ECLI:NL:RBOVE:2018:4036, Rechtbank Overijssel, 24-10-2018, C/08/223117 / KG ZA 18-285
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2018-10-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Burgerlijk procesrecht

Samenvatting: Artikelen 125 lid 1 en artikel 45 e.v. Rv. Eiseres heeft i.h.k. van een aanbestedingsprocedure niet binnen de vereiste termijn van 20 kalenderdagen door rechtsgeldige betekening van een dagvaarding aan de gemeenten een kort geding jegens die gemeenten aanhangig gemaakt. Volgt niet-ontvankelijkheid.

vonnis
    RECHTBANK OVERIJSSEL
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Almelo
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/08/223117 / KG ZA 18-285
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 24 oktober 2018
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        TAKE CARE V&R THUISZORG B.V.,
      gevestigd te Almelo,
      eiseres,
      advocaat mr. I. Mercanoğlu te Almelo,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      
        GEMEENTE ALMELO,
      zetelend te Almelo,
    
    2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
    
      
        GEMEENTE HOF VAN TWENTE,
      zetelend te Goor,
      gedaagden,
      advocaat mr. R. Blom te Enschede.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna ‘Take Care’ en ‘de gemeenten’ genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding met producties
        
        
          de nagezonden aanvullende producties van Take Care
        
        
          de producties van de gemeenten
        
        
          de mondelinge behandeling
        
        
          de pleitnota van Take Care
        
        
          de pleitnota van de gemeenten.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      De gemeenten zijn een gezamenlijke aanbesteding gestart voor ‘Ondersteuning op grond van de Jeugdwet en de Wmo 2015’.  Het betreft een openbare Europese procedure. 
      
    
    
      2.2.
      
        In het Beschrijvend document staat - voor zover hier relevant - het volgende:
        “ 3.4.5 Gunningsbeslissing
      
      
      
        Nadat de Inschrijvingen volgens bovenstaande procedure zijn beoordeeld, neemt de Aanbestedende dienst
        een gunningsbeslissing. Alle Inschrijvers waarop de uitsluitingsgronden niet van toepassing zijn, die voldoen
        aan de gestelde geschiktheidseisen en die onvoorwaardelijk akkoord zijn gegaan met Bijlage B5
        Standaardformulier Conformiteitsverklaring, komen in aanmerking voor gunning van een
        Raamovereenkomst. Het aantal te contracteren Inschrijvers is niet gemaximeerd. De (voorgenomen)
        gunningsbeslissing wordt via de berichtenmodule van Negometrix bekend gemaakt.
      
      
      
        Indien een Inschrijver zich niet kan verenigen met de gunningsbeslissing, dient hij - op straffe van niet
        ontvankelijkheid - tegen de gunningsbeslissing bezwaar te maken door binnen twintig (20) kalenderdagen na
        verzending van de gunningsbeslissing een kort geding jegens de Aanbestedende dienst aanhangig te maken bij
        de rechtbank Overijssel, locatie Almelo. De termijn van 20 kalenderdagen heeft te gelden als een vervaltermijn.
      
      
      
        Na het ongebruikt verstrijken van de bezwaartermijn van 20 kalenderdagen zal de Aanbestedende dienst tot definitieve gunning overgaan.”. 
      
      
    
    
      2.3.
      Er heeft een vragenronde plaatsgevonden en er is een Nota van Inlichtingen gepubliceerd.
      
    
    
      2.4.
      De aanbesteding is digitaal verlopen via Negometrix.
      
    
    
      2.5.
      In totaal hebben 194 zorgaanbieders, waaronder Take Care, zich ingeschreven. 
      
    
    
      2.6.
      
        Bij brief van 5 september 2018 hebben de gemeenten aan Take Care bericht dat zij niet in aanmerking komt voor gunning. Tevens hebben de gemeenten het volgende – voor zover hier relevant – aan Take Care bericht:
        “ Bezwaar
        Indien u zich niet kunt vinden in de mededeling van bovengemelde beslissing dient u – op straffe van niet-ontvankelijkheid en verval van recht – binnen een termijn van twintig (20) kalenderdagen na dagtekening van deze brief (derhalve uiterlijk op 25 september 2018) door betekening van een dagvaarding, een kort geding aanhangig te hebben gemaakt tegen voornoemde beslissing van de gemeenten Almelo en Hof van Twente, bij de voorzieningenrechter van de Rechtbank Overijssel, locatie Almelo.”. 
      
      
    
    
      2.7.
      Vervolgens is Take Care dit kort geding gestart.
      
    
  
  
    
      3De vordering en de standpunten van partijen
    
    
      3.1.
      Take Care vordert  samengevat – veroordeling van de gemeenten om het gunningsvoornemen ten aanzien van Take Care in te trekken en over te gaan tot herbeoordeling van de inschrijving van Take Care. 
      
    
    
      3.2.
      
        Take Care legt aan haar vorderingen ten grondslag dat Take Care door de stringente inschrijvingsvoorwaarde is benadeeld. Er is geen sprake geweest van fair play. 
        De aanbestedende dienst is selectief met de inschrijvingen omgesprongen. Dat Take Care in de vakantieperiode niet direct de ondertekende versie van de arbeidsovereenkomst heeft kunnen verstrekken betekent nog niet dat Take Care geen gekwalificeerde medewerkers in loondienst heeft. Uit het Programma van Eisen en het B3-formulier blijkt niet dat de overeenkomst ondertekend moet zijn. Bovendien volgt uit de aanbestedingsstukken dat het niet aanleveren van de gevraagde gegevens niet per se leidt tot het terzijde leggen van de inschrijving. De voorwaarden van de aanbesteding raken vooral de kleine organisaties, zoals Take Care. Zij worden, gelet op die stringente voorwaarden, gedwongen om hun interne organisatie aan te passen. De gemoeide kosten staan daarmee niet in verhouding. 
        Kleine organisaties zoals Take Care worden op die wijze steeds meer uitgesloten van een aanbesteding. 
      
      
    
    
      3.3.
      De gemeenten voeren verweer en concluderen allereerst tot niet-ontvankelijkheid van Take Care in haar vorderingen. Take Care is – kort gezegd – te laat met het instellen van haar rechtsvordering tegen de gemeenten. 
      
    
    
      3.4.
      De door partijen over en weer ingenomen stellingen zullen hierna, voor zover nodig, worden besproken.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      De gemeenten hebben zich primair op het standpunt gesteld dat Take Care niet kan worden ontvangen in haar vorderingen, omdat de dagvaarding niet binnen de termijn als genoemd in paragraaf 3.4.5 (zoals geciteerd onder 2.2., hierna; de vervaltermijn) op rechtsgeldige wijze is betekend aan de gemeenten. Take Care is dan ook te laat met het instellen van haar rechtsvordering jegens de gemeenten.  
      
    
    
      4.2.
      
        De voorzieningenrechter is van oordeel dat dat verweer slaagt. De argumenten die Take Care in dat kader naar voren heeft gebracht kunnen niet slagen. 
        De voorzieningenrechter overweegt daartoe als volgt.
      
      
    
    
      4.3.
      
        Tussen partijen is niet in geschil dat de brief waarin de gunningsmededeling is verzonden dateert van 5 september 2018. De termijn van 20 kalenderdagen eindigde daarom op 25 september 2018. Evenmin is in geschil tussen partijen dat de dagvaarding op 
        25 september 2018 is betekend op het adres van de advocaat van de gemeenten.
      
      
    
    
      4.4.
      De vervaltermijn als opgenomen in de paragraaf 3.4.5 betreft een contractuele vervaltermijn die inhoudt dat een afgewezen inschrijver na die termijn niet meer in rechte op kan komen tegen de (voorlopige) gunningsbeslissing. Take Care heeft voorafgaand aan haar inschrijving geen bezwaar gemaakt tegen deze termijn en hierover ook geen vraag gesteld, zodat zij hiermee dan ook onvoorwaardelijk heeft ingestemd. 
      
    
    
      4.5.
      Een kort geding is aanhangig vanaf de dag van dagvaarding (artikel 125 lid 1 Rv), zijnde de dag waarop de dagvaarding aan gedaagde is betekend overeenkomstig het bepaalde in artikel 45 e.v. Rv. Ingevolge artikel 49 Rv geschiedt de betekening ten aanzien van een rechtspersoon ter plaatse waar het bestuur zitting of kantoor houdt. Dat is hier niet gebeurd. Ook is niet door de advocaat van Take Care gevraagd om toestemming aan de advocaat van de gemeenten om te betekenen op diens adres.
      
    
    
      4.6.
      Voor zover Take Care met haar stellingen heeft bedoeld dat het in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar is om een beroep te doen op de vervaltermijn, wordt dat standpunt verworpen. De omstandigheid dat er onvoldoende tijd was (voor de deurwaarder) om de dagvaardingen te laten betekenen aan het adres van de gemeenten, alsmede de omstandigheid dat de gemeenten vergezeld van hun advocaat ter zitting zijn verschenen, is daartoe onvoldoende. 
    
    
      4.7.
      
        Nu geconcludeerd moet worden dat Take Care niet binnen de vereiste termijn van 20 kalenderdagen, te weten uiterlijk op 25 september 2018, door rechtsgeldige betekening van een dagvaarding aan de gemeenten een kort geding jegens de gemeenten aanhangig hebben gemaakt, kan Take Care niet in haar vorderingen worden ontvangen. 
        De voorzieningenrechter komt dan ook niet toe aan een beoordeling van de overige (inhoudelijke) geschilpunten tussen partijen. 
      
      
    
    
      4.8.
      Take Care zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeenten worden begroot op:
      - griffierecht	€ 	626,00
      - salaris advocaat		980,00
      Totaal	€ 	1.606,00.
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      verklaart Take Care niet-ontvankelijk in haar vorderingen,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt Take Care in de proceskosten, aan de zijde van de gemeenten tot op heden begroot op € 1.606,00.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. G.G. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken op 
        24 oktober 2018.
      
    
  
  
    type: 
    coll: