ECLI:NL:RBOVE:2015:2912, Rechtbank Overijssel, 20-05-2015, C/08/147979 HA ZA 13-738
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2015-05-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Faillissement. Onrechtmatige daad.
        Het wegsluizen van de revenuen is een bedrieglijke schijnvertoning met als eerste doel die gelden buiten het zicht en bereik van de crediteuren te houden en in later stadium evenzo aan het zicht van de curator te onttrekken. Door mede te werken aan deze constructie is gedaagde sub 1 ter zake medepleger / medeplichtig. 
        De rechtbank is van oordeel dat gedaagde sub 1 door het verlenen van haar medewerking aan deze wegsluisconstructie onrechtmatig heeft gehandeld.

RECHTBANK OVERIJSSEL	
    Team kanton en handelsrecht
    
    
      Zittingsplaats Almelo
    
    
    
      zaaknummer:  C/08/147979 HA ZA 13-738 
      datum vonnis: 20 mei 2015 
      
        
        Vonnis van de rechtbank Overijssel, enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken, in de zaak van:
      
    
    
    
      inzake:
    
    
    
      
        mr. Fredrikus Kolkman q.q., in diens hoedanigheid van curator in het faillissement van 
        
        Hendrikus Johannes Gerhardus [G],
      
      kantoorhoudende te Almelo,
      eiser,verder te noemen de curator, 
      advocaat mr. F. Kolkman te Almelo,
    
    
    
      en
    
    
  
  
    
      1 
      [gedaagde 1],
    
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde,verder te noemen [gedaagde 1], 
      advocaat mr. J.G.M. Stassen te Enschede,
    
  
  
    
      2
      2. [gedaagde 2][gedaagde 2],statutair gevestigd te [vestigingsplaats], kantoorhoudende te [plaats], gedaagde,niet verschenen. 
    
    
    
      
        Procesverloop  
      
    
    
    
      De bij tussenvonnis van 1 oktober 2014 bevolen comparitie van partijen is op 17 november 2014 gehouden en het daarvan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken.Nadien heeft [gedaagde 1] een akte en de Curator een antwoordakte genomen en hebben partijen wederom vonnis verzocht.
    
    
    
      
        De verdere beoordeling van het geschil en de gronden van de beslissing 
      
    
    
    
      Feiten (alles kort samengevat en voor zover van belang)1.    [G], met wie [gedaagde 1] sedert 1998 tot 2010 in gemeenschap van goederen gehuwd is geweest, was (destijds) financieel directeur van Weyl Beef Products B.V. (“Weyl”), die in mei 2010 failliet is verklaard.
    
    
    2. Op vordering van de curatoren van Weyl is [G] als feitelijk beleidsbepaler wegens kennelijk onbehoorlijk bestuur aansprakelijk gehouden en veroordeeld tot betaling van het faillissementstekort, dat (voorlopig) geschat werd op € 100 miljoen.Eerder hadden curatoren al een vonnis tegen [G] verkregen tot betaling aan de boedel van een hem regarderende rekening-courantschuld van € 115.133,53.
    
    3. Omdat betaling uitbleef hebben de curatoren op 17 juli 2012 het faillissement van [G] aangevraagd, dat op 26 september 2012 is uitgesproken met benoeming van       mr. Kolkman tot curator.
    
    4. Medio oktober heeft [G] aan de Curator medegedeeld een baan gevonden te hebben en per mail bevestigd per 1 oktober 2012 als uitzendkracht voor € 10,--/uur bij  [X] te [plaats] (“[X]”) in dienst te zijn getreden.
    
    5. Het is de Curator echter gebleken dat Harmax Participaties B.V. (“Harmax”), zijnde een volgens [G] inactieve vennootschap, waarvan hij directeur/enig aandeelhouder was, over de periode januari 2012 tot en met september 2012 negen facturen aan [X] voor een bedrag van € 155.295,-- heeft gezonden voor werkzaamheden die [G] voor haar heeft verricht.Deze facturen moesten worden en zijn betaald door [X] op een bankrekening van [gedaagde 1]. De laatste factuur d.d. 21 september 2012 werd op 24 september 2012 –dus twee dagen voor het faillissement van [G]- op die wijze betaald.
    
    6. Voorts is het de Curator gebleken dat [gedaagde 2], waarvan [gedaagde 1] sedert 4 maart 2013 als directeur/ enig aandeelhouder te boek is gesteld, over de periode januari 2013 tot en met maart 2013 drie facturen aan [X] voor werkzaamheden van [G] heeft gezonden voor een totaal bedrag van € 30.250,--, met verzoek die op de bankrekening van [gedaagde 2] te betalen, hetgeen is geschied. 
    
    
      De vordering van de Curator 7.    Op grond van vorenstaande feiten stelt de Curator dat [gedaagde 1] c.s. zich schuldig hebben gemaakt aan medeplegen/medeplichtigheid van bedrieglijke bankbreuk (artikel 341 en 343 WvSr) door op deze wijze(s) voor [G] bestemde gelden te onttrekken aan het (mogelijke) verhaal voor zijn schuldeisers c.q. het zicht daarop van de Curator vanuit de faillissementsboedel van [G].Door de inkomsten althans die gelden buiten de boedel om te leiden naar eigen bankrekening(en) in het vooruitzicht van het (onontkoombare) faillissement van [G] hebben [gedaagde 1] c.s. volgens de Curator onrechtmatig jegens de boedel gehandeld.Bij conclusie van repliek heeft de Curator de grondslag van zijn vordering uitgebreid met die van ongerechtvaardigde verrijking waar voor die betalingen aan [gedaagde 1] geen redelijke grond aanwezig was.
    
    
    8. De Curator vordert van [gedaagde 1] het bedrag van € 155.295,--, dat zij in de plaats van [G] ten onrechte van [X] heeft ontvangen, te vermeerderen met wettelijke rente.Voorts is [gedaagde 1] als enig aandeelhouder/bestuurder van [gedaagde 2] op grond van artikel 2:9 jo 6:6 BW hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van € 30.250,-- dat [gedaagde 2] ten onrechte van [X] heeft ontvangen.In totaal vordert de Curator van [gedaagde 1] een bedrag van € 185.546,-- vermeerderd met wettelijke rente.
    
    9. Van [gedaagde 2] vordert de Curator op diezelfde grond het bedrag van € 30.250,-- vermeerderd met wettelijke rente.
    
    
      Het verweer van [gedaagde 1] 10.    [gedaagde 1] erkent de gestelde feiten, met name de ontvangst in de periode januari-september 2012 op haar bankrekening van het door Harmax aan [X] gefactureerde bedrag ad € 155.295,--.[gedaagde 1] stelt echter dat zulks in overleg met [G] is geschied, van wie zij uit hoofde van de echtscheiding in 2010 nog een bedrag van € 150.000,-- had te verrekenen/vorderen.De grond daarvoor was niet opgenomen in het echtscheidingsconvenant, maar hield verband met de pensioenverevening. Wat betreft de gang van zaken binnen [gedaagde 2] erkent [gedaagde 1] vanaf 4 maart 2013 enig aandeelhouder/bestuurder te zijn geweest, maar verder van niets geweten te hebben, alles zou door [G] buiten haar om zijn afgehandeld, bovendien grotendeels -zo niet geheel- vóór de tijd dat zij als bestuurder te boek stond.Mitsdien acht zij zich niet gehouden tot enige betaling aan de boedel noch op grond van onrechtmatige daad dan wel ongerechtvaardigde verrijking.
    
    
    
      
        [gedaagde 2]
        11.   Deze heeft verstek laten gaan.
    
    
    
      
        De beoordeling
      
    
    12. Omtrent de feitelijke gang van zaken verschillen de Curator en [gedaagde 1] c.s. (nagenoeg) niet van mening. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding om aan enige partij  gelegenheid tot bewijslevering te geven.
    
    13. De eerst te beantwoorden vraag is of en in hoeverre [gedaagde 1] gerechtigd was de via de “Harmax”- constructie op haar privé-rekening ontvangen gelden ten bedrage van € 155.295,-- die zij heeft behouden en waarvan zij stelt, dat die haar niet van Harmax, maar van [G] toekwamen uit hoofde van een vordering/verrekening in het kader van boedelscheiding na echtscheiding.
    
    14. Uitgaande van het feit dat voornoemd bedrag het totaal betreft van een negental door Harmax aan [X] over de periode januari tot en met september 2012 gezonden facturen voor door [G] verrichte werkzaamheden en het feit dat [G] niet in dienstverband tot [X] stond of op andere -geoorloofde- wijze in dat kader is beloond, is het op deze wijze wegsluizen van door [G] verdiende revenuen een bedrieglijke schijnvertoning met als eerste doel die gelden buiten het zicht en bereik van crediteuren van [G] -als de curatoren van Weyl- te houden en in later stadium evenzo aan het zicht van de Curator in het eigen -onontkoombare- faillissement van [G] te onttrekken.
    
    15. Door mede te werken aan deze constructie, allereerst door zonder enige gehoudenheid daartoe haar privé-bankrekening ter beschikking te stellen en vervolgens de daarop van [X] ontvangen bedragen te houden althans zich toe te eigenen, is [gedaagde 1] ter zake medepleger/medeplichtig, te meer –overigens nog geheel los van de vraag of er door Harmax wel enige prestatie voor [X] was geleverd- waar daarmede evident een z.g. zwart geld-circuit werd geschapen, nu het op deze wijze door [G] aan Harmax onttrekken van gelden rechtstreeks tot gevolg had dat geen BTW-afdracht conform die facturen heeft plaatsgevonden, heffing en afdracht van vennootschapsbelasting en dividendheffing binnen Harmax achterwege is gebleven en evenmin de heffing en afdracht loonbelasting en premies respectievelijk inkomstenbelasting, [G] privé betreffende, heeft plaatsgevonden.
    
    16. Het argument van [gedaagde 1] dat zij uit hoofde van de boedelscheiding nog € 150.000,-- van [G] te vorderen c.q. te verrekenen zou hebben, wordt allereerst gelogenstraft althans blijkt op geen enkele manier uit het gesloten echtscheidingsconvenant, laat staan enig ander stuk noch is het op enigerlei wijze maar waarschijnlijk gezien de onderlinge vermogensverhoudingen, en werd het eerst ten tonele gevoerd nadat de Curator die gang van zaken aan het licht had gebracht c.q. nadat [G] op verzoek van de Curator was gegijzeld.In deze procedure is nog gesteld dat die betaling met de pensioenverevening tussen [G] en [gedaagde 1] te maken had; zulks ten onrechte omdat, voor zover daarvan in het echtscheidingsconvenant sprake is, dat ziet op de termijn van twee jaar als bedoeld in artikel 2 lid 2 van de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding, niet op enige vorm van financiële verrekening.
    
    17. Op basis van het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat [gedaagde 1] door het verlenen van haar medewerking aan deze wegsluisconstructie onrechtmatig heeft gehandeld, ook ten opzichte van de Curator als beheerder van de boedel van [G] met als rechtstreeks gevolg dat de betrokken gelden niet in die boedel zijn gevloeid en derhalve niet voor de crediteuren beschikbaar gekomen.Op die grond is [gedaagde 1] naar het oordeel van de rechter gehouden het ontvangen bedrag alsnog aan de boedel en dus de Curator te vergoeden. 
    
    18. Voor zover in het kader van het voorgaande het accent moet worden gelegd op de “afspraak” tussen [gedaagde 1] en [G], dat tussen hen sprake zou zijn van een voldoening van een vordering/verrekening ter hoogte van € 150.000,--, is –nog afgezien van de mogelijkheid dat er sprake was van een onverplichte handeling van [G] ten opzichte van [gedaagde 1] in de zin van artikel 42 e.v. Faillissementswet- [gedaagde 1] uit dien hoofde wegens het ontbreken van een rechtsgrond ongerechtvaardigd verrijkt te achten en dienvolgens (eveneens) gehouden de van [X] ontvangen bedragen aan de boedel te vergoeden.
    
    19. De tweede kwestie betreft die van [gedaagde 2], waarvan [gedaagde 1] sedert 4 maart 2013 enig aandeelhouder/directeur was.
    
    20. Vaststaat dat [G], die sedert 26 september 2012 zelf failliet was, voordien de heer [N] te [plaats] (als persoon) met zijn ex-echtgenote [gedaagde 1] heeft “kortgesloten” en [gedaagde 1] op enig moment voor 4 maart 2013 de aandelen in die B.V. heeft laten overnemen.Eveneens staat vast dat in de periode februari en maart 2013 door [gedaagde 2] (maar niet de persoon [N]) een drietal facturen, gedateerd 2-2-2013, 14-2-2013 en 11-3-2013 aan [X] zijn gezonden vanwege een zogenaamd en verder onbekend coaching traject in totaal ten bedrage van € 30.250,--, zomede dat genoemde persoon [N] daarmede niets te maken heeft gehad.
    
    21. [gedaagde 1] stelt dat zij, behoudens het feit dat zij per 4 maart 2013 directeur/enig aandeelhouder van [gedaagde 2] is (geworden), verder van niets weet.Zij heeft niets met die facturen te maken (gehad), evenmin kan/wil zij iets zeggen omtrent hetgeen met die door [gedaagde 2] op die facturen ontvangen gelden is geschied en houdt zij zich ook overigens geheel van de domme.
    
    22. De conclusie die de rechtbank uit het voorgaande trekt, is dat [gedaagde 1], als directeur/enig aandeelhouder, zich door [G] bewust heeft laten mis/gebruiken om de mogelijkheid te scheppen meer verdiensten bij [X] dan de € 10,--/uur, die hij aan de Curator voorgaf daar te verdienen, buiten de faillissementsboedel en (het zicht van) de Curator te houden en -kennelijk- zelf op te strijken.Zulks is evenzo een bedrieglijke schijnvertoning en mitsdien een vorm van onbehoorlijk bestuur en leidt tot aansprakelijkheid van [gedaagde 1] als bestuurder van [gedaagde 2] met de verplichting aan de boedel het op die wijze misgelopen bedrag te vergoeden.  
    
    
      Conclusie23.   De vorderingen van de Curator zijn als in hierna uit te spreken dictum toewijsbaar en [gedaagde 1] zal als in het ongelijk gestelde partij in de kosten worden veroordeeld. De vordering tegen [gedaagde 2], tegen wie verstek is verleend en die geen verweer heeft gevoerd, zal het door de Curator gevorderde, eveneens met kostenveroordeling, worden toegewezen.
    
    
    
      
        De beslissing
      
    
    
    
      De rechtbank:
    
    
    
      I.    Veroordeelt [gedaagde 1] om aan de Curator te betalen het bedrag van € 155.295,-- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de voldoening.
      
    
    
      II.   Veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] hoofdelijk -des de één betalende, de ander zal zijn gekweten- tot betaling van € 30.250,-- met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan de voldoening.
      
    
    
      
        III.  Veroordeelt [gedaagde 1] en [gedaagde 2] - in de kosten van de procedure aan de zijde van de Curator gevallen en tot op deze uitspraak voor elk van hen begroot op € 356,83 (€ 194,53+€ 78,59+€ 83,71) aan deurwaarderskosten en hoofdelijk -des dat één betalende, de ander zal zijn gekweten, tot  € 1.474,-- aan griffierechten.
        
          Veroordeelt [gedaagde 1] in de advocaatkosten van de Curator groot € 6.394,50 (4 ½ p tarief V).Veroordeelt [gedaagde 2] in de advocaatkosten van de Curator groot € 1.158,-- (2p tarief III).
      
      
    
    
      IV.   Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
      
        V.    Wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.  
        
          Dit vonnis is gewezen door mr. J.H. van der Veer en op woensdag 20 mei 2015 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier. 
      
      
        
      
      
      
    
  
  
     vonnis rechtbank Almelo van 8 februari 2012
  
  
     vonnis rechtbank Almelo 27 april 2011
  
  
     productie 1 dagvaarding
  
  
     productie 3 dagvaarding
  
  
     productie 10 dagvaarding
  
  
     productie 11 dagvaarding
  
  
     productie 4 dagvaarding
  
  
     productie 4 dagvaarding
  
  
     conclusie van dupliek nr 9
  
  
     productie 11 dagvaarding