ECLI:NL:GHAMS:2018:435, Gerechtshof Amsterdam, 08-02-2018, 200.225.487/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-02-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK. WOR-zaak. Medezeggenschap. In het bestreden besluit is de beweegreden, die tijdens de mondelinge behandeling naar voren is gekomen, niet genoemd waardoor de ondernemingsraad daarop geen reactie heeft kunnen geven. Evenmin is afdoende ingegaan op de berekening die de ondernemingsraad heeft gemaakt. De toelichting in het bestreden besluit is dermate gebrekkig dat dit leidt tot de conclusie dat de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit.

beschikking
    ___________________________________________________________________ 
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.225.487/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 8 februari 2018
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
    
      
        DE ONDERNEMINGSRAAD VAN SVITZER EUROMED B.V.,
      gevestigd te IJmuiden,
      
        VERZOEKER,
      advocaat: mr. J.D.D.M. Röben, kantoorhoudende te Rotterdam,
    
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        SVITZER EUROMED B.V. ,
      gevestigd te IJmuiden,
      
        VERWEERSTER,
      advocaat: mr. A. van der Kolk, kantoorhoudende te Rotterdam.
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      In het vervolg zal verzoeker worden aangeduid met de ondernemingsraad en verweerster  met  Svitzer.
      
    
    
      1.2
      De ondernemingsraad heeft bij op 17 oktober 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht voor recht te verklaren dat Svitzer niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit van 25 september 2017 met betrekking tot het vervallen van de functie van magazijnbeheerder. De ondernemingsraad heeft voorts verzocht bij wijze van een voorziening aan Svitzer te gebieden voornoemd besluit in te trekken en de gevolgen daarvan ongedaan te maken en Svitzer te verbieden handelingen te verrichten of te doen verrichten ter uitvoering van het besluit, met veroordeling van Svitzer  in de kosten van de procedure.
      
    
    
      1.3
      Svitzer heeft bij op 20 december 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek.
      
    
    
      1.4
      Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 11 januari 2018. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht  aan de hand van – aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.
      
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten 
    
    
      2.1
      Svitzer drijft een onderneming die zich bezig houdt met het verrichten van sleepdiensten in met name het Amsterdams havengebied (zes zeesleepboten). Zij verricht voorts sleepdiensten in Rotterdam (met een gecharterde zeesleepboot), in Bremerhaven, Duitsland (twee zeesleepboten) en in Poti, Georgië (één zeesleepboot). In 2014 is Svitzer een joint venture aangegaan met sleepbedrijf Iskes Towage & Salvage. Gezamenlijk bedienen zij de Amsterdamse haven. Svitzer maakt onderdeel uit van de Svitzergroep, die op haar beurt onderdeel uit maakt van de Maersk Group, een internationale onderneming die zich vooral bezig houdt met het zeetransport van containers. De Svitzergroep verzorgt sleepdiensten met ongeveer 400 haven- en zeesleepboten in 35 landen. 
      
    
    
      2.2
      Bij Svitzer is een magazijnbeheerder werkzaam. Hij beheert het magazijn, bestelt, al dan niet op verzoek van de bemanning van de zeesleepboten, scheepsonderdelen en producten (bij het zogenoemde Procurement in Portugal), haalt deze producten eventueel op en/of levert ze af op de locatie en onderhoudt de contacten met leveranciers. 
      
    
    
      2.3
      Op 9 mei 2017 heeft Svitzer de ondernemingsraad advies gevraagd met betrekking tot een voorgenomen besluit tot (onder meer) het opheffen van de functie van magazijnbeheerder. In de adviesaanvraag staat op dit punt het volgende. “Door het stroomlijnen van Marine Standards en het Operations team (waarvan de Technische dienst onderdeel maakt), met als doel om de interne processen verder te stroomlijnen, raakt de functie van magazijnbeheerder overbodig.” Voorts staat in de adviesaanvraag welke maatregelen worden voorgesteld om de personele gevolgen op te vangen. 
      
    
    
      2.4
      Op 18 mei 2017 heeft een overlegvergadering plaatsgevonden. Hiervan is geen verslag in het dossier aanwezig. Voorts heeft de ondernemingsraad op 10 april 2017 en 5 juli 2017 een aantal vragen gesteld. Hierop is door Svitzer op 19 april en 10 juli 2017 gereageerd. De vragen en antwoorden zijn niet in het dossier aanwezig.
      
    
    
      2.5
      
        Op 31 juli 2017 heeft de ondernemingsraad een negatief advies uitgebracht. In het advies staat onder meer het volgende. “In de adviesaanvraag (…) is ten aanzien van het vervallen van de functie van Magazijnbeheerder slechts het stroomlijnen van processen als doel van dit voorgenomen besluit genoemd. Uit uw antwoorden op vragen van de OR blijkt dat evenwel ook in dit opzicht een overweging is dat het vervallen van deze functie– in uw visie – een kostenbesparing zou opleveren. (…) Verval van de functie Magazijnbeheerder is niet in het belang van de onderneming (…). 
        Met betrekking tot de verhouding tot overige clusters staat in het advies het volgende:
        
          (…)  binnen de groep Svitzer hebben de Europese clusters (Portugal, UK, Scandinavië en North Europe/Nederland) alle een eigen Technische Dienst die het technisch management van 'hun' schepen verzorgt. Daarbij worden de afzonderlijke TD-afdelingen bijgestaan door één of meerdere magazijnbeheerders. leder cluster heeft dus ten minste één magazijnbeheerder die goed bekend is met het werkgebied (hij/zij kent de lokale leveranciers, prijzen, geografie, spreekt de lokale taal e.d.). Daardoor worden de benodigde zaken - eventueel gebundeld - doorgaans voor een goede prijs en zo snel mogelijk ingekocht en geleverd aan boord van de schepen. Vertraging en dus off-hire van schepen wordt op deze wijze zoveel mogelijk voorkomen. Off-hire is zeer kostbaar. Alle clusters hebben dus magazijnbeheerders die deze functie vervullen. Het voorgenomen besluit zou hiervan afwijken. (…) 
      
      
      
        Met betrekking tot het stroomlijnen van procedures staat in het advies het volgende.
        
          (…) dit voorgenomen besluit zou zijn ingegeven door het stroomlijnen van interne procedures. Uit het voorgaande blijkt dat - in vergelijking met de andere clusters - geen sprake is van afstemming van de interne procedures, zodat bijvoorbeeld dezelfde werkwijze wordt gehanteerd bij alle clusters wat mogelijk efficiency voordelen zou kunnen opleveren. Daarvan is geen sprake. Er wordt immers afgeweken van de werkwijze bij andere clusters. Daarbij komt dat in plaats van stroomlijning van procedures door het wegvallen van de magazijnbeheerder, de procedures juist aanzienlijk complexer zullen worden. Immers, er zal over meerdere schijven intern en met meerdere partijen extern afstemming moeten plaatsvinden. Op dit moment is de magazijnbeheerder de spin in het web. Hij communiceert met de bemanning aan boord, assisteert bij het specificeren welke onderdelen nodig zijn, bundelt verschillende orders waar mogelijk, vindt de goedkoopste/dichtstbijzijnde leverancier, communiceert met de leverancier en regelt dat de zaken zo snel mogelijk aan boord komen. De invoering van de aanvraag en het opstellen van een Purchase Order via de Technische Dienst (in Nederland) en Procurement (in Portugal) zijn daardoor slechts nog eenvoudige administratieve handelingen. Doordat de magazijnbeheerder vele praktische zaken op zich neemt (bestellingen, communicatie, logistiek) hoeven zo min mogelijk derden te worden ingeschakeld daarvoor. De functie Magazijnbeheerder is derhalve van cruciaal belang voor de inzetbaarheid van de schepen, waarbij de kosten en gemoeide tijd met leveringen zo laag mogelijk worden gehouden. (…)
        
        
          (…) De OR maakt zich in (…) met name zorgen over de rol die (…) vervuld zal worden door Portugese collega's. Immers, zij spreken geen Nederlands en kunnen doorgaans niet eenvoudig communiceren met de bemanning aan boord en met leveranciers. Dit zal onvermijdelijk tot misverstanden en inefficiëntie leiden. Bovendien bezitten zij geen kennis en inzicht van het lokale werkgebied. Het verkrijgen van deze kennis zou een kostbare en langdurige investering zijn. Daarnaast zal meer moeten worden uitbesteed aan andere bedrijven zoals bijvoorbeeld een logistiek bedrijf voor opslag en vervoer (…). De bemanning moet bovendien zelf zijn PPE bestellen. Ook dit zal dan meer tijd en geld kosten, omdat er dan niet langer gebundeld wordt ingekocht doch per stuk op basis van punten. Onduidelijk is op welke wijze dit voorgenomen besluit zal bijdragen aan stroomlijning van de procedures. Sterker nog, de procedures zullen juist complexer worden omdat verschillende feitelijke taken dan belegd zullen zijn bij verschillende partijen.
        
      
      
      
        Met betrekking tot de financiële gevolgen van het voorgenomen besluit staat in het advies dat de adviesaanvraag impliceert dat stroomlijning van procedures kostenefficiënter zou zijn en dat de ondernemingsraad is voorgerekend dat sprake zal zijn van een kostenbesparing van € 65.000. Volgens de ondernemingsraad is deze berekening niet compleet en bedragen de extra kosten, afhankelijk van de vraag of de magazijnbeheerder de functie van matroos gaat bekleden of dat zijn dienstverband wordt beëindigd  € 41.269 respectievelijk € 95.700. In de bijlage waarin deze berekening nader is uitgewerkt staat in beide scenario’s een kostenpost opgenomen “8 schepen 1 dag extra offhire door minder directe leveringen” van € 32.000. Ter toelichting op deze post vermeldt het advies onder meer het volgende. “Van belang is dat (…)  door invoering van het  voorgenomen besluit  eerder sprake zal zijn van off-hire van de schepen. In sommige gevallen zullen door de alsdan gevolgde procedure onderdelen later worden geleverd dan op dit moment het geval is. Deze kostenpost is conservatief begroot in die zin dat ervan is uitgegaan dat dit  nadelige effect slechts zal leiden tot één dag off-hire van het schip per jaar. (…)”
        
          “Kortom, de in de adviesaanvraag genoemde doelen worden niet bereikt met de uitvoering van het voorgenomen besluit.(…).”
        
      
      
    
    
      2.6
      Op 25 september 2017 heeft Svitzer het bestreden besluit genomen en aan de ondernemingsraad bekend gemaakt. In het besluit staat in reactie op het negatief advies van de ondernemingsraad onder meer het volgende:
      
      
        
          “
          1. Binnen Svitzer zou ieder cluster zijn eigen magazijnbeheerder hebben.
        
        
          Het klopt niet dat ieder cluster een eigen magazijnbeheerder zou hebben. Geen ander cluster heeft een specifieke magazijnbeheerder zoals Nederland dat kent. Wij zijn het met u eens dat “off hire” erg duur is, maar wij voorzien dat off hire voorkomen kan worden. Voor uw gemak hebben wij de organogrammen aan deze brief gehecht waaruit kan worden afgeleid dat geen enkel ander cluster een specifieke magazijnbeheerder kent zoals Nederland dat kent.
        
      
      
    
  
  
    
      2Geen gestroomlijnde interne procedures
    Het tweede bezwaar dat u heeft is dat het voorgenomen besluit niet zal leiden tot de stroomlijning van interne procedures. In de voorgestelde structuur zou Svitzer afwijken van de werkwijze binnen de andere clusters. De rol van magazijnbeheerder zou van groot belang zijn om de schepen te gebruiken met een minimum aan kosten en tijd. Wij blijven bij ons oordeel dat het voorgenomen besluit wel degelijk zal bijdragen aan het stroomlijnen van de interne procedures. In andere havens wordt het werk in technische teams gedaan en dit blijkt een efficiënte werkwijze te zijn. Wij willen op dit punt onze Nederlandse organisatie gelijk laten lopen met onze andere organisaties.
    
  
  
    
      3Financiële gevolgen van het voorgenomen besluit
    In uw advies heeft u verwezen naar de financiële impact van het voorgenomen besluit. (…) Het zou leiden tot toegenomen jaarlijkse kosten. Dat is niet het geval. (…). Uw bijlage bevat een gedetailleerde berekening (…). Uw berekening is echter niet juist. De enige additionele kosten worden veroorzaakt door de afvoer van chemisch afval, de afvoer van oud ijzer e.d., (…). Dit resulteert in aanvullende kosten van € 12.000 en als wij dat aftrekken van onze inschatting dat wij € 65.000 zouden besparen, dan resulteert dit toch nog steeds in een aanzienlijke jaarlijkse besparing van € 53.000. (…)”
    
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      De ondernemingsraad heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat Svitzer bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit van 25 september 2017 met betrekking tot het verval van de functie van magazijnbeheerder. Hij heeft daartoe onder meer het volgende gesteld:
      
        
          Omdat in de verschillende clusters binnen de Svitzergroep (Portugal, UK, Scandinavië) ten minste één persoon is belast met een vorm van magazijnbeheer en er per cluster verschillen bestaan in de wijze waarop de organisatie is ingericht, kan het bestreden besluit niet leiden tot een stroomlijning van de organisatie. Onduidelijk is met welk model wordt gestroomlijnd. De organogrammen waarnaar Svitzer heeft verwezen, bieden geen uitsluitsel.
        
        
          Het overdragen van taken, deels aan werknemers en deels aan het Procurement in Portugal, komt het stroomlijnen van procedures niet ten goede. De procedure zal complexer worden. In dit verband heeft de ondernemingsraad verwezen naar hetgeen hij in zijn advies hierover heeft opgemerkt(zie hierboven onder 2.5). In het besluit is Svitzer niet direct op deze zorg van de ondernemingsraad ingegaan.
        
        
           Svitzer heeft in haar berekening een aantal posten niet meegenomen. De ondernemingsraad heeft een berekening gemaakt waaruit volgt dat het verval van de functie van magazijnbeheerder leidt tot een kostenverhoging van ongeveer € 40.000 tot € 100.000, afhankelijk van twee verschillende scenario’s. Svitzer is onvoldoende ingegaan op de berekening van de ondernemingsraad. 
        
        
          Svitzer erkent dat het “off hire” zijn van schepen erg duur is, maar stelt in het bestreden besluit  dat dit voorkomen kan worden. Op welke wijze dit voorkomen kan worden blijft onduidelijk. 
        
      
      De ondernemingsraad heeft voorts verwezen naar verklaringen van bemanningsleden die samengevat inhouden dat (i) de snelheid waarmee materialen worden besteld en bezorgd significant zal afnemen (dit zijn de ervaringen die tot nu toe zijn opgedaan met het Procurement in Portugal), (ii) er onvermijdelijk “off hire” dagen zullen zijn, en (iii) zonder magazijnbeheerder de optimale inzetbaarheid van de zeesleepboten niet kan worden gegarandeerd.
      
    
    
      3.2
      Svitzer heeft zich verweerd. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op dit verweer ingaan.
      
    
    
      3.3
      De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Aan het bestreden besluit kleeft een motiveringsgebrek dat er toe leidt dat het verzoek van de ondernemingsraad zal worden toegewezen. Ter terechtzitting heeft Svitzer desgevraagd een nadere toelichting gegeven over hetgeen bedoeld is met “het stroomlijnen van procedures”. In die toelichting is onder meer naar voren gekomen dat Maersk wereldwijd contracten heeft afgesloten met leveranciers ten aanzien van de levering van onderdelen/benodigdheden van schepen, dat daarmee aanzienlijke besparingen worden gerealiseerd en dat de lokale situatie steeds minder belangrijk wordt. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan het gegeven dat Maersk wereldwijd contracten heeft afgesloten, dat daaruit financiële voordelen voortkomen en dat lokale kennis vanwege de wereldwijde contracten steeds minder nodig is, niet los worden gezien van het bestreden besluit. In feite ligt deze omstandigheid mede aan het bestreden besluit ten grondslag en moet die omstandigheid worden gekwalificeerd als een van de beweegredenen voor het besluit. In het bestreden besluit is deze beweegreden niet naar voren gebracht, waardoor de ondernemingsraad daarop geen reactie heeft kunnen geven. Pas ter terechtzitting is voorts ter sprake gekomen dat het bestreden besluit mede verband houdt met het concernbelang van Maersk.
      
    
    
      3.4
      In die toelichting is onder meer naar voren gekomen dat Maersk wereldwijd contracten heeft afgesloten met leveranciers ten aanzien van de levering van onderdelen/benodigdheden van schepen, dat daarmee aanzienlijke besparingen worden gerealiseerd en dat de lokale situatie steeds minder belangrijk wordt. In dat verband heeft zij zich beroepen op het concernbelang. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan het gegeven dat Maersk wereldwijd contracten heeft afgesloten en dat daaruit financiële voordelen voortkomen, niet los worden gezien van het bestreden besluit. In feite ligt deze omstandigheid mede aan het bestreden besluit ten grondslag en moet die omstandigheid worden gekwalificeerd als een van de beweegreden voor het besluit. In het bestreden besluit is deze beweegreden niet naar voren gebracht, waardoor de ondernemingsraad daarop geen reactie heeft kunnen geven. Pas ter terechtzitting is voorts ter sprake gekomen dat het bestreden besluit mede verband houdt met het concernbelang van Maersk.
      
    
    
      3.5
      In het besluit is evenmin afdoende ingegaan op de berekening die de ondernemingsraad heeft gemaakt. De post “off hire” van € 32.000 is onbesproken gelaten en volstaan is met de opmerking dat Svitzer voorziet dat dit voorkomen kan worden. Die opmerking is niet nader toegelicht, terwijl een toelichting wel van Svitzer verwacht had mogen worden gezien de opmerkingen van de ondernemingsraad over de toenemende complexiteit van procedures en de tijd die daarmee volgens de ondernemingsraad mee zal zijn gemoeid. Daarnaast is pas ter terechtzitting desgevraagd en mede aan de hand van de – op zich zelf weinig verhelderende - organogrammen waarnaar Svitzer in het besluit had verwezen, meer duidelijkheid gekomen over de inrichting van de organisatie bij de andere clusters met betrekking tot de werkzaamheden van magazijnbeheerder en de beoogde stroomlijning van procedures in dat verband.
      
    
    
      3.6
      De Ondernemingskamer acht de toelichting in het bestreden besluit op de beweegredenen voor het besluit en de bespreking van de bezwaren van de ondernemingsraad, zoals hij die in zijn advies naar voren heeft gebracht met betrekking tot het stroomlijnen van de organisatie – waaronder dus kennelijk tevens moet worden begrepen het stroomlijnen in concernverband in verband met de door Maersk afgesloten contracten – en de overige bezwaren (zie hierboven onder 2.5) dermate gebrekkig dat dit leidt tot de slotsom dat Svitzer bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit van 25 september 2017 met betrekking tot het vervallen van de functie van magazijnbeheerder. Dat ter terechtzitting over een en ander meer duidelijkheid is verkregen, doet daaraan in dit geval niet af. Het gaat er immers om dat de ondernemer tijdens het traject van medezeggenschap de beweegredenen voor het besluit aan de ondernemingsraad kenbaar maakt zodat de ondernemingsraad die beweegredenen bij haar advies kan betrekken en dat de ondernemer vervolgens - uiterlijk – in het besluit gemotiveerd ingaat op de door de ondernemingsraad in het advies te berde gebrachte argumenten .
      
    
    
      3.7
        De verzochte voorzieningen zullen eveneens worden toegewezen, evenals de verzochte proceskostenveroordeling, nu Svitzer volledig in het ongelijk is gesteld.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
    
    
    
    
      verklaart dat Svitzer bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot het besluit van 25 september 2017 met betrekking tot het vervallen van de functie van magazijnbeheerder;
    
    
    
      gebiedt Svitzer het besluit in te trekken en de gevolgen daarvan ongedaan te maken;
    
    
    
      verbiedt Svitzer uitvoering te geven aan het besluit;
    
    
    
      veroordeelt Svitzer in de kosten van de procedure, aan de zijde van de ondernemingsraad tot op heden begroot op  € 3.398;
    
    
    
      wijst het meer of anders verzochte af;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en  mr. A. W.H. Vink,  raadsheren, en prof. dr. mr. F. van der Wel RA, en prof. dr. mr. S. ten Have,  raden, in tegenwoordigheid van mr. H.H.J. Zevenhuijzen en M.G. van de Bunt, griffiers, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 8 februari 2018.