ECLI:NL:GHARL:2016:6084, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 26-07-2016, 200.152.130/01
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2016-07-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Ontslag op staande voet WSW-er (oud recht). Bewijslast voor de dringende reden berust, anders dan de kantonrechter heeft overwogen, bij de werkgever. Dat het BBA bij een werkvoorzieningschap toepassing miste, maakt dat niet anders. Werkgever wordt alsnog tot bewijslevering toegelaten. Hof wijst het herstel van de dienstbetrekking af, omdat werknemer zich verwijtbaar heeft gedragen.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
      
    
    
    
      locatie Leeuwarden
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.152.130/01
      (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 519263 CV EXPL 11-16083)
    
    
    
    
      
        arrest van 26 juli 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      wonende te [A] ,
      appellant in het principaal hoger beroep,
      geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: [appellant],
      advocaat: mr. G. Bakker, kantoorhoudend te Groningen,
    
    
    
    
      tegen
    
    
    
    
      
        Werkvoorzieningsschap Synergon,
      
      gevestigd te Winschoten,
      geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
      appellante in het incidenteel hoger beroep,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: Synergon,
      advocaat: mr. G.N. Paanakker, kantoorhoudend te Groningen.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg 
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 15 november 2011, 3 april 2012, 18 september 2012, 11 december 2012, 5 maart 2013, 12 november 2013 en 25 februari 2014 die respectievelijk de kantonrechter op de locatie Winschoten van de rechtbank Groningen en de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, hebben gewezen.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep 
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 19 mei 2014, uitsluitend gericht tegen het eindvonnis;
      - de memorie van grieven d.d.16 juni 2015;
      - de memorie van antwoord/tevens van incidenteel hoger beroep d.d.17 november 2015,
      - de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep d.d. 29 december 2015.
      
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben partijen op 23 februari 2016 de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
    
      2.3
      
        
          [appellant] vordert in het (principaal) hoger beroep - kort samengevat - 
        a.	dat zijn arbeidsovereenkomst met Synergon wordt hersteld met ingang van 4 juli 2011 tot de dag van rechtsgeldige beëindiging van de arbeidsovereenkomst dan wel een door het hof in goede justitie te bepalen datum;
        b.	dat hem toegang tot het werk word verleend voor het verrichten van zijn werkzaamheden;
        c.	dat hem een vergoeding wegens gederfde inkomen over de periode tussen het ontslag op staande voet en de datum van herstel van de arbeidsovereenkomst wordt betaald van € 2.158,50 bruto per maand;
        subsidiair vordert hij schadevergoeding wegens kennelijke onredelijke opzegging, niet nader bepaald.
        Voorts maakt hij aanspraak op een kostenveroordeling in beide instanties.
      
      
    
    
      2.4
      Synergon vordert in het incidenteel hoger beroep - kort samengevat - bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met uitzondering van de beslissing omtrent de proceskosten. Zij vordert dat [appellant] in de volledige proceskosten in eerste aanleg wordt veroordeeld, inclusief de kosten van de deskundige, zijnde een bedrag van € 6.935,72.
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 1.1 tot en met 1.9 van het vonnis van 3 april 2012, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand hebben te gelden. Het gaat daarbij om het volgende.
    
    
    
      3.1
      
        [appellant] is op 20 september 2000 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij Synergon. Het laatst verdiende salaris van [appellant] bedroeg € 2.158,50.
      
    
    
      3.2
      Synergon voert in een aantal gemeenten in Oost-Groningen de Wet Sociale Werkvoorzieningen (WSW) uit. [appellant] behoort sinds 1999 tot de doelgroep van de WSW. In 2010 is [appellant] opnieuw geïndiceerd als behorend tot de doelgroep van de WSW. 
      
    
    
      3.3
      
        [appellant] was laatstelijk werkzaam als magazijnmedewerker. Zijn werkzaamheden bestonden uit het controleren van inkomende en uitgaande goederen en het inboeken en afboeken van deze goederen in het automatiseringssysteem van Synergon. 
      
    
    
      3.4
      In 2007 is [appellant] schriftelijk berispt nadat op zijn Synergon-computer illegale software was geïnstalleerd. 
      
    
    
      3.5
      In de zomer van 2011 is Synergon overgegaan op een nieuw computersysteem. 
      
    
    
      3.6
      Op vrijdagmiddag 1 juli 2011 om 15.45 uur werd [appellant] gebeld door de heer [B] , werkzaam op de automatiseringsafdeling, met de vraag waar [appellant] mee bezig was. De heer [B] verzocht [appellant] te stoppen met datgene waar hij mee bezig was. 
      
    
    
      3.7
      Op maandag 4 juli 2011 werd [appellant] opgeroepen voor een gesprek met de directeur en het hoofd personeelszaken. In dit gesprek gaf de directeur aan dat hij had vernomen dat [appellant] illegaal in het netwerk zou hebben gekeken en dat hij daarom op staande voet werd ontslagen. 
      
    
    
      3.8
      
        Bij brief van 4 juli 2011 heeft Synergon het ontslag op staande voet schriftelijk aan [appellant] bevestigd. In deze brief staat – voor zover hier van belang – het navolgende: 
        “Afgelopen vrijdagmiddag, 1 juli 2011, is geconstateerd dat u zich binnen het automatiseringssysteem van Synergon illegaal toegang heeft verschaft tot onderdelen waarvoor u niet geautoriseerd was. 
        
          Daarbij heeft het hoofd automatisering geconstateerd dat u allerlei bestanden en mappen heeft gekopieerd en dat u een poging heeft gedaan om u zelf lid te maken van de administrators groep om zodoende alle rechten te verkrijgen op alle bestanden. Na constatering is door het hoofd automatisering deze poging direct afgebroken. 
        
        
          (…)
        
        
          Vervolgens is er vrijdagmiddag door het hoofd van de afdeling automatisering telefonisch contact met u geweest met de vraag waar u eigenlijk mee bezig was. Hierbij gaf u aan dat u per ongeluk en toevallig in deze omgeving terecht was gekomen. Echter door deze poging kreeg de server het zo druk dat er voor alle gebruikers geen resources meer beschikbaar waren en alle terminal sessies zijn vast gelopen. 
        
        
          Het hoofd heeft u laten weten dat hij hiervan melding zal maken. 
        
        
          (…)”
        
      
      
    
    
      3.9
      Bij brief van 6 juli 2011 heeft [appellant] het ontslag op staande voet betwist, aanspraak gemaakt op doorbetaling van zijn loon en zich uitdrukkelijk beschikbaar gesteld voor het verrichten van werkzaamheden.
      
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1
      
        [appellant] heeft in eerste aanleg het hem op staande voet verleende ontslag op staande voet bestreden en eenzelfde vordering als in hoger beroep ingesteld, primair strekkende tot herstel van zijn dienstbetrekking en doorbetaling van zijn loon, subsidiair een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging.Synergon heeft die vordering bestreden en heeft volgehouden dat [appellant] terecht op staande voet is ontslagen.
      
    
    
      4.2
      De kantonrechter heeft bij vonnis van 3 april 2012 overwogen dat de aan het ontslag ten grondslag gelegde dringende reden door [appellant] wordt betwist. [appellant] heeft gesteld dat hij per ongeluk, doordat een aantal dossiers op het toetsenbord vielen, op de niet voor hem opengestelde site is terechtgekomen. De kantonrechter heeft een onderzoek naar de toedracht door een deskundige voorgesteld. De zoektocht naar een (betaalbare) deskundige heeft geruime tijd geduurd. Uiteindelijk is [C] van Visser Communicatie B.V. als zodanig benoemd en heeft hij op 3 juni 2013 een rapport uitgebracht. 
      
    
    
      4.3
      De deskundige heeft vanwege het tijdsverloop een groot aantal hem gestelde vragen niet inhoudelijk kunnen beantwoorden. Wel heeft hij geantwoord dat het zeer onwaarschijnlijk is dat [appellant] door een stapel vallende documenten op zijn toetsenbord toegang heeft gekregen tot niet voor hem geautoriseerde mappen. 
      
        
      
    
    
      4.4
      Bij vonnis van 12 november 2013 heeft de (opvolgend) kantonrechter geoordeeld dat de bewijslast dat niet sprake is van een geldige dringende reden op [appellant] rust, aangezien hij zijn vorderingen heeft gebaseerd op kennelijk onredelijk ontslag. Hij heeft [appellant] in de gelegenheid gesteld aanvullend bewijs te leveren. Bij eindvonnis van 25 februari 2014 heeft de kantonrechter zijn oordeel omtrent de bewijsverdeling gehandhaafd en geoordeeld dat het rapport van de deskundige geen bewijs oplevert dat het aan [appellant] verleende ontslag berust op een valse of voorgewende reden. [appellant] heeft aangegeven geen nader getuigenbewijs te kunnen leveren, zodat zijn vorderingen door de kantonrechter zijn afgewezen. De kantonrechter heeft de kosten van de procedure begroot op € 400, - en ten laste van [appellant] gebracht, doch de kosten van het deskundigenbericht voor rekening van Synergon gelaten (die ook het voorschot had betaald) omdat het beheer van het computersysteem de verantwoordelijkheid van Synergon is.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling van de grieven en de vordering 
    
      5.1
      Op deze procedure is het voor 1 juli 2015 geldende recht van toepassing, gelet op het bepaalde in artikel XXII, eerste lid, sub b van de het overgangsrecht bij de Wwz. Het hof zal hierna naar artikelen uit het BW verwijzen zoals dat luidde voor 1 juli 2015, zonder de aanduiding "oud".
      
    
    
      5.2
      
        [appellant] heeft vier grieven opgeworpen. Grief I keert zich tegen de bewijslastverdeling, grief II tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellant] zijn vordering uitsluitend op artikel 7:681 BW (oud) en niet op artikel 7:677 BW. Voor zover nodig vult [appellant] zijn juridische grondslag aan. Grief III keert zich tegen de verwerping van de vordering, voor zover gebaseerd op het gevolgencriterium, terwijl grief IV zich keert tegen de proceskostenveroordeling. In incidenteel appel vecht Synergon de beslissing van de kantonrechter aan om de kosten van de deskundige voor haar rekening te brengen. 
      
    
    
      5.3
      
        [appellant] heeft het hem verleende ontslag op staande voet aangevochten. Overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv berust de bewijslast van het bestaan van een dringende reden op de partij die zich daarop beroept. Dit is ook al sinds jaar en dag standaardjurisprudentie van de Hoge Raad (zie onder meer HR 24 oktober 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9535, NJ 1987,126). Dat de dringende reden onder het oude recht vooral een rol speelde bij de vraag of de BBA-toetsing op straffe van nietigheid terecht achterwege is gebleven, maakt evenwel nog niet dat bij een ontslag waarbij de BBA-toetsing in het geheel niet speelde - zoals bij WSW-arbeidscontracten als in deze zaak aan de orde die onder de uitzondering van artikel 2 lid 1 sub a BBA vielen - van een ander uitgangspunt zou moeten worden uitgegaan. Ook zonder de toepasselijkheid van het BBA is er een rechtens relevant verschil tussen een onverwijld gegeven ontslag wegens een dringende reden en een regelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst. 
      
    
    
      5.4
      De (opvolgend) kantonrechter is door de niet in alle opzichten even gelukkige verwijzing naar artikel 7:681 BW in de inleidende dagvaarding van [appellant] op een dwaalspoor geraakt en heeft ten onrechte de betwisting van de dringende reden - waarvan de bewijslast in dit geval bij Synergon berust - beoordeeld in het licht van de algemene bewijsregel voor kennelijke onredelijkheid, die inhoudt dat de partij die zich op kennelijke onredelijkheid van een gegeven ontslag beroept, daarvan ook de bewijslast draagt (HR 29 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC0007, JAR 1998, 153). De kantonrechter had voorts de vordering tot wedertewerkstelling, gebaseerd op artikel 7:782 BW, niet uitsluitend aan artikel 7:681 moeten relateren, doch ook aan de betwisting van de dringende reden. Immers, de wetgever verbond in artikel 7:682, eerste lid, BW (oud) het herstel van de dienstbetrekking niet alleen aan het kennelijk onredelijk ontslag, doch ook aan een onterecht gegeven ontslag wegens dringende reden.
      
    
    
      5.5
      De eerste en tweede grief zijn dan ook terecht opgeworpen. In hoeverre dit [appellant] baat, zal uit het navolgende blijken.
      
    
    
      5.6
      Nu de kantonrechter de bewijslast niet juist heeft verdeeld, ligt de vraag of sprake is van een geldige dringende reden weer ten volle bij het hof. De aan het ontslag ten grondslag gelegde reden is verwoord in de brief van 4 juli 2011, hiervoor geciteerd onder 3.8. Deze dringende reden bestaat uit vier onderdelen:
      
        
          Het zich toegang verschaffen tot onderdelen van het computersysteem waartoe [appellant] niet was geautoriseerd;
        
        
          Het kopiëren van bestanden en mappen uit die onderdelen;
        
        
          het trachten zich de rechten van een administrator toe te kennen;
        
        
          het veroorzaken van een storing in het systeem.
        
      
      
        [appellant] heeft al deze gronden gemotiveerd betwist.
      
    
    
      5.7
      Het deskundigenbericht heeft uiteindelijk niet veel klaarheid gebracht, behoudens dat de deskundige de verklaring van [appellant] waarom hij was aangetroffen op een bepaalde site in het computersysteem van Synergon waarvoor hij niet geautoriseerd was, als erg ongeloofwaardig heeft bestempeld. Het hof neemt die motivering van de deskundige over en verwerpt het verweer van [appellant] dat hij door een stapel vallende documenten toevallig op een plaats in het systeem was beland waartoe hij niet geautoriseerd was. Voor de aanwezigheid van de overige door Synergon aangevoerde dringende redenen biedt het deskundigenbericht onvoldoende steun, zij het dat het rapport evenmin bewijs voor het tegendeel oplevert. Het hof acht ook de schriftelijke verklaringen van [B] en [D] onvoldoende, gelet op de betwisting door [appellant] , om aan te nemen dat Synergon de overige drie onder 5.6 genoemde verwijten terecht aan [appellant] heeft gemaakt.
      
    
    
      5.8
      De thans vaststaande ontslaggrond is naar 's hofs oordeel, ook in samenhang met de eerder aan [appellant] in 2007 gegeven berisping, in aanmerking genomen de criteria die volgen uit HR 16 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW6109, NJ 2006, 340) niet voldoende voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet.
      
    
    
      5.9
      Synergon heeft in eerste aanleg een gemotiveerd bewijsaanbod gedaan betreffende de ontslaggronden en dat bewijsaanbod in hoger beroep herhaald, zodat het hof Synergon in beginsel tot dat bewijs zal toelaten.
      
    
    
      5.10
      Het komt het hof evenwel geraden voor om, met het oog op een mogelijke minnelijke regeling, eerst de overige grieven en stellingen van partijen te bespreken. Het ontbreken van een rechtsgeldig dringende reden voor het ontslag op staande voet  waar het hof vooralsnog vanuit gaat - maakt dat de werknemer aanspraak kan maken op enige vorm van schadevergoeding, maar hij heeft geen recht op herstel van zijn dienstbetrekking. Dat is een vorm van schadevergoeding die de rechter kan toekennen. In dit geval is het blazoen van [appellant] bepaald niet ongeschonden en ziet het hof in de aan [appellant] verwijtbare gedragingen rond zijn ontslag (het betreden van niet voor hem openstaande delen van het computersysteem van Synergon en het liegen omtrent de toedracht, gevoegd bij een eerdere berisping voor een verwant feit) reden om het gevorderde herstel van de dienstbetrekking niet toe te wijzen.
      
    
    
      5.11
      
        Het ontbreken van een geldige dringende reden maakt een ontslag op staande voet onregelmatig. De werknemer kan dan op grond van artikel 7:677, vierde lid, de gefixeerde of de volledige schadevergoeding (als gevolg van de onregelmatige opzegging) vorderen. Deze schade heeft [appellant] evenwel noch in eerste aanleg noch in hoger beroep op enigerlei wijze gevorderd.
        Hij heeft uitsluitend (subsidiair) schadevergoeding wegens de kennelijk onredelijkheid van ontslag gevorderd. Een dergelijke vordering sluit de wet evenwel niet uit (zie HR 29 september 1995 ECLI:NL:HR:1995:ZC1830, NJ 1996/90). Het hof ziet vooralsnog, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over het eigen aandeel van [appellant] in het hem gegeven ontslag, aanleiding de hem toekomende schade op voet van 7:681 BW (in geval dus geen sprake is van een geldig ontslag op staande voet) uitsluitend te baseren op het gemiste loon over de in acht te nemen opzegtermijn van drie maanden en de termijn voor het verplichte advies ingevolge artikel 6, derde lid, van de WSW (oud), in totaal door het hof vooralsnog te begroten op 5 maanden loon.
        De kosten van het deskundigenbericht kunnen uitsluitend ingeval van een rechtsgeldig ontslag op staande voet voor rekening van [appellant] worden gebracht. 
      
      
    
    
      5.12
      Het hof gaat ervan uit dat partijen onderzoeken of, mede op basis van het vorenstaande, een regeling tot de mogelijkheden behoort. Het hof verzoekt Synergon om zich bij akte uit te laten of een regeling tot stand is gekomen en zo niet, of zij toegelaten wil worden tot het leveren van getuigenbewijs, inhoudende dat zij dient te bewijzen dat [appellant] op 1 juli 2011 bestanden en mappen heeft (trachten) te kopiëren uit die onderdelen van het systeem van Synergon waartoe hij niet geautoriseerd was, en/of heeft getracht zich de rechten van een administrator toe te kennen, en/of een (grote) storing in het systeem heeft veroorzaakt. In het laatste geval dient zij daartoe tevens de verhinderdata van alle betrokkenen op te geven. Uit praktische gronden zal het hof die bewijsopdracht reeds in dit arrest formuleren. Mocht het tot een bewijsopdracht komen, dan zal het hof de enquête tevens benutten voor een (aansluitende) comparitie teneinde een schikking te beproeven.
      
      
        
          De slotsom
        
      
    
    
      5.13
      Het hof zal een bewijsopdracht aan Synergon verstrekken als hiervoor onder 5.12 omschreven en elke verdere beslissing aanhouden. Met het oog op de schikkingspoging waartoe het hof partijen uitnodigt, zal het hof een iets langere periode dan gebruikelijk voor de opgave van verhinderdata aanhouden.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof, rechtdoend in hoger beroep:
    
    
    
      laat Synergon toe te bewijzen dat [appellant] op 1 juli 2011 bestanden en mappen heeft (trachten) te kopiëren uit die onderdelen van het computersysteem van Synergon waartoe hij niet geautoriseerd was, en/of heeft getracht zich de rechten van een administrator toe te kennen, en/of een (grote) storing in dat systeem heeft veroorzaakt. 
    
    
    
      
        Bewijs door getuigen
      
      bepaalt dat, indien Synergon dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. J.H. Kuiper die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; 
    
    
    
      bepaalt dat partijen ( [appellant] in persoon / Synergon vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;
    
    
    
      
        akte uitlating getuigenverhoor alsmede opgave verhinderdata enquête 
      
      bepaalt dat, indien partijen niet anderszins tot overeenstemming zijn gekomen waartoe Synergon als meest aangewezen partij zich bij akte nader dient uit te laten, het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op de roldatum dinsdag 23 augustus 2016, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
    
    
    
      bepaalt dat Synergon overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;
    
    
    
      
        comparitie bij enquête
      
      bepaalt dat, in het geval er getuigen worden voorgebracht, partijen ( [appellant] in persoon / Synergon vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking) samen met hun advocaten bij het verhoor van de getuigen aanwezig zullen zijn om partijen zelf zo nodig nadere inlichtingen te laten geven over de punten waarover de getuigen zullen worden gehoord en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
    
    
    
      
        indienen bescheiden voor enquête
      
      bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. L. Groefsema en mr. P. Vestering en door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 26 juli 2016.