ECLI:NL:GHARL:2023:2513, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 21-03-2023, 200.265.991/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2023-03-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Eigendomsoverdracht zeiljachten ontbeert geldige titel wegens strijd met fiduciaverbod (art. 3:84 lid 3 BW), EU-Insolventieverordening, faillissement beheerst door Duits recht, gevolgen beslaglegging op zich in Nederland bevindende zeiljachten, sprake van een Absonderungsrecht naar Duits recht, schadevergoeding door waardevermindering als gevolg van frustratie executieveiling zeiljachten.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden, afdeling civiel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof: 200.265.991
      zaaknummer rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen: 154605
    
    
    
      
        arrest van 21 maart 2023
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
  
  
    
      1 [appellant] ,
    
      en
      
        2. [appellante],
      die wonen in [woonplaats1] (Duitsland),  
      die hoger beroep hebben ingesteld en bij de rechtbank optraden als eisers,
      hierna samen te noemen: [appellant],
      vertegenwoordigd door mr. J.C. van Zuethem die kantoor houdt in Breda,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Jachthaven Lemmer Vastgoed B.V.,
      gevestigd in Lemmer,
      geïntimeerde, die bij de rechtbank optrad als gedaagde,
      hierna te noemen: Jachthaven Lemmer,
      vertegenwoordigd door mr. K.C. Adam die kantoor houdt in Enschede. 
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure in hoger beroep 
    
    
      1.1.
      
        [appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen die de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, op 12 september 2018 en 29 mei 2019 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: 
      
        
          de dagvaarding in hoger beroep, 
        
        
          de memorie van grieven, tevens akte wijziging van eis,
        
        
          de memorie van antwoord, tevens antwoordakte eiswijziging,
        
        
          de akte van 7 mei 2021 houdende overlegging producties, tevens akte wijziging van eis van de zijde van [appellant] ,
        
        
          het verslag (proces-verbaal) van de zitting van het hof op 21 mei 2021 waarbij pleidooien zijn gehouden,
        
        
          de akte wijziging van eis van de zijde van [appellant] van 7 december 2021,
        
        
          de antwoordakte, tevens wijziging van eis, van de zijde van Jachthaven Lemmer van 1 februari 2022,
        
        
          de antwoordakte na wijziging van eis van de zijde van [appellant] van 12 april 2022.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Tijdens de mondelinge behandeling was mr. W.P. Sprenger een van de raadsheren die deel uitmaakten van de combinatie. Mr. Sprenger is nu niet meer aan het hof verbonden. Hij wordt vervangen door mr. M. Aksu. 
      
    
    
      1.3.
      De griffie van het hof heeft de advocaten van partijen op 7 september 2022 hiervan in kennis gesteld. Partijen hebben daarop niet verzocht om een nieuwe mondelinge behandeling. Het hof heeft vervolgens arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      2De kern van de zaak
    
    
      2.1.
      
        
          [naam1] (hierna: [naam1] ) heeft tot september 2016 zeiljachten verhuurd vanuit de jachthaven van Jachthaven Lemmer. [naam1] is op 8 oktober 2018 in Duitsland failliet verklaard. [appellant] heeft een vordering op [naam1] en wil zich ter voldoening van die vordering op grond van een naar Duits recht zogenoemd ‘Absonderungsrecht’ bij voorrang verhalen op de verkoopopbrengst van een drietal zeiljachten in Jachthaven Lemmer, waarop [appellant] ruim twee jaar voor [naam1] faillissement beslag had laten leggen. Daarnaast wil [appellant] onder meer de bewaarkosten vergoed zien door Jachthaven Lemmer.
        Volgens Jachthaven Lemmer is dit alles niet mogelijk omdat de jachten in de eerste plaats  niet [naam1] maar Jachthaven Lemmer in eigendom toebehoorden. Voor zover niet Jachthaven Lemmer maar [naam1] eigenaar van de jachten zou zijn geweest, zou [appellant] bij gebrek aan een voorrangsrecht een (concurrente) vordering moeten indienen in het faillissement van [naam1] . Jachthaven Lemmer vordert daarom op haar beurt  dat het hof voor recht verklaart dat zij i) eigenaar was van de jachten en ii) gerechtigd is tot de verkoopopbrengst van de jachten en dat [appellant] wordt veroordeeld haar schade te vergoeden wegens onrechtmatige beslaglegging.
      
      
    
    
      2.2.
      Het hof zal concluderen dat Jachthaven Lemmer geen eigenaar was van de zeiljachten, omdat de titel voor de overdracht van die jachten door [naam1] aan Jachthaven Lemmer ongeldig was. Vervolgens zal het hof, anders dan de rechtbank, onder meer beslissen dat [appellant] wél het zogenoemde Absonderungsrecht toekomt op grond waarvan hij zich bij voorrang zou mogen verhalen op de verkoopopbrengst van de zeiljachten. 
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1.
      
        [naam1] verhuurde zeiljachten onder de naam [naam2] , zijn eenmanszaak met hoofdvestiging in [plaats1] (Duitsland) en nevenvestiging in Lemmer. Het gaat in deze zaak om de drie zeiljachten die [naam1] verhuurde vanuit de jachthaven van Jachthaven Lemmer. Vanaf haar oprichting op 24 september 2013 tot 9 februari 2015, was [naam1] tevens [functie] van Jachthaven Lemmer.
      
    
    
      3.2.
      In een schriftelijke  overeenkomst, gedateerd op 29 januari 2015, tussen Jachthaven Lemmer enerzijds en [naam2] en [naam3] GmbH (een vennootschap van [naam1] ) anderzijds, heeft [naam1] 10 zeiljachten verkocht aan Jachthaven Lemmer, waaronder de in geschil zijnde zeiljachten "Golden Eye", "Variabel" en "Cafe del Mar", voor een totaalprijs van € 1.119.000,-, onder meer te voldoen door verrekening met vorderingen van Jachthaven Lemmer op [naam1] . [naam1] is deze overeenkomst – in zijn hoedanigheid van bestuurder van Jachthaven Lemmer respectievelijk eigenaar van [naam2] en [naam3] GmbH – aangegaan namens alle betrokken partijen. 
      
    
    
      3.3.
      
        In een  nadere schriftelijke overeenkomst gedateerd op 9 februari 2015 
        (de Nachtrags- und Klarstellungsvereinbarung zum Kaufvertrag vom 29.01.2015, d.i. ‘Aanvullende en verduidelijkende overeenkomst met betrekking tot de koopovereenkomst van 29.01.2015’) tussen Jachthaven Lemmer en [naam1] hebben zij afgesproken dat niet 10 maar 7 zeiljachten werden verkocht en dat de koopprijs voor de zeiljachten (verlaagd tot 
        € 635.000,00)  zonder verrekening door Jachthaven Lemmer zou worden voldaan.  Betaling heeft niet plaatsgevonden.
      
      
    
    
      3.4.
      Deze nadere overeenkomst behelst onder meer het volgende:
      
      
        4.	(…) Vor dem Hintergrund des glaubhaft reumütigen Verhaltens des [naam1] ([Hof: [naam1] ] verzichten die SN [Hof: Sicherungsnehmer de heer [naam4] en Rainmaker GmbH] und Vastgoed [Hof: Jachthaven Lemmer Vastgoed B.V.] zunächst auf eine Strafanzeige und wickeln den Kaufvertrag wie folgt weiter ab:
      
      
        5.	Die Parteien bestätigen hiermit den am 29.01.2015 geschlossenen Kaufvertrag betreffend den Verkauf der (verbleibenden) Yachten (…) zu einem Kaufpreis von 
      
      
        € 635.000,00.
      
      
        6.	 Vorsorglich erklären die Parteien hiermit nochmals, dass das Eigentum an den Yachten (…) sofort auf die Vastgoed übergeht, eine Übergabe is damit entbehrlig (entspr. § 929 a BGB).
      
      
        7.	Die Parteien sind sich insofern einig, dass die Vastgoed der Firma [naam3] ( [naam1] ) die (…) erworbenen Schiffe zunächst bis zum Ende der Saison 2015 zur ausschliesslichen Weiterverpachtung im Chartergeschäft verpachtet, wobei abweichend von den bestehenden ‘Kaufcharter-Modellen’ der Pachtzins pauschal 7% der Investitionssumme beträgt, d.h. 
      
      
        € 44.400,00 p.a (netto), zalhbar spätestens zu je ½ am 30.06. und 30.09. Weitere Regelungen bleiben einem noch zu schliessenden Chartervertrag vorbehalten. Rein vorsorglich is, ein Besitsmittlungsverhältnis entsprechend § 930 ff BGB vereinbart.
      
      
        8.	Die Verrechnungsabrede (…) des Kaufvertrages [Hof: de overeenkomst van 29 januari 2015] wird aufgehoben. Der Kaufpreis von € 635.000,00 (brutto) wird vor dem Hintergrund der aktuell bekannt gewordenen Geschehnisse vielmehr erst mit Auflösung des Besitzmittlungsverhältnisses und Übergang des unmittelbaren Besitzes der (…) Schiffe an die Vastgoed fällig; Vastgoed kann mit ihrer Fordering gem. Ziff 1 [Hof: dit betreft niet een van de in geschil zijnde drie jachten] hiergegen aufrechnen. [naam1] stimmt dieser Vorgehensweise unwiderruflich zu. [naam1] wird, sobald für Zwecke der USt erforderlich eine Rechnung erstellen unter Auseis der Umsatzsteuer von € 110.206,61.
      
      (…)
      
    
    
      3.5.
      
        [naam1] heeft in  een door hem op 1 maart 2018 ondertekende verklaring het volgende verklaard:
      
      
        
          Erklärung zum ‘Kaufvertrag’ vom 29.01.2015 und der ‘Nachtrag- und Klarstellungsvereinbarung zum Kaufvertrag' vom 09.02.2015
        
        
          Laut einem Kaufvertrag datiert auf den 29.01.2015 habe ich, [naam1] , und [naam3] GmbH unter anderem die Segelyacht „Futuro" verkauft an Jachthaven Lemmer Vastgoed B.V. Zu diesem Kaufvertrag existiert auch eine auf den 09.02.2015 datierte Nachtragsvereinbarung. Der Kaufvertrag wurde von mir nicht am 29.01.2015 unterzeichnet, sondern später. Leider kann ich mich nicht an das genaue Datum erinnern. Am 29.01.2015 war ich nachweislich mit den Herren [naam4] und Frau [naam5] bei meinem Steuerberater in Neuss. Frau [naam6] , die den Kaufvertrag als Zeugin unterzeichnet hat, war nicht dabei. Ich möchte ausserdem bemerken, dass der Datumseintrag auf dem Kaufvertrag nicht meine Handschrift trägt, sondern offensichtlich die der Frau [naam6] .
        
        
          Die ‘Nachtrags- und Klarstellungsvereinbarung zum Kaufvertrag vom 29.01.2015’ ist zwar auf den 09.02.2015 datiert, unterschrieben wurde diese von mir, soweit ich mich erinnern kann, aber erst am 14. September 2016 in Münster. Jachthaven Lemmer Vastgoed B.V. hatte mir mit einer Strafanzeige gedroht. An den Tag kann ich mich u.a. deswegen gut erinnern, weil es sehr heiss war und die Klimaanlage meines Autos auf dem Weg nach Münster ausgefallen war. Auch hierzu möchte ich bemerken, dass der Datumseintrag auf dem Kaufvertrag nicht meine Handschrift trägt, sondern offensichtlich dievon [naam4] .
        
        
          Von beiden Vertragen wurde mir keine Zweitschrift ausgehändigt, daher kann ich dies nicht sachlich belegen.
        
      
      
    
    
      3.6.
      
        [appellant] heeft op 26 juni 2015 op basis van een notariële akte waarin [naam1] erkent schuldenaar te zijn van [appellant] , een notarieel gewaarmerkte Europese executoriale titel verkregen tegen [naam1] . Uit hoofde van deze titel heeft [appellant] op 9 of 12 september 2016 executoriaal beslag gelegd op de jachten ‘Variabel’, ‘Cafe Delmar’ en ‘Golden Eye’.
      
    
    
      3.7.
      In oktober 2016 heeft [appellant] de veiling van de in beslag genomen jachten voorbereid. De veiling zou plaatsvinden op 9 december 2016. Jachthaven Lemmer heeft de veiling verhinderd door zich in een procedure in kort geding met succes te beroepen op haar eigendomsrecht op de jachten.
      
    
    
      3.8.
      Op 30 november 2016 heeft de Belastingdienst ten laste van [naam1] beslag gelegd op de jachten tot verhaal van haar vordering op [naam1] ter hoogte van € 147.000,-
      
    
    
      3.9.
      Bij e-mail van 20 december 2016 heeft de Belastingdienst aan de advocaat van [appellant] laten weten akkoord te zijn met het voorstel van [appellant] om – ingeval van een voor [appellant] positieve uitkomst van de bodemprocedure, destijds nog in eerste aanleg – de opbrengst van de executieverkoop van de jachten te verdelen volgens de sleutel van 60% voor [appellant] en 40% voor de Belastingdienst.
      
    
    
      3.10.
      
        De jachten bevonden zich sinds september 2016 (tot aan de verkoop op 
        5 augustus 2021) in gerechtelijke bewaring in de jachthaven van Lemmer. Hiervoor werden [appellant] maandelijks bewaarkosten in rekening gebracht.
      
      
    
    
      3.11.
      Op 21 februari 2017 is een faillissementsverzoek tegen [naam1] ingediend, waarna hij bij vonnis van het Amtsgericht Düsseldorf van 8 oktober 2018 in staat van faillissement is verklaard.
      
    
  
  
    
      4De procedure bij de rechtbank
    
    
      4.1.
      
        [appellant] heeft bij de rechtbank kort gezegd gevorderd dat Jachthaven Lemmer wordt veroordeeld tot het gedogen van de executoriale verkoop door [appellant] van de zeiljachten ‘Golden Eye’, ‘Variabel’ en ‘Cafe del Mar’ tot verhaal van de vorderingen die [appellant] op [naam1] heeft.
      
    
    
      4.2.
      De rechtbank heeft deze vordering afgewezen, op grond dat – ervan uitgaande dat de zeiljachten aan [naam1] toebehoren – het onderhavige executoriale beslag op de zeiljachten (die zich in Nederland bevinden) niet een Duits beslag betreft, maar een Nederlands beslag. Naar Nederlands recht kan door middel van het beslag echter geen pandrecht op de zeiljachten zijn gevestigd. Volgens de rechtbank is dus geen ‘Absonderungsrecht’ naar Duits recht ontstaan op grond waarvan [appellant] zich bij voorrang zou mogen verhalen op de faillissementsboedel van [naam1] . [appellant] is daarom niet gerechtigd geoordeeld om bij voorrang tot uitwinning van de jachten over te gaan. Gelet hierop, was het niet nodig voor de rechtbank om te beoordelen of de zeiljachten toebeho(o)r(d)en aan [naam1] of aan Jachthaven Lemmer. 
      
    
  
  
    
      5De eiswijziging in hoger beroep
    
    
      5.1.
      
        In hoger beroep heeft [appellant] zijn eis vermeerderd in die zin dat [appellant] het hof verzoekt Jachthaven Lemmer bij arrest uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen:
        I. tot vergoeding van alle schade die [appellant] heeft geleden, lijdt en nog zal lijden doordat de veiling niet op 9 december 2016 is doorgegaan, op te maken bij staat;
        II. tot betaling van een voorschot van € 10.000,- op de bewaarkosten voor
        de jachten;
        III. tot het gedogen van de executoriale verkoop van de zeiljachten “Golden Bye”, “Variabel” en “Cafe Delmar” door [appellant] of de curator van [naam1] tot verhaal van de vorderingen die [appellant] op [naam1] heeft. 
      
      
    
    
      5.2.
      
        [appellant] heeft zijn eis bij akte andermaal vermeerderd, door het onder II gevorderde voorschot te verhogen naar € 35.443,52. Jachthaven Lemmer heeft haar aanvankelijke bezwaar tegen deze vermeerdering van eis laten varen op grond van de afspraak dat [appellant] op zijn beurt Jachthaven Lemmer toestaat alsnog een vordering in te dienen ten aanzien van de verdeling van de opbrengst na verkoop van de zeiljachten in het openbaar, welke verkoop inmiddels had plaatsgevonden op 5 augustus 2021, met een opbrengst van in totaal € 170.000,-.
      
    
    
      5.3.
      
        Bij akte van 7 december 2021 heeft [appellant] zijn eis geherformuleerd naar aanleiding van de verkoop van de jachten en zijn eis nogmaals vermeerderd door te vorderen dat Jachthaven Lemmer, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld: 
        I. tot het gedogen van de verdeling van de opbrengst van de executie onder de beslagleggers conform de wettelijke executiebepalingen;
        II. tot betaling van een bedrag ad € 57.000,- aan deurwaarder Levelink en tot betaling van een bedrag ad € 70,83 per maand vanaf augustus 2021 tot aan de dag van het in dezen te wijzen arrest;
        III. tot betaling van een bedrag ad € 37.486,56 aan [appellant] , te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van deze eiswijziging en dus vanaf 7 december 2021 tot aan de dag der algehele voldoening;
        IV. tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten ad € 2.910,- aan [appellant] , te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 december 2021 tot aan de dag der algehele voldoening;
        V. in de kosten van de procedure in beide instanties.
      
      
    
    
      5.4.
      
        Jachthaven Lemmer heeft hiertegen geen bezwaar geuit en op haar beurt gevorderd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        I. 	[appellant] niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen, dan wel deze vorderingen af te wijzen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van de procedure in beide instanties, alsmede in de nakosten;
        II. 	te verklaren voor recht dat Jachthaven Lemmer tot 5 augustus 2021 eigenaar was van de zeiljachten "Golden Eye", "Variabel" en "Cafe del Mar";
        III. 	te verklaren voor recht dat Jachthaven Lemmer gerechtigd is tot de opbrengst van de executie van de zeiljachten ad € 170.000, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 5 augustus 2021, althans vanaf 1 februari 2022, althans vanaf de dag van het in deze procedure te wijzen arrest;
        IV. 	[appellant] te veroordelen om deurwaarder Levelink te Emmen binnen 3 werkdagen na het in deze procedure te wijzen arrest te instrueren de opbrengst van de executie van de zeiljachten aan Jachthaven Lemmer uit te betalen en de uitbetaling aan Jachthaven Lemmer te gedogen, op straffe van verbeurte van een dwangsom ter grootte van € 2.500 per dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat [appellant] aan deze veroordeling niet voldoet, althans een zodanig bedrag als het hof in goede justitie juist acht;
        V. 	te verklaren voor recht dat de beslaglegging op de zeiljachten "Golden Eye", "Variabel" en "Cafe del Mar" door [appellant] onrechtmatig was en dat [appellant] aansprakelijk is voor de schade die Jachthaven Lemmer door de beslaglegging heeft geleden;
        VI. 	[appellant] te veroordelen in de door deurwaarder Levelink te Emmen in rekening gebrachte depotkosten.
      
      
    
    
      5.5.
      Het hof zal conform de afspraak tussen partijen beslissen op zowel de gewijzigde vordering van [appellant] , zoals hierboven weergegeven onder randnummer 5.3, als op de tegenvordering van Jachthaven Lemmer.
      
    
  
  
    
      6De beoordeling
    
    
      6.1.
      De zaak heeft internationale aspecten, omdat [appellant] in Duitsland woont en Jachthaven Lemmer in Nederland is gevestigd. Op grond van de hoofdregel in artikel 4 van de Verordening (EU) nr. 1215/2012 (EEX-Vo 2012) is de Nederlandse rechter bevoegd kennis te nemen van de zaak die [appellant] tegen Jachthaven Lemmer aanhangig heeft gemaakt.  
      
    
    
      6.2.
      
        
          [appellant] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat hij zich – met voorrang en zonder de afwikkeling van het faillissement van [naam1] af te hoeven wachten – kan verhalen op de opbrengst van de jachten. [appellant] doet daartoe een beroep op het zogenaamde ‘Absonderungsrecht’ (een recht tot afscheiding) naar Duits insolventierecht. 
        
          [appellant] betwist het beroep van Jachthaven Lemmer op haar eigendomsrecht ten aanzien van de jachten, door zich op zijn beurt te beroepen op het verbod van fiduciaire eigendomsverkrijging (artikel 3:84 lid 3 BW) dan wel op vernietiging van de koopovereenkomst tussen Jachthaven Lemmer en [naam1] op grond van de actio Pauliana.
      
      
    
    
      6.3.
      Jachthaven Lemmer stelt primair dat zij door middel van de koopovereenkomsten van begin 2015 eigenaar is geworden van de zeiljachten; de eigendomsoverdracht is noch fiduciair, noch paulianeus. Maar ook indien [naam1] eigenaar zou zijn gebleven van de zeiljachten, mocht [appellant] zich daarop niet met voorrang op de boedel en/of andere crediteuren verhalen. Meer subsidiair heeft [appellant] volgens Jachthaven Lemmer geen belang  bij zijn vordering.
      
      
    
    
      6.4.
      Het hof stelt voorop dat als de jachten zouden toebehoren aan Jachthaven Lemmer, de vorderingen van [appellant] reeds daarom niet toewijsbaar zijn. Daarom zal het hof eerst ingaan op het bij de rechtbank onbehandeld gebleven verweer van Jachthaven Lemmer dat zij eigenaar was van de jachten. 
      
      
        
          Was Jachthaven Lemmer eigenaar (en daarmee gerechtigd tot de verkoopopbrengst van) de jachten?
        
      
      
    
    
      6.5.
      Partijen zijn het erover eens dat het Nederlands (goederen)recht van toepassing is op  de vraag of Jachthaven Lemmer het eigendomsrecht heeft verkregen van de drie in geschil zijnde jachten. 
      
    
    
      6.6.
      
        
          [appellant] stelt ter betwisting van dit door Jachthaven Lemmer gepretendeerde eigendomsrecht dat met de overeenkomsten van 29 januari 2015 respectievelijk 
        9 februari 2015 geen sprake is geweest van een geldige titel voor overdracht conform artikel 3:84 lid 1 BW, aangezien sprake was van een verboden fiduciaire overdracht in de zin van het derde lid van artikel 3:84 BW. 
      
      
    
    
      6.7.
      
        [appellant] wijst hiertoe in het bijzonder op de alinea’s 7 en 8 van de nadere overeenkomst d.d. 9 februari 2015, het feit dat de jachten tot aan de beslaglegging door de Belastingdienst eind november 2016 in handen van [naam1] zijn gebleven en dus niet zijn geleverd aan Jachthaven Lemmer, noch door haar zijn betaald. 
      
    
    
      6.8.
      
        Jachthaven Lemmer heeft de fiduciaire aard van de overdracht weersproken 
        met de toelichting dat de levering heeft plaatsgevonden op de voet van artikel 3:115 onder a BW (d.i. door levering constitutum possessorium) en dat de koopprijs voor de zeiljachten pas opeisbaar werd op het moment dat [naam1] niet meer in het bezit zou zijn van de zeiljachten. Het hof begrijpt dit aldus dat hij deze dan niet meer voor Jachthaven Lemmer verhuurde en de schepen feitelijk aan Jachthaven Lemmer zou hebben overhandigd. 
        Volgens Jachthaven Lemmer is dit laatste niet meer gebeurd doordat beslag is gelegd – het hof begrijpt: door de Belastingdienst – en is daarom de koopprijs ook nog niet opeisbaar. 
        Voorts weerspreekt Jachthaven Lemmer [appellant] opmerking dat [naam1] de charteropbrengsten zou hebben "opgestreken", aangezien [naam1] de charteropbrengsten – na aftrek van zijn charterfee – heeft uitbetaald aan Jachthaven Lemmer.
      
    
    
      6.9.
      Het hof merkt op dat de weinig onderscheidende stellingen van Jachthaven Lemmer ter zake van het bezit c.q. houderschap van de zeiljachten zich slecht verhouden met – volgens eveneens haar eigen stelling – de levering constitutum possessorium. Immers, niet valt in te zien waartoe of met welk doel de verhuur van de zeiljachten  in de weg zou moeten staan aan de opeisbaarheid van de koopprijs door [naam1] , als reeds aan alle vereisten van 3:84 BW was voldaan. Evenmin valt in te zien hoe het feit dat [naam1] de opbrengsten van de verhuur  (na aftrek van een fee) afdroeg aan Jachthaven Lemmer zou afdoen aan een afspraak tot fiduciaire eigendomsoverdracht. Een(verboden) eigendomsoverdracht tot zekerheid verhoudt zich immers evengoed (zo niet, nog beter) met afdracht van huuropbrengsten aan Jachthaven Lemmer, bijvoorbeeld al dan niet ter voldoening van een schuld aan laatstgenoemde.
    
    
      6.10.
      Naast deze ambiguïteit ter zake van de opeisbaarheid en wijze van betaling van de koopprijs (door verrekening dan wel gewone betaling, die vervolgens niet plaatsvindt) in relatie tot de door Jachthaven Lemmer aan de wijze van levering gestelde eisen, betrekt het hof bovendien bij zijn oordeel  de achtergrond en wijze van totstandkoming van de gestelde koopovereenkomst, zoals mede blijkt uit de tekst van de nadere overeenkomst van                9 februari 2015 met betrekking tot de (dreigende, niet-doorgezette) strafrechtelijke aangifte tegen [naam1] . Het hof betrekt verder bij zijn oordeelsvorming de omstandigheid dat [naam1] de eerste overeenkomst namens álle betrokken partijen heeft ondertekend en heeft nagelaten een redelijke verklaring te geven voor het feit dat hij blijkens zijn eigen verklaring van                1 maart 2018 (zie prod. 16 in eerste aanleg van [appellant] ) de overeenkomst van 	    29 januari 2015 pas later heeft ondertekend en de ondertekening door hem van de overeenkomst van 9 februari 2015 maar liefst anderhalf jaar later heeft plaatsgevonden. 
    
    
      6.11.
      Al deze feiten en omstandigheden kwalificeren volgens het hof als bijkomende omstandigheden waaruit moet worden afgeleid dat [naam1] niet werkelijk de bedoeling had de schepen aan Jachthaven Lemmer in eigendom over te dragen. Dat de voorzieningenrechter in het kortgedingvonnis van 8 december 2016, daar toen anders overdacht, is niet relevant, omdat de voorzieningenrechter slechts een voorlopig oordeelt geeft waaraan het hof vanzelfsprekend niet is gebonden. Het hof is verder van oordeel dat Jachthaven Lemmer gelet op genoemde bijkomende omstandigheden onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die tot een ander oordeel kunnen leiden dan dat sprake is van ongeldigheid van de titel tot overdracht, met als gevolg dat Jachthaven Lemmer geen eigenaar is geworden van de jachten. Aan levering van tegenbewijs wordt niet toegekomen. 
      
      
        
          Heeft [appellant] voldoende belang?
        
      
      
    
    
      6.12.
      In reactie op het (bij memorie van antwoord (meer subsidiair)) aangevoerde verweer van Jachthaven Lemmer dat [appellant] geen belang zou hebben bij zijn vordering, omdat (met name) als gevolg van de preferente vordering van de Belastingdienst niets meer van de executieopbrengst zou resteren voor [appellant] , merkt het hof het volgende op.
      
    
    
      6.13.
      
        Nog daargelaten de door [appellant] bij akte van 7 mei 2021 overgelegde e-mail van 20 december 2016 over de verdeelsleutel die [appellant] heeft afgesproken met de Belastingdienst (zie randnummer 3.9 van dit arrest), is dit argument achterhaald door de inmiddels gerealiseerde opbrengst van de executieverkoop, die hoger is dan de vordering van de Belastingdienst. Voor zover Jachthaven Lemmer nog heeft gewezen op een andere schuldeiser ( [naam7] ) van [naam1] met wie [appellant] de opbrengst zou moeten delen, wordt die stelling als onvoldoende concreet c.q. onderbouwd gepasseerd.
        
          [appellant] wordt dus geacht voldoende belang te hebben bij zijn vordering.
      
      
      
        
          Is [appellant] gerechtigd door uitwinning van de jachten zijn vordering op [naam1] met voorrang te verhalen?
        
      
      
    
    
      6.14.
      Dan ligt ten slotte de in hoger beroep centrale vraag voor of [appellant] zich – met voorrang en zonder de afwikkeling van het faillissement van [naam1] af te hoeven wachten – kan verhalen op de opbrengst van de jachten.
      
    
    
      6.15.
      De rechtbank heeft in haar vonnis van 29 mei 2019 terecht tot uitgangspunt genomen dat het faillissement van [naam1] c.s. en de gevolgen daarvan op grond van artikel 7 van de EU-Insolventieverordening worden beheerst door Duits recht. 
      
    
    
      6.16.
      
        Op grond van § 148 InsO (Insolvenzordnung) heeft de curator de plicht het gehele vermogen dat behoort tot de faillissementsboedel (§ 35 InsO) direct in bezit en beheer te nemen. In beginsel valt het gehele vermogen van de schuldenaar derhalve in de boedel. 
        In § 50 InsO is echter een "Absonderungsrecht" (een recht tot afscheiding) neergelegd, op grond waarvan een schuldeiser in bepaalde gevallen het recht heeft om zich met voorrang op de opbrengst van de zaak te verhalen. Als de curator – zoals in dit geval – de zaak niet in zijn bezit heeft, laat dit het recht van de crediteur de zaak te verkopen onverlet (§ 173 lid I InsO).
      
      
      
        In § 50 InsO is onder meer bepaald:
        
          § 50 Abgesonderte Befriedigung der Pfandgläubiger
        
        
          (1) Gläubiger, die an einem Gegenstand der Insolvenzmasse ein rechtsgeschäftliches Pfandrecht, ein durch Pfändung erlangtes Pfandrecht [hof: een door beslaglegging bereikt pandrecht] oder ein gesetzliches Pfandrecht haben, sind nach Massgabe der§§ 166 bis 173 für Hauptforderung, Zinsen und Kosten zur abgesonderten Befriedigung aus dem Pfandgegenstand berechtigt.
        
        
          (…)
        
      
      
      
        In § 88 InsO is voorts bepaald:
        
          § 88 Vollstreckung vor Verfahrenseröffnung
        
        
          (I) Hat ein inzolvenzglaubiger im letzten Monat vor ein Antrag auf Eröffung des
        
        
          Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag durch Zwangsvollstreckung eine Sicherung an dem zur Insolvenzmassa gehörenden Vermögen des Schuldners erlangt, so wird diese Sicherung mit der Eröffnung des Verfahrens unwirksam.
        
      
      
      
        In § 804 ZPO (Zivilprozessordnung) is voorts bepaald:
        
          § 804 Pfändungspfandrecht
        
        
          (I) Durch die Pfändung erwirbt der Gläubiger ein Pfandrecht an dem gepfändeten Gegenstande.
        
        
          (…)
        
      
      
    
    
      6.17.
      Het hof onderschrijft in zoverre de conclusie van de rechtbank dat uit het voorgaande volgt dat op grond van Duits recht door middel van een beslag een pandrecht wordt verkregen en dat indien dit meer dan één maand voor het uitspreken van het faillissement is verkregen, naar Duits recht een "Absonderungsrecht" ontstaat.
      
    
    
      6.18.
      
        De rechtbank heeft vervolgens als vaststaand aangenomen dat executoriaal beslag op
        de zeiljachten (die zich in Nederland bevonden) niet een Duits beslag betrof, maar een
        Nederlands beslag met als gevolg dat – naar Nederlands goederenrecht – met het leggen van executoriaal (derden)beslag op de zeiljachten geen pandrecht op deze zeiljachten is ontstaan en dus ook geen sprake is van een "Absonderungsrecht" zoals bedoeld in § 50 InsO.
      
      
    
    
      6.19.
      
        [appellant] grieft onder meer tegen het feit dat de rechtbank hiermee  bij haar beoordeling geen onderscheid heeft gemaakt tussen de regelingen naar Duits recht over individuele vervolging (artikel 7 lid 2 sub f EU-insolventieverordering) en het bestaan van een zakelijk recht (artikel 8 EU-insolventieverordening). De betreffende grieven slagen.
      
    
    
      6.20.
      In hoger beroep heeft [appellant] onderbouwd en onweersproken nader toegelicht dat zijn op 26 juni 2015 verkregen executoriale titel tegen [naam1] is gewaarmerkt als Europese executoriale titel. Jachthaven Lemmer heeft in dit verband weliswaar opgemerkt dat de curator deze akte als Paulianeus zou vernietigen met als gevolg dat de zeiljachten in de boedel zouden vallen, maar heeft die stelling niet (alsnog) weten te onderbouwen, reden waarom het hof daaraan voorbij gaat.
      
    
    
      6.21.
      Aangezien op de gevolgen van genomen executiemaatregelen op grond van artikel 7 lid 2 sub f EU-insolventieverordening Duits recht van toepassing is, dienen de in Nederland gelegde beslagen te worden beoordeeld op basis van de Duitse wettelijke regelingen over de gevolgen van executoriaal beslag. 
      
    
    
      6.22.
      
        Waar Jachthaven Lemmer aanvoert dat de gevolgen van dat beslagrecht zich niettemin zouden beperken tot het grondgebied van Duitsland, aangezien op grond van het beslagrechtelijk territorialiteitsbeginsel alle formele en processuele gevolgen van een in Nederland gelegd beslag door Nederlands recht worden beheerst, miskent zij niet alleen het Europeesrechtelijke karakter van  de executoriale titel van [appellant] , maar ook de materiële implicatie van voornoemd artikel 7 lid 2 EU-insolventieverordening voor het toepasselijke recht. 
        Dat artikel houdt immers naar haar bewoordingen en in lijn met de strekking van de EU-Insolventieverordening in dat het recht van de lidstaat waar de procedure wordt geopend (d.i. Duitsland), met name  de gevolgen van de insolventieprocedure voor individuele vervolgingen bepaalt.
      
      
    
    
      6.23.
      
        Vervolgens geldt op grond van paragraaf 88 InsO voor het voortzetten van de executie als voldoende, dat beslag is gelegd langer dan één maand voor het indienen van een faillissementsverzoek. 
        Niet nodig is dat tevens een recht in de zin van artikel 8 lid 1 EU-insolventieverordening bestaat, waardoor de zaken van begin af aan reeds buiten de insolventieprocedure zouden zijn gevallen. Ook in zoverre is de betwisting van  het verhaalsrecht van [appellant] door Jachthaven Lemmer, geplaatst in de sleutel van artikel 8 lid 1 EU-insolventieverordening, vergeefs, want het gaat voorbij aan het primaire beroep van [appellant] op artikel 7 lid 2 sub f EU-insolventieverordening in samenhang met paragraaf 50 InsO.
      
      
    
    
      6.24.
      
        De conclusie is dan ook dat  de desbetreffende grieven slagen (1-3) en dat grief 4 bij gebrek aan belang geen (verdere) bespreking behoeft. 
        Dit brengt mee dat [appellant] zich terecht op het ‘Absonderungsrecht’ van paragraaf 50 InsO beroept, met als gevolg dat diens vordering onder I. toewijsbaar is. Dit betekent dat Jachthaven Lemmer zal worden veroordeeld tot het gedogen van de verdeling van de opbrengst van de executie onder de beslagleggers conform de wettelijke executiebepalingen.
      
      
      
        
          De vorderingen van [appellant] tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad: waardeverlies, depotkosten en bewaarkosten
        
      
      
    
    
      6.25.
      
        [appellant] stelt voorts dat, doordat Jachthaven Lemmer bijna vijf jaar lang de executie van de jachten heeft gefrustreerd door ten onrechte te pretenderen eigenaar van die jachten te zijn, waardevermindering van de jachten is opgetreden en depot- en bewaarkosten zijn gemaakt.
      
    
    
      6.26.
      
        [appellant] vordert bij wijze van schadevergoeding wegens waardeverlies, betaling door Jachthaven Lemmer van een bedrag van € 57.000,- aan deurwaarder Levelink. Daarnaast vordert [appellant] betaling van een bedrag van € 70,83 per maand vanaf augustus 2021 aan deurwaarder Levelink wegens depotkosten ter zake van de opbrengst van € 170.000,-. Ten slotte vordert [appellant] schadevergoeding bestaande uit bewaarkosten ten bedrage van € 37.486,56 (in hoofdsom). 
      
    
    
      6.27.
      
        [appellant] vordert daarbij betaling van de depotkosten aan de deurwaarder, op grond dat de (door de deurwaarder doorbelaste) negatieve rente in mindering komt op het depotbedrag dat tussen alle beslagleggers dient te worden verdeeld. Het bedrag ter zake van het waardeverlies dient volgens [appellant] eveneens aan de deurwaarder te worden betaald, omdat de opbrengst van de veiling moet worden verdeeld tussen alle beslagleggers.
      
      
        
          Waardeverlies
        
      
      
    
    
      6.28.
      
        
          [appellant] vordert als schade de waardevermindering van de zeiljachten en begroot deze op € 57.000,- op grond van het verschil tussen de opbrengst van de zeiljachten (€ 170.000) en een bedrag van € 227.000.
        Jachthaven Lemmer voert daartegen aan dat dit laatstgenoemde bedrag inderdaad tijdens het kort geding van eind 2016 door haar als waarde van de schepen is genoemd, maar daarbij ging het  om de geschatte onderhandse verkoopwaarde van de zeiljachten per februari 2015, die destijds als koopprijs is gehanteerd in de overeenkomsten van 2015. Als gevolg van de verhuur van de zeiljachten in 2015 en 2016 zou de marktwaarde eind 2016 (en daarmee zeker de executiewaarde) echter aanzienlijk lager hebben gelegen, aangezien zeiljachten die commercieel worden verhuurd sneller in waarde dalen dan privé gebruikte zeiljachten. 
      
      
    
    
      6.29.
      
        Door [appellant] is gemotiveerd en onbetwist aangevoerd dat de waarde van de drie schepen als gevolg van de verhuur in 2015 en 2016 is gedaald, zodat er van kan worden uitgegaan dat het uitgangspunt van [appellant] voor de vaststelling van deze schadepost 
        (€ 227.000) niet juist kan worden geacht. Het hof ziet zich gesteld voor de vraag op welk bedrag die waardevermindering van de jachten moet worden getaxeerd. Jachthaven Lemmer heeft echter op haar beurt geen concrete onderbouwing gegeven van haar stelling dat de waarde van de jachten moet worden geschat op een bedrag van € 160.000,-. [appellant] heeft bewijs aangeboden van de gestelde waardevermindering in de vorm van een waardebepaling door de heer [naam8] van Expertisebureau Selles & Van Dijk Experts. Het hof ziet echter onvoldoende aanleiding [appellant] in de gelegenheid te stellen een deskundigenrapportage in te brengen en zal de waardevermindering binnen de bandbreedte van de stellingen van partijen schatten op een bedrag van € 28.500,-. Het hof zal de vordering van [appellant] in zoverre toewijzen. Daarbij zal het hof de vordering zo begrijpen dat Jachthaven Lemmer wordt geacht bevrijdend te kunnen betalen aan deurwaarder Levelink.
      
      
      
        
          Depotkosten
        
      
      
    
    
      6.30
      
        [appellant] vordert voorts betaling van de depotkosten aan de deurwaarder, op de grond dat de opbrengst van de veiling in depot moe(s)t worden gehouden ten behoeve van de verdeling onder de andere beslagleggers. Deze vordering is echter niet toewijsbaar, reeds op grond dat (het depot ten behoeve van) die verdeling Jachthaven Lemmer niet regardeert, zoals Jachthaven Lemmer terecht heeft aangevoerd. 
      
      
        
          Bewaarkosten
        
      
      
    
    
      6.31
      Met betrekking tot de bewaarkosten heeft Jachthaven Lemmer primair de onrechtmatigheid bestreden van haar verhindering van de veiling, subsidiair aangevoerd dat geen sprake is van causaal verband tussen de schade en het stoppen van de veiling en meer subsidiair gewezen op eigen schuld van [appellant] en in dat verband diens schadebeperkingsplicht.
      
    
    
      6.32
      
        Het hof overweegt dat hoewel zonder verhindering door Jachthaven Lemmer van de veiling op grond van haar onjuiste eigendomspretentie, de jachten al zouden zijn geveild voordat het faillissement van [naam1] werd aangevraagd op 21 februari 2017 met alle vertraging voor [appellant] van dien, [appellant] reeds op grond van diens schadebeperkingsplicht het beslag had kunnen opheffen (dan wel omzetten in een beslag zonder bewaring) vanaf het moment van beslaglegging door de Belastingdienst op 
        30 november 2016. [appellant] heeft onvoldoende onderbouwd welk risico (en dan nog alleen in de verhouding tot Jachthaven Lemmer) hij nog meende te moeten afdekken door het conservatoire beslag te laten voortduren.
      
      
    
    
      6.33
      
        Dat [appellant] die keuze niet heeft gemaakt, kan in beginsel niet ten nadele van Jachthaven Lemmer worden gebracht. 
        
          [appellant] wijst in dit verband op zijn afspraken met de Belastingdienst en voert aan dat de gemaakte bewaarkosten bij een veiling hoe dan ook aan [appellant] dienden te worden vergoed. [appellant] miskent hiermee echter dat in deze procedure – waarbij de Belastingdienst (of enige andere derde-schuldeiser van [naam1] ) niet is betrokken – door hem geen voorschot kan worden genomen op de situatie dat Jachthaven Lemmer mogelijk een andere beslaglegger zou (hebben) moeten compenseren voor de betreffende kosten.
      
      
    
    
      6.34
      Wat betreft de beslagperiode van medio september 2016 tot aan de beslaglegging door de Belastingdienst op 30 november 2016, kan het hof zonder nadere toelichting uit het als productie 27 overgelegde overzicht van [appellant] niet opmaken welke bewaarkosten nu precies zijn gemaakt met betrekking tot  de in geschil zijnde jachten, terwijl het op de weg van [appellant] had gelegen (dit deel van) de vordering van die concrete toelichting te voorzien. Bij gebreke daarvan is de vordering ter zake van de bewaarkosten reeds daarom niet toewijsbaar.
      
      
        
          Buitengerechtelijke advocaatkosten
        
      
      
    
    
      6.35
      
        Voorts vordert [appellant] betaling van € 2.910,- (in hoofdsom) aan buitengerechtelijke advocaatkosten. [appellant] stelt hiertoe dat als gevolg van het niet doorgaan van de veiling omvangrijk is gecorrespondeerd en getelefoneerd door de raadsman van [appellant] met de deurwaarder, de veilingmeester en met de Duitse advocaat van Buchting. Op basis van de op € 227.000,- begrote waarde van de jachten, begroot [appellant] het bedrag conform de staffel buitengerechtelijke incassokosten op € 2.910,-. 
        Jachthaven Lemmer betwist de vordering in de zin dat de advocaat van [appellant] aan Jachthaven Lemmer slechts enkele brieven heeft gestuurd, voorafgaand aan de procedure in kort geding en voor het overige de verrichte werkzaamheden onvoldoende heeft gespecifieerd. Ook betwist Jachthaven Lemmer het aan de berekening ten grondslag gelegde bedrag van € 227.000,-.
      
      
      
      
        Het hof is in het licht van deze betwisting van oordeel dat deze vordering van [appellant] als onvoldoende gespecificeerd en gemotiveerd niet voor toewijzing in aanmerking komt. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.
      
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      6.36
      De slotsom is dat het hoger beroep slaagt, zij het dat niet alle vorderingen van [appellant] toewijsbaar zijn. De tegenvorderingen van Jachthaven Lemmer zullen bij gebrek aan grondslag worden afgewezen en Jachthaven Lemmer zal als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties. Onder die kosten vallen ook de nakosten en de wettelijke rente daarover, zonder dat het hof deze kosten in het dictum hoeft te specificeren gelet op de uitspraak van de Hoge Raad in ECLI:NL:HR:2022:853. 
      
    
    
      6.37
      De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als één van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).
      
    
  
  
    
      7De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de vonnissen van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen van 
      12 september 2018 en 29 mei 2019 en beslist als volgt:
    
    
    1. veroordeelt Jachthaven Lemmer tot het gedogen van de verdeling van de opbrengst van de executie onder de beslagleggers conform de wettelijke executiebepalingen;
    
    2. veroordeelt Jachthaven Lemmer tot betaling van € 28.500,- aan deurwaarder Levelink;
    
    3. veroordeelt Jachthaven Lemmer tot betaling van de volgende proceskosten van [appellant] tot aan de uitspraak van de rechtbank:
    
    
      - € 287,- aan griffierecht
      - € 103,10 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan Jachthaven Lemmer
      - € 2.691,- aan salaris van de advocaat van [appellant] (4,5 procespunten x tarief II à 598,- per punt), te vermeerderen met nakosten;
    
    
    4. veroordeelt Jachthaven Lemmer tot betaling van de volgende proceskosten van [appellant] c.s. in hoger beroep: 
    
    
      - € 324,- aan griffierecht
      - € 104,81 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de appeldagvaarding aan Jachthaven Lemmer
      - € 4.314,- aan salaris van de advocaat van [appellant] (2 procespunten x appeltarief IV à 2.157,- per punt), te vermeerderen met nakosten;
    
    
    
      Al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na de datum van deze uitspraak. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente;
    
    
    5. verklaart de (proceskosten)veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    6. wijst af wat verder is gevorderd.
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. R.E. Weening, M. Aksu en D.J. Keur, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 
      21 maart 2023. 
    
  
  
     Vgl. Hoge Raad 19 mei 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1735 (Keereweer/Sogelease) en Hoge Raad 19 november 2005, ECLI:NL:PHR:2005:AT8241 (BTL Lease/Van Summeren).
  
  
     Zie HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.
  
  
     Idem.