ECLI:NL:HR:2019:1917, Hoge Raad, 06-12-2019, 18/03786
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2019-12-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Procesrecht. Faillissement. Hoor en wederhoor. Tweeconclusieregel. 
        Heeft de eiser, wanneer de curator niet verschijnt om de procedure over te nemen ten aanzien van de vorderingen die vallen onder art. 28 Fw, recht op ontslag van instantie? Is sprake van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing indien het hof beslist op vorderingen ten aanzien waarvan het hof eerder had geconstateerd dat de procedure in zoverre op grond van art. 29 Fw is geschorst?

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
  
  
    CIVIELE KAMER
  
  
    
      Nummer	18/03786
    
      Datum   	6 december 2019
  
  
    ARREST
  
  
    In de zaak van
  
  1. [eiser 1],wonende te [woonplaats], 
  2. [eiser 2],wonende te [woonplaats], 
  3. [eiser 3],wonende te [woonplaats], 
  4. [eiser 4],wonende te [woonplaats], 
  5. [eiser 5],wonende te [woonplaats], 
  
    EISERS tot cassatie,
    hierna gezamenlijk: de franchisenemers,
    advocaat: mr. S.M. Kingma,
  
  
    tegen
  
  1. [verweerster 1] B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats],
  2. [verweerder 2],wonende te [woonplaats],	
  3. [verweerder 3],wonende te [woonplaats],	
  4. P.M.C. BROUNS, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [verweerster 1] B.V.wonende te Venlo,	
  
    VERWEERDERS in cassatie,
    hierna gezamenlijk: [verweerders],
    niet verschenen.
  
  
    1.	Procesverloop 
  
  Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:
  a.	de vonnissen in de zaken C/03/194708/HA ZA 14-463, C/03/194722/HA ZA 14-467 en C/04/122635/HA ZA 13-136 van de rechtbank Limburg van 3 september 2014 en 13 mei 2015;
  b.	het arrest in de zaak 200.172.806/01 van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 5 juni 2018.
  
    De franchisenemers hebben tegen het arrest van het gerechtshof beroep in cassatie ingesteld. Tegen [verweerders] is verstek verleend.
    De zaak is voor de franchisenemers toegelicht door hun advocaat.
    De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging van het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 5 juni 2018 en tot verwijzing.
  
  
    
      2Uitgangspunten en feiten
    
      2.1
      Deze zaak heeft in cassatie betrekking op de processuele gevolgen van het faillissement van een procespartij.	
      
    
    
      2.2
      In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten en omstandigheden die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.2-1.9. Kort gezegd gaat het om het volgende. 
      
        
          i) Verweerders in cassatie 2 en 3 (hierna: [verweerders 2 en 3]) zijn de (indirecte) bestuurders en aandeelhouders van verweerster in cassatie 1 (hierna: [verweerster 1]).
        
        
          ii) [verweerster 1] legde zich in de periode van 2008 tot in 2012 toe op het (doen) aanbieden van opleidingen en trainingen door middel van een door haar opgezette franchiseorganisatie. In die periode zijn de franchisenemers door het sluiten van franchiseovereenkomsten met [verweerster 1] tot de franchiseorganisatie van [verweerster 1] toegetreden. 
        
        
          iii) Tussen [verweerster 1] en de franchisenemers zijn geschillen ontstaan over de franchiseovereenkomsten. 
        
      
      
      
        2.3.1
        In dit geding hebben de franchisenemers in conventie en [verweerster 1] in reconventie vorderingen ingesteld met betrekking tot de franchiseovereenkomsten. De franchisenemers hebben daarbij onder meer aangevoerd dat de franchiseovereenkomsten vernietigbaar zijn wegens dwaling en bedrog. Verder hebben zij onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat [verweerster 1] onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door hen bij het aangaan van de franchiseovereenkomsten onjuist te informeren, en hebben zij betaling gevorderd van diverse geldbedragen. [verweerster 1] heeft in reconventie onder meer verklaringen voor recht en vergoeding van schade gevorderd.
        
      
      
        2.3.2
        De rechtbank heeft, voor zover in cassatie van belang, in conventie de franchiseovereenkomsten vernietigd wegens dwaling, en voor recht verklaard dat [verweerster 1] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de franchisenemers door hen bij het aangaan van de franchiseovereenkomsten onjuist te informeren over de te behalen omzetten. In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van [verweerster 1] afgewezen.
        
      
      
        2.3.3
        
          [verweerster 1] heeft bij dagvaarding van 1 juni 2015 hoger beroep ingesteld. Op 18 augustus 2015 heeft [verweerster 1] een memorie van grieven genomen. Daarbij heeft [verweerster 1] onder meer grieven gericht tegen de gedeeltelijke toewijzing van de vorderingen in conventie. De grieven I-XII betreffen de oordelen van de rechtbank inzake de dwaling door de franchisenemers en de gevolgen daarvan, grief XIV het oordeel dat [verweerster 1] wegens de onjuiste informatieverstrekking onrechtmatig heeft gehandeld jegens de franchisenemers en grief XV het oordeel dat de vorderingen van de franchisenemers in conventie gedeeltelijk toewijsbaar zijn. Daarnaast heeft [verweerster 1] grieven gericht tegen de afwijzing van haar vorderingen in reconventie.
        
      
      
        2.3.4
        Op 27 augustus 2015 is [verweerster 1] in staat van faillissement verklaard. De franchisenemers hadden op dat moment nog geen memorie van antwoord genomen. Het hof heeft vervolgens geconstateerd dat de procedure inzake de vorderingen van de franchisenemers op [verweerster 1] van rechtswege is geschorst op grond van art. 29 Fw. 
        
      
      
        2.3.5
        De franchisenemers hebben daarna verzocht om ontslag van instantie voor zover het betreft het hoger beroep van [verweerster 1] tegen de toewijzing van hun vorderingen op [verweerster 1]. Dit verzoek is door de rolraadsheer afgewezen, onder verwijzing naar de schorsing van rechtswege op grond van art. 29 Fw. De procedure inzake de vorderingen van [verweerster 1] op de franchisenemers is door het hof geschorst op grond van art. 27 Fw, teneinde de franchisenemers in staat te stellen de curator tot overname van het geding op te roepen. De franchisenemers zijn hiertoe overgegaan. De curator heeft aan de oproeping geen gevolg gegeven. 
        
      
      
        2.3.6
        
          In december 2015 heeft de curator een overeenkomst gesloten met [verweerders 2 en 3] Op grond van deze overeenkomst heeft de curator de in de procedure aan de orde zijnde vorderingen van [verweerster 1] op de franchisenemers aan [verweerders 2 en 3] overgedragen. Die cessie is aan de franchisenemers meegedeeld. Bij akte van 22 december 2015 hebben [verweerders 2 en 3] het standpunt ingenomen dat zij als procespartij in de plaats treden van [verweerster 1] bij de reconventionele vorderingen die [verweerster 1] jegens de franchisenemers heeft ingesteld. 
          De franchisenemers hebben vervolgens een ‘memorie van antwoord in reconventie’ genomen. Bij pleidooi hebben de franchisenemers, met betrekking tot het deel van de procedure dat betrekking heeft op hun vorderingen, opnieuw om ontslag van instantie verzocht.
        
        
      
      
        2.3.7
        Het hof heeft bij eindarrest het verzoek om ontslag van instantie van de franchisenemers wederom afgewezen. Verder heeft het hof bij eindarrest, voor zover in cassatie van belang, ten aanzien van de vorderingen van de franchisenemers het eindvonnis vernietigd voor zover daarin de tussen [verweerster 1] en de franchisenemers gesloten franchiseovereenkomsten zijn vernietigd wegens dwaling en voor recht is verklaard dat [verweerster 1] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de franchisenemers door hen bij het aangaan van de franchiseovereenkomsten onjuist te informeren over de te behalen omzetten. Het hof heeft de door de franchisenemers gevorderde vernietiging op grond van dwaling of bedrog en de verklaring voor recht inzake het onrechtmatig handelen van [verweerster 1] alsnog afgewezen, en verstaan dat de procedure ten aanzien van de geldvorderingen van de franchisenemers op [verweerster 1] van rechtswege is geschorst op grond van het bepaalde in art. 29 Fw. In verband hiermee heeft het hof onder meer als volgt overwogen:
        
        
          “3.5.6. Tijdens het pleidooi in hoger beroep hebben de franchisenemers, in verband met het deel van de procedure dat betrekking heeft op hun vorderingen, opnieuw (…) verzocht om verval [het hof begrijpt: ontslag] van instantie. (…) Het hof is van oordeel dat het verzoek niet kan worden toegewezen. Het hof overweegt daartoe dat de consequenties van het faillissement van [verweerster 1] voor zover het betreft de (niet-verifieerbare) vorderingen van de franchisenemers, worden bepaald aan de hand van het bepaalde in artikel 28 Fw. Anders dan het geval is met artikel 27 Fw, voorziet artikel 28 Fw niet in de mogelijkheid om een ontslag van instantie uit te spreken, terwijl ook geen andere grond is gesteld of gebleken om de franchisenemers te ontslaan van instantie.
          (…)
        
      
      
        3.7.2. (…)
        
          Zoals hiervoor is gebleken (zie r.o. 3.5.3.), hebben de franchisenemers tijdens het pleidooi in hoger beroep het standpunt ingenomen dat de procedure voor zover het hun dwalingsvordering (…) betreft, niet van rechtswege is geschorst op grond van artikel 29 Fw. Zoals hiervoor eveneens is gebleken, deelt het hof deze opvatting.
          Juist ook gelet op dit eigen standpunt had het op de weg van de franchisenemers gelegen om in de memorie van antwoord in te gaan op de grieven I-XII en XV (gedeeltelijk). De franchisenemers hebben dit, om hen moverende redenen, niet gedaan.
          Het hof ziet hierin geen aanleiding om de franchisenemers in de gelegenheid te stellen om alsnog schriftelijk te antwoorden in verband met de grieven I-XII, zoals tijdens het pleidooi is verzocht. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel verzet zich hiertegen. Op deze in beginsel strakke regel kunnen onder omstandigheden weliswaar uitzonderingen worden aanvaard, maar gesteld noch gebleken is dat reden bestaat om een dergelijke uitzondering toe te staan, terwijl voorts heeft te gelden dat de eisen van een goede procesorde zich, in verband met het voorkomen van een onredelijke vertraging van de procedure, verzetten tegen het honoreren van het door de franchisenemers gedane verzoek.”
        
        
      
      
        2.3.8
        Het hof heeft verder, voor zover in cassatie van belang, het eindvonnis gedeeltelijk vernietigd ten aanzien van de reconventionele vorderingen van [verweerster 1]. Het hof heeft, verkort weergegeven, voor recht verklaard dat elk van de franchisenemers toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de franchiseovereenkomsten en heeft in verband daarmee diverse verklaringen voor recht uitgesproken en veroordelingen tot schadevergoeding toegewezen.
        
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1.1
      Onderdeel 1.1 van het middel klaagt dat het hof in rov. 3.5.6 heeft miskend dat ook wanneer de curator niet verschijnt om de procedure over te nemen ten aanzien van de vorderingen die vallen onder het bereik van art. 28 Fw, de eiser het recht heeft om ten aanzien van die vorderingen ontslag van instantie te vragen. Het onderdeel betoogt dat in een geval als dit – waarin de desbetreffende vorderingen in eerste aanleg zijn toegewezen, de oorspronkelijke gedaagde tegen die toewijzing hoger beroep heeft ingesteld, de oorspronkelijke gedaagde, thans appellant vervolgens hangende het hoger beroep failliet wordt verklaard en de curator de procedure ten aanzien van deze vorderingen niet overneemt – art. 27 lid 2 Fw analoog moet worden toegepast. 
      
    
    
      3.1.2
      
        Art. 27 Fw geeft een regeling voor het geval dat ten tijde van de faillietverklaring een door de schuldenaar ingestelde rechtsvordering aanhangig is. Art. 27 lid 1 Fw bepaalt dat het geding op verzoek van de verweerder kan worden geschorst, zodat deze de gelegenheid krijgt om de curator tot overneming van het geding op te roepen. Neemt de curator het geding niet over, dan heeft de verweerder op grond van art. 27 lid 2 Fw het recht om ontslag van de instantie te vragen. Bij gebreke daarvan kan het geding tussen de gefailleerde en de verweerder buiten bezwaar van de boedel worden voortgezet.
        Art. 28 Fw regelt het geval waarin ten tijde van de faillietverklaring een tegen de schuldenaar ingestelde rechtsvordering aanhangig is, en het een vordering betreft die onder art. 25 lid 1 Fw valt, en niet op de voet van art. 29 Fw ter verificatie in het faillissement kan worden ingediend. Art. 28 lid 1 Fw bepaalt dat de eiser dan bevoegd is om schorsing van het geding te verzoeken teneinde de curator in het geding te roepen. Art. 28 lid 2 Fw bepaalt dat als de curator door in het geding te verschijnen de procedure overneemt, de gefailleerde van rechtswege buiten het geding is. Verschijnt de curator niet, dan wordt de procedure tegen de gefailleerde voortgezet. Uit art. 28 lid 4 Fw volgt dat indien de curator niet in het geding verschijnt, art. 25 lid 2 Fw op het tegen de gefailleerde te verkrijgen vonnis niet van toepassing is. 
        Aan het stelsel van de art. 25, 27 en 28 Fw ligt de gedachte ten grondslag dat de wederpartij van de gefailleerde in het geval de curator ervoor kiest buiten de procedure te blijven, een zekere bescherming ter zake van het risico van onverhaalbare proceskosten behoeft. Anders dan art. 27 Fw, voorziet art. 28 Fw niet in de mogelijkheid om ontslag van de instantie te vragen. In de bescherming van de wederpartij van de gefailleerde tegen het onverhaalbaar zijn van de proceskosten, heeft de wetgever voor het in art. 28 Fw geregelde geval voorzien door het buiten toepassing laten van art. 25 lid 2 Fw. In dat geval levert een eventuele proceskostenveroordeling ten laste van de gefailleerde een boedelschuld op, voor zover de proceskosten gedurende het faillissement zijn gemaakt. Gelet op deze regeling die geldt in het geval van art. 28 lid 4 Fw, is geen plaats voor analoge toepassing van art. 27 lid 2 Fw op procedures ten aanzien van vorderingen die onder het bereik van art. 28 Fw vallen. Dat in een concreet geval de boedel mogelijk geen verhaal biedt voor de proceskosten, maakt dat niet anders. 
        Onderdeel 1.1 faalt dus. Onderdeel 1.2 bouwt op onderdeel 1.1 voort en faalt daarom eveneens. 
      
      
    
    
      3.2.1
      De onderdelen 1.3-1.5, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, zijn gericht tegen rov. 3.7.2. Onderdeel 1.3 klaagt dat het hof, door de grieven I-XII, XIV en XV te behandelen zonder de franchisenemers eerst in de gelegenheid te hebben gesteld alsnog op die grieven te antwoorden, een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven, althans het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden, althans in strijd heeft gehandeld met een goede procesorde. Het onderdeel betoogt dat, doordat het hof tot tweemaal toe heeft geconstateerd dat de procedure inzake de vorderingen van de franchisenemers op [verweerster 1] van rechtswege was geschorst op grond van art. 29 Fw, welke schorsing ten aanzien van de hier bedoelde grieven onjuist was, bij de franchisenemers het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat zij in de memorie van antwoord niet mochten althans niet behoefden in te gaan op deze grieven. Een goede procesorde, het beginsel van hoor en wederhoor dan wel het door art. 6 EVRM gegarandeerde recht op een eerlijk proces, brengt mee dat het hof pas tot behandeling van de hiervoor genoemde grieven mocht overgaan nadat het eerst de franchisenemers in de gelegenheid had gesteld alsnog op die grieven te antwoorden. Noch de tweeconclusieregel, aldus onderdeel 1.4, noch de eisen van een goede procesorde, aldus onderdeel 1.5, verzetten zich hiertegen. 
    
    
      3.2.2
      
        Uit het procesverloop in hoger beroep blijkt dat het hof na de faillietverklaring van [verweerster 1] heeft geconstateerd dat de procedure inzake de vorderingen van de franchisenemers op [verweerster 1] op grond van art. 29 Fw van rechtswege is geschorst. Daarna is het door de franchisenemers gedane verzoek om ontslag van instantie voor zover het betreft de vorderingen van de franchisenemers op [verweerster 1], door de rolraadsheer afgewezen, eveneens onder verwijzing naar de schorsing van het geding op grond van art. 29 Fw. De franchisenemers hebben vervolgens een ‘memorie van antwoord in reconventie’ genomen, waarin zij uitsluitend verweer hebben gevoerd tegen de grieven van [verweerster 1] die gericht waren tegen de afwijzing van de reconventionele vorderingen van [verweerster 1]. 
        	Het hof heeft in het eindarrest geoordeeld dat de procedure, voor zover het gaat om de vorderingen van de franchisenemers op [verweerster 1] in verband met dwaling en bedrog, anders dan het in zijn eerdere beslissingen had geoordeeld, niet onder het bereik van art. 29 Fw valt en dat de procedure daarom in zoverre niet van rechtswege is geschorst. Het hof heeft de grieven tegen de toewijzing van deze vorderingen vervolgens beoordeeld, zonder de franchisenemers in de gelegenheid te stellen alsnog op deze grieven te reageren. 
      
      
    
    
      3.2.3
      
        Door te oordelen als hiervoor in 3.2.2 weergegeven, heeft het hof het beginsel van hoor en wederhoor geschonden. Het hof had de grieven tegen de toewijzing van de vorderingen in verband met dwaling en bedrog van de franchisenemers op [verweerster 1] niet mogen beoordelen zonder eerst de franchisenemers in de gelegenheid te stellen ten aanzien van die grieven voor antwoord te concluderen. 
        Dat ook de franchisenemers zelf bij pleidooi in hoger beroep het standpunt hebben ingenomen dat hun op dwaling betrekking hebbende vorderingen niet onder het bereik van art. 29 Fw vallen, maakt het voorgaande niet anders. Het hof heeft voordien tweemaal geoordeeld dat de procedure voor zover het de vorderingen van de franchisenemers betrof, op grond van art. 29 Fw geschorst was. Zolang de procedure is geschorst, kunnen geen proceshandelingen worden verricht. Gelet daarop kon van de franchisenemers niet worden verlangd dat zij toch, vooruitlopend op een mogelijk andersluidend later oordeel van het hof, uit eigen beweging in hun memorie van antwoord zouden ingaan op de grieven die betrekking hadden op vorderingen van de franchisenemers waarvan het hof achteraf oordeelde dat deze onder het bereik van art. 28 Fw en niet onder dat van art. 29 Fw vielen. 
      
      
    
    
      3.2.4
      Het tijdens het pleidooi in hoger beroep gedane verzoek van de franchisenemers om alsnog te mogen antwoorden op de grieven I-XII is, anders dan het hof heeft geoordeeld, niet in strijd met de in hoger beroep geldende tweeconclusieregel of de eisen van een goede procesorde. De franchisenemers waren immers nog niet in de gelegenheid geweest om ten aanzien van die grieven voor antwoord te concluderen. Het hof had dit verzoek dan ook niet mogen afwijzen. Dat de procedure door toewijzing van dit verzoek vertraging zou oplopen, kan daaraan niet afdoen. 
      
    
    
      3.2.5
      De onderdelen 1.3-1.5 zijn derhalve terecht voorgesteld.
      
    
    
      3.3
      Onderdeel 1.6 betoogt dat het slagen van een of meer van de onderdelen 1.3-1.5 met zich brengt dat alle overige voor de franchisenemers ongunstige beslissingen van het hof ten aanzien van de vorderingen van de franchisenemers op [verweerster 1] in conventie en ten aanzien van de vorderingen van [verweerders 2 en 3] op de franchisenemers in reconventie evenmin in stand kunnen blijven. Dit onderdeel slaagt op de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.33-2.39 uiteengezette gronden. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.2.3 en 3.2.4 is overwogen, zal na verwijzing opnieuw op de vorderingen in conventie, voor zover niet geschorst, moeten worden beslist. In het onderhavige geval bestaat een nauwe samenhang tussen de vorderingen in conventie en de vorderingen in reconventie. Om die samenhang niet nodeloos en onbedoeld te verbreken, zal na verwijzing ook opnieuw op de vorderingen in reconventie moeten worden beslist. 
      
    
    
      3.4
      Gelet op het voorgaande, behoeven de onderdelen 2-4 van het middel, die betrekking hebben op materieelrechtelijke oordelen van het hof, geen behandeling. Na verwijzing zullen de in deze onderdelen aan de orde gestelde vorderingen en verweren opnieuw moeten worden beoordeeld. Onderdeel 5 mist zelfstandige betekenis en behoeft daarom evenmin behandeling.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    De Hoge Raad:
    - vernietigt het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 5 juni 2018;
    - verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing;
    - veroordeelt [verweerders] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak            aan de zijde van de franchisenemers begroot op € 2.157,19 aan verschotten en                                    € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [verweerders] deze niet binnen veertien dagen na heden hebben voldaan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vicepresident E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.E. du Perron, C.H. Sieburgh, H.M. Wattendorff en F.J.P. Lock, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.J. Kroeze op 6 december 2019.
    
  
  
     Hof ’s-Hertogenbosch 5 juni 2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:2370.
  
  
    Zie voor een en ander HR 26 april 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2052, rov. 3.7.
  
  
    Vgl. HR 27 april 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB8149, rov. 3.2 en HR 27 april 1990, ECLI:NL:HR:1990:AB8150, rov. 3.3.