ECLI:NL:RBSGR:2012:BW1143, Rechtbank 's-Gravenhage, 13-03-2012, 414113 - KG ZA 12-208
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-03-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vooropgesteld wordt dat de rechter die in kort geding moet beslissen op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de bodemrechter reeds een vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, in beginsel zijn vonnis dient af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit beginsel, hetgeen het geval zal kunnen zijn indien het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen dat vonnis aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht, alsook indien sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen. 
        Nu het vonnis van de rechtbank Rotterdam in hoger beroep is vernietigd, moet voorshands worden aangenomen dat [gedaagde] dit ten onrechte heeft geëxecuteerd en dat de elf toonderaandelen die [eiser] heeft afgegeven aan hem moeten worden gerestitueerd. Het gerechtshof 's-Gravenhage heeft dit ten overvloede ook overwogen, maar zich niet uitgelaten over de vraag of die restitutie aanstonds moet geschieden, terwijl tegen het arrest nog beroep in cassatie openstaat. De hiervoor weergegeven afstemmingsregel brengt niet mee dat ook de overwegingen of de beslissingen van de bodemrechter die niet in het dictum uitvoerbaar bij voorraad zijn verklaard, onmiddellijk ten uitvoer kunnen worden gelegd.
        Bij de beantwoording van de vraag of er voldoende aanleiding bestaat om de omstreden (niet in het dictum, maar in een overweging ten overvloede opgenomen) beslissing van het gerechtshof 's Gravenhage uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, dienen alle omstandigheden van dit specifieke geval in ogenschouw te worden genomen.

RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
    
    Sector civiel recht - voorzieningenrechter
    
    zaak- / rolnummer: 414113 / KG ZA 12-208 
    
    Vonnis in kort geding van 13 maart 2012
    
    in de zaak van
    
    
      [eiser],
      wonende te [woonplaats],
      eiser in conventie,
      verweerder in reconventie,
      advocaat mr. M. Zee te Purmerend,
    
    
    tegen:
    
    
      [gedaagde],
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      advocaat mr. A.J. [gedaagde] te Den Haag.
    
    
    Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als '[eiser]' en '[gedaagde]'.
    
    1. Procesverloop 
    
    1.1. [eiser] heeft [gedaagde] op 29 februari 2012 doen dagvaarden om op 9 maart 2012 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. [gedaagde] heeft bij brief van 8 maart 2012 een eis in reconventie aangekondigd. Ter zitting heeft [gedaagde] zijn eis vermeerderd ten opzichte van de door hem voorafgaand aan de zitting toegezonden eis in reconventie. De voorzieningenrechter heeft ter zitting de eis als opgenomen in de pleitnota van [gedaagde] geweigerd, nu die niet minimaal 24 uur voor de zitting aan de voorzieningenrechter en de wederpartij is meegedeeld. Gelet op de eisen van een goede procesorde en gezien het landelijk procesreglement kort gedingen rechtbanken sector civiel/familie is slechts de tijdig aangekondigde eis in reconventie toegestaan. 
    
    1.2. De voorzieningenrechter heeft op 13 maart 2012 door middel van een verkort vonnis uitspraak gedaan. Het onderstaande vormt daarvan de uitwerking.
     
    2. De feiten
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 9 maart 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 
    
    
      2.1. [eiser] exploiteert een onderneming die zich onder meer bezighoudt met de productie van kokosplantstokken. 
      2.2. Op 8 april 2004 heeft [eiser] de naamloze vennootschap Comos International N.V. opgericht (hierna: Comos N.V.). Bij gelegenheid van de oprichting zijn 45 aandelen genummerd 1 tot en met 45 bij [eiser] geplaatst. 
    
    
    2.3. Op 28 oktober 2005 heeft Comos N.V. bij notariële akte 40 aandelen aan toonder genummerd 46 tot en met 85 tegen storting in contanten uitgegeven aan [gedaagde].
    
    2.4. In het najaar van 2006 heeft [gedaagde] elf van de 40 door hem gehouden toonderaandelen in het kapitaal van Comos N.V. aan [eiser] overhandigd, te weten de aandelen genummerd 46 tot en met 56.
    
    2.5. Bij dagvaarding van 16 maart 2007 heeft [eiser] [gedaagde] betrokken in een procedure bij de rechtbank Rotterdam, waarin [eiser] onder meer gevorderd heeft [gedaagde] te veroordelen tot afgifte aan hem van de toonderaandelen genummerd 57 tot en met 85 in het kapitaal van Comos N.V. [gedaagde] heeft in die procedure in reconventie afgifte aan hem gevorderd van de elf toonderaandelen genummerd 46 tot en met 56 in het kapitaal van Comos N.V.
    
    2.6. De rechtbank Rotterdam heeft bij vonnis van 20 mei 2009 - kort gezegd - de  vorderingen van [eiser] afgewezen en de vordering van [gedaagde] toegewezen. Ter voldoening aan deze veroordeling heeft [eiser] op 5 juni 2009 de elf toonderaandelen aan [gedaagde] afgegeven.
    
    2.7. [eiser] heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
    
    2.8. [gedaagde] heeft op 27 januari 2010 de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam verzocht een onderzoek te bevelen naar het beleid van en de gang van zaken vanaf november 2006 bij Comos N.V. Bij beschikking van 11 maart 2010 heeft de Ondernemingskamer het verzochte onderzoek bevolen.
    
    
      2.9. Bij eindarrest van 27 december 2011 van het gerechtshof 's-Gravenhage is het onder 2.6 genoemd vonnis vernietigd en is [gedaagde] - voor zover van belang - veroordeeld om binnen veertien dagen na betekening van het arrest de bewijzen van de toonderaandelen genummerd 57 tot en met 85 in het kapitaal van Cosmos N.V. aan [eiser] af te geven.
      In dit arrest heeft het hof in rechtsoverweging 2.7 het volgende overwogen:
      "Ten overvloede wordt nog het volgende overwogen.
      Uit het voorafgaande vloeit voort dat [gedaagde] ook de elf toonderaandelen genummerd 46 tot en met 56 aan [eiser] dient af te geven, doch een daarop betrekking hebbende (restitutie-)vordering van [eiser] is thans niet ingesteld."
    
    
    2.10. [gedaagde] heeft bij brief van 23 februari 2012 aan de Ondernemingskamer bericht dat hij bezwaar heeft tegen beëindiging van het bevolen onderzoek en verzocht om aanhouding zolang het arrest van 27 december 2011 niet onherroepelijk is. Daarop heeft de Ondernemingskamer bij brief van 29 februari 2012 doen weten dat de beslissing over beëindiging van het onderzoek wordt aangehouden.
    
    2.11. [eiser] heeft op 8 maart 2012 het voormelde arrest van 27 december 2011 en het tussenarrest van 9 augustus 2011 aan [gedaagde] doen betekenen.
    
    3. Het geschil
    
    in conventie
    
    3.1. [eiser] vordert - zakelijk weergegeven - [gedaagde] te veroordelen om binnen zeven dagen na vonnisdatum de bewijzen van de toonderaandelen met nummers 46 tot en met 56 in het kapitaal van Comos N.V. aan [eiser] af te geven, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
    
    
      3.2. Daartoe voert [eiser] het volgende aan. 
      Het gerechtshof 's-Gravenhage heeft bij arrest van 27 december 2011 ten overvloede overwogen (zie hiervoor onder 2.9) dat [gedaagde] ook de elf toonderaandelen genummerd 46 tot en met 56 aan [eiser] dient af te geven. Ondanks herhaalde verzoeken van [eiser] heeft [gedaagde] die elf toonderaandelen nog niet afgegeven. Daarmee schiet hij tekort in de nakoming van zijn verplichting uit hoofde van een tussen partijen gesloten overeenkomst, althans handelt hij onrechtmatig door dit niet te doen. 
    
    
    3.3. [gedaagde] voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    in reconventie
    
    3.4. [gedaagde] vordert - zakelijk weergegeven - de tenuitvoerlegging van de arresten van het gerechtshof 's-Gravenhage van 9 augustus 2011 en 27 december 2011 te schorsen zolang die niet onherroepelijk zijn.
    
    
      3.5. Daartoe voert [gedaagde] het volgende aan. 
      [eiser] handelt onrechtmatig jegens [gedaagde] indien hij tot tenuitvoerlegging van het eindarrest zal overgaan. De tenuitvoerlegging zal een noodtoestand bij [gedaagde] teweeg brengen omdat het daardoor voor hem onmogelijk wordt zijn rechten uit te oefenen in het geval van vernietiging van de arresten door de Hoge Raad ten gronde, dan wel wanneer na verwijzing onherroepelijk ten gunste van [gedaagde] zal zijn beslist. Dit geldt temeer indien de vordering in conventie zal worden toegewezen. In dat geval krijgt [eiser] alle toonderaandelen in handen en kan hij die van de hand doen, met als gevolg dat [gedaagde] het nakijken heeft en het onderzoek van de Ondernemingskamer illusoir wordt.
    
    
    3.6.  [eiser] voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 
    
    4. De beoordeling van het geschil
    
    in conventie
    
    4.1. Vooropgesteld wordt dat de rechter die in kort geding moet beslissen op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de bodemrechter reeds een vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, in beginsel zijn vonnis dient af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit beginsel, hetgeen het geval zal kunnen zijn indien het vonnis van de bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust en de zaak dermate spoedeisend is dat de beslissing op een tegen dat vonnis aangewend rechtsmiddel niet kan worden afgewacht, alsook indien sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen. 
    
    4.2. Nu het vonnis van de rechtbank Rotterdam in hoger beroep is vernietigd, moet voorshands worden aangenomen dat [gedaagde] dit ten onrechte heeft geëxecuteerd en dat de elf toonderaandelen die [eiser] heeft afgegeven aan hem moeten worden gerestitueerd. Het gerechtshof 's-Gravenhage heeft dit ten overvloede ook overwogen, maar zich niet uitgelaten over de vraag of die restitutie aanstonds moet geschieden, terwijl tegen het arrest nog beroep in cassatie openstaat. De hiervoor onder 4.1 weergegeven afstemmingsregel brengt niet mee dat ook de overwegingen of de beslissingen van de bodemrechter die niet in het dictum uitvoerbaar bij voorraad zijn verklaard, onmiddellijk ten uitvoer kunnen worden gelegd.
    
    4.3. Bij de beantwoording van de vraag of er voldoende aanleiding bestaat om de omstreden (niet in het dictum, maar in een overweging ten overvloede opgenomen) beslissing van het gerechtshof 's-Gravenhage uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, dienen alle omstandigheden van dit specifieke geval in ogenschouw te worden genomen. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat [gedaagde] tegen het arrest beroep in cassatie heeft ingesteld of zal instellen. [gedaagde] heeft ter zitting uitvoerig gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering tot afgifte van de elf toonderaandelen aan [eiser]. [eiser] heeft ter weerlegging van dat verweer enkel verwezen naar de overweging ten overvloede van het hof, terwijl, gezien het omvangrijke verweer van [gedaagde], een nadere onderbouwing of concretisering van zijn vordering op zijn plaats zou zijn geweest. 
    
    4.4. Ten slotte is de voorzieningenrechter van oordeel dat, in het kader van een afweging van de wederzijdse belangen, het belang van [gedaagde] bij continuering van zijn positie als minderheidsaandeelhouder vooralsnog dient te prevaleren boven het belang dat [eiser] heeft bij het in handen krijgen van alle toonderaandelen. Niet valt uit te sluiten dat in dat laatste geval [eiser] de toonderaandelen van de hand zal doen en er een onomkeerbare situatie ontstaat. In een dergelijke situatie zal het onderzoek van de Ondernemingskamer illusoir zijn en wordt [gedaagde] voor een fait accompli gesteld, in het geval hij later alsnog in het gelijk gesteld wordt. [eiser] heeft daar onvoldoende tegenover gesteld welk belang hij heeft bij spoedige overdracht van de toonderaandelen.
    
    
      4.5. Op grond van het voorgaande zal de vordering van [eiser] worden afgewezen.
      [eiser] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
    
    
    in reconventie
    
    4.6. Uitgangspunt is de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van de partij, aan wie de vordering bij - zoals hier - uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest is toegewezen. Slechts indien [eiser] geen in redelijkheid te respecteren belang bij executie heeft kan tenuitvoerlegging van het arrest verboden worden. Hiervan kan sprake zijn indien het te executeren arrest op een juridische of feitelijke misslag berust of indien na het arrest voorgevallen of aan het licht gekomen feiten een noodtoestand doen ontstaan voor eiser, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet aanvaardbaar is. 
    
    4.7. [gedaagde] heeft weliswaar gesteld dat hij bij tenuitvoerlegging van het arrest in een noodtoestand komt te verkeren, maar die beweerde noodtoestand is niet het gevolg van na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten, zodat er geen sprake is van de onder 4.6 bedoelde noodtoestand in het kader van een executiegeschil. Daarnaast heeft [gedaagde] nog aangevoerd dat hij in een noodtoestand komt te verkeren indien de vordering in conventie zou worden toegewezen. Die situatie doet zich echter niet voor, zodat deze grondslag geen verdere bespreking behoeft.
    
    4.8. Het vorenstaande brengt mee dat uitgegaan dient te worden van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde arrest van het gerechtshof 's-Gravenhage, zodat [eiser] het recht heeft om tot executie daarvan over te gaan en de vordering zal worden afgewezen. 
    
    4.9. [gedaagde] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
    
    5. De beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    in conventie
    
    - wijst het gevorderde af;
    
    
      - veroordeelt [eiser] in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 1.083,--, waarvan 
      € 816,-- aan salaris advocaat en € 267,-- aan griffierecht;
    
    
    in reconventie
    
    - wijst het gevorderde af;
    
    - veroordeelt [gedaagde] in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van [eiser] begroot op € 408,-- aan salaris advocaat.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. P.A. Koppen en in het openbaar uitgesproken op 13 maart 2012. 
    
    NVE/SB