoek, dan kunnen wij u helaas geen leveringscontract verstrekken voor het leveringsjaar 2010. Ook kunnen wij dan helaas geen gascapaciteit voor u boeken. Het is dan uw verantwoording om tijdig een nieuwe leveringsovereenkomst aan te gaan met een andere leverancier.[…..] Indien u reeds vaste prijsposities voor toekomstige jaren heeft ingenomen, zal AgroEnergy deze in de eerste week van december verhandelen tegen de dan geldende marktprijs en de resterende handelswaarde na aftrek van alle openstaande vorderingen op de maandnota van december verrekenen.”
          
          De bijgevoegde pandakte bevat een verpanding ten behoeve van Eneco.
        
        
      
      
        3.1.6.
        
          Bij schrijven van 19 november 2009 heeft Ing. [bedrijfsadviseur Tuinbouw] van Arvalis, bedrijfsadviseur tuinbouw, in antwoord op de brief van 4 november 2009 namens de maatschap aan AgroEnergy geschreven:
          
            “ Dhr. [geïntimeerden] is bereid mee te werken aan een vorm van zekerheid voor Agro-Energy voor levering van gas in 2010. Naar wij begrijpen is het voor Agro-Energy wenselijk inzage te verkrijgen in de financiële positie van het bedrijf. Dhr. [geïntimeerden] is bereid om inzage te geven in de liquiditeitspositie van heden t/m 2010. Dat kan echter niet op de korte termijn voor 20 november 2009. Andere vormen van zekerheid zoals u in uw brief aangeeft zijn niet mogelijk. Tevens heeft dhr. [geïntimeerden] via accountmanager [accountmanager] op 17 november 2009 via email een gewijzigde pandacte ontvangen. Op deze korte termijn is het niet mogelijk daarop inhoudelijk te reageren. Wij verzoeken u dan ook dringend om de zeer korte reactietermijn van 20 november 2009 te verruimen tot in overleg nader vast te stellen datum. Vanmorgen 19 november 2009 is er telefonisch contact geweest met accountmanager [accountmanager]. Afgesproken is dat er vanuit Agro-Energy contact wordt opgenomen met ondergetekende om de mogelijkheden verder te bespreken.”
          
        
        
      
      
        3.1.7.
        
          Eneco heeft per brief van 20 november 2009 een vervolg gegeven aan de mailing van AgroEnergy van 4 november 2009. Voor zover van belang vermeldt deze brief:
          
            “Op 4 november heeft u van ons een mailing ontvangen met het verzoek tot ondertekening van een pandakte. Hierop hebben wij diverse reacties ontvangen, waaronder zeker ook reacties waaruit blijkt dat het door AgroEnergy aan u gevraagde niet altijd mogelijk is. Wij vinden het dan ook gepast om onze excuses aan te bieden voor de onrust en het ongemak die deze brief mogelijk bij u veroorzaakt heeft. Dat was natuurlijk niet de bedoeling.
          
          
            Geen aanvullende zekerheden voor energielevering van 2010 bij positieve MtM positie
          
          
            Tot ander inzicht gekomen willen wij graag met u de Mark to Market (MtM) positie vaststellen die u bij uw andere leverancier heeft opgebouwd. Dit betekent dat wij inzage wensen in de door u ingenomen vaste elektra posities in volume en vaste prijzen. Dit kan door middel van vaststelling door uw AgroEnergy accountmanager bij u op locatie. Met deze informatie kunnen wij uw totale MtM, een optelsom van de gas MtM die u bij AgroEnergy, en de elektra MtM die u bij uw elektra energieleverancier heeft, berekenen. Als deze in totaal positief is, dan zullen wij geen aanvullende zekerheden voor de energielevering van 2010 meer aan u vragen (...)
          
          
            Geen medewerking voor 27 november 2009
          
          
            (...) Voor het geval u afziet van medewerking, bieden wij alsnog de kans om een zekerheid te verstrekken in de vorm van een bankgarantie voor de waarde van 3 leveringsmaanden.
          
          
            Mocht deze zekerheid voor 
            30 november 2009
             niet door ons ontvangen zijn, dan kunnen wij helaas niet anders dan voor u de End Of Supply (EOS) aan te vragen. Mocht u alsnog in de gelegenheid zijn uw bankgarantie 
            na 30 november 2009
             aan ons te verstrekken, dan verzoeken wij u contact op te nemen met uw accountmanager.(...)”
          
        
        
      
      
        3.1.8.
        
          Op 27 november 2009 12.20 uur heeft Arvalis namens [geïntimeerden] een e-mail gestuurd naar [accountmanager] met de volgende tekst:
          
            ‘[geïntimeerde 2] is het helemaal niet eens met de gang van zaken en wenst op dit moment ook niet mee te werken aan de voorgestelde aanvullende zekerheden zoals gesteld door Agro Energy in de brief van 20 november af te geven. Is hij dan nog klant van AgroEnergy in 2010? Graag hierover voor 13.00 uur uitsluitsel.’
          
        
        
      
      
        3.1.9.
        
          De reactie van [accountmanager] per e-mail van 27 november 2009 13.26 luidt, voor
          zover van belang:
          
            “(...) Om 12.00 uur had ik duidelijkheid moeten geven. Wanneer dit niet het geval is dan wordt EOS ingeschoten en wordt procedure met afkoopsom in werking gesteld. Ik begrijp dat [geïntimeerde 2] (
            [geïntimeerde 2], hof) het niet eens is met de procedure. […..] Echter met betrekking tot de inhoud, de gevraagde aanvullende zekerheden, blijft het standpunt van AgroEnergy onveranderd. […..] Ik vertrouw er op dat [geïntimeerde 2] voor zijn bedrijf de beste beslissing neemt. Mocht de eerdere beslissing herzien worden, dan graag zsm reactie. […..]”
        
        
      
      
        3.1.10.
        
          Bij brief van 3 december 2009 aan [geïntimeerden] heeft Eneco bericht:
          “ Tot op heden mochten wij de gevraagde zekerheidsstelling nog niet van u ontvangen. Tevens hebben wij van uw accountmanager [accountmanager] begrepen dat u per 1 januari 2010 wenst op te zeggen. Mocht dit het geval zijn dan ontvangen wij graag per ommegaande een schriftelijke bevestiging hiervan. Als een eventuele opzegging niet aan de orde is dan verzoeken wij u eveneens per ommegaande contact op te nemen met het bovenstaande telefoonnummer. Voortzetting van de belevering zal echter pas geschieden zodra de gevraagde zekerheden zijn gesteld. […..] Mochten wij geen switchbericht ontvangen en hierdoor gedwongen worden door te leveren zonder de gevraagde zekerheden, zullen wij per eerst volgende mogelijkheid de EOS (End of supply) aanvragen voor uw aansluiting. “
        
        
      
      
        3.1.11.
        
          Bij brief van 9 december 2009 heeft AgroEnergy aan [geïntimeerden] bericht:
          “Tot op heden mochten wij de gevraagde zekerheidsstelling nog niet van u ontvangen. Op basis van de geldende voorwaarden bent u verplicht om zekerheid te stellen …….(voor € 162.500,--, hof). Nu u tot op heden de gevraagde zekerheid niet gesteld heeft, stellen wij u hierbij formeel in gebreke. Wij verzoeken – en voor zover nodig sommeren – u om de gevraagde zekerheid thans uiterlijk op 31 december 2009 te stellen. […..] Bij het uitblijven van de gevraagde zekerheid zullen wij ons ook genoodzaakt zien juridische maatregelen te treffen ter verkrijging van voldoening van onze vordering en zullen wij overgaan tot ontbinding van de leveringsovereenkomst en zullen wij een End of Supply (EOS) inzetten. […..]”
        
        
      
      
        3.1.12.
        Bij brief van 11 december 2009 wordt de overeenkomst met Eneco door de rechtsbijstandverzekeraar van [geïntimeerden] buitengerechtelijk ontbonden. In dat schrijven maakt de rechtsbijstandverzekeraar er melding van dat zij uit de brieven van Eneco van 3 en 9 december 2009 afleidt dat Eneco zonder het stellen van zekerheid geen gas meer wenst te leveren en dus de overeenkomst niet meer wenst na te komen (artikel 6:80 lid 1 sub b BW). Om die reden is er volgens [geïntimeerden] sprake van verzuim aan de zijde van Eneco. Tenslotte is Eneco een termijn van 7 dagen gesteld om terug te komen op haar standpunt.
        
      
      
        3.1.13.
        Per 1 januari 2010 is [geïntimeerden] naar een andere energieleverancier gegaan (“heeft zich laten wegswitchen”). 
        
      
      
        3.1.14.
        
          Eneco heeft binnen de gestelde termijn van 7 dagen niet gereageerd.
          Wel heeft zij per faxbrief van 14 januari 2010 op haar beurt de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden wegens verzuim aan de zijde van [geïntimeerden] op grond van de structurele weigering van [geïntimeerden] om de verplichte zekerheid te stellen. Zij stelt uit de houding en mededelingen van [geïntimeerden] te kunnen afleiden dat [geïntimeerden] zijn verplichtingen na 1 januari 2010 niet meer zal nakomen. Tevens wordt [geïntimeerden] aansprakelijk gehouden voor de schade, onder meer die voortvloeit uit het feit dat de energie diende te worden verkocht die al voor [geïntimeerden] was ingekocht.
        
        
      
      
        3.1.15.
        
          Per brief van 9 maart 2010 heeft AgroEnergy aan [geïntimeerden] bericht:
          “Als gevolg van het per 1-1-2010 wegswitschen van uw gasaansluiting […..] naar een andere leverancier zonder daarbij tijdig uw leveringsovereenkomst 2010 met AgroEnergy opgezegd te hebben, zijn wij genoodzaakt u vanwege contractbreuk de reeds voor leveringsjaar 2010 gemaakte kosten in rekening te brengen. Uw gaspositie 2010 (geklikt volume 2.000.000 m3 tegen gemiddeld 18,833 act/m3) hebben wij op 14 december 2009 verkocht tegen de marktprijs van 12,055 ect/m3. Het verschil brengen wij u in rekening als afkoopsom, dit betekent een afkoop van € 135.562,--. Op basis van uw contractkaart van 26-10-2009, is een capaciteit van 575 m3/uur voor u ingekocht. De kosten hiervan bedragen € 40.966,--. Voor uw contractbreuk zullen wij u ook de deelnamebijdrage voor 2010 van € 680,-- in rekening brengen. De totale afkoopsom van uw leveringscontract AgroBudgetGas 2010 bedraagt derhalve € 177.208,--. Voor dit bedrag ontvangt u binnenkort een factuur. “
        
        
      
      
        3.1.16.
        
          Eneco heeft [geïntimeerden] een nota d.d. 13 april 2010 gezonden, te betalen voor 27 april 2010, voor boete inzake contractontbinding € 41.646,-- en handelsresultaat gas 2010 € 135.562,-- , in totaal € 177.208,-- (€ 210.877,52 incl. btw). Het handelsresultaat is het verschil tussen de totale inkoopprijs voor het voor [geïntimeerden] gereserveerde gas van € 376.662,-- minus de verkoopopbrengst daarvan tegen 12,055 ect/m3 van € 241.100,-- (excl. btw). 
          
            [geïntimeerden] heeft deze nota niet betaald.
        
        
      
      
        3.1.17.
        Daarnaast heeft Eneco aan [geïntimeerden] op 24 april 2010 een eindnota 2009 gezonden van € 1.120,97, te betalen voor 8 mei 2010. Deze nota is niet betaald. 
        
      
      
        3.2.1.
        
          Eneco heeft [geïntimeerden] in rechte betrokken en gevorderd, samengevat:
          I  [geïntimeerden] te veroordelen tot betaling van € 211.998,49;
          II [geïntimeerde 2] te veroordelen tot betaling van € 105.999,25;
          III [geïntimeerde 3] te veroordelen tot betaling van € 105.999,25;
          IV [geïntimeerden] hoofdelijk, des de één betalende de ander zal zijn gekweten, te veroordelen tot betaling van de wettelijke handelsrente over het bedrag van
          € 210.877,52 vanaf 27 april 2010, althans van de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening en de wettelijke handelsrente over het bedrag van € 1.120,97 vanaf 8 mei 2010, althans van de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening.
          Tot slot vorderde Eneco [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de door haar gemaakte buitengerechtelijke incassokosten van € 4.000,-- en de proceskosten.
        
        
      
      
        3.2.2.
        Primair heeft Eneco aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de maatschap toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst. Daarbij gaat het om het niet nakomen van de verplichting om zekerheid te stellen op grond van artikel 9 van de toepasselijke AV, en om het “zich laten wegswitchen”. Subsidiair, indien ervan moet worden uitgegaan dat de maatschap de overeenkomst op goede gronden heeft ontbonden, heeft Eneco haar vordering gebaseerd op het bepaalde in artikel 6:278 lid 1 8W.
        
      
      
        3.2.3.
        
          De maatschap heeft tegen beide grondslagen verweer gevoerd en geconcludeerd tot
          niet ontvankelijkheid van Eneco in haar vorderingen dan wel tot afwijzing daarvan.
        
        
      
      
        3.2.4.
        In het tussenvonnis van 27 juli 2011 heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. De comparitie is gehouden op 19 december 2011.
        
      
      
        3.2.5.
        
          In het eindvonnis van 25 april 2012 heeft de rechtbank de vordering tot betaling van de eindfactuur 2009 ten bedrag van € 1.120,92 toegewezen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf de dag der dagvaarding (28 april 2011) en met afwijzing van de op deze factuur betrekking hebbende buitengerechtelijke incassokosten.
          De rechtbank heeft geoordeeld dat hoewel partijen de overeenkomst in januari 2009 hebben verlengd tot en met eind 2010 en de AV geen mogelijkheid bieden de overeenkomst eerder tussentijds op te zeggen, [geïntimeerden] gerechtigd was de overeenkomst op 11 december 2009 buitengerechtelijk te ontbinden. Eind november 2009 bezat Eneco in feite een machtspositie, aangezien [geïntimeerden] de overeenkomst op dat moment niet kon ontbinden of opzeggen terwijl Eneco dreigde haar hoofdverplichting tot het leveren van gas niet meer na te komen als [geïntimeerden] de bijkomende verplichting tot het stellen van zekerheid niet na zou komen. Die bijkomende verplichting mocht Eneco niet op een oneigenlijke manier feitelijk afdwingen. Eneco handelde daarmee in strijd met de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen partijen mede bepaalt. Daarom was [geïntimeerden] gerechtigd de overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden. Een ingebrekestelling was niet nodig omdat [geïntimeerden] uit mededelingen van Eneco mocht afleiden dat Eneco haar verplichting tot gaslevering niet meer zou nakomen. De door Eneco op 14 januari 2010 ingeroepen ontbinding sorteerde dus geen effect. Ook op de subsidiaire grondslag (art. 6:278 lid 1 BW) is de vordering volgens de rechtbank niet toewijsbaar, aangezien er nog geen sprake was van een reeds uitgevoerde overeenkomst. Eneco heeft niet gesteld dat en op welk moment zij de overeengekomen hoeveelheden gas ook daadwerkelijk ten behoeve van [geïntimeerden] had ingekocht. 
          Wat betreft de gevorderde veroordeling van de maatschap [geïntimeerden] én de beide maten (geïntimeerden 2 en 3) overweegt de rechtbank dat [geïntimeerden] een openbare maatschap is die als procespartij in rechte kan worden betrokken. Een veroordeling van de maatschap komt er op grond van artt. 7A:1679 en 1680 op neer dat ieder van de vennoten jegens Eneco aansprakelijk is voor de helft van het bedrag. Het is daarom niet nodig om naast de maatschap [geïntimeerden] ook de afzonderlijke vennoten te veroordelen. De rechtbank heeft [geïntimeerden] veroordeeld tot betaling van € 1.120,92 met de wettelijke handelsrente daarover vanaf de dag der dagvaarding, Eneco in de proceskosten veroordeeld en het meer of anders gevorderde afgewezen. 
        
        
      
    
    
      3.3.
      
        Eneco heeft in hoger beroep veertien grieven aangevoerd.
        Grief 1 (tegen een vergissing in de feitenvaststelling) is reeds behandeld in de vaststelling van de feiten door het hof in r.o. 3.1.4.
        Grief 2 (tegen een volgens Eneco te beperkte weergave van haar standpunt) is eveneens reeds behandeld door de weergave van het standpunt van Eneco in r.o. 3.2.1. 
        De grieven 3 t/m 9 hebben betrekking op de afwijzing van de primaire grondslag (de betekenis van art. 9 AV, de gevraagde zekerheidsstelling en het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerden] gerechtigd was de overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden). De grieven 10, 11 en 12 gaan over de afwijzing van de subsidiaire grondslag van de vordering. De grieven 13 en 14 betreffen de veroordeling van alleen de maatschap [geïntimeerden] en de proceskostenveroordeling. 
        Eneco heeft de grondslag van haar vordering uitgebreid met een beroep op artt. 6:271 en 272 BW. Zij stelt dat het hier in feite om een termijncontract ging, dat alleen geheel en niet gedeeltelijk kan worden ontbonden. 
      
      
    
    
      3.4.
      Het verweer van [geïntimeerden] zal in het navolgende aan de orde komen. Nu geen incidenteel appel is ingesteld tegen de toewijzing door de rechtbank van de afrekening 2009 ten bedrage van € 1.120,92 met rente is deze vordering in hoger beroep niet meer aan de orde. 
      
      
        
          Grieven 3 t/m 9
        
      
      
      
        4.1.1.
        
          Het hof overweegt als volgt.
          Op grond van art. 9 lid 1 van de tussen partijen geldende Algemene Voorwaarden van Eneco kan Eneco, indien het daartoe in redelijkheid termen aanwezig acht, van de klant naar diens keuze een bankgarantie of een waarborgsom verlangen tot zekerheid van betaling van de op grond van de overeenkomst tot energielevering verschuldigde bedragen.
          Anders dan Eneco stelt laat dit artikel niet slechts een marginale toetsing door de rechter toe van de vraag of Eneco terecht een beroep op dit artikel doet. De rechter kan vol toetsen of Eneco “in redelijkheid” termen aanwezig heeft kunnen achten. 
        
        
      
      
        4.1.2.
        Partijen maken kennelijk geen onderscheid tussen Eneco en AgroEnergy in die zin, dat hetgeen de één schrijft, ook aan de ander kan worden toegerekend. Ook het hof zal daarom geen onderscheid maken tussen deze twee bedrijven en de handelingen van AgroEnergy beschouwen als afkomstig van Eneco.
        
      
      
        4.1.3.
        Partijen zijn het er over eens, dat een ongestoorde gasleverantie voor een tuindersbedrijf als dat van [geïntimeerden] van levensbelang is voor de uitoefening van haar bedrijf. Uiteraard staat daar tegenover dat Eneco er belang bij heeft dat zij met grote afnemers van gas als [geïntimeerden] – met een afname voor om en nabij de € 350.000,-- per jaar – zo min mogelijk betalingsrisico loopt en dat deze afnemers op tijd betalen. Op zichzelf is het daarom begrijpelijk dat Eneco in een periode van economische crisis en problemen in de tuinbouwsector naar mogelijkheden zoekt om haar risico’s te beperken. Daarbij dient zij echter ook het belang van haar individuele klanten niet uit het oog te verliezen. 
        
      
      
        4.1.4.
        
          AgroEnergy heeft eerst (bij brief van 10 september 2009) aan al haar (tuinder)klanten aangekondigd een bankgarantie of waarborgsom te zullen vragen in geval van betalingsachterstand (na betalingsherinnering); daarna heeft zij bij brief van 4 november 2009 aan (onder meer) [geïntimeerden] – kennelijk verzonden aan de zgn. monoklanten - gevraagd om aan haar de positieve MtM waarde te verpanden en de bij de brief gevoegde pandakte vóór 20 november 2009 ondertekend terug te sturen, bij gebreke waarvan geen gasleveringscontract voor 2010 met Eneco kan worden gesloten; deze pandakte bevat meer dan de enkele verpanding van de vordering van [geïntimeerden] op degene aan wie [geïntimeerden] met de WKK-installatie opgewekte energie levert, onder meer de verplichting van [geïntimeerden] om op eerste verzoek van Eneco (nog meer) door Eneco aan te wijzen zekerheden te stellen. In de begeleidende brief wordt niet aangegeven dat de pandakte een dergelijke verplichting bevatte noch uitgelegd waarom Eneco daarop aanspraak zou kunnen maken.
          Tenslotte heeft Eneco bij brief van 20 november 2009 de mogelijkheden tot zekerheidstelling wat verruimd (pandakte of bankgarantie), zij het dat (opnieuw) wordt aangekondigd dat als niet vóór 30 november 2009 van één van de mogelijkheden gebruik is gemaakt, de gasleverantie zal worden stopgezet. Het aanvragen van de “End of Supply” kan immers niet anders dan zo worden verstaan. 
          Een individuele, op de situatie van de betreffende ondernemer afgestemde benadering bevatten deze brieven niet.
        
        
      
      
        4.1.5.
        Eneco heeft gesteld dat zij op grond van de volgende selectiecriteria (ook) [geïntimeerden] heeft geselecteerd als één van de klanten waaraan zij een zekerheidsstelling vroeg omdat zij naar haar mening bij hen (te) grote risico’s liep: 
        - [geïntimeerden] had een WKK-installatie (een warmtekrachtinstallatie) en was een zgn. monoklant ([geïntimeerden] nam gas af bij Eneco maar leverde de met de WKK opgewekte elektriciteit terug aan een ander bedrijf dan Eneco);
        - de MtM-positie van [geïntimeerden]; [geïntimeerden] had een negatieve MtM positie, hetgeen betekent dat zij het voor 2010 gereserveerde gas voor een hoger bedrag had vastgezet dan op dat moment de marktwaarde was;
        - de energiecashflow ([geïntimeerden] had voor 2010 2.000.000 m3 vastgelegd);
        - de specifieke teelt van [geïntimeerden].
        
      
      
        4.1.6.
        
          Deze aspecten zijn echter onvoldoende om te kunnen oordelen dat Eneco, na haar andersluidende mededeling in september 2009, in november 2009 in redelijkheid van [geïntimeerden] een zekerheidstelling kon eisen zoals zij heeft gedaan. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat Eneco in eerste aanleg weliswaar heeft gesteld dat een door haar verricht onderzoek had uitgewezen dat [geïntimeerden] er financieel niet goed voor stond, maar dat zij die stelling na de betwisting daarvan door [geïntimeerden] niet nader heeft onderbouwd. Bovendien heeft Eneco  niet gehandeld met de zorgvuldigheid die contractspartijen tegenover elkaar in acht hebben te nemen.
          Het hof stelt voorop dat voor het eisen van de afgifte van een pandakte op straffe van beëindiging van de leveringsovereenkomst geen contractuele basis bestaat. Dat geldt eens te meer voor de afgifte van een pandakte waarin, nog zonder dat de afnemer daarop uitdrukkelijk opmerkzaam is gemaakt, de pandhouder zichzelf  extra bevoegdheden heeft voorgehouden. Voorts neemt het hof in aanmerking dat omtrent het betalingsgedrag van [geïntimeerden] het volgende is gebleken. [geïntimeerden] heeft een overzicht van (data van) betalingen overgelegd als prod. 1 bij cva (periode januari 2006 t/m december 2009) en Eneco als prod. 13 bij akte van 19 december 2011 (periode november 2008 tot mei 2010). De overzichten komen grotendeels overeen, al zijn de betaaldata bij Eneco steeds een dag of twee later geregistreerd dan bij [geïntimeerden]. Eneco heeft wel gesteld dat [geïntimeerden] in het verleden betalingsachterstand heeft gehad en om uitstel van betaling heeft gevraagd zodat zijn betaalgedrag niet “vlekkeloos” was, maar zij heeft daarbij niet gesteld dat het daarbij om meer gevallen gaat dan de door [geïntimeerden] zelf ook aangegeven perioden januari en februari 2009, toen volgens [geïntimeerden] een afspraak met Eneco is gemaakt voor betaling in twee gedeelten: op 6 april en 20 april 2009. Dat laatste heeft Eneco niet betwist en zij heeft niet gesteld dat zich bij [geïntimeerden] vaker betalingsachterstanden hebben voorgedaan. In het betaalgedrag van [geïntimeerden] kan mitsdien geen grond gelegen zijn om van haar een extra zekerheidstelling te verlangen. 
        
        
      
      
        4.1.7.
        Ook in de in r.o. 4.1.5 opgesomde omstandigheden is een dergelijke grond naar het oordeel van het hof niet gelegen. Dat [geïntimeerden] een “monoklant” was was een van de aanvang af door Eneco geaccepteerde situatie die op zichzelf geen extra risico voor Eneco meebracht, hoogstens een mindere extra zekerheid. Een negatieve MtM positie is een momentopname, afhankelijk van de gasprijs op dat moment; die positie fluctueert uiteraard met die gasprijs. De hoeveelheid door [geïntimeerden] vastgelegde energie is een aanwijzing voor de omvang van haar bedrijf, maar houdt niet zonder meer een risico voor betalingsachterstand in. Het behoren tot een bepaalde doelgroep (tuinders) die in het algemeen een economisch moeilijke periode doormaakt is te weinig specifiek om reeds daarom te eisen dat extra zekerheid wordt gesteld. 
        
      
      
        4.1.8.
        Nu Eneco de(ze) zekerheidstelling in redelijkheid niet van [geïntimeerden] mocht eisen heeft zij ten onrechte aan [geïntimeerden] aangekondigd dat zij bij het niet stellen van die zekerheid de gasleverantie per 1 januari 2010 zou stopzetten. Eneco is daarbij bovendien niet met de vereiste zorgvuldigheid te werk gegaan door eerst de indruk te wekken dat alleen bij betalingsachterstand, en na aanmaning, zekerheid zou worden gevraagd, vervolgens een verpanding te eisen waartoe de overeenkomst geen basis bood, en tenslotte op een termijn van tien dagen inzage in de MtM positie, of een bankgarantie, te verlangen. [geïntimeerden] heeft zich aanvankelijk bereidwillig getoond mee te werken als hij wat meer tijd zou krijgen, maar daar is Eneco kennelijk onvoldoende op in gegaan.
        
      
      
        4.1.9.
        Het standpunt van Eneco dat [geïntimeerden] haar aankondigingen niet zo letterlijk had mogen opvatten wordt verworpen. Al in de eerste, algemene brief van 10 september 2009 wordt gedreigd met beëindiging van de energielevering als de gevraagde waarborgsom of bankgarantie niet tijdig wordt gesteld. In de brief van 4 november 2009 staat dat als de pandakte niet tijdig ondertekend wordt teruggestuurd, er voor 2010 geen leveringscontract kan worden gegeven. En in de brief van 20 november 2009 staat dat als de afnemer geen inzage geeft in zijn MtM positie bij de derde, en ook geen bankgarantie stelt voor 30 november, de “End of Supply” zal worden aangevraagd. Ook op de vraag van [geïntimeerden] bij e-mailbericht van 27 november 2009 naar zijn positie als hij geen aanvullende zekerheden verstrekt, antwoordt Eneco dat dan de EOS (End of Supply, hof) zal worden ingeschoten. Tenslotte heeft Eneco in de specifiek aan [geïntimeerden] gerichte brieven van 3 en 9 december 2009 geschreven dat voortzetting van de belevering pas zal geschieden zodra de zekerheden zijn gesteld, en dat bij het uitblijven van de gevraagde zekerheid de End of Supply zal worden ingezet. De herhaalde mededeling dat de gasleverantie zal worden beëindigd draagt daarmee een definitief karakter en is terecht zo door [geïntimeerden] opgevat. Aldus trad de in art. 6:80 lid 1 aanhef en sub b BW bedoelde situatie in werking en heeft [geïntimeerden] terecht de overeenkomst tot gasleverantie voor 2010 bij brief van 11 december 2009 ontbonden, aangezien hij uit de herhaalde mededelingen van Eneco mocht afleiden dat zij in de nakoming van die overeenkomst zou tekortschieten. Gelet op het belang voor [geïntimeerden] van voortgezette gaslevering rechtvaardigde de dreigende stopzetting daarvan de ontbinding van de overeenkomst. Een ingebrekestelling was in dit geval niet vereist (art. 6:83 aanhef en sub c BW). 
        
      
      
        4.1.10.
        In de mvg sub 69 heeft Eneco nog aandacht besteed aan het verweer van [geïntimeerden], inhoudende dat de pandakte “te breed” was geformuleerd daar daarin ook aan algemene verplichting tot zekerheidstelling was opgenomen. Eneco wijst erop, ten eerste, dat zij in eerste instantie gebruik heeft gemaakt van een algemeen model, ten tweede, dat [geïntimeerden] dáártegen (destijds) geen bezwaar had gemaakt, en ten derde, dat als dit bezwaar wel aan Eneco bekend gemaakt zou zijn, Eneco haar pandakte zeker zou hebben aangepast daar het in het geheel haar bedoeling niet was deze (zo) ruim te laten zijn.Het hof passeert dit betoog. Het is Eneco zelf geweest die ervoor heeft gekozen om een niet op het specifieke geval toegesneden pandakte, doch een standaard pandakte ter tekening toe te zenden (en het op eventuele bezwaren van kwekers aan te laten komen vooraleer zij tot aanpassing over ging ). Dat de aandacht van [geïntimeerden] aanvankelijk is uitgegaan naar de brief en nog niet naar de kleine lettertjes in de pandakte kon, zo lang die pandakte niet door [geïntimeerden] was getekend, ook niet worden geduid als een aanwijzing voor de afwezigheid van bezwaren zijnerzijds daartegen; [geïntimeerden] kon daarop dus later nog terugkomen.
        
      
      
        4.1.11.
        Eneco heeft aangevoerd dat zij bij brief van 20 november 2009ook nog andere alternatieven heeft voorgesteld. Dat neemt niet weg dat zij bij die brief verzoekt om aanvullende zekerheid vóór 27 november en dat zij op de reactie van [geïntimeerden] wat er gebeurt als geen aanvullende zekerheid wordt gesteld, enkel antwoordt dat dan de End of Supply wordt ingeschoten. Gelet op die reactie mocht [geïntimeerden] ervan uit gaan dat de gasleveranties niet zouden worden voortgezet als er geen zekerheid zou worden gesteld.
        
      
      
        4.1.12.
        De rechtbank heeft mitsdien terecht geoordeeld dat [geïntimeerden] de overeenkomst op 11 december 2009 buitengerechtelijk mocht ontbinden, en dat de ontbinding door Eneco op 14 januari 2010 geen effect heeft gesorteerd. Wat er ook zij van de afzonderlijke grieven, nu deze niet tot een ander oordeel kunnen leiden worden de grieven 3 t/m 9 verworpen. 	
        
        
          
            Grieven 10, 11 en 12
          
        
        
      
      
        4.2.1.
        
          De subsidiaire grondslag is gebaseerd op art. 6:278 lid 1 BW. Volgens Eneco 
          had zij de overeenkomst reeds gedeeltelijk uitgevoerd doordat zij de door [geïntimeerden] voor 2010 bestelde hoeveelheden gas al in de loop van 2009 bij derden had ingekocht. [geïntimeerden] betwist dat en stelt dat er nog geen gas (voor 2010) aan haar was geleverd, terwijl zij evenmin al daarvoor aan Eneco had betaald. 
          Naar het oordeel van het hof is geen sprake van een reeds uitgevoerde overeenkomst nu Eneco nog slechts voorbereidingen had getroffen om jegens [geïntimeerden] te kunnen gaan presteren, maar [geïntimeerden] nog niets van die prestatie had ontvangen. 
        
        
      
      
        4.2.2.
        Bovendien is voor toepasselijkheid van art. 6:278 lid 1 BW vereist dat aannemelijk is dat [geïntimeerden] zonder de prijsdaling van gas – waarvan het hof veronderstellenderwijs uitgaat – niet voor ontbinding zou hebben gekozen. Uitgaande van deze veronderstellingen heeft [geïntimeerden] inderdaad het voordeel gehad van een lagere gasprijs, maar daarmee is niet gegeven dat hij om oneigenlijke redenen de overeenkomst met Eneco heeft ontbonden. 
        
      
      
        4.2.3.
        Het hof is van oordeel dat van de in art. 6:278 lid 1 BW bedoelde aannemelijkheid in dit geval geen sprake is. Uit de voortvarendheid van handelen van [geïntimeerden], waarop Eneco zich heeft beroepen, kan dit niet worden afgeleid aangezien voor [geïntimeerden] half december 2009 de tijd zeer begon te dringen om zich vóór 1 januari 2010 van ongestoorde gaslevering te verzekeren. Gelet op de vasthoudendheid waarmee Eneco in verschillende brieven stopzetting van de gasleverantie had aangekondigd hoefde [geïntimeerden] van een vordering tot nakoming niet te verwachten dat hij daarmee op korte termijn succes zou hebben. Dat [geïntimeerden] Eneco niet in gebreke heeft gesteld is in dit verband niet relevant aangezien daartoe geen verplichting bestond (art. 6:83 aanhef en sub c BW). [geïntimeerden] heeft zich aanvankelijk (19 november 2009) nog bereid verklaard tot overleg mits hij meer tijd zou krijgen; dat duidt er niet op dat hij op dat moment al van plan was om redenen van prijsverlaging weg te gaan bij Eneco. De omstandigheid dat de accountmanager van [geïntimeerden] bij een collega om een berekening van de afkoopsom heeft gevraagd (mail van 26 november 2009) duidt daar evenmin op, temeer nu namens [geïntimeerden] een dag later nog is geïnformeerd of [geïntimeerden] in 2010 nu nog klant was bij Eneco, waarop het antwoord luidde dat het standpunt onveranderd was, dat het tijdstip waarop duidelijkheid gegeven had moeten worden al voorbij was, en dat End of Supply zou worden “ingeschoten”. Als  [geïntimeerden] dan na nog twee brieven van Eneco van dezelfde strekking (3 en 9 december 2009) de overeenkomst op 11 december 2009 ontbindt, kan niet worden aangenomen dat [geïntimeerden] zonder de (veronderstelde) prijsdaling niet zou hebben ontbonden. 
        
      
      
        4.2.4.
        De rechtbank heeft mitsdien terecht ook de subsidiaire grondslag verworpen. De grieven 10, 11 en 12 falen.
        
        
          
            Uitbreiding grondslag: termijncontract
          
        
        
      
      
        4.3.1.
        
          Eneco stelt (meer subsidiair) dat in de overeenkomst met [geïntimeerden] ook een termijncontract kan worden gelezen. Eneco heeft op grond van de overeenkomst reeds deels gepresteerd door het inkopen van energie in 2009. [geïntimeerden] heeft deze prestatie in feite al “ontvangen”. Na ontbinding van de overeenkomst is ongedaanmaking daarvan niet mogelijk, zodat [geïntimeerden] verplicht is tot waardevergoeding op grond van art. 6:272 BW, aldus Eneco.
          
            [geïntimeerden] heeft ook deze grondslag betwist.
        
        
      
      
        4.3.2.
        
          Ook ten aanzien van art. 6:271 BW geldt, dat de overeenkomst nog niet door Eneco was “nagekomen” aangezien zij nog niets van het voor 2010 bestelde gas had geleverd aan [geïntimeerden]. Zover is het nooit gekomen. Dat Eneco daartoe voorbereidingshandelingen had verricht, doet daaraan niet af; daarmee is de overeenkomst tussen partijen nog niet nagekomen.
          Ook op de nieuwe grondslag kan de vordering dus niet worden toegewezen. 
        
        
        
          
            Grieven 13 en 14
          
        
        
      
    
    
      5.1.
      Eneco voert terecht aan dat zij recht en belang heeft om naast de maatschap ook jegens de afzonderlijke maten een executoriale titel te hebben. Een dergelijke veroordeling is niet nodig, maar als deze gevorderd is is dat in beginsel wel toewijsbaar. Grief 14 slaagt. Het hof zal de afwijzing door de rechtbank vernietigen en die vordering alsnog toewijzen. 
      
    
    
      5.2.
      Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank de vordering van Eneco, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, terecht heeft afgewezen. Het vonnis zal mitsdien, met inachtneming van hetgeen in r.o. 5.1 is overwogen, worden bekrachtigd. Eneco is met recht in de proceskosten veroordeeld, zodat grief 13 wordt verworpen. Ook in hoger beroep zal Eneco als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. 
      
      
    
  
  
    
      6De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Roermond van 25 april 2012, rolnr. 108710/HA ZA 11-338, voor zover daarbij de hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] werd afgewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hoofdelijk met de maatschap [geïntimeerden] tot betaling van al datgene waartoe de maatschap [geïntimeerden] in genoemd vonnis is veroordeeld;
    
    
    
      bekrachtigt dit vonnis voor het overige, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    
      veroordeelt Eneco in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerden], in hoger beroep begroot op 
      € 4.836,-- voor verschotten en € 4.894,50 voor salaris advocaat;
    
    
    
      verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, P.M.A. de Groot-van Dijken en P.P.M. Rousseau en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 augustus 2014.