ECLI:NL:GHARL:2019:2397, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 19-03-2019, 200.238.564
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2019-03-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Verdeling huwelijksgoederengemeenschap. Toepasselijkheid Turks en vervolgens Nederlands recht. Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978. Verdeling woning en onderneming, deskundige.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.238.564
      (zaaknummers rechtbank Gelderland 318207 en 323558)
    
    
    
      
        beschikking van 14 februari 2019
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [verzoeker]
        ,
      wonende te [woonplaats] Duitsland,verzoeker in het principaal hoger beroep,
      verweerder in het incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen: de man,
      advocaat: mr. S. Usanmaz te Arnhem,
    
    
    
      en
    
    
    
      
        
          [verweerster]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      verweerster in het principaal hoger beroep,
      verzoekster in het incidenteel hoger beroep,
      verder te noemen: de vrouw,
      advocaat: voorheen mr. S. Kaya te Nijmegen, nu mr. C.W. Langereis te Arnhem.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 5 februari 2018, uitgesproken onder voormelde zaaknummers (verder: de bestreden beschikking).
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - het beroepschrift, ingekomen op 5 mei 2018;
      - het verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep met producties 2 en 3;
      - het verweerschrift in het incidenteel hoger beroep;
      - een journaalbericht van mr. Usanmaz van 3 januari 2019 met ontbrekende stukken uit de 
        eerste aanleg;
      - een journaalbericht van mr. Kaya van 5 januari 2019 met producties 5 en 6 en een 
        aanvullend verzoek;
      - een journaalbericht van mr. Usanmaz van 6 januari 2019 met producties 1 tot en met 6;
      - een journaalbericht van mr. Kaya van 16 januari 2019 waarin zij zich onttrekt;
      - een journaalbericht van mr. Langereis van 16 januari 2019 waarin zij zich stelt voor de 
        vrouw;
      - een journaalbericht van mr. Langereis van 16 januari 2019 waarin zij verzoekt om uitstel 
        van de mondelinge behandeling. 
      
    
    
      2.2
      Het hof heeft het verzoek om uitstel van de mondelinge behandeling niet gehonoreerd.
      
    
    
      2.3
      De mondelinge behandeling heeft op 17 januari 2019 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, de man bijgestaan door zijn advocaat en E. Atasoy, tolk (pasnummer 413). De advocaat van de vrouw was verhinderd en was daarom – met kennisgeving vooraf –  niet aanwezig. 
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1
      Partijen zijn op [huwelijksdatum] 2003 in [plaats] Turkije met elkaar gehuwd.
      
    
    
      3.2
      De man heeft op 31 maart 2017 een verzoek tot echtscheiding ingediend. Bij de bestreden beschikking is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking is op 1 juni 2018 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand te ’s-Gravenhage.
      
    
    
      3.3
      Naast het uitspreken van de echtscheiding heeft de rechtbank in de bestreden beschikking kort gezegd de verdeling vastgesteld/de wijze van verdeling gelast van de ontbonden huwelijksgemeenschap en dit uitvoerbaar bij voorraad bepaald. Tevens is bepaald dat iedere partij de eigen kosten van de procedure draagt. 
      
    
  
  
    
      4De omvang van het geschil
    
    
      4.1
      De man is met drie grieven in hoger beroep gekomen van de bestreden beschikking, althans voor zover het betreft de verdeling. Grief 1 ziet op de kosten van overname van de woning door de vrouw. Grief 2 ziet op de waarde van de onderneming en met grief 3 komt de man op tegen de overweging van de rechtbank dat bij de verdeling rekening dient te worden gehouden met schulden van € 93.041,- en dat de man ten aanzien daarvan draagplichtig is. Hij verzoekt het hof de bestreden beschikking (naar het hof begrijpt:) deels te vernietigen en opnieuw beschikkende, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
        
          te bepalen dat de kosten van de overdracht van de echtelijke woning aan de vrouw alleen voor haar rekening komen zonder verdere verrekening;
        
        
          te bevelen dat, indien blijkt dat door de vrouw niet is voldaan aan de voorwaarden die de rechtbank heeft verbonden aan de overname van de echtelijke woning, de woning dient te worden verkocht;
        
        
          te bepalen dat de waarde van de onderneming [onderneming/vof 1] tussen partijen gelijkelijk wordt verdeeld;
        
        
          te bepalen dat voor de waardering van de onderneming en de vaststelling van de jaarcijfers een deskundige wordt benoemd en dat de kosten dienaangaande door partijen gezamenlijk worden gedragen;
        
        
          te bepalen dat de onderhandse leningen die de vrouw is aangegaan geen onderdeel zullen uitmaken van de te verdelen gemeenschap en dat de man niet gehouden is aan die leningen mee te betalen en daarvoor evenmin hoofdelijk aansprakelijk of draagplichtig is.
        
      
      Een en ander kosten rechtens. 
      
    
    
      4.2
      De vrouw voert verweer en concludeert tot afwijzing van de verzoeken van de man, dan wel te bepalen dat de kosten ten aanzien van de waardering van de onderneming door de man zullen worden gedragen. Op haar beurt is de vrouw met drie grieven in incidenteel hoger beroep gekomen (door haar genummerd IV, V en VI). Grief IV ziet op het toepasselijk recht ten aanzien van de verdeling. Grief V ziet op de echtelijke woning, de hypotheekschuld en de levensverzekering en grief VI ziet op de schuld aan de vader van de man. Zij verzoekt het hof, na aanvulling van haar verzoeken, de bestreden beschikking (naar het hof begrijpt:) deels te vernietigen en opnieuw beschikkende:
      
        
          op de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap het Turks rechts recht van toepassing te verklaren tot 16 maart 2004 en vanaf die datum het Nederlands recht;
        
        
          te bepalen dat de door de vrouw reeds betaalde en nog te betalen lasten van de woning tot aan de datum van overname van de woning dan wel tot aan verkoop en levering van de woning tussen partijen bij helfte worden gedeeld;
        
        
          de man te gelasten om binnen 8 dagen op het eerste verzoek van de vrouw zijn medewerking te verlenen ten aanzien van de overname dan wel verkoop van de echtelijke woning;
        
        
          te bepalen dat ieder van partijen is gehouden de helft van de kosten die samenhangen met de overname dan wel verkoop en levering van de woning de dragen, waaronder de kosten van de makelaar en de notaris;
        
        
          te bepalen dat het bedrag van € 49.750,- geen lening is aan de vader van de man, maar dat dit geld afkomstig is uit de verkoop van de woning van de vrouw en tot haar persoonlijk vermogen behoort en dus niet in de verdeling van de huwelijksgemeenschap valt;
        
        
          te bepalen dat de onderneming [onderneming] aan de vrouw wordt toegedeeld, waarbij de waarde zoals vermeld in de jaarrekening op 31 maart 2017 bij helfte tussen partijen wordt verdeeld dan wel een de waarde op een datum als het hof juist acht;
        
        
          te bepalen dat partijen ieder voor de helft draagplichtig zijn voor de totale schuld van partijen van € 93.041,- dan wel voor een zodanig bedrag als het hof juist acht;
        
        
          de man te gelasten binnen 2 dagen na de in deze te wijzen beschikking zijn medewerking te verlenen dan wel over te gaan tot opheffing van het beslag gelegd op de bedrijfsinventaris onder verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor ieder dag of dagdeel dat hij daarmee in gebreke blijft, met een maximum van € 50.000,-. 
        
      
      Een en ander kosten rechtens. 
      
    
    
      4.3
      De man voert verweer en concludeert tot afwijzing van de verzoeken van de vrouw. 
      
    
    
      4.4
      Het hof zal de grieven in principaal en incidenteel hoger beroep per onderwerp  beoordelen.   
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing
    
    
      5.1
      De vrouw is op de middag voorafgaand aan de zitting van advocaat gewisseld. Haar nieuwe advocaat heeft om uitstel verzocht van de mondelinge behandeling, omdat zij het dossier nog niet genoeg kent en bovendien op het tijdstip van de geplande mondelinge behandeling verhinderd was. Het hof heeft het verzoek om uitstel afgewezen. Dat de vrouw op het allerlaatste moment een nieuwe advocaat neemt die verhinderd is op het moment dat de mondelinge behandeling zal plaatsvinden, dient in dit geval voor rekening en risico van de vrouw te blijven. Tijdens de mondelinge behandeling heeft het hof aangegeven dat, indien juridisch noodzakelijk, mr. Langereis namens de vrouw nog de gelegenheid krijgt om op onderdelen te reageren. Tijdens de mondelinge behandeling heeft het hof de vrouw bovendien meermaals gevraagd of zij begreep wat er werd gezegd en voor zover noodzakelijk het verhandelde nogmaals aan de vrouw uitgelegd.
      
      
        
          het toepasselijk recht
        
      
      
    
    
      5.2
      De eerste grief van de vrouw (genummerd IV) betreft het toepasselijk recht ten aanzien van het huwelijksvermogensregime van partijen. De rechtbank heeft Turks recht van toepassing verklaard, maar volgens de vrouw is vanaf 16 maart 2004 het Nederlands recht van toepassing.
      
    
    
      5.3
      
        Het hof overweegt als volgt. Het volgende is komen vast te staan. Partijen zijn op 
        
          [huwelijksdatum] 2003 in Turkije gehuwd, zonder het opmaken van huwelijkse voorwaarden en zonder het uitbrengen van een rechtskeuze. De man had destijds de Turkse nationaliteit en de vrouw had toen zowel de Nederlandse als de Turkse nationaliteit. Na hun huwelijk hebben zij niet samengewoond; de man woonde in Turkije en de vrouw in Nederland. De man heeft zich op 16 maart 2004 in Nederland gevestigd. Op 18 januari 2013 heeft de man de Nederlandse nationaliteit gekregen. Ook in Nederland hebben partijen geen huwelijkse voorwaarden opgemaakt of een rechtskeuze uitgebracht. 
        Nu partijen zijn gehuwd na 1 september 1992 dient volgens het Nederlandse internationaal privaatrecht het toepasselijk recht aan de hand van het Haags Huwelijksvermogensverdrag 1978 te worden bepaald (verder: het verdrag), dat universele werking heeft. Indien partijen een rechtskeuze hebben uitgebracht, geldt het aldus gekozen recht. Daarvan is echter geen sprake. Dat partijen in hun beroeps- en verweerschrift kiezen voor het Nederlands recht, heeft geen effect gelet op het bepaalde in de artikelen 3 en 13 van het verdrag. Een keuze voor Nederlands recht dient op grond van die artikelen bij notariële akte te worden uitgebracht. Ingevolge artikel 4 is het toepasselijk recht het recht van hun eerste huwelijksdomicilie. Dat ontbreekt, zodat bezien dient te worden of partijen ten tijde van hun huwelijk een gemeenschappelijke nationaliteit hadden. Daarvan is wel sprake, nu de man en de vrouw beide de Turkse nationaliteit hadden ten tijde van het huwelijk. Een effectiviteitstoets wordt niet toegepast ten aanzien van de nationaliteit, zodat het Turkse recht van toepassing is vanaf het moment van de huwelijksvoltrekking. Het toepasselijk recht is in beginsel onveranderlijk, tenzij sprake is van de in artikel 7 van het verdrag genoemde gevallen. Ingevolge lid 2 van dat artikel vindt namelijk een omslag naar Nederlands recht plaats om het moment dat partijen beiden in Nederland wonen en zij beiden de Nederlandse nationaliteit bezitten. Daarvan is sprake op 18 januari 2013, de datum waarop de man de Nederlandse nationaliteit verkrijgt. Vanaf die datum is daarom het Nederlands huwelijksvermogensrecht van toepassing op het huwelijksvermogensregime van partijen, zulks echter met eerbiedigende werking voor wat betreft de voorliggende periode. Daarom is vanaf 26 maart 2003 het Turkse huwelijksvermogensrecht van toepassing en vanaf 18 januari 2013 het Nederlandse huwelijksvermogensrecht. Grief IV van de vrouw slaagt derhalve in zoverre. 
      
      
      
        
          de echtelijke woning aan de [adres 1]
        
      
      
    
    
      5.4
      Grief 1 van de man en grief V van de vrouw betreffen de echtelijke woning en lenen zich voor gezamenlijke bespreking. De grief van de man komt er kort gezegd op neer dat de woning dient te worden verkocht, nu de vrouw de woning niet kan overnemen. Met haar grief komt de vrouw op tegen de beslissing van de rechtbank dat de lasten van de woning vanaf het vertrek van de man uit de woning geheel voor rekening van haar komen. Zij vindt dit onredelijk en zij is van mening dat die kosten tot aan de toedeling van de woning aan de vrouw, dan wel verkoop en levering aan de derde ten laste van partijen samen komen, ieder voor de helft. 
      
    
    
      5.5
      Ter zitting zijn partijen het erover eens geworden dat de woning dient te worden verkocht. Zij hebben verder afgesproken dat zij samen opdracht zullen geven aan een NVM-makelaar om de woning te verkopen en dat zij de kosten van de verkoop zullen delen. Verder hebben zij afgesproken dat, zo zij het samen niet eens kunnen worden – over bijvoorbeeld de vraag- en laatprijs – het oordeel van de makelaar daarover leidend zal zijn en zij zich hier naar zullen richten. Met de verkoopopbrengst zal de hypotheekschuld worden afgelost. De man handhaaft, gelet op deze overeenstemming zijn eerste grief niet, ervan uitgaande dat de woning wordt verkocht. Het hof zal overeenkomstig deze overeenstemming beslissen.
      
    
    
      5.6
      Nu partijen het erover eens zijn dat de woning dient te worden verkocht en de netto-verkoopopbrengst dient te worden verdeeld, kan in het midden blijven of deze woning valt onder het Turkse of Nederlandse huwelijksvermogensrecht. Partijen zijn ieder voor de onverdeelde helft eigenaar en toepassing van het ene of het andere recht leidt niet tot een andere oplossing ten aanzien van de verkoop of verdeling van de opbrengst.  
      
    
    
      5.7
      Ten aanzien van de lasten van de woning overweegt het hof als volgt. Sinds de man de woning heeft verlaten woont de vrouw in de woning en draagt zij de lasten (zoals de hypotheeklasten, de onroerende zaakbelasting en de waterschapslasten). Naar het oordeel van het hof is het redelijk dat de vrouw deze lasten draagt, omdat zij ook het volledig genot van de woning heeft (gehad). De vrouw dient deze lasten dus te dragen vanaf het moment dat de man de woning heeft verlaten tot het moment dat de woning aan een derde is geleverd. Opgemerkt zij nog dat de vrouw in eerste aanleg bij de rechtbank zelf heeft voorgesteld om deze lasten voor haar rekening te nemen, mits de kosten van de toedeling van de woning aan haar door partijen zouden worden gedeeld. Aldus heeft de rechtbank beslist. Voor zover de vrouw een achterstand heeft in de betaling van de hypotheeklasten, hetgeen door de man is gesuggereerd maar door de vrouw weersproken, dient deze ook voor rekening van de vrouw te komen. Grief V van de vrouw faalt dus. 
      
    
    
      5.8
      Partijen zullen nog met elkaar en hun advocaten in overleg gaan of de netto verkoopopbrengst na de levering aan een derde bij de notaris in depot zal blijven. Zij zijn het er over eens dat de deskundige (zie hierna in rechtsoverweging 5.12) uit dit eventuele depot betaald zal worden. 
      
      
        
          de waardering van de onderneming
        
      
      
    
    
      5.9
      Partijen zijn het erover eens dat tot de te verdelen gemeenschap van goederen een onderneming behoort en dat deze aan de vrouw dient te worden toegedeeld en de waarde per 31 maart 2017 dient te worden verdeeld. Zij verschillen echter van mening welke waarde aan de onderneming per die datum dient te worden toegekend. De man stelt voor een deskundige die waarde te laten bepalen. 
      
    
    
      5.10
      Uit de overgelegde processtukken blijkt het volgende. Partijen zijn op 2 september 2013 de vennootschap onder firma (vof) [vof 2] aangegaan en hebben daarmee de reeds bestaande onderneming [vof 2] van een derde overgenomen. Op 21 januari 2015 is de naam van de vof gewijzigd in Vof [vof 1] en werd de onderneming onder de handelsnaam [vof 1] uitgeoefend. Per 29 maart 2016 is de vof [vof 1] ontbonden en is de onderneming door de vrouw als eenmanszaak voortgezet onder de naam [vof 1] . Op 12 april 2014 is de vrouw een franchiseovereenkomst aangegaan met een franchiseorganisatie en is de onderneming vanaf 1 mei 2016 verder gegaan onder de naam [onderneming] . Met ingang van 1 april 2017 is de vrouw met haar dochter de vof [onderneming] aangegaan en heeft zij haar eenmanszaak ingebracht in die vof. 
      
    
    
      5.11
      Hoewel partijen van mening verschillen over de wijze waarop de Vof [vof 1] is ontbonden, zijn ze het er zoals gezegd over eens dat bij de ontbinding van de huwelijksgoederengemeenschap op 31 maart 2017 tot de gemeenschap een onderneming behoorde – [onderneming] – waarvan de waarde per die datum dient te worden verdeeld/verrekend. Tevens zijn ze het erover eens dat de totale schuldenlast per die datum dient te worden vastgesteld. Partijen zijn het er over eens dat de onderneming aan de vrouw moet worden toegedeeld, hetgeen de rechtbank in de bestreden beschikking ook heeft gedaan en welke toedeling het hof dan ook in stand zal laten. Voor de waardering van de onderneming per 31 maart 2017 dient het hof te beschikken over financiële gegevens per die datum. Tot de processtukken behoren de jaarrekening 2015 van Vof [vof 1] en de jaarrekening 2016 per 31 maart 2016 van die vof (datum ontbinding van de vof). Financiële gegevens van de onderneming vanaf 21 maart 2016 tot aan 31 maart 2017 ontbreken echter. Het hof kan daarom niet op grond van de overgelegde stukken de waarde van de onderneming per 31 maart 2017 vaststellen. Het hof zal daarom een deskundige benoemen om de waarde van de onderneming per die datum en de stand van de schuldenlast per die datum vast te stellen. 
      
    
    
      5.12
      Nu de man geen vertrouwen heeft in de huidige boekhouder van de onderneming, die ook voormelde jaarstukken 2015 en 2016 van Vof [vof 1] heeft opgesteld, zal het hof een deskundige benoemen die geen bemoeienissen met de onderneming heeft of heeft gehad. Grief 2 van de man slaagt dus. Het hof stelt als deskundige voor:
      
      
        een van de accountants (aa) verbonden aan
        Stolwijk Kelderman, accountants fiscalisten
        Mercurion 3
        6903 PX Zevenaar
        0314-369111
        info@stolwijkkelderman.nl
      
      
      
         om een onderzoek in te stellen en schriftelijk bericht uit te brengen omtrent de volgende vragen:
      
      - op welke wijze is in 2015 de verbouwing tot [vof 1] gefinancierd en op welke wijze is dit in de boekhouding en de jaarrekening 2015 opgenomen?;
      - wat is de intrinsieke waarde van de onderneming op 31 maart 2017 en wat is de liquidatiewaarde per die datum? Indien de deskundige, gelet op de aard van de onderneming, aanleiding ziet een andere waarderingsmethode te hanteren, wordt hij verzocht die in zijn bericht aan te geven en nader te motiveren.;
      - wat is de totale schuldenlast van de onderneming per die datum?;
      - heeft de deskundige nog opmerkingen ten aanzien van de onderneming, dan wel de waardering daarvan die van belang kunnen zijn voor de beoordeling van de onderhavige zaak?
      
      
        Voormelde deskundige heeft het hof reeds laten weten voormeld onderzoek te kunnen uitvoeren. De kosten daarvoor zullen naar schatting van de deskundige € 7.744,- inclusief btw bedragen. Partijen zal te zijner tijd verzocht worden ieder de helft van het voorschot te voldoen. Zoals hiervoor reeds in rechtsoverweging 5.8 vermeld, zullen deze kosten in geval van een depot bij de notaris uit dit depot worden voldaan. Het hof zal bij de benoeming van de deskundige nog bepalen dat deze een concept-deskundigenbericht aan partijen zal toesturen en partijen in de gelegenheid zal stellen op dat concept te reageren alvorens een definitief bericht uit te brengen. In het definitieve deskundigenbericht zal de deskundige de reacties van partijen op het concept bespreken.
      
      
      
        Partijen hebben tot uiterlijk twee weken na de datum van de beschikking de gelegenheid zich uit te laten over de voorgestelde deskundige en de aan deze te stellen vragen. 
      
      
    
    
      5.13
      Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel hoger beroep:
    
    
    
      bepaalt dat vanaf 26 maart 2003 op het huwelijksvermogensregime van partijen het Turkse huwelijksvermogensrecht van toepassing is en vanaf 18 januari 2013 het Nederlandse huwelijksvermogensrecht;
    
    
    
      bepaalt dat partijen binnen twee weken na de datum van deze beschikking samen opdracht zullen geven aan een NVM-makelaar om de woning aan de [adres 2] te verkopen, waarbij partijen zich ten aanzien van deze verkoop – zoals met betrekking tot bezichtigingen, vraag- en verkoopprijs – zullen richten naar de makelaar en dat de makelaar leidend zal zijn voor het geval partijen het over dat soort aangelegenheden niet eens zijn;
    
    
    
      bepaalt dat de kosten van de verkoop en levering van de woning door partijen samen gedragen worden, ieder voor de helft; 
    
    
    
      stelt partijen in de gelegenheid om zich uiterlijk 28 februari 2019 schriftelijk uit te laten over de door het hof voorgestelde te benoemen deskundige, diens voorschotnota en de aan die deskundige te stellen vragen, zoals hiervoor onder 5.12 opgenomen;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. J.U.M. van der Werff, M.L. van der Bel en M.H.H.A. Moes, bijgestaan door mr. H.P.J. Meijerink als griffier, en is op 14 februari 2019 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.