ECLI:NL:GHAMS:2020:3093, Gerechtshof Amsterdam, 10-11-2020, 200.248.158/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-11-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Het hof wijst de gevorderde verklaring voor recht toe dat alle ramen, die zich binnen twee meter van de erfgrens bevinden, permanent vaststaand en permanent ondoorzichtig dienen te zijn en te blijven. De eerder gevestigde erfdienstbaarheid van in- en uitzicht rechtvaardigt niet dat op een later moment alsnog een inbreuk op het burenrecht wordt gemaakt. Gedeeltelijke vernietiging van het vonnis.
      
      Zie ECLI:NL:GHAMS:2018:4041.

GERECHTSHOF AMSTERDAM   
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 			: 200.248.158/01
    
    
    
      zaaknummer/rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/634403 / HA ZA 17-839
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 10 november 2020 (bij vervroeging)
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1 [appellant sub 1] ,
    
      wonend te [woonplaats] ,
      2. [appellante sub 2] ,
      wonend te [woonplaats] ,
      appellanten, 
      advocaat: mr. J.L. Stoevenbeld te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [geïntimeerde sub 1] ,
    wonend te [woonplaats] ,
    2. [geïntimeerde sub 2] ,
    wonend te [woonplaats] ,
    3. [geïntimeerde sub 3] ,
    
      wonend te [woonplaats] ,
      geïntimeerden,
      advocaat: mr. C.J.J.C. Arnouts te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellanten] en [geïntimeerde sub 1] , [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] (tezamen ook: [geïntimeerden] ) genoemd.
    
    
    
      
        [appellanten] zijn bij dagvaarding van 10 september 2018 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 13 juni 2018, onder bovenvermeld zaaknummer/rolnummer gewezen tussen [appellanten] als eisers en [geïntimeerde sub 1] als gedaagde. Bij deze dagvaarding zijn, naast [geïntimeerde sub 1] , ook [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] opgeroepen om ter terechtzitting van dit hof te verschijnen.
    
    
    
      Bij arrest van 30 oktober 2018 heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast, die op 10 januari 2019 heeft plaatsgevonden. Bij die gelegenheid hebben beide partijen producties in het geding gebracht, die tot het procesdossier behoren. Het van de comparitie opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken. 
    
    
    
      Na de comparitie hebben partijen parallel aan het hoger beroep geprobeerd hun geschil door middel van mediation op te lossen, maar dat is niet gelukt.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - memorie van grieven zijdens [appellanten] , met producties;
    - memorie van antwoord zijdens [geïntimeerden] , met producties.
    
    
      Partijen hebben de zaak vervolgens ter zitting van 10 september 2020 doen bepleiten, [appellanten] door mr. Stoevenbeld voornoemd en [geïntimeerden] door mr. D.W.N. Brand, kantoorgenoot van mr. Arnouts voornoemd, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Beide partijen hebben nog producties in het geding gebracht. Partijen hebben vragen beantwoord en inlichtingen verstrekt. 
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      
        [appellanten] hebben in hoger beroep hun eis verminderd en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, kort gezegd, - uitvoerbaar bij voorraad - hun resterende vorderingen alsnog zal toewijzen, met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het geding in beide instanties. 
    
    
    
      
        [geïntimeerden] hebben geconcludeerd [appellanten] niet-ontvankelijk te verklaren in hun vorderingen, althans hun vorderingen af te wijzen, en het bestreden vonnis te bekrachtigen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.
    
    
    
      Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1. tot en met 2.9. de feiten vastgesteld, die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt. Voor zover in hoger beroep nog van belang en waar nodig aangevuld met andere feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, zijn die feiten de volgende.
    
    
    
      2.1.
      Voormalig klooster De Voorzienigheid (hierna: het klooster), destijds gevestigd in de Jordaan in Amsterdam, is in 1991 gekocht door een projectontwikkelaar en gesplitst in appartementsrechten. De splitsingsakte dateert van 15 juli 1991. 
      
    
    
      2.2.
      
        [geïntimeerde sub 1] is sinds 1992 eigenaar van het pand aan de [adres 1] (hierna: het pand), dat vroeger onderdeel uitmaakte van het klooster. [geïntimeerde sub 1] heeft steeds het voorste gedeelte van het pand bewoond en het achterste gedeelte (de voormalige aula/gymzaal van het klooster) werd door hem verhuurd als schilder/expositieruimte c.q. galerie. 
      
    
    
      2.3.
      
        De hiervoor onder 2.1. genoemde splitsingsakte is op 1 september 1992 en op 30 september 1993 gewijzigd. In de akte van 30 september 1993 is onder P. opgenomen, voor zover van belang:
        
          “
          VESTIGING ERFDIENSTBAARHEDEN
        
        
          Ter nadere uitvoering van het tussen partijen overeengekomene worden bij deze ten laste en ten behoeve van de hiervoor onder N. omschreven appartementsrechten enerzijds en ten behoeve en ten laste van voormelde percelen kadastraal bekend gemeente [gemeente] , sectie [sectie] , nummers [nummers] en [nummers] anderzijds over en weer de erfdienstbaarheden gevestigd waardoor de huidige bouwkundige toestand waarin de desbetreffende percelen zich bevinden wordt gehandhaafd, speciaal voor wat betreft gemeenschappelijke muren, recht van in- en uitzicht, enzovoorts, met dien verstande dat bestaande leidingen in onderling overleg zo spoedig mogelijk dienen te worden ontkoppeld en zonodig te worden omgelegd.”
        
        Het pand van [geïntimeerde sub 1] valt onder ‘de hiervoor onder N. omschreven appartementsrechten’.
      
      
    
    
      2.4.
      
        [appellanten] zijn sinds 8 maart 2005 eigenaren van het appartementsrecht aan de [adres 2] . De ruimte waarop het appartementsrecht ziet was vroeger eveneens onderdeel van het klooster en valt onder ‘voormelde percelen kadastraal bekend gemeente [gemeente] , sectie [sectie] , nummers [nummers] ’ in de onder 2.3. weergegeven akte.
      
    
    
      2.5.
      Het gedeelte van het pand dat door [geïntimeerde sub 1] werd verhuurd, staat haaks op het perceel van [appellanten] en grenst deels aan hun tuin. In dit deel van de muur bevinden zich van oudsher kozijnen met ramen, die beginnen op een hoogte van ongeveer drie meter, en een deur (hierna ook: de reeds aanwezige ramen en de deur).
      
    
    
      2.6.
      Bij besluit van 11 november 2016 heeft de gemeente Amsterdam aan [geïntimeerde sub 1] een omgevingsvergunning verleend voor het uitvoeren van funderingsherstel, gevelwijzigingen, het realiseren van daklichten en het veranderen van de indeling van het pand. Het bezwaar van [appellanten] daartegen is ongegrond verklaard en de vergunning is nu onherroepelijk.
      
    
    
      2.7.
      
        [geïntimeerde sub 1] heeft zijn pand gesplitst in twee delen, [adres 3] en [adres 4] . Op 12 april 2017 heeft [geïntimeerde sub 1] het gedeelte van het pand dat aanvankelijk werd verhuurd, nu: [adres 3] , te koop gezet. 
      
    
    
      2.8.
      In dit geding is de inleidende dagvaarding uitgebracht op 27 juli 2017.
      
    
    
      2.9.
      
        [geïntimeerde sub 1] heeft in december 2017 een kort geding aangespannen tegen [appellanten] om toegang te krijgen tot hun perceel voor het verrichten van werkzaamheden aan zijn pand. 
      
    
    
      2.10.
      
        [geïntimeerde sub 1] heeft het deel dat te koop stond, [adres 3] , op 23 februari 2018 aan [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] geleverd. Zij bewonen het pand thans, na afronding van een verbouwing (hierna: de verbouwing). [geïntimeerde sub 1] is zelf op [adres 4] blijven wonen. 
      
    
    
      2.11.
      Bij de verbouwing zijn onder meer de in de muur van het pand [adres 3] reeds aanwezige ramen vervangen door nieuwe kozijnen/ramen. Deze zijn deels ondoorzichtig en deels doorzichtig en een gedeelte van de ramen kan open. De in de muur aanwezige deur is dichtgemaakt en binnen in het pand is een verdiepingsvloer aangebracht. Onder de reeds aanwezige ramen is over de gehele lengte van de muur een (ondoorzichtig) tussenschot met daaronder een rij melkglazen ramen aangebracht, die vaststaand zijn. 
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      In eerste aanleg hebben [appellanten] , samengevat en voor zover in hoger beroep van belang, gevorderd dat de rechtbank, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis: 
      a. a) voor recht verklaart dat alle (reeds aanwezige) ramen en de deur, die zich binnen twee meter van de erfgrens van het perceel van [appellanten] bevinden, vaststaand en permanent ondoorzichtig dienen te zijn en te blijven, 
      b) [geïntimeerde sub 1] veroordeelt om binnen veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis te voldoen aan de verklaring voor recht zoals vermeld onder a), op straffe van een dwangsom, en, 
      c) [geïntimeerde sub 1] veroordeelt tot verwijdering van het (nieuw aangebrachte) tussenschot en de (melkglazen) ramen en de situatie weer in de oude (bouwkundige) situatie van 1993 te brengen, eveneens op straffe van een dwangsom, een en ander met veroordeling van [geïntimeerde sub 1] in de proceskosten. 
      
    
    
      3.2.
      Aan hun vorderingen hebben [appellanten] , kort weergegeven en voor zover in hoger beroep van belang, ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde sub 1] inbreuk maakt op artikel 5:50 lid 1 BW door niet ervoor zorg te dragen dat de (reeds aanwezige) ramen en de deur in het deel van de muur dat grenst aan hun tuin permanent vaststaand en ondoorzichtig zijn. In strijd met bedoeld artikel heeft [geïntimeerde sub 1] , nadat hij de voorheen aanwezige binnen- en buitenblindering heeft verwijderd, de (reeds aanwezige, volgens [appellanten] : ondoorzichtige en vaststaande) ramen vervangen door kozijnen met ramen met deels doorzichtige ruitjes, die deels open kunnen, ten behoeve van een nieuw aan te brengen verdieping in het pand. Ook heeft [geïntimeerde sub 1] in de gevel een tussenschot geplaatst met daaronder melkglazen ramen ten behoeve van een woonfunctie in het pand op de begane grond. [geïntimeerde sub 1] heeft hiervoor ten onrechte geen toestemming gevraagd aan [appellanten] en handelt daarmee in strijd met de erfdienstbaarheid zoals opgenomen in de akte van 30 september 1993. [appellanten] hebben de rechtbank verzocht om [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] , aan wie [geïntimeerde sub 1] het pand hangende de procedure in eerste aanleg heeft geleverd, op de voet van 118 Rv als partij in het geding te mogen oproepen.
      
    
    
      3.3.
      
        [geïntimeerde sub 1] heeft in eerste aanleg de vorderingen gemotiveerd betwist, waarbij hij zich wat de vordering onder a) betreft onder meer heeft beroepen op de gevestigde erfdienstbaarheid. 
      
    
    
      3.4.
      De rechtbank heeft, samengevat, bij het bestreden vonnis de vorderingen van [appellanten] afgewezen en [appellanten] in de proces- en nakosten veroordeeld, te vermeerderen met de wettelijke rente. De vorderingen onder a) en b zijn afgewezen omdat de rechtbank op grond van de door partijen ingenomen stellingen en de door hen ingebrachte stukken heeft geconcludeerd dat een deel van de ramen ten tijde van het vestigen van de erfdienstbaarheid in 1993 reeds doorzichtig was en dat de erfdienstbaarheid daarom zo moet worden begrepen dat een recht op in- en uitzicht door een deel van de ramen bestaat, als uitzondering op het verbod in artikel 5:50 lid 1 BW. Bij de afwijzing van de vordering onder c) heeft de rechtbank onder meer overwogen dat [appellanten] de grondslag voor deze vordering onvoldoende hebben onderbouwd. De rechtbank heeft het verzoek van [appellanten] om [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] op grond van artikel 118 Rv als partij in de procedure op te roepen afgewezen, omdat hun oproeping volgens de rechtbank niet noodzakelijk of zinvol was voor het nemen van een beslissing. 
      
    
    
      3.5.
      Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [appellanten] met twee grieven op.
      
      
        
          Ontvankelijkheid 
        
      
      
    
    
      3.6.
      
        [geïntimeerden] hebben aangevoerd dat [appellanten] niet-ontvankelijk zijn in hun hoger beroep en hun vorderingen. Zij hebben daaraan ten grondslag gelegd dat hoger beroep op grond van artikel 332 Rv alleen kan worden ingesteld tegen de processuele wederpartij. [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] zijn in eerste aanleg geen partij geweest, terwijl door [appellanten] niet is gesteld dat zich een uitzondering op de hiervoor genoemde hoofdregel voordoet. [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] kunnen dan ook niet in het hoger beroep worden betrokken. [appellanten] kunnen ook niet ontvangen worden in hun vorderingen tegen [geïntimeerde sub 1] , omdat deze geen eigenaar meer is van het pand Konijnenstraat 16A en dus niet meer aan de vorderingen van [appellanten] kan voldoen, aldus [geïntimeerden] 
      
    
    
      3.7.
      Het verweer van [geïntimeerden] wordt verworpen. 
      
    
    
      3.8.
      Volgens vaste rechtspraak mag naast of in plaats van de processuele wederpartij in de vorige instantie de rechtsopvolger onder bijzondere titel van deze wederpartij in het hoger beroep worden betrokken. Het geding dient zoveel mogelijk te worden gevoerd tussen de werkelijk belanghebbenden. Die situatie doet zich hier bij uitstek voor. Hangende de procedure in eerste aanleg is het aan het perceel van [appellanten] grenzende deel van het pand door [geïntimeerde sub 1] aan [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] verkocht en geleverd. Zij zijn als rechtsopvolgers onder bijzondere titel gebonden aan de gevestigde erfdienstbaarheid en kunnen zo nodig uitvoering geven aan de vorderingen van [appellanten] in het geval dat deze door het hof worden toegewezen. Dat [appellanten] geen grief hebben gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van hun verzoek tot oproeping van [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] op de voet van artikel 118 Rv, doet aan het voorgaande niet af. 
      
    
    
      3.9.
      Ten aanzien van [geïntimeerde sub 1] geldt dat [appellanten] deze eveneens in het hoger beroep kunnen betrekken, alleen al omdat zij in eerste aanleg zijn veroordeeld tot vergoeding van zijn proceskosten. 
      
      
        
          Algemeen
        
      
      
    
    
      3.10.
      Bij de bespreking van de grieven stelt het hof het navolgende voorop. Op grond van artikel 5:50 lid 1 BW is het niet geoorloofd om binnen twee meter van de grenslijn van het naburige erf vensters of andere muuropeningen, dan wel balkons of soortgelijke werken te hebben, voor zover deze op het naburige erf uitzicht geven, tenzij de eigenaar van het naburige erf daartoe toestemming heeft gegeven. Artikel 5:51 BW bepaalt dat binnen twee meter van de grenslijn wel lichtopeningen mogen worden gemaakt, mits zij van vaststaande en ondoorzichtige vensters worden voorzien.
      
    
    
      3.11.
      Tussen partijen is niet in discussie dat zij over en weer gebonden zijn aan de in de akte van 30 september 1993 gevestigde erfdienstbaarheid. Wel verschillen zij van mening over de reikwijdte van deze erfdienstbaarheid in dit geval. Op grond van artikel 5:73 BW worden de inhoud van de erfdienstbaarheid en de wijze van uitoefening bepaald door de akte van vestiging en, voor zover in die akte regelen daaromtrent ontbreken, door de plaatselijke gewoonte. Bij de uitleg van de akte van vestiging van de erfdienstbaarheid komt het aan op de in de notariële akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in de akte gebruikte bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte (vgl. HR 2 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU2397).
      
      
        
          De reeds aanwezige ramen
        
      
      
    
    
      3.12.
      In eerste aanleg heeft het partijdebat zich voornamelijk toegespitst op de vraag of de reeds aanwezige ramen ten tijde van het vestigen van de erfdienstbaarheid in 1993 ondoorzichtig en vaststaand waren dan wel doorzichtig waren en open konden. Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde sub 1] erin is geslaagd te bewijzen dat de ramen destijds deels doorzichtig waren en dus aan de erfdienstbaarheid een recht van in- en uitzicht ontleent en tegen de daarop gegronde afwijzing van de vorderingen onder a) en b). [appellanten] hebben in de toelichting op deze grief opnieuw erop gewezen dat door het aanbrengen van de verdiepingsvloer ten aanzien van de reeds aanwezige ramen een geheel nieuwe situatie is ontstaan. Door plaatsing van de verdiepingsvloer, in samenhang met het vervangen van de reeds aanwezige ramen door nieuwe kozijnen/ramen die deels doorzichtig zijn en deels open kunnen, is vanuit het pand [adres 3] uitzicht mogelijk geworden op de tuin van [appellanten] , welk zicht er in 1993, gelet op de hoogte waarop de ramen zich bevinden, te weten vanaf ongeveer drie meter hoogte, niet was. Daardoor is ook in strijd met de erfdienstbaarheid gehandeld, die ziet op het respecteren van de bestaande situatie van in- en uitzicht, aldus [appellanten]
      
    
    
      3.13.
      
        [geïntimeerden] hebben betwist dat het plaatsen van de nieuwe verdiepingsvloer in 2018 in samenhang met het vervangen van de ramen strijd oplevert met het burenrecht; zij stellen dat deze handelwijze en de daardoor ontstane situatie worden gerechtvaardigd door de erfdienstbaarheid en hebben daarbij gewezen op de bewoordingen van de akte van 1993, de inhoud van de gehele akte en de plaatselijke gewoonte. Volgens [geïntimeerden] was er bovendien reeds eerder een verdiepingsvloer in het pand aanwezig. 
      
    
    
      3.14.
      De erfdienstbaarheid is in de akte omschreven als ‘de huidige bouwkundige toestand waarin de desbetreffende percelen zich bevinden wordt gehandhaafd, speciaal voor wat betreft gemeenschappelijke muren, recht van in- en uitzicht, enzovoorts’. Deze erfdienstbaarheid legaliseert de op het moment van vestiging bestaande bouwkundige toestand door de eigenaren van de in de akte bedoelde percelen over en weer een recht van in- en uitzicht te geven, in afwijking van de hiervoor weergegeven bepalingen van het burenrecht. De gebezigde woorden, uitgelegd op de wijze als hiervoor onder 3.11. uiteen gezet, bieden geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de betrokken partijen in 1993 hebben beoogd aan de eigenaren de mogelijkheid te bieden zich meer in- en uitzicht te verschaffen dan op zij op het moment van het vestigen van de erfdienstbaarheid al hadden. 
      
    
    
      3.15.
      Bij de vorderingen onder a) en b) gaat het om ramen in de muur van de voormalige aula/gymzaal van het klooster, die zich vanaf ongeveer drie meter hoogte in de muur bevinden en die loodrecht op de tuin van [appellanten] staan. Partijen zijn het, blijkens onder meer hun uitlatingen tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep, erover eens dat zich ten tijde van het vestigen van de erfdienstbaarheid in 1993 geen verdiepingsvloer in het pand bevond vanaf waar direct uitzicht bestond op de tuin van [appellanten] Aangezien de ramen ten tijde van het vestigen van de erfdienstbaarheid geen in- of uitzicht gaven, gelet op de hoogte waarop deze zich bevonden ten opzichte van de vloer, is het hof van oordeel dat de erfdienstbaarheid van in- en uitzicht niet rechtvaardigt dat op een later moment alsnog een inbreuk op het burenrecht wordt gemaakt. Het aanbrengen van de verdiepingsvloer in het pand in samenhang met het plaatsen van nieuwe (deels doorzichtige en te openen) kozijnen/ramen bracht mee dat men vanaf dat moment door de ramen wel direct uitzicht had op de aangrenzende tuin. Hieruit volgt dat, als de eigenaar van het naburige erf geen andersluidende toestemming geeft, zoals hier het geval is, de ramen vaststaand en ondoorzichtig dienen te zijn als zij zich binnen twee meter van de erfgrens bevinden. Of de ramen ten tijde van het vestigen van de erfdienstbaarheid reeds al dan niet doorzichtig en/of te openen waren, is, uitgaande van het voorgaande, naar het oordeel van het hof niet van wezenlijk belang. Evenmin behoeft bespreking dat [geïntimeerde sub 1] in hoger beroep, in afwijking van zijn stellingname in eerste aanleg, het standpunt heeft ingenomen dat niet slechts een deel van de ramen, maar alle ramen in 1993 doorzichtig waren en open konden. 
      
    
    
      3.16.
      Het betoog van [geïntimeerden] dat de appartementseigenaren, gelet op de gehele inhoud van de akte, volledig vrij waren om de binnenkant van de percelen naar eigen inzicht tot woonruimte te verbouwen, mits in overeenstemming met de voorschriften van de gemeente, en dat dit meebrengt dat de verdiepingsvloer, met bijkomende gevolgen voor in- en uitzicht, kon worden aangelegd, volgt het hof niet, omdat het hof dit niet in de akte kan lezen. De passage: ‘de huidige bouwkundige toestand (…) wordt gehandhaafd’ wijst eerder op het tegendeel. Het argument van [geïntimeerden] dat het de plaatselijke gewoonte is dat iedereen bij elkaar naar binnen mag kijken, acht het hof onvoldoende gemotiveerd. 
      
    
    
      3.17.
      
        [geïntimeerden] hebben, subsidiair, aangevoerd dat de vordering tot opheffing van de met de erfdienstbaarheid strijdige toestand is verjaard. Verjaring doet zich niet voor, aangezien er tot voor kort geen uitzicht was. Hierbij neemt het hof mede in aanmerking dat [geïntimeerden] weliswaar hebben aangevoerd dat er ook vóór 2018 een verdiepingsvloer in het pand aanwezig was, maar niet hebben gesteld vanaf welk jaar dat dan is geweest, terwijl [appellanten] over de door [geïntimeerden] ter onderbouwing hiervan overgelegde foto (productie 4 bij de conclusie van antwoord) hebben opgemerkt dat deze in ieder geval in 2005 of later is gemaakt, gelet op het in hun tuin zichtbare speeltoestel, dat zij na aankoop van de woning zelf hebben geplaatst en [geïntimeerden] dat niet hebben weersproken. Op dezelfde gronden faalt ook het betoog van [geïntimeerden] dat door verkrijgende verjaring een erfdienstbaarheid tot het hebben van niet vaststaande en doorzichtige ramen is ontstaan. 
      
    
    
      3.18.
      Hetgeen [geïntimeerden] hebben aangevoerd biedt onvoldoende grond voor het oordeel dat het beroep van [appellanten] op artikel 5:50 lid 1 BW moet worden  aangemerkt als misbruik van bevoegdheid. [appellanten] kunnen niet het recht worden ontzegd de hun wettelijk toekomende privacy te bewaken en zij hebben [geïntimeerde sub 1] al tijdig, namelijk bij gelegenheid van het hiervoor onder 2.9 vermelde kort geding, van hun zienswijze op de hoogte gesteld, zodat [geïntimeerde sub 1] zijn plannen daaraan had kunnen aanpassen. Om dezelfde reden faalt ook het beroep op de eisen van redelijkheid en billijkheid. 
      
    
    
      3.19.
      Het voorgaande leidt tot de conclusie dat grief 1 slaagt.
      
      
        
          Het tussenschot en de melkglazen ramen
        
      
      
    
    
      3.20.
      
        Grief 2 is, kort gezegd, gericht tegen de afwijzing van de vordering onder c). Volgens [appellanten] heeft de rechtbank hun vordering verkeerd geïnterpreteerd; [geïntimeerden] hadden op grond van de gevestigde erfdienstbaarheid aan [appellanten] toestemming moeten vragen tot wijziging van de gevel door het aanbrengen van het tussenschot met daaronder de melkglazen ramen, aldus [appellanten] 
      
    
    
      3.21.
      Tussen partijen staat vast dat het hierbij gaat om een in de gevel aangebracht ondoorzichtig tussenschot, met daaronder kozijnen met ramen voorzien van melkglas, die vaststaand zijn. Nu deze ramen vaststaand en ondoorzichtig zijn, zijn deze in lijn met artikel 5:51 BW aangebracht en doet zich een inbreuk op artikel 5:50 lid 1 BW niet voor. Toestemming van [appellanten] was hiervoor niet vereist. Het hof leest in de akte niet een verbod tot het wijzigen van de bouwkundige toestand, zolang hierdoor geen (verdergaande) inbreuk wordt gemaakt op in het burenrecht gegeven rechten. De rechtbank heeft deze vordering terecht afgewezen. De grief faalt. 
      
      
        
          Conclusie
        
      
      
    
    
      3.22.
      Het voorgaande leidt ertoe dat de vorderingen van [appellanten] onder a) en b) wat betreft de ramen - ten aanzien van [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] - toewijsbaar zijn als hierna te melden. Het gaat hierbij om in totaal zestien ramen, waarvan de (het dichtst bij het perceel van [appellanten] gelegen) helft thans behoort tot de kleedkamer en de andere helft tot de slaapkamer van [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] , zoals partijen bij de mondelinge behandeling van het hoger beroep hebben toegelicht. Voor toewijzing van de vordering wat betreft de deur en, kort gezegd, andere muuropeningen, bestaat geen aanleiding, omdat de deur reeds is verwijderd en er geen aanwijzingen zijn dat [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] andere muuropeningen dan deze reeds aanwezige ramen wensen te maken. [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] zullen ertoe worden veroordeeld de situatie in overeenstemming te brengen met de verklaring voor recht, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom per dag dat aan de veroordeling niet wordt voldaan, zoals gevorderd, waarbij het hof gronden ziet voor matiging van de hoogte van de gevorderde dwangsom en maximering zoals hierna in het dictum bepaald. De vorderingen worden voor het overige afgewezen. 
      
    
    
      3.23.
      Partijen hebben ieder voor zich geen voldoende geconcretiseerde stellingen te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, kunnen leiden tot andere oordelen. Ieders bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd. 
      
    
    
      3.24.
      De slotsom is dat het hoger beroep leidt tot een gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis. Voor het overige heeft het hoger beroep geen succes. Het hof zal het bestreden vonnis deels vernietigen en voor het overige bekrachtigen. [geïntimeerde sub 1] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van beide instanties. Naast [geïntimeerde sub 1] zullen ook [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij de vordering tot verklaring voor recht dat de ramen permanent vaststaand en permanent ondoorzichtig dienen te zijn en te blijven en de gevorderde veroordeling om daaraan te voldoen, zijn afgewezen en voor zover daarbij [appellanten] zijn veroordeeld in de proces- en nakosten in eerste aanleg, te vermeerderen met wettelijke rente; 
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      verklaart voor recht dat alle ramen die, rechthoekig gemeten, zich binnen twee meter van de erfgrens van het perceel van [appellanten] bevinden, permanent vaststaand en permanent ondoorzichtig dienen te zijn en te blijven; 
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] ervoor te zorgen dat binnen vier weken na de betekening van dit arrest de ramen in hun appartement voldoen aan de verklaring voor recht zoals hiervoor gegeven, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 150,00 per dag of gedeelte van een dag dat zij vanaf vier weken na de betekening van dit arrest in gebreke mochten blijven aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 50.000,00; 
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde sub 1] , [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3] hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellanten] begroot op € 416,01 aan verschotten en € 3.222,00 voor salaris; 
    
    
    
      veroordeelt [geïntimeerde sub 1] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [appellanten] begroot op € 384,31 aan verschotten en € 1.086,00 voor salaris; 
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige; 
    
    
    
      verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, E.M. Polak en M.A.J.G. Janssen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 november 2020.