ECLI:NL:HR:2003:AF6606, Hoge Raad, 27-06-2003, C01/293HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2003-06-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 27 juni 2003 Eerste Kamer Nr. C01/293HR MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. R.M. Hermans, t e g e n 1. [verweerder 1], en 2. [verweerster 2], beiden wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. R.F. Thunnissen. 1. Het geding in feitelijke instanties...

27 juni 2003
      Eerste Kamer
      Nr. C01/293HR
      MD
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    [eiser], wonende te [woonplaats],
    
    EISER tot cassatie,
    
    advocaat: mr. R.M. Hermans,
    
    t e g e n
    
    
      1. [verweerder 1], en
      2. [verweerster 2],
      beiden wonende te [woonplaats],
    
    
    VERWEERDERS in cassatie,
    
    advocaat: mr. R.F. Thunnissen.
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - heeft bij exploit van 24 november 1998 verweerders in cassatie - verder tezamen te noemen: [verweerder] - gedagvaard voor de Rechtbank te Rotterdam en gevorderd bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      I. [verweerder] te veroordelen om binnen veertien dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis mede te werken ten overstaan van een notaris aan de vestiging van een erfdienstbaarheid ten behoeve van een recht van overpad ten gunste van het perceel gelegen aan de [a-straat 1] te [woonplaats], zulks conform de door de notaris toegestuurde volmacht;
      II. en daarnaast, indien [verweerder] niet de bovengenoemde volledige tijdige medewerking verleent,
      primair:
      te bepalen dat het door de Rechtbank in dezen te wijzen vonnis dezelfde kracht krijgt als vorenbedoelde notariële akte, opdat dit vonnis kan worden ingeschreven in de daartoe bestemde openbare registers;
      subsidiair:
      dat een door de Rechtbank aan te wijzen vertegenwoordiger namens [verweerder] mede zal werken aan vorenbedoelde notariële akte;
      meer subsidiair
      dat [verweerder] een direct opeisbare dwangsom aan [eiser] verbeurt ten bedrage van ƒ 1.500,-- voor iedere dag of deel daarvan dat hij met het sub I hiervoor in gebreke blijft.
    
    
    
      [Verweerder] heeft de vordering bestreden.
      De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 22 april 1999 een comparitie van partijen gelast en bij eindvonnis van 30 december 1999 de vordering van [eiser] afgewezen.
      Tegen dit eindvonnis heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage.
      Bij arrest van 28 juni 2001 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd.
      Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen het arrest van het Hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiser] mede door mr. J.A. Palstra, advocaat bij de Hoge Raad.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het beroep.
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    
      3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i) Op 24 februari 1995 heeft [eiser] ingevolge een zogenaamd ABC-contract geleverd gekregen een (nog te bouwen) woning aan de [a-straat 1] te [woonplaats], gelegen op een kavel met bouwnummer [01], deel uitmakend van plan 'Dorpzicht'. De woning maakt tezamen met de woningen gelegen aan de [a-straat 2] en [3] - [5] deel uit van een in 1995 gebouwd woonblok.
      (ii) Op 25 januari 1995 heeft de projectontwikkelaar [B] aan mr. M.L.L. Bormans (hierna: de notaris) geschreven:
      "Betreft: 50 woningen plan Dorpzicht 2e fase te [woonplaats],
      (...)
      Hierbij doen wij u toekomen de situatie tekening, laatst gewijzigd 12-01-1995, inzake bovengenoemd projekt.
      Langs bouwnummer [02] en achter de bouwnummers [02] t/m [04] staat een zij- resp. achterpad aangegeven. Deze wijziging is op verzoek van de makelaar ingebracht, omdat de verkoop stagneerde vanwege het feit dat de toekomstige bewoners alleen via de woon- of slaapkamer de achtertuin kunnen betreden. Zij kunnen nu via achter- en zijpad in de achtertuin komen.
      Wij verzoeken u een recht van overpad vast te leggen in de betreffende akten van overdracht."
    
    
    
      Op de bijgesloten tekening is een achterpad getekend achter de kavels met bouwnummer [02] tot en met [04]; het pad houdt op bij nummer [01].
      (iii) In de akten van levering van de kavels met bouwnummers [01] en [03] (de huisnummers [1] en [2]) is het recht van overpad over dit voetpad niet opgenomen. In de akten van levering van de overige kavels is dit recht van overpad ten behoeve van deze overige kavels wel opgenomen.
      (iv) [Verweerder] heeft de kavel met bouwnummer [04] (huisnummer [3]) op 30 november 1995 gekocht. Tot omstreeks mei 1996 heeft [eiser] jegens hem geen aanspraak op een recht van overpad gemaakt. [Verweerder] heeft hierna aan [eiser] inzage in diens koop- en leveringsakte gevraagd. [Eiser] heeft aan dit verzoek niet voldaan.
      (v) Bij brief van 8 mei 1996 heeft de betrokken notaris aan [verweerder] geschreven dat [eiser] aanspraak maakte op een recht van overpad. Hierop heeft [verweerder] bij brief van 20 mei 1996 afwijzend gereageerd. Bij brief van 30 september 1997 heeft de toenmalige advocaat van [eiser] namens [eiser] opnieuw aanspraak op een recht van overpad gemaakt. [Verweerder] heeft bij brief van 28 november 1997 ook hierop afwijzend gereageerd.
      (vi) Nadat [eiser] na de weigering van [verweerder] in mei 1996 mee te werken aan de vestiging van een recht van overpad ten behoeve van [eiser] lange tijd niets van zich had laten horen, heeft [verweerder] zijn tuin tot de achtergrens ingericht en hiervoor kosten gemaakt. 
      (vii) [Eiser] heeft vervolgens in kort geding de medewerking van [verweerder] aan de vestiging van een recht van overpad ten behoeve van zijn perceel gevorderd. De President van de rechtbank te Rotterdam heeft deze vordering bij vonnis van 11 augustus 1998 afgewezen, primair op grond van het ontbreken van een spoedeisend belang van [eiser] bij de gevorderde voorziening. Subsidiair is de afwijzing gestoeld op de overweging dat [eiser] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [verweerder] van een aanspraak op een recht van overpad ten behoeve van [eiser] op de hoogte was of had kunnen zijn, ook als in dit geval van een dergelijke aanspraak kan worden uitgegaan.
      (viii) Uit het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 13 september 1999 blijkt dat partijen in onderling overleg een makelaar hebben gevraagd de waarde van een recht van overpad ten behoeve van [eiser] te taxeren en dat deze taxatie op ƒ 20.000,-- is uitgekomen. [Verweerder] heeft zich in eerste aanleg tot 14 oktober 1999 bereid verklaard tegen betaling van dit bedrag aan de vestiging van het recht van overpad ten behoeve van [eiser] mee te werken.
      (ix) Bij brief van 3 augustus 1998 heeft de eigenaar en bewoner van het perceel [a-straat 6] bevestigd dat het recht van overpad tijdens de verkoop van het betrokken perceel niet ter sprake is gekomen. De eigenares en bewoonster van het perceel met nummer [7] heeft zich in een schriftelijke verklaring in gelijke zin uitgelaten.
    
    
    
      3.2 In het onderhavige geding heeft [eiser] gevorderd, kort weergegeven, [verweerder] te veroordelen mede te werken aan de vestiging van een recht van overpad ten gunste van het perceel [a-straat 1] te [woonplaats]. Aan deze vordering heeft hij het volgende ten grondslag gelegd. De transporterende notaris heeft destijds verzuimd het recht van overpad ten gunste van [eiser] op te nemen in de leveringsakten van de percelen waarover het achterpad loopt. [Verweerder] handelt in strijd met de goede trouw door, anders dan de andere aanwonenden, medewerking aan het alsnog vestigen van een recht van overpad te blijven weigeren. 
      De Rechtbank heeft de vordering afgewezen en het Hof heeft het desbetreffende vonnis bekrachtigd.
    
    
    3.3 Onderdeel 1 richt zich tegen de vaststellingen van het Hof in rov. 2.a en rov. 6 onder (a), die hierop neerkomen dat de wijziging van het plan bestaande in de aanleg van het voetpad eerst is aangebracht en aan de notaris is medegedeeld, nadat [eiser] de kavel met bouwnummer [01] had gekocht. Het onderdeel is gegrond, omdat in het licht van de stukken van het geding, waaruit blijkt dat de brief aan de notaris is gedateerd 25 januari 1995 en dat de koopovereenkomst met [eiser] op 31 januari 1995 is tot stand gekomen, deze vaststellingen zonder nadere toelichting inderdaad onbegrijpelijk zijn. Het onderdeel kan evenwel op grond van het navolgende niet tot cassatie leiden. Het Hof heeft zijn beslissing doen steunen op zijn in rov. 7 vervatte oordeel - dat kort gezegd hierop neerkomt dat niet kan worden aangenomen dat een recht van overpad ten behoeve van [eiser] vóór de koop en levering van het betrokken perceel aan [verweerder] kenbaar is geweest of dat deze dit had moeten kennen - welk oordeel zelfstandig kan worden gedragen door hetgeen het Hof heeft overwogen in rov. 6 onder (c) en (d). [Eiser] mist derhalve belang bij zijn klacht tegen rov. 2.a en 6 onder (a). Onderdeel 2 bouwt voort op het hiervoor besproken onderdeel en moet het lot daarvan delen. 
    
    3.4 Onderdeel 3 verwijt het Hof niet te hebben gerespondeerd op de stellingen van [eiser] dat de notaris verzuimd heeft een recht van overpad ten gunste van [eiser] in de desbetreffende leveringsakten op te nemen, en dat de notaris ook zelf van oordeel was dat hij zulks heeft verzuimd. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden, aangezien het Hof, anders dan het onderdeel tot uitgangspunt neemt, deze stellingen kennelijk niet als essentieel heeft aangemerkt. Dit is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat de omstandigheid dat de notaris verzuimd zou hebben een recht van overpad ten gunste van [eiser] in de akten op te nemen alleen dan tot het oordeel zou kunnen leiden dat [verweerder] onrechtmatig jegens [eiser] zou handelen, indien hij het verzuim van de notaris kende of behoorde te kennen, terwijl in 's Hofs tevergeefs bestreden rov. 7 dat [verweerder] vóór de koop en levering van zijn perceel niet bekend was of behoefde te zijn met de aanspraak van [eiser] op een recht van overpad, besloten ligt dat hij van een verzuim van de notaris dit recht in de leveringsakte van dit perceel op te nemen, evenmin op de hoogte was of behoorde te zijn. 
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      verwerpt het beroep;
      veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 286,88 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, P.C. Kop en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 27 juni 2003.