ECLI:NL:GHARL:2021:9069, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 28-09-2021, 200.295.879/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-09-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding. Transparantie-en gelijkheidsbeginsel geschonden.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.295.879
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 518554)
    
    
    
      
        arrest in kort geding van 28 september 2021 
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        BAM Infra Rail B.V.,
      gevestigd te Bunnik,
      appellante in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: tussenkomende partij,
      hierna: BAM,
      advocaat: mr. P.F.C. Heemskerk,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        Prorail B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: Prorail,
      advocaat: mr. I.J. van den Berge,
    
    
    
      en 
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Volkerrail Nederland B.V., 
      gevestigd te Vianen, 
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
      hierna: Volkerrail, 
      advocaat: mr. S.G. Tichelaar.
    
    
    
  
  
    
      1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep
    
    
      Het hof heeft in deze zaak op 3 augustus 2021 een tussenarrest uitgesproken waarbij een mondelinge behandeling is bepaald. Die zitting is gehouden op 31 augustus 2021. Van de zitting is een verslag opgemaakt. Partijen hebben na afloop van de mondelinge behandeling het hof gevraagd arrest te wijzen waarna het hof arrest heeft bepaald. 
    
    
  
  
    
      2Achtergrond van het geschil 
    
    
      2.1
      Prorail heeft een aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de ombouw van het emplacement Den Haag Centraal, dat de sporen uit Leiden, Gouda en Rotterdam met het station Den Haag verbindt. De aanbestedingsstukken bestaan uit de aanbestedingsleidraad, een Vraagspecificatie, een Referentie Ontwerp en een groot aantal Nota’s van Inlichtingen. Ook zijn er met iedere gegadigde (BAM, Volkerrail en Strukton) drie vertrouwelijke dialoogrondes gehouden. Naar aanleiding van één van die rondes is eis 8.29 in de Vraagspecificatie opgenomen, op grond waarvan inschrijvers faseringsstappen mochten combineren. In het Referentie Ontwerp staan de verschillende faseringsstappen voorgeschreven, waarbij een onderscheid wordt gemaakt tussen ‘bouwstappen’ en ‘indienststellingsstappen’. Een bouwstap is de voorbereiding van een indienststellingsstap en de indienststellingsstap valt samen met een treinvrije periode (TVP). In deze zaak gaat het om de uitleg van eis 8.29 van de Vraagspecificatie. Het gaat er daarbij om of deze eis op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige manier is geformuleerd, zodat alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde wijze kunnen opvatten (het gelijkheids- en transparantiebeginsel).
      
    
    
      2.2
      BAM en Volkerrail hebben eis 8.29 ieder op een andere manier opgevat. Kort gezegd stelt BAM dat als gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheid de faseringsstappen te combineren (eis 8.29), die stappen alleen mogen plaatsvinden in een treinvrije periode van maximaal 16 dagen in de zomer van 2023 en dat daarbij geen acht hoeft te worden geslagen op de tijdsduur en de uitvoeringsperiode als genoemd in de eisen die gelden voor de afzonderlijke faseringsstappen (de eisen 8.18, 8.19 en 8.20). Volgens Volkerrail heeft de combinatiemogelijkheid van eis 8.29 echter alleen betrekking op de tijdsduur van de treinvrije periode en niet op de periode van uitvoering, zodat de eis van 8.20 (indienststellingsstap C400 waarbij de werkzaamheden moeten plaatsvinden (in een treinvrije periode van maximaal 16 dagen) tussen april en november 2024) gehandhaafd moet blijven. Dit betekent volgens haar dat deze stap niet eerder, namelijk in de zomer van 2023, mocht plaatsvinden en dus niet voor combineren in aanmerking kwam.
      
    
    
      2.3
      
        Prorail heeft de inschrijvers bericht dat de inschrijving van BAM voor gunning in aanmerking komt. Volkerrail heeft bezwaar gemaakt tegen deze gunningsbeslissing bij het klachtenmeldpunt van Prorail (KMP). Het KMP heeft daarop als zienswijze gegeven dat er een onduidelijkheid in de vraagstelling bestaat (wat betreft eis 8.29 in combinatie met de eisen 8.19 en 8.20), zodat sprake is van een ernstig procedureel gebrek in de aanbestedingsprocedure. Prorail heeft de zienswijze van het KMP overgenomen en de inschrijvers bericht dat zij de aanbestedingsprocedure zal staken en de aanbesteding zal intrekken omdat onduidelijk is welke voorwaarden van eisen 8.18, 8.19 en 8.20 nog gelden als gebruik wordt gemaakt van eis 8.29 om faseringsstappen te combineren. Tegen deze beslissing hebben zowel BAM als Volkerrail een klacht ingediend bij het KMP. Het KMP heeft (in een andere samenstelling) de klacht van Volkerrail ongegrond verklaard en die van BAM gegrond. Volgens het KMP moet het voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk zijn geweest dat als gebruik wordt gemaakt van het combineren van faseringsstappen, die moeten plaatsvinden in een treinvrije periode van maximaal 16 dagen in de zomer van 2023. Pas als er geen gebruik van deze mogelijkheid om te combineren wordt gemaakt, gelden de voorwaarden zoals die zijn gesteld in de afzonderlijke faseringsstappen (eisen 8.18. 8.19 en 8.20). Het bezwaar van BAM tegen de intrekkingsbeslissing wordt gegrond verklaard. De aanbesteding had volgens het KMP niet mogen worden ingetrokken. 
        Prorail heeft hierop BAM weer als ‘winnaar’ uitgeroepen. Tegen deze beslissing heeft Volkerrail een kort geding aanhangig gemaakt. 
      
      
    
  
  
    
      3Beslissing voorzieningenrechter en hof 
    
    
      3.1
      
        De voorzieningenrechter heeft beslist dat het voor een behoorlijk geïnformeerde en redelijk oplettende inschrijver onvoldoende transparant is welke eisen vervallen als er op grond van eis 8.29 wordt gecombineerd. Eis 8.29 kan op zowel de door BAM als de door Volkerrail bepleite manier worden gelezen. Er kleeft dus een ernstig gebrek aan de aanbestedingsprocedure zodat die moet worden gestaakt. Voor zover Prorail de opdracht nog in de markt wil zetten, moet die opnieuw worden aanbesteed. 
        Het hof is het met de voorzieningenrechter eens en zal het bestreden vonnis daarom bekrachtigen. 
        Het hof zal hieronder uitleggen hoe het tot zijn beslissing is gekomen.
      
      
    
  
  
    
      4De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      4.1
      
        De volgende eisen uit de Vraagspecificatie zijn in dit hoger beroep van belang: 
        Eis 8.18 
        “Realisatie, Indienststelling Goudse sector (Indienstellingsstap C100)
        
          OEDH dient te voorzien in indienststelling van de Leidse sector (…) in maximaal een 
        
        
          4-daagse TVP (…) in de herfstvakantie van 2022 of in een andere vakantieperiode 2023, voor 1 november 2023”
        
        Eis 8.19 
        
          “Realisatie, Indienststelling Goudse sector (Indienststellingsstap C300)
        
        
          OEDH dient te voorzien in indienststelling van de Goudse sector en Kleine Binckhorst voor 1 juni 2024. Deze indienststellingsstap dient plaats te vinden in een TVP van maximaal 9 dagen conform het referentie bouwfaseringsplan”
        Eis 8.20
        “Realisatie, Indienststelling Rotterdamse sector (Indienststellingsstap C400) 
        
          OEDH dient te voorzien in indienststelling van de Rotterdamse sector voor 1 november 2024. Deze indienststellingsstap dient plaats te vinden in een TVP van maximaal 16 dagen tussen april en november van 2024.”
        
        Eis 8.26
        “Bouwstappen, dagwerk 
        OEDH dient de werkzaamheden in bouwstappen uit te voeren op de dag tussen 
        07.00uur – 18.00uur”
        Eis 8.27
        “Bouwstappen, Vluchtroute HSE 
        
          OEDH dient de vluchtroute van de HSE niet te wijzigen of te blokkeren tijdens de realisatie”
        Eis 8.28
        “Bouwstappen, Faseringsstap C600
        
          OEDH dient de werkzaamheden op Den Haag Centraal niet te combineren met de werkzaamheden van stap C600.”
        Eis 8.29
        “ Bouwstappen, combineren van faseringsstappen
        
          OEDH mag voorzien in de combinatie van faseringsstappen in een TVP van maximaal 16 dagen aaneensluitend in de zomer van 2023. De desbetreffende indienststellingsfunctionaliteit van gecombineerde stappen dient gewaarborgd te zijn.
        
      
      
      
        
          Hierbij vervallen dan de losse kaders die voor de betreffende faseringsstappen waren voorzien.
        
      
      
      
        
          U mag ervan uitgaan dat voorbereidende werkzaamheden in een 52-urig kader per sector kunnen plaatsvinden.
        
      
      
      
        
          OEDH dient bij afronding van deze 16 daagse TVP te voorzien in aansluiting van de Leidse sector op de Kleine Binckhorst.”  
      
      
    
    
      4.2
      Bij de uitleg van eis 8.29 moet worden uitgegaan van de “CAO-norm”. Deze norm houdt in dat moet worden gekeken naar de bewoordingen van de tekst van deze eis, gelezen in het licht van de gehele tekst van, in beginsel, alle aanbestedingsstukken. Daarbij komt het aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de stukken zijn gesteld. De bedoelingen van de aanbestedende dienst zijn daarbij dus niet van belang, tenzij deze bedoelingen uit de aanbestedingsdocumenten en de toelichting kenbaar zijn. Verder gaat het erom of alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers (de ‘maatman’) de juiste draagwijdte van een bepaalde eis/eisen hebben kunnen begrijpen en niet, zoals BAM stelt, op welke wijze Volkerrail eis 8.29 heeft mogen begrijpen.
      
    
    
      4.3
      
        Omdat de grieven van BAM, zoals hierna zal blijken, falen en het hof niet toekomt aan het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van Volkerrail, staat in dit hoger beroep vast dat (ook) indienststellingsstappen met elkaar mogen worden gecombineerd en niet alleen bouwstappen met indienststellingsstappen en/of bouwstappen met bouwstappen. 
        Discussie bestaat nog over de vraag welke eisen uit de Vraagspecificatie komen te vervallen als op basis van eis 8.29 faseringsstappen worden gecombineerd. 
      
      
    
    
      4.4
      
        BAM en Volkerrail zijn beide van een andere uitleg van die eis uitgegaan. 
        BAM meent dat de eis helder is: als faseringsstappen worden gecombineerd, dan is de gecombineerde uitvoeringsduur van de treinvrije periode waarin mag worden gewerkt 16  dagen en de uitvoeringsperiode waarin moet worden gewerkt de zomer van 2023. Dat verderop van ‘losse kaders’ wordt gesproken is volgens BAM niet meer dan logisch. Het uitvoeren van de opdracht in de zomer van 2023 zou immers niet mogelijk zijn als de kaders van de afzonderlijke faseringsstappen nog zouden gelden. Die wijken namelijk juist af van het tijdsframe in de zomer van 2023. Door de zomer van 2023 expliciet te benoemen als de fase waarin de gecombineerde uitvoering van faseringsstappen moet plaatshebben, is het evident dat afwijkende periodes zoals genoemd in de afzonderlijke faseringsstappen komen te vervallen; dat zijn de losse kaders. Met haar inschrijving is zij ook het meest tegemoetgekomen aan de door Prorail geformuleerde projectdoelstelling wat betreft het optimaliseren van de treinvrije periode en het beperken van hinder voor treinreizigers. Dát was volgens BAM de kern van deze aanbestedingsprocedure en had voor Volkerrail, die ervan was uitgegaan dat niet getornd mocht worden aan de uitvoeringsperiode en de werkzaamheden van indienstellingsstap C-400 (eis 8.20) in 2024 had laten plaatsvinden, aanleiding moeten zijn een vraag te stellen over haar uitleg van eis 8.29. 
      
      
    
    
      4.5
      Volkerrail meent óók dat de eis helder is: de mogelijkheid om bouwstappen te combineren (eis 8.29) laat een combinatie toe van bijna alle bouwstappen in de zomer van 2023, maar indienstellingsstap C-400 (eis 8.20) kan daarbij niet worden betrokken. Die faseringsstap dient op grond van eis 8.20 immers uitsluitend te worden uitgevoerd tussen april en november 2024. Voor de overige faseringsstappen geldt die eis niet omdat de desbetreffende faseringsstappen slechts vóór een bepaalde datum moeten zijn uitgevoerd. Met het begrip ‘kader’ uit de zinsnede: ‘Hierbij vervallen dan de losse kaders die voor de betreffende faseringsstappen waren voorzien’’ is volgens Volkerrail uitsluitend bedoeld om een bepaalde tijdsduur van een treinvrije periode en niet een bepaalde uitvoeringsperiode aan te geven. Ook uit de overige aanbestedingsstukken blijkt dat Prorail het begrip ‘kader’ gebruikt om te refereren aan een tijdsduur. Een dergelijke uitleg is volgens Volkerrail ook logisch omdat het nodig kan zijn om af te wijken van de voorgeschreven tijdsduur van de treinvrije periodes in het Referentie Ontwerp om een combinatie van bouwstappen in de zomer van 2023 mogelijk te maken. De diverse treinvrije periodes tellen immers op tot (veel) meer dan 16 dagen. Eis 8.29 biedt de mogelijkheid om bouwstappen te combineren in een periode van maximaal 16 dagen in de zomer van 2023. Als daarvoor wordt gekozen, dan vervallen de tijdsduren van de individuele treinvrije periodes maar de voorgeschreven periode in eis 8.20 is daarmee niet komen te vervallen. Het zou verder nog onlogisch zijn de uitleg van BAM te volgen omdat bij die uitleg ook andere eisen - bijvoorbeeld de eisen 8.26 en 8.27 - zouden komen te vervallen hetgeen niet de bedoeling kan zijn geweest. Anders dan BAM meent Volkerrail dat het optimaliseren van de planning van de treinvrije periodes als zodanig geen projectdoelstelling is. Het gaat om het beperken van hinder voor de reiziger en zo veel mogelijke samenwerking en daarvan is ook sprake als haar interpretatie van eis 8.29 wordt gevolgd. 
      
    
    
      4.6
      
        Net als de voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat het voor een behoorlijk geïnformeerde en oplettende inschrijver onvoldoende transparant is welke eisen vervallen als er op grond van eis 8.29 faseringsstappen worden gecombineerd. Meer in het bijzonder is het onduidelijk of alleen de eisen met betrekking tot de tijdsduur van de treinvrije periodes komen te vervallen (zoals Volkerrail bepleit) of dat daarnaast ook de eisen met betrekking tot de periode van uitvoering vervallen (zoals BAM betoogt). 
        Zowel de uitleg van BAM als die van Volkerrail over de reikwijdte van eis 8.29 is verdedigbaar. Het betreft hier een eis die voor tweeërlei uitleg vatbaar is, zonder dat die eis noopte tot het stellen van vragen. Dat Volkerrail geen vragen over de uitleg van deze eis heeft gesteld kan haar dus, anders dan BAM stelt, niet verweten worden. Voor Volkerrail was die eis helder. 
        Ook uit de verdere inhoud van de aanbestedingsstukken blijkt niet wat de bedoeling van eis 8.29 is. Verder was Prorail aanvankelijk van oordeel dat de uitleg van BAM de juiste was (toen zij BAM bij de eerste gunningsbeslissing als winnaar uitriep) maar zij stelde zich naderhand (na de klacht van Volkerrail) in navolging van het KMP op het standpunt dat eis 8.29 toch onduidelijk was. Vervolgens verliet zij dit standpunt weer (na de klacht van Volkerrail en BAM tegen de intrekkingsbeslissing) en meende zij dat eis 8.29 volstrekt duidelijk was. Dit illustreert nogmaals dat eis 8.29 voor meerdere uitleg vatbaar is. Tenslotte kwamen ook de twee verschillende samenstellingen van het KMP tot diametraal tegengestelde uitspraken over de uitleg die aan eis 8.29 moest worden gegeven.
      
      
    
    
      4.7
      
        Anders dan BAM betoogt, kan haar individuele vraag over eis 8.29 en het antwoord daarop van Prorail, geen rol spelen bij de uitleg van het begrip ‘kader’ in deze procedure. BAM heeft in één van de vertrouwelijke dialoogrondes met Prorail gevraagd of het is toegestaan om stap C-400 te combineren met andere stappen in een 16-daagse treinvrije periode in de zomer van 2023. Prorail heeft daarop geantwoord dat de voorgestelde oplossing is toegestaan. Per abuis heeft Prorail de individuele vragen en antwoorden aan alle gegadigden, waaronder Volkerrail gestuurd, hoewel was afgesproken dat geen vertrouwelijke informatie van gegadigden zou worden uitgewisseld. Volgens BAM was Volkerrail dus bij het opstellen van haar eigen inschrijving ervan op de hoogte dat met het begrip ‘losse kaders’ in eis 8.29 ook wordt gedoeld op de eisen die aan de periode van uitvoering worden gesteld. 
        BAM kan geen beroep op deze omstandigheid doen. Juist omdat deze informatie uit een dialoogronde een vertrouwelijk karakter heeft, maakt het geen deel uit van de voor een ieder kenbare aanbestedingsstukken. Het was volgens Prorail ook niet de bedoeling dat Volkerrail van dit stuk kennis zou nemen. Wat er in stond is dus voor het oordeel van het hof voor de uitleg van eis 8.29 niet van belang, nog afgezien van het feit dat Volkerrail uitdrukkelijk heeft betwist dat zij voorafgaand aan haar eigen inschrijving van de vraag en het antwoord kennis heeft genomen. 
      
      
    
    
      4.8
      
        De conclusie is dat eis 8.29 van de Vraagspecificatie niet op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige manier is geformuleerd. Het gevolg daarvan is geweest dat niet alle inschrijvers de eisenspecificatie op dezelfde manier geïnterpreteerd hebben, maar ieder 
        voor zich meenden dat de door hen toegepaste manier de juiste was. De eis was zowel voor BAM als voor Volkerrail zo duidelijk dat zij geen vragen over de uitleg ervan hoefden te stellen (zij mochten het wel zoals BAM heeft gedaan). 
        Eis 8.29 is gezien het voorgaande in strijd met het door ProRail in acht te nemen gelijkheids- en transparantiebeginsel. Er kleeft dus een ernstig gebrek aan de aanbestedingsprocedure. 
        De opdracht mag daarom niet op basis van de huidige aanbestedingsprocedure worden gegund. Prorail heeft inmiddels te kennen gegeven dat de huidige opdracht door het tijdsverloop (treinvrije periodes zijn niet meer beschikbaar en de mijlpalen kunnen niet meer worden gehaald) niet meer kan worden uitgevoerd. Zij zal nu een wezenlijk andere opdracht in de markt zetten. 
        BAM heeft daarop haar incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis, ingetrokken. Daarop hoeft dus niet meer te worden beslist. 
      
      
      
        
          Slotsom  
        
      
      
    
    
      4.9
      De grieven van BAM falen, zodat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Aan het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van Volkerrail komt het hof niet toe. 
      
    
    
      4.10
      BAM zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Prorail vast te stellen op € 772 voor griffierecht en op € 2.228,- voor salaris advocaat volgens het liquidatietarief (2 punten x tarief II) en aan de zijde van Volkerrail eveneens vast te stellen op € 772 voor griffierecht en op € 2.228,- voor salaris advocaat volgens het liquidatietarief (2 punten x tarief II). Als niet weersproken zal het hof ook de door Volkerrail gevorderde nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
    
    
    
      5.1
      bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht van 2 juni 2021;
      
    
    
      5.2
      veroordeelt BAM in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van van Prorail vastgesteld op € 772 voor griffierecht en op € 2.228,- voor salaris advocaat volgens het liquidatietarief (2 punten x tarief II) en aan de zijde van Volkerrail eveneens vastgesteld  op € 772 voor griffierecht en op € 2.228,- voor salaris advocaat volgens het liquidatietarief (2 punten x tarief II), te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
      
    
    
      5.3
      
        veroordeelt BAM in de nakosten van Volkerrail, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval BAM niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden,
        een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
      
      
    
    
      5.4
      verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, H.L. Wattel en D.M.I. de Waele, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 september 2021. 
      
    
  
  
     Hof van Justitie EU 29 april 2004, C-496/99 Succhi di Frutta.