ECLI:NL:GHSHE:2006:AY5407, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-07-2006, C04/01509
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-07-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof stelt voorop, evenals de rechtbank in het tussenvonnis van 19 maart 2003, dat de zorg die van een redelijk bekwame en redelijk handelende assurantietussenpersoon mag worden verwacht, meebrengt dat hij aan de verzekeraar voldoende inlichtingen geeft om deze ervan te weerhouden naderhand een beroep op art. 251 K te doen. Zulks brengt onder meer mee dat indien de tussenpersoon niet ervan mag uitgaan dat de gegevens waarover hij beschikt nog volledig en juist zijn, hij daarnaar bij zijn cliënt dient te informeren, ook wanneer het gaat om feiten betreffende een eventueel strafrechtelijk verleden. De assurantietussenpersoon dient daarbij ermee rekening te houden dat zijn cliënt niet spontaan zal overgaan tot vermelding van gegevens omtrent zijn strafrechtelijk verleden (HR 11 december 1998, NJ 1999, 650).
        Deze zorgplicht geldt het aangaan van een nieuwe verzekeringsovereenkomst, niet een mutatie in een bestaande overeenkomst als de wijziging van het verzekerde voorwerp (HR 9 september 1994, NJ 1995, 270). Dat de zorgplicht van [geïntimeerde] naar een later moment beoordeeld zou moeten worden, zoals [appellant] met grief IV bepleit, dan 6 augustus 1998, is mitsdien onjuist.

typ. LD
      rolnr. C0401509/BR
    
    
    
      ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
      vierde kamer, van 18 juli 2006,
      gewezen in de zaak van:
    
    
    
      [APPELLANT],
      wonende te [plaats],
      appellant bij exploot van dagvaarding van 20 oktober 2004,
      procureur: mr. E.P.M. Smit,
    
    
    tegen:
    
    
      de besloten vennootschap [GEÏNTIMEERDE],
      gevestigd te [plaats],
      geïntimeerde bij gemeld exploot,	
      procureur: mr. J.A.M. van Heijningen,
    
    
    op het hoger beroep van de door de rechtbank Breda gewezen vonnissen van 19 maart 2003 en 21 juli 2004 tussen appellant - [naam] - als eiser en geïntimeerde - [naam] - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 111014/HA ZA 02-1230) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen alsmede naar het daaraan voorafgaande vonnis van 1 oktober 2002.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van de vorderingen van [appellant] met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in twee instanties, zulks uitvoerbaar bij voorraad.
    
    2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden.
    
    2.3. Beide partijen hebben daarna nog een akte genomen.
     
    2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    
      De eerste grief is gericht tegen het tussenvonnis van 19 maart 2003 en betreft de overweging over afwijzing van de buitengerechtelijke incassokosten.
      De tweede grief luidt dat de rechtbank in het tussenvonnis van 19 maart 2003 ten onrechte bewijs aan [appellant] heeft opgedragen.
      De derde grief betreft het oordeel in het eindvonnis dat [appellant] niet in het bewijs is geslaagd en dat zijn vordering moet worden afgewezen.
      De vierde grief luidt dat de rechtbank ten onrechte heeft nagelaten de zorgplicht van [geïntimeerde] te toetsen naar het moment dat de verzekering voor de Audi A6 door [geïntimeerde] tot stand is gebracht.
      Met de vijfde grief brengt [appellant] naar voren dat hij de zaak in vol beroep aan het hof wil voorleggen.
    
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. In r.o. 3.1 van het tussenvonnis van 19 maart 2003 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze overweging is niet bestreden. De door de rechtbank vastgestelde feiten vormen derhalve ook in hoger beroep het uitgangspunt.
    
    
      4.2. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
      [appellant] heeft op 25 september 1999 bij een autobedrijf een (tweedehands) auto, merk Audi A6 (verder: de auto), gekocht voor f 69.500,-- (prod. 1 inleidende dagvaarding). Op 30 september 1999 heeft [appellant] (op naam van zijn bedrijf Multi-Car-Cleaning VOF) in verband met deze aankoop een lease-overeenkomst gesloten met Debis Autolease B.V. (prod. 2 inleidende dagvaarding). 
      [geïntimeerde] heeft bemiddeld voor [appellant] bij de totstandkoming van een motorrijtuigenverzekering (polisnummer 01.0.9501105.000.1), welke overeenkomst aanvankelijk betrekking had op een VW Golf. Op het aanvraagformulier voor deze verzekering, gedateerd 6 augustus 1998 (prod. 1 cva), is bij de vraag "ooit wel eens strafrechtelijk veroordeeld?" het antwoord "neen" aangekruist.
      Door middel van een wijziging van het verzekerde object is de Audi A6 op die polis in opdracht en voor rekening van [appellant] all-risk (Casco en WA) verzekerd (verder: de verzekering) bij schadeverzekeringmaatschappij Erasmus N.V. te Rotterdam door bemiddeling van [geïntimeerde] als de vaste assurantietussenpersoon van [appellant]. Het verzekeringsbewijs (groene kaart) is afgegeven op naam van [appellant] als verzekerde of houder van de auto (prod. 3 inleidende dagvaarding). [geïntimeerde] had reeds eerder bemiddeld voor [appellant] bij de totstandkoming van deze motorrijtuigverzekering (polisnummer 01.0.9501105.000.1). Op het aanvraagformulier voor deze verzekering, gedateerd 6 augustus 1998 (prod. 1 cva), is bij de vraag "ooit wel eens strafrechtelijk veroordeeld?" het antwoord "neen" aangekruist.
      De auto is op 18 augustus 2000 gestolen. De auto is later (kennelijk) uitgebrand teruggevonden en door een schade-expert total-loss verklaard; de schade is vastgesteld op de toenmalige dagwaarde van f 61.500,-- (E. 27.907,48).
      [appellant] is in november 1997 strafrechtelijk veroordeeld wegens het bezit van van diefstal afkomstige mobiele telefoontoestellen, enkele hennepplanten, XTC tabletten en werpsterren. Erasmus heeft bij brief van 22 november 2000 aan [appellant] bericht dat uitkering wegens de diefstal van de auto onder de verzekering werd geweigerd op grond dat de vraag naar het strafrechtelijk verleden onjuist was beantwoord zodat de verzekering op grond van art. 251 K nietig was (prod. 5 cva). De raadsman van [appellant] heeft [geïntimeerde] bij brief van 22 januari 2002 aansprakelijk gesteld voor de schade ad f 61.500,-- met rente en kosten. De verzekeraar van [geïntimeerde], BAVAM, heeft de aansprakelijkheid afgewezen.
      [appellant] had reeds eerder via bemiddeling van [geïntimeerde] een motorrijtuigverzekering afgesloten (polisnr. [nummer], prod. 4 cva). Het daarvoor ingevulde aanvraagformulier d.d. 19 juni 1998 is door [appellant] ondertekend. Ook daarin is de vraag "ooit wel eens strafrechtelijk veroordeeld?" met "neen" beantwoord (prod. 3 cva).
    
    
    
      4.3. [appellant] heeft [geïntimeerde] gedagvaard bij exploot van 
      19 juli 2002 en op grond van schending door [geïntimeerde] van haar zorgplicht als assurantietussenpersoon schadevergoeding gevorderd ten bedrage van E. 27.907,48 met wettelijke rente vanaf 1 februari 2002 en in goede justitie te bepalen buitengerechtelijke kosten.
    
    
    
      4.4. De rechtbank heeft bij vonnis van 1 oktober 2002 een comparitie van partijen gelast, die op 16 januari 2003 is gehouden. Daarna heeft de rechtbank bij vonnis van 19 maart 2003 aan [appellant] opgedragen te bewijzen dat het aanvraagformulier van 6 augustus 1998 niet door hem is ondertekend en dat de hierop vermelde vraag "ooit wel eens strafrechtelijk veroordeeld?" niet naar aanleiding van de aanvraag van de betreffende verzekering aan hem is gesteld en dat het antwoord daarop ook niet door hem op dit formulier is ingevuld.
      Nadat op 26 augustus 2003 twee getuigen aan de zijde van [appellant] waren gehoord en op 25 november 2003 vijf getuigen in contra-enquête, heeft de rechtbank na voortgezette conclusiewisseling door partijen de vordering van [appellant] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld.
    
    
    4.5. In hoger beroep baseert [appellant] zijn vordering op een toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde], dan wel onrechtmatige daad, dan wel de redelijkheid en billijkheid (mvgr 1).
    
    
      4.6. [geïntimeerde] heeft zich op het standpunt gesteld dat [appellant] niet ontvankelijk is in zijn appel tegen het tussenvonnis van 19 maart 2003, althans geen grieven meer kan aanvoeren tegen de bewijslastverdeling en de inhoud van het probandum, aangezien, zo heeft zij haar stellingname bij antwoordakte van 2 augustus 2005 verduidelijkt, in dat vonnis een bindende uitspraak is gedaan met betrekking tot de bewijslastverdeling.
      Dat standpunt moet als onjuist worden verworpen.
      De beslissing omtrent een bewijslastverdeling in het dictum is geen gedeeltelijk eindvonnis waartegen binnen de wettelijke termijn hoger beroep moet worden ingesteld, aangezien daarmee niet aan enig deel van het gevorderde een einde wordt gemaakt. Die beslissing berust evenmin op een als eindbeslissing te kwalificeren beslissing in het vonnis, aangezien een bewijsopdracht geen eindbeslissing ten aanzien van de bewijslastverdeling is (HR 24 september 1993, NJ 1994, 227).
      Van strijd met de goede procesorde wegens de thans tegen de bewijsopdracht aangevoerde grief is geen sprake.
    
    
    
      4.7.1. Het hof stelt voorop, evenals de rechtbank in het tussenvonnis van 19 maart 2003, dat de zorg die van een redelijk bekwame en redelijk handelende assurantietussenpersoon mag worden verwacht, meebrengt dat hij aan de verzekeraar voldoende inlichtingen geeft om deze ervan te weerhouden naderhand een beroep op art. 251 K te doen. Zulks brengt onder meer mee dat indien de tussenpersoon niet ervan mag uitgaan dat de gegevens waarover hij beschikt nog volledig en juist zijn, hij daarnaar bij zijn cliënt dient te informeren, ook wanneer het gaat om feiten betreffende een eventueel strafrechtelijk verleden. De assurantietussenpersoon dient daarbij ermee rekening te houden dat zijn cliënt niet spontaan zal overgaan tot vermelding van gegevens omtrent zijn strafrechtelijk verleden (HR 11 december 1998, NJ 1999, 650).
      Deze zorgplicht geldt het aangaan van een nieuwe verzekeringsovereenkomst, niet een mutatie in een bestaande overeenkomst als de wijziging van het verzekerde voorwerp (HR 9 september 1994, NJ 1995, 270). Dat de zorgplicht van [geïntimeerde] naar een later moment beoordeeld zou moeten worden, zoals [appellant] met grief IV bepleit, dan 6 augustus 1998, is mitsdien onjuist. De vierde grief wordt verworpen.
    
    
    
      4.7.2. In het onderhavige geval moet ervan worden uitgegaan dat de medewerker [medewerker geïntimeerde] van [geïntimeerde] het aanvraagformulier van 6 augustus 1998 heeft ingevuld, nu hij dat als getuige zelf heeft verklaard en [geïntimeerde] stelt dat het formulier niet door een andere medewerker dan [medewerker geïntimeerde] is ingevuld (cva na enquete sub 2.11).
      Wat betreft de ondertekening staat wel vast dat [appellant] het aanvraagformulier van 19 juni 1998 heeft ondertekend, maar niet dat hij ook het tweede aanvraagformulier d.d. 6 augustus 1998, waar het hier om gaat, heeft ondertekend. [appellant] heeft dat vanaf het begin betwist. [geïntimeerde] stelt niet dat [appellant] dat formulier wel heeft getekend, maar zij betwist dat haar behandelend medewerker [medewerker geïntimeerde] dat heeft gedaan en stelt niet te weten door wie dat formulier is ondertekend, als het niet door [appellant] is (cva 1.2).
      [appellant] heeft een beknopt verslag van een forensisch schriftonderzoek overgelegd (prod.1 bij conclusie na enquête), waarin op zijn verzoek de forensisch schriftexpert [schriftexpert] heeft onderzocht of de handtekening onder het aanvraagformulier van 6 augustus 1998 geproduceerd is of kan zijn door [appellant] of door zijn echtgenote, en of de kruisjes (bij de vragen "ja/neen") op dat formulier zijn geplaatst door dezelfde schrijver. [schriftexpert] concludeert na onderzoek dat de handtekening geen echte handtekening van [appellant] of diens echtgenote is, dat de handtekening niet door één van hun is geproduceerd, en dat het aannemelijk is dat de kruisjes door één en dezelfde schrijver zijn geproduceerd.
      [geïntimeerde] heeft dit onderzoek niet anders bestreden dan met de stelling dat zij gelet op de uitkomst vraagtekens plaatst bij de zorgvuldigheid en objectiviteit van het onderzoek, hetgeen als ongenoegzaam moet worden aangemerkt. 
      Het hof concludeert uit deze gegevens, dat als vaststaand moet worden aangenomen dat het formulier van 6 augustus 1998 niet door [appellant] of zijn echtgenote is ondertekend. Door wie dat wel is gebeurd, kan in het midden blijven.
    
    
    4.7.3. De situatie doet zich derhalve voor, dat het formulier door [medewerker geïntimeerde] ([geïntimeerde]) is ingevuld, dat het niet is ondertekend door [appellant], en dat in het formulier een onjuiste opgave is gedaan omtrent het strafrechtelijk verleden van [appellant]. Onder die omstandigheden heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof alleen dan gehandeld in overeenstemming met haar zorgplicht, als zij [appellant] bij gelegenheid van het invullen van het aanvraagformulier van 6 augustus 1998 expliciet heeft gevraagd naar zijn strafrechtelijk verleden bijvoorbeeld door te vragen of er sinds het invullen van het vorige formulier d.d. 19 juni 1998 nog iets was veranderd, of woorden van gelijke strekking. [geïntimeerde] diende daarbij naar het oordeel van het hof in het bijzonder de aandacht van [appellant] te vragen voor de vraag naar het strafrechtelijk verleden; zij mocht er niet stilzwijgend van uit gaan dat de situatie wat dat betreft, nu zij daarover van [appellant] niet anders had vernomen, nog hetzelfde was als twee maanden daarvoor, toen [appellant] de beantwoording van die vraag - overigens in strijd met de waarheid - met "neen", door het ondertekenen van het formulier van 19 juni 1998, voor zijn rekening had genomen. [geïntimeerde] mocht er immers niet van uit gaan dat [appellant] uit eigen beweging zou overgaan tot het doen van mededelingen over zijn strafrechtelijk verleden (HR 11 december 1998, NJ 1999, 650, r.o. 3.3.2). Daaraan doet niet af dat dat strafrechtelijk relevante verleden dateert van november 1997 en derhalve al van vóór het invullen van het formulier van 19 juni 1998. Wel zou de omstandigheid dat [appellant] de vraag naar zijn strafrechtelijk verleden ook al in het aanvraagformulier van 19 juni 1998 in strijd met de waarheid met "neen" heeft beantwoord, in het geval en nadat de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] is vastgesteld, eventueel een rol kunnen spelen bij de vraag of er aanleiding is de schade over beide partijen te verdelen, indien daarop door [geïntimeerde] een beroep is gedaan (vgl. de noot van Clausing onder het zojuist genoemde arrest van de HR).
    
    
      4.7.4. De bewijslast dat zij de bedoelde vraag naar het strafrechtelijk verleden op de een of andere wijze bij [appellant] aan de orde heeft gesteld, ligt bij [geïntimeerde], nu op [geïntimeerde] de plicht rust naar het strafrechtelijk verleden expliciet te informeren en het aanvraagformulier van 6 augustus 1998 door [medewerker geïntimeerde] is ingevuld en niet door [appellant] is ondertekend, zodat niet geconcludeerd kan worden dat [appellant] daardoor de inhoud van de beantwoording van de vragen voor zijn rekening heeft genomen.
      Dat bewijs is tot dusver nog niet geleverd door de (in contra-enquête naar aanleiding van de bewijsopdracht aan [appellant]) verklaring van [medewerker geïntimeerde] als getuige dat die vraag aan [appellant] uiteraard is gesteld omdat hij die vraag altijd stelt, en dat hij ervan uit gaat dat [appellant] desgevraagd heeft verklaard geen strafrechtelijk verleden te hebben. Het gaat immers niet om een gang van zaken zoals die pleegt te geschieden of om een reconstructie van wat er zal zijn gebeurd, maar om een beschrijving van dit specifieke geval, waaromtrent [medewerker geïntimeerde] heeft verklaard geen herinnering te hebben.
    
    
    
      4.8. Dat oordeel brengt mee dat grief II slaagt.
      Het vonnis van 19 maart 2003 kan mitsdien niet in stand blijven. Het hof zal aan [geïntimeerde] bewijs opdragen zoals in r.o. 4.7.3 aangegeven. De beoordeling van de derde en vijfde grief wordt tot na de bewijslevering aangehouden.
    
    
    
      4.9. De eerste grief van [appellant] kan niet slagen.
      Noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep heeft [appellant] tegenover het verweer van [geïntimeerde] concreet uiteengezet waaruit zijn schade terzake van de buitengerechtelijke werkzaamheden van zijn raadsman heeft bestaan. De enkele aanduiding "uitvoerige contacten" (akte 4 juli 2005 sub 3) of "de nodige werkzaamheden" is ten enen male onvoldoende. Nu [appellant] op dit punt geen concrete stellingen betrekt, komt een bewijsopdracht niet aan de orde, zodat het hof zijn bewijsaanbod passeert.
    
    
    4.10.1. Nu in elk geval het tussenvonnis niet in stand kan blijven brengt de devolutieve werking van het appel mee dat het hof de stellingen en weren van [geïntimeerde] in eerste aanleg opnieuw dient te beoordelen.
    
    
      4.10.2. [geïntimeerde] heeft betwist dat [appellant] een verzekerd belang heeft (cva sub 2), aangezien de auto werd geleasd van Debis, het leasecontract op naam staat van Multi-Car-Cleaning VOF en het kenteken ten name zou staan van de echtgenote van [appellant]. [geïntimeerde] werpt de vraag op of [appellant] wel gerechtigd zou zijn geweest tot de verzekeringspenningen.
      [appellant] heeft echter het verzekeringsbewijs (groene kaart) van de auto overgelegd (prod. 3 inleidende dagvaarding), waaruit blijkt dat hij de verzekerde of de houder van het motorrijtuig is, terwijl op het door [geïntimeerde] in het geding gebrachte (prod. 1 cva) aanvraagformulier van 6 augustus 1998 [appellant] als verzekeringnemer wordt aangeduid.
      Het belang van [appellant] bij de verzekering, alsmede het causale verband tussen de weigering van uitkering en de schade, zijn daarmee voldoende aangetoond.
    
    
    
      4.10.3. [geïntimeerde] heeft voorts gesteld (cva 2.7) dat er behalve de verzwijging van het strafrechtelijk verleden een zelfstandige afwijzingsgrond is gelegen in het feit dat [appellant] bij een ander schadegeval (nl. betreffende de woninginbraak waarbij de autosleutels zijn gestolen waarmee de auto is ontvreemd) aan Nationale Nederlanden valse facturen zou hebben voorgelegd. Dat zou blijken uit het door [schadeonderzoeksbureau] in opdracht van Erasmus op 7 november 2000 uitgebracht rapport (prod. 6 cva).
      Verder heeft [geïntimeerde] de vraag opgeworpen of [appellant] wel heeft voldaan aan de voorwaarde in de polis dat hij een SCM-goedgekeurd alarmsysteem in de auto diende aan te brengen (vgl. conclusie van antwoord na enquête 4.3).
      Op deze beide verweren, die naar het hof begrijpt kennelijk strekken ten betoge dat ook als de verzwijging van het strafrechtelijk verleden wordt weggedacht, de verzekeraar desondanks niet tot uitkering zou zijn overgegaan op de genoemde gronden zodat [geïntimeerde] niet aansprakelijk gehouden kan worden voor een gemiste verzekeringsuitkering, is [appellant] nog niet ingegaan. Het hof zal hem daartoe bij (antwoord-)memorie na enquête de gelegenheid bieden. Desgewenst zal [geïntimeerde] daarop nog bij akte kunnen reageren.
    
    
    
      4.10.4. Tenslotte heeft [geïntimeerde] de hoogte van de schade betwist. In 2.9 van de conclusie van antwoord weerspreekt [geïntimeerde] dat de auto in augustus 2000 nog een waarde zou hebben van f 69.500,--. [appellant] stelt echter dat die waarde toen bedroeg f 61.500,-- en hij vordert dat laatste bedrag. Nu [geïntimeerde] echter die schade betwist dient [appellant] die schade nader te onderbouwen, (in elk geval) door overlegging van de schadevaststelling op die waarde door de expert, en door overlegging van de polisvoorwaarden waaruit kan blijken dat [appellant] die waarde uitgekeerd had gekregen als Erasmus zich niet op verzwijging had beroepen. Als [appellant] die stukken zelf niet meer in zijn bezit heeft (inleidende dagvaarding sub 5) moet hij die maar bij Erasmus en de expert opvragen.
      [appellant] dient daarbij ook aandacht te schenken aan het eigen risico waar [geïntimeerde] op wijst (conclusie van antwoord na enquête 4.3).
    
    
    4.11. Thans wordt derhalve beslist als volgt.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    laat [geïntimeerde] toe te bewijzen dat [medewerker geïntimeerde] een vraag naar het strafrechtelijk verleden aan [appellant] heeft voorgelegd bij het invullen van het aanvraagformulier van 6 augustus 1998, waarbij het hof verwijst naar r.o. 4.7.3;
    
    bepaalt, voor het geval [geïntimeerde] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. P.M.A. de Groot-van Dijken als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
    
    verwijst de zaak naar de rolzitting van 1 augustus 2006 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) op dinsdagen in de periode oktober en november 2006;
    
    bepaalt dat de procureur van [geïntimeerde] bij zijn opgave op genoemde rolzitting een fotokopie van het procesdossier zal overleggen;
    
    bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
    
    bepaalt dat de procureur van [geïntimeerde] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-van Dijken, Huijbers-Koopman en De Klerk-Leenen en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 18 juli 2006.