ECLI:NL:RBDHA:2021:8429, Rechtbank Den Haag, 29-07-2021, C/09/611420/ KG ZA 21/429
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-07-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Aanbestedingsrecht

Samenvatting: Kort geding. Aanbesteding. Klachten over de opzet en de beoordeling van een wens met casus slagen niet.

vonnis
            
          
          
            
              
            
            
              
            
            
              
            
            
              
            
            
              
            
          
        
      
    
    
    
    
      
        Rechtbank den haag
      
    
    
    
      Team Handel - voorzieningenrechter
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/09/611420/ KG ZA 21/429
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 29 juli 2021 (bij vervroeging)
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        YOUNGCAPITAL FLEX B.V. te Hoofddorp,
      eiseres,
      advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        DE STAAT DER NEDERLANDEN (MINISTERIE VAN JUSTITIE EN VEILIGHEID) te Den Haag,
      gedaagde,
      advocaten mrs. M.S.A. Smith en C.G.A.J. van Seeters te Den Haag,
    
    
    
      waarin zijn tussengekomen:
    
    
    
      
        OLYMPIA NEDERLAND B.V. te Hoofddorp,advocaten mrs. C.A.M. Lombert en E.S. Haalebos te Amsterdam,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        RANDSTAD UITZENDBUREAU B.V. te Diemen,advocaat mr. B.J.H. Blaisse-Verkooijen te Haarlem,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [tussenkomende pij 3] B.V. te Helmond,advocaat mr. L.J.W. Sueters te ’s-Hertogenbosch.
    
    
    
    
      Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘YoungCapital’, ‘de Staat’, ‘Olympia’, ‘Randstad’ en ‘[tussenkomende pij 3]’ (Olympia, Randstad en [tussenkomende pij 3] gezamenlijk ook als ‘de interveniënten’).
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding met (uiteindelijk) 12 producties;
        
        
          de incidentele conclusies tot tussenkomst, subsidiair voeging van Olympia, Randstad en [tussenkomende pij 3];
        
        
          de conclusie van antwoord van de Staat in de hoofdzaak, met 2 producties;
        
        
          de drie conclusies van antwoord in de incidenten van de Staat;
        
        
          de bij de mondelinge behandeling door alle partijen overgelegde pleitnotities.
        
      
      
    
    
      1.2.
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 21 juli 2021. Vonnis is bepaald op 4 augustus 2021, maar heden bij vervroeging uitgesproken.
      
    
  
  
    
      2De incidenten tot tussenkomst
    
      2.1.
      Olympia, Randstad en [tussenkomende pij 3] hebben (primair) gevorderd om te mogen tussenkomen in de procedure tussen YoungCapital en de Staat. De Staat heeft in zijn conclusies van antwoord in deze incidenten verklaard zich te refereren aan het oordeel van de voorzieningenrechter. Ter zitting heeft YoungCapital verklaard geen bezwaar te hebben tegen tussenkomst. Olympia, Randstad en [tussenkomende pij 3] zijn vervolgens toegelaten als tussenkomende partijen, aangezien zij aannemelijk hebben gemaakt dat zij daarbij voldoende belang hebben. Voorts is niet gebleken dat toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
      3.1.
      Het Inkoop Uitvoeringscentrum van de Dienst Justitiële Inrichtingen (DJI) van het Ministerie van Justitie en Veiligheid is op 20 oktober 2020 een Europese openbare aanbestedingsprocedure gestart voor de ‘Inhuur van Flexibele Arbeidskrachten Massaal op basis van een Uitzendovereenkomst ten behoeve van de Belastingdienst 2020’ (hierna: de opdracht). 
      
    
    
      3.2.
      De opdracht is onderverdeeld in drie percelen. YoungCapital heeft een inschrijving ingediend voor de percelen 1 en 2. Beoogd wordt voor perceel 1 een raamovereenkomst te sluiten met drie partijen en voor perceel 2 met één partij.
      
    
    
      3.3.
      Uit de Aanbestedingsleidraad volgt dat het gunningscriterium de economisch meest voordelige inschrijving is, gelet op de beste prijs-kwaliteitverhouding. Het sub-gunningscriterium kwaliteit is onderverdeeld in vier wensen.
      
    
    
      3.4.
      Wens 4 komt er in de kern op neer dat aan inschrijvers is gevraagd om te beschrijven hoe een plan om het ziekteverzuim terug te dringen eruit zou moeten zien. De wensomschrijving bevat een casus.
      
    
    
      3.5.
      Op 12 april 2021 heeft de Staat aan de inschrijvers bericht dat de opdracht voor perceel 1 zal worden gegund aan Randstad, [tussenkomende pij 3] en Olympia en voor perceel 2 aan Randstad. YoungCapital is bij beide percelen als zesde geëindigd.
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    
    
      4.1.
      
        YoungCapital vordert – zakelijk weergegeven, de Staat te veroordelen de gunningsbeslissing in te trekken en
        
          primair: de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden;
        
          subsidiair: de inschrijving van YoungCapital op wens 4 opnieuw te beoordelen door een nieuw beoordelingsteam en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, tenzij de Staat de opdracht niet meer wenst te verstrekken;
        met veroordeling van de Staat in de proceskosten.
      
      
    
    
      4.2.
      Daartoe voert YoungCapital – samengevat – het volgende aan. De casus die bij wens 4 is gegeven is voor meerderlei uitleg vatbaar. Daarnaast heeft de Staat niet alle beoordelingsaspecten (geheel) beoordeeld en heeft de Staat een of meer beoordelingsaspecten toegevoegd aan de vooraf kenbaar gemaakte beoordelingsaspecten. Ook heeft de Staat de inschrijving van YoungCapital voor wat betreft wens 4 onjuist beoordeeld op vijf aspecten.
      
    
    
      4.3.
      De Staat, Olympia, Randstad en [tussenkomende pij 3] voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.  
      
    
    
      4.4.
      Olympia vordert – zakelijk weergegeven – de Staat te gebieden de opdracht definitief aan Olympia te gunnen indien de Staat de Overeenkomst definitief wil gunnen en over te gaan tot het sluiten van de raamovereenkomst met Olympia, met veroordeling van YoungCapital in de kosten van deze procedure. 
      
    
    
      4.5.
      Randstad vordert – zakelijk weergegeven – de Staat te gebieden de opdracht voor de percelen 1 en 2 definitief aan Randstad te gunnen en YoungCapital te gebieden te gehengen en te gedogen dat de Staat een raamovereenkomst met Randstad sluit, met veroordeling van YoungCapital in de kosten van deze procedure.
      
    
    
      4.6.
      Voor zover nodig zullen de standpunten van YoungCapital en de Staat met betrekking tot de vorderingen van Olympia en Randstad hierna worden besproken.
      
    
    
      4.7.
      
        [tussenkomende pij 3] heeft een vordering ingesteld onder de voorwaarde dat de voorzieningenrechter dat noodzakelijk acht voor tussenkomst. Nu dat niet het geval is, zal die vordering verder buiten beschouwing worden gelaten.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van het geschil
    
      5.1.
      De bezwaren van YoungCapital hebben alle betrekking op wens 4. Het gaat om bezwaren over (i) de opzet van deze wens en (ii) de wijze waarop het antwoord van YoungCapital op deze wens is beoordeeld. Voor zover YoungCapital haar bezwaren onderbouwt door te verwijzen naar diverse gesprekken die zij met de Staat heeft gevoerd, zal die onderbouwing worden gepasseerd. De gesprekken/gespreksverslagen zijn geen onderdeel van de aanbestedingsstukken die leidend waren bij het opstellen van een inschrijving en zijn pas gevoerd nadat de gunningsbeslissing is genomen, zodat ze daarop geen invloed kunnen hebben gehad. Uit de overgelegde gespreksverslagen kan wel worden afgeleid hoe de Staat te werk is gegaan bij de beoordeling (en daaruit leidt YoungCapital af dat de beoordeling niet juist heeft plaatsgevonden), maar die gespreksverslagen zijn door YoungCapital opgesteld en de Staat betwist de inhoud daarvan. In deze kortgedingsprocedure is het niet mogelijk om de precieze inhoud van die gesprekken vast te stellen en kunnen de verklaringen van YoungCapital daarover niet tot uitgangspunt worden genomen, afgezien van de onderdelen daarvan die door de Staat in deze procedure zijn herhaald. De voorzieningenrechter zal zich hierna dan ook beperken tot een beoordeling van de aanbestedingsstukken, (de motivering van) de gunningsbeslissing en de standpunten zoals partijen die in deze procedure naar voren hebben gebracht. 
      
    
    
      5.2.
      Voor zover YoungCapital klaagt over de opzet van de aanbesteding, hebben de Staat en de interveniënten zich op het standpunt gesteld dat zij haar rechten heeft verwerkt om daar nog over te klagen. Dat verweer slaagt niet. Het is juist dat inschrijvers in een zo vroeg mogelijk stadium moeten klagen over gebreken in de aanbestedingsprocedure, maar het moet hen dan wel duidelijk zijn dat er een gebrek is. De voorzieningenrechter kan in dit geval niet vaststellen dat het YoungCapital te verwijten valt dat zij niet heeft geklaagd vóórdat zij een inschrijving had ingediend (en voordat de voorlopige gunningsbeslissing was genomen). Voor dat oordeel is van belang dat niet kan worden aangenomen dat het voor YoungCapital bij inschrijving al duidelijk had moeten zijn dat – zoals zij stelt – wens 4 voor meerderlei uitleg vatbaar was. YoungCapital stelt dat het haar pas duidelijk was dat wens 4 anders kon worden geïnterpreteerd (dwz. anders dan dat zij dat had gedaan) nádat zij begreep dat andere inschrijvers die wens anders hadden beantwoord. Gelet daarop zal het bezwaar van YoungCapital inhoudelijk worden beoordeeld. Daarbij is van belang dat het enkele gegeven dat YoungCapital wens 4 anders heeft beantwoord dan andere inschrijvers, niet leidt tot het oordeel dat die wens onvoldoende duidelijk is geformuleerd. Beoordeeld zal worden of wens 4 objectief duidelijk is, in die zin dat de inhoud en betekenis van wens 4 door alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers eenduidig moest worden opgevat. 
      
    
    
      5.3.
      
        [tussenkomende pij 3] heeft bezwaar gemaakt tegen de “koerswijziging” die YoungCapital ter zitting zou hebben gemaakt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de goede procesorde niet geschaad met het betoog van YoungCapital ter zitting. YoungCapital heeft in haar betoog haar standpunt dat wens 4 onduidelijk is nader toegelicht en is daarbij ook ingegaan op de Conclusie van Antwoord van de Staat. Dat verdraagt zich met de goede procesorde: de Staat is in redelijkheid, en met inachtneming van de aard van het kort geding, niet in zijn mogelijkheden zich daartegen te verweren benadeeld.
      
    
    
      5.4.
      De kern van het bezwaar van YoungCapital is, zo begrijpt de voorzieningenrechter, dat de casus die met wens 4 werd gegeven zo breed was, dat YoungCapital heeft begrepen, en mogen begrijpen, dat zij de casus niet concreet hoefde uit te werken. Na ontvangst van de gunningsbeslissing is het YoungCapital duidelijk geworden dat andere inschrijvers de casus wel concreet hebben uitgewerkt en daarvoor zijn beloond met een hogere score. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de aanbestedingsstukken hierover geen enkele onduidelijkheid laten bestaan. De opname van een casus in wens 4 duidt er op zichzelf al op dat een plan van aanpak werd gevraagd dat betrekking had op die casus. Dat is bovendien nog eens expliciet bevestigd door de Staat in Nota van Inlichtingen 3, waarin het antwoord op vraag 46 luidt “het plan moet inderdaad betrekking hebben op de geschetste casus”. Dat de Staat in zijn Conclusie van Antwoord spreekt van ziekteverzuim “voor kortere periodes”, terwijl de casus bij wens 4 melding maakt van ziekteverzuim “in kortere periodes”, maakt niet dat de casus anders door de Staat is uitgelegd dan als omschreven in de aanbestedingsstukken. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter geeft het gebruik van verschillende voorzetsels – nog daargelaten dat de Conclusie van Antwoord een verschrijving kan bevatten – niet een volledig andere lading aan de casus als geheel. De conclusie hiervan is dat wens 4 objectief duidelijk is.
      
    
    
      5.5.
      Voor zover YoungCapital zich op het standpunt dat stelt dat zij niet in staat was om de gevraagde concrete uitwerking te geven, geldt het volgende. Het is juist dat in de gegeven casus de oorzaak van het ziekteverzuim niet was gegeven en dat de Staat heeft bevestigd dat het niet de bedoeling was om “zomaar wat te verzinnen”, maar dat laat onverlet dat inschrijvers concrete stappen konden beschrijven om het mogelijk achterliggende probleem te achterhalen en te komen tot het verminderen en voorkomen van ziekteverzuim, ook aan de hand van het noemen van voorbeelden. De interveniënten hebben gemotiveerd verklaard dat en hoe zij die concrete uitwerking in hun inschrijving hebben vormgegeven. Ook op dit punt is dus geen sprake van een ondeugdelijke wens. Niet kan worden aangenomen dat het onmogelijk was om aan wens 4 te voldoen.
      
    
    
      5.6.
      YoungCapital heeft verder aangevoerd dat de Staat de cijfermatige onderbouwing van YoungCapital bij de wensuitwerking ten onrechte niet heeft betrokken in de beoordeling. Ook dat standpunt slaagt niet. De Staat heeft betwist dat de cijfermatige onderbouwing van YoungCapital buiten de beoordeling is gelaten. Uit de toelichting van de Staat blijkt ook dat hij wel degelijk van de inhoud daarvan heeft kennisgenomen. YoungCapital stelt op zichzelf terecht dat als eis is gesteld dat het plan van aanpak haalbaar, uitvoerbaar en realistisch moest zijn, maar dat betekent nog niet dat haar cijfermatige onderbouwing hoog moest worden gewaardeerd. De Staat heeft aangevoerd dat de uitwerking van YoungCapital van wens 4 niet altijd even relevant was voor de concrete problematiek binnen de geschetste casus en het stond de Staat naar het oordeel van de voorzieningenrechter vrij tot dat oordeel te komen. Hierbij is relevant dat de cijfermatige onderbouwing waarop YoungCapital doelt ziekteverzuimcijfers zijn die betrekking hebben op “een onderdeel van de Belastingdienst”. YoungCapital heeft niet weersproken dat zij in haar inschrijving niet inzichtelijk heeft gemaakt wat het nut van die cijfers is in het licht van de casus. 
      
    
    
      5.7.
      YoungCapital heeft ook aangevoerd dat de Staat beoordelingsaspecten heeft genoemd die niet in de aanbestedingsstukken zijn terug te vinden, namelijk de termen “urgentie”, creativiteit”, “frequentie van de effectmeting” en continuïteit” en dat haar inschrijving ten onrechte is beoordeeld op die aspecten. YoungCapital baseert een deel van dit bezwaar op de door haar zelf opgestelde gespreksverslagen van gesprekken met de Staat die na de gunningsbeslissing hebben plaatsgevonden. Zoals hiervoor al opgemerkt, kunnen deze gespreksverslagen niet zonder meer worden gebruikt als onderbouwing van de vorderingen van Young Capital. De motivering van de gunningsbeslissing is leidend en kan niet worden vervangen door de betwiste inhoud van de gespreksverslagen. Bovendien ligt het zeer voor de hand dat, hoewel ze niet alle letterlijk in de aanbestedingsstukken zijn genoemd, de uitwerking van wens 4 aan de hand van deze begrippen plaats zou vinden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter lagen ze alle besloten in wens 4. De Staat mocht de inschrijving van YoungCapital dus op deze aspecten toetsen.  
      
    
    
      5.8.
      YoungCapital heeft daarnaast aangevoerd dat de beoordeling van haar inschrijving op een vijftal punten niet deugt. Voor de beoordeling daarvan geldt dat aan een aanbestedende dienst een ruime beoordelingsvrijheid toekomt en dat de voorzieningenrechter dus terughoudendheid past. De voorzieningenrechter heeft geen aanknopingspunten voor de veronderstelling dat sprake is van onjuistheden in de beoordeling. De Staat heeft dat gemotiveerd weersproken. Daarbij komt dat YoungCapital niet heeft betwist dat haar uitwerking van wens 4 niet concreet aansluit op de casus. Ook is vast komen te staan dat de inschrijvingen van de interveniënten op wens 4 hoger zijn gewaardeerd omdat die inschrijvingen wel een concrete uitwerking van wens 4 bevatten. Nu, zoals hiervoor overwogen, een concrete uitwerking werd gevraagd van inschrijvers, kan niet worden volgehouden dat de beoordeling op dit punt onjuist is geweest. De motivering van de toegekende scores sluit hierbij aan. Het grootste deel van de kritiek die in de motivering van de gunningsbeslissing is genoemd over de inschrijving van YoungCapital is gerelateerd aan het feit dat de inschrijving van YoungCapital onvoldoende concreet is en onvoldoende op de casus is toegespitst. Dat de inschrijving van YoungCapital voor wens 4 hoger gewaardeerd had moeten worden dan met “voldoende” kan, gelet op die fundamentele kritiek, niet worden aangenomen. 
      
    
    
      5.9.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat alle vorderingen van YoungCapital zullen worden afgewezen.
      
    
    
      5.10.
      Nu de Staat voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan Olympia (perceel 1) en aan (Randstad (perceel 1 en 2) en brengt voormelde beslissing mee dat zij geen belang hebben bij toewijzing van hun vorderingen, zodat deze worden afgewezen. Olympia en Randstad zullen worden veroordeeld in de kosten van de Staat, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet YoungCapital in haar verhouding tot Olympia en Randstad worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Olympia en Randstad was immers te voorkomen dat de opdracht aan YoungCapital zou worden gegund, welk doel is bereikt. Ook in de verhouding tot [tussenkomende pij 3] is YoungCapital de in het ongelijk gestelde partij. YoungCapital zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van Olympia, Randstad en [tussenkomende pij 3]. Voorts zal YoungCapital, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Staat. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De voorzieningenrechter:
    
    
    
      6.1.
      wijst het gevorderde af;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt Olympia en Randstad voor wat betreft de door hen ingestelde vorderingen jegens de Staat in de kosten van de Staat, tot dusver begroot op nihil;
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt YoungCapital in de overige proceskosten, tot dusver aan de zijde van zowel de Staat als Olympia, Randstad en [tussenkomende pij 3] telkens begroot op € 1.683,--, waarvan € 667, aan griffierecht en € 1.016,-- aan salaris advocaat;
      
    
    
      6.4.
      bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat - bij gebreke daarvan - daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
      
    
    
      6.5.
      verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 29 juli 2021.
      
      
      
        
          hvd