ECLI:NL:HR:2018:180, Hoge Raad, 09-02-2018, 16/06003
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2018-02-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Uitleg cao. Overdracht activa door faillissementscurator gevolgd door overname van schoonmaakcontract door koper die t.b.v. de uitvoering van dat contract arbeidscontracten aanbiedt aan personeel van gefailleerde. ‘Contractswisseling’ als bedoeld in art. 38 CAO in het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf?

9 februari 2018
    Eerste Kamer
    16/06003
    TT/EE
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
     
    in de zaak van:
    
    
      CSU PERSONEEL B.V.,gevestigd te Uden, 
      EISERES tot cassatie,
      advocaat: mr. R.A.A. Duk,
      
      
    
    
      		t e g e n
      
      
    
    
      1. [verweerster 1] ,wonende te [woonplaats] , 
      2. [verweerster 2] ,wonende te [woonplaats] , 
      3. [verweerster 3] ,wonende te [woonplaats] , 
      4. [verweerster 4] ,wonende te [woonplaats] , 
      5. [verweerder 5] ,wonende te [woonplaats] ,
      6.  [verweerder 6] wonende te [woonplaats] , 
      7.  [verweerder 7] ,
       wonende te [woonplaats] ,
      8.  [verweerder 8] ,
      wonende te [woonplaats] , 
      9.  [verweerster 9] ,
       wonende te [woonplaats] , 
      10. [verweerster 10] ,
      wonende te [woonplaats] ,
      VERWEERDERS in cassatie,
      advocaat: mr. S.F. Sagel.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als CSU en [verweerder] c.s.
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    	Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
    a.	de vonnissen in de zaak 2838647\CV EXPL 14-5869 van de kantonrechter te Amsterdam van 14 april 2014 en 8 december 2014;
    b.	de arresten in de zaak 200.165.687/01 van het gerechtshof Amsterdam van 1 december 2015 en 5 juli 2016. 
    	De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      	Tegen de arresten van het hof heeft CSU beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	[verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      	De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor [verweerder] c.s. mede door mr. I. Doomen.
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping
    
    
    
      De advocaat van CSU heeft bij brief van 15 december 2017 op die conclusie gereageerd.
    
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel 
    
      3.1
      In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      
        
          i) [verweerder] c.s. zijn tussen 1989 en begin 2010 in dienst getreden van (de rechtsvoorgangster van) het schoonmaakbedrijf Albatros B.V. (hierna: Albatros). Vanaf de aanvang van hun arbeidsovereenkomsten waren zij werkzaam bij het Crowne Plaza Hotel te Amsterdam (hierna: Crowne Plaza).
        
        
          ii) De CAO in het Schoonmaak- en Glazenwassersbedrijf (hierna: de CAO) is op deze arbeidsovereenkomsten van toepassing. Deze CAO bevat onder meer een toeslagregeling voor het werken tijdens avond-, nacht- en weekenddiensten en op feestdagen. Met ingang van 1 juli 2010 is een, ten opzichte van de algemene toeslagregeling van art. 18 CAO, ongunstiger toeslagregeling in de CAO opgenomen voor werknemers werkzaam in een hotel. In verband daarmee bevat art. 2 lid 2 D-deel van de CAO, zowel in de algemeen verbindend verklaarde versie die geldt voor de periode van 1 januari 2010 tot en met 31 december 2012, als in de algemeen verbindend verklaarde versie die geldt vanaf 1 januari 2013, de volgende overgangsregeling: 
        
      
      
      
        “Werknemers die op 30 juni 2010 werkzaam zijn in een hotel houden recht op de toeslagpercentages van artikel 18 van de CAO. Dit recht vervalt bij vrijwillige uitdiensttreding.” 
      
      
      
        
          iii) [verweerder] c.s. waren op 30 juni 2010 in een hotel (Crowne Plaza) werkzaam.
        
        
          iv) Albatros is op 3 december 2012 in staat van faillissement verklaard.
        
        
          v) Op 6 december 2012 heeft de curator de arbeidsovereenkomsten met de medewerkers van Albatros, onder wie [verweerder] c.s., opgezegd. 
        
        
          vi) Op 13 december 2012 heeft CSU Cleaning Services B.V. (hierna: CSU CS) met de curator in het faillissement van Albatros een overeenkomst gesloten waarbij CSU CS de door haar geselecteerde activa uit het faillissement van Albatros heeft gekocht. CSU CS en CSU zijn onderdeel van de CSU-groep die onder meer schoonmaakdiensten levert. De schoonmaakwerkzaamheden worden uitgevoerd door CSU CS. De medewerkers zijn in dienst van CSU.
        
        
          vii) Op 14 december 2012 heeft CSU een presentatie gehouden voor eventueel over te nemen medewerkers van Albatros. Daarbij heeft CSU uitdrukkelijk medegedeeld dat bij indiensttreding van de werknemers bij CSU de weekendtoeslag van art. 18 CAO zou komen te vervallen.
        
        
          viii) [verweerder] c.s. zijn met terugwerkende kracht tot 3 december 2012 in dienst getreden van CSU. Zij hebben hun werkzaamheden bij Crowne Plaza ongewijzigd voortgezet.
        
      
      
    
    
      3.2
      
        [verweerder] c.s. vorderen in deze procedure onder meer een verklaring voor recht dat zij jegens CSU recht hebben op de toeslagen als bedoeld in art. 18 CAO. Aan deze vordering hebben [verweerder] c.s. ten grondslag gelegd dat zij na het faillissement van hun vroegere werkgever Albatros in dienst zijn getreden van CSU, dat CSU de contracten van Albatros met onder andere Crowne Plaza in Amsterdam heeft verworven van de curator en dat zij hun werkzaamheden als voorheen hebben voortgezet, zodat het bepaalde in art. 2 lid 2 D-deel CAO van toepassing is. De kantonrechter heeft de verklaring voor recht toegewezen.
      
    
    
      3.3
      
        Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter op dit punt bekrachtigd. Het heeft in zijn tussenarrest de bij de uitleg van een cao-bepaling te hanteren maatstaf vooropgesteld (rov. 3.6) en vervolgens als volgt overwogen:
        “3.6.1 Vastgesteld kan worden dat het bepaalde in artikel 2 lid 2 D-deel een overgangsbepaling inhoudt, waarvan de strekking is dat de in artikel 2 lid 1 D-deel van de CAO opgenomen toeslagregeling voor werknemers in een hotel, die in ongunstige zin afweek van de in artikel 18 van die CAO opgenomen algemene toeslagregeling, niet gold voor werknemers die reeds voor 1 juli 2010 in die hotelbranche werkzaam waren. Deze overgangsbepaling is voor het eerst opgenomen in de CAO zoals die gold vanaf 1 januari 2010.
        	Deze overgangsbepaling creëerde aldus een situatie van behoud van rechten voor werknemers, werkzaam in de hotelbranche, (vallend onder de werkingssfeer van de CAO) voor zover deze werknemers reeds voor 1 juli 2010 werkzaam waren in een hotel.
        	Deze in de CAO neergelegde uitzonderingssituatie gericht op het behoud van verworven rechten heeft naar het oordeel van het hof echter uitsluitend betrekking op reeds bestaande arbeidsovereenkomsten waarop de CAO van toepassing was. Met de totstandkoming van de CAO per 1 januari 2010 werd immers met ingang van 1 juli 2010 een ander toeslagstelsel ingevoerd voor personen werkzaam in de hotelbranche. Die omstandigheid vormt dan ook een. aannemelijke verklaring voor het feit dat een werknemer eerst zijn recht op de voordien geldende hogere toeslagen zou verliezen indien hij (vrijwillig, lees: op eigen initiatief) bij zijn werkgever uit dienst zou treden.
      
      
      
        3.6.2
        
          Vervolgens is de vraag aan de orde wat een dergelijke uitleg in dit geval voor betekenis heeft, nu [verweerder] c.s. vanaf 3 december 2012 in dienst zijn getreden bij CSU. Binnen het systeem van wet en cao heeft allereerst te gelden dat een overgang van onderneming als gevolg heeft het behoud van het voornoemde recht op een hogere toeslag gezien het bepaalde in artikel 7:663 BW. In dit geval is er echter geen sprake van een overgang van de rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten als bedoeld in artikel 7:663 BW, nu artikel 7:666 BW zich daartegen uitdrukkelijk verzet bij faillissement van de oorspronkelijke werkgever.
          	Daarnaast is in artikel 38 lid 3 van de CAO bepaald dat een aanbod van een werkgever in het kader van een contractsoverneming voor een nieuwe arbeidsovereenkomst zodanig dient te zijn dat “het CAO loon geldend voor betrokkene en andere opgebouwde rechten voor zover gebaseerd op de CAO worden gehonoreerd”. In die situatie is een opvolgend werkgever daarom gehouden rekening te houden met verworven rechten, zoals in dit geval een hogere toeslag dan inmiddels gebruikelijk in de CAO.
          Naar het oordeel van het hof is de situatie waarin CSU bij gelegenheid van het faillissement van Albatros de activa waaronder het contract met Crowne Plaza uit de boedel heeft verworven op één lijn te stellen met contractsoverneming als bedoeld in artikel 38 van de CAO. Artikel 38 lid 1 van de CAO bepaalt immers dat er sprake is van een contractwisseling “als een werkgever een object verwerft door heraanbesteding, waaronder ook wordt verstaan een aanbesteding als gevolg van opzegging van het contract door het schoonmaak/glazenwassersbedrijf.” De situatie van een overname van een contract als gevolg van een biedingsprocedure geïnstigeerd door de curator en met kennelijke instemming van Crowne Plaza (die daaraan ook geen verdere voorwaarden heeft verbonden) dient gelet op de ratio van artikel 38 CAO dat bescherming aan werknemers biedt, die werkzaam zijn binnen het verband van een dergelijk schoonmaakcontract, daarom redelijkerwijs ook te vallen onder het begrip contractsoverneming in de zin van de CAO. De bepaling die ziet op de gevolgen van een faillissement voor de werknemers als bedoeld in artikel 7:666 BW staat daaraan ook niet in de weg. De grieven 1 en 2 falen.”
        
        
      
    
    
      3.4
      Het middel klaagt dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de wijze waarop CSU de overeenkomst met Crowne Plaza na het faillissement van Albatros heeft verkregen, op een lijn te stellen met een contractswisseling als bedoeld in art. 38 CAO en te oordelen dat de overname van een contract als gevolg van een biedingsprocedure op instigatie van de curator redelijkerwijs valt onder het begrip contractswisseling van de CAO.
      
      
        3.5.1
        Art. 38 lid 1 CAO bepaalt dat sprake is van contractswisseling “als een werkgever een object verwerft door een heraanbesteding. Onder heraanbesteding wordt ook verstaan een aanbesteding als gevolg van opzegging van het contract door het schoonmaak/glazenwassersbedrijf”. Lid 3 houdt onder meer in dat de werkgever die door contractswisseling een object verwerft, bij het aanbieden van een arbeidsovereenkomst aan werknemers die op het moment van de wisseling op het object werkzaam zijn, het voor de betrokken werknemers geldende cao-loon, alsmede andere opgebouwde rechten voor zover gebaseerd op de cao, dient te honoreren. De toeslagregeling van art. 18 CAO betreft zo’n opgebouwd recht.
        
      
      
        3.5.2
        De CAO is algemeen verbindend verklaard (Besluiten van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 24 september 2010, Stcrt. 2010, 15181, en 25 september 2012, Stcrt. 2012, 14830) en bevat dus recht in de zin van art. 79 RO. De door het hof aan de CAO gegeven uitleg kan derhalve in cassatie op juistheid worden onderzocht. De uitleg dient te geschieden aan de hand van de cao-norm. (Zie onder meer HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:564, rov. 3.3) 
        
      
      
        3.5.3
        
          Uit de tekst van art. 38 CAO blijkt dat deze bepaling van toepassing is in geval van een heraanbesteding. In het begrip ‘heraanbesteding’ ligt besloten dat daarvan slechts sprake is indien deze plaatsvindt door dezelfde opdrachtgever als degene die het project waarom het gaat, eerder aanbesteedde. (Vgl. met betrekking tot de voorloper van art. 38 CAO: HR 8 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3039, NJ 2007/324, rov. 3.5.2) In het onderhavige geval heeft de biedingsprocedure naar de vaststelling van het hof in rov. 3.6.2 echter plaatsgevonden op initiatief van de curator. De enkele omstandigheid dat dit volgens het hof is geschied “met kennelijke instemming van Crowne Plaza” die daaraan “geen verdere voorwaarden heeft verbonden”, is onvoldoende om te kunnen spreken van een heraanbesteding (door Crowne Plaza) in de zin van art. 38 CAO. De tekst van art. 38 CAO, de strekking daarvan en de voor partijen kenbare toelichting daarbij bieden geen steun voor het andersluidende oordeel van het hof.
          Aan de omstandigheid dat art. 38 CAO ertoe strekt de betrokken werknemers te beschermen tegen de gevolgen van een heraanbesteding voor hun werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden (vgl. HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3634, rov. 3.4.3) kan niet de gevolgtrekking worden verbonden dat een biedingsprocedure zoals deze volgens de vaststelling van het hof heeft plaatsgevonden, onder het toepassingsbereik van art. 38 CAO valt, zonder dat daarvoor in de tekst van of toelichting bij art. 38 CAO steun is te vinden.
        
        
      
      
        3.5.4
        Het oordeel van het hof geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel slaagt.
        
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de arresten van het gerechtshof Amsterdam van 1 december 2015 en 5 juli 2016;
      verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing;
      veroordeelt [verweerder] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van CSU begroot op € 960,26 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren G. Snijders, C.E. du Perron, M.J. Kroeze en C.H. Sieburgh, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer T.H. Tanja-van den Broek op 9 februari 2018.