ECLI:NL:GHARN:2011:BT6748, Gerechtshof Arnhem, 20-09-2011, 200.038.641
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-09-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: "Switch" van nietig naar schadeplichtig ontslag niet aanvaard

GERECHTSHOF ARNHEM
      Sector civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.038.641
      (zaaknummer rechtbank 419009)
    
    
    arrest van de vijfde civiele kamer van 20 september 2011
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      Telrol B.V.,
      gevestigd te Almere,
      appellante in het principaal appel,
      geïntimeerde in het incidenteel appel,
      advocaat: P. de Haan,
    
    
    tegen:
    
    
      [A],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde in het principaal appel,
      appellant in het incidenteel appel,
      advocaat: mr. R. Grijpstra.
    
    
    
    1.	Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
    
    
      1.1	Voor de procedure in eerste aanleg en het verloop van het geding in hoger beroep wordt verwezen naar het tussenarrest van dit hof van 14 december 2010.
      In dit tussenarrest van 14 december 2010 heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Deze comparitie is gehouden op 18 februari 2011; het daarvan opgemaakte proces-verbaal maakt deel uit van de stukken.
    
    
    
      1.3	Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest
      en heeft het hof opnieuw arrest bepaald.
    
    
    
    2.	  De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep
    	
    
      2.1	Het gaat in deze procedure -zakelijk weergegeven- om het volgende.
      [A] is vanaf oktober 2006 in de functie van productiemedewerker in loondienst van Telrol werkzaam geweest, laatstelijk op basis van een op 25 oktober 2008 van rechtswege eindigende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.
    
    
    2.2	Telrol heeft [A] bij brief van 24 juli 2008, getekend door [B], op staande voet ontslagen wegens ongeoorloofde afwezigheid. De ontslagbrief vermeldt:
    
    
      (…)
      Vanmorgen heeft u, zonder ons in kennis te stellen, uw werkplek verlaten en bent u naar een andere bestemming vertrokken. Ook heeft u mij of uw ploegleider niet in kennisgesteld van uw vertrek.
      Temeer daar het in deze vakantie periode zeer druk is nemen wij deze zaak hoog op. En beschouwen dit als een ernstige vorm van werkweigering.
      Daarom heeft u ons geen andere keus gelaten dan u per direct te ontslaan.
      De eindafrekening van uw salaris zal, zoals gewoon, eind van de komende maand. plaatsvinden.
      (…)
    
    
    2.3	Tijdens de comparitie van partijen is het volgende naar voren gekomen. Op 28 juli 2008 heeft [A] gesproken met de heer [B], algemeen directeur van Telrol. In dat gesprek heeft [B] aan [A] meegedeeld dat hij ’s middags weer aan het werk zou kunnen gaan. Volgens [A] heeft [B] bij die gelegenheid tegen hem gezegd dat hij twee waarschuwingen diende te ondertekenen. Ook tegen de echtgenote van [A] heeft [B], aldus [A], naderhand in een telefoongesprek gesproken over twee waarschuwingen die [A] moest ondertekenen.
    
    
      2.4	Bij brief van 29 juli 2008 heeft de raadsman van [A] aan Telrol bericht dat [A] betwist dat een dringende reden voor het ontslag op staande voet aanwezig is geweest. In de brief deelt de raadsman mee dat [A] met het ontslag geen genoegen neemt en dat hij bereid is om de bedongen arbeid te verrichten indien hij hersteld is van zijn arbeidsongeschiktheid.
      Letterlijk luidt de tekst, voor zover hier van belang:
      (…)
      Cliënte betwist dat voor dit ontslag op staande voet een dringende reden ex artikel 7: 677 van het Burgerlijk Wetboek aanwezig is geweest. (…)
    
    
    Cliënt staat, indien u op zijn arbeidskracht prijsstelt, nog tot uw beschikking en zal zich op eerste afroep uwerzijds, indien en zodra hij hersteld zal zijn van zijn arbeidsongeschiktheid, bij u melden ten einde de overeengekomen werkzaamheden te hervatten.
    
    Mocht u niet bereid zijn om het ontslag te herroepen, dan behoudt cliënt zich alle rechten voor om hetzij de nietigheid van het ontslag in te roepen wegens gemis aan toestemming van de Raad van Bestuur van de Centrale Organisatie Werk en Inkomen, hetzij een vordering tegen u in te stellen op grond van de bepalingen van het ontslagrecht, zoals deze te vinden zijn in het Burgerlijk Wetboek. (…) 
    
    
      2.5	Bij faxbericht van 30 juli 2008, verzonden om 13.41 uur heeft Telrol op de brief van de raadsman van [A] van 29 juli 2010 gereageerd. In het bericht wordt er melding van gemaakt dat op 28 juli is afgesproken dat [A] weer mocht beginnen op 29 juli 2008. Bij faxbericht van 30 juli 2008, verzonden om 15.43 uur schrijft de raadsman van [A] (onder meer) aan Telrol:
      (…)
      Ik riep namens cliënt gisteren de nietigheid van het ontslag in. Cliënt is immers de mening toegedaan dat in dezen nadrukkelijk geen sprake is van één van de dringende reden zoals beschreven in artikel 7:678 van het Burgerlijk Wetboek. Uw organisatie kan zich daarmee getuige de inhoud van uw brief van vandaag kennelijk mee verenigen, omdat u cliënt in staat stelt zijn werkzaamheden te hervatten, indien en zodra hij hersteld zal zijn van zijn arbeidsongeschiktheid. 
    
    
    Desondanks heeft cliënt besloten om zich neer te leggen bij de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst. 
    
    
      Nu u de arbeidsovereenkomst met ingang van 24 juli 2008 beëindigd heeft, is de opzegging onregelmatig, omdat u de wettelijke opzegtermijn niet in acht heeft genomen.
      (…).
    
    
    
      2.6 	Met de grieven in het principale en incidentele hoger beroep wordt het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd. De volgende vragen houden partijen verdeeld.
      a. kon [A] op 30 juli 2008 na ontvangst van het faxbericht van Telrol nog terugkomen op het inroepen van de nietigheid van het ontslag op staande voet en, door het hanteren van de “switch”,  kiezen voor een vordering wegens onregelmatig ontslag?
      b. kan [A], indien vraag a met nee wordt beantwoord, aanspraak maken op doorbetaling van loon?
    
    
    2.7	Het hof overweegt dat blijkens de tekst van het faxbericht van de raadsman van [A] van 30 juli 2008, verzonden om 15.43 uur,  [A] uit het eerder op die dag door Telrol verzonden faxbericht had begrepen dat Telrol zich verenigde met het standpunt van [A] dat geen sprake was van een dringende reden en dat zij [A] in staat stelde om zijn arbeid te hervatten. Telrol was aldus in de ogen van [A] volledig tegemoet gekomen aan de sommatie van [A] zoals verwoord in de brief van 29 juli 2008, doordat Telrol terugkwam op het ontslag op staande voet en [A] toeliet tot het werk.  Gelet op die sommatie van 29 juli 2008, een dag later gevolgd door de door [A] ook als zodanig begrepen intrekking van het ontslag op staande voet, moet naar het oordeel van het hof de intrekking van het ontslag op staande voet geacht worden op voorhand de instemming van [A] te hebben en was van een beëindiging van het dienstverband geen sprake (meer) op het moment dat [A] daags na de sommatie daartoe van de intrekking van het ontslag op staande voet kennis nam. Aldus stond voor [A] op dat moment ook niet meer de mogelijkheid open om zich bij de beëindiging van het dienstverband neer te leggen. 
    
    2.8	Blijkens het proces-verbaal van comparitie heeft [A] op 30 juli 2008 na ontvangst van het faxbericht van Telrol in overleg met zijn raadsman besloten dat hij niet meer voor Telrol wilde werken en derhalve in zoverre terugkwam op het gestelde in de onder 2.4 genoemde brief van zijn raadsman van 29 juli 2008. Daarmee staat vast dat [A] sindsdien niet meer bereid was om de bedongen arbeid te verrichten en geen aanspraak meer kan maken op betaling van loon. De vraag of [A] al dan niet arbeidsongeschikt was na 30 juli 2008 kan derhalve onbesproken blijven.
    
    
       2.9	De slotsom is de volgende. De vordering van [A] zal blijkens hetgeen hierboven is overwogen moeten worden afgewezen. In zoverre slaagt het principaal hoger beroep. Dat betekent dat het vonnis van de kantonrechter van 29 april 2009 moet worden vernietigd en dat de daartegen gerichte grieven geen afzonderlijke bespreking behoeven. De grieven van [A] in het incidenteel hoger beroep, gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in het tussenvonnis van 4 februari 2009 dat de arbeidsovereenkomst na 30 juli 2008 tussen partijen van kracht is gebleven, behoeven gelet op het hierboven weergegeven oordeel van het hof geen verdere bespreking omdat zij niet kunnen slagen, dan wel omdat zij, voor zover zij terecht zijn voorgedragen, niet kunnen leiden tot vernietiging van dit vonnis. Het incidenteel hoger beroep zal daarom worden verworpen.
      [A] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.
    
    
    
    3.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    in het principaal hoger beroep
    
    vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Zwolle-Lelystad, sector kanton, locatie Lelystad) van 29 april 2009 en doet opnieuw recht:
    
    wijst de vorderingen van [A] af;
    
    veroordeelt [A] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van Telrol voor wat betreft de eerste aanleg begroot op € 625,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak voor wat betreft het hoger beroep begroot op € 1.264,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, op € 262,- voor griffierecht en op € 72,25 kosten exploot;
    
    in het incidenteel hoger beroep
    
    verwerpt het beroep;
    
    veroordeelt [A] in de kosten van het incidenteel hoger beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van Telrol begroot op € 632,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; 
    
    in het principaal en het incidenteel hoger beroep
    
    verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. C.J.H.G. Bronzwaer, W. Duitemeijer en M.G.W.M. Stienissen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitge¬sproken op 20 september 2011.