ECLI:NL:RBSGR:2012:BW3128, Rechtbank 's-Gravenhage, 04-04-2012, 390270 - HA ZA 11-921
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-04-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Niet gepubliceerde jaarrekeningen, bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:248 BW. Geen aansprakelijkheid indirect (art. 2:11 BW) bestuurder, in verband met andere oorzaak van het faillissement. Geen kennelijk onbehoorlijk bestuur op basis van Panmo criterium.

vonnis
      RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 390270 / HA ZA 11-921
    
    Vonnis van 4 april 2012 [bij vervroeging]
    
    in de zaak van
    
    
      JOACHIM IZAAK VAN VLIJMEN
      wonende te Rijswijk,
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      AANNEMING MAATSCHAPPIJ [A] B.V.,
      gevestigd te [woonplaats],
      eiser,
      advocaat mr. M. Rooimans te Rijswijk,
    
    
    tegen
    
    
      1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      [A] BEHEER B.V.,
      gevestigd te [woonplaats],
      gedaagde,
      niet verschenen,
      2. [A1],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,
      advocaat mr. J. Bontenbal te Voorburg.
    
    
    
    Partijen zullen hierna de curator, [A] Beheer BV en [A1] genoemd worden.
     
    
      1.De procedure
      1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding van 3 maart 2011, met producties,
      - de conclusie van antwoord, met producties,
      - het tussenvonnis van 29 juni 2011, waarbij een comparitie van partijen is bepaald;
      - het proces-verbaal van comparitie van 3 november 2011 en de daarin genoemde stukken;
      - de brieven van mr. Rooimans en mr. Bontenbal, beide gedateerd 15 november 2011, naar aanleiding van de inhoud van het proces-verbaal van comparitie.
    
    
    1.2.Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
    
    1.3.Als gevolg van de overstap naar een andere sector van de rechtbank heeft de comparitierechter het vonnis in deze zaak niet kunnen wijzen.
    
    
      2.De feiten
      2.1. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Aanneming Maatschappij H. [A] B.V. (verder: de vennootschap) is bij vonnis van deze rechtbank op 23 mei 2007 failliet verklaard.
    
    
    
      2.2. Vanaf de oprichting op 15 maart 2009 is [A] Beheer BV enig-bestuurder van de vennootschap.
      Vanaf de oprichting op 15 maart 2009 is [A1] enig-bestuurder van [A] Beheer BV.
    
    
    2.3. De vennootschap heeft haar jaarrekeningen over de jaren 2003, 2004 en 2005 niet tijdig, dat wil zeggen niet binnen de wettelijke (uiterste) termijn van 13 maanden na afloop van het boekjaar, gedeponeerd.
    
    
      3.Het geschil
      3.1.De curator vordert een verklaring voor recht dat gedaagden, hoofdelijk, aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden van de vennootschap, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten voldaan kunnen worden. Verder vordert de curator dat gedaagden tot voldoening van het hiervoor genoemde bedrag van de schulden verhoogd met wettelijke rente, hoofdelijk, worden veroordeeld, dit bedrag nader op te maken bij staat.
    
    
    Aan zijn vordering legt de curator - samengevat - ten grondslag dat de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk zijn voor (kort gezegd) het faillissementstekort wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 2:248 BW: jaarrekeningen zijn niet tijdig gepubliceerd en de administratie voldeed niet aan de normen van artikel 2:10 BW. Voorzover de bestuurders zouden bepleiten dat het faillissement van de vennootschap is veroorzaakt doordat een zeer aanzienlijke vordering op een debiteur onvoldaan is gebleven als gevolg waarvan liquiditeitsproblemen zijn ontstaan, voert de curator aan dat ook overigens sprake is van onbehoorlijk bestuur. Hij stelt daartoe dat de vennootschap te zeer afhankelijk is geworden van één opdrachtgever, namelijk Hogeboom Aanemingsbedrijf Rijpwetering (verder: "Hogeboom") en dat de bestuurders dat hadden moeten vermijden. Verder stelt hij dat de bestuurders hebben nagelaten met deze opdrachtgever een duidelijke en goede schriftelijke vastlegging van afspraken tot stand te brengen. Ten slotte voert de curator aan dat uiteindelijk een onjuiste en nadelige schriftelijke overeenkomst met deze opdrachtgever is aangegaan, zonder op voorhand advies van een deskundige in te winnen.
    
    
      3.2.[A1] bestrijdt de vordering van de curator. Hij voert - samengevat - aan dat van kennelijk onbehoorlijk bestuur wegens de niet-naleving van de plicht een deugdelijke administratie te voeren, geen sprake is. De oorzaak van het faillissement is gelegen in het feit dat opdrachtgever Hogeboom een vordering van de vennootschap van € 1.100.000,- ten onrechte niet voldaan heeft. Dat de vennootschap afhankelijk is geworden van Hogeboom, is een sluipend proces geweest, waarvan [A1] als bestuurder geen verwijt kan worden gemaakt. Van de rechtsverhouding tussen Hogeboom en de vennootschap is inderdaad eerst enige tijd na het feitelijk tot stand komen van die relatie een schriftelijke vastlegging gemaakt, maar die vastlegging is anders dan de curator stelt wel correct en niet nadelig(er) voor de vennootschap. Aanvankelijk betaalde Hogeboom zonder opgaaf van reden niet, later is Hogeboom zich er - ten onrechte - op gaan beroepen dat de vennootschap tekort zou zijn gekomen in de nakoming van haar verplichtingen.
      Er is gepoogd ook andere opdrachtgevers te vinden om niet afhankelijk te worden van Hogeboom, maar dat is niet gelukt. [A1] heeft zelf uit zijn privévermogen aanzienlijke bedragen in de vennootschap gestoken.
    
    
    3.3.Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.De beoordeling
      4.1.In zijn dagvaarding stelt de curator dat [A] Beheer BV (de niet-verschenen gedaagde) en [A1] gezamenlijk het bestuur van de vennootschap vorm(d)en.
      Uit de door de curator overgelegde uittreksels uit het Handelsregister van de vennootschap en van [A] Beheer BV, leidt de rechtbank af dat het bestuur van de vennootschap (werd en) wordt gevormd door [A] Beheer BV, terwijl [A1] bestuurder van laatstgenoemde vennootschap is. Op die grond verstaat de rechtbank dat de vordering van de curator gericht tegen [A1] is gebaseerd op het bepaalde in artikel 2:11 BW.
    
    
    4.2. De curator baseert het gestelde kennelijk onbehoorlijk bestuur zowel op het niet tijdig deponeren van de jaarrekeningen 2003 tot en met 2005, alsmede op het feit dat de administratie van de vennootschap niet aan de vereisten van artikel 2:10 BW voldoet. Tegen dat laatste verwijt verweert [A1] zich, tegen het eerste verwijt niet. Daarmee staat vast dat er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 2:248 lid 1 BW. De vraag of de administratie wel of niet aan de wettelijke norm voldeed kan daarom blijven rusten.
    
    4.3. [A1] voert aan dat het faillissement van de vennootschap is veroorzaakt doordat de zeer aanzienlijke vordering van circa € 1.100.000,- op Hogeboom onvoldaan is gebleven. De curator heeft dit niet bestreden, zodat moet worden geconcludeerd dat [A1] erin is geslaagd het wettelijk vermoeden als bedoeld in artikel 2:248 lid 2 te ontzenuwen. De curator voert echter gemotiveerd aan dat [A1] een verwijt kan worden gemaakt van het ontstaan van deze situatie, dat wil zeggen van de niet-betaling door opdrachtgever Hogeboom van een zeer aanzienlijke schuld en de daardoor veroorzaakte liquiditeitsproblemen die de vennootschap fataal zijn geworden. Ingevolge HR 30 november 2007, LJN BA6773 (Blue Tomato), zal dan beoordeeld moeten worden  of de bestuurder feiten en omstandigheden heeft gesteld, en zonodig aannemelijk gemaakt, op basis waarvan de conclusie moet worden getrokken dat hem het ontstaan van de liquiditeitsproblemen niet kan worden verweten.
    
    4.4. De rechtbank stelt voor alle duidelijkheid voorop dat bij de beantwoording van de vraag of [A1] een in dit kader relevant verwijt gemaakt kan worden voor het ontstaan van deze "externe oorzaak" van het faillissement het criterium dient te worden gehanteerd of [A1] hierdoor zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Dat impliceert dat niet, zoals de curator kennelijk meent, de vraag is of de bestuurder "niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend (en denkend) bestuurder verwacht mag worden". Van onbehoorlijk bestuur zal slechts sprake zijn als wordt geoordeeld dat geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - aldus gehandeld zou hebben, zie HR 8 juni 2001, LJN AB2021 (Panmo).
    
    4.5. De enkele omstandigheid dat het bestuur van de vennootschap een situatie heeft laten ontstaan waarin de vennootschap in grote mate afhankelijk was van één grote opdrachtgever is niet, althans niet zonder meer, een omstandigheid die dwingt tot het oordeel dat het bestuur van de vennootschap onverantwoord heeft gehandeld. Gesteld noch gebleken is dat het bestuur van de gefailleerde vennootschap die afhankelijkheid heeft laten voortbestaan nadat evident was dat de vennootschap hierdoor zo kwetsbaar was geworden dat haar continuïteit in gevaar dreigde te komen. En voor zover de curator dat standpunt wel heeft willen innemen, geldt dat [A1] onweersproken heeft aangevoerd dat hij alles in het werk heeft gesteld om de afhankelijkheid van Hogeboom te verminderen door in te schrijven op werken van diverse gemeenten, maar dat die pogingen geen succes hebben gehad.
    
    4.6. De curator verwijt [A1] dat hij heeft nagelaten voor of bij het sluiten van de overeenkomst met Hogeboom schriftelijk vast te leggen wat de inhoud van hun relatie was. De curator heeft echter niet gesteld wat het nadelige gevolg van dat nalaten voor de vennootschap is geweest. Dat de inhoud van een contractuele relatie niet schriftelijk wordt vastgelegd of niet uitputtend wordt geregeld kan, althans in de relatie tussen de vennootschap als aannemer en haar opdrachtgever Hogeboom, niet als verwijt gelden dat moet worden gekwalificeerd als zo onverantwoord dat dit nalaten onbehoorlijk bestuur oplevert. Onder bijzondere omstandigheden kan dit anders zijn, maar zulke omstandigheden zijn gesteld noch gebleken.
    
    4.7. Vervolgens verwijt de curator het bestuur dat het afspraken in een contract met Hogeboom is gaan vastleggen op een moment dat de vennootschap zich in een dwangpositie bevond (doordat Hogeboom aanzienlijke facturen onbetaald liet) en het contract niet een juiste weergave vormde van de oorspronkelijk gemaakte afspraken en het bovendien nadelige bepalingen bevatte.
    
    
      4.8. De rechtbank overweegt dat de enkele omstandigheid dat de contractuele relatie eerst (nader) is vastgelegd toen Hogeboom nalatig was met de nakoming van aanzienlijke betalingsverplichtingen, op zichzelf geen ernstig verwijt aan het bestuur oplevert. Dat de vastlegging van afspraken tussen de vennootschap en haar opdrachtgever Hogeboom niet een juiste weergave was van de oorspronkelijk gemaakte afspraken, bestrijdt [A1] gemotiveerd en heeft de curator op geen enkele wijze toegelicht.
      Ook de stelling dat de overeenkomst nadelige bepalingen bevatte heeft de curator niet onderbouwd. Uit de door de curator overgelegde conclusie van antwoord die is genomen in de procedure tussen Hogeboom enerzijds en de vennootschap en [A1] anderzijds, lijkt te volgen dat de nadelige bepaling in het contract vooral gelegen was in het feit dat [A1] zich persoonlijk, naast de vennootschap, tot nakoming verbonden heeft, hetgeen - zo begrijpt de rechtbank - aanvankelijk niet de bedoeling van [A1] was geweest. Wat daarvan verder ook zij, deze 'nadelige bepaling' heeft - zonder nadere toelichting, die ontbreekt - geen invloed gehad op de positie van de vennootschap, zodat ook dit verwijt van de curator geen doel treft.
      Dat [A1] het uiteindelijk tot stand gekomen contract als indirect bestuurder van de vennootschap heeft getekend "zonder vooraf advies in te winnen", zoals de curator [A1] voor de voeten werpt, kan evenmin voeren tot de conclusie dat van kennelijk onbehoorlijk bestuur sprake is. De curator heeft niet onderbouwd waarom, onder de gegeven omstandigheden, deskundig advies vereist was en welk nadelig gevolg het nalaten dit advies in te winnen voor de vennootschap gehad heeft.
    
    
    
      4.9. Hoewel het standpunt van de curator op dit punt niet is uitgewerkt, lijkt de curator [A1] ook te verwijten dat er sprake is geweest van wanprestatie aan de zijde van de vennootschap, op grond waarvan Hogeboom heeft geweigerd haar betalingsverplichtingen jegens de vennootschap na te komen.
      De rechtbank is van oordeel dat de enkele stelling dat de vennootschap wanprestatie heeft gepleegd niet tot de conclusie voert dat haar bestuur op die grond kennelijk onbehoorlijk bestuur kan worden verweten. Het is zeker niet ondenkbaar dat een enkele toerekenbare tekortkoming van een vennootschap die later failleert aanleiding kan geven tot het oordeel dat zich kennelijk onbehoorlijk bestuur heeft voorgedaan, maar daarvoor zijn dan wel bijzondere omstandigheden vereist die dwingen tot het oordeel dat het bestuur evident onverantwoord heeft geopereerd. Daarvan is in dit geval niets gebleken. Sterker, uit het onweersproken gebleven relaas van [A1] over het handelen van de bestuurder van wederpartij Hogeboom dat heeft geleid tot diens strafvervolging, valt veeleer op te maken dat de vennootschap zich contractueel heeft verbonden aan een wederpartij die werd geleid door een bestuurder die niet alleen de vennootschap maar ook andere contractspartners verwijtbaar heeft misleid en benadeeld.
    
    
    4.10. Het vorenstaande mondt uit in de conclusie dat [A1] voldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit volgt dat hem geen kennelijk onbehoorlijk bestuur verweten kan worden doordat de vennootschap ten onder is gegaan als gevolg van de door hem gestelde, en onweersproken gebleven, externe oorzaak. De slotsom is daarom dat de vorderingen gericht tegen [A1] afgewezen zullen moeten worden.
    
    4.11. Tegen [A] Beheer BV is verstek verleend. De tegen haar gerichte vorderingen dienen te worden toegewezen mits deze de rechtbank niet onrechtmatig of ongegrond voorkomen, aldus artikel 139 Rv. De rechtbank is van oordeel dat in dit geval aanleiding bestaat de vorderingen tegen de niet verschenen gedaagde ook af te wijzen. [A1] is immers ex artikel 2:248 BW aansprakelijk gesteld via de bijzondere aansprakelijkheidsgrondslag van artikel 2:11 BW. Deze wettelijke regeling verhindert dat door de benoeming van een rechtspersoon tot bestuurder, de natuurlijke persoon die feitelijk de scepter zwaait, aan een in boek 2 BW geregelde bestuurdersaansprakelijkheid zou kunnen ontkomen. [A1] is derhalve, krachtens wetsbepaling, gelijkgesteld aan [A] Beheer BV. Het door [A1] gevoerde verweer tegen de aansprakelijkstelling betreft uitsluitend het bestuur dat hij heeft gevoerd door tussenkomst van [A] Beheer BV. Onder deze omstandigheden zal het door [A] gevoerde verweer daarom in aanmerking genomen dienen te worden bij de beoordeling volgens het in artikel 139 Rv. voorgeschreven criterium en aldus komen de tegen [A] Beheer BV gerichte vorderingen de rechtbank, in de terminologie van artikel 139 Rv., ongegrond voor.
    
    4.12. De curator zal worden veroordeeld in de kosten van het geding.
    
    
      5.De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1. Wijst de vorderingen van de curator af.
    
    5.2. Veroordeelt de curator in de kosten van het geding, aan de zijde van [A1] begroot op € 71,- wegens griffierecht en op € 904,- wegens advocaatkosten.
    
    5.3. Verklaart dit vonnis voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.		
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 4 april 2012.