ECLI:NL:GHDHA:2015:688, Gerechtshof Den Haag, 07-04-2015, 200.165.742-01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2015-04-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Concurrentiebeding. Kort geding. Niet voorshands aannemelijk dat oude en nieuwe werkgever concurrenten zijn.

GERECHTSHOF DEN HAAG   
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer	: 200.165.742/01
      Zaaknummer rechtbank	: 3610825/14-6992
    
    
    
      
        arrest van 7 april 2015
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        Infotheek Groep B.V.,
      gevestigd te Leiden,
      appellante,
      hierna te noemen: Infotheek,
      advocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonend te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: [geïntimeerde],
      advocaat: mr. M.E.C.M. Paumen te Den Haag.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      Bij exploot van 17 februari 2015 heeft Infotheek spoed appel ingesteld tegen een door de rechtbank Den Haag, team kanton Leiden/Gouda, locatie Gouda (hierna: de kantonrechter), tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van 21 januari 2015. De appeldagvaarding bevat tevens de grieven. 
      
    
    
      1.2
      Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] onder overlegging van producties de grieven bestreden. 
      
    
    
      1.3
      Ten slotte is arrest gevraagd.
      
      
    
  
  
    
      2Beoordeling van het hoger beroep
    
    
      2.1
      De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.4 een aantal feiten vastgesteld. Nu deze niet bestreden zijn, zal ook het hof van die feiten uitgaan.
      
    
    
      2.2
      Het gaat in deze zaak om het volgende. 
      
      ( i) [geïntimeerde], geboren op 2 december 1971, is op 1 augustus 2011 bij Infotheek, gevestigd te Leiden, in dienst getreden als Bid Manager tegen een salaris van laatstelijk € 3.850,- bruto per maand, exclusief vakantiegeld.
      
      ( ii) De arbeidsovereenkomst bevat een concurrentiebeding (artikel 14) dat luidt als volgt (voor zover relevant):
      
    
    
      14.1
      
        De werknemer verbindt zich om zowel tijdens de overeenkomst als gedurende een periode van één jaar na het einde daarvan, direct noch indirect, noch voor zichzelf noch voor anderen, in enigerlei vorm werkzaam of betrokken te zijn in of bij enige onderneming met activiteiten op een terrein, gelijk aan of anderszins concurrerend met dat van de werkgever of met de werkgever gelieerde ondernemingen, noch daarbij zijn bemiddeling, in welke vorm ook, direct of indirect, te verlenen. Deze verplichting geldt uitsluitend voor enige werkzaamheid of betrokkenheid van de werknemer als hiervoor bedoeld binnen het gebied van Nederland.
      
    
    
      
      
      ( iii) Voorts bevat de arbeidsovereenkomst een relatiebeding (artikel 15) dat luidt als volgt:
      
      
        
          De werknemer zal gedurende een periode van één jaar na beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst zich onthouden van iedere vorm van zakelijk contact met klanten, leveranciers, opdrachtgevers en andere relaties van de werkgever respectievelijk van met de werkgever gelieerde ondernemingen, ook indien dit zakelijk contact uitgaat van deze klanten, leveranciers, opdrachtgevers en relaties. Onder opdrachtgever wordt verstaan een onderneming (privaat- of publiekrechtelijk) waarvoor werkgever of een aan werkgever gelieerde onderneming in de periode van twee jaar voorafgaande aan het einde van het dienstverband met de werknemer, werkzaamheden heeft verricht.
        
      
      
      ( iv) [geïntimeerde] heeft op 17 september 2014 de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 31 oktober 2014. Hij wenste in dienst te treden van Protinus IT B.V. te Houten (hierna: Protinus) in de functie van Proposition Manager tegen een salaris van € 5.300,- bruto per maand exclusief vakantietoeslag en pensioenpremie.
      
      ( v) Infotheek heeft zich op het standpunt gesteld dat Protinus een concurrent is in de zin van het concurrentiebeding en een relatie als bedoeld in het relatiebeding.
      
    
    
      2.3
      
        
          [geïntimeerde] heeft de kantonrechter gevraagd de volgende, zakelijk weergegeven, voorziening te treffen:
        
          Primair: vernietiging van het concurrentie- en het relatiebeding zodat het [geïntimeerde] vrij staat in dienst te treden bij Protinus;
        
          Subsidiair: schorsing, dan wel beperking van het concurrentie- en het relatiebeding op zodanige wijze dat het [geïntimeerde] vrij staat in dienst te treden bij Protinus;
        
          Meer subsidiair:  veroordeling van Infotheek tot betaling van € 6.000,- bruto per maand over de periode dat zij handhaving van het concurrentie- en het relatiebeding verlangt.
      
      
    
    
      2.4
      De kantonrechter heeft het concurrentie- en het relatiebeding geschorst, in zoverre dat het [geïntimeerde] per 21 januari 2015 (datum vonnis) is toegestaan bij Protinus in dienst te treden. Daartoe heeft zij als volgt overwogen:
      
    
    
      5.5
      
        
          De kantonrechter is voorshands van oordeel dat niet waarschijnlijk is dat in een bodemprocedure geoordeeld zal worden dat Protinus en Infotheek concurrenten van elkaar zijn in de zin van het concurrentiebeding.
        
        
          Weliswaar zijn zowel Infotheek als Protinus ICT-bedrijven die allebei werkplekken, servers en networking verkopen, maar de verschillen tussen beide bedrijven zijn aanzienlijk. Infotheek is een in 1991 opgerichte en inmiddels grote onderneming, die binnen heel Europa actief is, met in totaal 415 werknemers. Protinus is een jonge onderneming, gestart in oktober 2010, en heeft circa 11 werknemers in dienst. Voorshands is voldoende gebleken dat zij zich ieder op een ander marktsegment richten. [geïntimeerde] heeft onweersproken gesteld dat Infotheek circa 80 tot 100 inschrijvingen per jaar op aanbestedingen doet en Protinus circa 10 aanbestedingen per jaar en dat zij elkaar daarbij niet als concurrent tegenkomen, omdat Infotheek niet inschrijft op de aanbestedingen die Protinus doet en omgekeerd. Infotheek en Protinus zijn elkaar éénmaal tegengekomen bij een aanbestedingstraject van Europol, maar niet als concurrenten, omdat Infotheek zich toen alleen had ingeschreven op “lot 1”en Protinus alleen op “lot 2”. Infotheek behaalt overigens minder dan 10% van haar omzet uit aanbestedingen, terwijl Protinus haar omzet volledig haalt uit aanbestedingen. Ook heeft [geïntimeerde] onweersproken gesteld, dat het business model van Protinus volledig anders is dan dat van Infotheek, waar Protinus zich vooral richt op grote klanten met bijna altijd meer dan 5.000 werknemers 
          en
           met een complexe/multidisciplinaire uitvraag, terwijl Infotheek zich vooral richt op het verkopen van gebruikte computers en “oude modellen” en zich pas sinds 2011 ook toelegt op het leveren van software aan haar klanten. Zowel Infotheek als Protinus hebben een web shop, maar die van Protinus is in feite een klantportaal dat uitsluitend voor reeds bestaande klanten van Protinus toegankelijk is, in tegenstelling tot de web shop van Infotheek, waar elke potentiële zakelijke afnemer producten kan bestellen.
        
        
          Dat Infotheek in 2014 de strategische keuze heeft gemaakt om zich méér te gaan richten op het marktsegment, dat thans door Protinus wordt bediend, betekent niet dat beide bedrijven thans reeds als concurrenten van elkaar kunnen worden beschouwd.
        
      
      
    
    
      5.6
      
        
          Infotheek heeft verder gesteld dat Protinus een relatie van haar is. Uit de door haar ter onderbouwing daarvan overgelegde stukken blijkt, dat Protinus in de afgelopen drie jaren voor een bedrag van circa € 100.000,- aan computers bij Infotheek heeft gekocht, hetgeen neerkomt op een gemiddelde van € 33.000,- per jaar, welk bedrag in het licht van de jaaromzet van Infotheek van 177 miljoen euro (in 2013) c.1.220 miljoen euro in 2014 verwaarloosbaar is.
        
        
          De enkele omstandigheid dat Protinus incidenteel computers koopt bij Infotheek betekent niet dat [geïntimeerde] niet in dienst zou mogen treden van Protinus.
        
        
          De kantonrechter is verder voorshands van oordeel, dat het aangaan van een arbeidsovereenkomst met Protinus door [geïntimeerde] geen verboden “zakelijk contact” is zoals bedoeld in het relatiebeding.
        
        
          Dat betekent dat de kantonrechter het niet waarschijnlijk acht dat de bodemrechter zal oordelen dat [geïntimeerde] vanwege het relatiebeding niet in dienst zou mogen treden van Protinus.
        
      
      
    
    
      2.5
      Infotheek heeft in hoger beroep vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten, uitvoerbaar bij voorraad. 
      
    
    
      2.6
      
        [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord primair geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en integrale toewijzing van zijn vorderingen uit eerste aanleg. Het hof gaat hieraan voorbij omdat [geïntimeerde] geen incidenteel appel heeft ingesteld en geen grieven heeft gericht tegen het bestreden vonnis. Subsidiair heeft [geïntimeerde] geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van Infotheek in de kosten van het hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
      2.7
      Het hof stelt vast dat Infotheek geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 5.6 inhoudend dat zij het voorshands niet waarschijnlijk acht dat de bodemrechter zal oordelen dat [geïntimeerde] vanwege het relatiebeding niet in dienst zou mogen treden van Protinus. Het bestreden vonnis zal derhalve worden bekrachtigd voor zover het de schorsing van het relatiebeding betreft.
      
    
    
      2.8
      Ter zake van de overtreding van het concurrentiebeding heeft Infotheek in hoger beroep aangevoerd dat het – anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld – juist wel waarschijnlijk is dat Infotheek en Protinus in een bodemprocedure als concurrenten worden aangemerkt. Infotheek stelt dat Protinus en Infotheek beide ICT-bedrijven zijn, computer hardware voor werkplekken verkopen, alsmede servers en networking en software. Beide zijn actief in het marktsegment van de aanbestedingen en beide schrijven zich in op multidisciplinaire en gecompliceerde aanbestedingen. Voorts stelt Infotheek dat de “multidisciplinaire” aanbestedingen waar Protinus zich op zou richten niet zo “complex” zijn als [geïntimeerde] doet voorkomen. In wezen gaat het (doorgaans) om een combinatie van een aantal vaste componenten (bijvoorbeeld) computers, software en netwerkverbindingen. Ook Infotheek schrijft geregeld in op dit soort “multidisciplinaire” en “complexe” aanbestedingen. De grieven van Infotheek lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
      
    
    
      2.9
      
        [geïntimeerde] heeft de stellingen van Infotheek gemotiveerd weersproken. Hij bestrijdt niet dat beide ondernemingen ICT-bedrijven zijn en hardware, servers & networking en software verkopen, maar voert aan dat er niettemin grote verschillen tussen bestaan waardoor zij zich niet op hetzelfde marktsegment richten. Volgens [geïntimeerde] is Infotheek louter een hardware en software leverancier en levert zij deze producten rechtstreeks of via een aanbesteding aan haar klanten. Protinus richt zich daarentegen uitsluitend op klanten die een zeer complexe, multidisciplinaire opdracht willen aanbesteden, dat wil zeggen een opdracht die betrekking heeft op een veelheid aan productgroepen, merken en diensten die niet bij één of enkele leveranciers kunnen worden ingekocht. Protinus levert niet zelf, maar schakelt daarvoor subcontractors in. Zij is in feite een makelaar in ICT-producten. Dit verschil in bedrijfsvoering verklaart dat Infotheek en Protinus nooit op dezelfde aanbesteding hebben ingeschreven. De aanbestedingen waar Infotheek op inschrijft, zijn niet complex genoeg voor Protinus en vallen daarom niet binnen haar business model; voor de aanbestedingen waar Protinus op inschrijft, mist Infotheek de noodzakelijke kennis, aldus [geïntimeerde]. 
      
    
    
      2.10
      Naar het oordeel van het hof heeft Infotheek het door [geïntimeerde] geschetste verschil tussen beide ondernemingen niet voldoende gemotiveerd weersproken. De omstandigheid dat beide ondernemingen werkzaam zijn in de ICT en door middel van aanbestedingen opdrachten verwerven, betekent nog niet dat zij concurrenten van elkaar zijn. Infotheek is een leverancier van hardware en software, maar heeft niet (en zeker niet voldoende gemotiveerd) gesteld dat ook zij inschrijft op aanbestedingen waarbij veel verschillende, onderling op elkaar afgestemde ICT-producten en –diensten geleverd moeten worden. Dit zijn nu juist de aanbestedingen die op het terrein van de kennis en kunde van Protinus liggen.  Anders dan Infotheek in haar memorie van grieven stelt, gaat het bij de aanbestedingen waar Protinus zich op richt, niet om een combinatie van uitsluitend computers, software en netwerkverbindingen, maar om veel meer. Dat Infotheek wel inschrijft op grote aanbestedingen, dat wil zeggen aanbestedingen van meer dan 5.000 werkplekken, maakt een project nog niet “multidisciplinair”. Evenmin acht het hof van belang dat Infotheek begin 2014 de keuze heeft gemaakt zich meer op de aanbestedingsmarkt en in het bijzonder op de rijksoverheid te gaan richten. Dit betekent immers nog niet dat zij vanaf dat moment als concurrent van Protinus heeft te gelden.
      
    
    
      2.11
      De conclusie is dan ook dat het hof – met de kantonrechter – voorshands van oordeel is dat niet waarschijnlijk is dat in een bodemprocedure geoordeeld zal worden dat Protinus en Infotheek concurrenten van elkaar zijn in de zin van het concurrentiebeding.
      
    
    
      2.12
      De conclusie is dat de grieven falen en dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Infotheek zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten.
      
      
    
  
  
    
      3Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    - bekrachtigt het bestreden vonnis 
    
    - veroordeelt Infotheek in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak bepaald op € 311,- aan verschotten en € 894,- voor salaris van de advocaat;
    
    - verklaart dit arrest wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, V. Disselkoen en H.J. Vetter en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 april 2015 in aanwezigheid van de griffier.