ECLI:NL:RBZLY:2008:BC4880, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 21-02-2008, 389770 VV 08-10
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2008-02-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: kantonzaak: Kort geding. Arbeidszaak. Veroordeling werkgever tot opheffing van de op non-actiefstelling en wedertoelating werknemer tot bedongen werkzaamheden. Belangenafweging.

vonnis
      RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
    sector kanton – locatie Zwolle
    
    
      zaaknr: 389770 VV 08-10
      Datum: 21 februari 2008
    
    
    Vonnis in het kort geding van:
    
    
      [EISER],
      wonende te [woonplaats],
      eiser, verder te noemen [eiser],
      gemachtigde: mr. M.C. Janus, advocaat te Zwolle,
    
    
    tegen
    
    
      de stichting STICHTING REGIONALE INSTELLING VOOR BESCHERMD
      WONEN ZWOLLE E.O (R.I.B.W.),
      gevestigd te Zwolle,
      gedaagde, verder te noemen RIBW,
      gemachtigde: mr. M. Koolhoven, DAS rechtsbijstand te Amsterdam.
    
     
    
    
      De procedure
      De kantonrechter heeft kennisgenomen van:
      -	het exploot d.d. 14 februari 2008 met aangehechte producties, ten verzoeke van [eiser] uitgebracht en houdende een vordering tot het treffen van een voorziening bij voorraad in een zaak betreffende een arbeidsovereenkomst tussen partijen;
      -	de faxberichten van 18 februari 2008 van de gemachtigde van [eiser].
    
    
    
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 19 februari 2008. 
      Verschenen zijn:
      -	[eiser], bijgestaan door mr. Janus;
      -	dhr. [X] (directeur van RIBW), dhr.[Y] (manager bij RIBW) en mevr. [Z] (personeelsfunctionaris bij RIBW), bijgestaan door mr. Koolhoven. 
    
    
    Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht, [eiser] mede aan de hand van een pleitnota. Vervolgens is vonnis bepaald op heden.
     
    
      De feiten
      1.
      [eiser] is in dienst bij RIBW als beveiliger bij “De Herberg”, een opvang(huis) voor dak- en thuislozen in Zwolle, aanvankelijk als oproepkracht, daarna voor bepaalde tijd en sinds 1 maart 2007 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
      Op de arbeidsoveeenkomst is de CAO GGZ 2006-2008 van toepassing verklaard. 
      Deze CAO geeft in artikel 1 van hoofdstuk 5 aan hoe gehandeld dient te worden in geval van op non-actiefstelling:
    
    
    
      “artikel 1 non-actiefstelling
      1. De werkgever kan de werknemer voor een periode van ten hoogste drie weken op non-actief stellen, als de werkgever vindt dat de voortgang van de werkzaamheden – door welke oorzaak dan ook – ernstig wordt belemmerd. De werkgever kan de werknemer na ingang van een rechtsgeldige opzegtermijn voor de verdere duur van deze opzegtermijn op non-actief stellen als zwaarwegende belangen dat naar het oordeel van de werkgever noodzakelijk maken.
      2. De werkgever kan de in lid 1 genoemde periode met maximaal drie weken verlengen. Met toestemming van de werknemer of diens vertegenwoordiger kan nogmaals een verlenging van maximaal drie weken worden overeengekomen. 
      3. De werkgever maakt het besluit tot op non-actiefstelling en het besluit tot verlenging ervan zo spoedig mogelijk schriftelijke kenbaar aan de werknemer, onder vermelding van de redenen waarom deze maatregel is vereist. 
      4. Op non-actiefstelling geschiedt steeds met behoud van alle overige rechten die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst/CAO.
      De werkgever moet gedurende de periode van op non-actiefstelling bevorderen dat de werknemer zijn werkzaamheden kan hervatten.
      5. Na het verstrijken van de periode van op non-actiefstelling is de werknemer gerechtigd zijn werkzaamheden te hervatten.
        6. De op non-actiefstelling kan niet bij wijze van strafmaatregel worden gebruikt”.
    
    
    
      2.
      Bij RIBW is het de regel dat ‘s nachts twee beveiligers bij De Herberg dienst hebben. 
      In de nacht van 31 december 2007 op 1 januari 2008 zou [eiser] dienst hebben samen met een beveiliger van beveiligingsbedrijf Securica, die (kennelijk in verband met de zeer dichte mist) niet verscheen. Er heeft zich die nacht op de werkvloer een incident voorgedaan met  bewoner J. van De Herberg, die zich agressief gedroeg jegens [eiser]. [eiser] heeft op zeker moment de hulp van de politie ingeroepen. Voordat deze ter plaatse was, is een vechtpartij ontstaan tussen [eiser] en bewoner J. Daarbij heeft [eiser] bewoner J. met behulp van een andere bewoner uit het gebouw kunnen verwijderen. Bewoner J. heeft vervolgens buiten doch op het terrein van De Herberg vernielingen aangericht, onder andere aan de auto van [eiser]. De politie heeft bewoner J. daarna met behulp van [eiser] aangehouden en in de ontspanningsruimte van De Herberg geboeid. Op dat moment heeft bewoner J. naar [eiser] gespuugd. In reactie daarop heeft [eiser] naar zijn zeggen bewoner J. een corrigerende tik op de linker bovenarm gegeven, doch in de visie van RIBW heeft [eiser] op dat moment onnodig fysiek geweld gebruikt tegen bewoner J. omdat deze toen al was aangehouden en geboeid door de politie.  
    
    
    
      3.
      Bij brief van 4 januari 2008 heeft B. de [Y] aan [eiser] het volgende meegedeeld:
      “Naar aanleiding van hetgeen is voorgevallen tijdens afgelopen oudejaarsnacht en de daaruit volgende aangifte van de cliënt of door dienstdoende agenten deel ik u mee dat u voorlopig op non-actief wordt gesteld. Naar ik heb begrepen is er in die bewuste nacht door u buitengewoon proportioneel geweld gebruikt richting een cliënt. Het mag duidelijk zijn dat fysiek geweld ontoelaatbaar is. Omdat voor mij nog niet alles volledig duidelijk is ga ik over tot non-actiefstelling om nader onderzoek te verrichten wat er zich die nacht precies heeft afgespeeld. Daarna zal ik mij beraden over eventuele vervolgstappen.
    
    
    Op non-actiefstelling houdt in dat u gedurende het onderzoek maximaal drie weken (dus tot uiterlijk 25 januari 2008) geen werkzaamheden verricht en u ook niet bij het team van De Herberg aanwezig bent. U zult mee moeten werken aan het onderzoek.
    
    De inhoud van deze brief is in een persoonlijk gesprek tussen ons op 4 januari 2008 besproken en aan u overhandigd. De politie IJsselland (afdeling Bijzondere Wetten) zal ik een kopie van deze brief ter kennisgeving opsturen en te zijner tijd informeren over de uitkomst van het onderzoek”. 
    
    
      4.
      Partijen hebben op 14 januari 2008 met elkaar gesproken, waarna RIBW bij brief van 15 januari 2008 aan [eiser] het volgende heeft doen berichten: “Door middel van de brief van 4 januari jl. bent u door cliënt op non actief gesteld. Reden van deze op non actiefstelling is het incident op 31 december 2007 waarbij u fysiek geweld heeft gebruikt tegen een cliënt. 
      U bent op de hoogte van het feit dat een dergelijk geweld onder de genoemde omstandigheden ontoelaatbaar is. Cliënt kan dan ook niets anders dan het dienstverband met u te beëindigen (…)” In die brief is aan [eiser] een voorstel gedaan ter minnelijke beëindiging van het dienstverband. 
    
    
    
      5.
      [eiser] heeft via zijn gemachtigde aangegeven niet in te stemmen met beëindiging van het dienstverband en weer te willen worden toegelaten tot zijn werkzaamheden. Daarop heeft RIBW op 25 januari 2008 telefonisch aan de advocaat van [eiser] meegedeeld de op non-actiefstelling te verlengen tot einde dienstverband en daarbij aangegeven de arbeidsovereenkomst met [eiser] hoe dan ook te willen ontbinden. 
    
     
    
      6.
      Het onderhavige kort geding is (nadat de conceptdagvaarding op 11 februari 2008 aan de advocaat van RIBW is toegezonden) op 14 februari 2008 aanhangig gemaakt. 
      Bij verzoekschrift van 15 februari 2008 heeft RIBW de kantonrechter te Zwolle verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen terstond, althans tegen een door de kantonrechter te bepalen tijdstip te ontbinden wegens verandering van omstandigheden. 
    
    
    
      Het geschil
      7.
      De vordering van [eiser] strekt tot een veroordeling van RIBW tot opheffing van de op non-actiefstelling en toelating tot zijn bedongen werkzaamheden bij primair De Herberg, subsidiair bij de RIBW-opvang te Kampen, op straffe van een te verbeuren dwangsom van 
      € 500,00 per dag met een maximum van € 25.000,00. Hij vordert daarnaast een veroordeling van RIBW tot betaling van schadevergoeding, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten.
    
    
    
      8.
      Hiertoe heeft [eiser], samengevat, het volgende aangevoerd:
      Er is geen grond voor verlenging van de op non-actiefstelling. De verlenging is niet gebaseerd op de onderzoeksgrond, althans dit is niet als zodanig schriftelijk vermeld. Bovendien is [eiser] niet gebleken dat RIBW thans nog nader onderzoek doet naar het gestelde buitenproportionele geweld. Zij heeft ook niet conform de CAO actie ondernomen om [eiser] zijn werkzaamheden te laten hervatten, sterker nog: zij was zelfs niet tot een gesprek met [eiser] bereid. [eiser] kan daarom niet anders concluderen dan dat de op non-actiefstelling door het RIBW als maatregel wordt gebruikt voor vermeend toegepast geweld. Volgens de CAO (hoofdstuk 5 artikel 1 lid 7) is dat niet geoorloofd. 
      [eiser] bestrijdt overigens dat hij na de aanhouding van bewoner J. buitenproportioneel geweld tegen hem heeft gebruikt. Hij heeft naar zijn zeggen als een menselijke reactie op de daaraan voorafgaande noodweersituatie en het spuugincident een corrigerende tik op de linkerarm van bewoner J. gegeven, die niet als buitenproportioneel kan worden gekwalificeerd. 
    
    
    
      9.
      RIBW voert verweer met conclusie tot afwijzing van de vorderingen. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
    
    
    De beoordeling
    
    
      10.
      Van het spoedeisend belang bij de vordering tot opheffing van de op non-actiefstelling en wedertoelating tot de bedongen werkzaamheden is in voldoende mate gebleken.
      	Vooropgesteld moet worden dat tijdens dit kort geding niet ter beoordeling voorligt het op 15 februari 2008 ingekomen verzoek van RIBW tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Tenzij partijen daar gezamenlijk vanaf zien, zal dat verzoek op de gebruikelijke wijze (met inachtneming van het geven van gelegenheid aan [eiser] om zich daartegen door middel van onder meer een verweerschrift te verweren) worden behandeld door de kantonrechter te Zwolle. In dit kort geding, dat van voorlopig karakter is, is alleen aan de orde de vraag of het belang van RIBW bij niet toelating van [eiser] tot de bedongen werkzaamheden, thans in afwachting van de uitkomst van de ontbindingsprocedure, zwaarder weegt dan het recht en belang van [eiser] bij hervatting van zijn werkzaamheden.
    
    
    
      11.
      	Dat is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet voldoende aannemelijk geworden. Op 4 januari 2008 was voor RIBW niet volledig duidelijk wat er precies was gebeurd. [eiser] werd daarom per die datum non-actief gesteld in verband met onderzoek naar de vraag of hij tijdens de oud & nieuw nacht buitenproportioneel geweld jegens bewoner J. had gebruikt. 
      De vraag is echter nu – na afloop van de maximale termijn van de verlenging van de non-actiefstelling - nog steeds wat er precies tijdens de bewuste nacht is voorgevallen tussen [eiser] en bewoner J. 
      Nu [eiser] gemotiveerd heeft weersproken dat hij tegenover bewoner J. buitenproportioneel fysiek geweld heeft gebruikt, rust op RIBW het in de ontbindingsprocedure te leveren bewijs van haar stelling met betrekking tot het buitenproportionele fysieke geweld van [eiser] tegenover bewoner J. Slaagt RIBW daarin in de ontbindingsprocedure niet, dan is mede gezien het niet ter discussie staande feit dat [eiser] de afgelopen jaren naar tevredenheid van RIBW heeft gefunctioneerd, niet zonder meer te verwachten dat de (harde of zachte) klap 
      Het argument van RIBW dat, hoe lastig haar de cliënten ook zijn, haar beveiligingspersoneel altijd correct dient te blijven en dat om die reden van terugkeer van [eiser] in zijn functie in afwachting van de uitkomst van het ontbindingsverzoek, gezien zijn fysieke gedrag na de aanhouding van bewoner J., een verkeerd signaal zou uitgaan naar haar cliënten en medewerkers toe, is niet dusdanig zwaar dat daarvoor het belang van [eiser] bij hervatting van zijn werkzaamheden dient te wijken.
      RIBW maakt daarbij ten onrechte geen onderscheid tussen een harde of een zachte klap noch tussen een klap op het hoofd dan wel op de arm, terwijl dat nu juist arbeidsrechtelijk gezien wel van belang is, omdat dat immers uitmaakt voor het antwoord op de vraag of de klap, in de context waarin hij is gegeven, onacceptabel was en tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst dient te leiden of met een minder vergaande maatregel had kunnen en moeten worden volstaan. Geenszins is zeker dat in de ontbindingsprocedure het standpunt van RIBW zal worden onderschreven, dat een met kracht uitgevoerde aanraking van een geboeide bewoner onder alle omstandigheden als buitenproportioneel heeft te gelden. 
      Voorts geldt dat een werknemer er in beginsel recht op heeft dat hij de afgesproken arbeid ook mag verrichten. Absoluut is dat recht echter niet: de werkgever heeft een gezagsrecht en als hij daar goede gronden voor heeft mag hij wijzigingen in de functie aanbrengen, bijvoorbeeld door de werknemer (tijdelijk) op een andere locatie te laten werken. Daarbij geldt steeds dat een werkgever jegens de werknemer zorgvuldig te werk dient te gaan en dus niet snel de werknemer iets mag aanrekenen wat nog niet vast staat en/of hem, gezien alle omstandigheden, niet al te zwaar mag worden verweten. 
      Een redelijk uitgangspunt is daarom dat de non-actiefstelling in afwachting van de uitkomst van de ontbindingsprocedure wordt opgeheven en dat [eiser] in de gelegenheid wordt gesteld zijn gebruikelijke werkzaamheden te verrichten, hetzij bij De Herberg te Zwolle hetzij -indien RIBW dat in afwachting van de uitkomst van het ontbindingsverzoek nodig acht - op de locatie van RIBW te Kampen, in beide gevallen met de vereiste voortvarendheid.
    
    
    
      13.
      De vordering tot opheffing van de op non-actiefstelling en wedertewerkstelling van [eiser] zal, gelet op het vorenstaande, worden toegewezen op de in het dictum te vermelden wijze.
      De daarbij gevorderde dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd. 
    
    
    
      14.
      De door [eiser] gevorderde schadevergoeding is gegrond op het mislopen van overwerk- en onregelmatigheidstoeslagen als gevolg van de op non-actiefstelling. [eiser] heeft niet gesteld  dat voorafgaand aan het uitbrengen van de dagvaarding namens hem is verzocht om uitbetaling van deze misgelopen vergoedingen. Ter zitting is namens RIBW toegezegd dat de betreffende vergoeding door haar betaald zal worden en dat de hoogte daarvan zal worden berekend naar het gemiddeld aantal overwerkuren dat [eiser] de afgelopen 6 maanden voorafgaand aan 4 januari 2008 heeft gewerkt. Er bestaat, gezien deze toezegging,
      onvoldoende aanleiding om RIBW thans bij voorlopige voorziening te veroordelen tot betaling van het gevorderde schadebedrag.     
    
     
    
      15.
      Onvoldoende is gebleken dat voorafgaand aan het uitbrengen van de dagvaarding namens [eiser] buitengerechtelijke kosten zijn verricht en verschuldigd zijn geworden. 
      De inspanningen van de gemachtigde van [eiser] als vermeld in punt 6 van de dagvaarding moeten daarom geacht worden betrekking te hebben op de voorbereiding van dit kort geding en mede ter afweer van een ontbinding(sprocedure). 
      Het gevorderde bedrag van € 1.000,00 wegens buitengerechtelijke kosten komt derhalve voorshands ongegrond voor en zal dan ook worden afgewezen. 
    
    
    
      16.
      RIBW zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding worden veroordeeld. 
    
     
    
      De beslissing in kort geding
      De kantonrechter: 
    
    
    -	veroordeelt RIBW om binnen 2 dagen na de betekening van dit vonnis de op non-actiefstelling op te heffen en [eiser] in de gelegenheid te stellen zijn gebruikelijke werkzaamheden te verrichten, hetzij bij De Herberg hetzij bij de locatie van RIBW te Kampen, zulks op straffe van een dwangsom van €100,00 per dag of gedeelte van een dag dat RIBW geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft uitvoering te geven aan dit deel van het vonnis, voorshands beperkt tot een maximum van € 10.000,00;  
    
    
      -	verwijst RIBW in de kosten van dit geding en veroordeelt haar tot betaling van deze kosten aan [eiser], tot aan deze uitspraak begroot op:
      •	€ 400,00 voor salaris gemachtigde
      •	€ 71,80 voor explootkosten
      •	€ 107,00 voor vast recht;
    
    
    -	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    -	wijst af het meer of anders gevorderde.
     
    Aldus gewezen door mr. H.C. Moorman, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 21 februari 2008, in tegenwoordigheid van de griffier.