ECLI:NL:RBSHE:2006:AV0695, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 24-01-2006, 135422 KG ZA 05-817
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-01-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Europese aanbesteding. Selectiecriterium als gunningscriterium. Niet-transparante beoordeling van de gunningscriteria.

HTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
        
    VONNIS IN KORT GEDING
    
    
      Zaaknummer     : 135422 / KG ZA 05-817
      Datum uitspraak: 24 januari 2006 
    
    
    Vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch in de zaak van:
    
    
      	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      	CENTRIC IT SOLUTIONS B.V.,
      	gevestigd te Gouda,
      	eiseres bij exploot van dagvaarding van 29 november 2005,
      	procureur mr. Ph.C.M. van der Ven,
      	advocaat mr. A. Moret,
    
    
    	tegen:
    
    
      	DE GEMEENTE EINDHOVEN,
      	zetelende te Eindhoven,
      	gedaagde bij gemeld exploot,
      	procureur mr. K.A.M. van Kampen.
    
    
    Partijen zullen hierna "Centric" en "de gemeente" worden genoemd. 
    
    
    1. De procedure 
    
    1.1. Centric heeft in kort geding gesteld en gevorderd zoals hierna verkort is weergegeven.
    
    1.2. De advocaat van Centric heeft de vordering ter terechtzitting toegelicht, mede aan de hand van de door hem overgelegde pleitnotities met producties.
    
    1.3. De procureur van de gemeente heeft verweer gevoerd, mede aan de hand van de door haar overgelegde pleitnotities met producties.
    
    1.4. Na gevoerd debat hebben partijen vonnis gevraagd.
    
    2. De feiten
    
    2.1. De gemeente heeft in het supplement bij het publicatieblad van de Europese Gemeenschappen van 7 april 2005 een enuntiatieve aankondiging geplaatst voor de aanbesteding van het leveren van software ten behoeve van het zogenoemde Integraal Belasting Systeem (verder: IBS). De aankondiging van opdracht is op 28 juli 2005 in datzelfde supplement geplaatst. 
    
    2.2. Ingevolge voormelde aankondigingen en paragraaf 5.8 van het op de aanbesteding van toepassing zijnde aanbestedingsdocument, betreft het gunningscriterium de "economisch meest voordelige aanbieding", waarbij de inschrijvingen worden beoordeeld op de elf punten (subcriteria) genoemd in paragraaf 5.8.
    
    2.3. Op 2 september 2005 heeft Centric zich door het uitbrengen van een aanbieding voor deze aanbesteding ingeschreven. Naast Centric hebben zich nog twee andere ondernemingen ingeschreven.
    
    2.4. Bij brief van 15 november 2005 heeft de gemeente aan Centric bericht dat zij voornemens is de opdracht niet aan Centric, maar aan de onderneming Gouw IT te gunnen.
    
    3. Het geschil
    
    
      3.1. Centric vordert in dit kort geding, kort weergegeven, uitvoerbaar bij voorraad:
      I. de gemeente te veroordelen om de onderhavige aanbestedingsprocedure in te trekken; 
      II. en tevens de gemeente te verbieden om een opdracht te verlenen aan een derde welke opdracht overeenkomt met het voorwerp van de te annuleren aanbestedingsprocedure;
      het voorgaande op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de gemeente in de kosten van deze procedure.
    
    
    
      3.2. Centric legt daaraan ten grondslag dat de onderhavige aanbestedingsprocedure in strijd is met de Richtlijn Leveringen en de beginselen van het Europese aanbestedingsrecht. 
       3.2.1. De gemeente heeft de gunningscriteria op onjuiste wijze in het aanbestedingsdocument uitgewerkt. In strijd met artikel 26, lid 2, van de Richtlijn Leveringen, zijn de gunningscriteria niet in afnemende volgorde van belang vermeld. Er is slechts een opsomming van criteria gegeven, waarbij de onderlinge rangorde en het relatieve belang per criterium niet zijn vermeld. Ook heeft de gemeente verzuimd aan te geven hoeveel punten er per criterium gescoord kunnen worden en welke wegingsfactoren zij hanteert. In het aanbestedingsdocument is voorts niet aangegeven op welke wijze de zeven in paragraaf 5.8 genoemde "aspecten" meewegen bij de beoordeling van de gunningscriteria. Tenslotte heeft de gemeente ten onrechte een selectiecriterium als gunningscriterium gehanteerd. Het staat de gemeente overigens niet vrij dit criterium thans buiten beschouwing te laten, aangezien dat een ongeoorloofde wijziging van de gunningscriteria zou inhouden.
       3.2.2. Er is sprake van een schending van het transparantiebeginsel. De gunningscriteria zijn door de gemeente niet eenduidig en begrijpelijk geformuleerd en de gemeente heeft nagelaten de wijze van beoordelen zodanig te specificeren, dat redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn deze criteria op dezelfde wijze te interpreteren. Ook achteraf blijkt de gemeente niet in staat te onderbouwen op welke wijze de beoordeling heeft plaatsgevonden. De gemeente heeft gezien het voorgaande een onvoorwaardelijke keuzevrijheid verkregen, waardoor het risico van willekeur en favorisme bestaat. 
       3.2.3. De beoordeling van de inschrijving van Centric is niet objectief geschied. Inschrijvers dienen in staat te worden gesteld een reële inschatting van hun kansen te maken en zij dienen achteraf de mogelijkheid te hebben om de door de aanbestedende dienst gehanteerde selectie- en gunningsmethode objectief te toetsen. Die mogelijkheid is in het onderhavige geval niet aanwezig.
    
    
    
      3.3. Het verweer van de gemeente tegen de vorderingen komt er zakelijk weergegeven op neer dat zij de onderhavige aanbestedingsprocedure zeer zorgvuldig heeft uitgevoerd. 
       3.3.1. Er is geen sprake van een onjuiste uitwerking van de gunningscriteria. Reeds tijdens de zogenoemde kick-off-sessie op 28 juli 2005, heeft de gemeente aan de potentiële inschrijvers medegedeeld dat de gunningscriteria in afnemende volgorde van belang in het aanbestedingsdocument staan vermeld. Dit kan overigens ook genoegzaam uit dat document worden opgemaakt. Voorts rustte op de gemeente niet de plicht om de wegingsfactoren reeds in het aanbestedingsdocument te vermelden, aangezien die factoren vóór de inschrijving ook bij haar nog niet bekend waren. Er is hieromtrent geen plaats voor anticipatie op de Richtlijn 2004/18/EG, zoals door Centric wel is betoogd, nu deze richtlijn niet op de onderhavige aanbesteding van toepassing is. De elf gunningscriteria, voor zover van toepassing, zijn getoetst op de zeven in paragraaf 5.8 van het aanbestedingsdocument genoemde aspecten. De relatie tussen de criteria enerzijds en de aspecten anderzijds is, anders dan Centric heeft gesteld, derhalve duidelijk. Tenslotte is het criterium "referenties" in casu niet aan te merken als een selectiecriterium, dat vervolgens ten onrechte als gunningscriterium zou zijn gebruikt. Voor zover daarvan wel sprake zou zijn, dan is Centric daardoor niet in haar belangen geschaad. 
       3.3.2. De gemeente heeft het transparantiebeginsel voldoende in acht genomen. De gunningscriteria zijn zorgvuldig geformuleerd en het is voor inschrijvers voldoende duidelijk welke informatie zij dienen aan te leveren om aan te kunnen tonen dat zij aan de criteria voldoen en op welke wijze zij hun reactie dienen op te bouwen. Ook de beoordeling is zorgvuldig uitgevoerd en in de afwijzingsbrief van 15 november 2005 heeft de gemeente duidelijk gemotiveerd aan Centric aangegeven waarom zij voornemens is de opdracht aan een ander te gunnen.
       3.3.3. Mede gezien het voorgaande onder 3.3.2, kan Centric niet worden gevolgd in haar stelling dat de beoordeling van haar inschrijving niet objectief is geschied. Uit de matrix die in de brief van 15 november 2005 aan Centric is opgenomen, blijkt voldoende duidelijk hoe haar inschrijving door de gemeente is beoordeeld. 
    
    
    3.4. Op hetgeen partijen overigens over en weer hebben aangevoerd, zal voor zoveel nodig bij de beoordeling worden ingegaan.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1.	Toepasselijke bepalingen van Communautair recht
      Op de onderhavige aanbesteding is van toepassing de Europese Richtlijn Leveringen (Richtlijn 93/36/EEG; Pb 1993, L199/1), zoals nadien gewijzigd (Richtlijn 97/52 /EG; Pb. 1997, L328/1). Niet van toepassing is de op 1 april 2004 in werking getreden nieuwe Richtlijn werken, leveringen en diensten van 31 maart 2004 (Richtlijn 2004/18/EG; Pb 2004, L134/114). Deze nieuwe Richtlijn, die materieelrechtelijk - dat wil zeggen; buiten de procedurevoorschriften - geen rechtstreekse werking heeft, is eerst op 1 december 2005 geïmplementeerd.
      Uiteraard dient bij de toepassing van de Richtlijn 93/36 wel de uitleg daarvan door het HvJEG betrokken te worden.
    
      
    
    
      4.2.	Het overleg tussen Centric en de gemeente na de inschrijving
      Centric heeft aangevoerd dat zij zich niet serieus genomen voelt door de gemeente, aangezien een door de gemeente gedane toezegging om de beoordeling van de inschrijving van Centric met haar te bespreken nog voordat de gunningsbeslissing zou worden verzonden, niet door de gemeente is nagekomen. Verder zou de gemeente volgens Centric tijdens een bespreking op 22 november 2005 hebben geweigerd een nadere toelichting te geven op de afwijzing van de inschrijving van Centric.
      De rechter acht deze klachten van Centric, wat daar ook van zij, voor de in dit kort geding aan de orde gestelde beoordeling van de gunningbeslissing zonder belang. Die klachten behoeven daarom geen verdere bespreking. Overigens heeft ook Centric zelf geen duidelijke consequenties verbonden aan het in haar ogen onzorgvuldige optreden van de gemeente ná de inschrijving.
    
    
    
      4.3.	De motivering van de gunningsbeslissing
      De gemeente heeft bij brief d.d. 15 november 2005 (Centric, prod. 10) aan Centric de gunningbeslissing doen toekomen. Daarin heet het: 
      "De aanbieding van Gouw IT is voor onze gemeente - zo is gebleken na een grondige en breed opgezette weging van alle relevante aspecten - de meest geëigende oplossing voor onze huidige IBS-problematiek."
      Tussen partijen is niet in geschil dat de keuzemaatstaf  "de meest geëigende oplossing" materieel gelijk te stellen valt met  "de economisch voordeligste inschrijving". 
      In voormelde brief worden de beoordeling en de meest relevante overwegingen 
      - gecondenseerd in een matrix - toegelicht. Deze brief en met name de matrix geven een voldoende gedetailleerde motivering voor de afwijzing van de inschrijving van Centric, aangezien daaruit blijkt dat zich kennelijk geen uitsluitingsgronden hebben voorgedaan, maar dat bij de toetsing aan de elf gunningcriteria de inschrijving van Centric economisch minder voordelig werd geacht dan de inschrijvingen van Gouw IT. Dat is voldoende (vgl. GEA EG 8 mei 1996, T-19/95, Adia). Daarmee heeft de gemeente aan haar verplichting van artikel 7 van de Richtlijn 93/36 voldaan.
      De rechter merkt in dit verband op dat de motiveringsplicht ten aanzien van de gunningbeslissing niet verward moet worden met de eisen van transparantie van de beoordeling, die veel verder gaan (vgl. Pres. A'dam 28-8-2003, BR 2004/438).
    
    
    
      4.4.	Het relatieve gewicht van de gunningscriteria in het aanbestedingsdocument
      Centric diende er voorshands van uit te gaan dat de vermelding van de gunningcriteria in punt 5.8 van het aanbestedingsdocument naar het voorschrift van artikel 26 van Richtlijn nr. 93/38 geschiedde in afnemende volgorde van het belang dat eraan wordt gehecht. Centric heeft ook niet betwist de stelling van de gemeente dat dit tijdens de kick-off-sessie uitdrukkelijk door de gemeente naar voren is gebracht.
      Centric had vervolgens op basis van elementaire rekenkunde kunnen en moeten opmaken dat de eerste vijf van deze criteria, te karakteriseren als: de kwaliteitscriteria, hoe dan ook belangrijker werden gewaardeerd dan de prijscriteria (criteria nrs. 6 en 7). Bij minimaal verschil tussen deze criteria zouden de criteria nrs. 1 t/m 5 samen voor 5/7 tellen en de nrs. 6 en 7 samen voor slechts 2/7. Bij een groter belang van de eerder vermelde criteria, valt die verhouding nog meer ten gunste van de kwaliteitscriteria uit. Anders gezegd: in het aanbestedingsdocument was duidelijk opgenomen dat de kwaliteit van het te leveren product voor de gemeente vrijwel doorslaggevend zou zijn. 
      De gemeente heeft gesteld dat de elf gunningcriteria ook daadwerkelijk zijn vermeld in afnemende volgorde van belang en dat toegelicht met een voor intern gebruik bedoelde matrix (de gemeente, prod. 4). Daarin valt geen fout van het aanbestedingsdocument te vinden. 
    
    
    
      4.5.	Het ontbreken van wegingsfactoren in het aanbestedingsdocument
      Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft uitgemaakt dat artikel 30, lid 2 van de Richtlijn 93/37, dat gelijkluidend is aan het in de onderhavige zaak toepasselijke artikel 26, lid 2 van Richtlijn 93/36, aan de aanbestedende overheid de verplichting oplegt om in het aanbestedingsdocument de wegingsfactoren die zij wil toepassen, vooraf bekend te maken (HvJEG, C-470/99, Universale-Bau). De gemeente heeft echter gesteld dat de wegingsfactoren vóór de inschrijving nog niet bekend waren. 
      Centric gaat er van uit dat de wegingsfactoren en het beoordelingssysteem vooraf zijn vastgesteld, maar zij laat na te motiveren hoe zij tot die bevinding is gekomen. De rechter moet daarom op grond van de onvoldoend gemotiveerd bestreden stelling van de gemeente, voorshands aannemen dat de wegingsfactoren en het beoordelingssysteem niet vooraf zijn vastgesteld. Zij konden daarom niet in het aanbestedingsdocument worden opgenomen. Het genoemde arrest Universale-Bau laat daarvoor ruimte. Ook daarin valt geen fout in het aanbestedingsdocument te vinden.
    
    
    
      4.6.	Het gunningcriterium "8. Referenties"
      Het aanbestedingsdocument formuleert in de aanhef van paragraaf 1.3 (Centric, prod. 3, blz. 6) heldere selectiecriteria, waartoe het onder het tussenkopje "Minimumeisen" (de eerste twee b's) verlangt dat de leverancier aantoonbare en substantiële ervaring met soortgelijke projecten documenteert met drie referenties. 
      Vervolgens komen de referenties terug in paragraaf 5.8 in het gunningcriterium nr. 8, uitgewerkt in Bijlage 1 (Centric, prod. 3, blz. 58) punt 4.1 "Ervaring met migratie" en punt 4.2 "doorontwikkeling" en "garantie voor aanpassing in de toekomst". 
      Blijkens de motivering van de afwijzing (de gemeente, prod. 4) is het gunningcriterium "8. Referenties" niet getoetst op de genoemde uitwerking in de Bijlage 1, maar op de geschiktheidseisen van paragraaf 1.3. Daarmee is zonneklaar een selectiecriterium tot gunningcriterium verworden. Richtlijn 93/36 verzet zich ertegen dat de gemeente de referenties over producten die de inschrijvers aan andere klanten hebben aangeboden, niet als selectiecriterium gebruikt maar als criterium voor gunning (HvJEG C-315/01, GAT). Het gunningcriterium "8. Referenties" is mitsdien onwettig.
    
    
    
      4.7.	De afweging van de inschrijvingen
      Ter zitting heeft de gemeente nader toegelicht dat zij de inschrijvingen op de elf gunningcriteria heeft beoordeeld als volgt (de gemeente, pleitnota, blz 12, 1e alinea en prod. 4):
      a. De gemeente heeft drie groepen van ongeveer zeven materiedeskundigen (allen ambtenaren van de gemeente) samengesteld die de inschrijvingen onderling hebben vergeleken. Iedere groep heeft voor iedere inschrijver aan elk van de gunningcriteria een score van 1 - 5 toegekend. 
      b. Die (telkens drie) scores zijn gemiddeld en vormen een ruwe score (de gemeente, prod. 4, 1e kolom).
      c. Daarna hebben drie, niet bij de beoordeling betrokken personen wegingspercentages aan de verschillende criteria toegekend (de gemeente, prod. 4, 2e kolom) waarna een gewogen score is vastgesteld (de gemeente, prod. 4, 3e kolom). 
      d. Aan de inschrijver die op deze wijze de hoogste (gewogen) totaalscore behaalde, zal worden gegund.
      Dienaangaande wordt overwogen: 
      	4.7.1.	Onder de vigeur van de Richtlijn 93/36 hebben de aanbestedende diensten een betrekkelijk grote bewegingsvrijheid bij de weging van kwaliteitseisen die zij als gunningcriteria hebben geformuleerd, maar die vrijheid wordt in de rechtspraak beperkt door het transparantiebeginsel. De aanbestedende dienst mag niet een onvoorwaardelijke keuzevrijheid hebben bij de gunning van een werk aan een inschrijver (HvJEG 31/87, Beentjes). Dat betekent dat de gunning dient te geschieden op basis van objectieve criteria. 
      	4.7.2.	In casu speelt bovendien een rol dat de gemeente de elf criteria voor gunning heeft uitgewerkt in het aanbestedingsdocument, Bijlage 1, waarin - als de rechter goed telde - 451 "eisen en wensen" met betrekking tot die gunningcriteria worden opgesomd, zonder dat voldoende inzicht wordt verschaft in de relatieve betekenis van de eisen en wensen en de weging daarvan. De verdeling in Noodzaak, Eis, Wens en Optie verschaft dat inzicht niet, waar de overgrote meerderheid van deze aspecten als "Eis" is aangemerkt. 
      	4.7.3.	De gemeente heeft niet aannemelijk gemaakt dat de hiervoor beschreven, door haar gehanteerde beoordelingsprocedure zodanige procedurele waarborgen bevat, dat willekeurig handelen door de aanbesteder wordt uitgesloten.  
      Als voorbeelden dienen: 
      a. Bij de gunningcriteria 6 en 7 ("Kosten") scoort Centric tweemaal een 4. Dat roept de vragen op: Waarom als laagste inschrijver niet tweemaal een 5? Of: Weegt hier een als Wens geformuleerd aspect (Centric, prod. 3, blz. 58, punt 3.4) blijkens de motivering (de gemeente, prod 4) niet verrassend zwaar? 
      b. Bij het gunningscriterium "10. Garanties op het halen van de deadline" geeft Centric die garantie maar dat is kennelijk niet voldoende en de gemeente hanteert een aanvullend criterium.
      Het toekennen van de ruwe scores was kennelijk niet aan enige vorm van protocol of schema gebonden. Het toekennen van wegingsfactoren achteraf aan de ruwe scores door 
      - naar valt aan te nemen - de leidinggevenden van de betrokken afdelingen, zet de deur open voor de mogelijkheid van manipulatie achteraf. Een dergelijke beoordelings-methodiek voldoet niet aan eisen van objectiviteit en toetsbaarheid achteraf. Dit daargelaten de vraag óf de gemeente als aanbesteder in deze zaak willekeurig heeft gehandeld. 
      	4.7.4.	In feite wreekt zich hier dat de gemeente heeft nagelaten vooraf in het aanbestedingsdocument een indicatie te geven van de onderlinge weging van de gunningscriteria en van de betekenis van de verschillende als Eis geformuleerde "eisen en wensen" en de verhouding tot Wensen en Opties. Ook al stelt Richtlijn 93/36 de opname daarvan in het aanbestedingsdocument nog niet als formele eis, het achterwege laten doet ernstig afbreuk aan de transparantie van deze aanbestedingsprocedure, nog versterkt door de niet-inzichtelijke wijze waarop de beoordeling zoals door de gemeente beschreven, heeft gefunctioneerd. 
      	4.7.5.	Bij minimale verschillen in weging van de belangrijkste gunningcriteria 1 t/m 7, en bij score van de criteria voor kosten op 5, zou Centric hoger kunnen uitkomen dan Gouw IT. Dit nog daargelaten de vraag of de gemeente de inschrijving van Centric te haren nadele op enkele punten fout heeft gelezen, zoals door Centric is gesteld. De niet-transparante beoordeling door de gemeente kan derhalve grote consequenties voor Centric hebben.
    
    	
    
    
      4.8. Slot	
      De reeds hiervoor in 4.6 vastgestelde onwettigheid van het gunningcriterium "8. Referenties", dat niet kan worden geëcarteerd omdat dat zou leiden tot een ongeoorloofde wijziging van de gunningscriteria achteraf, dient te leiden tot het afbreken van de aanbestedingsprocedure (HvJEG C-448/01, Wienstrom; r.o. 94 en 95).
      De vaststelling voorts dat deze aanbestedingsprocedure niet transparant is, behoort omdat de facto en in afwachting van dit kort geding nog niet gegund is, tot hetzelfde resultaat te leiden. 
      De daartoe strekkende vorderingen van Centric kunnen mitsdien worden toegewezen, met dien verstande dat onvoldoende aanleiding bestaat aan de veroordeling een dwangsomsanctie te verbinden. De rechter gaat er in dit kader vanuit dat de gemeente, als publiek lichaam, vrijwillig aan dit veroordelend vonnis zal voldoen. 
      De gemeente zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.
    
    
     
    5. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    beveelt de gemeente over te gaan tot het afbreken van de voorliggende lopende aanbestedingsprocedure;
    
    verbiedt de gemeente om de opdracht, welke overeenkomt met het voorwerp van de af te breken aanbestedingsprocedure, te gunnen aan een derde, zonder dat aan die gunningsbeslissing ten grondslag heeft gelegen een aanbestedingsprocedure die is verlopen in overeenstemming met de toepasselijke rechtsregels;
    
    veroordeelt de gemeente in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van de wederpartij begroot op € 1.815,93, waarvan € 1.500,00 salaris procureur en € 315,93 verschotten;
      
    verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
     
    wijst het meer of anders gevorderde af.
         
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.H.W. Rullmann, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 januari 2006 in tegenwoordigheid van de griffier.