ECLI:NL:HR:2020:909, Hoge Raad, 26-05-2020, 19/01885
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2020-05-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Deelname aan criminele organisatie die zich op grote schaal bezighoudt met handel in hennepstekken (art. 11a (oud) Opiumwet) en medeplegen bedrijfsmatige teelt grote hoeveelheid hennep (art. 3.B jo. 11.3 en 11.5 Opiumwet). Promis-werkwijze. 1. Beslist op uos strekkende tot vrijspraak hennepteelt (feit 2)? Art. 359.2 Sv. 2. Kon hof bij bewijsoordeel (t.a.v. deelname criminele organisatie en hennepteelt) in aanmerking nemen dat verdachte zich ttz. in h.b. heeft beroepen op zijn zwijgrecht? 
        Ad. 1. Wat raadsman van verdachte ttz. in h.b. naar voren heeft gebracht, inhoudende dat verdachte zich niet schuldig heeft gemaakt aan het onder 2 tlgd. omdat hij niet betrokken was bij desbetreffende hennepplantage, kan niet anders worden opgevat dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten ondersteund en voorzien van ondubbelzinnige conclusie aan hof is voorgelegd. Hof is in zijn uitspraak van dit uos afgeweken door onder 2 tlgd. bewezen te verklaren. In strijd met tweede volzin van art. 359.2 Sv heeft hof echter niet i.h.b. redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ex art. 359.8 Sv nietigheid tot gevolg. HR neemt daarbij in aanmerking dat zich niet het geval voordoet dat uitspraak voldoende gegevens bevat in gebezigde, voor verwerping van standpunt relevante b.m. (vgl. ECLI:NL:HR:2006:AU9130). M.b.t bewijs van betrokkenheid van verdachte bij onder 2 tlgd. feit bestaat bewijsvoering namelijk in hoofdzaak uit gevolgtrekkingen uit tapgesprekken, zonder zakelijke samenvatting van redengevende inhoud van telefoongesprekken waaraan het die “conclusies” heeft ontleend, waardoor ook in dat licht bezien bewezenverklaring, mede i.v.m. gevoerd verweer, ontoereikend is gemotiveerd (vgl. ECLI:NL:HR:2007:BA0424). 
        Ad. 2. Hof heeft bij zijn “bewijsoordeel” t.a.v. feiten 1 en 2 o.m. in aanmerking genomen dat “t.a.v. verdachte kan worden vastgesteld dat deze geconfronteerd met f&o waaruit zijn mogelijke betrokkenheid bij tlgd. feiten zou kunnen blijken ttz. in h.b. zich heeft beroepen op zijn zwijgrecht”. Dat oordeel is niet begrijpelijk in het licht van door verdachte ttz. in h.b. afgelegde verklaring over tlgd. feiten. 
        Volgt vernietiging en terugwijzing. Samenhang met 19/01929, 19/01967 en 19/02065.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer	19/01885 
      
        Datum		26 mei 2020
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 12 april 2019, nummer 20/001810-16, in de strafzaak 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [verdachte], 
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1977,
      hierna: de verdachte.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft B.H.S. Brinkman, advocaat te Heerlen, bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      De advocaat-generaal T.N.B.M. Spronken heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
    
  
  
    
      2Bewezenverklaring en bewijsvoering
    
      2.1
      
        Het hof heeft het volgens de zogenoemde Promis-werkwijze gewezen vonnis van de rechtbank bevestigd met aanvulling en verbetering van gronden. Blijkens dit vonnis is ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat hij:
        “Met betrekking tot feit 1:
        in de periode van 15 september 2014 tot en met 9 december 2014 binnen het arrondissement Limburg, heeft deelgenomen aan een organisatie, bestaande uit hem zelf, verdachte, en medeverdachten [medeverdachte 3], [betrokkene 1], [betrokkene 2], [medeverdachte 1], [medeverdachte 4], [betrokkene 3], [betrokkene 4], [betrokkene 5] en [betrokkene 6], welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven als bedoeld in artikel 3 jo. artikel 11 van de Opiumwet.
      
      
      
        Met betrekking tot feit 2:
        op 6 oktober 2014 te Amstenrade, tezamen en in vereniging met anderen, in de uitoefening van een beroep of bedrijf, opzettelijk heeft geteeld en bewerkt in een pand aan de [a-straat 1], 672 moederhennepplanten en 16.611 hennepstekken, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II.”
      
    
    
      2.2
      
        De bewijsvoering is weergegeven in de conclusie van de advocaat-generaal onder 2, waaronder de volgende door het hof bevestigde bewijsoverwegingen van de rechtbank: 
        “1. Inleiding
        Naar aanleiding van informatie van het Team Criminele Inlichtingen, werd in september 2014 een opsporingsonderzoek gestart naar een criminele organisatie die zich bezighield met de grootschalige teelt en handel in hennepstekken. Bij dit onderzoek werden onder andere [medeverdachte 3] en [betrokkene 1] als verdachten aangemerkt. Zij werden ervan verdacht dat zij leiding gaven aan deze criminele organisatie. Anderen, onder wie onder meer [betrokkene 2] en [medeverdachte 1], worden verdacht van het verrichten van werkzaamheden als de opbouw en het onderhouden van hennep- en stekkenplantages.
      
      
      
        Gedurende het opsporingsonderzoek zijn er telefoongesprekken opgenomen en afgeluisterd, zijn er observaties en waarnemingen verricht door opsporingsambtenaren, is er sporenonderzoek verricht en hebben getuigen verklaringen afgelegd. 
      
      
      
        2. De feiten
        Algemene overweging
        De politie heeft na het beluisteren van de getapte telefoongesprekken conclusies getrokken over de betekenis en inhoud van die gesprekken en de deelnemers aan deze gesprekken. De rechtbank stelt vast dat de verdediging deze conclusies van de politie niet heeft bestreden. Voor zover de rechtbank in haar overwegingen gebruik maakt van de getapte telefoongesprekken, zal zij dan ook uitgaan van de juistheid van de conclusies van de politie en - waar nodig - deze conclusies overnemen.
      
      
      
        Met betrekking tot feit 2
        Op 16 oktober 2014 werd door de politie binnengetreden in het pand aan de [a-straat 1] in Amstenrade. Om de hoek van dit pand, ligt een securitybedrijf. Het dak van dit bedrijf loopt over naar het dak van het pand aan de [a-straat 1] in Amstenrade. Het pand aan de [a-straat 1] bleek een leegstaand winkel-/bedrijfspand te zijn. In het pand werden 40 dozen aangetroffen met daarin in totaal 3.325 hennepstekken. Daarnaast werd door de politie een stekkenkwekerij aangetroffen in een ruimte die via een dossierkast kon worden bereikt. In een daar achterliggende ruimte bevond zich een hennepkwekerij met in totaal 672 moederhennepplanten die in beslag werden genomen. In de stekkenkwekerij werden 13.286 hennepstekken in beslag genomen. Door de politie werd geconstateerd dat de planten die in beslag waren genomen hennepplanten waren.
        Onderzoek wees uit dat de kwekerij beveiligd werd door middel van een GSM alarmsysteem. Dit alarm en het zich daarin bevindende SIM-kaartje, voorzien van telefoonnummer [telefoonnummer], werd in beslag genomen. Op het moment dat het pand werd betreden en het alarmsysteem werd geactiveerd, werd een ingesproken tekst of een SMS-bericht verzonden naar de telefoonnummers die aan het alarm waren gekoppeld. In de periode van 1 oktober 2014 tot en met 16 oktober 2014 heeft het alarmsysteem meerdere malen contact gehad met de telefoonnummers die in gebruik waren bij [betrokkene 4], [verdachte] en [medeverdachte 1].
      
      
      
        In de stekkenkwekerij werden 2 sigarettenpeuken en 4 lege drankblikjes aangetroffen die werden veiliggesteld voor DNA-onderzoek. Op de sigarettenpeuken werd het DNA van [betrokkene 2] en [verdachte] aangetroffen. Op een blikje Energy drank werd het DNA van [medeverdachte 4] aangetroffen. Ook werd in de stekkenkwekerij een kartonnen doos aangetroffen met daarop het adres van [betrokkene 2], [d-straat 1] in [plaats].
      
      
      
        (...)
      
      
      
        Uit de telefoongesprekken die de verdachten voorafgaand aan en na het binnenvallen van de plantage voeren, kan worden afgeleid dat:
        (...)
        - [verdachte] betrokken was bij de hennepstekkenplantage. Hij verrichte werkzaamheden in en aan de plantage. [verdachte] was verder een van de drie personen van wie de telefoon geprogrammeerd was op het alarmsysteem van de plantage. In opdracht van [medeverdachte 3] werd de telefoon na de inval niet meer gebruikt en gebruikte [verdachte] een ander telefoonnummer. In de plantage werd een sigarettenpeuk aangetroffen waarop een DNA-spoor werd aangetroffen dat overeenkwam met het DNA van [verdachte].
      
      
      
        De rechtbank is ervan overtuigd dat de hennepplanten en -stekken in de hiervoor beschreven plantage is geteeld en bewerkt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, gelet op de omvang van elke plantage, de professionele inrichting ervan en de werkzaamheden die de verdachten verrichten ten behoeve van het opbouwen en onderhouden van de hennep(stekken)plantage. Dit is duidelijk niet het werk geweest van personen die “het er bij deden”, maar van professionals.
      
      
      
        Met betrekking tot feit 1
        Onder feit 1 wordt [verdachte] in het kader van het voorgaande verweten dat hij heeft deelgenomen aan een criminele organisatie.
      
      
      
        (...)
      
      
      
        De criminele organisatie had het oogmerk om hennepstekkenplantages op te zetten en te onderhouden en hennepstekken te verkopen. 
      
      
      
        (...)
      
      
      
        
          [verdachte] was, zoals hiervoor overwogen, betrokken bij de hennepstekkenplantage aan de [a-straat 1] in Amstenrade. Hij verrichte werkzaamheden in en aan deze plantage. Ook was [verdachte] een van de drie personen van wie de telefoon geprogrammeerd was op het alarmsysteem van de plantage. Uit de tapgesprekken kan daarnaast worden afgeleid dat [verdachte] ook nog na het oprollen van deze plantage in opdracht van [medeverdachte 3] en [betrokkene 1], [medeverdachte 1] en [betrokkene 2] andere hennepplantages heeft opgezet en onderhouden en bestellingen hennepstekken klaar heeft gemaakt.”
      
    
    
      2.3
      
        Het hof heeft verder onder meer het volgende overwogen:
        “(...) [D]e omstandigheid dat de verdachte weigert een verklaring af te leggen of een bepaalde vraag te beantwoorden [kan] op zichzelf, mede gelet op het bepaalde in art. 29, eerste lid, Sv, niet tot het bewijs (...) bijdragen. Dat brengt volgens bestendige jurisprudentie echter niet mee dat de rechter, indien de verdachte voor zo’n omstandigheid die op zichzelf of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen beschouwd, redengevend kan worden geacht voor het bewijs van het aan hem ten laste gelegde feit, geen aannemelijke, die redengevendheid ontzenuwende, verklaring heeft gegeven, zulks niet in zijn overwegingen omtrent het gebezigde bewijsmateriaal zou mogen betrekken (...).
        In het onderhavige geval kan ten aanzien van de verdachte worden vastgesteld dat deze geconfronteerd met feiten en omstandigheden waaruit zijn mogelijke betrokkenheid bij de ten laste gelegde feiten zou kunnen blijken, zowel bij de politie, ter terechtzitting in eerste aanleg, als ter terechtzitting in hoger beroep zich heeft beroepen op zijn zwijgrecht. Het hof neemt deze houding van verdachte gezien het bovenstaande dan ook in aanmerking bij zijn bewijsoordeel.”
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van het cassatiemiddel
    
      3.1
      Het cassatiemiddel komt op tegen de bewezenverklaring van het onder 1 en 2 tenlastegelegde en klaagt onder meer dat het hof in strijd met de tweede volzin van het tweede lid van artikel 359 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven waarom het is afgeweken van een door de verdediging naar voren gebracht uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ertoe strekkende dat de verdachte moet worden vrijgesproken van het onder 2 tenlastegelegde.
    
    
      3.2
      
        Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 11, 15 en 29 maart 2019 heeft de raadsman van de verdachte op 15 maart 2019 het woord gevoerd overeenkomstig de pleitnota die aan het proces-verbaal is gehecht. Deze pleitnota houdt in:
        “Feit 2
        Het pand aan de [a-straat 1] behoort in eigendom toe aan [betrokkene 7] en die verhuurt het pand aan [betrokkene 8]. (p. 1733-1740) Op het adres staan op dat moment tevens twee bedrijven van [betrokkene 9] ingeschreven in de KvK. [betrokkene 9] is een contact van [medeverdachte 3]. (p. 1612) [verdachte] heeft ter zitting verklaard dat hij de eigenaar van het pand, [betrokkene 7], niet kent en nooit contact met hem heeft gehad. [verdachte] heeft ook ter zitting verklaard dat hij ook [betrokkene 8] en [betrokkene 9] niet kent en nooit contact met hen heeft gehad. [verdachte] heeft bij de politie verklaard dat hij goederen opkocht op veilingen en dat hij die goederen weer doorverkocht, (p.3336) [betrokkene 2] heeft [verdachte] benaderd om samen met hem de opgekochte goederen van veilingen op te slaan en vervolgens te verkopen in de winkelruimte aan de [a-straat]. [verdachte] beschikte niet over een sleutel van het pand en was derhalve afhankelijk van [betrokkene 2] om überhaupt het pand te kunnen bezichtigen en spullen van de veiling te plaatsen. [verdachte] heeft verklaard dat hij begin september 2014 twee maal in het pand is geweest en dat hij er ook al spullen had opgeslagen. Omdat er al spullen van [verdachte] in de winkelruimte stonden, heeft [betrokkene 2] hem gevraagd om zijn nummer door te geven aan [betrokkene 4], zodat als er iets zou zijn met de winkelruimte, er ook een bericht aan [verdachte] werd gezonden.
        Op de vraag of [verdachte] bij die bezoeken aan de winkelruimte heeft gerookt, heeft [verdachte] bevestigend geantwoord. Als het procesdossier wordt bekeken, dan valt op dat [verdachte] op geen enkele wijze betrokken is bij de eigendom van het pand, de huur van het pand of de inschrijvingen bij de KvK van het pand. Het procesdossier bevat ook geen enkele aanwijzing dat [verdachte] betrokken is geweest bij het wel/niet uitzetten van afzuiging in het pand en/of het inschakelen van een dakdekker en/of het regelen van de aansluitingen in het pand. (p.1618, p. 1619, 1621 en 1632-1634) Op 13 oktober vindt een observatie plaats van het pand. [verdachte] wordt niet geobserveerd (p. 1647).
        Dat [verdachte] niets te maken heeft met hennepteelt en hennepstekken in het pand blijkt verder uit het feit dat [verdachte] op 11 oktober 2014 naar Spanje vertrekt om samen met zijn toenmalige vriendin naar de vader van die vriendin af te reizen in verband met zijn gezondheidstoestand. De vader van de vriendin was woonachtig in Lorette de Mar en is op 13 oktober 2014 overleden, waarna [verdachte] op 14 oktober 2014 het mortuarium bezoekt in Spanje en hij vervolgens op 15 oktober 2014 is teruggevlogen. Uit de tapgesprekken blijkt ook dat het alarm bij [verdachte] afgaat op 12 oktober 2014. [verdachte] belt dan met [betrokkene 1] en geeft aan dat het alarm afgaat. [verdachte] heeft het in die gesprekken in het geheel niet over hennep of hennepstekken en meldt alleen dat hij een sms heeft gekregen dat het alarm was afgegaan. De gesprekspartner deelt mede dat ze bezig zijn en de stroom was uitgevallen. In datzelfde gesprek deelt [verdachte] mede dat hij op dat moment in Spanje zit. (p.1832)
        Op 16 oktober belt [verdachte] naar [medeverdachte 3] dat hij berichten binnenkrijgt en dat hij zijn vriendin zo moet ophalen van het vliegveld. Wederom wordt er op geen enkele wijze gesproken over hennep en blijkt het verhaal van [verdachte] inzake zijn verblijf in Spanje te kloppen, (p.1834) Uit het dossier blijkt verder ook geen enkele betrokkenheid van [verdachte] bij het opruimen van het pand. Het enige aanknopingspunt tussen de [a-straat 1] te Amstenrade en [verdachte] is het feit dat er een sigarettenpeuk is aangetroffen en dat zijn nummer is aangesloten op het alarm. De verklaring daarvoor heeft [verdachte] in hoger beroep gegeven. Uit de tapgesprekken kan op geen enkele wijze worden afgeleid dat er sprake was van wetenschap en/of actieve betrokkenheid bij hennepteelt in de zin van een nauwe en bewuste samenwerking. Ook na de inval is er geen sprake van contacten tussen [verdachte] en anderen omtrent opruimen of ontdekking. Dat [verdachte] begin september 2014 twee maal in het pand is geweest, op een moment dat er nog geen sprake was van hennepstekken/planten en dat hij bij die gelegenheden een sigaret heeft gerookt in het pand, kan naar de mening van de verdediging geen wettig en overtuigend bewijs opleveren voor een nauwe en bewuste samenwerking inzake hennepteelt. De overweging van de rechtbank in eerste aanleg dat uit de telefoongesprekken die de verdachten voorafgaand aan en na het binnenvallen van de plantage voerden kan worden afgeleid dat [verdachte] betrokken was bij de hennepplantage en dat hij werkzaamheden verrichtte in en aan de plantage is naar de mening van de verdediging onjuist en wordt in het vonnis ook niet onderbouwd met een verwijzing naar enig tapgesprek. Dat de AG stelt dat er lege stellingen te zien zijn blijkt niet uit de foto op p.1708 en 1710, waarop stoelen, een stellage, dozen en andere goederen te zien zijn. De AG stelt eveneens dat [verdachte] met een verklaring komt ruim 4 jaar later na het feit. Dat klopt. Er is sprake van een fors tijdverloop, hetgeen [verdachte] niet kan worden verweten. Verdachte is naïef geweest in het verleden en heeft bij de politie verklaard: “Ik heb geen zin om mensen te belasten. Als alles uitkomt, weet ik dat het wel goed komt met mij. Maar ik heb geen zin om voor andere op te gaan draaien.” (p.3341).
        
          [verdachte] had nooit rekening gehouden met het feit dat er een veroordeling zou komen voor de [a-straat], waar hij niets mee te maken heeft en dat is ook de voornaamste reden dat [verdachte] in beroep is gekomen en nu wel uitleg heeft gegeven.
        (...)
        Conclusie
        (...)
        Met betrekking tot feit 2 verzoekt de verdediging U om [verdachte] vrij te spreken.”
      
      
        3.3.1
        Wat de raadsman van de verdachte op de terechtzitting in hoger beroep naar voren heeft gebracht, inhoudende - kort gezegd - dat de verdachte zich niet schuldig heeft gemaakt aan het onder 2 tenlastegelegde omdat hij niet betrokken was bij de desbetreffende hennepplantage, kan niet anders worden opgevat dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten ondersteund en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie aan het hof is voorgelegd. Het hof is in zijn uitspraak van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken door het onder 2 tenlastegelegde bewezen te verklaren. In strijd met de tweede volzin van het tweede lid van artikel 359 Sv heeft het hof echter niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft op grond van artikel 359 lid 8 Sv nietigheid tot gevolg.
      
      
        3.3.2
        Bij het voorgaande neemt de Hoge Raad in aanmerking dat zich niet het geval voordoet dat de uitspraak voldoende gegevens bevat in de gebezigde, voor de verwerping van het standpunt relevante bewijsmiddelen (vgl. HR 11 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9130, rechtsoverweging 3.8.2). Met betrekking tot het bewijs van de betrokkenheid van de verdachte bij het onder 2 tenlastegelegde feit bestaat de bewijsvoering namelijk in hoofdzaak uit gevolgtrekkingen uit tapgesprekken, zonder zakelijke samenvatting van de redengevende inhoud van de telefoongesprekken waaraan het die “conclusies” heeft ontleend, waardoor ook in dat licht bezien de bewezenverklaring, mede in het licht van het gevoerde verweer, ontoereikend is gemotiveerd. (Vgl. 15 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0424, rechtsoverweging 5.6.1).
      
    
    
      3.4
      Het cassatiemiddel klaagt verder dat het hof bij zijn bewijsoordeel ten aanzien van de feiten 1 en 2 ten onrechte in aanmerking heeft genomen dat de verdachte zich tijdens de terechtzitting in hoger beroep heeft beroepen op zijn zwijgrecht.
    
    
      3.5
      Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 11, 15 en 29 maart 2019 heeft de verdachte op 11 maart 2019 een verklaring afgelegd over het onder 1 en 2 tenlastegelegde, zoals weergegeven in de conclusie van de advocaat-generaal onder 2.6.
    
    
      3.6
      Het hof heeft, blijkens de onder 2.3 weergegeven overwegingen, bij zijn “bewijsoordeel” ten aanzien van de feiten 1 en 2 onder meer in aanmerking genomen dat “ten aanzien van de verdachte kan worden vastgesteld dat deze geconfronteerd met feiten en omstandigheden waaruit zijn mogelijke betrokkenheid bij de ten laste gelegde feiten zou kunnen blijken ter terechtzitting in hoger beroep zich heeft beroepen op zijn zwijgrecht”. Dat oordeel is niet begrijpelijk in het licht van de door de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring over de tenlastegelegde feiten. 
    
    
      3.7
      Het cassatiemiddel is ook in zoverre terecht voorgesteld. Gelet op de beslissing die hierna volgt, is bespreking van het cassatiemiddel voor het overige niet nodig.
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      - vernietigt de uitspraak van het hof; 
      - wijst de zaak terug naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien en A.E.M. Röttgering, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 mei 2020.