ECLI:NL:GHARN:2010:BN8784, Gerechtshof Arnhem, 28-09-2010, 200.034.759/01
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2010-09-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbesteding. Verzoek om gelijkwaardig product te mogen verwerken is door aanbesteder op goede gronden afgewezen.

Arrest d.d. 28 september 2010
      Zaaknummer 200.034.759/01
    
    
     
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      B.V. Aannemingsbedrijf [naam] ,
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      appellante,
      in eerste aanleg: eiseres,
      hierna te noemen: [appellante],
      advocaat: mr. J.V. van Ophem, kantoorhoudende te Leeuwarden,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Waterschap Groot Salland,
      gevestigd te Zwolle,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: het waterschap,
      advocaat: mr. E.L.H. van Erp, kantoorhoudende te Den Haag.
    
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het vonnis uitgesproken op 11 februari 2009 door de rechtbank Zwolle-Lelystad.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 7 mei 2009 is door [appellante] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van het waterschap tegen de zitting van 16 juni 2009.
    
    
    
    
    
    Bij de memorie van grieven zijn producties overgelegd. De conclusie van deze memorie luidt:
    
    "1.	(…) bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te vernietigen het vonnis van de rechtbank te Zwolle-Lelystad van 11 februari 2009 onder rolnummer 143217 HA ZA 08-355 tussen partijen gewezen, waarvan beroep;
    
    2.	alsnog het Waterschap te veroordelen tot betaling van de door [appellante] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en om het Waterschap te veroordelen om al hetgeen [appellante] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan het Waterschap heeft voldaan aan [appellante] terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
    
    
      3.	het Waterschap te veroordelen in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het arrest, 
      en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; één en ander, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad."
    
    
    Bij memorie van antwoord is door het waterschap, onder overlegging van een productie, verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "tot bekrachtiging van het vonnis van de Rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 11 februari 2009 (HA ZA 08-355), onder rectificatie van de onder 1.11 genoemde schrijffout, zo nodig met verbetering of aanvulling van gronden, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding en met verklaring dat deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad zal zijn, zulks met bepaling dat over die proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het te dezen te wijzen arrest."
    
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellante] heeft zes grieven opgeworpen.
      De beoordeling
      1.	Het waterschap heeft bij memorie van antwoord nog een productie overgelegd waarop nog niet door [appellante] is gereageerd. Het hof zal [appellante] niet in de gelegenheid stellen daarop alsnog te reageren, nu het de bedoelde productie niet in zijn overwegingen zal betrekken en – zoals uit hetgeen hierna wordt overwogen zal blijken – geen der partijen daardoor in haar belangen wordt geschaad. 
    
    
    
      Met betrekking tot de vaststaande feiten:
      2.	Tegen de weergave van de vaststaande feiten onder overweging 2 (2.1 tot en met 2.5) van het bestreden vonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook het hof van die feiten uit zal gaan.
      Op basis van die feiten en hetgeen het hof in hoger beroep als gesteld en niet (voldoende) weersproken, dan wel op basis van de niet bestreden inhoud der overgelegde producties als vaststaand aanneemt, kan van het volgende worden uitgegaan:
      -	Het waterschap heeft op 29 mei 2007 een Europese openbare aanbesteding van de opdracht volgens het bestek “Herstellen damwanden en kades Meppelerdiep” (projectnummer 9S2870.BO) gehouden.
      -	Onderdeel van dit werk betrof het aanbrengen van een 7,25 km lange verankerde stalen damwand langs het Meppelerdiep van Meppel tot Zwartsluis. In het bestek (paragraaf 310010) was dienaangaande voorgeschreven dat de toe te passen damwand van het “type AZ 13 o.g.” (derhalve type AZ 13 of gelijkwaardig) moet zijn.
      -	Tijdens de inlichtingsfase is door (één van) de geïnteresseerde aannemers de vraag gesteld wat het waterschap verstaat onder o.g. bij bestekpost 310010 ? “Is dit het weerstand en traagheidsmoment ?" Als antwoord daarbij is gegeven:”Gelijkwaardig is een warm gewalst damwandprofiel met voldoende sterkte om een levensduurverwachting, tenminste gelijk aan de besteksoplossing te kunnen realiseren. Dit houdt in dat de damwandconstructie na tenminste 50 jaar levensduur een vergelijkbare reststerkte moet hebben als de beschreven besteksoplossing.”
      -	[appellante] heeft ingeschreven met een besteksconforme oplossing voor de damwand voor een bedrag van € 11.980.000,-- exclusief BTW en met een een variant 1 voor een bedrag van € 11.080.000,-- exclusief BTW. 
      -	In de aanbiedingsbrief bij variant 1 schrijft De Graaf namens [appellante] onder meer het volgende: “Bij deze variant stellen wij U voor de volgende onderdelen te wijzigen.  Stalen damwand AZ 13 te vervangen door AZ12-770, staalkwaliteit S 270.”
      -	Bij brief van 12 oktober 2007 heeft het waterschap het werk (alsnog) voorwaardelijk aan [appellante] gegund aan de hand van haar reguliere inschrijving met een aanneemsom van € 11.980.000,-- excl. BTW. 
      -	Bij brief van 30 oktober 2007 is het werk definitief aan [appellante] gegund op basis van haar reguliere inschrijving (€ 11.980.000,-- excl. BTW).
      -	[appellante] heeft bij brief van 31 oktober 2007 aan het waterschap de opdracht tot het uitvoeren van de werkzaamheden genoemd in bovenvermeld bestek bevestigd.
      -	Bij brief van 9 november 2007 heeft [appellante] het waterschap verzocht de AZ13 damwandplanken (als voorgeschreven in het bestek) te mogen vervangen door een gelijkwaardige plank, namelijk de AZ12-270.
      -	Bij brief van 14 november 2007 wijst het waterschap het verzoek van [appellante] af. In deze brief staat onder meer het volgende:                              “De directie is samen met de opdrachtgever tot de conclusie gekomen dat de AZ 12-770 niet gelijkwaardig is aan AZ 13. Daarom wordt de AZ 12-770 niet geaccepteerd voor dit werk. Hiervoor hebben wij de volgende redenen. Eén van de andere aannemers die ingeschreven heeft, heeft de AZ 12-770 als variant ingediend. Als zodanig heeft Haskoning de AZ 12-770 gecontroleerd en nagerekend. Inderdaad is het zoals uw constructeur aangeeft zo, dat de AZ 12-77- constructief gezien voldoende sterk is om aan de uitgangspunten te voldoen. Daarmee is de damwand echter nog niet gelijkwaardig aan de AZ 13. Zo wijkt de dikte af naar beneden, is de reststerkte na 50 jaar kleiner en zijn de weerstandsmomenten bij aanvang en na 50 jaar kleiner. Tot slot worden, door de andere werkende breedte van de AZ 12-770, minder ankers toegepast dan in het bestek staat voorgeschreven. Voor de goede orde het volgende. Was de AZ 12-770 als variant acceptabel geweest, dan zou dit voor de opdrachtgever een aanzienlijk financieel voordeel hebben opgeleverd. De variant zou dan beoordeeld zijn als economisch meest voordelige aanbieding. De tijdens de aanbesteding ingeschreven variant met een AZ 12-770 is bijvoorbeeld aangeboden voor ruim € 900.000,-- minder dan de aan u gegunde reguliere inschrijving op het bestek.”
      -	Bij brief van 20 november 2007 heeft het waterschap nogmaals negatief op het verzoek van [appellante] gereageerd. In die brief wordt aangegeven dat het honoreren van het verzoek een wijziging van de aanbieding van [appellante] zou behelzen hetgeen in de ogen van het waterschap aanbestedingsrechtelijk onjuist zou zijn en in strijd met het gelijkheidsbeginsel.
    
    
    
      Met betrekking tot de procedure in eerste aanleg:
      3.	[appellante] stelt dat het waterschap in strijd heeft gehandeld met de redelijkheid en de billijkheid door haar niet toe te staan om het onderhavige werk uit te voeren met de gelijkwaardige plank van het type AZ 12-770. Zij vordert veroordeling van het waterschap tot betaling van de dientengevolge door haar geleden schade c.a. op te maken bij staat.
    
    
    4.	Nadat het waterschap zich tegen de vordering had verweerd, heeft de rechtbank de vordering van [appellante] afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure in eerste aanleg.
    
    
      Met betrekking tot de grieven:
      5.	De grieven hebben de kennelijke strekking die beslissing en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen in volle omvang ter beslissing aan het hof voor te leggen. Ze zullen daarom gezamenlijk worden behandeld.
    
    
    6.	Het hof stelt voorop dat uit hetgeen het waterschap in haar brieven van 14 en 20 november 2007 (producties 14 en 15 bij de dagvaarding in eerste aanleg) heeft geschreven in reactie op het bij brief van 9 november 2007 door [appellante] gedane verzoek, niet kan worden afgeleid dat het verzoek om de AZ 12-770 toe te passen enkel is afgewezen omdat het door het waterschap als niet gelijkwaardig werd beoordeeld. Wat in de brief van 14 november 2007 al doorklinkt, wordt in de brief van 20 november 2007 duidelijk onderstreept: Als het om een acceptabele variant zou zijn gegaan had deze bij de aanbesteding geaccepteerd moeten worden. Door dat nu alsnog te doen zou worden gehandeld in strijd met het aanbestedingsrecht en het gelijkheidsbeginsel.
    
    
      7.	Voor zover in deze procedure van belang is duidelijk dat [appellante] naast haar bestekconforme aanbieding tevens een variant 1 heeft aangeboden, waarbij – zoals blijkt uit de aanbiedingsbrief – een van de wijzigingen het vervangen van de stalen damwand AZ-13 door AZ 12-770, staalkwaliteit S270 betreft. In de besteksconforme inschrijving is op dit onderdeel (bestekspostnummer 310010) ingeschreven met 7.250 eenheden à € 926,69 en in de alternatieve inschrijving met 7.250 eenheden à € 838,65. In dat licht bezien is het onwaarschijnlijk dat – zoals [appellante] stelt - ook haar besteksconforme inschrijving gebaseerd is op damprofiel AZ 12-770, zij het dat zulks abusievelijk niet bij de inschrijving of de daarbij behorende inschrijvingsstaat is vermeld, alsmede dat de letters o.g. als gevolg van een slordigheid niet in de inschrijvingsstaat zijn vermeld achter type AZ 13. Het verschil in prijs per stuk verdraagt zich niet met dat standpunt.  Dat [appellante] dit standpunt voorafgaande aan deze procedure klaarblijkelijk nog niet huldigde, blijkt overigens wel uit de wijze waarop zij haar brief van 9 november 2007 heeft geformuleerd. Een verzoek in de bewoordingen als in die brief gedaan zou dan immers niet in de rede hebben gelegen. Dat [appellante] zou hebben aangetoond dat ook haar besteksconforme inschrijving gebaseerd is op damprofiel AZ 12-770 wordt bovendien gemotiveerd door het waterschap betwist en een bewijsaanbod ter zake (van de zijde van [appellante]) ligt niet voor. Bij dat alles komt nog dat  zonder nadere toelichting – die ontbreekt – niet valt in te zien dat het voor het waterschap duidelijk had moeten zijn dat ook de reguliere inschrijving was gebaseerd op damprofiel AZ 12-770.  Het hof passeert deze stelling van [appellante] en is van oordeel dat het waterschap er op mocht vertrouwen dat de reguliere inschrijving, in tegenstelling tot variant 1, was gebaseerd op damwandtype AZ 13. Van handelen in strijd met de tussen partijen gesloten overeenkomst, laat staan van toerekenbaar te kort schieten in de nakoming van die overeenkomst is derhalve in het geheel geen sprake. 
      In het licht van hetgeen hiervoor is overwogen oordeelt het hof het voor deze procedure niet relevant of het aanbestedingsrechtelijk mogelijk zou zijn geweest bij de inschrijvingsstaat de damwand als AZ 13 o.g. te prijzen en dan na gunning met een gelijkwaardig alternatief te komen. [appellante] heeft simpelweg de damwand AZ 13 niet ook, althans niet kenbaar, als o.g. geprijsd. In de door haar aangeboden variant 1 is dat – zo blijkt uit de begeleidende brief – duidelijk wel gebeurd, ook al wil [appellante] het thans doen voorkomen dat die vermelding eigenlijk nauwelijks relevant is omdat het prijsverschil (ongeveer € 900.000,--) hoofdzakelijk in het staffelen van de damwand zou zitten. [appellante] heeft dusdoende een duidelijke keuze gemaakt, zodat thans niet meer van belang is of zij die keuze wellicht ook na de gunning had kunnen maken.
    
    
    8.	Resteert de vraag of het waterschap in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld door het na de gunning geboden alternatief te weigeren.
    
    9.	Uitgangspunt is dat het toelaten van een alternatief type product niet mag leiden tot een – in aanbestedingsrechtelijke zin – ongeoorloofde substantiële wijziging van de opdracht. Of dat het geval is, zal veelal eerst achteraf kunnen worden vastgesteld. Mede gelet op de belangen van de andere aanbesteders en de risico’s dat deze een en ander in gerechtelijke procedures ter discussie gaan stellen, zal in een geval als het onderhavige niet snel mogen worden aangenomen dat een aanbesteder handelt in strijd met de redelijkheid en de billijkheid door een na de gunning - ondanks een duidelijke keuze vooraf bij de inschrijving, alsnog aangeboden variant - te weigeren.
    
    
      10.	Wat daarvan in dit geval verder ook zij, indien duidelijk zou zijn dat de nadien aangeboden variant volstrekt gelijkwaardig is aan het in het bestek en de inschrijving genoemde product, staan de redelijkheid en de billijkheid eraan in de weg dat de opdrachtgever op het verzoek om het alternatieve, volstrekt gelijkwaardige product te weigeren, negatief beslist. Daarvoor is dan echter wel vereist dat die gelijkwaardigheid redelijkerwijs geen punt van discussie kan zijn. In casu is dat echter wel degelijk het geval. Het waterschap heeft de door [appellante] gestelde gelijkwaardigheid van AZ 13 en AZ 12-770 immers gemotiveerd betwist, terwijl zonder nadere toelichting – die ontbreekt – niet valt in te zien waarom één producent twee producten op de markt zou brengen met een aanzienlijk prijsverschil, terwijl beide producten in kwaliteit niet voor elkaar onderdoen. Waarom zou, als dat het geval zou zijn, ooit nog één koper kiezen voor het veel duurdere product ? 
      Van identieke producten is overigens in ieder geval reeds geen sprake nu AZ 13 een dikte heeft van 9,5 mm en AZ 12-770 van 8,5 mm. 
      Krachtens de hoofdregel van bewijslastverdeling (artikel 150 Rv) rust bovendien op [appellante] de bewijslast ten aanzien van de door hem gestelde gelijkwaardigheid van beide types damwand. Het hof moet echter vaststellen dat in hoger beroep ter zake geen bewijsaanbod voorligt, zodat ook achteraf niet vast is komen te staan dat van gelijkwaardigheid sprake is.
    
    
    11.	Een en ander leidt tot de conclusie dat van het in strijd met de redelijkheid en billijkheid  weigeren in te gaan op het door [appellante] na gunning gedane verzoek (bij brief van 9 november 2007) geen sprake is.
    
    12.	De grieven treffen derhalve, wat daar verder ook van zij, geen doel. 
    
    
      De slotsom.
      13.	Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd met veroordeling van [appellante] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het geding in hoger beroep (salaris advocaat: 1 punt tarief VIII).
    
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die aan de zijde van het waterschap tot aan deze uitspraak op € 313,-- aan verschotten en € 4.580,-- aan geliquideerd salaris voor de advocaat.
    
    verklaart dit arrest voor wat de kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Aldus gewezen door mrs. K.E. Mollema, J.H. Kuiper en M.M.A. Wind, en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 28 september 2010 in bijzijn van de griffier.