ECLI:NL:GHDHA:2016:1846, Gerechtshof Den Haag, 14-06-2016, 200.174.050/01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2016-06-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Betaling door de bank aan een crediteur van gefailleerde op grond van een abstracte bankgarantie. Curator terzake geen aanwijsbevoegdheid ingevolge artikel 6:43 lid 1BW.

GERECHTSHOF DEN HAAG  
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer				: 200.174.050/01 
    
    
    
      Zaaknummer / rolnummer rechtbank	: C/09/473250 / HA ZA 14-1049 
    
    
    
  
  
    Arrest van 14 juni 2016 
    
    
      inzake
    
    
  
  
    mr. Johannes Adrianus DULLAART, 
    
      
        in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Kuka Netherlands B.V.,
      
      kantoorhoudend te Den Haag,
      appellant,
      hierna te noemen: de curator,
      advocaat: mr. E.C.J. Hennekam te Den Haag, 
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    CBRE GLOBAL INVESTORS (NL) B.V.,
    
      gevestigd te Den Haag,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: CBRE, 
      advocaat: mr. B.J. Groenhuijzen te Rosmalen.
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij appeldagvaarding, tevens houdende memorie van grieven (met producties) van 17 juli 2015 is de curator in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van 22 april 2015 van de rechtbank Den Haag, Team handel (hierna: het bestreden vonnis). De curator heeft daarin vijf grieven aangevoerd. CBRE heeft de grieven bij memorie van antwoord bestreden. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd. 
    
    
    
  
  
    Beoordeling in hoger beroep 
    
    
      1.1
      Voor zover in hoger beroep niet is opgekomen tegen de juistheid van de vaststelling van de feiten door de rechtbank, gelden deze feiten ook voor het hof als uitgangspunt. Met inachtneming van die feiten alsmede van hetgeen voorts als niet voldoende gemotiveerd bestreden, is komen vast te staan, gaat het in deze zaak om het volgende.
      
    
    
      1.2
      CBRE is eigenaar van de bedrijfsruimte aan het adres In de Cramer 184 te Heerlen (hierna: de bedrijfsruimte). Per 1 september 1991 heeft CBRE de bedrijfsruimte verhuurd aan Kuka Netherlands B.V. (hierna: Kuka). 
      
    
    
      1.3
      In de huurovereenkomst is bepaald dat huurder de huurbetalingen bij vooruitbetaling moet voldoen in driemaandelijkse termijnen, vóór of op de eerste dag van het kalenderkwartaal (artikel 4 lid 3 huurovereenkomst). Voorts is onder meer bepaald dat huurder servicekosten is verschuldigd.
      
    
    
      1.4
      Kuka en CBRE zijn in 2012 nader overeengekomen dat een eenmalige huurkorting van € 18.000,- exclusief BTW wordt verleend, ingaande per 1 september 2012, verdeeld over 12 maanden en telkens op de kwartaalhuurnota te verrekenen. Voorts is overeengekomen dat de volledige huurkorting vervalt indien huurder de huurovereenkomst vóór 1 september 2017 om welke reden dan ook wenst te beëindigen. 
      
    
    
      1.5
      ING Bank N.V. (hierna: de bank) heeft een bankgarantie van € 17.243,65 ten gunste van CBRE afgegeven, tot zekerheid voor de nakoming door Kuka van de verplichtingen uit de huurovereenkomst (hierna: de bankgarantie). Daarin staat onder meer:
      
      
        
          “ING Bank N.V.(…), 
        
      
      
      
        
          verklaart zich door deze bij wijze van zelfstandige verbintenis tegenover verhuurder (...) onherroepelijk en onvoorwaardelijk garant te stellen voor al hetgeen huurder ingevolge de (…) huurovereenkomst  (...) aan verhuurder (…) verschuldigd zal zijn.
        
      
      
      
        
          Ondergetekende verplicht zich voorts om als eigen schuld aan verhuurder (…) te zullen vergoeden alle schade, door hem te lijden, doordat de huurovereenkomst in geval van faillissement (…) ingevolge de opzegging door de curator of door huurder (…) tussentijds zal worden beëindigd. (…)
        
      
      
      
        
          Ondergetekende verbindt zich op eerste schriftelijk verzoek van verhuurder (…) aan verhuurder te zullen voldoen al hetgeen verhuurder volgens diens schriftelijke verklaring uit hoofde van deze garantie van ondergetekende vordert.”
        
      
      
    
    
      1.6
      Kuka is op 16 juli 2013 in staat van faillissement verklaard. Mr. Dullaart is tot curator benoemd. 
      
    
    
      1.7
      De curator heeft de huurovereenkomst opgezegd tegen 30 september 2013. De bedrijfsruimte is op 3 oktober 2013 aan CBRE opgeleverd.
      
    
    
      1.8
      Op 30 augustus 2013 heeft CBRE de bankgarantie ingeroepen. Zij heeft het van de bank ontvangen bedrag van € 17.243,65 in mindering gebracht op haar vordering op Kuka. 
      
    
    
      1.9
      CBRE heeft als vordering bij de curator ingediend:
      
      a. a) een boedelvordering van € 29.327,65. 
      Deze vordering betreft de huur (zonder huurkorting) over de periode na de faillissementsdatum (16 juli tot en met 30 september 2013). 
      
      
        b) een concurrente vordering van € 6.721,25.
      
      Deze vordering bestaat uit:
      - € 4.780,17 aan huur (zonder huurkorting) over de periode 1 tot en met 15 juli 2013;
      - € 215,38 aan servicekosten 2012 (€ 570,- minus een correctie van € 354,62), en 
      - € 18.968,97 aan terugboeking huurkorting over de periode 1 september 2012 tot en met 15 juli 2013,
      een en ander verrekend met het bedrag van € 17.243,65 dat CBRE onder de bankgarantie heeft ontvangen. 
      
    
    
      1.10
      
        Bij e-mail van 19 februari 2014 is namens de curator aan CBRE bericht dat de curator ingevolge artikel 6:43 BW heeft bepaald dat de betaling onder de bankgarantie in mindering strekt op de huurschuld na datum faillissement, derhalve op de boedelschuld.
        De curator heeft het door CBRE onder de bankgarantie ontvangen bedrag in mindering gebracht op de door CBRE ingediende vordering op de boedel en dit bedrag opgeteld bij de door CBRE ingediende concurrente vordering. Overeenkomstig de mededeling bij e-mail van 24 september 2014 heeft hij de vordering van CBRE daarom voor een bedrag van € 12.084,03 (€ 29.327,65 minus het bedrag van de bankgarantie) op de lijst van boedelschulden geplaatst en voor een bedrag van € 23.964,90 op de lijst van voorlopig erkende concurrente crediteuren. 
      
      
    
    
      2.1
      CBRE vordert - samengevat weergegeven -:
      1. een verklaring voor recht dat het onder de bankgarantie ontvangen bedrag eerst geheel in mindering strekt op de concurrente vordering van CBRE en pas daarna op de boedelvordering;
      2 - een verklaring voor recht dat de concurrente vordering van CBRE (na aftrek van de bankgarantie) € 6.721,25 bedraagt en de boedelvordering € 29.327,65; 
      3 - veroordeling van de curator tot betaling aan CBRE van:
      
        primair: € 29.327,65, zijnde de boedelvordering van CBRE,
        subsidiair: € 12.084,03 zijnde het bedrag waarvoor de boedelvordering van CBRE thans op de lijst van boedelschulden is geplaatst;
      
      4 - bij toewijzing van de vorderingen 1, 2 en 3 primair: 
      
        veroordeling van de curator om de concurrente vordering van CBRE op de lijst met voorlopig erkende crediteuren op te nemen voor een bedrag van € 6.721,25.
        CBRE legt hieraan kort gezegd het volgende ten grondslag. De vordering betreft de driemaandelijkse huurtermijn over de periode juli tot en met september 2013. Deze vordering is op 1 juli 2013 opeisbaar geworden. De huur vanaf 16 juli 2013 betreft een boedelvordering en het boedelsaldo verzet zich niet tegen onmiddellijke uitbetaling daarvan, aldus CBRE. 
        De curator heeft gemotiveerd verweer gevoerd, dat er samengevat op neerkomt dat hem een aanwijsbevoegdheid toekomt als bedoeld in artikel 6:43 lid 1 BW en dat de betaling onder de bankgarantie ingevolge de aanwijzing van de curator in mindering strekt op de boedelschuld.
      
      
    
    
      2.2
      
        De rechtbank heeft in het bestreden vonnis kort gezegd (in r.o. 4.2) het volgende geoordeeld. Artikel 6:43 BW is een voorschrift van aanvullend recht. Naar gebruik en redelijkheid kan de overeenkomst een bepaalde toerekening aanwijzen, waarvoor artikel 6:43 BW moet wijken. De rechtbank onderschrijft de in de literatuur verdedigde opvatting dat bij schulden die uit eenzelfde oorzaak voortspruiten, zoals huurtermijnen, op grond van gebruik of billijkheid kan worden aangenomen dat de betaling allereerst strekt tot voldoening van de oudste termijn (Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I, 2012/259). Dan zal noch de verklaring van de schuldenaar noch zijn belang dat een latere termijn eerst wordt gekweten hierin verandering kunnen brengen. Artikel 6:43 BW mist dan ook toepassing. 
        Ten overvloede heeft de rechtbank (in r.o. 4.3) overwogen dat - al aangenomen dat het hier gaat om meer dan één schuld van Kuka aan CBRE, ontstaan uit twee of meer verbintenissen - de aanwijzingsbevoegdheid van artikel 6:43 BW niet aan de curator toekomt omdat hij niet als “schuldenaar” in de zin van deze bepaling valt aan te merken, en evenmin als schuldenaar die “een betaling” verricht, en voorts omdat een aanwijzing “bij de betaling” zich hier ook niet voordoet. Het tijdsverloop tussen de betaling en de “aanwijzing” betreft ongeveer een half jaar. 
        De rechtbank heeft de (primaire) vordering van CBRE toegewezen en de curator in de proceskosten veroordeeld.
      
      
    
    
      3.1
      
        De grieven komen kort gezegd op het volgende neer. Grief I ziet op de door de rechtbank vastgestelde feiten. De grieven II tot en met IV richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat artikel 6:43 BW toepassing mist, althans dat de aanwijzingsbevoegdheid niet aan de curator toekomt, zodat de vordering van CBRE toewijsbaar is en de curator in de proceskosten wordt veroordeeld. Grief V heeft betrekking op de veroordeling van de curator om de concurrente vordering van CBRE voor een bedrag van € 6.721,25 op te nemen op de lijst met voorlopig erkende crediteuren. 
        Deze grieven zullen hierna achtereenvolgens (ten dele gezamenlijk) worden behandeld.
      
      
    
    
      3.2
      Het hof heeft bij de weergave van de feiten ten dele rekening gehouden met hetgeen in grief I naar voren is gebracht; de door de curator gesignaleerde verschrijvingen in het vonnis zijn niet overgenomen en het hof heeft de door de curator genoemde aanvullingen, voor zover deze vast staan en relevant zijn voor de beoordeling van het geschil, in de feitenweergave (en ten dele in het hiernavolgende) opgenomen. Dat leidt op zichzelf niet tot vernietiging van het bestreden vonnis. Voor het overige faalt de grief omdat de rechter niet verplicht is alle naar voren gebrachte feiten in zijn uitspraak op te nemen, doch slechts die feiten die voor de beoordeling relevant zijn. 
      
    
    
      3.3
      Het hof zal allereerst ingaan op de met de grieven II tot en met IV aan de orde gestelde vraag of de curator het recht heeft om een aanwijzing als bedoeld in artikel 6:43 lid 1 BW te doen. 
      
    
    
      3.4
      Artikel 6:43 lid 1 BW bepaalt dat indien de schuldenaar een betaling verricht die zou kunnen worden toegerekend op twee of meer verbintenissen jegens een zelfde schuldeiser, de toerekening geschiedt op de verbintenis welke de schuldenaar bij de betaling aanwijst. 
      
    
    
      3.5
      De betaling waar het in deze zaak om gaat betreft de betaling die de bank op grond van de bankgarantie aan CBRE heeft gedaan. Tussen partijen is niet in geschil dat die bankgarantie een abstract karakter heeft en dat de bank onherroepelijk en onvoorwaardelijk als eigen verplichting op zich heeft genomen om aan CBRE te betalen hetgeen Kuka uit hoofde van de huurovereenkomst is verschuldigd (tot het in de bankgarantie genoemde maximum). Volgens CBRE heeft daarom niet de curator, maar hooguit de bank een aanwijsbevoegdheid als bedoeld in artikel 6:43 lid 1 BW, nu de bank schuldenaar van de verplichting uit de bankgarantie is. Bovendien is het de bank die de betaling feitelijk heeft verricht. Voorts voert CBRE aan dat er geen “twee of meer verbintenissen” zijn zoals artikel 6:43 lid 1 BW vereist; volgens CBRE is er slechts één verbintenis, namelijk de huurtermijn die voortspruit uit de huurovereenkomst. Ook voert zij aan dat het abstracte karakter van de bankgarantie geen ruimte laat voor een aanwijzing. 
      
    
    
      3.6
      
        Nu de betaling is gedaan door de bank, op grond van een eigen verplichting jegens CBRE, dient naar het oordeel van het hof de bank te worden aangemerkt als schuldenaar die een betaling verricht in de zin van artikel 6:43 lid 1 BW, en niet Kuka of de curator (als juridisch vertegenwoordiger van Kuka). 
        Het door de curator aangedragen argument dat CBRE de door de bank verrichte betaling in mindering heeft gebracht op (een deel van) haar openstaande vordering uit de huurovereenkomst, laat onverlet dat de bank op grond van een eigen verplichting aan CBRE heeft betaald zodat noch Kuka noch de curator als schuldenaar van die betaling kunnen worden aangemerkt. Het feit dat de bank de tegenwaarde van de abstracte bankgarantie op het vermogen van Kuka in mindering heeft gebracht, door afschrijving van Kuka’s bankrekening, op basis van een kennelijk tussen de bank en Kuka bestaande verbintenis, doet evenmin af aan de eigen betalingsverplichting van de bank jegens CBRE. 
      
      
    
    
      3.7
      
        Het hof verwerpt het betoog van de curator (memorie van grieven 4.13) dat het begrip “schuldenaar” naar redelijkheid en billijkheid moet worden opgevat als degene wiens belang wordt geraakt door de imputatie en dat Kuka daarom als schuldenaar van de betaling door de bank moet worden aangemerkt. Noch de wettekst, noch de bijbehorende parlementaire geschiedenis biedt aanknopingspunten voor die opvatting. De betaling is evenmin in strijd met het beginsel dat de curator ingevolge artikel 68 Fw is belast met het beheer en de vereffening van de faillissementsboedel. De betaling die de bank aan CBRE heeft gedaan is immers geen betaling door of namens de boedel en valt buiten de beheersbevoegdheid van de curator. Van een ongeoorloofde doorbreking van de door de Faillissementswet voorgeschreven rangorde is bij betaling door een derde, onder een abstracte bankgarantie, evenmin sprake. De stelling van de curator dat sprake is van strijd met de belangenafweging die ten grondslag ligt aan artikel 39 Fw, moet eveneens worden verworpen. Genoemde bepaling berust op een afweging van enerzijds het belang van de boedel tot voorkoming van het oplopen van schulden ter zake van niet langer gewenste huurverhoudingen, en anderzijds het belang van de verhuurder bij betaling van de huurprijs. De betaling onder de bankgarantie doet aan dit beginsel niet af; deze ziet slechts op vorderingen uit de huurovereenkomst (de huurtermijnen tot de datum van opzegging) en niet op schadevergoeding wegens gemis van huurinkomsten over de periode na de opzegging. 
        De wetgever heeft de uit artikel 39 Fw voortvloeiende boedelvordering van drie maanden weliswaar een billijke en voldoende compensatie geacht voor het nadeel dat de verhuurder door tussentijdse opzegging lijdt, maar daaruit vloeit niet voort dat een verhuurder, die bij het aangaan van de huurovereenkomst zekerheid heeft bedongen juist met het oog op de situatie dat de huurder niet meer in staat zou zijn aan zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst te voldoen, die zekerheid in de eerste plaats zou moeten aanwenden ter delging van een boedelvordering. Tot slot brengt ook het stelsel van de faillissementswet als zodanig geen andere imputatie mee. Kenmerkend voor de betaling door de bank op grond van de aan CBRE gestelde abstracte bankgarantie is nu juist dat deze buiten het faillissement om plaatsvindt. Het betoog van de curator dat hem een aanwijzingsbevoegdheid toekomt nu de bank geen aanwijzing heeft gedaan, stuit daarop eveneens af. 
      
      
    
    
      3.8
      De door de curator gesignaleerde precedentwerking voor wat betreft andere verhuurders van overige voormalige vestigingen van Kuka, kan op zichzelf niet leiden tot een ander oordeel. 
      
    
    
      3.9
      Uit het voorgaande volgt dat de bank in dit geval als schuldenaar in de zin van artikel 6:43 lid 1 BW moet worden aangemerkt. Doch ook indien Kuka (tevens) als schuldenaar wordt aangemerkt, komt de curator geen aanwijsbevoegdheid toe. Kuka is immers geen schuldenaar die een betaling heeft verricht, zodat artikel 6:43 lid 1 BW niet op haar (of de curator) van toepassing is. Voor zover deze bepaling analoog zou moeten worden toegepast op de situatie dat een derde voor de schuldenaar betaalt, dan komt - als ook aan de overige voorwaarden van artikel 6:43 lid 1 BW is voldaan - de aanwijsbevoegdheid toe aan de derde. Blijkens de formulering van de bepaling dient de aanwijzing immers bij de betaling te geschieden. Ook dan is de conclusie derhalve dat alleen de bank een aanwijsbevoegdheid zou kunnen hebben. 
      
    
    
      3.10
      Nu een eventuele aanwijsbevoegdheid alleen zou kunnen toekomen aan de bank, en tussen partijen niet in geschil is dat de bank geen aanwijzing heeft gedaan, kunnen de overige onder 3.5 weergegeven stellingen van CBRE onbesproken blijven.  
      
    
    
      3.11
      Het hof komt thans toe aan de stelling van de curator (in de toelichting op grief III onder 4.17 e.v.) dat de rechtbank voorbij is gegaan aan het bepaalde in artikel 6:43 lid 2 BW en dat hieruit volgt dat de toerekening van de betaling door de bank dient te geschieden op de boedelvordering, als meest bezwarende verbintenis. 
      
    
    
      3.12
      
        Het hof stelt voorop dat beide partijen ervan uitgaan dat als de curator geen aanwijsbevoegdheid heeft (zoals hiervoor door het hof is geoordeeld), er een toerekening van de betaling door de bank op de schuld van Kuka jegens CBRE moet plaatsvinden op de voet van artikel 6:43 lid 2 BW. Binnen het kader van dit debat overweegt het hof als volgt. 
        Artikel 6:43 lid 2 BW bepaalt dat, bij gebreke van een aanwijzing als bedoeld in het eerste lid, de toerekening in de eerste plaats geschiedt op de opeisbare verbintenissen, in de tweede plaats (bij meer opeisbare verbintenissen) op de meest bezwarende verbintenis en in de derde plaats (bij even bezwarende verbintenissen) op de oudste verbintenis. Als geen oudste verbintenis kan worden aangewezen dient tenslotte naar evenredigheid te worden toegerekend. 
      
      
    
    
      3.13
      
        CBRE heeft in het kader van artikel 6:43 lid 2 BW aangevoerd (dagvaarding in eerste aanleg onder 16 tot en met 18) dat zowel de boedelvordering als de concurrente vordering betrekking heeft op de huurperiode juli tot en met september 2013 en dat de huurpenningen over deze periode reeds vóór de datum van het faillissement opeisbaar zijn geworden. Voorts heeft zij aangevoerd dat de boedelvordering en de concurrente vordering (tegenover de bank als schuldenaar) even bezwarend zijn aangezien de tekst van de bankgarantie geen onderscheid maakt tussen een concurrente vordering of een boedelvordering; de bankgarantie vermeldt slechts dat de bank alle door CBRE te lijden schade op eerste verzoek als eigen schuld zal vergoeden. Aldus dient de toerekening plaats te vinden op de oudste vordering, hetgeen volgens CBRE de concurrente vordering is omdat deze betrekking heeft een eerdere huurperiode dan de boedelvordering. 
        Het verweer dat de curator hier tegenin heeft gebracht houdt in dat er wel een “meest bezwarende verbintenis” bestaat, te weten de huurvordering die betrekking heeft op de periode na de faillissementsdatum. Dit is een vordering op de boedel en deze is meer bezwarend gelet op het (collectieve) belang van de (overige) schuldeisers in het faillissement, aldus de curator (memorie van grieven 4.19 en conclusie van antwoord 4.13). 
      
      
    
    
      3.14
      Het hof verwerpt het verweer van de curator. Zoals overwogen dient de bank (en niet de boedel) als schuldenaar van de betaling te worden aangemerkt. In ieder geval kan niet tot uitgangspunt dienen dat de bezwaardheid moet worden beoordeeld vanuit de positie van de overige schuldeisers in het faillissement, zoals de curator betoogt. Nu de curator niet (voldoende gemotiveerd) heeft weersproken dat in de verhouding tussen CBRE en de bank, geen sprake is van een meest bezwarende verbintenis, noch dat de concurrente vordering betrekking heeft op een eerdere huurperiode en daarmee de oudste vordering is, dient de betaling van de bank te worden toegerekend op de concurrente vordering. Deze wijze van toerekening doet bovendien het meeste recht aan de strekking van de abstracte bankgarantie, die immers door Kuka ten behoeve van CBRE is gesteld juist om tot zekerheid te strekken in de situatie dat Kuka niet meer in staat zou zijn aan al haar verplichtingen uit de huurovereenkomst te voldoen.
      
    
    
      3.15
      Uit het voorgaande volgt dat grieven II tot en met IV falen, althans niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden.
      
    
    
      3.16
      Grief V ziet op de vordering van CBRE om de curator te veroordelen tot opname van de concurrente vordering van CBRE op de lijst met voorlopig erkende crediteuren voor een bedrag van € 6.721,25. Volgens de curator is deze vordering op grond van artikel 26 Fw niet-ontvankelijk. De grief faalt. Het geschil van partijen ziet niet op de materiële  verschuldigdheid van de door CBRE in het faillissement ingediende vordering noch op de omvang daarvan, maar uitsluitend op de vraag welk deel van die vordering uit de boedel moet worden voldaan en welk deel als concurrente vordering moet worden aangemerkt. CBRE heeft haar vordering, die onder meer strekt tot veroordeling van de curator om de boedelvordering te betalen, terecht op de voet van artikel 25 Fw tegen de curator aanhangig gemaakt. Met de beslissing over de vraag welk deel van de vordering als vordering op de boedel kan worden aangemerkt, staat ook de omvang van het concurrente deel van de vordering tussen partijen vast. In deze situatie verzet artikel 26 Fw zich niet tegen een veroordeling van de curator tot opname van de concurrente vordering op de lijst met voorlopig erkende crediteuren. 
      
    
    
      3.17
      De conclusie uit het voorgaande is dat het hof met de rechtbank, op bovengenoemde gronden, van oordeel is dat de vorderingen van CBRE toewijsbaar zijn, zodat het vonnis zal worden bekrachtigd. De juistheid van het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.2 van het bestreden vonnis kan daarmee in het midden blijven. Het hof zal de curator veroordelen in de kosten van het appel. 
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
    
      Het hof:
    
    
    - bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 22 april 2015; 
    
    - veroordeelt de curator in de kosten van het appel aan de zijde van CBRE, tot op heden begroot op € 1.937,- aan griffierecht en € 2.316,- aan salaris voor de advocaat;
    
    - verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.	
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.M.E. Arpeau, M.E. Honée en D. Aarts en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 juni 2016 in aanwezigheid van de griffier.