ECLI:NL:HR:2003:AL3537, Hoge Raad, 21-10-2003, 00084/03
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2003-10-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: 1. Onder “het verblijven in Nederland” als bedoeld in art. 197a Sr wordt verstaan: elk zich ophouden in Nederland. Niet is vereist dat het verblijf een min of meer duurzaam karakter heeft. 2. Ontkennende proceshouding betrokken in strafmotivering.

21 oktober 2003
      Strafkamer
      nr. 00084/03
      IV/SM
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 1 oktober 2002, nummer 22/001534-01, in de strafzaak tegen:
      [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1953, wonende te [woonplaats].
    
    
    1. De bestreden uitspraak
    
    Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Rotterdam van 2 maart 2001, voorzover aan 's Hofs oordeel onderworpen - de verdachte vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding onder 1., 5. en 6. tenlastegelegde en hem voorts ter zake van 4. "deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven" veroordeeld tot twaalf maanden gevangenisstraf, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
    
    2. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. D.V.A. Brouwer en mr. M.J.A. Duker, beiden advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal Wortel heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
    
    
    3. Beoordeling van het eerste middel
    
    3.1. Het middel bevat de klacht dat het bewezenverklaarde bestanddeel "uit winstbejag behulpzaam zijn bij het verblijven in Nederland" niet berust op enig bewijsmiddel, althans dat het Hof ter zake van dit bestanddeel is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.
    
    
      3.2. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat hij:
      "in de periode van 1 december 1999 tot en met 15 januari 2000 te Alkmaar en Hoek van Holland, gemeente Rotterdam, en elders in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, die tot oogmerk had het plegen van misdrijven, (welke organisatie bestond in de samenwerking van (onder meer) de natuurlijke personen [medeverdachte 1] en [verdachte] en 
      [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3]), te weten: het (telkens) een of meer perso(o)n(en) uit winstbejag behulpzaam zijn bij het verblijven in Nederland terwijl dat verblijf van die perso(o)n(en) in Nederland wederrechtelijk is, als bedoeld in artikel 197a eerste lid van het Wetboek van Strafrecht."
    
    
    
      3.3. In het verkorte arrest heeft het Hof in de "toelichting op de bewezenverklaring" overwogen, voorzover hier van belang:
      "Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte heeft deelgenomen aan een organisatie, bestaande in de samenwerking van de verdachte, [medeverdachte 1], [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3], die tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk het telkens een of meer personen uit winstbejag behulpzaam zijn bij het verblijven in Nederland, terwijl dat verblijf van die perso(o)n(en) in Nederland wederrechtelijke is, als bedoeld in artikel 197a, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht.
    
    
    In het kader van de totstandkoming van de Wet van 7 oktober 1996 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht (mensensmokkel), Stb. 1996, 505, waarbij onder meer het strafmaximum van artikel 197a, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht is verhoogd van een jaar tot vier jaren, is ook van gedachten gewisseld over het toepassingsbereik van artikel 197a, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht. 
    
    Zo stelden de leden van de toenmalige D66-fractie in het Verslag zich op het standpunt dat met de aanpak van het zogenaamde doorsluizen van mensen naar niet-Schengenlanden, zoals het Verenigd Koninkrijk, wel degelijk een Nederlands belang is gemoeid, immers de mensen die worden doorgesluisd naar een niet-Schengenland worden wel eerst binnengesluisd in Nederland (Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 269, nr. 4, blz. 5).
    
    
      In de Nota naar aanleiding van het Verslag (Tweede Kamer vergaderjaar 1995-1996, 24 269, nr. 5, blz. 11) reageerden de toenmalige Minister en Staatssecretaris van Justitie als volgt:
      "Als sprake is van onrechtmatig binnensluizen in Nederland, zoals deze leden bedoelen, om vervolgens doorgesluisd te worden naar een ander land, dan is er sprake van het strafbare feit van 197a Sr. Het doet daarvoor niet terzake of de desbetreffende persoon naar een ander Schengenland verder wordt vervoerd of daarbuiten. Bepalend is de onrechtmatige toegang of het onrechtmatige verblijf in Nederland. (...) Anders ligt het bij personen die rechtmatig Nederland binnenkomen of er rechtmatig verblijven. (...) Wordt (...) geconstateerd dat personen bij het uitreizen uit Nederland geen geldig of een vervalst reisdocument hebben, dan wordt uitreizen hen belet (...). Met deze situatie is evenwel niet een zodanig Nederlands rechtsbelang gemoeid dat het strafrechtelijke bescherming op de wijze als in artikel 197a Sr voorzien, verdient."
    
    
    
      In diezelfde Nota naar aanleiding van het Verslag merkten de toenmalige Minister en Staatssecretaris van Justitie op (blz. 8-9) dat de bezigheden van bij mensensmokkel betrokken personen kunnen bestaan uit:
      (...)
      - de begeleiding tijdens de reis (...);
      - het verlenen of verzorgen van onderdak en vervoer tijdens de reis.
    
    
    Met de begeleiding of het vervoer tijdens de reis of met het verlenen of verzorgen van onderdak is derhalve blijkens de geschiedenis van genoemde Wet een zodanig Nederlands rechtsbelang gemoeid dat het strafrechtelijke bescherming op de wijze als in artikel 197a, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht voorzien, verdient. In casu was er bovendien sprake van heimelijk vervoeren. De organisatie stelde alles in het werk om ervoor te zorgen dat de (Sri Lankaanse) personen aan het zicht van de bevoegde autoriteiten onttrokken bleven.
    
    Uit de werkwijze van de onderhavige mensensmokkelorganisatie kan worden afgeleid dat die organisatie tot oogmerk had het uit winstbejag smokkelen van personen van Sri Lankaanse nationaliteit, die geen geldige verblijfstitel in Nederland hadden, vanuit het woonadres van [medeverdachte 1] naar de doorlaatpost voor de overtocht van Hoek van Holland naar Harwich.
    
    Eind december 1999 is verdachte met [medeverdachte 1] naar Hoek van Holland gereden om te kijken hoe daar de grenscontrole was. Op 6 januari 2000, 11 januari 2000 en 14 januari 2000 hebben transporten van (Sri Lankaanse) personen naar de doorlaatpost voor de overtocht van Hoek van Holland naar Harwich plaatsgevonden. Verdachte heeft steeds de auto/bestelbus waarin de (Sri Lankaanse) personen werden vervoerd gehuurd. Op 6 januari 2000 heeft verdachte de auto bestuurd. [Medeverdachte 2] is als bijrijder meegereisd. Op 11 januari 2000 en 14 januari 2000 heeft [medeverdachte 3] de auto/bestelbus bestuurd en was verdachte bijrijder. [Medeverdachte 1] heeft de (Sri Lankaanse) personen aangeleverd. Op het moment dat de (Sri Lankaanse) personen werden vervoerd kreeg verdachte van [medeverdachte 1] f. 2.000,=. Als de gesmokkelde personen waren afgeleverd kreeg verdachte van [medeverdachte 1] nog eens f. 3.000,=.
    
    
      Verdachte heeft [medeverdachte 3] toegezegd dat zij f. 1.000,= zou krijgen per reis naar Engeland. 
      [Medeverdachte 2] heeft aan [medeverdachte 3] eenmaal f. 1.000,= betaald. [Medeverdachte 2] heeft eenmaal een reis geboekt.
      Hieruit blijkt dat er sprake is geweest van een samenwerkingsverband en dat verdachte gedragingen heeft verricht die tot verwezenlijking van genoemd oogmerk strekten.
    
    
    
      Evenmin is van belang dat de eindbestemming van de gesmokkelde personen het Verenigd Koninkrijk was. Het oogmerk van de organisatie was immers mede gericht op het smokkelen van de (Sri Lankaanse) personen naar de doorlaatpost voor de overtocht van Hoek van Holland naar Harwich. 
      Ook de betrekkelijk korte periode waarin de mensensmokkel heeft plaatsgevonden brengt - gelet op het aantal transporten in die periode, de gevolgde werkwijze en de onderlinge taakverdeling - niet mee dat niet meer kan worden gesproken van een organisatie als bedoeld in artikel 140, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht." 
    
    
    
      3.4. Art. 197a, eerste lid, Sr luidt:
      "Hij die een ander uit winstbejag behulpzaam is bij het zich verschaffen van toegang tot of verblijven in Nederland of enige staat welke gehouden is mede ten behoeve van Nederland grenscontrole uit te oefenen, of hem daartoe uit winstbejag gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaft terwijl hij weet of ernstige redenen heeft te vermoeden dat de toegang of dat verblijf wederrechtelijk is, wordt gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie."
    
    
    3.5. Het Hof heeft op grond van de bewijsmiddelen het volgende vastgesteld. De verdachte heeft samen met anderen uit winstbejag Sri Lankaanse personen van Alkmaar naar de doorlaatpost voor de overtocht van Hoek van Holland naar Harwich (Verenigd Koninkrijk) vervoerd. Er hebben drie transporten van Sri Lankaanse personen plaatsgevonden. De verdachte heeft telkens de auto/bestelbus gehuurd waarin die personen werden vervoerd. Bij één van die transporten was de verdachte de bestuurder, bij de twee andere was hij de bijrijder.
    
    3.6. Het middel strekt ten betoge dat van "behulpzaam zijn bij het verblijven in Nederland" niet kan worden gesproken in het geval van vervoeren van de betreffende Sri Lankaanse personen van een adres in Nederland naar de doorlaatpost voor de overtocht van Hoek van Holland naar Harwich.
    
    
      3.7. Vooropgesteld moet worden dat op grond van art. 197a Sr ook kunnen worden gestraft zij die, zonder de betrokkene behulpzaam te zijn geweest bij het verschaffen van toegang tot Nederland, hem behulpzaam zijn bij zijn wederrechtelijk verblijf in Nederland (vgl. HR 7 april 1998, NJ 1998, 558). Voorzover in de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat de verdachte en/of zijn medeverdachten niet behulpzaam zijn geweest bij de illegale binnenkomst in Nederland van deze personen, staat zulks derhalve niet in de weg aan de strafbaarheid van het behulpzaam zijn bij het verblijven in Nederland.
      Voorts moet worden voorop gesteld dat het bestanddeel "behulpzaam bij" in art. 197a Sr in overeenkomstige zin moet worden uitgelegd als in art. 48 Sr. Daarbij gaat het er onder meer om of de betrokkene het verblijf in Nederland van de vreemdeling in enigerlei opzicht bevordert of gemakkelijk maakt (vgl. HR 7 april 1998, NJ 1998, 558).
    
    
    
      3.8. Naar strookt met doel en strekking van art. 197a Sr, te weten het tegengaan van mensensmokkel, en met het algemeen spraakgebruik dient onder "het verblijven in Nederland" als bedoeld in dat artikel te worden verstaan: elk zich ophouden in Nederland. Voor dat oordeel vindt de Hoge Raad - met het Hof - mede steun in de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet van 7 oktober 1996 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht (mensensmokkel), Stb. 505, zoals deze is vermeld in de onder 3.3 weergegeven toelichting op de bewezenverklaring.
      Anders dan in de toelichting op het middel wordt gesteld, is voor het "behulpzaam zijn bij het verblijven in Nederland" niet vereist dat de verdachte en/of zijn medeverdachten het oogmerk hebben om het verblijven van de bedoelde vreemdelingen in Nederland "in stand te houden", waarmee kennelijk is bedoeld dat het (wederrechtelijk) verblijf een min of meer duurzaam karakter zou moeten hebben.
    
    
    3.9. Het voorgaande brengt mee dat het kennelijk oordeel van het Hof dat het vervoeren van de Sri Lankaanse personen van Alkmaar naar Hoek van Holland moet worden aangemerkt als het behulpzaam zijn bij het verblijven in Nederland van die personen als bedoeld in art. 197a Sr, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. De bewezenverklaring is in zoverre ook toereikend gemotiveerd.
    
    3.10. Het middel faalt.
    
    4. Beoordeling van het tweede middel
    
    4.1. Het middel richt zich tegen de strafoplegging met de klacht dat deze onbegrijpelijk is gemotiveerd.
    
    
      4.2. Het Hof heeft ten aanzien van de op te leggen straf het volgende overwogen:
      "De advocaat-generaal mr. Geradts heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte terzake van het onder 1, 4, 5 en 6 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden, met aftrek van voorarrest, waarvan drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, en dat de inbeslaggenomen drugs zullen worden verbeurd verklaard en dat de inbeslaggenomen zaktelefoon zal worden teruggegeven aan verdachte. 
    
    
    Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
    
    Het hof heeft kennisgenomen van over verdachte op 23 mei 2002 door H.M. Coffi, unitmanager, en J.C. Punt, reclasseringswerker van de Reclassering Nederland uitgebracht voorlichtingsrapport.
    
    
      Bij de strafoplegging is in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
      Verdachte heeft zich in de periode van 1 december 1999 tot en met 15 januari 2000 schuldig gemaakt aan deelneming aan een criminele organisatie die tot oogmerk had het smokkelen van (Sri Lankaanse) personen naar de doorlaatpost voor de overtocht van Hoek van Holland naar Harwich. Verdachte speelde in de organisatie een deels leidende, deels uitvoerende rol. Verdachte deed dit uit winstbejag. 
      De criminele organisatie waarvan verdachte deel uit maakte heeft misbruik gemaakt van de situatie waarin de gesmokkelde personen zich bevonden. Zij waren gedurende het transport geheel afhankelijk van de smokkelaars en hebben, uitgaande van de aan verdachte betaalde geldbedragen, voor het transport buitensporig veel geld moeten betalen. Het transport geschiedde voorts op een bijna onmenselijke wijze. De gesmokkelde personen werden in wintertijd (deels) in een lege, dichtgeplakte bestelbus vervoerd met een slaapzak als enig hulpmiddel.
    
    
    In het voordeel van verdachte heeft het hof bij de strafoplegging rekening gehouden met de omstandigheid dat verdachte - blijkens een op hem betrekking hebbend uittreksel uit het Justitieel Documentatieregister d.d. 16 april 2002 - niet eerder is veroordeeld voor soortgelijke feiten.
    
    Verdachte heeft steeds ontkend aan de onderhavige criminele organisatie te hebben deelgenomen. Niettegenstaande het overvloedige en belastende bewijsmateriaal heeft verdachte ook in hoger beroep volgehouden dat telkens sprake is geweest van plezierreisjes naar en in Engeland welke geen verband hielden met mensensmokkel.
    
    Met deze proceshouding heeft het hof in het nadeel van de verdachte rekening gehouden, omdat uit die proceshouding blijkt, enerzijds dat verdachte de laakbaarheid van zijn handelen niet wenst in te zien en anderzijds dat hij geen verantwoording wil nemen voor zijn daden.
    
    
      Het aanbod van verdachte tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte wijst het hof af omdat kennelijk van het door verdachte ondergane voorarrest van bijna vier maanden onvoldoende speciaal-preventieve werking is uitgegaan en die vrijheidsbeneming in elk geval niet heeft kunnen verhinderen dat verdachte is blijven volharden in zijn ongeloofwaardige verklaringen inzake zijn reisjes naar het Verenigd Koninkrijk. Verdere vrijheidsbeneming is klaarblijkelijk noodzakelijk om verdachte van de ernst van de door hem begane feiten te doordringen en hem ervan te weerhouden zich in de toekomst nogmaals aan dergelijke feiten schuldig te maken.
      Dat verdere vrijheidsbeneming van verdachte voor de ontwikkeling van zijn 18-jarige zoon [betrokkene 1], die bij verdachte verblijft, nadelige consequenties kan hebben, heeft het hof onderkend. De verantwoordelijkheid hiervoor legt het hof evenwel bij verdachte zelf, die ondanks deze door de Reclassering geschetste consequenties van een nieuwe detentie voor zijn zoon, ervoor heeft gekozen zijn ongeloofwaardige verklaringen te handhaven. 
      Alles afwegende is het hof dan ook van oordeel dat alleen een deels onvoorwaardelijke gevangenisstraf, zoals na te melden, een passende reactie vormt."
    
    
    4.3. Voorzover het middel de klacht bevat dat het Hof de proceshouding van de verdachte in zijn nadeel heeft meegewogen, belet geen rechtsregel de rechter bij de strafoplegging rekening te houden met het ontbreken bij de verdachte van elk besef dat hij verwijtbaar heeft gehandeld, terwijl de waardering van de strafbepalende factoren is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Het oordeel dat uit de houding van de verdachte zodanig gemis aan besef is gebleken, kan als van feitelijke aard in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Op een en ander stuit de klacht af.
    
    4.4. Voorzover het middel de klacht bevat dat het Hof het aanbod tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte heeft afgewezen op grond van zijn oordeel dat een verdachte, na enige tijd in voorlopige hechtenis te hebben doorgebracht, gehouden is zijn ontkennende proceshouding te laten varen en een bekentenis af te leggen, op straffe van verdere gevangenisstraf in plaats van het verrichten van onbetaalde arbeid, faalt de klacht wegens gebrek aan feitelijke grondslag. In de onder 4.2 weergegeven overwegingen, al zijn zij in wat minder gelukkige bewoordingen vervat, heeft het Hof zodanige algemene opvatting niet tot uitdrukking gebracht, doch kennelijk beoogd aan te geven dat in de onderhavige zaak de verdachte de ernst en de laakbaarheid van de door hem begane feiten, ondanks de door hem ondergane voorlopige hechtenis, niet inziet, welk gebrek aan inzicht naar 's Hofs oordeel mede blijkt uit de ongeloofwaardigheid van door de verdachte afgelegde verklaringen. Aldus heeft het Hof genoegzaam aangegeven waarom het het aanbod tot het verrichten van onbetaalde arbeid heeft afgewezen. Voorzover het middel ook daarover klaagt treft de klacht geen doel.
    
    4.5. Het middel faalt.
    
    5. Slotsom
    
    Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.
    
    6. Beslissing
    
    De Hoge Raad verwerpt het beroep.
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president W.J.M. Davids als voorzitter, en de raadsheren W.A.M. van Schendel en J.W. Ilsink, in bijzijn van de waarnemend-griffier L.J.J. Okker-Braber, en uitgesproken op 21 oktober 2003.