ECLI:NL:GHSGR:2012:BV8730, Gerechtshof 's-Gravenhage, 06-03-2012, 200.035.368-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-03-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verzekeringsrecht; dekkingsvervalclausule; waarschuwingspllicht. Brand na dakdekkingswerkzaamhden; beroep verzekeraar op het ontbreken van dekking op grond van de Clausule brandgevaarlijke werkzaamheden; het hof oordeelt dat deze Clausule moet worden aangemerkt als een dekkingsvervalclausule en niet als (onderdeel van) de primaire dekkingsomschrijving; het beroep van verzekeraar op deze Clausule wordt naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht nu verzekeraar de verzekerde niet op duidelijke wijze had gewaarschuwd voor een mogelijk beroep op deze dekkingsvervalclausule bij een volgend schadegeval; deze waarschuwingsplicht acht het hof ook aanwezig als de Claususle zou hebben behoord tot de primaire dekkingsomschrijving.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector Civiel recht
    
    
    Zaaknummer	: 200.035.368/01
    
    Rolnummer rechtbank	: 57985 / HA ZA 05-2054
    
    arrest van 6 maart 2012
    
    
    inzake
    
    
    
      HDI-GERLING VERZEKERINGEN N.V. (voorheen HDI Verzekeringen N.V.),
      gevestigd te Rotterdam,
      appellante,
      hierna te noemen: HDI,
      advocaat: mr. E.J.W.M. van Niekerk te Rotterdam,
    
    
    tegen
    
    
      1. DAKBEHEER B.V., mede handelend onder de naam Dakdekkingsbedrijf Elro,
      gevestigd te Gorinchem, 
      2. TER WEELE BEHEER B.V.,
      gevestigd te Goor, 
      3. PEGASUS B.V.,
      gevestigd te Renkum, 
      geïntimeerden,
      hierna te noemen: Elro (geïntimeerde sub 1), resp. Elro c.s. (geïntimeerden sub 1 t/m 3),
      advocaat: mr. B. Holthuis te Deventer.
    
    
    
    Het geding
    
    Bij dagvaarding van 9 april 2009 is HDI in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Dordrecht van 26 juli 2006 en 14 januari 2009, voor zover gewezen in de vrijwaringszaak tussen partijen met het rolnummer 57985 / HA ZA 05-2054. HDI heeft bij memorie van grieven vijf grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd, die Elro c.s. bij memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel hoger beroep en provisionele eis, hebben bestreden. Bij akte van 28 september 2010 hebben Elro c.s. het incidenteel hoger beroep en de provisionele eis ingetrokken. Op 24 mei 2011 hebben partijen hun standpunten mondeling aan de hand van pleitnotities doen toelichten, HDI door mr. K. Taryakchi, advocaat te Rotterdam, en Elro c.s. door mr. Holthuis voornoemd. HDI heeft daarbij nog twee producties overgelegd. Van het pleidooi is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. Tenslotte hebben partijen arrest gevraagd. 
    
    
     
    Beoordeling van het hoger beroep
    
    1.	De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 26 juli 2006 onder 7.2 tot en met 7.5 een aantal feiten vastgesteld. Aangezien daartegen in hoger beroep niet is opgekomen, gaat ook het hof van die feiten uit. 
    
    2.	Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende. Elro heeft dakdekkingswerkzaamheden uitgevoerd aan het Leo Polakhuis te Amsterdam. Op 5 april 2002 is daarbij brand ontstaan, waarvoor Elro aansprakelijk is gesteld. Elro had middels haar assurantietussenpersoon Meeùs per 1 januari 2001 een AVB-verzekering afgesloten bij HDI. Deze AVB-verzekering biedt in beginsel dekking voor het risico van aansprakelijkheid van Elro voor schade veroorzaakt door brand bij een opdrachtgever van Elro. HDI heeft echter dekking geweigerd, waarbij zij heeft aangevoerd dat in november 2001 ook al sprake was geweest van een brandschade aan het World Fashion Centre (WFC) terwijl Elro bij de uitvoering van haar werkzaamheden onvoldoende voorzorgsmaatregelen had getroffen, zodat de schade aan het Leo Polakhuis krachtens de clausule A.52.4 van de polisvoorwaarden buiten de dekking van de verzekering valt. De rechtbank heeft geoordeeld dat HDI na de schade aan het WFC Elro had moeten waarschuwen dat een eventuele volgende schade waarbij sprake zou zijn van het treffen van onvoldoende voorzorgsmaatregelen door Elro, niet gedekt zou zijn onder de polis. Nu HDI Elro daarvoor niet op voldoende duidelijke wijze heeft gewaarschuwd, heeft de rechtbank het beroep van HDI op clausule A.52.4 verworpen en de vorderingen van Elro toegewezen. Hiertegen richt zich het hoger beroep.
    
    Ontvankelijkheid hoger beroep tegen Ter Weele Beheer B.V. en Pegasus B.V.
    
    3.	Uit de vonnissen van de rechtbank Dordrecht van 26 juli 2006 en 14 januari 2009 blijkt dat in de hoofdzaak oorspronkelijk zowel Elro als Ter Weele Beheer B.V. en Pegasus B.V. zijn gedagvaard, waarna zij gezamenlijk HDI in vrijwaring hebben geroepen. De  vorderingen in de hoofdzaak tegen Ter Weele Beheer B.V. en Pegasus B.V. zijn echter ingetrokken (rechtsoverweging 1.2 van het vonnis van 14 januari 2009 jo. rechtsoverweging 3.1 van het vonnis van 26 juli 2006). Dit bracht automatisch mee dat Ter Weele Beheer B.V. en Pegasus B.V. geen belang meer hadden bij hun vorderingen in vrijwaring, en dat zowel in de hoofdzaak als in de vrijwaringszaak uitsluitend nog de vordering tegen respectievelijk van Elro aan de orde was. De rechtbank vermeldt in haar (inhoudelijke) overwegingen in de vrijwaringszaak (rechtsoverweging 6 e.v. van het vonnis van 26 juli 2006 en rechtsoverweging 3 e.v. van het vonnis van 14 januari 2009) ook uitsluitend nog Elro als eiseres. De veroordeling van HDI betreft blijkens het dictum van het vonnis van 14 januari 2009 ook uitsluitend de betaling aan Elro. De vorderingen van Ter Weele Beheer B.V. en Pegasus B.V. worden niet expliciet genoemd maar zijn kennelijk begrepen onder de afwijzing door de rechtbank van “het meer of anders gevorderde”. 
     
    4.	Uit het voorgaande volgt dat HDI geen belang heeft bij haar appel voorzover dit zich richt tegen Ter Weele Beheer B.V. en Pegasus B.V. Zij zal in zoverre daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in haar hoger beroep. Aangezien gesteld noch gebleken is, en het hof het evenmin aannemelijk acht, dat het mede dagvaarden van deze procespartijen heeft geleid tot extra proceskosten, zal een proceskostenveroordeling achterwege blijven.
    
    Beoordeling van het hoger beroep tegen Elro 
    
    5.	De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Mede gelet op de devolutieve werking van het appel, overweegt het hof als volgt.
     
    6.	De kernvraag van het onderhavige geschil is de vraag of HDI zich, in de omstandigheden van dit geval, kan beroepen op clausule A.52.4 van de polisvoorwaarden. Hiervoor zijn de volgende polisvoorwaarden van belang:
    
    Artikel 2 van de Algemene Verzekeringsvoorwaarden AVB-97 bepaalt:
    
    
      2. OMVANG VAN DE VERZEKERING
      2.1 De verzekering dekt de aansprakelijkheid van verzekerden tegenover derden in verband met een handelen of nalaten welke verband houdt met hun in de polis omschreven hoedanigheid. De dekking geldt overeenkomstig de van toepassing verklaarde rubrieken en de bij deze polis behorende algemene en bijzondere voorwaarden.
      (…)
    
    
    De bijzondere voorwaarde clausule A.52 luidt als volgt:
    
    
      A.52 Clausule brandgevaarlijke werkzaamheden
      52.1 Terzake van schade, veroorzaakt door brand en/of explosie alsmede de gevolgschade daarvan geldt een eigen risico van EUR 25.000,- per aanspraak, indien de brand en/of explosie in verband staat met werkzaamheden bij derden met gebruikmaking van open vuur, alsmede lassen, snijden, slijpen, vlamsolderen, verf afbranden, dakbedekken en dergelijke.
      Het eigen risico-bedrag zal echter EUR 2.500,- per aanspraak bedragen, indien verzekerde kan aantonen dat de volgende voorzorgsmaatregelen zijn getroffen.
      52.2 Voorzorgsmaatregelen bij brandgevaarlijke werkzaamheden (algemeen)
      (diverse maatregelen)
      52.3 Voorzorgsmaatregelen bij brandgevaarlijke werkzaamheden op daken
      (diverse maatregelen)
      52.4 Indien deze voorzorgsmaatregelen niet of onvoldoende zijn getroffen zal een volgende schadegebeurtenis, bij een herhaalde blijk van niet of onvoldoende getroffen maatregelen, buiten de dekking van de verzekering vallen.”
    
    
    7.	Een redelijke uitleg van voormelde polisclausule A.52 (met toepassing van de Haviltex-maatstaf) brengt naar het oordeel van het hof het volgende mee. 
    
    
      8.	Uit clausule A.52.1 volgt dat voor dekking van een brandschade onder de verzekering in beginsel niet is vereist dat de verzekerde aantoont dat hij de onder clausule A.52.2 en A.52.3 genoemde voorzorgsmaatregelen heeft getroffen. Toont hij dit wel aan, dan kan hij krachtens clausule A.52.1 aanspraak maken op het verlaagde eigen risico-bedrag van EUR 2.500,-, toont hij dit niet aan dan geldt het normale eigen risico-bedrag van EUR 25.000,-. 
      Clausule A.52.4 bepaalt echter dat, indien sprake is van “een herhaalde blijk van niet of onvoldoende getroffen maatregelen”, een volgende schadegebeurtenis “buiten de dekking van de verzekering (zal) vallen”. Het hof is met Elro van mening dat deze bepaling redelijkerwijs niet anders kan worden uitgelegd dan dat in het in clausule A.52.4 genoemde geval, de krachtens clausule A.52.1 in beginsel - ook als de verzekerde niet of onvoldoende voorzorgsmaatregelen heeft genomen - aanwezige dekking voor brandschades komt te vervallen. Dit brengt mee dat clausule A.52.4 naar het oordeel van het hof moet worden aangemerkt als een dekkingsvervalclausule, en niet – zoals HDI betoogt – als (een onderdeel van de) primaire dekkingsomschrijving. 
    
     
    9.	Het hof is voorts met de rechtbank van oordeel dat het hebben van een AVB-verzekering die dekking biedt voor schades als de onderhavige, voor een dakdekkingsbedrijf als Elro van essentieel belang is. Dergelijke schades kunnen dermate hoog oplopen dat zij zelfs het financiële voortbestaan van het bedrijf in gevaar kunnen brengen. Het is daarom eveneens van essentieel belang dat een bedrijf als Elro er van op de hoogte is als er sprake is van (dreigende) problemen met betrekking tot de dekking van toekomstige schadegevallen onder een door haar afgesloten AVB-verzekering. Het hof verenigt zich dan ook met het oordeel van de rechtbank dat de verzekeraar, om een beroep te kunnen doen op een verval van dekking krachtens clausule A.52.4, zal moeten aantonen dat hij de verzekeringnemer naar aanleiding van een eerder schadegeval tijdig en op duidelijke wijze heeft gewaarschuwd voor een mogelijk verval van dekking bij een volgend schadegeval. Een dergelijke waarschuwing geeft de verzekeringnemer de mogelijkheid om hierover met de verzekeraar in gesprek te gaan, en om zich naar aanleiding daarvan eventueel elders te verzekeren.
    
    10.	Voor een dergelijke waarschuwingsplicht is naar het oordeel van het hof temeer reden, nu niet elke verzekerde zich voldoende bewust zal zijn van het bestaan van clausule A.52.4, en het bovendien voor veel verzekerden (bij afwezigheid van een duidelijke waarschuwing van de verzekeraar) niet in alle gevallen direct duidelijk zal zijn onder welke omstandigheden de verzekeraar een beroep zal doen op verval van dekking op grond van clausule A.52.4. Het enkele feit dat door de verzekeraar bij een schadegeval ingevolge clausule A.52.1 het normale eigen risico-bedrag wordt toegepast omdat de verzekerde niet kan aantonen dat hij de onder A.52.2 en A.52.3 genoemde voorzorgsmaatregelen heeft genomen, hoeft bijvoorbeeld nog niet mee te brengen dat op een volgend schadegeval clausule A.52.4 van toepassing zal zijn. De bewijslast dat sprake is van “een herhaalde blijk van niet of onvoldoende getroffen maatregelen” rust immers, anders dan bij de toepassing van het verlaagde risico het geval is, op de verzekeraar. Ook in de onderhavige zaak is sprake van discussie over de al dan niet toepasselijkheid van clausule A.52.4. Elro betwist onder meer – kort gezegd – dat er sprake is van een herhaald blijk van nalatigheid en is van mening dat de WFC-brand voor de toepassing van clausule A.52.4 niet relevant is en er door HDI aan de haren wordt bijgetrokken. Daarbij wijst Elro er op dat HDI met betrekking tot de WFC-brand geen schade heeft hoeven uit te keren. 
     
    11.	Het hof voegt aan het bovenstaande nog toe dat ook indien clausule A.52.4, zoals HDI betoogt, zou moeten worden aangemerkt als (een onderdeel van de) primaire dekkingsomschrijving, het oordeel van het hof ten aanzien van de waarschuwingsplicht van HDI niet anders zou zijn geweest. Gelet op het voorwaardelijk karakter van deze clausule en de ernstige consequenties voor een verzekerde bij het toepasselijk worden ervan had het ook dan op de weg gelegen van HDI om Elro tijdig te waarschuwen. De enkele kwalificatie als (onderdeel van de) primaire dekkingsomschrijving staat hier naar het oordeel van het hof in het onderhavige geval niet aan in de weg.
    
    12.	Het hof is voorts met de rechtbank van oordeel dat de brief van 3 december 2001 van HDI aan de assurantietussenpersoon Meeùs niet als een voldoende duidelijke waarschuwing van de zijde van HDI aan Elro kan worden aangemerkt. HDI heeft dit overigens ook erkend. Zij heeft zich ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep op het standpunt gesteld dat HDI nooit heeft gewaarschuwd, ook niet in de brief van 3 december 2001, aangezien er naar de mening van HDI geen aanleiding was voor een waarschuwing.
    
    13.	Uit het bovenstaande volgt dat het hof zich verenigt met het oordeel van de rechtbank, en dat de grieven falen. Het hof zal de bestreden vonnissen bekrachtigen. HDI zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.
    
    14.	Het bewijsaanbod van HDI wordt gepasseerd, aangezien geen gespecificeerd bewijs is aangeboden van feiten die, indien bewezen, kunnen leiden tot een andere beslissing.
    
    
    Beslissing
    
    Het hof:
    
    -	verklaart HDI niet-ontvankelijk in het door haar ingestelde hoger beroep tegen Ter Weele Beheer B.V. en Pegasus B.V.;
     
    -	bekrachtigt de tussen HDI en Elro (in de vrijwaringszaak tussen partijen met het rolnummer 57985 / HA ZA 05-2054) gewezen vonnissen van de rechtbank Dordrecht van 26 juli 2006 en 14 januari 2009, waarvan beroep; 
    
    -	veroordeelt HDI in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Elro tot op heden begroot op € 6.174,- aan verschotten en € 11.685,- aan salaris advocaat;
    
    -	verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, J.J. Roos en J.C.P. Ekering en  is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 maart 2012 in aanwezigheid van de griffier.