ECLI:NL:GHSHE:2009:BK0152, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-06-2009, 08/00291
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2009-06-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: In deze mondelinge uitspraak bevestigt het Hof het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2005, nr. 38377, onder meer gepubliceerd BNB 2006/66. Aan belanghebbende is door de vennootschap die voor de provincie belast is met het personenvervoer omzetbelasting in rekening gebracht in verband met het vervoer van gehandicapten op basis van de Wet voorziening gehandicapten en belanghebbende claimt aftrek als voorbelasting omdat zij op grond van artikel 4, lid 5, onderdeel 5 met betrekking tot die vervoersactiviteiten als ondernemer dient te worden aangemerkt. 
        Na wat gesteggel over formele aspecten wordt belanghebbende in het gelijk gesteld en wordt teruggaaf verleent van de betreffende voorbelasting. Hoger beroep gegrond.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Eerste meervoudige Belastingkamer
      Kenmerk: 08/00291
    
    
    Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak op het hoger beroep van:
    
    
      de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Z van de rijksbelastingdienst,
      hierna: de Inspecteur,
    
    
    en het incidentele beroep van 
    
    
      Gemeente X, 
      hierna: belanghebbende,
    
    
    tegen de schriftelijke uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 4 maart 2008, kenmerk AWB 07/1022, inzake het geding tussen: 
    
    belanghebbende 
    
    en
    
    de Inspecteur,
    
    met betrekking tot de uitspraak van de Inspecteur van 26 januari 2007 op het bezwaarschrift van belanghebbende tegen de hierna nader te vermelden voldoening op aangifte door belanghebbende van omzetbelasting. 
    
    
    Het onderzoek ter zitting
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 28 mei 2009 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord, belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
    
    Na behandeling van de zaak heeft het Hof heden, 11 juni 2009, de volgende mondelinge uitspraak gedaan.
    
    
    De beslissing
    
    
      Het Hof:
      * vernietigt de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissingen omtrent de proceskosten en het griffierecht,
      * verklaart het bij de Rechtbank ingestelde beroep niet-ontvankelijk met betrekking tot de verzochte teruggaaf ad € 798, zijnde een bedrag aan in rekening gebrachte omzetbelasting, voor zover die de op aangifte voldane/verschuldigde omzetbelasting overtreft,
      * verklaart het bij de Rechtbank ingestelde beroep voor het overige gegrond,
      * vernietigt de uitspraak op bezwaar,
      * bepaalt dat aan belanghebbende een teruggaaf wordt verleend van € 38.349, zijnde de omzetbelasting die op aangifte is voldaan,
      * veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding bij                          het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 966, en
      * wijst de Staat aan als de rechtspersoon die de proceskosten moet vergoeden.
    
    
    
    De gronden
    
    1) De Inspecteur heeft in zijn pleitnota de vraag aan de orde gesteld tot hoever de rechtsstrijd zich in hoger beroep uitstrekt, nu de Rechtbank in zijn uitspraak een teruggaaf heeft verleend van € 798 en belanghebbende geen (incidenteel) hoger beroep tegen die uitspraak heeft aangetekend.  
    
    2) Belanghebbende heeft daarop tijdens het onderzoek ter zitting verklaard, dat het (hoger) beroep betrekking heeft op een teruggaaf aan belanghebbende van het op aangifte voldane bedrag aan omzetbelasting van € 38.349 en daar bovenop op een teruggaaf van een bedrag van € 798, zijnde het bedrag waarmee de door belanghebbende alsnog geclaimde voorbelasting overtreft hetgeen aan omzetbelasting over het tijdvak verschuldigd is. 
    
    3)  Belanghebbende heeft tijdens het onderzoek ter zitting verklaard dat zij aldus bedoeld heeft incidenteel hoger beroep  in te stellen. Partijen hebben eenstemmig verklaard dat voorbij kan worden gegaan aan het feit dat de Inspecteur niet in de gelegenheid is gesteld daarop te antwoorden (artikel 27m, lid 2, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen). Het Hof sluit zich aan bij deze door partijen gewenste gang van zaken, nu niet is gebleken dat één van hen is geschaad in zijn of haar procespositie.
    
    4) Met betrekking tot de door belanghebbende gewenste teruggaaf van het eerder genoemde bedrag van € 798 overweegt het Hof als volgt. Belanghebbende heeft eerst bij bezwaar van 24 april 2006 tegen de naheffingsaanslag om teruggaaf van dit bedrag verzocht. Gelet op het bepaalde in artikel 33, lid 1, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB 1968) in samenhang met artikel 17 van de Wet OB 1968 is dit verzoek te laat, namelijk niet bij de aangifte, gedaan en had de Inspecteur bij voor bezwaar vatbare beschikking (artikel 33, lid 7, van de Wet OB 1968) het verzoek niet-ontvankelijk moeten verklaren (zie ook Hoge Raad 4 september 1991, nr. 27 161, BNB 1991/315, en van 19 mei 1993, nr. 28 687, V-N 1993/1821). De Rechtbank had derhalve het beroep niet-ontvankelijk moeten verklaren voor zover belanghebbende om teruggaaf van eerder bedoeld bedrag van € 798 verzocht, omdat de Inspecteur niet heeft beslist bij voor bezwaar vatbare beschikking als bedoeld artikel 33, lid 7, van de Wet OB 1968 op het in de brief van 24 april 2006 begrepen verzoek van belanghebbende en van een beroep vatbare uitspraak op een bezwaar tegen zo'n beschikking - of op een bezwaar tegen het niet (tijdig) geven van zo'n beschikking - geen sprake is. Reeds om deze reden dient de uitspraak van de Rechtbank te worden vernietigd en zal het Hof doen wat de Rechtbank had behoren te doen, namelijk het beroep niet-ontvankelijk verklaren voor zover het is gericht op een teruggaaf van voorbelasting voor zover deze de verschuldigde belasting overtreft.
    
    5) Met betrekking tot de teruggaaf van omzetbelasting die op aangifte is voldaan overweegt het Hof als volgt. Belanghebbende wenst de op aangifte voldane omzetbelasting terug te krijgen, omdat zij alsnog aftrek claimt van de aan haar door A B.V. (hierna: A) in rekening gebrachte omzetbelasting. Deze omzetbelasting betreft het vervoer van gehandicapten op basis van de Wet voorzieningen gehandicapten (en daarop gebaseerde regelgeving). Belanghebbende stelt dat zij op grond van artikel 4, lid 5, derde alinea van de Zesde Richtlijn in samenhang met bijlage D, onderdeel 5 als ondernemer dient te worden aangemerkt met betrekking tot die vervoersactiviteiten. 
    
    6) De Inspecteur heeft gesteld dat het niet belanghebbende is die de vervoersprestatie verricht.
    
    7) Bij de 'Overeenkomst Collectief Vraagafhankelijk Vervoer Midden-Brabant' heeft A zich jegens belanghebbende verplicht om door belanghebbende aangewezen - voor zover hier van belang: gehandicapte - personen naar en van een door deze aangewezen plaats te vervoeren. Hiervoor heeft A een vergoeding bedongen, uitgedrukt in een bepaald bedrag per reiziger per rit. Mede gelet op het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2005, nr. 38 377, BNB 2006/66 laat dit geen andere conclusie toe dan dat A in juridisch opzicht als vervoerder een vervoersprestatie jegens belanghebbende verricht, bestaande in het vervoeren van gehandicapten. Het gelijk is in zoverre aan belanghebbende.
    
    8) Alle overige stellingen van de Inspecteur leiden niet tot een ander oordeel.
    
    9) De Inspecteur heeft - blijkens zijn pleitnota - toegezegd ook ambtshalve de voorbelasting terug te geven, indien en voor zover het Hof - zo verstaat het Hof - daartoe geen mogelijkheid zou zien en belanghebbende materieel wel recht op die teruggaaf zou hebben.
    
    Ten aanzien van het griffierecht
    
    Gelet op het feit dat de uitspraak van de Rechtbank niet in stand blijft, is voor het heffen van griffierecht van de Staat inzake het hoger beroep geen plaats.
    
    Ten aanzien van de proceskosten
    
    
      Nu het materiële gelijk aan de zijde van belanghebbende is, acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken. 
      Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het  Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2 (punten) x € 322 (waarde per punt) x 1,5 (factor gewicht van de zaak) is € 966.
    
    
    
    Gelet op al het vorenstaande moet worden beslist als eerder vermeld.
    
    
    Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal.
    
    
    Aldus gedaan door G.J. van Muijen, voorzitter, P. Fortuin en W.E.M. van Nispen tot Sevenaer, leden, en voor wat betreft de beslissing in tegenwoordigheid van R.O.J.M. de Windt, griffier, in het openbaar uitgesproken op 11 juni 2009.
    
    
    
    
    
    
    Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 11 juni 2009
    
    Het aanwenden van een rechtsmiddel:
    
    
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
      2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
           a. de naam en het adres van de indiener;
           b. een dagtekening;
           c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht.
         d. de gronden van het beroep in cassatie
    
    
    Tenzij de Hoge Raad anders bepaalt, zal het gerechtshof deze mondelinge uitspraak vervangen door een schriftelijke. In dat geval krijgt de indiener de gelegenheid de gronden van het beroep in cassatie alsnog aan te voeren of aan te vullen.
    
    
      Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep ontvangt de indiener een nota griffierecht van de Hoge Raad.
      In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.