ECLI:NL:GHAMS:2009:BO9747, Gerechtshof Amsterdam, 03-02-2009, 106.005.539/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-02-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Zie ook tussenarrest LJN: BO9748 en het eindarrest 23-11-2010 LJN: BO9749

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
    
      1.	[APPELLANT 1], en
      2.	[APPELLANTE 2],
      beiden wonende te [ H ],
      APPELLANTEN,
      advocaat: mr. F.B. Falkena, gevestigd te Amsterdam,
    
    
    
    t e g e n
    
    
    
      1.	de vennootschap onder firma [GEÏNTIMEERDE 1] MAKELAARS O.G.,
      	gevestigd te [ H ],
      2.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GCV BEHEER B.V., 
      	gevestigd te Aerdenhout, gemeente Bloemendaal,
      3.	de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BELLO AVIAMENTO D.V., 
      	gevestigd te Bloemendaal, en
      4.	[GEÏNTIMEERDE 4], 
      	wonende te [ H ],
      GEÏNTIMEERDEN,
      advocaat: mr. P. Wanders, gevestigd te Amsterdam.
    
    
    
    De partijen worden hierna respectievelijk [Appellanten] en [Geïntimeerden] genoemd. Geïntimeerde onder 1 wordt afzonder¬lijk [Geïntimeerde 1] genoemd.
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    1.1 Bij dagvaarding van 9 augustus 2006 is [Appellanten] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de ¬rechtbank te Haarlem van 19 oktober 2005 en 10 mei 2006, in deze zaak onder zaak-/rolnum¬mer 115330/HA ZA 05 1044 gewezen tussen [Appellanten]als eisende partij en [Geïntimeerden] als gedaagde partij.
    
    1.2 [Appellanten] heeft bij memorie vijftien grieven geformuleerd en toegelicht, bewijs aangeboden, bescheiden in het geding gebracht, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, alsnog,   uitvoerbaar bij voorraad   de vordering zal toewijzen met rente en met veroordeling van [Geïntimeerden] in de kosten van dit geding in beide instanties.
    
    1.3 Daarop heeft [Geïntimeerden] geantwoord, met conclu¬sie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van [Appellanten] – naar het hof begrijpt - in de kosten van dit geding in hoger beroep, inclusief de nakosten.
    
    1.4 Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    2. Ontvankelijkheid
    
    2.1 Tegen het tussenvonnis van 19 oktober 2005 heeft [Appellanten]geen grieven gericht. Voor zover het hoger beroep tegen dit tussenvonnis is gericht zal [Appellanten] daarom niet-ontvankelijk worden verklaard.
    
    2.2 Het vonnis van 10 mei 2006 zal verder het vonnis worden genoemd.
    
    
    3. Beoordeling
    
    3.1 De rechtbank heeft in het vonnis onder 2.1 tot en met 2.17 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Met de eerste zes grieven komt [Appellanten]op tegen de feiten zoals door de rechtbank vastgesteld onder respectievelijk 2.1, 2.4, 2.5, 2.7, 2.8 en 2.9. Deze grieven zullen hierna worden besproken. Voor het overige is de juistheid van de door de rechtbank vastgestelde feiten niet in het geding, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
    
    3.2	Kort gezegd gaat het in dit geding om het volgende.
    
    3.3 [Appellanten] heeft met [Geïntimeerde 1] een overeenkomst van opdracht gesloten waarbij [Geïntimeerde 1] als makelaar optrad en [Appellanten] als opdrachtgever (hierna: de overeenkomst).
    
    3.4 Op grond van de overeenkomst heeft [Geïntimeerde 1] [Appellanten] bijgestaan bij het zoeken naar en kopen van het huis aan de Spruitenbosstraat 21 te Haarlem (hierna: het huis).
    
    3.5 Op 22 april 1999 heeft [Appellanten] het huis (voor een koopprijs van ƒ 1.231.231,11) gekocht. Op 15 juli 1999 is het huis aan [Appellanten] geleverd.
    
    3.6 Bij het sluiten van de koopovereenkomst was het [Appellanten]bekend dat het huis gebreken vertoonde. [Geïntimeerde 1] had hem erop gewezen dat de westgevel van het huis gerepareerd diende te worden vanwege een bolling in het metselwerk en dat de staat van de kozijnen op de tweede verdieping in de achtergevel slecht was. [Appellanten] heeft de westgevel na overdracht van het huis laten repareren.
    
    3.7 Toen [Appellanten] in 2003 aan timmerbedrijf [X] opdracht had gegeven de kozijnen op de tweede verdieping in de achtergevel te vervangen, heeft [Appellanten] – zoals gesteld door [Appellanten] en door [Geïntimeerde 1] niet betwist - op advies van [X] bouwkundig adviesbureau [naam] Vastgoed en Bouwadvies (hierna: BVB) met het oog hierop opdracht gegeven advies uit te brengen over de stabiliteit van de westgevel. BVB constateerde dat er een zogenaamde buik in de gevel zat (naar het hof aanneemt wordt hier de westgevel bedoeld) en dat het huis naar één kant was gezakt, maar dat de kozijnen zonder risico voor verdere schade door [X] vervangen konden worden.
    
    3.8 Bij de werkzaamheden in verband met het vervangen van de kozijnen heeft [X] gebreken geconstateerd naar aanleiding waarvan BVB een bouwkundig expertiserapport heeft opgesteld (het 1ste BVB-rapport d.d. 12 november 2003). BVB heeft in dit rapport vastgesteld dat het huis ernstige gebreken kende en dat de aanleiding voor het opstellen van het rapport was dat bij het verwijderen van de kozijnen het metselwerk in de achtergevel en aan de bovenkant van de oostgevel van erbarmelijk slechte kwaliteit bleek te zijn.
    
    3.9 [Appellanten] stelt dat [Geïntimeerde 1] jegens hem tekortgeschoten is in de nakoming van de verbintenissen die uit de overeenkomst voortvloeien. [Appellanten] stelt in dit verband in het bijzonder dat [Geïntimeerde 1] hem ten onrechte niet heeft geadviseerd een bouwkundig onderzoek te laten uitvoeren alvorens het pand te kopen (memorie van grieven, toelichting op grief 10). Uit de stellingen van [Appellanten] kan worden afgeleid dat [Appellanten] een dergelijk advies zou hebben opgevolgd. [Appellanten] houdt [Geïntimeerden] daarom aansprakelijk voor de kosten die zijn verbonden aan het herstel van de achtergevel en de oostgevel (inleidende dagvaarding, 6; hierna: de gebreken).
    
    3.10 De rechtbank heeft de vorderingen van [Appellanten]afgewezen. Het hof ziet aanleiding de tegen dit oordeel van de rechtbank geformuleerde grieven gezamenlijk te bespreken.
    
    3.11 De vraag die voorligt is of [Geïntimeerde 1] als een redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verbintenissen door [Appellanten] niet te adviseren een bouwkundig onderzoek te laten uitvoeren alvorens het pand te kopen. 
    
    3.12 Met het oog op de beantwoording van deze vraag is van belang dat het huis meer dan 90 jaar oud is en dat de verkoper daarom een zogenaamde ouderdomsclausule in de koopovereenkomst heeft opgenomen (zoals geciteerd in het vonnis, r.o. 2.3) waar [Appellanten] mee akkoord is gegaan. De strekking van dit beding is dat de koper de verkoper in beginsel niet kan aanspreken voor gebreken aan het huis die door ouderdom zijn veroorzaakt. [Geïntimeerde 1] wist dus dat voor al dan niet verborgen gebreken die door ouderdom waren veroorzaakt [Appellanten]niet bij de verkoper terecht kon. Verder is van belang dat de gemeente Haarlem in een stuk getiteld “Woninginfo” de verkopende makelaar had gerapporteerd: “matig pand zakt naar links” en onder het kopje “Verzakkingsgradaties”: “Duidelijk”. Deze rapportage is gevoegd bij de verkoopfolder die de verkopende makelaar ten behoeve van de verkoop van het huis had opgesteld en – naar het hof aanneemt – door [Geïntimeerde 1] aan [Appellanten] ter beschikking is gesteld. Tussen partijen staat onbetwist vast dat [Geïntimeerde 1] zelf heeft geconstateerd dat de westgevel gerepareerd diende te worden vanwege een bolling in het metselwerk en dat de staat van de kozijnen op de tweede verdieping in de achtergevel slecht was. Tegen deze achtergrond had het op de weg van [Geïntimeerde 1] gelegen om [Appellanten]te adviseren een bouwkundig onderzoek te laten uitvoeren alvorens definitief akkoord te gaan met de koop. Met het doen verrichten van een zogenaamde BouwTechnokeuring door BKN B.V. heeft [Geïntimeerde 1] niet aan deze verplichting voldaan, aangezien het naar aanleiding van deze keuring opgestelde rapport niet is opgemaakt ten behoeve van de aankoopbeslissing, maar met het oog op een eventueel af te sluiten verzekering. Het verweer van [Geïntimeerden] dat de onderzoeksplicht van de koper en diens makelaar beperkt blijft tot zichtbare gebreken (zoals onder andere verwoord in de conclusie van antwoord, 47) wordt verworpen. Wat er in het licht van de overeengekomen ouderdomsclausule van deze stelling zij, laat onverlet dat een makelaar, ook als hij zich niet, zoals [Geïntimeerde 1] wel deed, als Garantiemakelaar afficheert, gehouden is onder de gegeven omstandigheden zijn opdrachtgever te adviseren een bouwkundig onderzoek te laten uitvoeren. 
    
    3.13 Vervolgens is het de vraag of de gebreken er ook al in 1999 waren en of zij door een dergelijk onderzoek aan het licht zouden zijn gebracht.
    
    3.13.1 Met betrekking tot het eerste punt overweegt het hof dat - mede gezien de ouderdom van het huis en de ernst van de gebreken -, nu [Geïntimeerden] geen feiten heeft gesteld op grond waarvan geoordeeld zou moeten worden dat de gebreken tussen 1999 en 2003 zijn ontstaan, ervan moet worden uitgegaan dat de gebreken die in 2003 zijn geconstateerd reeds in 1999 aanwezig waren. 
    
    3.13.2 Met betrekking tot het tweede punt stelt [Appellanten]dat de gebreken ook in 1999 al zichtbaar moeten zijn geweest. [Geïntimeerden] heeft dit betwist. [Geïntimeerden] stelt dat de gebreken niet zichtbaar waren en pas bij destructieve werk¬zaam¬heden aan het licht kwamen. Overeenkomstig zijn aanbod zal [Appellanten] worden toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat een bouwkundige rapportage anno 1999 er toe zou hebben geleid dat de (al dan niet zichtbare) gebreken aan de achtergevel en de oostgevel van het huis ontdekt zouden zijn.
    
    3.14 [Geïntimeerden] heeft zich verder nog verweerd met de stelling dat [Appellanten]niet binnen bekwame tijd in de zin van artikel 6:89 BW na het ontdekken van de gebreken (aan het huis), respectievelijk na het ontdekken van het gebrek bestaande in de tekortkoming in de nakoming van de overeen¬komst door [Geïntimeerde 1], heeft geprotesteerd, en dat [Appellanten][Geïntimeerde 1] niet in gebreke heeft gesteld. Beide stellingen worden door het hof verworpen. Het gebrek op grond waarvan [Appellanten] [Geïntimeerde 1] aanspreekt is het niet handelen als een redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar. Dit gebrek is pas aan het licht getreden nadat [Appellanten]had ontdekt dat de achtergevel en de oostgevel van zijn huis gebrekkig waren. Zoals [Geïntimeerde 1] zelf (bij monde van haar advocaat mr. Koops) ter gelegenheid van de comparitie op 6 december 2005 heeft gesteld, zijn de gebreken (aan het huis) pas op 12 november 2003 geconstateerd (proces-verbaal, p. 2). Tussen partijen staat vast dat [Appellanten] direct hierna [Geïntimeerde 1] heeft ingelicht over de geconstateerde gebreken waarna Vleut, één van de vennoten van [Geïntimeerde 1], op (of omstreeks) 17 november 2003 het huis aan een nadere inspectie heeft onderworpen. Daarmee staat vast dat [Appellanten] [Geïntimeerde 1] binnen bekwame tijd na ontdekking heeft geïnformeerd over de gebreken. Vervolgens heeft [Appellanten] in februari 2004 van [Geïntimeerde 1] de beschikking gekregen over het rapport van de BouwTechnokeuring. Naar aanleiding van dit rapport heeft [Appellanten] nader onderzoek laten verrichten door BVB, dat geresulteerd heeft in de rapporten van BVB van 8 maart 2004 (het 2e BVB-rapport) en 23 maart 2004 (het 3e BVB-rapport). Pas na deze rapportages beschikte [Appellanten] over voldoende informatie om [Geïntimeerde 1] aansprakelijk te stellen, hetgeen hij op 1 april 2004 heeft gedaan. Derhalve kan niet worden gezegd dat [Appellanten] niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek had ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken bij [Geïntimeerde 1] heeft geprotesteerd. Op dat moment was correcte nakoming van de overeenkomst door [Geïntimeerde 1] blijvend onmogelijk. Derhalve hoefde [Appellanten][Geïntimeerden] niet eerst in gebreke te stellen alvorens schadevergoe¬ding van [Geïntimeerden] te kunnen vorderen.
    
    3.15 Voor zover [Geïntimeerden] een beroep heeft gedaan op artikel 6:2 BW, wordt dit beroep als onvoldoende onderbouwd, verworpen. Het door [Geïntimeerden] in dit verband aangevoerde argument dat [Appellanten] door de gebreken te herstellen het voor [Geïntimeerden] onmogelijk heeft gemaakt om na te gaan of er gebreken zijn geweest, overtuigt niet. Het herstellen van gebreken kan niet worden beschouwd als het handelen in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid, ook als daardoor het leveren van (tegen)bewijs mogelijk wordt bemoeilijkt.
    
    3.16 Wat betreft de omvang van de eventueel te vergoeden schade overweegt het hof dat zij zich vooralsnog onvoldoende geïnfor¬meerd acht. [Appellanten] zal daarom na de akte na bewijslevering in de gelegenheid worden gesteld zijn schade nader te onderbouwen. Dit geldt ook voor de gevorderde wettelijke rente en de buitengerechte¬lijke incassokosten. Voorshands is het hof van oordeel dat, mede gezien de vraagprijs en de door [Appellanten] betaalde koopprijs, het niet aannemelijk is dat [Appellanten] het huis niet zou hebben gekocht als hij de gebreken had gekend.
    
    
    
    
    4. Beslissing
    
    Het hof:
    
    verklaart [Appellanten] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen het vonnis van 19 oktober 2005;
    
    stelt [Appellanten] in de gelegenheid bewijs bij te brengen overeenkomstig hetgeen het hof onder 3.13.2 heeft overwogen; 
    
    beveelt dat indien [Appellanten] bewijs door getuigen wil bijbrengen een getuigenverhoor zal plaatshebben voor mr. R.J.Q. Klomp, daartoe als raadsheer-commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, Prinsengracht 436 te Amsterdam op woensdag 1 april 2009 te 9.30 uur;
    
    bepaalt dat de procureur van [Appellanten] - indien [Appellanten] bewijs door getuigen wil bijbrengen - dient na te (laten) gaan of partijen, hun raadslieden en de door [Appellanten] voor te brengen getuigen op de hierboven bepaalde dag en tijd kunnen verschijnen en dat deze – zo dat niet het geval mocht zijn – uiterlijk op 17 februari 2009 schriftelijk en onder opgave van de verhinderdata van alle voornoemde betrokkenen in de maanden april, mei en juni aan het (enquêtebureau van het) hof dient te verzoeken een nieuwe datum te bepalen; 
    
    bepaalt dat [Appellanten] indien hij niet bewijs door getuigen wil bijbrengen bij akte schriftelijk bewijs in het geding mag brengen waarna [Geïntimeerde 1] de gelegenheid zal krijgen daar bij akte op te reageren;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, R.J.Q. Klomp en E.J.H. Schrage en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 februari 2009.