ECLI:NL:GHAMS:2010:BN9262, Gerechtshof Amsterdam, 27-07-2010, 200.022.784-01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-07-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gewijzigde vut-regeling kan redelijkheidstoets niet doorstaan. Instemming OR niet doorslaggevend. Alternatieven voor de overgangsregeling voor werknemers geboren voor 1950 waren mogelijk, en behoefden geen leeftijdsdiscriminatie op te leveren.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      ZESDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
      de stichting
      STICHTING NATIONAAL LUCHT- EN RUIMTEVAARTLABORATORIUM,
      gevestigd te Amsterdam,
      APPELLANTE in principaal appel,
      GEÏNTIMEERDE in (voorwaardelijk) incidenteel appel,
      advocaat: mr. C. Nekeman te Amsterdam,
    
    
    t e g e n
    
    
      1. [A], wonende te […],
      2. […], wonende te […],
      3. […], wonende te […],
      4. […], wonende te […],
      5. […], wonende te […],
      6. […], wonende te […],
      7. […], wonende te […], 
      8. […], wonende te […],
      9. […], wonende te […],
      10. […], wonende te […],
      11. […], wonende te […],
      12. […], wonende te […],
      13. […], wonende te […],
      GEÏNTIMEERDEN in principaal appel, 
      APPELLANTEN in voorwaardelijk incidenteel appel,
      advocaat: mr. P.A. Charbon te Amsterdam,
    
    
    
      14. [B], wonende te […], 
      15. […], wonende te […],
      16. […], wonende te […], 
      17. […], wonende te […], 
      GEÏNTIMEERDEN in principaal appel,
      APPELLANTEN in voorwaardelijk incidenteel appel,
      advocaat: mr. A.A.M. Broos te Utrecht,
    
    
    
      18. [C], wonende te […],
      19. [D], wonende te […],
      20. […], wonende te […],
      21. […], wonende te […],
      22. […], wonende te […],
      23. […], wonende te […],
      24. […], wonende te […],
      25. […], wonende te […],
      26. […], wonende te […],
      27. […], wonende te […],
      28. […], wonende te […],
      29. […], wonende te […],
      30. […], wonende te […],
      31. […], wonende te […], 
      32. […], wonende te […],
      33. […], wonende te […],
      34. […], wonende te […],
      GEÏNTIMEERDEN in principaal appel,
      APPELLANTEN in incidenteel appel,
      advocaat: mr. H. den Besten te Almere. 
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    1.1 Appellante in principaal appel, geïntimeerde in (voorwaardelijk) incidenteel appel wordt hierna NLR genoemd. Geïntimeerden in principaal appel, appellanten in (voorwaardelijk) incidenteel appel worden hierna in navolging van het bestreden vonnis en de memorie van grieven gezamenlijk [C] c.s. genoemd. Geïntimeerden sub 1 tot en met 13 zullen tevens worden aangeduid als [A] c.s., geïntimeerden sub 13 tot en met 17 als [B] c.s. en geïntimeerden sub 18 tot en met 34 met [D] c.s.  
    
    1.2 Bij dagvaardingen van 11, 12, 15 en 16 december 2008 is NLR in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank te Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (verder te noemen de kantonrechter) van 30 september 2008, in deze zaak onder rolnummers 07-20830, 07-20833, 07-20834, 07-20837, 07-20839,07-20839, 07-20840, 07-20841, 07-20843, 07-20845, 07-20846, 07-20847, 07-20848, 07-20849, 07-20850, 07-20851, 07-20852, 07-20854, 07-20855, 07-20856, 07-20858, 07-20859, 07-20860 en 07-20862 gewezen tussen NLR als eiseres en [C] c.s. en enige anderen – die hetzij niet in het appel zijn betrokken (de oorspronkelijk gedaagden […], […] en […]), hetzij wel zijn gedagvaard maar tegen wie de appelprocedure niet is voortgezet ([…] en […]) - als gedaagden.
    
    1.3 Bij memorie van grieven heeft NLR negen grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en haar vorderingen, zoals weergegeven in de appeldagvaardingen, zal toewijzen met veroordeling van [C] c.s. in de kosten van beide instanties. 
    
    1.4 Bij memorie van antwoord hebben [A] c.s. de grieven van NLR bestreden, voorwaardelijk een incidentele grief tegen eerdergenoemd vonnis aangevoerd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en in principaal appel geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal bekrachtigen en subsidiair dat hun reconventionele vordering als in de memorie van natwoord weergegeven zal worden toegewezen, met veroordeling van NLR in de kosten van – naar het hof begrijpt - het hoger beroep. In voorwaardelijk incidenteel appel hebben [A] c.s. geconcludeerd dat ingeval het hof de vorderingen van NLR in hoger beroep zal toewijzen, hun vordering als hiervoor bedoeld zal toewijzen met veroordeling van NLR in de kosten.  
    
    1.5 [B] c.s. hebben bij memorie van antwoord de grieven van NLR  bestreden, voorwaardelijk een incidentele grief tegen eerdergenoemd vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden en in principaal appel geconcludeerd dat het hof bij arrest het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van NLR in de kosten van het hoger beroep. In voorwaardelijk incidenteel appel hebben [B] c.s. geconcludeerd dat ingeval het hof de vorderingen van NLR in hoger beroep zal toewijzen, hun in die memorie weergegeven, in hoger beroep gewijzigde vordering, zal toewijzen en NLR in de proceskosten zal veroordelen. 
    
    1.6 Bij memorie van antwoord hebben ook [D] c.s. de grieven van NLR  bestreden, twee incidentele grieven tegen eerdergenoemd vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden en in principaal appel geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van NLR in de kosten van het hoger beroep. In  incidenteel appel hebben [D] c.s. geconcludeerd als in die memorie weergegeven. 
    
    1.7 Vervolgens heeft NLR bij memorie in het incidenteel appel geantwoord en geconcludeerd als in die memorie weergegeven.
    
    1.8 Partijen hebben de zaak op 19 januari 2010 doen bepleiten, NLR door mr. Nekeman voornoemd, [A] c.s. door mr. Charbon voornoemd, [B] c.s. door mr. Broos voornoemd en [D] c.s. door mr. Den Besten voornoemd, beide eerstegnoemden aan de hand van pleitnotities. 
    
    1.9 Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.
    
    2. Grieven
    
    Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de onderscheiden memories.
    
    3. Feiten 
    
    De kantonrechter heeft in het in deze zaak op 4 maart 2008 gewezen tussenvonnis een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat tussen partijen geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
    
    4. Beoordeling 
    
    4.1 Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende. 
    
    4.1.1 NLR, een non-profitorganisatie, is als Groot technisch Instituut aangewezen om in Nederland op het gebied van lucht- en ruimtevaart een technologisch kenniscentrum te zijn. [C] c.s. zijn krachtens arbeidsovereenkomst bij NLR in dienst. Op de arbeidsovereenkomsten zijn de Arbeidsvoorwaarden NLR (hierna: AV-NLR) van toepassing. Artikel 33 van die voorwaarden bood de werknemers van NLR tot 1 januari 2007 (met ingang van die datum is het artikel vervallen) de mogelijkheid ontslag te nemen en gebruik te maken van een VUT-regeling indien de desbetreffende werknemer een dienstverband had van veertig jaren of op het moment van ontslag 61 jaar of ouder was en direct voorafgaande aan het ontslag een ononderbroken dienstverband had van ten minste tien jaar. Indien de werknemer van genoemde regeling gebruik maakte had hij aanspraak op 75 procent van zijn voormalig salaris overeenkomstig het Reglement vervroegde uittreding. Deze regeling wordt hierna ook aangeduid als de oude regeling.
    
    4.1.2 Ingevolge de op 1 januari 2006 in werking getreden Wet aanpassing fiscale behandeling VUT/prepensioen en introductie levensloopregeling (Wet VPL) is de fiscale facilitering van VUT-regelingen met ingang van die datum afgeschaft. 
    
    4.1.3 Met ingang van 1 januari 2007 heeft NLR een nieuwe regeling ingevoerd (neergelegd in artikel 8A van de AV-NLR en Bijlage 18A van het reglement vervroegde uittreding), die een VUT-Overgangsregeling inhoudt voor werknemers geboren vóór 1 januari 1950 en een VUT-compensatieregeling kent op grond waarvan NLR van 2007 tot en met 2010 een aanvullende eindejaarsuitkering van vijf procent betaalt aan werknemers die geen gebruik kunnen of willen maken van de VUT-overgangsregeling. Deze regeling wordt hierna aangeduid als de nieuwe regeling.
    
    4.1.4 Op 21 december 2006 heeft NLR al haar 683 werknemers verzocht in te stemmen met het vervallen en afbouw van de oude  regeling en met de daarvoor in plaats te treden nieuwe regeling. 644 werknemers hebben ingestemd.
    
    4.1.5 Op 14 juni 2007 hebben drie werknemers die niet hadden ingestemd de Commissie Gelijke Behandeling (CGB) verzocht te beoordelen of NLR een verboden onderscheid op grond van leeftijd maakt door een compensatieregeling te hanteren in de vorm van een aanvullende eindejaarsuitkering. Op 13 december 2007 heeft de CGB geoordeeld dat dat onderscheid niet gemaakt wordt nu de compensatieregeling niet direct naar leeftijd verwijst, niet nadelig uitvalt voor bepaalde leeftijdsgroepen en er door de werknemers niet is gespaard voor de compensatieregeling. 
    
    4.2 NLR vordert in deze procedure in conventie – kort en zakelijk weergegeven - primair de oude VUT-regeling zo te wijzigen dat hiervoor de nieuwe regeling in de plaats komt en subsidiair te bepalen dat [C] c.s. op de oude regeling geen beroep meer kunnen doen op grond van het bepaalde in de artikelen 6:248 lid 2 jo. 7:611 BW met de overweging dat zij wel aanspraak kunnen maken op de nieuwe regeling. In (voorwaardelijke) reconventie heeft een aantal (thans) geïntimeerden een vordering ingesteld. Nadat de kantonrechter in een op 4 maart 2008 gewezen tussenvonnis een voorlopig oordeel had gegeven over de verweren van [C] c.s. heeft de kantonrechter in het eindvonnis van 30 september 2008 de vorderingen van NLR afgewezen en [C] c.s. niet ontvankelijk verklaard in hun eis in (voorwaardelijke) reconventie op de grond dat zij daarbij gezien het in conventie besliste geen belang meer hadden. Tegen het eindvonnis van de kantonrechter en de gronden waarop dit berust, richten zich de grieven in principaal appel. De grieven in het incidenteel appel hebben voor zover deze niet voorwaardelijk zijn ingesteld betrekking op de overweging van de kantonrechter dat uitgangspunt moet zijn dat de nieuwe regeling kostenneutraal zou zijn en op de hoogte van de kostenvergoeding in eerste aanleg. 
    
    4.3  Tussen partijen is niet in geschil dat de invoering van de Wet VPL per 1 januari 2006 impliceerde dat de oude regeling niet onverkort kon worden gehandhaafd, niet alleen omdat die onevenredig duur zou worden als de in het kader van die regeling betaalde premies niet meer fiscaal aftrekbaar zouden zijn, maar ook omdat een werkgever die na 1 januari 2006 een (verkapte) VUT-regeling in stand zou houden een extra fiscale heffing zou krijgen van 26% over de betaalde VUT-uitkeringen tot en met 2010 en van 52% vanaf 2011. Daarmee staat vast dat [C] c.s. een ongewijzigde voortzetting van de oude regeling niet mochten verwachten en zich niet kunnen verzetten tegen een redelijk voorstel van NLR voor een nieuwe regeling.
    
    4.4  De vraag die thans voorligt is of de aangeboden regeling (de nieuwe regeling) redelijk is. Getoetst moet worden of de uit artikel 7:611 B.W. voortvloeiende verplichtingen van [C] c.s. meebrengen dat zij zich de nieuwe regeling moeten laten welgevallen omdat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn NLR aan de oude regeling te houden.
    
    4.5 Ter ondersteuning van haar stelling dat de nieuwe regeling passend is, heeft NLR er in de eerste plaats op gewezen dat die regeling het onderhandelingsresultaat is van overleg met de  Ondernemingsraad (OR). Grief 3 richt zich tegen de overweging van de kantonrechter dat aan het feit dat de nieuwe regeling het onderhandelingsresultaat is van overleg met de OR slechts geringe betekenis kan worden toegekend mede omdat de betrokkenheid van de werknemers bij het OR-traject gering is geweest, omdat NLR zich in de onderhandelingen onwrikbaar heeft opgesteld en omdat het merendeel van de werknemers uiteindelijk met de regeling akkoord is gegaan maar daarmee niet volmondig heeft ingestemd.
    
    4.6 Deze grief kan niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Voor de vraag of de aangeboden regeling redelijk is, is niet, in elk geval niet van doorslaggevend, belang of de OR daarmee heeft ingestemd omdat de werknemers aan die instemming in beginsel niet zijn gebonden, waar het hier een wijziging van hun arbeidsvoorwaarden betreft. Vast staat bovendien dat noch de inzet van de tussen NLR en de OR te voeren onderhandelingen noch het resultaat ter instemming aan de werknemers zijn voorgelegd, zoals de kantonrechter onderaan pagina 14 van het tussenvonnis van 4 maart 2008 – niet door een grief van NLR bestreden – heeft vastgesteld. 
    
    4.7 [C] c.s. hebben een aantal bezwaren tegen de nieuwe regeling kenbaar gemaakt. Het hof zal deze bezwaren achtereenvolgens bespreken.
    
    4.8 De kantonrechter heeft tot uitgangspunt genomen dat de nieuwe regeling kostenneutraal moet zijn ten opzichte van de oude regeling en voorts overwogen dat de wijze waarop NLR wil aantonen dat de nieuwe regeling aan dat uitgangspunt voldoet te beperkt is nu alleen naar het verleden wordt gekeken. NLR klaagt met grief 4 over deze beslissing van de kantonrechter. [C] c.s. stellen dat uitsluitend beoordeeld moet worden of de nieuwe regeling in de toekomst niet minder kost dan dat de oude regeling gekost zou hebben. Met grief I in incidenteel appel klagen [D] c.s. over het door de kantonrechter gekozen uitgangspunt. Zij stellen dat een nieuwe regeling NLR meer geld zou mogen kosten dan de oude. 
    
    4.9 De grief van NLR is tevergeefs voorgedragen. Het uitgangspunt van de kantonrechter dat een nieuwe regeling ten opzichte van de oude regeling kostenneutraal moet zijn is juist. Daarbij moet, anders dan NLR betoogt, niet, laat staan uitsluitend worden gekeken naar de kosten van de oude regeling vóór 2007 maar moet uitgegaan worden van de kosten die aan voortzetting van de oude regeling verbonden zouden zijn in de jaren 2007 en volgende. Dat zijn immers de kosten die NLR zich bespaart doordat zij de oude regeling niet langer uitvoert. Anders dan [D] c.s. nog hebben aangevoerd kan van NLR in beginsel niet worden gevergd dat zij meer aan een nieuwe regeling uitgeeft dan de oude haar gekost zou hebben. De grief van [D] c.s. in incidenteel appel faalt derhalve. 
    
    4.10 [C] c.s. hebben er in dit verband nog op gewezen dat NLR bij haar kostenvergelijkingen tussen de oude en de nieuwe regeling de fiscale heffingen die zij heeft moeten betalen omdat zij de bestaande VUT-regeling niet tijdig heeft afgeschaft ten onrechte heeft meegeteld en aangevoerd dat de werknemers niet de fout van deze omissie van NLR mogen worden. De kantonrechter heeft hen in dat standpunt gevolgd. Daartegen komt NLR op met grief 5.
    
    4.11 Ook deze grief mist doel. De op handen zijnde wetswijzigingen aangaande VUT-regelingen waren zo tijdig bekend dat van NLR verwacht had mogen worden dat zij tijdig een redelijke alternatieve regeling zou treffen. De aan het nalaten daarvan verbonden kosten mogen niet ten laste van de werknemers worden gebracht door deze in mindering te brengen op de voor een nieuwe regeling beschikbare middelen.
    
    4.12 [C] c.s hebben voorts bezwaar gemaakt tegen het feit dat in de nieuwe regeling de voor die regeling beschikbare middelen worden verdeeld onder de werknemers die na 1980 in dienst getreden zijn zonder dat daarbij onderscheid gemaakt wordt tussen de lengte van de duur van de respectieve dienstverbanden en tegen het feit dat de nieuwe regeling ook van toepassing is op diegenen die na 1 januari 2006 in dienst gekomen zijn, hoewel die door het invoeren van de regeling geen (onder de oude regeling opgebouwde) rechten verliezen. Deze bezwaren zijn door de kantonrechter gehonoreerd. Daartegen richten zich de grieven 6 en 7 in principaal appel. NLR stelt dat de oude regeling niet door de werknemers werd gefinancierd en dat een andere regeling oudere werknemers zou bevoordelen hetgeen discriminatie naar leeftijd zou opleveren.
    
    4.13 Deze grieven falen eveneens. Het enkele feit dat de CGB met betrekking tot de nieuwe regeling heeft beslist dat die geen leeftijdsdiscriminatie opleverde brengt niet mee dat alternatieve regelingen wel discriminerend zijn. Ook als de werknemers niet aan de oude regeling hebben bijgedragen, betekent dat niet dat oudere werknemers niet meer rechten kunnen doen gelden op de voor een nieuwe regeling beschikbare middelen dan jongere. De bedragen die NLR in het verleden aan de VUT-regeling uitgaf, kon zij niet anderszins uitgeven ter verbetering van de arbeidsvoorwaarden van haar werknemers en oudere werknemers worden meer geschaad door het afschaffen van een VUT-regeling dan nieuwe nu zij een kortere tijd hebben anderszins in de financiering van een prepensioen te voorzien. Er is voorts geen enkele reden ook werknemers die nooit aanspraak hadden kunnen maken op de oude regeling omdat zij pas in dienst van NLR zijn getreden nadat die was afgeschaft, in de voor een nieuwe regeling beschikbare middelen te laten delen. 
    
    4.14 [C] c.s. hebben verder aangevoerd dat zij niet inzien waarom de nieuwe regeling niet zou kunnen voorzien in een overgangsregeling voor degenen die vóór 1 januari 1950 zijn geboren die in overeenstemming is met de eisen van de VPL. Ook hierin heeft de kantonrechter [C] c.s. gevolgd. Daartegen richten zich de grieven 1 en 2 van NLR. NLR voert aan dat zij geen andere regeling met de OR had kunnen sluiten en dat een nieuwe regeling voor de desbetreffende leeftijdsgroep overeenkomstig de eisen van de VPL ook niet mogelijk was geweest en dat deze te duur zou zijn. 
    
    4.15 Deze grieven slagen evenmin. Het hof onderschrijft het oordeel van de kantonrechter dat het wel mogelijk was geweest een nieuwe regeling te treffen voor de vóór 1 januari 1950 geboren werknemers door bijvoorbeeld een eenmalige ingangsdatum voor het gebruikmaken van die regeling te bepalen en het verschuiven van die datum niet mogelijk te maken of de ingangsdatum eenmalig te verschuiven. NLR heeft bovendien haar stelling dat het treffen van een dergelijke regeling te duur zou zijn niet met berekeningen onderbouwd.
    
    4.16 De conclusie van het vooroverwogene is dat de door NLR voorgestelde regeling de redelijkheidstoets niet kan doorstaan.   De kantonrechter heeft de vorderingen van NLR daarom terecht afgewezen. De grieven 8 en 9 behoeven geen bespreking.
    
    4.17 De kantonrechter heeft NLR veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en die aan de kant van [C] c.s. begroot op € 1.500,-- voor salaris. [D] c.s. hebben met   grief II in incidenteel appel erover geklaagd dat deze kostenveroordeling te laag was. 
    
    4.18 Deze grief wordt terecht voorgesteld. Nu NLR aanvankelijk 23 procedures heeft geëntameerd, waarin eerst vier en later drie gemachtigden de gedaagden bijstonden, is die veroordeling inderdaad te laag. Het hof zal NLR tot een hoger bedrag aan proceskosten veroordelen voor zover het [D] c.s. betreft, waarbij het hof ervan uitgaat dat het aandeel van [D] c.s. in de kostenveroordeling van de kantonrechter € 500,-- was. Ten aanzien van [D] c.s. wordt NLR veroordeeld tot een bedrag van  € 5.000,-- voor de kosten in eerste aanleg.
    
    5. Slotsom
    
    
      De grieven in principaal appel kunnen niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep leiden. De eerste grief in het door  [D] c.s. ingestelde incidentele appel faalt. De tweede grief slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd met uitzondering van de daarbij uitgesproken kostenveroordeling en die kostenveroordeling zal wat betreft [D] c.s. worden toegewezen zoals hierna nader aan te geven. Doordat aan de daarvoor gestelde voorwaarden niet is voldaan komt het hof niet toe aan het door [A] c.s. respectievelijk [B] c.s. ingestelde voorwaardelijk incidentele appel. 
      Als de in het ongelijk gestelde partij wordt NLR veroordeeld in de kosten van de procedure in principaal appel. De kosten in het door [D] c.s. ingestelde incidentele appel worden gecompenseerd.
    
    
    6. Beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het bestreden vonnis behalve ten aanzien van de hoogte van de ten gunste van [D] c.s. uitgesproken kostenveroordeling en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    veroordeelt NLR in de kosten van de procedure aan de zijde van [D] c.s. tot aan de uitspraak in eerste aanleg begroot op € 5.000,-- voor salaris;
    
    bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
    
    veroordeelt NLR in de kosten van het principale appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [C] c.s. gevallen op telkens € 254,-- aan verschotten en € 2.682— aan salaris voor iedere advocaat;
    
    compenseert de kosten van het door  [D] c.s. ingestelde incidentele appel;
    
    verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. S.F. Schütz, A.M.A. Verscheure en R.M. Beltzer en in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2010 door de rolraadsheer.