ECLI:NL:HR:2017:407, Hoge Raad, 10-03-2017, 15/05690
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2017-03-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verbintenissenrecht; opdracht. Beëindiging van commanditaire vennootschap tussen vader en zoon. Verwijt van zoon dat overnameprijs voor aandeel vader te hoog is berekend in verband met latente belastingverplichtingen. Beroep op dwaling jegens vader en beroep op toerekenbare tekortkoming jegens accountant-belastingadviseur. Motiveringsklachten.

10 maart 2017
    Eerste Kamer
    15/05690
    EV/MD
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
     
    in de zaak van:
    
    
      
        [eiser],wonende te [woonplaats], 
      EISER tot cassatie, verweerder in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, 
      advocaat: mr. Y.E.J. Geradts,
      
      
    
    
      		t e g e n
      
      
    
    
      1. de STICHTING ABAB,gevestigd te Tilburg, 
      2. De gezamenlijke erfgenamen van [verweerder 2],
      VERWEERDERS in cassatie, eisers in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, 
      advocaat: mr. J.H.M. van Swaaij.
    
    
    
      Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser], ABAB en [verweerder 2]
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    	Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
    a.	de vonnissen in de zaak 196961/HAZA 09-1717 van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 21 oktober 2009, 7 december 2011 en 13 juni 2012 en het vonnis in de zaak C/01/196961/HA ZA 09-1717 van de rechtbank Oost-Brabant van 18 december 2013;
    b.	de arresten in de zaak HD 200.142.414/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 8 april 2014 en 1 september 2015. 
    	De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      	Tegen het arrest van het hof van 1 september 2015 heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. ABAB en [verweerder 2] hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
      Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      	De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor ABAB en [verweerder 2] mede door mr. J.M. Moorman. 
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.
      	De advocaat van ABAB en [verweerder 2] heeft bij brief van 27 januari 2017 op die conclusie gereageerd.
    
    
  
  
    
      3Uitgangspunten in cassatie
    
      3.1
      In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i)	Na verkoop in 1996 van zijn vleeskuikenbedrijf aan de gemeente Son en Breugel ter voorkoming van een onteigening, is [verweerder 2] vanaf 1 januari 1997 samen met zijn zoon, [eiser], een pluimveebedrijf gaan exploiteren.
      
        (ii)	Op advies van ABAB – een in de agrarische branche gespecialiseerd adviesbureau op het gebied van accountancy, fiscaliteit en juridische zaken – exploiteerden [eiser] en [verweerder 2] het pluimveebedrijf in de vorm van een commanditaire vennootschap, waarbij [eiser] als beherend vennoot optrad en [verweerder 2] als commanditair vennoot. ABAB heeft de akte van 22 mei 1997 opgesteld, waarin de overeenkomst van commanditaire vennootschap is vastgelegd.
        (iii)	Van deze overeenkomst houdt art. 4 onder meer in:
      
      
      
        “In de vennootschap is op 1 januari 1997 ingebracht:
        (…)
        B. door de vennoot sub 2 [[verweerder 2]]:
        een kapitaal ter waarde van f 1.000.000 (zegge: eenmiljoen gulden) in geld en goederen bestaande onder andere uit (…).”
      
      
      
        en art. 14:
        “Bij het einde van de overeenkomst van commanditaire vennootschap is slechts de vennoot sub 1 [[eiser]] gerechtigd het bedrijf van de vennootschap voort te zetten.”
      
      
      
        en art. 15 onder meer:
        “1. In geval van beëindiging van de vennootschap verblijft krachtens scheiding en deling aan de vennoot sub 1 het aandeel van de vennoot sub 2 in het vennootschapsvermogen, onder de gehoudenheid de waarde van dat aandeel in geld uit te keren aan de vennoot sub 2. (…)
        De waarde van dat aandeel is gelijk aan de kapitaaldeelname van de vennoot sub 2 in het bedrijf van de vennootschap, zoals dat blijkt uit de balans van het bedrijf van de vennootschap op het moment van het plaatsvinden van de scheiding en deling.
        De ingebrachte zaken en rechten, alsmede de bestaande verplichtingen, worden op deze balans opgevoerd tegen prijzen die overeenkomen met de waarde in het economisch verkeer bij voortgezette bedrijfsuitoefening (zijnde de agrarische waarde), welke aan die zaken, rechten en verplichtingen naar hun feitelijke toestand op het scheidingsmoment kan worden toegekend. (…)”
      
      
      
        (iv)	In 1999 zijn [eiser] en [verweerder 2] overeengekomen dat [eiser] het aandeel van [verweerder 2] in het pluimveebedrijf per 1 januari 2000 overneemt. ABAB heeft [eiser] en [verweerder 2] daarbij geadviseerd en de overnameprijs berekend.
      
      (v)	In verband met de overname is de waarde van de ingebrachte onroerende zaken  getaxeerd door ZLTO Vastgoed. [eiser] en [verweerder 2] hebben met het ter zake daarvan uitgebrachte taxatierapport van 8 december 1999 ingestemd en ABAB opdracht gegeven de onroerende zaken tegen de getaxeerde waarde in de overnameberekeningen op te nemen. In de door ABAB opgestelde overnamebalans is opgenomen dat [eiser] na overname van de activa en passiva van de vennootschap wegens overbedeling een bedrag van ƒ 114.538,-- aan [verweerder 2] verschuldigd is. Ook is opgenomen dat [verweerder 2] een bedrag van ƒ 107.538,-- aan [eiser] verschuldigd is wegens geruisloze overdracht van belastinglatenties als bedoeld in art. 17 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. Per saldo diende [eiser] nog een bedrag van ƒ 7.000,-- aan [verweerder 2] te betalen.
      
        (vi)	Bij notariële akte van 17 mei 2000 zijn alle zaken, rechten en verplichtingen van [verweerder 2] aan [eiser] overgedragen overeenkomstig de door ABAB opgestelde overnamebalans. [eiser] heeft het bedrag van ƒ 7.000,-- aan [verweerder 2] voldaan.
        (vii)	In 2000 heeft [verweerder 2] aan [eiser] nog een bedrag van ƒ 295.000,-- betaald ten titel van geldlening. In de jaren daarna is de schuld uit geldlening in delen door [verweerder 2] kwijtgescholden, zodat eind 2004 het saldo van het ter leen verstrekte bedrag nul was. In 2005 heeft [verweerder 2] aan [eiser] een bedrag van ƒ 52.890,-- geschonken.
        (viii) ABAB is na de overname door [eiser] van het aandeel van [verweerder 2] als accountant en adviseur van [eiser] blijven optreden totdat [eiser] in 2006 naar een andere adviseur is overgestapt.
      
      
      
        3.2.1
        In deze procedure vordert [eiser] – na vermeerdering van eis in hoger beroep – hoofdelijke veroordeling van ABAB en [verweerder 2] tot betaling van € 994.031,-- (€ 586.716,-- in hoofdsom vermeerderd met de tot de dagvaarding vervallen wettelijke rente), te vermeerderen met rente vanaf de dag van dagvaarding. [eiser] heeft aan zijn vordering jegens ABAB – kort gezegd – ten grondslag gelegd dat ABAB jegens hem toerekenbaar is tekortgeschoten door hem verkeerd te adviseren over de overnameprijs die hij aan [verweerder 2] diende te betalen. ABAB heeft de stille reserves tussen [verweerder 2] en [eiser] onjuist verdeeld en is uitgegaan van een te lage compensatie aan [eiser] voor overgenomen belastinglatenties. Aan de vordering jegens [verweerder 2] heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat [verweerder 2] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van commanditaire vennootschap en van de overnameovereenkomst, en dat sprake is van dwaling en van ongerechtvaardigde verrijking van [verweerder 2]
        
      
      
        3.2.2
        
          De rechtbank heeft de vorderingen van [eiser] jegens ABAB en [verweerder 2] afgewezen. Het hof heeft het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd en daartoe als volgt overwogen.
          	In de overeenkomst van commanditaire vennootschap is vastgelegd dat [verweerder 2] kapitaal heeft ingebracht in de vennootschap ter waarde van ƒ 1.000.000,--. [verweerder 2] wilde maximaal dit bedrag als aansprakelijk kapitaal inbrengen. In de overeenkomst van commanditaire vennootschap is niets bepaald over de overname van de fiscale claim en de daarvoor aan [eiser] toekomende compensatie. Dat [eiser] gehouden zou zijn de fiscale claim van [verweerder 2] over te nemen is niet gesteld noch gebleken. (rov. 7.8.2)
          	De vorderingen van [eiser] moeten worden afgewezen. Onvoldoende is gesteld dat [eiser] door de overnameprijs van ƒ 7.000,-- en de vergoeding voor de overname van de fiscale claim van ƒ 107.538,-- is onderbedeeld althans schade heeft geleden. Dat deze bedragen door ABAB onjuist zijn berekend heeft [eiser] weliswaar gesteld, maar is door ABAB en [verweerder 2] gemotiveerd betwist. Daartoe heeft [eiser] allereerst gesteld dat door het overnemen van de fiscale claim van [verweerder 2] geen rendabele exploitatie van het door [eiser] overgenomen bedrijf mogelijk zou zijn. Die stelling heeft [eiser] niet, althans onvoldoende onderbouwd. Jaarstukken of berekeningen waaruit dit zou blijken, ontbreken. Evenmin heeft [eiser] aangetoond dat hij schade heeft geleden. Stukken waaruit dit blijkt, zoals de aanslagen inkomstenbelasting, ontbreken. In 1999 is een bedrag van ƒ 103.000,-- aan desinvesteringsaftrek als buitengewone bate in de winst- en verliesrekening opgenomen, welk bedrag na aftrek van de rentevergoedingen aan [eiser] en [verweerder 2] volledig aan [eiser] is toegerekend. Niet valt in te zien dat deze buitengewone bate [eiser] na beëindiging van de commanditaire vennootschap in een financieel nadelige positie zou brengen, terwijl dat in voorgaande jaren niet het geval was. Voorts heeft [eiser] betoogd dat hij bij de overname van het bedrijf is onderbedeeld. Ook die stelling heeft [eiser] niet, althans onvoldoende, onderbouwd. (rov. 7.8.3)
          	Uit het voorgaande volgt dat [eiser] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit zou kunnen volgen dat sprake is van een voor [eiser] financieel nadelige situatie dan wel schade. Het hof komt dan ook niet toe aan de vraag of ABAB haar zorgplicht jegens [eiser] heeft geschonden. Nu niet is komen vast te staan dat sprake is van een onjuiste (te hoge) overnameprijs, is ook de vordering jegens [verweerder 2] niet toewijsbaar. (rov. 7.9)
        
        
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van het middel in het principale beroep
    
      4.1.1
      De onderdelen 1 en 1.1 klagen in de kern dat het hof aan essentiële stellingen van [eiser] is voorbijgegaan en daardoor de vraag of [eiser] schade heeft geleden niet in een juist kader heeft beoordeeld.
      
    
    
      4.1.2
      
        De stellingen waarnaar in onderdeel 1.1 wordt verwezen komen op het volgende neer. De fiscale claim bedroeg ƒ 754.014,--. Die fiscale claim zou bij de overname door [eiser] van het aandeel van [verweerder 2] in de commanditaire vennootschap ontstaan ten laste van [verweerder 2], maar is naar [eiser] doorgeschoven. De compensatie daarvoor is evenwel vastgesteld op het substantieel lagere bedrag van ƒ 107.538,--. ABAB is tekortgeschoten in haar advisering van [eiser] over de discrepantie tussen de hoogte van de fiscale claim en de compensatie daarvoor. Bij een juiste advisering zou [eiser] de overnameovereenkomst niet zijn aangegaan zoals die eind 1999 is aangegaan. [eiser] zou ofwel een hogere compensatie hebben ontvangen, ofwel niet aan het doorschuiven van de fiscale claim hebben meegewerkt, ofwel het bedrijf gezamenlijk met [verweerder 2] hebben voortgezet, ofwel het bedrijf gezamenlijk met [verweerder 2] hebben verkocht. In alle gevallen zou [eiser] voor ten minste ƒ 646.476,-- in een financieel betere situatie hebben verkeerd.
        	[eiser] heeft aan zijn stellingen een vordering tot schadevergoeding verbonden van € 293.358,-- (zijnde ƒ 646.476,--) als brutering achterwege zou blijven en van € 586.716,-- bij brutering, te vermeerderen met wettelijke rente. Daaruit valt af te leiden dat [eiser] als de door hem geleden en aan hem te vergoeden schade aanmerkt, het nadeel gelegen in het feit dat hij in 1999 voor een bedrag van ƒ 646.476,-- in een financieel slechtere situatie is geraakt en niet dat na de overname van het aandeel van [verweerder 2] een rendabele exploitatie van het pluimveebedrijf niet meer mogelijk was. Een schadebedrag dat verband houdt met deze laatste omstandigheid voert [eiser] niet op. Tot de essentiële stellingen van [eiser] behoort dat zijn nadeel had kunnen worden voorkomen als ABAB [eiser] over de vergoeding voor het doorschuiven van de fiscale claim van [verweerder 2] naar [eiser] juist had geadviseerd. Ook ABAB en [verweerder 2] hebben, naar onmiskenbaar volgt uit hun memorie van antwoord in hoger beroep, als de door [eiser] gestelde schade opgevat het nadeel bestaande uit het in 1999 voor een bedrag van ƒ 646.476,-- in een financieel slechtere situatie geraakt zijn.
        	Het hof heeft in rov. 7.8.3 de vraag of [eiser] schade heeft geleden, niet kenbaar beantwoord met inachtneming van hetgeen [eiser] over die schade heeft gesteld en ABAB en [verweerder 2] als weerwoord op die stellingen hebben aangevoerd. Daarmee is het hof niet kenbaar ingegaan op essentiële stellingen van [eiser] De klacht van de onderdelen 1 en 1.1 is derhalve terecht voorgedragen.
      
      
    
    
      4.2
      Onderdeel 1.2 klaagt tevergeefs dat het hof heeft miskend dat bij de bepaling van de omvang van de schade van [eiser] het uitgangspunt is dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand wordt gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. Uit rov. 7.8.3 en 7.9 valt niet af te leiden dat het hof dit uitgangspunt als zodanig uit het oog heeft verloren. De klacht mist derhalve feitelijke grondslag.
      
    
    
      4.3
      Het vorenoverwogene brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven en dat de klachten van onderdeel 2 geen behandeling behoeven wegens gebrek aan belang.
      
    
  
  
    
      5Beoordeling van het middel in het incidentele beroep
    
      5.1
      Nu blijkens het hiervoor in 4.1.2 overwogene het middel in het principale beroep doel treft, is de voorwaarde vervuld waaronder het incidentele beroep is ingesteld, zodat het daarin voorgestelde middel moet worden behandeld.
      
      
        5.2.1
        Het middel klaagt dat onbegrijpelijk is het oordeel van het hof in rov. 7.8.2 dat niet is gesteld noch gebleken dat [eiser] gehouden zou zijn de fiscale claim van [verweerder 2] over te nemen.
        
      
      
        5.2.2
        
          De klacht slaagt. ABAB en [verweerder 2] hebben op de in het middel vermelde vindplaats gesteld dat bij het aangaan van de overeenkomst van commanditaire vennootschap tussen [verweerder 2] en [eiser] is afgesproken dat [eiser] bij beëindiging door [verweerder 2] van zijn deelname in de commanditaire vennootschap de daaruit voor [verweerder 2] resulterende fiscale claims zal overnemen en dat [verweerder 2] via een extra inbreng van ƒ 300.000,-- in de commanditaire vennootschap aan [eiser] compensatie hiervoor zal doen toekomen.
          
            6.	Beslissing
          
          	De Hoge Raad:
          
            in het principale beroep en in het incidentele beroep:	
          vernietigt het arrest van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch van 1 september 2015;
          	verwijst het geding naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing;
          
            in het principale beroep:
          
          	veroordeelt ABAB en [verweerder 2] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 2.112,37 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
          
            in het incidentele beroep:
          
          	veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ABAB en [verweerder 2] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
        
        
        
          Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, C.A. Streefkerk en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 10 maart 2017.