ECLI:NL:GHSHE:2016:1942, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 17-05-2016, 200.169.782_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2016-05-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht

Samenvatting: Bewijslastverdeling bij beroep op opschortende voorwaarde (in dezelfde zin Hof ’s-Hertogenbosch 28 juli 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:2888). Voorshans bewijsoordeel dat de overeenkomst onvoorwaardelijk is aangegaan, tegen wel voorshands oordeel tegenbewijs wordt toegelaten.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
  
  Afdeling civiel recht
  
    zaaknummer 200.169.782/01
  
  
    
      arrest van 17 mei 2016
    
  
  
    in de zaak van 
  
  
    
      Dress Your Dreams B.V.,
    gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    appellante,
    hierna aan te duiden als DYD,
    advocaat: mr. W.J. Liebrand te Oss,
  
  
    tegen
  
  
    
      Bostonian Business B.V.,
    
    gevestigd te [vestigingsplaats] ,
    geïntimeerde,
    hierna aan te duiden als BB,
    advocaat: mr. J.J.M. Voss te Amstelveen,
  
  
    als vervolg op het tussenarrest van 22 maart 2016 in het hoger beroep van de door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, onder zaaknummer 3004054/420 en rolnummer 14-3851 gewezen vonnissen van 18 september 2014 en 22 januari 2015.
  
  
    
      5Het verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van het geding in hoger beroep blijkt uit:
    
    
      
        het tussenarrest van 22 maart 2016;
      
      
        de akte van DYD van 5 april 2016.
      
    
    
    
      Het hof heeft vervolgens een datum voor arrest bepaald.
    
    
  
  
    
      6De verdere beoordeling
    
    
      6.1.1. 	Bij voormeld tussenarrest heeft het hof DYD in de gelegenheid gesteld om een volledige kopie over te leggen van het procesdossier van het geding in eerste aanleg. Het hof heeft elk verder oordeel aangehouden.
    
    
    
      6.1.2.	DYD heeft bij de door haar genomen akte de gevraagde kopie van het procesdossier van het geding in eerste aanleg overgelegd. Het hof kan nu overgaan tot een beoordeling van het hoger beroep.
    
    
    
      6.2.1.	In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
    
    
      
        BB exploiteert een onderneming op het gebied van productie van textielwaren, kleding en bijbehorende accessoires en mode-artikelen.
      
      
        DYD exploiteert een herenmodezaak.
      
      
        DYD heeft bij BB op verschillende momenten kleding besteld. 
      
      
        BB heeft aan DYD een factuur gezonden van 21 november 2012 (factuurnummer [factuurnummer 1] ) ten bedrage van € 4.271,66 inclusief btw ter zake de op die factuur vermelde kledingstukken.
      
      
        BB heeft aan DYD een creditfactuur gezonden van 30 november 2012 (factuurnummer [creditfactuurnummer 1] ) ten bedrage van -/- € 792,91 inclusief btw ter zake de op die factuur vermelde jassen.
      
      
        BB heeft aan DYD een factuur gezonden van 24 januari 2013 (factuurnummer [factuurnummer 2] ) ten bedrage van € 131,89 inclusief btw ter zake de op die factuur vermelde jas.
      
      
        BB heeft aan DYD een factuur gezonden van 8 maart 2013 (factuurnummer [factuurnummer 3] ) ten bedrage van € 2.733,15 inclusief btw ter zake de op die factuur vermelde kledingstukken.
      
      
        Bij brief van 4 april 2013 heeft de advocaat van BB DYD gesommeerd een openstaand bedrag van € 6.343,79 te betalen. Dat bedrag betreft het totaal van de bedragen die aan DYD in rekening zijn gebracht bij de facturen van 21 november 2012, 24 januari 2013 en 8 maart 2013, verminderd met het bedrag van de creditfactuur van 30 november 2012.
      
      
        Bij brief van 4 juni 2013 heeft de advocaat van BB DYD nogmaals gesommeerd het openstaande bedrag van € 6.343,79 te betalen, dit keer vermeerderd met buitengerechtelijke incassokosten en vervallen wettelijke handelsrente.
      
      
        Bij e-mail van 7 juni 2013 heeft [medewerker van DYD] (hierna: [medewerker van DYD] ) namens DYD het volgende meegedeeld aan de heer [directeur van BB] (hierna: [directeur van BB] ), directeur van BB:
      
    
    “We hebben met zijn allen vergaderd en de kredietovereenkomst is getekend. Nu zijn we bezig om alle betalingen in te plannen. (…) heb je nog geïnformeerd hoe het zit met het bedrag wat de advocaat heeft opgenomen aan voororder? Dit zou rond € 800,00 zijn terwijl hij een post heeft opgenomen ongeveer € 2500,00. In afwachting van je antwoord verblijf ik. We zijn uiteraard erg blij met je engelen geduld en beseffen dat we dit in de toekomst moeten verbeteren.”
    - Bij e-mail van 11 juni 2013 heeft [directeur van BB] aan [medewerker van DYD] onder meer het volgende meegedeeld:
    “Dank voor je bericht. Je voorjaarsorder hangt klaar zoals je weet. Na de betalingen te hebben ontvangen, zal deze order, conform onze afspraak, aan je worden uitgeleverd; reknr [rekeningnummer] , euro 2733,15 (…)”
    - Daarop heeft [medewerker van DYD] bij e-mail van 11 juni 2013 aan [directeur van BB] onder meer het volgende meegedeeld:
    “(…) toen ik je vorige week aan de lijn had zou ik eerst langskomen en kijken wat je had want ook deze rekening zal betaald moeten worden. Het was toen rond € 800,00 euro wat klaar hing. Nu lijkt het mij het beste dat we betalen en ik langs kom om de order te bekijken, voordat deze wordt opgestuurd. Wellicht kunnen we die toch goed gebruiken als het bijv. om pantalons of kolbertjes gaat. “
    - Bij e-mail van 12 juni 2013 heeft [medewerker van DYD] aan de advocaat van BB onder meer het volgende geschreven:
    “(…) Verder wil ik u wijzen op onderstaande mail naar Bostonian Business. Hierin leg ik uit dat het bedrag wat is opgenomen in uw ‘dagvaardingsbrief’ van vorige week, van € 2733,15 afwijkt van het telefonisch doorgegeven bedrag van ongeveer € 800,00. Dit gaat om nog uit te leveren goederen. Ik heb de Heer [directeur van BB] namens de heer [directeur van DYD] een voorstel gedaan om € 2100,00 euro deze maand te voldoen zodra er ruimte is in ons krediet. Daarna het restant, echter om één en ander goed en overzichtelijk te laten verlopen hebben we de exacte bedragen nodig (…)”
    - Daarop heeft de advocaat van BB bij e-mail van 12 juni 2013 onder meer het volgende meegedeeld aan [medewerker van DYD] :
    “Het is cliënte volstrekt onduidelijk waarom u thans meent dat de order waarvan de levering is opgeschort i.v.m. de betalingsachterstand slechts een orderbedrag van € 800,-- zou vertegenwoordigen. Het is onzin dat cliënte dit telefonisch zou hebben gesuggereerd. Het orderbedrag voor de opgeschorte levering bedraagt € 2.733,15. Bijgaand zend ik u kopieën van de betreffende factuur ad € 2.733,15 alsmede van de creditnota en de overige facturen die nog openstaan.” 
    - Vervolgens heeft [medewerker van DYD] per e-mail van 12 juni 2013 aan de advocaat van BB het volgende meegedeeld:
    “Ik heb net de heer [directeur van BB] gesproken en inderdaad het betreft een misverstand mijnerzijds. Ik heb afgesproken dat ik na het betalen van het bedrag van € 2100,00 direct langs kom voordat de order wordt verstuurd.”
    - Bij e-mail van 17 september 2013 heeft [medewerker van DYD] aan [directeur van BB] onder meer het volgende meegedeeld:
    “Ik heb overlegd met de jongens en op dit moment is er geen geld om voorraad in te slaan. Wellicht iets verder in het seizoen. Elke leverancier wil graag een gedeelte vooraf, we waarderen het dat je meedenkt door art. om te ruilen voor een gedeelte wintervoorraad. Maar op dit moment is onze prioriteit om de A merken binnen te krijgen. (…) Het spijt me dat ik je dit moet mededelen, en ik begrijp dat je enigszins teleurgesteld bent maar over een paar weken kan het weer anders zijn.”
    - Bij e-mail van 24 september 2013 heeft de advocaat van BB het volgende meegedeeld aan [medewerker van DYD] :
    
      
        “Ik wijs u erop dat u gehouden bent uw verplichtingen uit hoofde van de tussen Dress Your Dreams BV en cliënte gesloten overeenkomst na te komen. (…)
      
      
        Onder voorbehoud van alle rechten, doet cliënte het volgende aanbod:
      
      
        (…)
      
      
        Indien u geen gebruik maakt van bovenstaand aanbod en tevens blijft weigeren de verschuldigde hoofdsom te voldoen, zal cliënte niet aarzelen om over te gaan tot het nemen van rechtsmaatregelen. Indien het zover mocht komen zal door cliënte aanspraak worden gemaakt op de verschuldigde hoofdsom ad € 2.733,15 almede een bedrag ad € 398,31 aan buitengerechtelijke kosten alsmede de verschuldigde wettelijke rente. Uiteraard komen in dat geval ook de proceskosten voor uw rekening.”
      
    
    
      
        BB heeft ten behoeve van de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen als productie 3 een bestelbon in het geding gebracht. Deze bestelbon is rechtsonder ondertekend door [medewerker van DYD] . Rechtsboven staat in het vakje dat bestemd is voor de vermelding van de datum van de bestelling handgeschreven “01.02.2013”. Daaronder staat in het voor de bestemming van de levertijd vermelde vakje “18.2.2013”. In het vakje daaronder (bestemd voor vermelding van een btw-nummer) is nadien geschreven “25.9.2013”. Midden bovenaan het formulier is in het vak dat bestemd is voor de vermelding van de naam van de klant ingevuld (voor zover leesbaar): [medewerker van DYD] , Dress Your Dreams, [vestigingsplaats] ”.
      
      
        BB heeft aan DYD een creditnota gezonden van 1 oktober 2013 (factuurnummer [creditfactuurnummer 2] ). Bij die factuur is het bedrag van € 2.733,15 inclusief btw, dat bij factuur van 8 maart 2013 aan DYD in rekening is gebracht, gecrediteerd. Op deze creditfactuur staat onder meer: “conform afspraak van 25 september 2013”.
      
      
        BB heeft aan DYD een factuur gezonden van 18 oktober 2013 (factuurnummer [factuurnummer 4] ) ten bedrage van € 2.664,42 inclusief btw. Bij deze factuur zijn in rekening gebracht 5 kolberts, 6 stepjacks, 4 kostuums, 4 jassen, 6 kostuums en 2 kostuums, en is een contante aanbetaling van € 750,-- in mindering gebracht. Op de factuur staat onder meer het volgende:
      
    
    
      
        “conform afspraak van 25 september 2013
      
      
        nieuwe order [ordernummer 1] & [ordernummer 2]
      
      
        (…)
      
      
        DE GOEDEREN WORDEN AFGESTUURD, WANNEER DE REKENING BETAALD IS!!!”
      
    
    - Bij e-mail van 19 februari 2014 heeft [medewerker van DYD] aan [directeur van BB] onder meer het volgende meegedeeld:
    
      
        “Ik wil je allereerst bedanken voor je engelen geduld.
      
      
        (…)
      
      
        Voor jou en je verdere mooie producten van Bostonian business zien we alleen een mogelijkheid als dit onder private label geproduceerd wordt. Of op projectbasis voor bedrijfsprojecten. Ik hoop dan ook eind maart langs te komen zodat we hierover iets kunnen afspraken  om dan ook tegelijkertijd de ‘opgeschoven’ voorjaarsorder van 2013 van ongeveer € 2000,00 te bezien. Destijds was onze financiële positie niet toereikend om deze af te nemen, waarvoor mijn excuses!”
      
    
    - Daarop heeft [directeur van BB] bij e-mail van 21 februari 2014 het volgende geschreven aan [medewerker van DYD] :
    “Dit is niet conform van de door ons gemaakte telefonische afspraak, waarin je de toezegging hebt gedaan om de voorjaars order 2013 per ultimo maart 2014 te voldoen. Vanaf heden zal mijn advocaat deze zaak overnemen.”
    - Bij e-mail van 27 maart 2014 heeft de advocaat van BB aan [medewerker van DYD] meegedeeld, kort gezegd, dat DYD nog zeven dagen heeft om aan haar verplichtingen te voldoen en dat BB anders een dagvaarding aan DYD zal laten uitbrengen.
    
    
      6.3.1. 	In de onderhavige procedure vorderde BB in eerste aanleg veroordeling van DYD tot betaling van een hoofdsom van € 2.644,42 vermeerderd met rente en kosten. Aan deze vordering heeft BB ten grondslag gelegd, kort samengevat, dat DYD bij BB kleding heeft besteld en dat DYD de in verband daarmee verzonden factuur van 18 oktober 2013 ten bedrage van € 2.664,42 inclusief btw ten onrechte onbetaald heeft gelaten.
    
    
    
      6.3.2.	DYD heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.
    
    
    
      6.3.3. 	In het tussenvonnis van 18 september 2014 heeft de kantonrechter DYD toegelaten tot de levering van tegenbewijs tegen het door de kantonrechter voorshands bewezen geachte stelling van BB dat DYD met BB koopovereenkomsten heeft gesloten ter zake de kleding die vermeld staat op de factuur van 18 oktober 2013. 
    
    
    
      6.3.4.	In het eindvonnis van 22 januari 2015 heeft de kantonrechter geoordeeld dat DYD niet geslaagd is in de levering van het tegenbewijs. De kantonrechter heeft vervolgens:
    
    
      
        DYD veroordeeld om aan BB een hoofdsom van € 2.664,42 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 17 november 2013;
      
      
        DYD veroordeeld om aan BB € 391,44 te betalen ter zake buitengerechtelijke kosten;
      
      
        DYD in de proceskosten veroordeeld;
      
      
        het meer of anders gevorderde afgewezen.
      
    
    
    
      6.4.1. 	DYD heeft in hoger beroep twee grieven aangevoerd. Op basis van die grieven heeft DYD geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen vonnissen en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van BB, met veroordeling van BB in de proceskosten.
    
    
    
      6.4.2.	In de toelichting op haar grieven heeft DYD naar de kern genomen aangevoerd dat de koopovereenkomst die BB aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, niet tot stand is gekomen. Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen. 
    
    
    
      6.4.3.	DYD heeft in de toelichting op de grieven (bij randnummer 51) gesteld dat zij “het hele geding in volle omvang” aan het oordeel van het hof wil voorleggen. Volgens vaste rechtspraak is een dergelijke zinsnede in beginsel niet voldoende om aan te nemen dat ook bepaalde in de memorie van grieven niet vermelde punten naast andere wel door de appellante nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep aan de orde worden gesteld (zie onder meer HR 5 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AJ3242). Dat geldt in het onderhavige bijvoorbeeld voor de veroordeling ter zake de buitengerechtelijke kosten. Als het hof de veroordeling ter zake de hoofdsom in stand laat, zal het hof bij gebreke van een specifieke grief niet toekomen aan een beoordeling van de door de kantonrechter toegewezen vordering ter zake de buitengerechtelijke kosten. Het hof zal zich dus in beginsel beperken tot een behandeling van de verweren die DYD door middel van haar grieven heeft aangevoerd tegen de vordering van BB.
    
    
    
      6.5.1.	BB heeft aan haar vordering, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.
      DYD heeft, vertegenwoordigd door [medewerker van DYD] , bij BB onder meer de kleding besteld die vermeld is op de factuur van 9 maart 2013 ten bedrage van € 2.733,15. Omdat DYD begin 2013 in gebreke was met de betaling van de factuur van 21 november 2012 ten bedrage van € 4.271,66, heeft BB de uitlevering van de op de factuur van 9 maart 2013 vermelde kledingstukken opgeschort. Ondanks aanmaningen bleef DYD in gebreke met het betalen van de factuur van 9 maart 2013. [medewerker van DYD] heeft vervolgens op 25 september 2013 een bezoek gebracht aan BB om de opgeschorte levering in het magazijn van BB te bezichtigen. Tijdens dat bezoek is tussen [medewerker van DYD] , optredend namens DYD, en BB overeengekomen dat enkele kledingstukken uit de bij de factuur van 8 maart 2013 in rekening gebrachte bestelling zouden worden vervangen door andere kledingstukken, zodat DYD een gewijzigd pakket kleding zou afnemen van BB. In verband daarmee heeft BB, onder verwijzing naar deze op 25 september 2013 gemaakte afspraken:
    
    
      
        de factuur van 9 maart 2013 ten bedrage van € 2.733,15 inclusief btw geheel gecrediteerd bij de creditfactuur van 1 oktober 2013;
      
      
        de aangepaste bestelling aan DYD in rekening gebracht bij de factuur van 18 oktober 2013 ten bedrage van € 2.664,42 inclusief btw.
      
    
    
    
      6.5.2.	DYD heeft betwist dat [medewerker van DYD] op 25 september 2013 namens DYD met BB heeft afgesproken dat DYD van BB de kledingstukken zou afnemen die nadien op de factuur van 18 oktober 2013 in rekening zijn gebracht. Bij de beoordeling van die kwestie komt mede betekenis toe aan het antwoord op de vraag of tussen partijen in het voortraject een overeenkomst tot stand gekomen is ter zake de kledingstukken die BB bij de factuur van 8 maart 2013 aan DYD in rekening heeft gebracht. Als dat het geval is, ligt immers niet zonder meer voor de hand dat BB zou hebben ingestemd met een annulering van die bestelling en een creditering van de factuur van 8 maart 2013 zonder dat daar een tegenprestatie van DYD – zoals de bestelling van een aangepast pakket kleding – tegenover zou staan. Met andere woorden: als de door BB gestelde overeenkomst ter zake de bij de factuur van 8 maart 2013 in rekening gebrachte kledingstukken tot stand gekomen is, vormt dat een aanwijzing voor de juistheid van de stelling dat ook de door BB gestelde overeenkomst van 25 september 2013 (tot wijziging van de eerdere bestelling) tot stand gekomen is. Het hof zal daarom eerst onderzoeken of de door BB gestelde overeenkomst ter zake de kleding die vermeld is op de factuur van 8 maart 2013, tot stand gekomen is.
    
    
    
      6.5.3.	DYD heeft in de memorie van grieven (punten 15 tot en met 18) niet gemotiveerd betwist dat [medewerker van DYD] namens DYD (op 14 september 2012) met BB heeft gesproken over het afnemen van de kledingstukken die BB nadien bij de factuur van 8 maart 2013 aan DYD in rekening heeft gebracht. Volgens DYD heeft [medewerker van DYD] daarbij echter aangegeven dat DYD deze kledingstukken pas zou afnemen indien: 
    
    
      
        DYD, die in de loop van 2012 vele maanden gesloten was geweest als gevolg van een brand in het winkelpand, weer over voldoende liquiditeit zou beschikken om de pakken te betalen;
      
      
        de pakken kwalitatief in orde zouden zijn.
      
    
    DYD heeft verder aangevoerd dat deze opdracht niet is gefiatteerd door haar directeur, [directeur van DYD] (hierna: [directeur van DYD] ).
    
    
      6.5.4.	Voor zover DYD heeft willen aanvoeren dat [medewerker van DYD] niet bevoegd was om namens DYD een overeenkomst te sluiten met BB, verwerpt het hof dat verweer. Door de wijze waarop DYD [medewerker van DYD] voor zich heeft laten optreden, mocht BB er naar het oordeel van het hof redelijkerwijs op vertrouwen dat [medewerker van DYD] over een toereikende volmacht van DYD beschikte (artikel 3:61 lid 2 BW). Ook de gang van zaken tijdens de e-mailwisseling die in de loop van 2013 heeft plaatsgevonden, bevestigt dat. [medewerker van DYD] heeft van de betreffende e-mails steeds op voor BB kenbare wijze een CC aan [directeur van DYD] gezonden. BB mocht uit een en ander afleiden dat [directeur van DYD] de door [medewerker van DYD] gezette stappen volgde en daarmee instemde. 
    
    
    
      6.5.5.	Voor wat betreft de door DYD gestelde voorwaarden overweegt het hof dat deze moeten worden gekwalificeerd als opschortende voorwaarden. Door te stellen dat deze opschortende voorwaarden zijn overeengekomen, betwist DYD dat zij zich reeds onvoorwaardelijk had verbonden tot het afnemen van de betreffende kledingstukken. De bewijslast dat de overeenkomst onvoorwaardelijk is aangegaan, rust bij deze stand van zaken op BB (vergelijk Hof ’s-Hertogenbosch 28 juli 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:2888, en Stelplicht & Bewijslast, Opschortende en ontbindende voorwaarde). Naar het oordeel van het hof moet voorshands bewezen worden geacht dat [medewerker van DYD] de overeenkomst namens DYD onvoorwaardelijk is aangegaan. Het hof acht daarvoor de hierna te melden feiten en omstandigheden redengevend:
    
    
      
        In de e-mail van 7 juni 2013 heeft [medewerker van DYD] aan [directeur van BB] meegedeeld dat er een kredietovereenkomst is getekend en dat de door DYD te verrichten betalingen worden ingepland. In verband daarmee informeert [medewerker van DYD] bij [directeur van BB] naar het bedrag van de “voororder”, waarover bij [medewerker van DYD] enige onduidelijkheid bestaat. Verder bedankt [medewerker van DYD] [directeur van BB] voor zijn engelengeduld. Uit deze e-mail blijkt niet dat DYD op enige wijze haar verbintenissen uit de “voororder” betwist.
      
      
        
          [directeur van BB] heeft daarop bij e-mail van 11 juni 2013 aan [medewerker van DYD] meegedeeld dat de voororder € 2.733,15 beloopt (hof: het bij de factuur van 9 maart 2013 in rekening gebrachte bedrag).
      
      
        
          [medewerker van DYD] heeft vervolgens in zijn e-mails van 11 en 12 juni 2013 de vraag aan de orde gesteld of, kort gezegd, het bedrag van € 2.733,15 wel correct is. De advocaat van BB heeft daarop bij e-mail van 12 juni 2013 aan [medewerker van DYD] meegedeeld dat het bedrag correct is. [medewerker van DYD] heeft vervolgens per e-mail van 12 juni 2013 aan de advocaat van BB meegedeeld dat er inderdaad sprake is geweest van een misverstand aan de zijde van [medewerker van DYD] . Ook hierbij wordt niet op enige duidelijke wijze betwist dat DYD het bij de factuur van 9 maart 2013 in rekening gebrachte bedrag verschuldigd is. 
      
      
        
          [directeur van DYD] heeft van de betreffende door [medewerker van DYD] op 12 juni 2013 verzonden e-mails telkens een CC ontvangen. Ook [directeur van DYD] heeft destijds niet laten weten dat het bedrag naar zijn mening niet verschuldigd was.
      
    
    Deze feiten en omstandigheden duiden erop dat DYD de bestelling die bij de factuur van 8 maart 2013 in rekening heeft gebracht, onvoorwaardelijk heeft geplaatst. Het hof gaat er dus vooralsnog (behoudens door DYD te leveren tegenbewijs, waarover hierna meer) vanuit dat de overeenkomst ter zake waarvan de factuur van 8 maart 2013 is verzonden, in beginsel definitief is geworden.
    
    
      6.6.1.	Tussen partijen staat vast dat BB er op of omstreeks 25 september 2013 mee heeft ingestemd dat de bestelling die aan de factuur van 8 maart 2013 ten grondslag heeft gelegen, werd geannuleerd althans ingrijpend gewijzigd, en dat in verband daarmee de factuur van 8 maart 2013 is gecrediteerd. In geschil is echter onder welke voorwaarden deze creditering heeft plaatsgevonden. Volgens DYD heeft de creditering volledig en zonder voorwaarden plaatsgevonden. Deze stelling van DYD komt erop neer dat BB ermee heeft ingestemd dat de bestelling die aan de factuur van 8 maart 2013 ten grondslag heeft gelegen, werd geannuleerd zonder dat daar een tegenprestatie van BB tegenover stond. BB heeft op haar beurt gesteld dat de creditering heeft plaatsgevonden op grond van de afspraak dat DYD een gewijzigd pakket kledingstukken van BB zou afnemen, zoals in rekening gebracht bij de factuur van 18 oktober 2013 waarvan BB nu betaling vordert.
    
    
    
      6.6.2.	Omdat BB zich beroept op de rechtsgevolgen van haar stelling dat DYD zich op of omstreeks 25 september 2013 heeft verbonden tot het afnemen van de kledingstukken die BB bij de factuur van 18 oktober 2013 in rekening heeft gebracht, draagt BB de bewijslast van die stelling. Dat volgt uit de in artikel 150 Rv neergelegde hoofdregel van bewijslastverdeling. Ook de kantonrechter is – terecht – van deze bewijslastverdeling uitgegaan.
    
    
    
      6.6.3.	Het hof is – evenals de kantonrechter ten tijde van het wijzen van het tussenvonnis – van oordeel dat BB voorshands in de bewijslevering geslaagd moet worden geacht. Het hof verwijst daartoe allereerst naar hetgeen hiervoor in rov. 6.5.5 is overwogen. Op grond daarvan gaat het hof er vooralsnog vanuit dat DYD het bij factuur van 8 maart 2013 in rekening gebrachte bedrag verschuldigd was omdat zij de op die factuur vermelde zaken onvoorwaardelijk had besteld. Bij die stand van zaken ligt het niet zonder meer voor de hand dat BB zou hebben ingestemd met een annulering van die bestelling en een creditering van de factuur van 8 maart 2013 zonder dat daar een tegenprestatie van DYD – zoals de bestelling van een aangepast pakket kleding – tegenover zou staan. Het voorshands bewezen geachte feit dat de door BB gestelde overeenkomst ter zake de bij de factuur van 8 maart 2013 in rekening gebrachte kledingstukken tot stand gekomen is, vormt dus een aanwijzing voor de juistheid van de stelling dat ook de door BB gestelde overeenkomst van 25 september 2013 (tot wijziging van de eerdere bestelling) tot stand gekomen is. Dat geldt te meer gelet op de consequente wijze waarop BB al dan niet via haar advocaat op betaling van de factuur van 8 maart 2013 heeft aangedrongen. In het kader daarvan heeft BB bij e-mail van 24 september 2013 aan DYD voorgesteld dat zij de order tegen betaling van 50% van het orderbedrag kon annuleren, met welk voorstel DYD niet heeft ingestemd. Tegen deze achtergrond ligt het niet voor de hand dat BB de factuur van 8 maart 2013 vervolgens eind september 2013 opeens zonder het in rekening brengen van kosten en zonder het stellen van voorwaarden ter zake het bestellen van andere kleding, zou crediteren. Het accepteren van een kosteloze annulering door BB lag in de gegeven omstandigheden bepaald niet voor de hand.
    
    
    
      6.6.4.	Daar komt bij dat [medewerker van DYD] in zijn e-mail van 17 september 2013 zijn waardering heeft uitgesproken voor het feit dat [directeur van BB] zich bereid had verklaard om bepaalde bestelde artikelen om te ruilen voor een deel van de wintervoorraad. Dit sluit aan bij de stelling van BB dat [medewerker van DYD] uiteindelijk namens DYD met die oplossing heeft ingestemd. De notities die vervolgens op de bestelbon zijn geplaatst, waaronder het toevoegen van de datum van 25 september 2013 en het wijzigen van de kledingstukken, sluiten eveneens aan bij de betreffende stelling van BB. 
    
    
    
      6.6.5.	Het hof acht voorts van belang dat [medewerker van DYD] van de e-mails van 12 juni 2013 die hij  aan BB en een de advocaat van BB heeft verzonden, telkens een CC heeft verzonden aan [directeur van DYD] , de directeur van DYD. Dat geldt ook voor de e-mail van 19 februari 2014. Een en ander wijst er niet op dat in september 2013 met BB is afgesproken dat niet DYD maar [medewerker van DYD] Holding de aangepaste order zou afnemen. Het enkele feit dat [medewerker van DYD] op enig moment “ [medewerker van DYD] Holding” op de bestelbon heeft geschreven, is onvoldoende voor een ander oordeel.
    
    
    
      6.6.6. 	Ook in de e-mail van 19 februari 2014 van [medewerker van DYD] aan [directeur van BB] klinkt door dat DYD nog verplichtingen heeft ter zake van de “opgeschoven voorjaarsorder van 2013”. Deze e-mail is niet goed te verenigen met de stelling van DYD dat die order op 1 oktober 2013 geheel is geannuleerd en gecrediteerd zonder dat daar een verplichting van DYD tot afname van een gewijzigd kledingpakket tegenover stond. In de e-mail wordt ook niet gemeld dat de kleding die op de factuur van 18 oktober 2013 vermeld is, niet overeenstemt met de gemaakte afspraken. 
    
    
    
      6.6.7.	Of de contacten tussen BB en [medewerker van DYD] over de aanpassing van de bestelling op 25 september 2013 dan wel op 24 september 2013 hebben plaatsgevonden, acht het hof ten deze van ondergeschikt belang. Hetzelfde geldt voor de vraag of de betreffende contacten telefonisch hebben plaatsgevonden dan wel tijdens een bezoek van [medewerker van DYD] aan BB. Hetgeen DYD in de toelichting op de grieven overigens nog heeft aangevoerd, brengt het hof evenmin tot een ander voorlopig bewijsoordeel. De tussenconclusie is dat het hof vooralsnog bewezen acht dat [medewerker van DYD] namens DYD bij BB de kleding heeft besteld die vermeld is op de factuur van 18 oktober 2013.
    
    
    
      6.7.1.	Het staat DYD vrij om tegenbewijs te leveren tegen het oordeel van het hof dat voorshands bewezen moet worden geacht dat [medewerker van DYD] namens DYD in september 2013 bij BB de kleding heeft besteld die vermeld is op de factuur van 18 oktober 2013. In het kader van de levering van dat tegenbewijs mag DYD desgewenst ook trachten tegenbewijs te leveren tegen de door het hof voorshands bewezen geachte stelling dat DYD de bestelling die bij de factuur van 8 maart 2013 in rekening heeft gebracht, (omstreeks het najaar van 2012) onvoorwaardelijk heeft geplaatst. DYD heeft bewijslevering door getuigenverhoren aangeboden. Het hof zal DYD tot de levering van tegenbewijs toelaten.
    
    
    
      6.7.2.	Als DYD slaagt in de levering van het tegenbewijs, moet de vordering van BB worden afgewezen. Als DYD niet in de bewijslevering slaagt, moet het vonnis, waarin de vordering van BB is toegewezen, worden bekrachtigd. Het feit dat BB de kleding nog niet aan DYD heeft uitgeleverd, doet daar niet aan af. In dat geval moet immers worden geoordeeld dat BB haar verbintenis tot het uitleveren van de kleding rechtsgeldig heeft opgeschort vanwege het uitblijven van betaling van de factuur. BB zal in dat geval, na ontvangst van de betaling (vermeerderd met rente en kosten) de kleding alsnog moeten uitleveren.
    
    
    
      6.7.3.	Het financieel belang van de onderhavige zaak is relatief gering. Dat geldt te meer als in aanmerking wordt genomen dat tegenover een betaling van de factuur nog levering van de kleding zal moeten plaatsvinden. Het hof geeft partijen daarom in overweging om een minnelijke regeling te treffen, waardoor zij zich het oplopen van proceskosten door getuigenverhoren kunnen besparen.
    
    
    
      6.7.4.	Het hof houdt elk verder oordeel aan.
    
    
  
  
    
      7De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      laat DYD toe om:
    
    
      
        tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling van BB dat [medewerker van DYD] namens DYD in september 2013 bij BB de kleding heeft besteld die vermeld is op de factuur van 18 oktober 2013;
      
      
        in het kader van de levering van dat tegenbewijs desgewenst ook tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling van BB dat DYD de bestelling die BB bij de factuur van 8 maart 2013 in rekening heeft gebracht, (omstreeks het najaar van 2012) onvoorwaardelijk heeft geplaatst;
      
    
    
    
      bepaalt, voor het geval DYD dit tegenbewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. Y.L.L.A.M. Delfos-Roy als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rol van 31 mei 2016 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
    
    
    
      bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    
    
      bepaalt dat de advocaat van DYD tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en Th.C.M. Hendriks-Jansen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 mei 2016.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer