ECLI:NL:RBMAA:2011:BU8257, Rechtbank Maastricht, 06-12-2011, 160880 / FA RK 11-495
Rechtbank Maastricht — Uitspraak 
Datum: 2011-12-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Verzoek vervangende toestemming erkenning door een gehuwd man. Het kind is in 2003 geboren uit de relatie van de man met de vrouw en de man is in 2009 met een andere vrouw gehuwd. Die huidige echtgenote van de man steunt de man volledig in zijn verzoek. Mede aan de hand van de wetsgeschiedenis beziet de rechtbank of artikel 1:204 lid 1 sub e BW van toepassing is. Na invoering van dat artikel is het voor een man, die na de verwekking van een kind is gehuwd, maar die geen op het huwelijk gelijkende band met de moeder van het kind heeft (gehad) en niet in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind, niet mogelijk het kind te erkennen, waar dat voorheen wel mogelijk was op grond van het bepaalde in artikel 1:224 lid 1 sub b BW (oud).  Hoewel uit de wetsgeschiedenis niet expliciet blijkt dat de wetgever deze wijziging ook heeft beoogd, is de tekst van artikel 1:204 lid 1 sub e BW maar voor één uitleg vatbaar. Het verzoek van de man tot vervangende toestemming erkenning wordt afgewezen, omdat niet is gebleken dat de man in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind. Ook de overige verzoeken inzake de informatie- en consultatieverplichting, toekenning van gezamenlijk gezag en vaststelling van een omgangsregeling worden afwezen.

RECHTBANK MAASTRICHT
      Sector Civiel 
    
    
    Datum uitspraak: 6 december 2011
    
    Zaaknummer: 160880 / FA RK 11-495
    
    
    De meervoudige kamer, belast met de behandeling van burgerlijke zaken, heeft de navolgende beschikking gegeven op het verzoek van:
    
    
      [verzoeker],
      verzoeker, verder te noemen: de man,
      wonende te [adres],
      advocaat mr. K.G.J. Verbong.
    
    
    Als belanghebbenden worden aangemerkt:
    
    
      [de vrouw],
      verder te noemen: de vrouw,
      wonende te [adres],
      advocaat mr.drs. M.C.F.R. Steffens-Severijns,
    
    
    en:
    
    
      mr. G.M.B.R. Niellissen, advocaat, 
      in haar hoedanigheid van bijzondere curator over de minderjarige [de minderjarige], geboren te [geboortegegevens], 
      als zodanig benoemd bij beschikking van deze rechtbank van 17 mei 2011, 
      verder te noemen: de bijzondere curator.
    
    
    1. Verder verloop van de procedure
    
    Na de beschikking van deze rechtbank van 17 mei 2011 heeft de bijzondere curator op 6 juni 2011 een verslag uitgebracht.
    
    De man heeft daarop gereageerd bij faxbericht van 19 juli 2011 en de vrouw heeft daarop gereageerd bij faxbericht van 27 juli 2011.
    
    Op 17 augustus 2011 heeft de vrouw een verweerschrift ingediend. 
    
    De man heeft nog gereageerd bij brief van 26 september 2011 en daarbij een aantal stukken overgelegd. 
    
    Ter zitting van 21 oktober 2011 is de zaak gevoegd behandeld met de zaak met zaaknummer 160579 / FA RK 11-451.
    
    Vervolgens is de zaak verwezen naar de meervoudige kamer.
    
    2. Verdere beoordeling
    
    2.1. Partijen hebben een relatie gehad. Uit die inmiddels verbroken relatie is op [geboortegegevens] geboren: [de minderjarige]. De man heeft [de minderjarige] niet erkend, doch tussen partijen staat niet ter discussie dat de man de verwekker is van [de minderjarige]. De vrouw oefent alleen het ouderlijk gezag over [de minderjarige] uit.
    
    
      2.2.1. In zijn verzoekschrift voert de man - kort en zakelijk weergegeven - aan dat partijen een knipperlichtrelatie met elkaar hebben gehad, waaruit [de minderjarige] is geboren. De man heeft nooit met de vrouw samengewoond, maar via de huisarts is middels een DNA-onderzoek wel vastgesteld dat de man de biologische vader van [de minderjarige] is. Gelet daarop wenst de man deze familierechtelijke betrekking formeel vast te laten leggen. De man verwacht dat de vrouw geen toestemming geeft voor erkenning van [de minderjarige] door hem, gezien de verhoudingen tussen partijen. De man meent echter dat de erkenning een ongestoorde verhouding tussen [de minderjarige] en zijn moeder niet in de weg zal staan en dat [de minderjarige] er belang bij heeft dat de man niet alleen zijn biologische vader, maar ook zijn juridische vader is. 
      Voorts wenst de man belast te worden met het ouderlijk gezag over [de minderjarige], zodat de man ook informatie van derden (zoals de school) over [de minderjarige] kan krijgen. Van de vrouw ontvangt de man geen enkele informatie. Indien de rechtbank van mening is dat het belasten van partijen met het gezamenlijk gezag niet in het belang van [de minderjarige] is, verzoekt de man de rechtbank een duidelijke invulling te geven aan de informatie- en consultatieverplichting van de vrouw jegens de man. 
      Daarenboven wil de man graag een rol in het leven van [de minderjarige] gaan krijgen door contacten met [de minderjarige] te onderhouden, zodat de man een band met [de minderjarige] kan opbouwen. De man heeft [de minderjarige] enkele dagen voor zijn eerste verjaardag voor het eerst gezien en vervolgens hebben zij, zo heeft de man ter zitting verklaard, ongeveer een half jaar intensief contact met elkaar gehad. De laatste jaren heeft de man geen contact meer met [de minderjarige] gehad. De man beseft dan ook dat hij thans een vreemde voor [de minderjarige] is en dat het contact langzaam maar zeker moet worden opgebouwd. Gelet op zijn verzoeken kan de man zich voorstellen dat de rechtbank in deze zaak aanleiding ziet de raad voor de kinderbescherming opdracht te geven haar van verslag en advies te dienen. De man verzet zich niet tegen een dergelijk onderzoek en zal daar zijn medewerking aan verlenen. 
    
    
    
      2.2.2. De man verzoekt, naar de rechtbank begrijpt, voor zover thans nog van belang:
      - hem vervangende toestemming te verlenen om tot erkenning van [de minderjarige] over te gaan;
      - hem te belasten met het ouderlijk gezag over [de minderjarige], subsidiair concrete invulling te geven aan de informatie- en consultatieverplichting van de vrouw op de wijze zoals in het verzoekschrift is vermeld;
      - een omgangsregeling casu quo zorgregeling tussen [de minderjarige] en hem vast te stellen op de wijze zoals in het verzoekschrift is vermeld.
    
    
    2.3. De bijzondere curator heeft in haar verslag aangegeven dat zij met beide partijen heeft gesproken. De man is de verwekker van [de minderjarige] en vervolgens dient conform artikel 1:204 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) te worden bekeken of de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind geschaad worden indien vervangende toestemming tot erkenning wordt verleend. De emotionele weerstand van de vrouw is in beginsel onvoldoende om de vervangende toestemming te weigeren. Beide partijen willen niet met elkaar communiceren en het is de vraag of door deze houding de ongestoorde relatie tussen de vrouw en [de minderjarige] onder druk komt te staan. Indien een erkenning van [de minderjarige] plaatsvindt, kan dit reële gevolgen hebben voor zijn sociaalpsychologische en emotionele ontwikkeling. Dit is niet uit te sluiten gezien zijn medische situatie (gehoorproblemen), de reeds bij hem aanwezige ontwikkelingsachterstand, zijn ADHD-problematiek en de licht verstandelijke beperking die is vastgesteld door Gastenhof. De bijzondere curator acht daarom een aanvullend onderzoek door de raad voor de kinderbescherming aangewezen, in welk kader dient te worden onderzocht welke gevolgen een erkenning voor [de minderjarige] zou hebben en welke risico’s bestaan dat [de minderjarige] hierdoor wordt belemmerd in zijn ontwikkeling. 
    
    2.4.1. De vrouw heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de verzoeken van de man en heeft verzocht de man daarin niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze verzoeken af te wijzen.
    
    2.4.2. Ter onderbouwing van haar verweer voert de vrouw - kort en zakelijk weergegeven -aan dat haar ongestoorde verhouding met [de minderjarige] en de belangen van [de minderjarige] worden geschaad indien vervangende toestemming wordt verleend. De man heeft vele onwaarheden aan de bijzondere curator verteld. Hij heeft [de minderjarige] alleen gezien tijdens een onverwacht bezoek op [de minderjarige]s eerste verjaardag en vervolgens nog maar één keer. Van een intensief contact gedurende zes maanden na de eerste verjaardag van [de minderjarige] is geen sprake geweest. [de minderjarige] weet niet van het bestaan van zijn vader en de man kent [de minderjarige] niet. De vrouw vormt samen met [de minderjarige] en haar andere kind, die beiden gehandicapt zijn, een eenoudergezin. Al vele jaren heeft de vrouw hulpverlening. De huidige rust en stabiliteit in het gezin is het resultaat van jaren werk en is nog zeer broos. Ook voor [de minderjarige] is veel hulpverlening ingezet en het is in dit verband van belang dat [de minderjarige] moeizaam reageert in nieuwe omstandigheden. Momenteel loopt de vrouw op haar tenen en zij merkt dat de stress haar houding en stabiliteit aantast. Dat is niet in het belang van [de minderjarige]. Daarnaast voelt de vrouw zich bedreigd door uitspraken van de man en voelt zij zich onveilig. Zolang de man [de minderjarige] niet heeft erkend, is de man niet-ontvankelijk in zijn verzoek om hem mede met het gezag te belasten. Ook omdat er geen enkele communicatie tussen partijen plaatsvindt, is gezamenlijk gezag onmogelijk. Aangezien er tussen [de minderjarige] en de man geen ‘family life’ bestaat, rust op de vrouw bovendien geen informatie- of consultatieverplichting jegens de man. Ten slotte heeft de man niet aangetoond dat er tussen hem en [de minderjarige] een nauwe persoonlijke betrekking bestaat, zodat de man geen recht heeft op omgang met [de minderjarige]. 
    
    2.5. De rechtbank overweegt als volgt.
    
    2.5.1. Ter zitting is door de rechter aan de orde gesteld dat zowel beide partijen als de bijzondere curator in de schriftelijke stukken geen aandacht hebben besteed aan het feit dat de man op 3 juni 2009 gehuwd is met [mevrouw X]. Dit feit is van belang, gelet op het bepaalde in artikel 1:204 lid 1 sub e BW, dat luidt:
    
    “De erkenning is nietig, indien zij is gedaan door een op het tijdstip van de erkenning met een andere vrouw gehuwd man, tenzij de rechtbank heeft vastgesteld dat aannemelijk is dat tussen de man en de moeder een band bestaat of heeft bestaan die in voldoende mate met een huwelijk op één lijn valt te stellen of dat tussen de man en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat.”
    
    2.5.2. In dit kader heeft de man ter zitting verklaard dat hij zich niet op het standpunt stelt dat tussen hem en de vrouw een band heeft bestaan die in voldoende mate met een huwelijk op één lijn valt te stellen, doch hij is wel van mening dat tussen hem en [de minderjarige] een nauwe persoonlijke betrekking bestaat. Bovendien is het bepaalde in artikel 1:204 lid 1 sub e BW volgens de man geschreven met de bedoeling om zijn echtgenote te beschermen, maar omdat [mevrouw X] achter het verzoek van de man staat, hoeft zij niet beschermd te worden. 
    
    2.5.3. De vrouw betwist het bestaan van een nauwe persoonlijke betrekking. 
    
    2.5.4. De rechtbank begrijpt uit de stellingen van de man dat hij van mening is dat zijn belang bij bevestiging van de biologische band tussen hem en [de minderjarige] in een familierechtelijke band zwaarder weegt dan het belang van de bescherming die zijn echtgenote geniet op grond van artikel 1:204 lid 1 sub e BW, nu er immers geen behoefte bestaat aan deze bescherming. Om die reden zal de rechtbank hierna allereerst bezien, mede aan de hand van de wetsgeschiedenis, of in dit specifieke geval het bepaalde in artikel 1:204 lid 1 sub e BW toepasselijk is.
    
    2.5.5. Voor de invoering van dit artikel werd de materie van de erkenning door een gehuwde man geregeld in artikel 1:224 lid 1 sub b BW (oud), dat luidde: 
    
    “Een erkenning is nietig, indien zij is gedaan door een gehuwde man, wiens huwelijk meer dan 306 dagen voor de geboortedag van het kind is voltrokken.”
    
    Dit artikel hield aldus een verbod in tot erkenning van een kind door een man, die gedurende het gehele conceptietijdvak gehuwd was en die op het moment van erkenning ook gehuwd was. Hiermee was erkenning door een gehuwde man wel mogelijk als het kind niet tijdens het huwelijk kon zijn verwekt en bestond in een dergelijke situatie geen enkel wettelijk beletsel voor erkenning. 
    
    2.5.6. In zijn beslissing van 10 november 1989 (LJN: AC1689) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de wettelijke bepaling, die het onder alle omstandigheden onmogelijk maakt dat een onwettig kind door zijn vader wordt erkend zolang deze gehuwd is, een concrete belangenafweging uitsluit. Deze belangenafweging is echter wel vereist in het licht van artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) en het daarin neergelegde recht op eerbiediging van het familie- en gezinsleven. Het verbod van erkenning door een man zolang deze gehuwd is, betekent immers een inmenging in het recht op eerbiediging van het ‘family life’ van de biologische vader en zijn kind. De Hoge Raad concludeerde dan ook dat toepassing van artikel 1:224 lid 1 sub b BW in dat geval een niet door artikel 8 lid 2 EVRM toegestane inmenging met betrekking tot het in artikel 8 lid 1 gewaarborgde recht (op eerbiediging van het familie- en gezinsleven) van de man en het kind oplevert. Uit deze uitspraak van de Hoge Raad kan naar het oordeel van de rechtbank worden afgeleid dat de destijds in de wet opgenomen mogelijkheden van de gehuwde man om tot erkenning over te gaan, voor verruiming in aanmerking zouden moeten kunnen komen.
    
    2.5.7. In de Memorie van Toelichting, hierna: MvT, (zie Kamerstukken II, 1995-1996, 24 649 nr. 3) bij de wet die heeft geleid tot de totstandkoming van het nieuwe artikel 1:204 lid 1 sub e BW heeft de wetgever voortgeborduurd op voornoemde verruiming. Daarin valt immers onder meer te lezen dat men destijds ervan uitging dat het belang van het kind niet gebaat zou zijn bij erkenning door een met een andere vrouw gehuwde man, omdat deze niet met de moeder in het huwelijk kan treden en zo het kind kan wettigen, terwijl - bij een erkenning door een gehuwde man - erkenning en opvolgende wettiging door een andere man eveneens onmogelijk zou zijn. Het belang van het huwelijk van de man bestaat hierin dat het huwelijk, nadat al de schok van de buitenechtelijke geboorte is doorstaan, te zeer op de proef zou worden gesteld door een openlijke erkenning. De MvT vervolgt dat de afweging van verschillende belangen in deze tijd tot een andere uitkomst dient te leiden, mede gelet op het feit dat de positie van het huwelijk een wat andere is geworden en dat er - mede daardoor - geen onderscheid meer wordt gemaakt tussen wettige en onwettige, erkende kinderen. Het belang van het kind kan gebaat zijn bij erkenning door de verwekker. In de toekomst zal deze erkenning volgens de MvT niet tot een naamswijziging hoeven te leiden, zodat hierdoor de schok binnen het bestaande huwelijk minder groot kan zijn. 
    
    2.5.8. Uit voornoemde passages van de MvT kan niet de conclusie worden getrokken dat de wetgever heeft bedoeld om de voorheen bestaande mogelijkheden tot erkenning (zoals de erkenning door een gehuwde man, mits het kind niet tijdens het huwelijk kon zijn verwekt) in te perken. Het is de rechtbank ook niet gebleken dat de wetgever na de totstandkoming van de MvT heeft overwogen om de bestaande mogelijkheden tot erkenning in te perken. Artikel 1:204 lid 1 sub e BW lijkt met name geschreven te zijn om in overspelsituaties een belangenafweging mogelijk te maken, waarvoor steun kan worden gevonden in de literatuur.
    
    2.5.9. Toegepast op de onderhavige casus, is er geen sprake van ‘een buitenechtelijke geboorte’ zoals bedoeld in de hiervoor genoemde MvT. [de minderjarige] is immers reeds in 2003 uit de relatie van de man en de vrouw geboren en de man is pas vele jaren later in 2009 met [mevrouw X] getrouwd. Een mogelijke erkenning door de man zou bovendien geen ‘schok binnen het bestaande huwelijk’ als bedoeld in de MvT teweegbrengen, nu de echtgenote van de man volledig op de hoogte is van het verzoek van de man tot vervangende toestemming erkenning en zij de man daar ook volledig in steunt.
    
    2.5.10. Het voorgaande laat echter onverlet dat de wettekst van artikel 1:204 lid 1 sub e BW, die moet worden beschouwd als het resultaat van een door de (formele) wetgever gemaakte afweging van belangen, maar voor één uitleg vatbaar is. Erkenning door een gehuwde man is mogelijk, mits op het tijdstip van erkenning aan de in dit artikel genoemde voorwaarden is voldaan. Er wordt geen onderscheid meer gemaakt tussen kinderen die tijdens of voor het huwelijk zijn verwekt. Dit betekent dat na invoering van artikel 1:204 lid 1 sub e BW het voor een man, die na de verwekking van een kind is gehuwd, maar die geen op het huwelijk gelijkende band met de moeder van het kind heeft (gehad) en niet in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind, niet mogelijk is het kind te erkennen, waar dat voorheen wel mogelijk was. In deze gevallen is de mogelijkheid tot erkenning door de nieuwe wetgeving derhalve beperkt. Het is de vraag of de wetgever deze consequentie voor ogen heeft gehad, maar daar waar de huidige wettekst niet anders kan worden uitgelegd dan zoals hiervoor weergegeven, is het niet aan de rechtbank om zich daarover uit te laten.
    
    2.5.11. De rechtbank overweegt dat het verbod van erkenning door de man, indien niet aan de in artikel 1:204 lid 1 sub e BW gestelde voorwaarden is voldaan, van openbare orde is, hetgeen meebrengt dat de echtgenote van de man, als er geen ‘family life’ tussen de man en [de minderjarige] bestaat, niet van de in dat artikel geboden bescherming kan afzien en in het onderhavige geval aan de voorwaarden van dat artikel moet worden getoetst.
    
    2.5.12. Nu de man uitdrukkelijk niet heeft gesteld dat hij met de vrouw een op het huwelijk gelijkende band heeft (gehad), zou een erkenning door de man in het onderhavige geval slechts niet nietig zijn, indien de man aannemelijk kan maken dat er een nauwe persoonlijke betrekking bestaat tussen hem en [de minderjarige]. De rechtbank is daar niet van overtuigd geraakt. Gezien het feit dat de man onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken dat er in de afgelopen acht jaar slechts twee keer contact is geweest tussen hem en [de minderjarige], en de man zijn stelling dat hij een half jaar intensief contact heeft gehad met [de minderjarige] niet concreet heeft gemaakt, en niet nader heeft onderbouwd, is de rechtbank van oordeel dat er geen nauwe persoonlijke betrekking tussen [de minderjarige] en de man is ontstaan. Dat de man de biologische vader is van [de minderjarige] kan daar niet aan afdoen.
    
    2.5.13. Omdat aan de in artikel 1:204 lid 1 sub e BW genoemde voorwaarden niet is voldaan, komt de rechtbank niet toe aan een belangenafweging op grond van artikel 1:204 lid 3 BW en zal de rechtbank het verzoek van de man tot het verlenen van vervangende toestemming tot erkenning van [de minderjarige] afwijzen. 
    
    2.5.14. Doordat de man daardoor geen juridische ouder van [de minderjarige] kan worden en er ook geen sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking, liggen de verzoeken van de man inzake de informatie- en consultatieverplichting, toekenning van gezamenlijk gezag en vaststelling van een omgangsregeling eveneens voor afwijzing gereed.
    
    3. Beslissing
    
    De rechtbank:
    
    Wijst de verzoeken van de man af.
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. L.M.I.A. Bregonje, rechter, tevens voorzitter, 
      mr. F.L.G. Geisel en mr. L.J. Geerits, rechters, allen tevens kinderrechter, en in het openbaar uitgesproken op 6 december 2011 in tegenwoordigheid van de griffier.
      JPW
    
    
    Tegen deze beschikking kan - uitsluitend door tussenkomst van een advocaat - hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch:
    
    
      a. door de verzoekende partij en degenen aan wie een afschrift van de beschikking (vanwege de griffier) is verstrekt of verzonden, binnen 3 maanden na de dag van de uitspraak;
      b. door andere belanghebbenden binnen 3 maanden na betekening daarvan of nadat de beschikking hun op andere wijze bekend is geworden.