ECLI:NL:RBDHA:2021:14034, Rechtbank Den Haag, 20-12-2021, 9427354 \ EJ VERZ 21-85586
Rechtbank Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2021-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Rechtsgeldig ontslag op staande voet wegens ongeoorloofd verzuim. Toekenning transitievergoeding met toepassing van artikel 7:673 lid 8 BW

RECHTBANK DEN HAAG
    Zittingsplaats Leiden
    
    
      WS
      Rep.nr.:  9427354 \ EJ VERZ  21-85586
      Datum: 20 december 2021
    
    
    
      
        Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:
      
    
    
    
      
        
          [werknemer]
        , 
      wonende te [plaats] ,
      verzoekende partij in de zaak van het verzoek, 
      verwerende partij in de zaak van het tegenverzoek,
      gemachtigde: mr. M.E. Voorn,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [werkgever]
        , 
      gevestigd te [plaats] ,
      verwerende partij in de zaak van het verzoek,
      verzoekende partij in de zaak van het tegenverzoek
      gemachtigde: mr. B. Doull.
    
    
    
      Partijen worden aangeduid als “de werknemer” en “de werkgever”.
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      
        in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek
      
    
    
      1.1.
      De werknemer heeft op 19 oktober 2021 verzocht om de onverwijlde opzegging (“ontslag op staande voet”) van de arbeidsovereenkomst door de werkgever te vernietigen, haar weder te werk te stellen en de werkgever te veroordelen tot doorbetaling van het loon. Subsidiair is verzocht om ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toe te kennen en de werkgever te veroordelen tot betaling van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en een transitievergoeding. De werkgever heeft op 9 november 2021 een verweerschrift ingediend en een tegenverzoek gedaan tot (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
      
    
    
      1.2.
      Op 22 november 2021 heeft een zitting plaatsgevonden. De werknemer is, vergezeld door haar gemachtigde, verschenen. De werkgever is vertegenwoordigd door teamleider [teamleider] en HR-adviseur [HR-adviseur] . De gemachtigden hebben pleitaantekeningen overgelegd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft de werknemer bij e-mailberichten van 8, 15 (tweemaal) en 18 november 2021 nog stukken toegezonden. 
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      
        in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek
      
    
    
      2.1.
      
        De werknemer, geboren op [in] 1993, is op 1 november 2016 in dienst getreden bij de werkgever. De laatste functie die de werknemer vervulde, is die van financieel ondersteuner bij Team Financiën, Inkoop en Subsidies (FIS), met een salaris van 
        € 3.042,12 bruto per maand (36 uur per week: 4 maal 9 uur).
      
    
    
      2.2.
      In het verslag van het overleg van 15 juni 2018 staat dat de werknemer anders zal moeten omgaan met het thuiswerken. 
      
    
    
      2.3.
      In het door de werknemer “voor gezien” getekende verslag beoordelingsgesprek van           9 november 2018 staat als eindbeoordeling “Goed” en als aanvullende opmerking: “Mascha, je doet je werk goed en resultaten zijn naar behoren gehaald. (…) Ik vind dat je nl. makkelijk met jouw uren omgaat, met het thuiswerken en met het roken. Advies: hou je aan de afspraken, zoals vermeld in dit document.”
      
    
    
      2.4.
      Op 11 november 2019 is de werknemer uitgevallen met rugklachten. 
      
    
    
      2.5.
      In het door de werknemer “voor gezien” getekende verslag waarderingsgesprek van               12 november 2019 staat als eindbeoordeling “Voldoet niet” en als aanvullende opmerking: (…)”Afgelopen jaren zijn er echter te sterke aanwijzingen dat Mascha uren schrijft die niet zijn gewerkt. De aanwezigheid op kantoor, ook als rekening wordt gehouden met een aantal uur thuis werken, is minder dan het aantal uren geschreven in [systeem] (…)”.
      
    
    
      2.6.
      In november 2020 is de werknemer geopereerd. 
      
    
    
      2.7.
      In het door de werknemer ondertekende verslag waarderingsgesprek van 9 december 2020 staat als waardering “voldoet” en als aanvullende opmerking: “ [teamleider] is blij dat de oorzaak van haar fysieke beperking nu is weggenomen en dat zij zich nu kan richten op volledig herstel (…).”
      
    
    
      2.8.
      Op 26 april 2021 is de werknemer door de bedrijfsarts voor vier maal acht uur hersteld gemeld en per 2 juni 2021 is de werknemer door de bedrijfsarts volledig hersteld gemeld. 
      
    
    
      2.9.
      Op 1 juli 2021 hebben de werknemer, teamleider [teamleider] en HR-adviseur [HR-adviseur] met elkaar gesproken. De werknemer is geconfronteerd met verschillen tussen inloggegevens en haar agenda en verlofregistratie. Na afloop van het gesprek is de werknemer verzocht niet meer te werken en maatregelen af te wachten. 
      
    
    
      2.10.
      Op 2 juli 2021 heeft de werknemer een e-mailbericht aan [teamleider] gestuurd waarin de werknemer schrijft dat zij weet dat zij is vrijgesteld van haar werkzaamheden maar dat zij als enige de taken voor de maandafsluiting kan doen. 
      
    
    
      2.11.
      Op 5 juli 2021 is de werknemer door de werkgever op staande voet ontslagen. Als redenen wordt aangevoerd dat:
      
        
          de gewerkte uren niet overeenkomen met hetgeen in de agenda is genoteerd en blijkt uit de verlofregistratie;
        
        
          de werknemer op (thuis-)werkdagen niet online was;
        
        
          de werknemer niet eerlijk is geweest over de 120 niet gewerkte uren.  
        
      
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
      3.1.
      De werknemer verzocht de kantonrechter eerst de onverwijlde opzegging te vernietigen en de werkgever te veroordelen tot doorbetaling van loon. Ook werd verzocht om wedertewerkstelling van de werknemer. 
      
    
    
      3.2.
      Ter zitting is door de werknemer gekozen voor de subsidiaire vordering om ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toe te kennen van € 100.000,00 op grond van artikel 7:681 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Volgens de werknemer moet een billijke vergoeding worden toegekend, omdat geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet en dit ontslag niet onverwijld is gegeven, en het ontslag dus in strijd is met artikel 7:671 BW. De werknemer heeft daarnaast ook een verzoek gedaan om de werkgever te veroordelen tot betaling van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en een transitievergoeding. Volgens de werknemer is de werkgever op grond van artikel 7:672 lid 11 BW een vergoeding wegens onregelmatige opzegging verschuldigd, gelijk aan het bedrag aan loon over de opzegtermijn, te weten € 7.361,94. De werknemer stelt verder dat de werkgever op grond van artikel 7:673 lid 1 BW een transitievergoeding verschuldigd is van € 5.752,99.
      
    
    
      3.3.
      De werknemer stelt dat het ontslag niet onverwijld is gegeven omdat zij na het gesprek van 1 juli 2021 op uitdrukkelijk verzoek van de werkgever nog heeft gewerkt. Na haar ziekte is de werknemer onder druk gezet en durfde zij niet te zeggen dat ze nog niet zo snel kon werken. De meeste van de door de werkgever berekende 120 uren zijn, zo goed als volledig, op andere tijdstippen (’s-avonds, in de nacht of in het weekend) gewerkt. Die uren gaf ze niet op omdat dat vraagtekens zou oproepen. Voor het overige was de werknemer nog arbeidsongeschikt. Het gedrag komt door de arbeidsongeschiktheid. Het ontslag op staande voet heeft grote gevolgen. 
      
    
  
  
    
      4Het verweer en het tegenverzoek
    
      4.1.
      De werkgever verweert zich tegen het verzoek. Zij voert aan – samengevat – dat in eerdere gesprekken al twijfels zijn geuit over de door werknemer gewerkte uren. Door de operatie eind 2020 is de oorzaak van de fysieke beperking weggenomen. Daarna is opgebouwd naar acht uur per dag in april en vanaf 1 juni 2021 naar een volledige belastbaarheid van vier keer negen uur per dag. Tegen het oordeel van de bedrijfsarts heeft de werknemer zich niet verzet. Eind juni 2021 is de werkgever getipt dat de werknemer minder online is en minder produceert. Na onderzoek bleek dat in de laatste acht weken de werknemer gedurende 120 uren niet zijn gewerkt. Er is sprake van ongeoorloofde afwezigheid die door de werknemer ook is erkend. Ze was een gewaarschuwd mens omdat meerdere keren is gezegd dat ze de overeengekomen uren moet werken.  
      
    
    
      4.2.
      In de zaak van het tegenverzoek wordt door de werkgever verzocht de arbeidsovereenkomst met de werknemer voorwaardelijk te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a BW, in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, g en i BW. Het verzoek is voorwaardelijk, namelijk voor het geval de arbeidsovereenkomst blijkt niet te zijn geëindigd door het aan de werknemer op staande voet gegeven ontslag. De werknemer heeft daartegen verweer gevoerd en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      
        in de zaak van het verzoek 
      
    
    
      5.1.
      Het gaat in deze zaak, na de “switch” om de vraag of aan de werknemer een billijke vergoeding moet worden toegekend. Daarnaast is aan de orde de vraag of de werkgever moet worden veroordeeld tot betaling van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en/of transitievergoeding.
      
    
    
      5.2.
      Naar het oordeel van de kantonrechter is de onverwijlde opzegging rechtsgeldig. Daarover wordt het volgende overwogen. Allereerst is de opzegging onverwijld gedaan. De stelling van werknemer dat zij op uitdrukkelijk verzoek van de werkgever na 1 juli 2021 nog heeft gewerkt, is door de werkgever betwist. Ter zitting is gebleken dat een verzoek is gedaan door [een andere instantie] althans de financiële administratie van beide [instanties] . Het is voldoende aannemelijk dat men daar nog niet op de hoogte was van de non-actiefstelling van de werknemer. Dat de werknemer vervolgens heeft geholpen bij de maandafsluiting maakt niet dat de opzegging van 5 juli 2021 niet onverwijld is gedaan. 
      
    
    
      5.3.
      Ter zitting is met de werknemer een aantal dagen besproken waarop zij minder dan negen uur was ingelogd. Voldoende aannemelijk is geworden dat de werknemer in een periode van acht weken gedurende veel uren niet was ingelogd. Wellicht is het overzicht van de werkgever (120 uur te weinig in 8 weken) op onderdelen niet juist, het algemene beeld dat de werknemer structureel te weinig uren ingelogd was wel. In de brief van de gemachtigde van de werknemer van 19 augustus 2021 wordt erkend dat het in ieder geval om 94 uren gaat. Dat is bijna drie werkweken op een totaal van acht werkweken. 
      
    
    
      5.4.
      De werknemer heeft aangevoerd dat zij de te weinig gewerkte uren ‘s-avonds, ‘s-nachts of in het weekend heeft ingehaald. Uit de inloggegevens blijkt dat echter niet en de verklaring die de werknemer daarvoor geeft (“dat zou vraagtekens oproepen”) is niet onderbouwd en bovendien ongeloofwaardig. Juist een gewaarschuwd mens zou inloggen om te laten zien dat er voldaan werd aan een werkweek van 36 uur. Bovendien heeft werknemer erkend dat er 94 uur niet zijn gewerkt. 
      
    
    
      5.5.
      Ook het tweede verweer, dat werknemer nog arbeidsongeschikt was, slaagt niet. Tegen het oordeel van de bedrijfsarts is niet opgekomen en uit de stukken blijkt niet dat de werknemer het niet eens was met het oordeel. De werknemer wist dat er vanaf 1 juni 2021 weer vier maal negen uur gewerkt moest worden. Voorts is niet betwist dat haar leidinggevende heeft gevraagd of er voldoende werk voorhanden was wat de werknemer heeft bevestigd. Uit de vele door de werknemer overgelegde producties blijkt niet dat zij minder belastbaar was dan door de bedrijfsarts aangenomen. Ook van uitgeoefende druk door de werkgever is niet gebleken. 
      
    
    
      5.6.
      De kantonrechter houdt rekening met de ernstige gevolgen van de onverwijlde opzegging en de persoonlijke omstandigheden van de werknemer. Toch oordeelt de kantonrechter dat de werkgever over mocht gaan tot onverwijlde opzegging omdat het hier niet gaat om het missen van een paar uurtjes maar om een ongeoorloofde afwezigheid gedurende grote delen van acht werkweken. Daarnaast is van belang dat de werknemer na het gesprek van 1 juli 2021 wijzigingen heeft aangebracht in het verlofregister om zo de schade te beperken. Door zonder onderbouwing te stellen dat mogelijk de werkgever zelf de agenda van de werknemer heeft gemanipuleerd, is het laatste restje vertrouwen vervlogen. 
      
    
    
      5.7.
      De conclusie luidt dat sprake is van een rechtsgeldige opzegging en dat de werknemer dus geen billijke vergoeding toekomt. Omdat de werkgever over mocht gaan tot een onverwijlde opzegging bestaat er ook geen recht op een schadeloosstelling wegens het niet inachtneming van de opzegtermijn.
      
    
    
      5.8.
      De werknemer heeft verzocht om de werkgever te veroordelen een transitievergoeding te betalen van € 5.752,99. Op grond van artikel 7:673 lid 7, onderdeel c BW is de transitievergoeding niet verschuldigd, als het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. De werkgever stelt dat de werknemer zich ernstig verwijtbaar heeft gedragen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer gaat om bijvoorbeeld de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt aan diefstal, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt, of de situatie waarin de werknemer controlevoorschriften bij ziekte herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat (zie: Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 39). De kantonrechter heeft hiervoor geoordeeld dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven, omdat daarvoor een dringende reden aanwezig was. Hoewel een dringende reden niet zonder meer samenvalt met ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, leveren de feiten en omstandigheden die de dringende reden vormen in dit geval ook een dergelijke ernstige verwijtbaarheid op. Immers, die feiten en omstandigheden zijn van dien aard dat het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van handelen of nalaten van de werknemer dat, mede gezien de voorbeelden genoemd in de wetsgeschiedenis, als ernstig verwijtbaar moet worden aangemerkt. Omdat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer bestaat in beginsel geen recht op een transitievergoeding. 
      
    
    
      5.9.
      De kantonrechter ziet echter reden om de transitievergoeding aan de werknemer toe te kennen met toepassing van artikel 7:673, lid 8 BW, zoals door de werknemer is verzocht. Volgens dit artikel kan de kantonrechter de transitievergoeding in afwijking van artikel 7:673, lid 7, onderdeel c BW toekennen, als het niet toekennen ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarbij is het volgende van belang. Vaststaat dat de werknemer, afgezien van het ongeoorloofde verzuim, naar behoren heeft gefunctioneerd en daarnaast een moeilijke tijd met ernstige (pijn)klachten heeft doorgemaakt. Door geen transitievergoeding toe te kennen wordt de werknemer te zwaar benadeeld. Dat betekent dat de kantonrechter de transitievergoeding zal toekennen en dat de werkgever zal worden veroordeeld tot betaling van die vergoeding tot een bedrag van € 5.752,99. Met toepassing van artikel 7:686a, lid 1 BW zal de gevorderde wettelijke rente over de transitievergoeding worden toegewezen, te rekenen vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, dus vanaf 5 augustus 2021.
      
    
    
      5.10.
      De gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten wordt, alleen al omdat deze is berekend over een bedrag van € 116.169,39, afgewezen.
      
      
        
          in de zaak van het tegenverzoek
        
      
    
    
      5.11.
      Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen (voorwaardelijk) moet worden ontbonden op grond van artikel 7:671b lid 1 BW. Omdat de arbeidsovereenkomst door de onverwijlde opzegging is geëindigd, heeft werkgever geen belang bij het verzoek. 
      
    
    
      5.12.
      De kantonrechter zal het verzoek dan ook afwijzen. 
      
      
        
          proceskosten
        
      
    
    
      5.13.
      Gelet op de uitkomst van de zaak, is de kantonrechter van oordeel dat het redelijk is dat partijen ieder hun eigen proceskosten dragen. 
      
      
      
      
        
          De beslissing
        
        De kantonrechter:
      
      
      
        
          in de zaak van het verzoek
        
      
      
      - wijst het verzoek af, behoudens waar het gaat om de transitievergoeding;
      
      -	veroordeelt de werkgever om aan de werknemer een transitievergoeding te betalen van € 5.752,99, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 5 augustus 2021 tot aan de dag van de gehele betaling;
      
      - verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
        
          in de zaak van het tegenverzoek
        
      
      
      - wijst de verzochte ontbinding af;
      
      
        
          in de zaak van het verzoek en tegenverzoek
        
      
      
      - bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt. 
      
      
        Deze beschikking is gegeven door kantonrechter mr. W.A. Swildens en uitgesproken ter openbare zitting van 20 december 2021.