ECLI:NL:GHSGR:2009:BJ4222, Gerechtshof 's-Gravenhage, 21-07-2009, 200.004.703-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-07-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: zaak na verwijzing HR; DNB kon in redelijkheid oordelen dat kennis en ervaring van beoogde kandidaat onvoldoende aanloot bij hetgeen volgens DNB in de statutaire directie van de bereffende bank nu juist moest worden ingevuld; weigering verklaring van geen bezwaar

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector handel
    
    
    Zaaknummer			: 200.004.703/01
    
    
      Zaak-/Rolnummer rechtbank		: 209537 / HA ZA 00-3046
      Rolnummer Gerechtshof Amsterdam	: 03 / 308
      Rolnummer Hoge Raad		: C05 / 142HR
    
    
    arrest van de negende civiele kamer d.d. 21 juli 2009
    
    inzake
    
    
      De Nederlandsche Bank N.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      appellante in het principaal hoger beroep,
      verweerster in het incidenteel hoger beroep,
      hierna te noemen: DNB,
      advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te 's-Gravenhage,
    
    
    tegen
    
    
      [geïntimeerde],
      thans wonende te [Woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellant in het incidenteel hoger beroep,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. W. Taekema te 's-Gravenhage.
    
    
    Het geding in hoger beroep
    
    
      Bij dagvaarding van 16 december 2002 is DNB bij het gerechtshof te Amsterdam in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 30 januari 2002 (het tussenvonnis) en 25 september 2002 (het eindvonnis).
      DNB heeft bij memorie van grieven (met producties) negen grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd.
      [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord tevens van incidentele memorie van grieven (met producties) de grieven van DNB bestreden en zijnerzijds twee incidentele grieven tegen het eindvonnis en één voorwaardelijke incidentele grief tegen het tussenvonnis aangevoerd; voorts heeft hij zijn eis gewijzigd. 
      DNB heeft een memorie van antwoord in het incidentele hoger beroep tevens akte uitlating producties genomen en daarin de incidentele grieven bestreden.
      Op 14 december 2004 hebben partijen hun zaak aan de hand van overgelegde pleitnoties doen bepleiten. [geïntimeerde] heeft bij die gelegenheid bij akte verdere producties in het geding gebracht.
      Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest van 10 februari 2005 (het hof-arrest) heeft het gerechtshof te Amsterdam de bestreden vonnissen vernietigd, de vorderingen van [geïntimeerde] afgewezen, [geïntimeerde] veroordeeld om al hetgeen DNB hem uit hoofde van het eindvonnis van de rechtbank had betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling door DNB, terug te betalen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.
    
    
    [geïntimeerde] heeft tegen het hof-arrest beroep in cassatie ingesteld. Bij arrest van 23 februari 2007 heeft de Hoge Raad het hofarrest vernietigd en de zaak ter verdere behandeling verwezen naar dit hof.
    
    
      Bij exploot van 10 april 2008 heeft [geïntimeerde] DNB opgeroepen om op de bestaande gedingstukken (vóór het in cassatie vernietigde hofarrest ) voort te procederen in het hoger beroep van DNB tegen het tussenvonnis en het eindvonnis.
      [geïntimeerde] heeft een memorie na verwijzing genomen.
      DNB heeft een memorie van antwoord na verwijzing genomen.
      Op 15 mei 2009 hebben partijen hun standpunten mondeling doen toelichten, DNB door mr. A.J. Haasjes te Amsterdam en [geïntimeerde] door de advocaat, ieder aan de hand van overgelegde pleitnotities.
      Tot slot hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
    
    
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1. In cassatie is niet geklaagd over de in het hofarrest opgenomen vaststelling dat niet is opgekomen tegen de door de rechtbank in het tussenvonnis sub 1.1 t/m 1.7. vastgestelde feiten, zodat ook dit hof daarvan uitgaat.
    
    2. Het gaat in deze zaak, kort gezegd en voor zover thans nog van belang, om het volgende.
    
    2.1. [geïntimeerde] was tot 1 april 1998 werkzaam bij [de voormalige werkgever]([de voormalige werkgever]]). Hij vervulde de functie "executive director" van een Aziatische dochterbank van [de voormalige werkgever].
    
    2.2. [geïntimeerde] is door [de bank] te [Plaatsnaam] ([de bank]) met ingang van 1 mei 1998 voor onbepaalde tijd benoemd tot statutair directeur, onder de ontbindende voorwaarde dat DNB aan [de bank] voor deze benoeming niet een verklaring van geen bezwaar zou afgeven.
    
    2.3. DNB heeft bij besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de door [de bank] aangevraagde verklaring van geen bezwaar met betrekking tot de benoeming van [geïntimeerde] tot statutair directeur geweigerd (het besluit).
    
    2.4. [de bank] heeft daarop, begin juli 1998, de ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] "ingeroepen". [de bank] heeft geen rechtsmiddelen ingesteld tegen het besluit.
    
    2.5. [geïntimeerde] heeft vervolgens geprobeerd om bij [de voormalige werkgever] inlichtingen te verkrijgen over hetgeen zij als voormalig werkgeefster aan DNB had meegedeeld. In dat kader heeft de rechtbank Rotterdam het verzoek van [geïntimeerde] om een voorlopig getuigenverhoor te bevelen op 21 januari 1999 toegewezen.
    
    2.6. Tijdens voormeld voorlopig getuigenverhoor - gehouden op 12 mei 1999, 27 oktober 1999 en 16 mei 2000 - zijn gehoord de heren [A] ([A]), [B] ([B]), [C] ([C]) en [D] ([D]). [A] was ten tijde van het verhoor voorzitter van de Raad van bestuur van [de voormalige werkgever], [B] was - vóór zijn pensionering - vice-voorzitter, [C] was onderdirecteur van DNB en [D] was verbonden aan een maatschap van headhunters. [C] heeft zich grotendeels met succes beroepen op het verschoningsrecht van artikel 64 Wet toezicht kredietwezen 1992 (Wtk).
    
    2.7. [geïntimeerde] heeft DNB bij brief van 27 juli 2000 aansprakelijk gesteld voor door hem geleden schade als gevolg van onrechtmatig handelen van DNB. Volgens hem heeft DNB de verklaring van geen bezwaar ten onrechte geweigerd en aldus onrechtmatig jegens hem gehandeld.
    
    2.9. In eerste aanleg vorderde [geïntimeerde], kort gezegd, vergoeding van materiele schade (ƒ 3.166.916,=) en immateriële schade (ƒ 200.000,=), overige schade, waaronder pensioenschade, op te maken bij staat, een en ander met rente en proceskosten. 
    
    2.10. In het eindvonnis heeft de rechtbank DNB veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van € 850.835,87 (circa vijf jaar inkomensschade), € 20.000,= aan immateriële schade alsmede te lijden pensioenschade, nader op te maken bij staat, een en ander met rente en proceskosten. 
    
    3. In het principaal hoger beroep vordert DNB vernietiging van het tussenvonnis en het eindvonnis, alsnog afwijzing van de toegewezen vorderingen van [geïntimeerde], alsmede terugbetaling van hetgeen zij aan [geïntimeerde] ter uitvoering van het eindvonnis heeft betaald, met rente daarover vanaf de dag van betaling. 
    
    
      4. In het incidenteel hoger beroep vordert [geïntimeerde] vernietiging van het tussenvonnis en het eindvonnis voor zover zijn vorderingen daarbij zij afgewezen, en alsnog toewijzing daarvan. 
      Daarbij heeft hij zijn vordering ter zake van pensioenschade aldus gewijzigd dat hij deze becijfert op, en beperkt tot, hetgeen aan pensioenbijdrage in de arbeidsovereenkomst is opgenomen, zijnde ƒ 52.000,= per jaar, gedurende het aantal jaren dat voor de berekening van de inkomensschade in aanmerking wordt genomen. 
      Met inbegrip van die pensioenbijdrage vordert hij:
      a. aan materiële schade:  € 16.147,= per maand over een periode van zeven jaar en vijf maanden, neerkomend op € 1.437.083,=, met rente, 
      b. aan immateriële schade: € 90.750,= met rente, 
      c. althans de door het hof in goede justitie te bepalen bedragen, 
      een en ander onder aftrek van hetgeen DNB hem uithoofde van het eindvonnis reeds heeft voldaan en met veroordeling van DNB in de proceskosten in beide instanties.
    
    
    3. Dit hof zal thans de voorliggende vragen - met inachtneming van het HR-arrest - behandelen en overweegt als volgt. 
    
    4. In cassatie is geen klacht gericht tegen de afwijzing van grief 1 in het principaal hoger beroep (kort gezegd: de rechtbank had meer feiten moeten vaststellen dan zij heeft gedaan). Het hof is dus aan dit oordeel gebonden.
    
    5. In het hof-arrest is geoordeeld - zakelijk weergegeven - dat het besluit, doordat [geïntimeerde] als belanghebbende had nagelaten daartegen op te komen, formele rechtskracht heeft, alsmede dat er onvoldoende klemmende redenen zijn om een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht aan te nemen. Zoals [geïntimeerde] ook sub 6. en 19. van zijn memorie na verwijzing heeft aangegeven, heeft hij zijn standpunt dat de formele rechtskracht zich niet tot hem uitstrekt in cassatie niet gehandhaafd en behoeft de hierop betrekking hebbende (voorwaardelijke) grief III in het incidenteel hoger beroep dus geen behandeling meer. 
     
    6.1. In het HR-arrest is geoordeeld dat in het hof-arrest - met het daarin vervatte oordeel dat de in r.o. 3.3. van het HR-arrest opgesomde omstandigheden, in onderling verband bezien, geen zodanig klemmende bezwaren opleveren dat op het beginsel van formele rechtskracht een uitzondering moet worden gemaakt - is blijk gegeven van een onjuiste rechtopvatting. 
    
    6.2. Daarbij heeft de Hoge Raad als volgt overwogen:
    
    "Niet aanvaard kan immers worden dat DNB, die zich in overeenstemming met de destijds geldende jurisprudentie tegenover [geïntimeerde] op het standpunt stelde dat deze geen belanghebbende bij het besluit was - een standpunt dat de kort nadien door [geïntimeerde] geraadpleegde juridisch adviseur juist werd bevonden en, gelet op bedoelde jurisprudentie, toentertijd ook juist kon worden geacht - en hem dienovereenkomstig heeft bejegend, zich in deze procedure onder verwijzing naar de in 3.3 vermelde wijziging in de jurisprudentie die zich ongeveer anderhalf jaar nadien voltrok, met succes erop zou kunnen beroepen dat [geïntimeerde] wél rechtstreeks belanghebbende bij dat besluit was en dat dit dus ook jegens hem formele rechtskracht had, en daarmee voor hem onaantastbaar was. Een andere opvatting zou leiden tot het uit een oogpunt van billijkheid en rechtszekerheid onaanvaardbare gevolg dat, zonder dat de zwaarwegende belangen die door het beginsel van de formele rechtskracht worden gediend daartoe nopen, een wijziging in de rechtspraak van de bestuursrechters die klaarblijkelijk ertoe strekte de rechtsbescherming van de bij een besluit betrokkenen uit te breiden, hier juist het tegendeel zou bewerkstelligen. (…)" 
    
    6.3. Het bovenstaande heeft - in zoverre - geleid tot gegrond verklaring van het betreffende cassatiemiddel en vernietiging van het hof-arrest. 
    
    6.4. Het hof zal hierover derhalve opnieuw beslissen. Het hof neemt bovenstaand oordeel en de motivering daarvan door de Hoge Raad over. Dit brengt mee dat grief 2 in het principale hoger beroep in zoverre slaagt.
    
    7.1. In r.o. 3.5 van het HR-arrest is voorts - in verband met de onderhavige procedure na verwijzing - met betrekking tot de beoordeling van het verweer van DNB dat het besluit in 2000 alsnog jegens [geïntimeerde] formele rechtskracht heeft gekregen, als volgt overwogen: 
    
    
      "(…) In het midden kan blijven of de bestuursrechter [geïntimeerde] ontvankelijk zou hebben geacht indien hij binnen een redelijke termijn na publicatie van de uitspraak van het CBB van 11 januari 2000, op de voet van art. 6:11 Abw, alsnog bezwaar en, zo nodig, beroep had ingesteld tegen het besluit. Het feit dat hij dat niet heeft gedaan, brengt in de bijzondere omstandigheden van het geval - waarin [geïntimeerde] ervan is uitgegaan en ervan mocht uitgaan dat hem geen bestuursrechtelijk rechtsmiddel ten dienste stond, terwijl dit rechtsmiddel
      alsnog ter beschikking kwam op een moment waarop een voldongen feit was ontstaan als gevolg waarvan hij niet meer in ongedaanmaking van dat besluit was geïnteresseerd, maar nog slechts in schadevergoeding - immers niet mee dat DNB zich erop zou kunnen beroepen dat het besluit in 2000 alsnog jegens [geïntimeerde] formele rechtskracht zou hebben gekregen. (…)"
    
    
    7.2. Deze aanwijzing wordt door het hof gevolgd. Dit brengt mee dat grief 2 voor het overige faalt.
    
    8. Gelet op hetgeen hierboven sub 6. en 7. is overwogen is er geen basis voor niet-ontvankelijkheid van [geïntimeerde] in zijn vordering omdat bezwaar kon worden gemaakt of beroep kon worden ingesteld, en is er dus geen grond voor toepassing van het bepaalde in artikel 70 Rv. Grief 3 in het principale hoger beroep, die uitgaat van een ander standpunt, faalt derhalve.
    
    9.1. Dan komt het hof thans toe aan de vraag of DNB met het besluit en de wijze van tot¬stand¬koming daarvan jegens [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld.
    
    9.2. [de bank] is (onweersproken) een kredietinstelling in de zin van artikel 1 van de destijds van toepassing zijnde Wtk. Om als zodanig te kunnen functi¬oneren dient [de bank] ingevolge artikel 6 Wtk te beschikken over een daartoe verleende vergunning van DNB. 
    
    9.3. Artikel 9, eerste lid, Wtk luidt (voor zover van belang) als volgt:
    
    
      "De Bank [hof: DNB] verleent de vergunning, tenzij:
      (…) 
      b. de Bank van oordeel is dat de deskundigheid van één of meer personen, die het dagelijks beleid van de onderneming of instelling bepalen, onvoldoende is in verband met de uitoefening van het bedrijf van kredietinstelling;
      c. de Bank op grond van de voornemens of de antecedenten van oordeel is, dat, met het oog op de belangen van de crediteuren of toekomstige crediteuren van de onderneming of instelling, de betrouwbaarheid van één of meer personen, die het beleid van de onderneming of instelling bepalen of mede bepalen, niet buiten twijfel staat;
      (…)."
    
    
    9.4. Indien zich (alsnog) een omstandigheid voordoet als bedoeld in artikel 9, eerste lid sub (onder meer) b of c Wtk, kan DNB een aanwijzing geven (artikel 14 Wtk) of de verleende vergunning intrekken (artikel 15 Wtk). 
    
    9.5. Ingevolge artikel 13 Wtk moeten (onder meer) wijzigingen in de statutaire directie - zoals hier onweersproken aan de orde was - vooraf aan DNB worden gemeld en mogen deze niet worden doorgevoerd indien DNB het betreffende voornemen afwijst binnen de in het tweede lid van dat artikel bedoelde termijn. Een dergelijke afwijzing wordt in de praktijk aangeduid als "weigering van een verklaring van geen bezwaar" (niet te verwarren met een verklaring van geen bezwaar als bedoeld in artikel 23 Wtk). Het besluit is een dergelijke weigering van een verklaring van geen bezwaar.
    
    9.6. DNB heeft (zie conclusie van antwoord in eerste aanleg sub 17. ad c) uitdrukkelijk gesteld dat (twijfel over) de betrouwbaarheid van [geïntimeerde] bij het besluit geen rol heeft gespeeld en dat daarover geen (negatieve) opmerkingen zijn gemaakt. Dit is door [geïntimeerde] niet weersproken. Het hof zal daarvan dan ook uitgaan.
    
    9.7. DNB heeft, met stukken onderbouwd, aangevoerd dat en waarom zij voor de vervulling van de vacature in de statutaire directie van [de bank] - uitgaande van de destijds bestaande samenstelling daarvan - verlangde dat die directie zou moeten worden aangevuld met een all-round bankier met een gedegen, algemene ervaring als zodanig, om de verantwoordelijkheid te dragen voor alle inhoudelijke beslissingen betreffende het beleid van [de bank] over het gehele terrein van haar werkzaamheden, waaronder het commerciële en financiële beleid inzake kredietverlening, risicobeheer etc. Door [geïntimeerde] is onvoldoende gesteld om te oordelen dat DNB in redelijkheid niet tot dit oordeel kon komen. Het hof zal hiervan dus uitgaan.
    
    9.8. Aan de orde is derhalve of DNB - mede gelet op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur - in redelijkheid tot het oordeel kon komen dat [geïntimeerde] voor de functie van statutair directeur bij [de bank], zoals deze specifiek toen en aldaar naar het oordeel van DNB diende te worden ingevuld (zie hierboven sub.9.7.), onvoldoende was gekwalificeerd.
    
    9.9. Uit het overgelegde en niet weersproken curriculum vitae van [geïntimeerde] zoals dat in het kader van voormelde beoordeling aan DNB ter beschikking was gesteld, blijkt vanaf 1991 - kort gezegd - een carrière in/gericht op Azië bij achtereenvolgens [X], [Plaatsnaam], [Land], [Y]., [Plaatsnaam], [Land], en vanaf 1993 (een Aziatische dochter van) [DE VOORMALIGE WERKGEVER]. 
    
    
      9.10. Op het bij DNB ingediende vragenformulier is door [geïntimeerde] onweersproken bij de vraag "Aanduiding van de te bekleden functie" ingevuld: "Member of the Board of Directors". DNB heeft dit terecht opgevat als een niet tot vooral commerciële taken en verantwoordelijkheden beperkte functie. 
      Anders dan [geïntimeerde] heeft betoogd, behoefde DNB  er geen rekening mee te houden dat de functie via de door [de bank] ingeschakelde headhunter wel als zodanig was gepresenteerd en kan haar ook niet worden verweten dat zij daaromtrent geen navraag heeft gedaan. 
      Overigens blijkt uit het door [geïntimeerde] overgelegde c.v. zoals hij dat nadien bij zijn sollicitaties heeft gebruikt, dat hij in 1998 bij [de bank] de functie "Managing Director" vervulde, waarbij hij bij "Duties" onder meer heeft vermeld "Performed general management tasks (…) Member of the Credit Committee (…)", derhalve bepaald meer dan alleen een com¬mercële functie.
    
    
    9.11. Naar het oordeel van het hof is hetgeen [geïntimeerde] heeft gesteld en overgelegd - uitgaande van de juistheid daarvan - onvoldoende om te oordelen dat DNB in redelijkheid niet tot het oordeel kon komen dat de informatie afkomstig van het bij haar ingediende c.v. en het ingevulde vragenformulier aangevuld met de door haar ingewonnen informatie bij de door [geïntimeerde] op het vragenformulier vermelde referenten, niet toereikend was om aan de vereiste kwalificaties als hierboven sub 9.7. bedoeld te voldoen. 
    
    9.12. Ter vermijding van misverstand: het weigeren van de verklaring van geen bezwaar op het gebied van deskundigheid is geen diskwalificatie van [geïntimeerde] als zodanig, maar de vaststelling dat het zwaartepunt van zijn kennis en ervaring onvoldoende aansloot bij hetgeen binnen de statutaire directie van [de bank] op dat moment nu juist moest worden ingevuld. 
    
    9.13. Mede gelet op het bovenstaande kan niet gezegd worden dat de uitkomst van de beoordeling door DNB anders zou zijn geweest indien [geïntimeerde] destijds wel als belanghebbende zou zijn aangemerkt en overeenkomstig het bepaalde in de Awb bij de voorbereiding van het besluit zou zijn betrokken. De verwijten op dat punt, alsmede op het punt van andere formele gebreken, en in die zin de grieven 4, 5 en 6, treffen in het kader van de onderhavige procedure derhalve geen doel.
    
    9.14. Het hof gaat aan het bewijsaanbod voorbij, nu dit gelet op hetgeen in dit arrest is overwogen, niet ter zake dienende is.
    
    9.15. De conclusie uit het bovenstaande is dat DNB door het besluit te nemen zoals zij heeft gedaan jegens [geïntimeerde] niet onrechtmatig heeft gehandeld. De vorderingen van [geïntimeerde] stuiten daarop af. Grief 8 in het principale hoger beroep treft daarmee doel.
    
    9.16. De grieven 9. en 10. in het principale hoger beroep en de grieven I en II in het incidentele hoger beroep behoeven gelet hierop geen behandeling.
    
    10. Het bovenstaande leidt ertoe dat het tussenvonnis en het eindvonnis van de rechtbank niet in stand kunnen blijven en zullen worden vernietigd. De vorderingen van [geïntimeerde] worden afgewezen. De vordering van DNB tot terugbetaling van hetgeen uit hoofde van de te vernietigen vonnis van de rechtbank is voldaan, wordt toegewezen.
    
    11. Bij deze uitkomst past het naar het oordeel van het hof om - nu de omslag in de jurisprudentie van het CBB in dezen een zo complicerende factor heeft gespeeld en beide partijen op wezenlijke (inhoudelijke) punten in het ongelijk zijn gesteld - de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep (principaal en incidenteel) te compenseren.
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    in het principaal en incidenteel hoger beroep
    
    - vernietigt de bestreden vonnissen van de rechtbank Amsterdam;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    - wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
    
    - veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan DNB van al hetgeen DNB op grond van het bestreden vonnis van 25 september 2002 heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente van de dag af, waarop DNB heeft voldaan tot de dag van algehele voldoening;
    
    - verklaart voormelde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    - compenseert de kosten van het geding, zowel in eerste aanleg als in het principaal en incidenteel hoger beroep, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.H. van Coeverden, J. Kramer en P. S. Kamminga en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 juli 2009 in aanwezigheid van de griffier.