ECLI:NL:RBLIM:2016:10759, Rechtbank Limburg, 12-12-2016, 5464459/AZ/16-381 12122016
Rechtbank Limburg — Uitspraak 
Datum: 2016-12-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: 1.	Ontbindingsverzoek houdt geen verband met het opzegverbod tijdens ziekte.
        2.	Ontbinding niet toewijsbaar op de e-grond, omdat geen deskundigenverklaring is overgelegd.
        3.	Ontbinding op de g-grond afgewezen wegens verwijtbaar handelen van de werkgever.

RECHTBANK LIMBURG
    Burgerlijk recht
    
    
      Zittingsplaats Roermond
    
    
    
      Zaaknummers: 5464459 \ AZ VERZ  16-381 en 
      		5490396 \ AZ VERZ  16-396
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter van 12 december 2016
      
    
    
    
      in de zaak van:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TEDAB B.V.,
      gevestigd te Nederweert,
      werkgever
      gemachtigde mr. M.J.J. Pieters,
      verzoekende partij in het verzoek, 
      verwerende partij in het (voorwaardelijk) tegenverzoek
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      
        
          [werknemer]
        ,
      wonend [adres werknemer] ,
      
        [woonplaats werknemer] ,
      werknemer
      gemachtigde mr. T.G.M. Scheers,verwerende partij in het verzoek,
      verzoeker in het (voorwaardelijk) tegenverzoek.
    
    
    
      Partijen zullen hierna Tedab en [werknemer] worden genoemd.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het op 24 oktober 2016 ter griffie ontvangen verzoekschrift, met producties;
      - het verweerschrift, tevens inhoudende (voorwaardelijke) tegenverzoeken, met producties;
      - het verweerschrift ten aanzien van de (voorwaardelijke) tegenverzoeken;
      - de mondelinge behandeling d.d. 14 november 2016;
      - de voorafgaand aan de mondelinge behandeling door Tedab overgelegde producties 34 en 35.
      
    
    
      1.2.
      Daarna is beschikking bepaald.
      
    
  
  
    
      2De feiten 
    
    
      2.1.
      
        [werknemer] , geboren op [geboortedag werknemer] 1959, is op 7 februari 2011 bij Tedab voor onbepaalde tijd in dienst getreden in de functie van monteur. Het laatst overeengekomen loon bedraagt € 2.691,05 bruto per vier weken, exclusief vakantiebijslag en overige emolumenten.
      
    
    
      2.2.
      Op 30 oktober 2015 is [werknemer] op het werk met een ladder omgeslagen, waarbij hij rugletsel heeft opgelopen. [werknemer] heeft zich in verband daarmee op 6 november 2015 ziek gemeld. 
      
    
    
      2.3.
      In het kader van de re-integratie worden de werkzaamheden geleidelijk aan opgebouwd. Op het moment dat is opgebouwd naar acht uur per dag (volgens Tedab), dan wel zeven uur per dag (volgens [werknemer] ), geeft [werknemer] bij Tedab aan psychische klachten te ervaren. 
      
    
    
      2.4.
      In verband met deze psychische klachten vindt op 9 mei 2016 een gesprek plaats tussen [werknemer] en de heer [bedrijfsleider] , bedrijfsleider bij Tedab. Doel van het gesprek is de verdere re-integratiemogelijkheden te bespreken. Zo ver komt het niet, omdat [werknemer] het niet eens is met zijn loonstrook en onmiddellijke correctie daarvan eist. Omdat [bedrijfsleider] daaraan niet voldoet, loopt [werknemer] boos weg. Hoewel door [bedrijfsleider] teruggeroepen, weigert [werknemer] terug te komen. Een en ander is aanleiding voor Tedab om aan [werknemer] bij brief van 11 mei 2016 te laten weten de loonbetaling per die datum op te schorten.
      
    
    
      2.5.
      bij brief van 25 mei 2016 (productie 25) verzoekt Tedab [werknemer] zijn werkzaamheden per ommegaande te hervatten dan wel een deskundigenoordeel aan te vragen. 
      
    
    
      2.6.
      Op 15 juli 2016 stuurt de (voormalige) gemachtigde van [werknemer] Tedab een brief met daarbij gevoegd een deskundigenoordeel d.d. 12 juli 2016. De conclusie van de verzekeringsarts luidt dat [werknemer] niet geschikt te achten is voor het eigen werk per 9 mei 2016, of enig ander werk op dit moment. 
      
    
    
      2.7.
      Op 22 juli 2016 stuurt de gemachtigde van Tedab een e-mail aan de gemachtigde van [werknemer] waarin [werknemer] wordt uitgenodigd voor een gesprek met Tedab, in het bijzijn van de gemachtigden van beiden, verder te noemen “het viergesprek”. Afgesproken wordt dat dit gesprek op 28 juli 2016 zal plaatsvinden op het kantoor van de gemachtigde van [werknemer] . Het geplande gesprek vindt echter geen doorgang, omdat [werknemer] op 27 juli 2016 via zijn gemachtigde laat weten daaraan niet te willen deelnemen zonder zijn echtgenote en Tedab de echtgenote van [werknemer] niet bij het gesprek wil hebben. Bij e-mail van 28 juli 2016 laat Tedab daarop aan [werknemer] weten de loonbetaling stop te zetten. Als reden voert zij aan dat [werknemer] , door niet de dialoog met Tedab aan te gaan, geen medewerking verleent aan het oplossen van het arbeidsconflict en aldus zijn genezing belemmert althans vertraagt. Daarnaast is de weigering medewerking te verlenen aan het opstellen, evalueren en bijstellen van het Plan van Aanpak voor Tedab reden tot stopzetting van de loonbetaling. In dezelfde mail nodigt Tedab [werknemer] uit voor de evaluatie (en eventuele bijstelling) van het Plan van Aanpak op 22 augustus 2016 (het bedrijf van Tedab is gesloten tot 22 augustus 2016).
      
    
    
      2.8.
      Op 11 augustus 2016 verschijnt [werknemer] niet op het spreekuur van de bedrijfsarts, zonder zich te hebben afgemeld. [werknemer] verschijnt evenmin op 22 augustus 2016 op kantoor bij Tedab voor de evaluatie van het Plan van Aanpak. Tedab laat [werknemer] daarop bij brief van 22 augustus 2016 weten de loonbetaling daarom per omgaande op te schorten respectievelijk te staken. [werknemer] wordt opnieuw uitgenodigd voor de evaluatie van het Plan van Aanpak, op 25 augustus 2016. Tevens wordt hem medegedeeld dat hij opnieuw zal worden opgeroepen door de bedrijfsarts.
      
    
    
      2.9.
      Op 25 augustus 2016 laat de gemachtigde van [werknemer] weten dat [werknemer] niet zal verschijnen voor het geplande gesprek, omdat de confrontatie met Tedab zijn herstel zou belemmeren. [werknemer] verschijnt wel op het spreekuur van de bedrijfsarts op 29 augustus 2016. Deze oordeelt als volgt: “Er zijn beperkingen als gevolg van ziekte op het vlak van psychosociaal functioneren, tevens motorisch en energetisch. Ik acht de heer op basis daarvan arbeidsongeschikt. De voortdurende conflictsituatie heeft een zeer ongunstig effect op zijn gezondheidstoestand en vormt tevens een belangrijke reintegratie belemmerende factor. Een oplossing voor deze situatie zal vanuit het medische domein niet te bewerkstelligen zijn, derhalve nogmaals het advies mediation in te zetten.”
      
    
    
      2.10.
      Op 20 september 2016 vinden de individuele intakegesprekken van de mediator met partijen afzonderlijk plaats. Op 7 oktober 2016 laat [werknemer] via de mediator aan Tedab weten dat hij zich niet goed genoeg voelt om het eerste gezamenlijke mediationgesprek dat gepland staat op 11 oktober 2016 bij te wonen en daarom niet te zullen verschijnen. [werknemer] heeft inmiddels een procedure bij de voorzieningenrechter gestart waarin hij doorbetaling van zijn loon vordert. [werknemer] geeft aan de zitting van 25 oktober 2016 te willen afwachten. Een en ander is voor Tedab aanleiding de loonbetaling op 10 oktober 2016 andermaal te staken. 
      
    
    
      2.11.
      Bij vonnis in kort geding van 2 november 2016 verklaart de kantonrechter [werknemer] niet-ontvankelijk in zijn vordering tot betaling van achterstallig loon. 
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      Tedab verzoekt - samengevat - de tussen haar en [werknemer] bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden, primair op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel e Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), subsidiair op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel g BW.
      
    
    
      3.2.
      
        
          [werknemer] voert verweer en stelt een (voorwaardelijk) tegenverzoek in.
        Primair verzoekt [werknemer] - samengevat - het verzoek van Tedab af te wijzen, onder veroordeling van Tedab tot betaling van (achterstallig) loon alsmede onder veroordeling van Tedab tot het verstrekken van een overzicht van het verlofsaldo en met verklaring voor recht dat [werknemer] recht heeft op minstens 420 verlofuren, met veroordeling van Tedab in de proceskosten.
        Subsidiair, voor het geval de kantonrechter tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst overgaat, stelt [werknemer] min of meer vergelijkbare verzoeken in, alsmede veroordeling tot betaling van Tedab aan hem van een transitievergoeding. 
      
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
    
      4.1.
      
        
          [werknemer] stelt zich allereerst op het standpunt dat het verzoek van Tedab verband houdt met de arbeidsongeschiktheid van [werknemer] en dat het verzoek alleen al om die reden moet worden afgewezen. 
        De kantonrechter overweegt als volgt. Vast staat dat [werknemer] ziek is en dat in beginsel het opzegverbod van artikel 7:670, eerste lid, BW van toepassing is
        Op grond van artikel 7:671b, zesde lid, onder a, BW kan de kantonrechter het verzoek niettemin inwilligen, indien het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop de opzegverboden betrekking hebben. Tedab heeft aan haar verzoeken - kort gezegd - ten grondslag gelegd dat [werknemer] zich niet houdt aan zijn re-integratieverplichtingen en dat de arbeidsrelatie ernstig is verstoord doordat [werknemer] geen dialoog wenst aan te gaan om tot een oplossing van het gerezen arbeidsconflict te komen. Gelet hierop staat het opzegverbod niet in de weg aan een inhoudelijke beoordeling van het verzoek.
      
      
    
    
      4.2.
      De kantonrechter stelt bij de beoordeling voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW in verbinding met artikel 7:671b lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van [werknemer] binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (Ontslagregeling).
      
    
    
      4.3.
      
        Tedab verzoekt primair ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:669 lid 3 onderdeel e BW en stelt ter onderbouwing van het verzoek dat [werknemer] zich niet houdt aan zijn re-integratieverplichtingen. [werknemer] betwist dit en stelt zich daarnaast op het standpunt dat het verzoek moet worden afgewezen, nu Tedab bij het verzoek geen deskundigenverklaring van het UWV heeft overgelegd waaruit zou moeten blijken dat hij zich niet heeft gehouden aan zijn re-integratieverplichtingen. Tedab daarentegen betwist dat zij gehouden is een deskundigenverklaring over te leggen.
        De kantonrechter is van oordeel dat [werknemer] op dit punt gelijk heeft. Hoewel de tekst van het vijfde lid van artikel 7:671b BW, blijkens het woord “of” doet vermoeden dat het voldoende is dat de werkgever de werknemer eerst heeft gemaand tot nakoming van de re-integratieverplichtingen of de betaling van het loon heeft gestaakt dient de werkgever daarnaast een deskundigenverklaring over te leggen, tenzij het overleggen van deze verklaring in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd (Kamerstukken II 2013/2014, 33988, 3, p.11-12 en ‘Verhulp’, Tekst & Commentaar Arbeidsrecht, art. 7:670b lid 5 BW, aant. 8). Nu bedoelde deskundigenverklaring niet is overgelegd en Tedab niet heeft gesteld dat overlegging daarvan in redelijkheid niet van haar kon worden gevergd, is het verzoek niet toewijsbaar op de primaire grond. 
      
      
    
    
      4.4.
      
        Subsidiair verzoekt Tedab de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 3 onderdeel g BW. Volgens Tedab valt niet in te zien hoe [werknemer] binnen het team van Tedab nog goed zou kunnen functioneren, nu [werknemer] , ondanks de diverse handreikingen van Tedab, weigert om het gesprek met Tedab aan te gaan. 
        
          [werknemer] betwist dat sprake is van een duurzaam verstoorde arbeidsrelatie waardoor van Tedab niet meer gevergd kan worden de arbeidsrelatie voort te zetten. [werknemer] betwist dat binnen het team geen draagvlak bestaat voor zijn terugkeer, zoals Tedab ter zitting heeft gesteld. Partijen kunnen nog altijd met elkaar in gesprek gaan. Het is juist Tedab die de arbeidsrelatie onnodig op scherp heeft gezet door de - in de ogen van [werknemer] - onterechte loonopschortingen c.q. -stakingen.
      
      
    
    
      4.5.
      
        De kantonrechter is van oordeel dat wellicht sprake is van een verstoorde arbeidsrelatie, maar dat niet kan worden gesteld dat deze verstoring zodanig is, dat van Tedab in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, nu Tedab op een aantal punten wel degelijk verwijtbaar heeft gehandeld. 
        Hoewel de reactie van [werknemer] buitenproportioneel te noemen is, had van Tedab om te beginnen een andere aanpak mogen verwacht ten aanzien van het afboeken van de verlofdagen. Door deze zonder voorafgaande uitleg aan [werknemer] en ook zonder begeleidende brief af te boeken, heeft zij de toon gezet voor het hele verdere verloop van het re-integratieproces. De naar aanleiding van dit voorval opgeschorte loonbetaling is onterecht, omdat uit lid 6 van artikel 7:629 BW volgt dat dit slechts mogelijk is wanneer de werknemer zich - kort gezegd - niet aan de controlevoorschriften houdt. In het maatschappelijk verkeer is algemeen aanvaard dat de controle dient te worden gedaan door de bedrijfsarts en niet door de werkgever zelf. Tedab heeft niet gesteld dat [werknemer] op dat moment geen gehoor gaf aan oproepen van de bedrijfsarts. De kantonrechter rekent het Tedab in dit verband aan dat ook de deskundigenverklaring van 12 juli 2016 haar er niet toe heeft bewogen de loonbetaling op dat moment met terugwerkende kracht te hervatten. Voorts, ten aanzien van het geplande viergesprek, is de kantonrechter van oordeel dat [werknemer] er enerzijds op had moeten vertrouwen dat hij voldoende zou worden bijgestaan door zijn gemachtigde. Anderzijds valt niet in te zien waarom Tedab niettemin niet heeft geprobeerd het gesprek te voeren met de echtgenote van [werknemer] erbij. Als werkgever heeft zij immers de taak om in dit soort situaties de-escalerend op te treden. Daartoe heeft zij zich ten aanzien van het viergesprek onvoldoende ingespannen. Dit geldt te meer nu niet is gebleken dat Tedab aan de bedrijfsarts de vraag heeft voorgelegd of [werknemer] op dat moment in staat was het viergesprek als door Tedab voorgesteld te voeren. 
        Tot slot geldt dat is vast komen te staan dat het niet-verschijnen van [werknemer] op het spreekuur van de bedrijfsarts op 11 augustus 2016 hem niet kan worden aangerekend, omdat sprake was van een fout van de bedrijfsarts. Tedab heeft ter zitting aangegeven niet te hebben geweten dat de oproepingsbrief zo laat was verstuurd. Wat daar ook van zij: het past Tedab naar het oordeel van de kantonrechter niet [werknemer] van het niet-verschijnen een verwijt te maken, zonder eerst navraag te hebben gedaan naar de reden.
        De hiervoor opgesomde verwijten, bezien tegen de achtergrond van het bedrijfsongeval en de problemen die [werknemer] daardoor ondervindt, maken dat niet gesteld kan worden dat van Tedab niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst met [werknemer] te laten voortduren. Het verzoek is dan ook niet toewijsbaar op de g-grond van artikel 7:669 lid 3 BW.
      
      
    
    
      4.6.
      
        Nu de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst wordt afgewezen, resteert de bespreking van de primair gedane tegenverzoeken. Daarover overweegt de kantonrechter als volgt. 
        
          [werknemer] verzoekt veroordeling tot betaling van het loon vanaf 11 mei 2016 tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd. Vast staat [werknemer] vanaf 11 mei 2016 ziek is. Het betreft dus loon in de zin van artikel 7:629 BW. Op grond van het bepaalde in artikel 7:629a BW moet het verzoek worden afgewezen, nu geen deskundigenverklaring als bedoeld in dat artikel is overgelegd en Tedab zich op het standpunt stelt dat [werknemer] zijn re-integratieverplichtingen niet is nagekomen. Verder is niet gesteld of gebleken dat van [werknemer] de overlegging van een dergelijke verklaring niet kan worden gevergd.
        Ter zitting is komen vast te staan dat [werknemer] thans nog recht heeft op 265 verlofuren, 105 tijd-voor-tijd uren en 44 seniorenuren, totaal 414 uren. De kantonrechter acht de sub 3.b verzochte verklaring voor recht daarmee toewijsbaar voor 414 uren. [werknemer] heeft daarmee onvoldoende belang bij het sub 3.a verzochte, zodat dit wordt afgewezen. 
      
    
    
      4.7.
      Gelet op de aard en uitkomst van de zaak is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat de proceskosten op hierna te bepalen wijze worden gecompenseerd. 
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      De kantonrechter
    
    
    
      
        In het verzoek
      
    
    
      5.1.
      wijst af het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen,
      
      
        
          In het tegenverzoek
        
      
    
    
      5.2.
      verklaart voor recht dat [werknemer] recht heeft op in totaal 414 verlofuren,
      
    
    
      5.3.
      wijst het meer of anders verzochte af,
      
      
        
          In het verzoek en in het tegenverzoek
        
      
    
    
      5.4.
      compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
      
      
        Deze beschikking is gewezen door mr. J.W. Rijksen en in het openbaar uitgesproken.
      
      
      
      
        type: EB
        coll: