ECLI:NL:CBB:2019:439, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 17-09-2019, 17/1579
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2019-09-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: EVF subsidie, lager vaststellen, mede, in verband met overtreding aanbestedingsregels, aanbestedende dienst

uitspraak 
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    zaaknummer: 17/1579 
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 17 september 2019 in de zaak tussen
    
      [Stichting] , te [plaats] , appellante
    (gemachtigde: mr. J.G.J. van den Bergh),
    
    
      en
    
    
    de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, verweerder
    (gemachtigde: mr. W.L.C. Rijk).
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Bij besluit van 31 augustus 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder de aan appellante op grond van het Nederlands Operationeel Programma “Perspectief voor een duurzame visserij” verleende subsidie vastgesteld op € 181.405,- en een bedrag van € 38.336,- van appellante teruggevorderd.
    
    
    
      Bij besluit van 15 september 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren van appellante tegen het primaire besluit gedeeltelijk gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen en de subsidie vastgesteld op € 181.473,-.
    
    
    
      Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
    
    
    
      Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 april 2019. De zaak is gevoegd behandeld met de zaken geregistreerd onder de nummers 17/1572 en 17/1576. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Aan de zijde van appellante waren tevens aanwezig [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] .
    
    
    
      Voor het doen van uitspraak zijn de gevoegde zaken weer gesplitst.
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    
      1.1
      Appellante heeft op 21 juni 2012 op grond van het Nederlands Operationeel Programma “Perspectief voor een duurzame visserij” subsidie aangevraagd voor het project ‘Pilot Blackbox – logistiek en infrastructuur’ (hierna: het project).
      
    
    
      1.2
      Verweerder heeft bij besluit van 7 augustus 2013 (subsidieverleningsbesluit) op de aanvraag beslist en een bedrag van maximaal € 281.380,- aan subsidie verleend. Hiervan wordt 50% gefinancierd uit het Europees Visserij Fonds (EVF). In het subsidieverleningsbesluit staat vermeld, voor zover hier van belang:
      
    
  
  
    “(…) Maatregelenpakket Garnalensector
    Uw project is één van de 6 projecten binnen het Maatregelenpakket Garnalensector. Alle 6 projecten binnen het Maatregelenpakket beschouw ik als één geheel en zal deze ook als zodanig beoordelen. Aan het totale maatregelenpakket wordt maximaal € 2.000.000,00 subsidie toegekend.
    
  
  
    Aanbesteding
    
      Volgens de beoordeling van de Dienst Regelingen bent u een aanbestedende dienst. Dit betekent dat u zich aan de aanbestedingsregels moet houden zoals die zijn vastgesteld in de Aanbestedingswet 2012. Voor opdrachten onder de Europese grenswaarden dient u voor voldoende transparantie en openbaarheid te zorgen, met name in geval van een mogelijk grensoverschrijdend belang.
      Alle projecten binnen het maatregelenpakket garnalensector beschouw ik als één geheel. Houdt u hier rekening mee tijdens de eventuele aanbestedingsprocedures.
      (…)”
    
    
    
      In het bij het subsidieverleningsbesluit gevoegde berekeningsformulier heeft de Dienst Regelingen bij kostenpost B, voor zover hier van belang, ‘kosten derden’ de volgende toelichting gegeven:
    
    
    
      “(…) Volgens de beoordeling van DR bent u een aanbestedende dienst. Dit betekent dat u zich aan de aanbestedingsregels moet houden zoals die zijn vastgelegd in de Aanbestedingswet 2012 (deze is ingegaan op 1 april 2013 en vervangt het besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten). Voor opdrachten onder de Europese grenswaarden dient u voor voldoende transparantie en openbaarheid te zorgen, met name in geval van een mogelijk grensoverschrijdend belang. Dit kan gevolgen hebben voor de hierboven opgevoerde posten. (…)”
    
    
    
      1.3
      Op 24 maart 2016 heeft appellant een aanvraag ingediend tot vaststelling van de aan haar verleende subsidie. Hiertoe heeft zij een bedrag opgegeven van € 238.909,76 aan kosten die onder de subsidie vallen. 
      
      
        2.	Bij het primaire besluit heeft verweerder de subsidie vastgesteld op € 181.405,- en een bedrag van € 38.336,- van appellante teruggevorderd. Verweerder heeft voor een aantal facturen (met volgnummers 1, 3, 4, 5, 8, 9, 11, 13, 28 en 31) (deels) geen subsidie vastgesteld. Daarnaast heeft verweerder ten aanzien van de opdrachten aan een drietal leveranciers ( [naam 4] B.V., [naam 5] B.V. en [naam 6] ) een verlaging toegepast van 25% op de gedeclareerde kosten wegens het niet-naleven van de Aanbestedingswet 2012 (Aw), inclusief de Gids proportionaliteit. 
      
      
    
    
      3.1
      Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van appellante gedeeltelijk gegrond verklaard, het primaire besluit herroepen en de subsidie vastgesteld op € 181.473,-. 
      
    
    
      3.2
      Verweerder heeft zich met betrekking tot de factuur met volgnummer 1 op het standpunt gesteld dat Visafslag [naam 7] tien uur heeft gefactureerd, terwijl uit de urenregistratie blijkt dat negen uur aan het project is besteed. Hieruit leidt verweerder af dat ten aanzien van het verschil van één uur geen sprake is van gemaakte, subsidiabele kosten.
      
    
    
      3.3
      Verder heeft verweerder zich met betrekking tot de gedeclareerde accountantskosten (de factuur met volgnummer 31) op het standpunt gesteld dat deze kosten niet subsidiabel zijn, omdat de diensten van de accountant niet binnen de projectperiode zijn geleverd. Verweerder verwijst in dat kader naar artikel 55 en artikel 59, aanhef en onder b, van Verordening (EG) nr. 1198/2006 van de Raad van 27 juli 2006 inzake het Europees Visserijfonds (Verordening 1198/2006).
      
    
    
      3.4
      Voorts heeft verweerder zijn standpunt gehandhaafd dat appellante als aanbestedende dienst moet worden aangemerkt en daarom gehouden was zich te houden aan de aanbestedingsregels zoals neergelegd in de Aw, inclusief de Gids Proportionaliteit. Verweerder wijst daarbij op de definitie van het begrip “publiekrechtelijke instelling” als bedoeld in artikel 1.1 van de Aw. Verweerder meent dat appellante aan deze definitie voldoet, omdat 1) appellante voorzag in de behoefte van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard, 2) sprake is van rechtspersoonlijkheid en 3) sprake is van activiteiten die in hoofdzaak door de staat worden gefinancierd. Daarnaast acht verweerder van belang dat al in het subsidieverleningsbesluit is bepaald dat appellante een aanbestedende dienst is die zich aan de aanbestedingsregels moet houden. De formele rechtskracht van dat subsidieverleningsbesluit brengt mee dat appellante daartegen, bij haar bezwaren gericht tegen het subsidievaststellingsbesluit, geen gronden meer kan aanvoeren. 
      
      
        Appellante heeft bij haar aan [naam 4] B.V., [naam 5] B.V. en [naam 6] gegunde opdrachten niet de juiste aanbestedingsregels gevolgd, omdat zij deze opdrachten meervoudig onderhands had moeten aanbesteden. Verweerder is hierbij ervan uitgegaan dat de opdrachten die vanuit de zes projecten binnen het Maatregelenpakket Garnalensector zijn verstrekt, als een geheel moeten worden gezien. 
      
      
      
        Op grond van het voorgaande komt verweerder tot de slotsom dat hij de subsidie terecht, met toepassing van een korting van 25%, op grond van artikel 4:46 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) lager heeft vastgesteld.
      
      
      
        4.	Verweerder heeft ter zitting bevestigd dat de grondslag van de verleende subsidie gelijk is aan de grondslag van de subsidie ter zake waarvan het College op 25 september 2018 uitspraak heeft gedaan (ECLI:NL:CBB:2018:508). Het College stelt daarom vast dat het bestreden besluit gebaseerd is op de Kaderwet EZ-subsidies en dat het College op die voet, ingevolge artikel 4 van bijlage 2 bij de Awb, bevoegd is om van het beroep kennis te nemen.
      
      
    
    
      5.1
      Appellante voert met betrekking tot de factuur van Visafslag [naam 7] (volgnummer 1) aan dat deze kosten volledig subsidiabel moeten worden gesteld, omdat voor de kosten van deze door appellante ingeschakelde derde subsidie is verleend en appellante deze kosten heeft betaald.
      
    
    
      5.2
      Het College overweegt als volgt.
      
    
    
      5.3
      Als algemeen uitgangspunt geldt dat subsidie wordt vastgesteld op basis van de subsidiabele kosten die bij de aanvraag om subsidie zijn begroot en goedgekeurd en die ten behoeve van het gesubsidieerde project daadwerkelijk zijn gemaakt en betaald. Het gegeven dat verweerder voor een bepaald bedrag voor kosten van Visafslag [naam 7] subsidie heeft verleend, betekent dan ook niet zonder meer dat de subsidie conform die verlening moet worden vastgesteld. Naar het oordeel van het College heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat de betreffende kosten niet subsidiabel zijn, nu tussen partijen niet in geschil is dat Visafslag [naam 7] één uur te veel heeft gefactureerd en daarmee vaststaat dat die kosten in zoverre niet daadwerkelijk ten behoeve van het project zijn gemaakt. Dat appellante deze kosten - onverschuldigd – aan Visafslag [naam 7] heeft betaald, komt voor haar rekening en risico. Deze beroepsgrond slaagt dan ook niet.
      
      
        6.	Appellante voert voorts aan dat verweerder ten onrechte de kosten voor werkzaamheden van de accountant niet als subsidiabele kosten heeft aangemerkt. 
        Verweerder heeft ter zitting bevestigd dat het bestreden besluit op dit punt onrechtmatig is. Deze beroepsgrond slaagt.
      
      
    
    
      7.1
      Verder voert appellante aan dat verweerder ten onrechte een korting van 25% heeft toegepast op de door [naam 4] B.V., [naam 5] B.V. en [naam 6] B.V. gemaakte kosten. Appellante betwist dat zij als een aanbestedende dienst in de zin van de Aw moet worden aangemerkt. Zij stelt daartoe dat zij geen publiekrechtelijke instelling betreft die voorziet in de behoeften van algemeen belang, anders dan die van industriële of commerciële aard. Ter onderbouwing van haar stelling merkt appellante op dat zij is opgericht door Producentenorganisatie VisNed (VisNed) en de Nederlandse Vissersbond (NVB) die de belangen van vissers behartigen. Bovendien houdt appellante zich bezig met activiteiten en projecten die de kwaliteit van het product (de garnalen), hygiëne en zorg voor de sector op het gebied van innovatie bevorderen, wat bij uitstek activiteiten zijn die uiteindelijk erop zijn gericht om de commerciële belangen van de garnalenvissers te dienen. Tot slot is geen sprake van invloed van enig overheidsorgaan, nu haar bestuurders zijn verbonden aan VisNed en de NVB en dus niet door de staat of een territoriaal lichaam zijn benoemd. 
      
    
    
      7.2
      Verweerder heeft volgens appellante haar bezwaren tegen de toegepaste korting niet met een beroep op de formele rechtskracht van het subsidieverleningsbesluit buiten behandeling kunnen stellen. Daartoe acht appellante van belang dat de bezwaargronden specifiek gericht zijn tegen het vaststellingsbesluit waarin verweerder een korting heeft toegepast. De bezwaren richten zich niet tegen het subsidieverleningsbesluit, nu verweerder daarin - conform de aanvraag van appellante - subsidie heeft verleend. De opmerking van verweerder in het subsidieverleningsbesluit dat appellante volgens de beoordeling van de Dienst Regelingen een publieke instelling betreft die zich moet houden aan de aanbestedingsregels, betreft volgens appellante een overweging ten overvloede en is niet zonder meer aan de merken als een subsidieverplichting. Er bestond voor appellante dan ook geen aanleiding om vanwege die opmerking tegen het subsidieverleningsbesluit op te komen.
      
    
    
      7.3
      Het College overweegt het volgende.
      
    
    
      7.4
      Het College zal allereerst de vraag beantwoorden of verweerder appellante terecht als aanbestedende dienst heeft gekwalificeerd. Voor de beantwoording van die vraag is relevant of appellante een aanbestedende dienst in de zin van de Aw is. Daarbij komt het erop aan of appellante moet worden aangemerkt als een publiekrechtelijke instelling als bedoeld in artikel 1.1 van de Aw.
      
      
        Artikel 1.1 van de Aw, die voorafgaand aan de subsidieverlening, op 1 april 2013 in werking is getreden, bepaalt dat onder “aanbestedende dienst” worden verstaan: de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een publiekrechtelijke instelling dan wel een samenwerkingsverband van deze overheden of publiekrechtelijke instellingen. 
        Verder bepaalt dit artikel dat onder “publiekrechtelijke instelling” wordt verstaan: een instelling 1) die specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard, 2) die rechtspersoonlijkheid bezit en 3) waarvan a) de activiteiten in hoofdzaak door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling worden gefinancierd, b) het beheer is onderworpen aan toezicht door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling of c) de leden van het bestuur, het leidinggevend of toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of een andere publiekrechtelijke instelling zijn aangewezen.
      
      
      
        Aangezien deze definities rechtstreeks zijn ontleend aan de betreffende Europese regelgeving richt het College zich voor de uitleg ervan tot de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (Hof). Naar vaste rechtspraak van het Hof zijn die drie voorwaarden als genoemd onder 1) tot en met 3) van cumulatieve aard (zie in die zin het arrest van 5 oktober 2017, LitSpecMet, C-567/15, ECLI:EU:C:2017:736, punt 30, en de aldaar aangehaalde rechtspraak). Hieruit volgt dat een instelling niet als een „publiekrechtelijke instelling” kan worden beschouwd en dus ook niet als een “aanbestedende dienst” in de zin van de Aw, wanneer één van die voorwaarden niet is vervuld. 
      
      
    
    
      7.5
      Wat betreft het (eerste) vereiste dat een instelling specifiek ten doel moet hebben te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard, overweegt het College dat voor de vaststelling daarvan naar vaste jurisprudentie (zie in die zin voornoemd arrest van 5 oktober 2017, punten 43 en 44) dient te worden gelet op alle relevante elementen rechtens en feitelijk, met inbegrip van met name het feit dat er geen concurrentie is op de markt, dat de instelling geen winstoogmerk heeft, dat de met die activiteiten verbonden risico’s niet door haar worden gedragen alsook dat de betrokken activiteiten eventueel met openbare middelen worden gefinancierd. Volgens het Hof is het, wat activiteiten betreft die beogen te voorzien in behoeften van algemeen belang, immers weinig waarschijnlijk dat de behoeften waarin de betrokken instelling wil voorzien van andere dan industriële of commerciële aard zijn indien zij onder normale marktvoorwaarden actief is, winst nastreeft en de met de uitoefening van haar activiteiten verbonden verliezen draagt (zie het arrest van 16 oktober 2003, Commissie/Spanje, C283/00, EU:C:2003:544, punten 81 en 82 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
      
    
    
      7.6
      Naar het oordeel van het College kan op grond van de relevante feiten en omstandigheden van het geval niet worden geconcludeerd dat appellante een instelling betreft die voorziet in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn. Daartoe neemt het College in aanmerking dat appellante heeft toegelicht dat zij is opgericht als samenwerkingsvorm van Nederlandse visserijorganisaties met het doel een gezonde en daarmee ook economisch duurzame garnalensector te realiseren en dat haar activiteiten en projecten erop zijn gericht de commerciële belangen van de garnalenvissers te dienen. Het College leidt hieruit af dat bij het doel van de activiteiten van appellante het eigen, commerciële, sectorbelang voorop staat. Verder acht het College redengevend dat niet gebleken is dat het bij de activiteiten van appellante gaat om activiteiten waarin de overheid om redenen van algemeen belang normaal gesproken zelf wil voorzien of ten minste een beslissende invloed wil houden. Louter het gegeven dat verweerder het belang van verduurzaming onderstreept, leidt niet tot dat oordeel. Daarnaast acht het College relevant dat de met de activiteiten verbonden economische risico’s door appellante zelf worden gedragen. Kosten die appellante maakt en betaalt en waarvoor geen subsidie is verleend, ofwel uiteindelijk geen subsidie wordt vastgesteld, komen immers voor rekening en risico van appellante.
      
    
    
      7.7
      
        Nu hiermee niet aan de eerste voorwaarde genoemd onder 7.4 is voldaan komt het College tot de slotsom dat verweerder appellante ten onrechte als een aanbestedende dienst als bedoeld in artikel 1.1 van de Aw heeft aangemerkt. Het betoog van verweerder dat de formele rechtskracht daaraan in de weg staat volgt het College niet. De vraag of sprake is van een “aanbestedende dienst” volgt immers rechtstreeks uit de wet, zodat aan de mededeling in het subsidieverleningsbesluit dat daarvan sprake is in zoverre niet de betekenis toekomt die verweerder daaraan gehecht wenst te zien. 
        Dat betekent dat op appellante geen wettelijke aanbestedingsplicht rust die zij in het kader van de gegunde opdrachten aan [naam 4] B.V., [naam 5] B.V. en [naam 6] B.V. had moeten naleven.
      
      
      8. Voor zover verweerder met voorbedoelde mededeling heeft beoogd een subsidieverplichting aan appellante op te leggen die erop neerkomt dat appellante, ongeacht of zij als aanbestedende dienst moest worden aangemerkt, zonder meer gehouden was de aanbestedingsregels na te leven, geldt naar het oordeel van het College dat deze subsidieverplichting in dat geval onvoldoende concreet is omschreven om de niet-naleving daarvan aan appellante te kunnen tegenwerpen. Bovendien stelt het College vast dat deze door verweerder voorgestane subsidieverplichting in strijd is met andere subsidieverplichtingen die voortvloeien uit het (financiële) kader waarbinnen de subsidieverlening heeft plaatsgevonden. Bij het subsidieverleningsbesluit heeft verweerder ook op basis van de door appellante aangedragen begroting en onderliggende offertes van, voor zover van belang, [naam 4] B.V., [naam 5] B.V. en [naam 6] B.V., subsidie verleend voor ‘kosten derden’. Dit betekent dat appellante evenzeer gehouden was het project (mede) te laten uitvoeren door genoemde bedrijven voor de in de projectbegroting genoemde prijs. Een en ander verhoudt zich niet met een subsidieverplichting op grond waarvan appellante tevens gehouden is om dezelfde activiteiten meervoudig onderhands aan te besteden met het mogelijke gevolg dat de opdrachten aan andere partijen, voor een andere prijs, worden gegund. 
      Het betoog van verweerder dat de subsidieverlening slechts een voorwaardelijke aanspraak op subsidiemiddelen betreft, zodat het subsidieverleningsbesluit zo moet worden uitgelegd dat appellante na de subsidieverlening de betreffende opdrachten had moeten aanbesteden en zo nodig, indien de aanbesteding ertoe had geleid dat de opdrachten uiteindelijk aan andere partijen en/of tegen een andere prijs werden gegund, een daarop gericht wijzigingsverzoek had moeten indienen, kan reeds vanwege de praktische onhaalbaarheid van een dergelijke verplichting niet worden gevolgd. Bovendien is het voorwaardelijke karakter van een subsidieverleningsbesluit erin gelegen dat dat besluit aanspraak geeft op financiële middelen, onder de voorwaarde dat de subsidieontvanger de gesubsidieerde activiteit overeenkomstig de subsidieverplichtingen uitvoert en ziet het voorwaardelijke karakter dus niet op de verlening zelf. Voor zover verweerder heeft bedoeld de subsidie onder opschortende of ontbindende voorwaarden te verlenen, moet worden geoordeeld dat het subsidieverleningsbesluit daarvoor geen aanknopingspunten biedt.
      
      9. Gelet op het voorgaande concludeert het College dat verweerder niet bevoegd was de subsidie lager vast te stellen door voorbedoelde korting van 25% toe te passen op de kosten van [naam 4] B.V., [naam 5] B.V. en [naam 6] B.V.
      
      10. Nu het College alle beroepsgronden van appellante die zijn gericht tegen het niet subsidiabel stellen van door haar opgevoerde kosten inhoudelijk heeft beoordeeld, komt aan hetgeen appellante verder heeft aangevoerd geen zelfstandige betekenis meer toe en behoeft dat daarom geen nadere bespreking. 
      
      11. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat het beroep gegrond is. Het bestreden besluit zal worden vernietigd. Het College ziet geen aanleiding om zelf in de zaak te voorzien, omdat het daarvoor over onvoldoende informatie beschikt. Verweerder zal een nieuw besluit moeten nemen op het bezwaar van appellante met inachtneming van deze uitspraak. Het College zal hiervoor een termijn van acht weken stellen. 
      
      12. Het College zal verweerder veroordelen in de door appellante gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.536,- (1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1). Het College stelt daarbij vast dat de onderhavige zaak en de ter zitting gevoegde en daarna weer gesplitste zaken met nummers 17/1572 en 17/1576 waarin ook heden uitspraak wordt gedaan, samenhangende zaken zijn in de zin van artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht. De proceskostenveroordeling in deze zaak geldt derhalve voor alle drie de zaken gezamenlijk. 
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College: 
    
    
    
      
        verklaart het beroep gegrond; 
      
      
        vernietigt het bestreden besluit;
      
      
        draagt verweerder op binnen acht weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
      
      
        draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 333,- aan appellante te vergoeden;
      
    
    - veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van 
    	€ 1.536,-.
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. B. Bastein, mr. R.W.L. Koopmans en mr. A. Venekamp, in aanwezigheid van mr. L. van Gulick, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 september 2019.
    
    
    
    
      w.g. Bastein	de griffier is verhinderd de
      	uitspraak te ondertekenen