ECLI:NL:GHARL:2017:9863, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 13-11-2017, 200.216.685/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-11-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: WWZ. Ontslag op staande voet. Werknemer is op staande voet ontslagen nadat was geconstateerd dat hij als storemanager herhaalde malen zijn eigen arbeidsuren onjuist had ingevoerd; telkens had hij als aanvangstijdstip van zijn werkzaamheden een eerder tijdstip ingevoerd dan het tijdstip waarop hij de betreffende dagen daadwerkelijk was begonnen. Het ontslag houdt zowel bij de kantonrechter als in hoger beroep stand.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden			
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.216.685
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, 5602368 AR VERZ 16-239, 5603285 AR VERZ 16-241 en 5603350 AR VERZ 16-242)
    
    
    
      
        beschikking van 13 november 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        M [verzoeker],
      wonende te [A] , 
      verzoeker in hoger beroep,in eerste aanleg: verzoeker, tevens verweerder in het (voorwaardelijk) tegenverzoek,
      hierna: [verzoeker] ,
      advocaat: mr. E.P.W.A. Bink, 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      de besloten vennootschap
      
        Sports Unlimited Retail B.V.,
        
        Part of JD Sports Fashion plc.,
      
      gevestigd te	Aalsmeer,  
      verweerster in hoger beroep,in eerste aanleg: verweerster, tevens verzoekster in het (voorwaardelijk) tegenverzoek,
      hierna: SUR,
      advocaat: mr. A.L. Wolters-van Soest. 
    
    
  
  
    
      1
      1.	Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 27 februari 2017. 
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure is als volgt:
      - het beroepschrift (met producties) van [verzoeker] , ter griffie ontvangen op 23 mei 2017;- het formulier “indienen nadere stukken” van 27 juli 2017, houdende overlegging van het proces verbaal in eerste aanleg; - het verweerschrift met producties van 26 september 2017;
      - de brief van [verzoeker] van 16 oktober 2017, houdende beperking van de verzoeken;
      - de op 20 oktober 2017 gehouden mondelinge behandeling, waarbij SUR pleitnotities heeft overgelegd. 
      
    
    
      2.2
      Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof beschikking bepaald op 4 december 2017 of zoveel eerder als mogelijk is. 
      
    
    
      2.3
      
        [verzoeker] verzoekt in hoger beroep, na beperking van zijn verzoeken, -samengevat-bij beschikking:- 	primair: te verklaren voor recht dat aan de opzegging van de arbeidsovereenkomst geen dringende reden ten grondslag ligt;- 	nog meer subsidiair: SUR te veroordelen tot betaling aan hem van de transitievergoeding;
      - uiterst subsidiair, in het geval hij berust in de opzegging: SUR te veroordelen tot betaling van: a.	het loon over de opzegtermijn,b.	de transitievergoeding,
      c.	een billijke vergoeding in de zin van artikel 7:681 lid 1 BW van € 25.000,-. 	Als reden voor de beperking van zijn verzoeken heeft [verzoeker] aangevoerd dat hij inmiddels berust in de opzegging. 
    
  
  
    
      3
      3.	De feiten
    
    
      3.1
      In hoger beroep staan de volgende feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende gemotiveerd betwist, vast. 
    
    
      3.2
      
        
          [verzoeker] , geboren [in] 1992, is van 4 januari 2011 tot 12 april 2016 op
        basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd werkzaam geweest voor Aktiesport
        BV, vanaf 5 maart 2013 in de functie van storemanager en vanaf 26 januari 2015 als zodanig in het filiaal te [B] .
      
      
    
    
      3.3
      Aktiesport is op 23 februari 2016 failliet verklaard, waarna de curator de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] bij brief van 1 maart 2016 heeft opgezegd op de voet van artikel 40 van de Faillissementswet.
      
    
    
      3.4
      SUR, opgericht op 16 maart 2016 met als bedrijfsactiviteit de detailhandel in consumentengoederen op het gebied van (sport-)artikelen, heeft met ingang van 13 april 2016 de voormalige aktiviteiten van Aktiesport overgenomen.
    
    
      3.5
      
        
          [verzoeker] is van 13 april 2016 tot en met 13 oktober 2016 op basis van een payroll constructie ten behoeve van SUR werkzaam geweest als storemanager van het filiaal in [B] . Op 13 april 2016 is hij in die hoedanigheid op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd dienst getreden van SUR, tegen een brutomaandsalaris van € 1.551,16 op basis van een 38-urige werkweek, exclusief vakantiegeld en emolumenten. Op de arbeidsovereenkomst is de cao “Fashion, Sport & Lifestyle” van toepassing verklaard. 
        Over de werktijden is in  de arbeidsovereenkomst onder artikel 3 onder meer het volgende opgenomen: “3.1	(…) Het is de werknemer bekend dat conform de Cao, Sports Unlimited Retail in afwijking van het aantal basis uren wekelijks meer, respectievelijk minder arbeidsuren kan aanbieden, zulks evenwel binnen de bandbreedte zoals bepaald in de Cao.
      
    
    
      3.2
      
        Werknemer zal aan de hand van een vooraf opgesteld rooster werken. (…)”
      
      
    
    
      3.6
      
        [verzoeker] is als storemanager verantwoordelijk voor de gang van zaken binnen het filiaal, waaronder de (juiste) registratie van de arbeidsuren, zowel van hemzelf als van de andere medewerkers. 
      
    
    
      3.7
      Naar aanleiding van een melding met betrekking tot de urenregistratie door [verzoeker] is SUR een onderzoek daarnaar gestart. Dat onderzoek is uitgevoerd door dhr. [C] van het Profit Protection Department. De op naam van [verzoeker] ingevoerde eigen arbeidsuren zijn daarbij aan de hand van onder andere de in- en uitschakeltijden van het alarm van de winkel en ‘what’s-app” berichten uitgewisseld tussen [verzoeker] en andere medewerkers van het filiaal, vergeleken met zijn werkelijke arbeidsuren. Ook is nog een verklaring afgenomen van dhr. [D] (sales assistant). Volgens de uitkomsten van het onderzoek heeft [verzoeker] in de periode van 13 oktober 2016 tot 5  november 2016 verschillende malen, in ieder geval zes keer, zijn arbeidsuren onjuist geregistreerd en heeft hij in die periode 20,5 uren minder gewerkt dan volgens zijn eigen opgave. Volgens het onderzoek gaat het daarbij om: vrijdag 14 oktober (3,5 uur minder gewerkt), maandag 17 oktober (1,5 uur), maandag 24 oktober (1,5 uur), vrijdag 28 oktober (3,5 uur), maandag 31 oktober (3 uur) en vrijdag 4 november (7,5 uur). 
      
    
    
      3.8
      Op 9 november 2016 heeft een gesprek (in het engels) plaatsgevonden tussen [verzoeker] , [C] en dhr. [E] , Stock Audit Compliance Manager. In dat gesprek is [verzoeker] geconfronteerd met en bevraagd over de resultaten van het onderzoek. Van dat gesprek is een verslag opgemaakt, dat mede is ondertekend door [verzoeker] . In het gespreksverslag is als verklaring van [verzoeker] onder meer opgenomen: “I admit that I have in the past submitted the timesheets for payment of hours I have not worked, this is usually on Mondays but has also been on Fridays as well.”
      
    
    
      3.9
      Na afloop van het gesprek heeft SUR [verzoeker] op staande voet ontslagen. Dat ontslag is schriftelijk bevestigd bij brief van 10 november 2016. In die brief wordt als dringende reden voor het ontslag vermeld de “door jou gepleegde onregelmatigheden in dienstbetrekking”.De brief vermeldt in dat verband: “Tijdens een persoonlijk gesprek op woensdag 9 november jl. (…) heb je zowel een mondelinge als een schriftelijke bekentenis afgelegd dat je meerdere malen uren hebt geregistreerd voor jezelf en collega’s die niet gewerkt zijn. Totaal heb je 20,5 uur voor jezelf gefraudeerd en minimaal 6 uur voor andere teamleden. Je hebt hiermee bewust de huis- en bedrijfsregels op enstige wijze overtreden”.Volgens de ontslagbrief heeft [verzoeker] door zijn gedragingen gehandeld in strijd met zijn verplichting zich als goed werknemer te gedragen, is hij daardoor het vertrouwen van SUR onwaardig geworden en kan van SUR niet worden verlangd het dienstverband met hem voort te zetten. 
      
    
    
      3.10
      Bij brief van 28 november 2016 heeft de gemachtigde van [verzoeker] SUR gesommeerd hem weer op het werk toe te laten. SUR heeft op die sommatie niet gereageerd. 
      
    
  
  
    
      4de verzoeken aan de kantonrechter en de beoordeling daarvan
    
    
      4.1
      
        
          [verzoeker] heeft de kantonrechter verzocht primair het ontslag op staande voet te
        vernietigen, met veroordeling van SUR tot loondoorbetaling vanaf  9 november 2016 en wedertewerkstelling, zulks op straffe van een dwangsom. Subsidiair heeft hij verzocht om toekenning van een billijke vergoeding en meer subsidiair om een transitievergoeding. Daarnaast heeft hij verzocht om voorlopige voorzieningen te treffen bestaande uit loondoorbetaling en wedertewerkstelling.
      
      
    
    
      4.2
      SUR heeft afwijzing van de verzoeken bepleit. Zij heeft op haar beurt de kantonrechter verzocht voorwaardelijk, voor het geval de arbeidsovereenkomst niet door het ontslag op staande voet is geëindigd, de arbeidsovereenkomst te ontbinden, zonder toekenning van een transitievergoeding.
    
    
      4.3
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking de verzoeken van [verzoeker] afgewezen. Het voorwaardelijk verzoek van SUR is afgewezen, omdat de voorwaarde waaronder dat verzoek is ingesteld niet is vervuld. Het verzoek van [verzoeker] tot het treffen van voorlopige voorzieningen is afgewezen, omdat al een eindbeslissing is gegeven.
    
  
  
    
      5De beoordeling in hoger beroep
    
    
      5.1
      
        [verzoeker] is in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking onder aanvoering van drie, door hem als grieven betitelde beroepsgronden (welke terminologie het hof zal volgen). Die grieven, mede bezien in het licht van de daarop gegeven toelichtingen, stellen de vraag centraal of het op staande voet gegeven ontslag berustte op een daarvoor toereikende grond en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
      
    
    
      5.2
      Voormelde vraag dient te worden beoordeeld binnen het volgende, door wet en jurisprudentie gevormde, kader. Artikel 677 lid 1 BW bepaalt dat ieder der partijen bevoegd is de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag òf van zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien deze gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (HR 21 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4436 en HR 20 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9532).  
    
    
      5.3
      Het hof stelt bij de beoordeling van de vraag of in dit geval het op staande voet gegeven ontslag gerechtvaardigd was voorop dat [verzoeker] niet (gemotiveerd) heeft betwist dat in de periode van 13 oktober tot 5 november 2016 zijn arbeidsuren op de hiervoor (3.7) vermelde data onjuist zijn ingevoerd. Die onjuiste invoer komt er telkens op neer dat [verzoeker] later met zijn werkzaamheden is begonnen dan is ingevoerd. [verzoeker] heeft niet weersproken dat hij verantwoordelijk is voor een juiste invoer van de arbeidsuren. Daarmee is, zoals [verzoeker] ook niet betwist, sprake van onregelmatigheden waarvoor hij verantwoordelijkheid draagt. 
    
    
      5.4
      
        
          [verzoeker] betwist dat die onregelmatigheden ook kunnen worden geduid als “fraude”, zoals de ontslagbrief vermeldt. Volgens [verzoeker] was de onjuiste wijze van registreren van de arbeidsuren in de praktijk gegroeid en een automatisme geworden. Hij had niet, zoals voor fraude vereist, de bedoeling om daarmee zichzelf te bevoordelen en/of om SUR te benadelen. De loonbetaling door SUR stond  los van de gewerkte uren en hij heeft van SUR ook geen betaling ontvangen voor de onjuist geregistreerde uren.
        Omdat geen sprake is geweest van fraude, bestond ook geen grond voor het ontslag op staande voet. 
      
      
    
    
      5.5
      
        Het hof overweegt dat het erop aankomt of de aan [verzoeker] verweten gedragingen, bezien ook in het licht van de overige omstandigheden van het geval, voldoende zwaarwegend waren voor het ontslag op staande voet en of het hem daarbij ook duidelijk was om welke reden hij is ontslagen. 
        Naar het oordeel van het hof blijkt uit de ontslagbrief (zie 3.9) genoegzaam dat [verzoeker] is ontslagen omdat hij verschillende malen door hem (en collega’s) niet gewerkte uren wel als arbeidsuren heeft geregistreerd. Die handelwijze is door SUR gekwalificeerd als “frauderen”. Dat [verzoeker] wordt verweten dat hij dat ook heeft gedaan met de bedoeling om zich zelf te bevoordelen en/of SUR te benadelen blijkt niet uit de ontslagbrief en ligt op zichzelf ook niet besloten in het gebruik van het woord “frauderen”; aan het begrip “frauderen” komt in civielrechtelijke zin nog niet (altijd) dezelfde betekenis toe als in strafrechtelijke zin. Anders dan [verzoeker] heeft betoogd behoeft SUR derhalve niet te bewijzen dat [verzoeker] met zijn handelen de bedoeling had om zichzelf te bevoordelen en/of SUR te benadelen, nu een dergelijk verwijt niet aan het ontslag ten grondslag is gelegd. 
      
    
    
      5.6
      Bij de beantwoording van de vraag of de geconstateerde onregelmatigheden in de omstandigheden van dit geval voldoende zwaarwegend waren voor een ontslag op staande voet, weegt het hof in het bijzonder de volgende omstandigheden mee:- 	het gaat om een herhaalde onjuiste invoer van arbeidsuren in een tijdsbestek van slechts enkele weken;- 	de onjuiste invoer heeft betrekking op een relatief groot aantal uren (20,5 uren in een periode van drie weken);- 	[verzoeker] heeft erkend dat die invoer op de maandagen telkens door hemzelf is verricht. Hij sluit niet uit dat op de vrijdagen die invoer ook door iemand anders kan zijn verricht, maar heeft niet (gemotiveerd) betwist dat hij (wekelijks) de mogelijkheid had om de ingevoerde gegevens te controleren;- 	het invoeren van arbeidsuren betreft een actieve handeling en (dus) niet (enkel) een nalaten. Als [verzoeker] zich er al niet bewust van was dat hij onjuiste gegevens invoerde, had hij zich daar in ieder geval van bewust van behoren te zijn;- 	[verzoeker] heeft niet betwist dat, zoals is verklaard door de leidinggevende van [verzoeker] , dhr. [F] (onder meer prod. 20 verweerschrift in hoger beroep) en ook kan blijken uit door SUR overgelegde bescheiden (prod. 29 verweerschrift in hoger beroep), SUR hem er verschillende malen op heeft gewezen dat het belangrijk is dat registratie van arbeidsuren zorgvuldig geschiedt;- 	voor het hof staat ook genoegzaam vast dat een juiste registratie van de arbeidsuren van belang is voor de beloning van de werkzaamheden. Naar 's hofs oordeel is zelfs voldoende aannemelijk dat die registratie van belang is voor de directe periodieke salarisbetaling. [verzoeker] heeft immers  in zijn eigen verklaring (gevoegd als productie bij de brief van mr. Bink van 25 januari 2017) over de periode dat hij op detacheringsbasis voor SUR werkte verklaard: “Bij Randstad was het zo: hoeveel uur je werkt, zoveel uur krijg je ook betaald”, en ook door SUR overgelegde loonstroken over oktober en november 2016 zijn gebaseerd op het aantal gewerkte uren. Doch zelfs als het reguliere loon niet afhankelijk zou zijn van de urenregistratie, dan nog vormt deze regstratie de basis voor de  vaststelling van de aanspraak op betaling van overuren, al dan niet in de vorm van “tijd voor tijd”, aangezien in de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] niet is bepaald dat overuren geacht worden te zijn begrepen in de beloning. De eigen verklaring van [verzoeker] dat in de praktijk die uren bleven staan en dat daar verder niets mee werd gedaan is door [verzoeker] verder niet onderbouwd, waarbij wordt opgemerkt dat [verzoeker] pas vanaf april 2016 werkzaam was ten behoeve van SUR en dat hij pas vanaf 13 oktober 2016 (formeel) bij haar in dienst was;-	indien SUR de onjuiste urenregistratie niet tijdig zou hebben ontdekt, had zij aanzienlijk nadeel kunnen lijden. De vraag of dat nadeel zich ook verwezenlijkt heeft acht het hof, anders dan [verzoeker] , niet van belang. Evenmin acht het hof bepalend of [verzoeker] ook het oog heeft gehad op bevoordeling van zichzelf en/of benadeling van SUR. Het gaat erom dat SUR dat nadeel had kunnen lijden als gevolg van de aan [verzoeker] verweten gedraging. 
      
    
    
      5.7
      
        Op grond van de hiervoor vermelde omstandigheden acht het hof het zowel objectief als subjectief bezien de conclusie gerechtvaardigd dat SUR het vertrouwen in [verzoeker] heeft verloren; [verzoeker] heeft ondanks herhaalde attenderingen in een tijdsbestek van enkele weken herhaalde malen in een aanzienlijke omvang onjuiste arbeidsuren geregistreerd, waardoor SUR ten voordele van [verzoeker] aanmerkelijk nadeel had kunnen lijden.
        Dat rechtvaardigt in beginsel het op staande voet gegeven ontslag.
      
      
    
    
      5.8
      Het hof is niet gebleken van (persoonlijke) feiten en omstandigheden die met zich brengen dat in dit geval dat ontslag niettemin een te zware sanctie was. Het hof merkt daarbij op dat [verzoeker] jong is en ten tijde van het ontslag geacht mocht worden nog voldoende kansen op de arbeidsmarkt te hebben. Dat laatste vindt zijn bevestiging in de verklaring van [verzoeker] ter zitting dat hij inmiddels ook ander werk heeft. Dat SUR ook voor een andere sanctie dan ontslag op staande voet had kunnen kiezen, maakt nog niet dat het ontslag een te zware sanctie is. 
      
    
    
      5.9
      
        [verzoeker] heeft nog aangevoerd dat hem tijdens het verhoor op 9 november 2016 niet duidelijk was dat hem een ontslag op staande voet boven het hoofd hing en dat hij de verwachting had dat het bij een waarschuwing zou blijven. Het hof gaat voorbij aan dit verweer en verwijst naar de e-mail van 9 november 2016 van [verzoeker] aan zijn leidinggevende (productie 14 bij het verzoekschrift in eerste aanleg). Uit deze e-mail blijkt dat [verzoeker] de consequenties van zijn handelwijze terdege heeft beseft.
      
    
  
  
    
      6slotsom
    
      6.1
      De grieven falen en de verzoeken van [verzoeker] , gebaseerd op de stelling dat het ontslag ten onrechte is gegeven, dienen te worden afgewezen. Nu in (de motivering van) het oordeel dat het ontslag op staande voet terecht gerechtvaardigd was ligt besloten dat het eindigen van de arbeidsverhouding is gelegen in  ernstig verwijtbaar handelen van [verzoeker] , bestaat ook geen grond voor het toekennen van de transitievergoeding. 
    
    
      6.2.
      Het hof zal [verzoeker] als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van SUR zullen tot aan deze beschikking worden vastgesteld op € 716.- voor griffierecht en op € 1.788,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten, tarief II in hoger beroep). Als niet weersproken zal het hof ook de verzochte wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in hoger beroep:
    
    
    
      verwerpt het hoger beroep tegen de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen van 27 februari 2017;
    
    
    
      veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze beschikking aan de zijde van SUR vastgesteld op € 716,- voor griffierecht en op € 1.788,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
    
    
    
      veroordeelt [verzoeker] in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [verzoeker] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;
      verklaart deze beschikking, voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft, uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af wat meer of anders is verzocht.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. O.E. Mulder, E.B. Knottnerus en J.H. Kuiper, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 november 2017.