ECLI:NL:RBROT:2007:BC4512, Rechtbank Rotterdam, 16-11-2007, 808877
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-11-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Een werknemer verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Hij is 35 jaar in dienst bij zijn werkgever; zij leeftijd ligt boven de 60 jaar. Wanneer hij tot zijn 65ste zou doorwerken, zou zijn pensioen, door het aanwenden van een prepensioenregeling hoger uitvallen. De werkgever heeft het vertrouwen in de werknemer opgezegd en verzoekt zelfstandig ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van gewijzigde omstandigheden, zonder toekenning van een vergoeding. De kantonrechter oordeelt dat de kantonrechtersformule waarmee de vergoeding wordt vastgesteld algemeen van aard is. In dit verband is er aanleiding om een hogere vergoeding toe te kennen wegens gederfd extra pensioen.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector kanton
    
    Locatie: Rotterdam
    
    
    Beschikking ex artikel 7:685 Burgerlijk Wetboek
    
    
    in de zaak van:
    
    
      de heer
      [verzoeker],
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker,
      verweerder ten aanzien van het zelfstandig tegenverzoek,
      gemachtigde: mr. H.H.A. Lewin,
    
    
    
    t e g e n :
    
    
    
      de stichting
      STICHTING CHARLOIS WELZIJN,
      gevestigd te Rotterdam,
      verweerster,
      zelfstandig verzoekster,
      gemachtigde: mr. J.W. van Maarschalkerweerd.
    
    
    Partijen worden aangeduid als “[verzoeker]” respectievelijk “SCW”, tenzij anders is vermeld.
    
    1. Het verloop van de procedure
    
    De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:
    
    
      1. verzoekschrift met producties, ingekomen op 12 juni 2007,
      2. verweerschrift met producties,
      3. aanvullend verweerschrift met tevens zelfstandig verzoek,
      4. nagekomen producties van beide partijen,
      5. pleitnota mr. Lewin,
      6. pleitnota mr. Van Maarschalkerweerd.
    
    
    De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 juli 2007 en is voortgezet op 2 november 2007, nadat bleek dat de mediation niet tot resultaat leidde. De griffier heeft van het verhandelde op de zittingen aantekening gehouden.
    
    
    2. De vaststaande feiten
    
    [verzoeker], geboren op [geboortedatum], is op 1 januari 1972 in dienst getreden van SCW. Hij vervult thans de functie van “hoofd P&O” (oftewel “leidinggevend staffunctionaris P&O”) en verdient een salaris van €. 4.778,60, inclusief BTW en eindejaarsuitkering.
    
    3. De verzoeken en de verweren
    
    [verzoeker] verzoekt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens veranderde omstandigheden met toekenning van een vergoeding van €. 275.995,00 bruto, zulks op basis van een correctiefactor van 1,15 in de zin van de kantonrechtersrichtlijn, met toekenning van een vergoeding voor de kosten van rechtsbijstand. 
    
    SCW verzoekt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens primair een dringende reden en subsidiair veranderde omstandigheden, zonder toekenning van enige vergoeding, met bepaling dat [verzoeker] de proceskosten van haar dient te vergoeden. Voor zover er wel ruimte zou zijn voor een ontbindingsvergoeding dient rekening te worden gehouden met de omstandigheid dat [verzoeker] al een jaar niet meer heeft gewerkt.
    
    Partijen verzoeken de kantonrechter ieder om de verzoeken van de ander af te wijzen.
    
    4. De beoordeling
    
    Opzegverbod
    
    4.1. Niet is gebleken van enig opzegverbod.
    
    Dringende reden
    
    4.2. Aan de dringende reden wordt werkweigering ten grondslag gelegd.
    
    4.3. Overwogen wordt dat partijen al ruim een jaar discussiëren over de positie van de afdeling P&O in de organisatie van SCW in het algemeen en de positie van [verzoeker] in het bijzonder. De discussie is hoog opgelopen en partijen hebben geprobeerd via mediation een uitweg te vinden. Deze discussie heeft een zware wissel getrokken op de verhouding tussen partijen. Gelet op het extreem lange dienstverband en de aard van de discussie kan niet worden gezegd dat er sprake is van een dringende reden wegens vermeend werkverzuim tijdens en na de mediation. Het verzoek van SCW, voorzover gebaseerd op een dringende reden, wordt dan ook afgewezen.
    
    Veranderde omstandigheden
    
    4.4. Gelet op de door beide partijen gewenste ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens veranderde omstandigheden dient daartoe te worden beslist.
    
    Vergoeding
    
    4.5. Over de vraag of een vergoeding op haar plaats is en, zo ja, hoe hoog deze dient uit te vallen, verschillen partijen van mening. Daarbij speelt o.a. een rol de door [verzoeker] opgebouwde rechten ingevolge de zogenaamde OBU-regeling. Dit staat voor OverBruggingsMaatregel. De kantonrechter acht het dienstig zich eerst een oordeel te vormen over de vraag wat de uitgangspunten voor en de hoogte van een vergoeding zouden zijn in het geval er geen sprake zou zijn van de OBU. 
    
    Argumenten partijen
    
    [verzoeker]
    
    4.6. Einde 2005 had de directe collega van [verzoeker] haar dienstverband opgezegd. [verzoeker] mocht deze vacature niet opvullen omdat de directie zich wilde buigen over de verdere invulling van de afdeling P&O. Vijf maanden later gaf de directie opdracht aan organisatieadviseur Hoekstra om gesprekken te voeren met P&O en de managers. [verzoeker] heeft open en eerlijk een beeld geschetst dat werd bevestigd door zijn collega Duinvoorde. Kernwoorden: directie delegeert onvoldoende, gebrekkige informatievoorziening aan P&O, te veel uitvoerende taken maar te weinig menskracht, onvoldoende steun van het lijnmanagement en het ontbreken van een visie. Vervolgens heeft de directie geconstateerd dat er sprake was van onduidelijke verwachtingen tussen P&O en het lijnmanagement. Tevens constateerde zij dat zich verstoorde verhoudingen voordeden tussen [verzoeker] en het management. Na een gesprek bleek de directie ook te vinden dat het management nog een slag had te maken. [verzoeker] wilde een vervolggesprek maar de drie managers kwamen niet opdagen. Volgens de directie wilden zij niet meer met [verzoeker] spreken. De directie gaf daarop te kennen te kiezen voor het management en ried hem aan na te denken over vertrek. In haar brief van 29 september 2006 aan [verzoeker] komt de volgende passage voor:
    
    “In de afgelopen weken hebben wij een aantal malen met elkaar gesproken over uw positie in de organisatie. Met bezorgdheid is onzerzijds geconstateerd dat tussen de organisatie en uw functioneren als hoofd personeelszaken een lacune is ontstaan waardoor het draagvlak voor een adequaat voortgezet functioneren ernstig is aangetast. Het onderzoek dat de afgelopen maanden heeft plaatsgevonden bevestigt deze constatering.”
    
    4.7. De brief besluit met een uitnodiging tot nader overleg over een beëindiging van het dienstverband waarbij een voorstel wordt gedaan om de OBU-uitkering aan te vullen tot 90% van het norminkomen.
    
    4.8. Zijn advocaat heeft vervolgens de bevindingen van Hoekstra opgevraagd, maar nooit gekregen. Vervolgens blijkt dat SCW van mening is dat indien [verzoeker] met haar voorstel niet akkoord gaat, er zal moeten worden toegewerkt naar het creëren van een aangepaste functie.
    
    4.9. [verzoeker] verloor toen zijn motivatie. In de contacten daarna heeft SCW ontkend dat zij geen vertrouwen meer zou hebben in zijn functioneren, dat de managers wel degelijk met hem willen samenwerken, dat uit het onderzoek niet blijkt dat [verzoeker] onvoldoende zou functioneren en dat zijn vertrek niet de enige optie is.
    
    4.10. De directie besluit door de heer Van Doorn een quick scan te laten uitvoeren, waaraan [verzoeker] zijn medewerking verleent. [verzoeker] beklaagt zich bij de directie omdat hij intern, kort gezegd, kalt gestellt wordt. Hierop reageert de directie met allerhande klachten over [verzoeker] en zijn afdeling. [verzoeker] voelt zich onzeker en klemgezet en ervaart hierdoor spanningsklachten.
    
    SCW
    
    4.11. Het is niet juist dat SCW het vertrouwen in [verzoeker] heeft opgezegd. Zij wijst op haar brief aan [verzoeker] d.d. 28 maart 2007 waarin onder andere is vermeld:
    
    “Als directie is ons er alles aan gelegen om onze medewerkers - en daar hoor jij zeer nadrukkelijk bij - in dat proces te blijven betrekken en te inspireren om die uitdagingen aan te gaan.”
    
    4.12. Naar aanleiding van de interviews van Hoekstra heeft de directie o.a. met [verzoeker] gesproken over zijn toekomstige rol in de organisatie. Gelet op zijn leeftijd kwam hij in aanmerking voor de OBU, hetgeen een vervroegde uittredingsregeling is die slechts nog voor een zeer beperkte groep werknemers geldt en als riant is te bestempelen. Het is een feit van algemene bekendheid dat bijna iedereen daarvan gebruik maakt, temeer daar het verbod op nevenwerkzaamheden is vervallen. De CAO schrijft voor dat dit met de medewerker wordt besproken. De directie heeft medegedeeld bereid te zijn het gebruik maken van de OBU te faciliteren. 
    
    4.13. [verzoeker] wilde uitgezocht zien waar de oorzaak van de fricties ten aanzien van zijn afdeling  en hemzelf lag en wie daarvoor verantwoordelijk is. Dit achtte de directie geen gangbare weg. Aan [verzoeker] is een personal coach aangeboden. Dit heeft hij echter afgewezen. 
    
    4.14. Gedurende de uitvoering van voormelde quick scan meldt [verzoeker] zich met een lijst van knelpunten en maakt hij kenbaar toch over zijn vertrek te willen praten. Dit begrijpt SCW niet, nu zij juist bezig is de organisatie te verbeteren. Vandaar dat in haar brief van 28 maart 2007 richting [verzoeker] vertrouwen is uitgesproken. Het lijkt er nu op dat [verzoeker] afscheid wil nemen, maar dan met zo veel mogelijk geld. SCW weerspreekt gedetailleerd de klachten van [verzoeker] met betrekking tot de omgang met de managers, de positie van zijn afdeling binnen de organisatie en die betreffende het kalt stellen.
    
    Overwegingen
    
    4.15. Met [verzoeker] is de kantonrechter van oordeel dat voormelde brief van 29 september 2006 bezwaarlijk anders is op te vatten dan het opzeggen van het vertrouwen in hem door SCW. Dit dient voor ogen te worden gehouden bij de verdere beoordeling. Hieraan doet niet af dat daarna SCW hem heeft geschreven dat zij hem bij de organisatie wil blijven betrekken. Het is immers onduidelijk om welke reden SCW tot dit gewijzigd inzicht is gekomen. Zij heeft nooit medegedeeld dat haar eerdere brief op een misvatting berustte en daarvoor excuses aangeboden. 
    
    4.16. Gesteld noch gebleken is dat [verzoeker] ooit een negatieve beoordeling heeft gekregen. Evenmin is hem de gelegenheid geboden de uitoefening van zijn functie aan te passen aan de inzichten van directie of management, voordat voormelde brief van 29 september 2006 uitging. Wel is duidelijk dat SCW graag zag dat [verzoeker] zou vertrekken, gelet op de vergoeding die zij hem wilde betalen als hij “met de OBU zou gaan”. Mogelijk was SCW tot het inzicht gekomen dat [verzoeker] niet langer de juiste persoon op de juiste plaats was. Van een dergelijke heldere standpuntbepaling en een dito plan van aanpak is echter niet gebleken.
    
    4.17. Indien SCW via een ontbindingsprocedure de arbeidsovereenkomst wenste te beëindigen, diende zij rekening te houden met een vergoeding op basis van een C-factor die minimaal neutraal zou zijn. De vergoeding wordt dan berekend op de loonderving van [verzoeker], berekend volgens de kantonrechtersrichtlijn als suppletie op de (waarschijnlijke) WW-uitkering, maar begrensd door het loonverlies tot en met zijn 65e verjaardag.
    
    OBU
    
    4.18. Gebleken is dat de OBU het volgende inhoudt:
    
    
      a. het is de beslissing van de werknemer of hij hiervan gebruik maakt of niet,
      b. hij kan ervoor kiezen de OBU tot zijn 65e uit te stellen waardoor, kort gezegd, zijn pensioen wordt verhoogd,
      c. er is geen verbod op nevenwerkzaamheden,
      d. werkgever en werknemer hebben de OBU-voorziening door premiebetaling gefinancierd,
      e. de pensioenopbouw loopt door tijdens de OBU-uitkering,
      f. als de werknemer met de OBU gaat, ontvangt hij geen WW.
    
    
    4.19. Volledigheidshalve wordt overwogen dat de CAO niet met zich brengt dat SCW gehouden is met [verzoeker] te overleggen over de OBU. Ingevolge de CAO-bepaling dient een dergelijk overleg plaats te vinden naar aanleiding van de wens van de werknemer. Van belang is dat het uitsluitend de beslissing van de werknemer is of hij gebruik maakt van VUT, OBU, prepensioen of welke andere inkomensvoorziening voor het bereiken van het 65e levensjaar dan ook. Een dergelijke voorziening kan een rol spelen in het kader van goed overleg omtrent een beëindiging van het dienstverband, maar is rechtens geen factor voor de werkgever om te mogen streven naar beëindiging van het dienstverband. Het gelijkheidsbeginsel (discriminatieverbod) brengt met zich dat een dergelijk onderscheid naar leeftijd niet geaccepteerd kan worden. Oudere werknemers dienen beoordeeld te worden naar hun functioneren en niet (mede) naar de inmiddels opgebouwde inkomensvoorzieningen.
    
    4.20. [verzoeker] stelt het volgende:
    
    
      1. het is zijn wens om tot zijn 65e door te werken. Ontbinding betekent dat hij de OBU-voorziening niet kan toevoegen aan zijn pensioen. Dit komt neer op een verlies aan “extra OBU-pensioen” van €. 16.405,00 bruto per jaar tot aan zijn overlijden. De OBU-voorziening omvat (per juni 2007) een bedrag van €. 209.145,00 bruto,
      2. in geval van ontbinding is er sprake van een OBU-uitkering die uit zal komen rond de 75% van zijn huidige inkomen. (Nog) uitgaande van een ontbindingsdatum per begin 2008 komt dit neer op een inkomensverlies van €. 58.750,00 bruto, berekend tot zijn 65e verjaardag.
    
    
     4.21. SCW stelt hieromtrent:
    
    
      a. bijna iedereen die in aanmerking komt voor de OBU, maakt daarvan gebruik, nu het een riante inkomens- en pensioenvoorziening betreft,
      b. betwist wordt dat [verzoeker] een “pensioenverlies” lijdt van €. 16.405,00 bruto per jaar. De OBU is trouwens niet opgezet om extra pensioen te creëren. Aan zijn pensioenvoorziening mankeert overigens niets,
      c. toekenning van de gevraagde vergoeding betekent dat [verzoeker] meer zal ontvangen dan voorzien in de kantonrechtersrichtlijn, namelijk meer dan de loonderving tot zijn 65e verjaardag,
    
    
    Overwegingen
    
    4.22. Blijkens de OBU-regels is het een recht van de werknemer om het niet gebruikte OBU-deel bij zijn pensioen te mogen voegen. Hieraan doet niet af dat de OBU hier oorspronkelijk niet voor zou zijn bedoeld. De rechten van de werknemer zijn beschreven in de reglementen. Het gaat om toepassing van deze regels. De mogelijke bedoeling van      (CAO-)partijen bij deze regeling is niet relevant nu zij rechten aan individuele werknemers geeft.
    
    4.23. Evenmin doet terzake dat bijna iedereen van de OBU-regeling gebruik maakt. Dit is geen juridisch te waarderen verweer. Voor het overige wordt verwezen naar hetgeen hiervoor onder 4.19. is overwogen.
    
    4.24. Bij gelegenheid van de tweede mondelinge behandeling is door [verzoeker] een berekening gepresenteerd van de actuele pensioenschade. Deze is door SCW niet weersproken. 
    
    4.25. Van belang is dat de vergoeding in een ontbindingszaak op basis van de redelijkheid wordt vastgesteld. De kantonrechtersrichtlijn geeft hiervoor behartenswaardige aanknopingspunten, maar blijft een richtlijn in meer algemene zin. In deze zaak doet zich de omstandigheid voor dat [verzoeker] “OBU-pensioen” derft door gebruik te moeten gaan maken van deze regeling, in plaats van deze op zijn 65e toe te voegen aan zijn pensioen. Deze omstandigheid is, zie hiervoor onder 4.15. tot en met 4.18., toerekenbaar aan SCW. Dit betekent dan ook dat deze schade voor vergoeding in aanmerking komt door ophoging van de vergoeding.
    
    4.26. Wel is van belang dat rekening dient te worden gehouden met sterftetabellen en kapitalisatiefactoren. De kantonrechter kiest ervoor, gelet op het karakter van de ontbindingsvergoeding, hier niet een gedetailleerd onderzoek naar uit te voeren. Billijkheidshalve, rekening houdende met alle omstandigheden, wordt de vergoeding vastgesteld op €. 175.000,-- bruto. Niet van belang is dat [verzoeker] een jaar niet meer zou hebben gewerkt. Zijn verzuim (zie 4.3.) heeft alles van doen met het dispuut dat is ontstaan naar aanleiding van het opzeggen van het vertrouwen door SCW in zijn functioneren.
    
    4.27. Er wordt geen aanleiding gezien om een aparte vergoeding vast te stellen voor kosten rechtsbijstand.
    
    4.28. Aan beide partijen dient een termijn te worden vergund waarbinnen zij het verzoek kunnen intrekken.
    
    4.29. Partijen dienen de proceskosten ieder voor eigen rekening te houden.
    
    5. De beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    wijst het verzoek van SCW, voorzover gebaseerd op een dringende reden, af,
    
    geeft ieder van partijen de gelegenheid tot en met 5 december 2007 het verzoek in te trekken,
    
    en, voorzover één verzoek gehandhaafd wordt,
    
    ontbindt de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 januari 2008,
    
    kent aan [verzoeker] ten laste van SCW een vergoeding toe van €. 175.000,-- (zegge eenhonderdvijfenzeventigduizend euro) bruto,
    
    veroordeelt SCW, ambtshalve, om dit bedrag uiterlijk 1 februari 2008, op door [verzoeker] te bepalen wijze, aan hem te voldoen,
    
    bepaalt dat partijen de proceskosten ieder voor eigen rekening houden,
    
    wijst af het meer of anders verzochte.
    
    Deze beschikking is gegeven door mr. A.J.J. van Rijen en is uitgesproken ter openbare terechtzitting.