ECLI:NL:GHDHA:2015:3639, Gerechtshof Den Haag, 01-12-2015, 200.150.437
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2015-12-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Erfrecht. Horizontale ouderlijke boedelverdeling ten gunste van echtgenote. Legitieme portie. Gevolgen. Overlijden van deze echtgenote. Legitieme portie. Gevolgen beneficiaire aanvaarding: niet in prive aansprakelijk voor schulden. Voorts zijn in dat geval alle erfgenamen vereffenaar (art. 4:195 BW). Privatieve vertegenwoordigingsbevoegdheid: niet dagvaarden in prive, maar in hoedanigheid van erfgenamen. Omvang rechtsstrijd. Vorderingen uit hoofde van verdeling zijn vorderingen op erflaatster en niet op appellanten en moeten in het kader van de vereffening van de nalatenschap worden betrokken. Ten onrechte in prive veroordeeld tot betaling nalatenschapsschulden. Bevoordeling kleinzoon ex art. 4:66 BW: in dat kader dient ook de begiftigde in de procedure te worden betrokken. Tegen deze richt zich immers de inkorting.

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer			: 200.150.437/01
    
    
    
      Zaak- rolnummer rechtbank	: C/10/408098 / HA ZA 12-752
    
    
    
  
  
    arrest van 1 december 2015 
    
    
      inzake
    
    
    
      
        [de dochter] ,
      wonende te [woonplaats] ,
      en
      
        [zoon een] ,
      wonende te [woonplaats] ,
      hierna te noemen appellanten, incidenteel geïntimeerden,
      advocaat: mr. M.C. Leenhouts te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [zoon twee] ,
      wonende te [woonplaats] ,
      en
      
        [zoon drie] ,
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerden tevens incidenteel appellanten
      hierna te noemen: geïntimeerden
      advocaat mr. J.C. Moree te Rotterdam.
    
    
    
  
  
    Het geding
    
    
      Bij exploot van 3 juni 2014 zijn appellanten in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 12 maart 2014 tussen de partijen gewezen.
    
    
    
      Voor de loop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar hetgeen de rechtbank daaromtrent in het bestreden vonnis heeft vermeld.
    
    
    
      Bij memorie van grieven hebben appellanten 5 grieven geformuleerd.
    
    
    
      Bij memorie van antwoord hebben geïntimeerden de grieven gemotiveerd weersproken. Tevens hebben geïntimeerden 5 grieven geformuleerd.
    
    
    
      Het hof begrijpt uit het petitum van geïntimeerden dat zij hun eis hebben gewijzigd. Het hof verwijst naar hetgeen onder A en B in het petitum is gevorderd.
    
    
    
      Appellanten hebben de grieven in het incidentele appel en de wijziging van eis gemotiveerd bestreden. 
    
    
    
      Appellanten en geïntimeerden hebben schriftelijk gepleit.
    
    
    
      Appellanten en geïntimeerden hebben hun procesdossiers overgelegd en arrest gevraagd. 
    
    
    
  
  
    Beoordeling van het hoger beroep
    
  
  
    Algemeen
    
    1. Voor zover tegen de feiten geen grief is gericht, gaat het hof uit van de feiten zoals deze in het bestreden vonnis zijn vastgesteld. 
    
    2. Door appellanten word gevorderd: dat het het hof behage om bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank Rotterdam d.d. 12 maart 2014 tussen partijen gewezen, te vernietigen en opnieuw rechtdoende:
    
    
      Te verklaren voor recht dat:
    
    
    
      I Het restsaldo van de nalatenschap van moeder conform de staat van ontvangsten en uitgaven opgesteld door notariskantoor [naam] € 339.727, 87 bedraagt, of een dusdanig bedrag als uw hof in goede justitie vermeent te behoren;
    
    
    
      II De vorderingen uit hoofde van de nalatenschap van vader (inclusief rente) bedragen:
      
        [zoon een] 		€ 122.991,99
      
        [de dochter]	€ 122.991,99
      
        [zoon twee]                  € 131.716,71
      
        [zoon drie] 		€ 107.377,44
      Totaal		€ 485.078,13
    
    
    
      of dusdanige bedragen als uw hof in goede justitie vermeent te behoren en dat deze bedragen ponds/pondsgewijs uit het restsaldo van de nalatenschap van moeder dienen te worden voldaan als volgt:
      
        [zoon een]		€ 86.138,30
      
        [de dochter]	€ 86.138,30
      
        [zoon twee]		€ 92.248,72
      
        [zoon drie]		€ 75.202, 54
    
    
    
      Of dusdanige bedragen als uw hof in goede justitie vermeent te behoren;
    
    
    
      III Dat de legitieme porties van [zoon twee] en [zoon drie] in de nalatenschap van moeder nihil bedragen, althans een dusdanig bedrag dat uw hof in goede justitie vermeent te behoren en dat [de dochter] en [zoon een] niet gehouden zijn een eventuele vordering uit hoofde van de legitieme porties te voldoen;
    
    
    
      IV [zoon twee] te veroordelen tot betaling aan [de dochter] en [zoon een] , althans aan de boedel, van een bedrag groot € 60.895,89 of een dusdanig bedrag als uw hof in goede justitie vermeent te  behoren, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 april 2014, althans vanaf een goede justitie te bepalen datum, tot de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      V [zoon drie] te veroordelen tot betaling aan [de dochter] en [zoon een] , althans aan de boedel, van een bedrag groot € 46.147,46 of een dusdanig bedrag als uw hof in goede justitie vermeent te behoren, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 8 april 2014, althans vanaf een in goede justitie te bepalen datum, tot de dag der algehele voldoening;
    
    
    
      VI [zoon twee] en [zoon drie] te veroordelen in de kosten van beide instanties, inclusief nakosten.
    
    
    3. Door geïntimeerde is in incidenteel appel gevorderd: dat het uw hof moge behage om bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar voorraad, het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 12 maart 2014 tussen partijen gewezen te vernietigen en opnieuw rechtdoende:
    
    
      A. te verklaren voor recht:
    
    
    
      I dat [zoon twee] te vorderen heeft de hoofdsom van € 134.169,25 in de nalatenschap van vader en in de nalatenschap van moeder de hoofdsom van € 43.108,54, althans € 47.851,26 althans € 27.858,54, althans € 32.601,26 althans op de door het hof in goede justitie vast te stellen bedragen of in totaal € 177.277,79 althans € 182.020,51;
    
    
    
      II dat [zoon drie] te vorderen heeft de hoofdsom van € 140.317,14 respectievelijk € 101.762,20 in de nalatenschap van vader en in de nalatenschap van moeder van € 43.108,54 respectievelijk € 47.851,26 respectievelijk € 27.858 respectievelijk € 32.601,26 althans een goede justitie door uw hof vast te stellen bedrag of in totaal € 183.425,68 althans € 149.613,46;
    
    
    
      III dat [de dochter] en/of [zoon een] in de boedel van vader en moeder inbrengen de door hen verschuldigde schadevergoedingen uit onrechtmatig handelen van het bedrag van € 289.354 of een dusdanig bedrag als uw hof in goede justitie zal vaststellen, althans dit bedrag in verrekening brengen met de vorderingen van [zoon twee] en [zoon drie] ;
    
    
    
      IV dat [de kleinzoon] door moeder is bevoordeeld voor een bedrag van € 220.000 althans € 98.000 waarmee rekening moet te worden gehouden bij berekening van de legitimaire massa waarop de legitieme porties van [zoon twee] en [zoon drie] moeten worden berekend;
    
    
    
      V dat [de dochter] en [zoon een] , rekening houdend met de door uw Hof te nemen beslissing op de hierna gevorderde hoofdsommen met rente, inkorting op hun giften voor de door het hof in goede justitie vast te stellen bedragen verschuldigd zijn;
    
    
    
      B met veroordeling
    
    
    
      VI van [de dochter] en [zoon een] om tegen bewijs van kwijting te betalen de navolgende bedragen, des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd, dan wel in goede justitie door uw Hof door ieder van hen te betalen bedragen:
    
    
      
        aan [zoon twee] het pro resto bedrag van € 24.133,18 althans € 28.875,90 althans € 8.883,18 althans € 13.625,90 dan wel in goede justitie vast te stellen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 januari 2011 althans vanaf 8 april 2014, althans vanaf de datum van indiening van deze vordering tot aan de dag van algehele betaling;
      
      
        aan [zoon drie] het pro resto bedrag van € 13.013,46 althans € 32.950,68 althans een in goede justitie vast te stellen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 januari 2011 althans vanaf 8 april 2014, althans vanaf de datum van indiening van deze vordering tot aan de dag van algehele betaling;
      
    
    
    
      VII met veroordeling van [de dochter] en [zoon een] in de proceskosten van beide instanties, inclusief de nakosten.
    
    
    4. Alvorens nader in te gaan op de vorderingen van appellanten en geïntimeerden stelt het hof het navolgende voorop.
    
  
  
    Vordering voor het eerst in appel, ontvankelijk?
    
    5. Bij conclusie van antwoord in eerste aanleg hebben appellanten geen vordering in reconventie ingesteld. 
    
    6. Uit artikel 353 Rv volgt dat niet voor het eerst in hoger beroep een eis in reconventie kan worden ingesteld. 
    
    7. Naar het oordeel van het hof hebben appellanten voor het eerst in hoger beroep een vordering in reconventie ingesteld. Naar het oordeel van het hof dienen zij in hun vordering niet-ontvankelijk te worden verklaard. 
    
  
  
    Juridisch kader
    
    
      8. Gezien de complexiteit van de zaak zal het hof eerst het juridische kader schetsen binnen het kader van hetgeen partijen hebben gesteld.
    
    
  
  
    Testament erflater
    
    9. Uit de gewisselde stukken van partijen volgt dat de vader van partijen (hierna: erflater) op [datum] bij testament over zijn nalatenschap heeft beschikt. Erflater heeft gebruik gemaakt van de door art 1167 BW (oud) gegeven mogelijkheid om een ouderlijke boedelverdeling te maken, waarbij hij aan zijn echtgenote alle goederen en rechten die tot zijn nalatenschap behoren aan haar heeft toegedeeld. Aan de overige erfgenamen is een vordering in contanten ten laste van de echtgenote van erflater toegedeeld. Degene die weigert de uiterste wilsbeschikkingen van erflater  te bekrachtigen binnen drie maanden na daartoe door de echtgenote van erflater gedaan schriftelijk verzoek, krijgt een vordering ten laste van de echtgenote van erflater ter grootte van zijn/haar legitieme portie.
    
    10. De bijzondere kracht van de ouderlijke boedelverdeling schuilde erin dat terstond bij het overlijden van de erflater vast stond van welke goederen iedere erfgenaam eigenaar was. De door de erflater gemaakte verdeling bij uiterste wil werd toegerekend aan zijn erfgenamen. De ouderlijke boedelverdeling was bovendien een inbreuk op de legitieme oude stijl, namelijk een recht op goederen. De legitimaris kreeg een geclausuleerde vordering. Op de ouderlijke boedelverdeling als boedelscheiding is niet van toepassing art 3:186 lid 1 BW, welk artikel bepaalt dat voor de eigendomsovergang van goederen ten aanzien waarvan de deelgenoten een verdeling zijn overeengekomen, levering vereist is. De ouderlijke boedelverdeling als boedelscheiding had declaratieve werking.
    
    11. Bij een ouderlijke boedelverdeling kan de levering achterwege blijven. In verband hiermee neemt men bij een ouderlijke boedelverdeling aan dat de deelgenoten slechts tijdens een ondeelbaar moment mede-eigenaar van de goederen van de nalatenschap zijn, dat die gemeenschap na afloop van dat ondeelbare moment op de door de erflater vastgelegde wijze blijkt te zijn verdeeld, en dat de deelgenoten die goederen toegedeeld hebben gekregen daarvan bovendien, omdat een levering achterwege kan blijven, na afloop van dat ondeelbare moment ook direct eigenaar zijn geworden. 
    
    12. In het onderhavige geval is sprake van een horizontale ouderlijke boedelverdeling: erflater heeft zijn vermogen aan de langstlevende echtgenoot toegedeeld, de kinderen ontvangen slecht een geclausuleerde vordering in geld. Als gevolg van de ouderlijke boedelverdeling en het huwelijksvermogensrecht is erflaatster eigenaar geworden van alle goederen en rechten die tot de voormalige huwelijksgoederengemeenschap behoorden. 
    
  
  
    Verklaring van erfrecht en toedeling
    
    13. Met uitzondering van [zoon drie] hebben alle erfgenamen een verklaring van bekrachtiging ondertekend. 
    
    14. [zoon drie] heeft bij brief van 23 juli 2001 aan de notaris verklaard: “Met verwijzing naar uw brief en het daarin genoemde testament van mijn overleden vader [naam] , deel ik u mede dat ik om niet nader te noemen redenen de verklaring van bekrachtiging/volmacht niet zal ondertekenen. Derhalve wil ik als wettige erfgenaam mijn legitieme deel opeisen.”. 
    
    15. De legitimaris had naar oud recht een goederenrechtelijke aanspraak en werd door een beroep op zijn legitieme automatisch erfgenaam voor een erfdeel ter grootte van zijn breukdeel legitieme portie. [zoon drie] is in de nalatenschap van erflater dus erfgenaam. Zijn legitieme portie is - op basis van de ouderlijke boedelverdeling van erflater - een vordering in geld ter grootte van zijn breukdeel legitieme. Deze vordering is eveneens op basis van het testament van erflater rentedragend. 
    
    16. Na het overlijden van erflater heeft [zoon drie] geen rechtsmaatregelen genomen ter incassering van zijn legitieme vordering. 
    
  
  
    Testament erflaatster
    
    17. Uit het testament van erflaatster volgt dat zij geïntimeerden heeft onterfd. Zij heeft appellanten benoemd tot haar enige erfgenamen. Voorts heeft zij [zoon een] benoemd tot executeur. 
    
    18. In het kader van de vaststelling van de rechten van geïntimeerden als legitimarissen - zij hebben aanspraak gemaakt op hun legitieme porties -  is onder meer van belang wat de omvang is van de nalatenschap van erflaatster. Voor de berekening van de legitieme verwijst het hof onder meer naar artt. 4:65 e.v. BW. 
    
  
  
    Beneficiaire aanvaarding
    
    19. Niet ter discussie staat dat appellanten de nalatenschap van erflaatster beneficiair hebben aanvaard. Gezien het feit dat zij de nalatenschap van erflaatster beneficiair hebben aanvaard zijn zij (in beginsel) niet in privé aansprakelijk voor schulden van de nalatenschap van erflaatster. 
    
    20. De nalatenschap van erflaatster vormt een voor de vereffening afgescheiden vermogen (art.4:224 BW). 
    
    21. Geïntimeerden zijn geen erfgenaam in de nalatenschap van erflaatster. Op grond van art 4:63 juncto 7 lid 1 letter g BW zijn geïntimeerden slechts schuldeisers. 
    
    22. Na de voltooiing van de vereffening dient het overschot van de nalatenschap van erflaatster tussen de erfgenamen te worden verdeeld. 
    
    23. Bij een beneficiaire aanvaarding zijn alle erfgenamen vereffenaar (art.4:195 BW). Als vereffenaars dienen zij de nalatenschap van erflaatster te vereffenen. In het kader van de vereffening dienen zij de schulden van erflaatster te voldoen. Onder deze schulden dienen eveneens te worden gerekend de schulden van erflaatster aan de kinderen van erflater uit hoofde van de door deze gemaakte ouderlijke boedelverdeling.
    
    24. Op grond van 4:203 BW kan de rechtbank op verzoek van een erfgenaam een gerechtelijke vereffenaar benoemen. Aan het verzoek worden door de wet geen inhoudelijke eisen gesteld. Elke erfgenaam kan het verzoek doen. 
    
    25. Het hof heeft niet kunnen vaststellen of geïntimeerden aan de rechtbank hebben verzocht om een gerechtelijke vereffenaar te benoemen. Het vorenstaande brengt dus met zich mede dat de appellanten gezamenlijk de vereffenaren zijn. 
    
  
  
    Privatieve vertegenwoordigingsbevoegdheid
    
    
      26. De vereffenaar vertegenwoordigt bij de vervulling van zijn taak de erfgenamen in en buiten rechte. Deze vertegenwoordigingsbevoegdheid is een privatieve. Daaraan doet niet af dat appellanten tevens de erfgenamen van erflaatster zijn. Het vorenstaande brengt met zich mede dat geïntimeerden appellanten in hun hoedanigheden van vereffenaars hadden dienen te dagvaarden en niet pro se.. De vereffenaars hebben immers als kerntaak de nalatenschap te vereffenen ten behoeve van de nalatenschapscrediteuren, waaronder de kinderen die een vordering op erflaatster hebben uit hoofde van de door erflater gemaakte boedelverdeling en de legitimarissen in de nalatenschap van erflaatster. 
    
    
  
  
    Privatieve vertegenwoordiging  Grief 1
    
    27. Appellanten stellen in hun eerst grief dat zij de nalatenschap van hun moeder beneficiair hebben aanvaard. Beneficiaire aanvaarding brengt met zich mede dat geen boedelmenging plaatsvindt met het overige vermogen van de erfgenamen zolang de vereffening niet is voltooid, met andere woorden, de nalatenschap vormt in geval van beneficiaire aanvaarding een afgescheiden vermogen en de erfgenamen zijn niet in hun privévermogen aansprakelijk voor de schulden van de nalatenschap. In geval van beneficiaire aanvaarding dient de nalatenschap te worden vereffend volgens de wet. 
    
    28. Door geïntimeerden wordt erkend dat appellanten beneficiair hebben aanvaard en dat er sprake is van een afgescheiden vermogen. 
    
    29. Het hof overweegt als volgt. Vaststaat dat appellanten beneficiair de nalatenschap van erflaatster hebben aanvaard. Op grond van art 4:211 lid 2 BW worden de erfgenamen die beneficiair hebben aanvaard vertegenwoordigd door de vereffenaars. Gezien het feit dat er sprake is van een privatieve vertegenwoordigingsbevoegdheid van de vereffenaars hadden geïntimeerden appellanten in hun hoedanigheid van vereffenaars dienen te dagvaarden hetgeen zij niet hebben gedaan. Bovendien hebben zij aldus uit het oog verloren dat de nalatenschap van erflaatster een afgescheiden vermogen vormt zolang de vereffening niet is voltooid. Ook in appel hebben geïntimeerden deze fout niet hersteld hetgeen het hof opmerkelijk vind nu appellanten dit tot een onderdeel van het debat hebben gemaakt. 
    
    30. De grief treft derhalve doel.
    
  
  
    De rechtbank is buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden Grief 2
    
    31. Appellanten zijn van mening dat de rechtbank bij de beoordeling van het geschil buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden. Door appellanten is onder meer naar voren gebracht:
    
      
        
          [zoon twee] en [zoon drie] vorderen in eerste aanleg de vaststelling van de omvang van de gemeenschap en de verdeling van de nalatenschappen van vader en moeder;
      
      
        
          [zoon twee] en [zoon drie] konden de verdeling van de nalatenschap van erflater niet vorderen aangezien die reeds van rechtswege is verdeeld op het moment van het overlijden van erflater;
      
      
        wat betreft de nalatenschap van moeder: afgezien van het feit dat gedurende de vereffening de artikelen 3:178 BW en 3:185 BW ingevolge het bepaalde in artikel 4:222 BW niet van toepassing zijn konden [zoon twee] en [zoon drie] evenmin verdeling vorderen van deze nalatenschap aangezien zij geen erfgenaam en derhalve geen deelgenoot zijn in deze nalatenschap;
      
      
        naar de mening van appellanten is het de rechtbank niet toegestaan om in geval van een foutieve grondslag de grondslag dan maar geheel te vervangen door een andere;
      
      
        de rechtbank komt voorts in het dictum van het vonnis niet tot een verklaring voor recht waarbij de omvang van beide nalatenschappen wordt vastgesteld, doch de rechtbank veroordeelt [de dochter] en [zoon een] ten onrechte tot betaling van de gehele vordering uit hoofde van de nalatenschap van vader en de legitieme portie in de nalatenschap van moeder aan [zoon drie] en [zoon twee] , daarbij geheel voorbijgaand aan de beneficiair aanvaarding door [de dochter] en [zoon een] .
      
    
    
    32. Door geïntimeerde is onder meer het navolgende naar voren gebracht:
    
      
        juridisch is het juist dat de verdeling van de nalatenschap van erflater niet kon worden gevorderd, maar wel wat [zoon twee] en [zoon drie] hebben betoogd: vaststelling van hun vorderingen in de nalatenschappen, waartoe zij recht en belang hebben;
      
      
        de rechtbank heeft expliciet dan wel impliciet de vorderingen van geïntimeerden aangevuld. 
      
    
    
    33. Het hof overweegt als volgt. De rechter onderzoekt en beslist de zaak op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering, verzoek of verweer ten gronde hebben gelegd, tenzij uit de wet anders voortvloeit. In art 24 Rv is het beginsel van autonomie van partijen en lijdelijkheid van de rechter uitdrukkelijk in de wet neergelegd. Dit artikel bevat met name een opdracht aan de rechter. Het bindt de rechter aan de feitelijke grondslag van de vordering, het verzoek of het verweer zoals door partijen aangevoerd. De grondslag moet door partijen zelf worden gesteld en vormt tevens de grondslag voor het onderzoek en de beslissing van de zaak door de rechter. De rechter moet op basis van art 25 Rv de rechtsgronden aanvullen. Het aanvullen van rechtsgronden kan nimmer inhouden dat de rechter zelfstandig een vordering formuleert. 
    
    34. Uit de inleidende dagvaarding volgt dat is gevorderd:
    
      
        De verdeling van de nalatenschappen van erflaatster en erflater vast te stellen;
      
      
        Om gedaagden te veroordelen des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd, althans gedaagde sub 2, om aan eiser sub 1 te voldoen: 1) in de nalatenschap van vader het bedrag van € 16.429,94 vermeerderd met de enkelvoudige rente van 8,71% hierover vanaf 14 april 2012 tot aan de dag van algehele betaling, 2) de rente van 8,71% over € 73.786,94 tot aan 14 april 2012 ad € 70.427,48, 3) in de nalatenschap van moeder de legitieme portie ad primair € 36.221,43 subsidiair € 40.728,13 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf twee weken nadat ten deze vonnis is gewezen en gedaagden nalaten deze vordering volledig te voldoen;
      
      
        Om gedaagden te veroordelen des dat de een betalend de ander zal zijn bevrijd, althans gedaagde sub 2 om aan eiser sub 2 te voldoen: 1) in de nalatenschap vader het bedrag van primair € 30.768,94 subsidiair € 12.322,21 vermeerderd met de enkelvoudige rente van 8,71% vanaf 14 april 2012 tot aan de dag van de algehele betaling, 2) vermeerderd met de enkelvoudige rente van 8,71% over de hoofdsom van € 73.786,94 subsidiair over € 55.340,21 tot aan 14 april 2012 ad primair € 70.427,48 subsidiair ad € 52.820,61, 3) in de nalatenschap moeder de legitieme portie ad primair € 36.221,43 subsidiair € 40.728,13 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf twee weken nadat ten deze vonnis is gewezen en gedaagden nalaten deze vordering volledig te voldoen.  
      
    
    
    35. De grondslag van de vordering van geïntimeerden wordt gevormd door de vordering uit hoofde van de verdeling van de nalatenschappen van erflaatster en erflater. Daarnaast vorderen zij betaling van hun legitieme rechten met betrekking tot de nalatenschap van erflaatster. Met betrekking tot de nalatenschap van erflater is naar het oordeel van het hof door geïntimeerden alleen de verdeling gevorderd alsmede het bedrag dat zij uit hoofde van die verdeling hebben te vorderen. Daargelaten dat verdeling van de nalatenschap van erflater door de door deze gemaakte ouderlijke boedelverdeling als zodanig niet meer kon worden gevorderd, waren er nog verdelingswerkzaamheden te verrichten, zoals het vaststellen van de omvang van de vorderingen van de kinderen. De rechtbank heeft in punt 4.14 de omvang van de nalatenschap van erflater vastgesteld op een bedrag van € 356.671. Vervolgens heeft de rechtbank in r.o. 4.19 de hoogte van de vordering van de erfgenamen berekend op erflaatster zijnde de langstlevende echtgenoot. In zoverre is de rechtbank niet buiten de rechtsstrijd getreden. 
    
    36. De vorderingen die geïntimeerden hebben uit hoofde van de nalatenschap van erflater zijn vorderingen op erflaatster – nalatenschapsschulden - en niet op appellanten. Deze mogelijke vorderingen moeten in het kader van de vereffening van de nalatenschap van erflaatster worden betrokken. Appellanten zijn derhalve ten onrechte in privé veroordeeld om deze schulden van de nalatenschap van erflater aan geïntimeerden te voldoen. 
    
    37. Ook de vorderingen van geïntimeerden uit hoofde van hun aanspraken op de legitieme porties in de nalatenschap van erflaatster dienen in de vereffeningsprocedure te worden betrokken. 
    
    38. Naar het oordeel van het hof is de rechtbank niet buiten de rechtsstrijd getreden maar had de rechtbank op de gronden zoals hiervoor vermeld de vorderingen dienen af te wijzen.
    
    
    39. Gezien de tegengestelde belangen van partijen en het feit dat er sprake is van een negatieve nalatenschap hadden partijen de rechtbank kunnen verzoeken om een gerechtelijke vereffenaar te benoemen. Als gevolg van de wijze van procederen van partijen zijn zij in een impasse geraakt. 
    
  
  
    Overige grieven
    
    
      40. Gezien het hof hiervoor heeft overwogen behoeven de overige grieven van appellanten geen verdere bespreking meer. 
    
    
  
  
    Grieven incidentele appel
    
    41. De grief onder A heeft betrekking op de hoogte van de vordering van geïntimeerden op erflaatster uit hoofde van de nalatenschap van erflater. Gezien het hof hiervoor heeft overwogen behoeft deze grief geen bespreking.
    
    42. In de grief onder  B stellen geïntimeerden dat de rechtbank ten onrechte de vordering van [zoon drie] heeft afgewezen met betrekking tot de vraag of hij een volwaardig erfdeel had met betrekking tot de nalatenschap van erflater. 
    
    43. Het hof overweegt als volgt. Uit het testament van erflater volgt expliciet dat degene die de ouderlijke boedelverdeling niet bekrachtigt in zijn legitieme portie wordt gesteld. Nu [zoon drie] uitdrukkelijk niet akkoord is gegaan met de door zijn vader gemaakte uiterste wilsbeschikkingen, heeft hij slechts een legitieme aanspraak met betrekking tot de nalatenschap van erflater.  
    
    44. Grief C heeft betrekking op de vraag of  de kleinzoon door erflaatster is bevoordeeld bij de aankoop van het onroerend goed dat in eigendom toebehoorde aan erflaatster. Geïntimeerden hebben geen verdere toelichting gegeven behoudens een verwijzing naar hetgeen zij in eerste aanleg hebben gesteld. 
    
    45. Het hof overweegt als volgt. Gezien het feit dat een toelichting ontbreekt ontgaat het hof de relevantie van deze grief. Geïntimeerden zijn slechts schuldeisers in de nalatenschap van erflaatster en geen erfgenaam. Eerst in het kader van de vereffening van de nalatenschap van erflaatster kan de omvang van de legitimaire vordering van geïntimeerden worden vastgesteld en daarbij kan een eventuele gift voor de berekening van de legitimaire massa een rol spelen. Voor de rechtsvraag of sprake is van een gift als bedoeld in art.4:66 e.v. BW zal ook de gestelde begiftigde in de procedure moeten worden betrokken. Tegen deze richt zich immers de inkorting.
    
    46. In de grief onder D stellen geïntimeerden dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen c.q. niet overwogen dat de schenkingen aan de Stichting [naam] dienen te worden beschouwd als aan [zoon een] gedane schenkingen. Geïntimeerden voeren daartoe aan dat [zoon een] oprichter en (wellicht enige) bestuurder is van de Stichting [naam] , zodat deze stichting met [zoon een] vereenzelvigd moet worden en voorts dat niet duidelijk is gemaakt dat erflaatster de bevoordelingsbedoeling had om aan deze stichting schenkingen te doen. 
    
    47. Het hof oordeelt als volgt. Het feit dat [zoon een] oprichter en (mede)bestuurder is van de stichting maakt niet dat hij en deze stichting kunnen worden vereenzelvigd. Bovendien verliezen geïntimeerden daarbij uit het oog dat de stichting een uitkeringsverbod kent en derhalve geen uitkeringen kan doen aan oprichter en/of bestuurder. Het hof is derhalve, met de rechtbank, van oordeel dat de schenkingen betreffen schenkingen aan een derde. 
    
    48. In de grief onder E stellen geïntimeerden dat de rechtbank ten onrechte de giften en pinopnames voor een bedrag van slechts € 89.000 heeft aangemerkt. Ook bij deze grief ontbreekt een deugdelijke toelichting en wordt slechts verwezen naar hetgeen in eerste aanleg is gesteld. Nu een deugdelijke toelichting op de grief ontbreekt zal het hof deze grief niet verder bespreken. Een goede procesorde brengt met zich mede dat verlangd mag worden dat duidelijk wordt aangegeven waartegen de bezwaren zich richten. 
    
  
  
    Nieuwe vordering van geïntimeerden
    
    49. Met betrekking tot de punten 77 tot en met 85 is vermeld “nieuw ingestelde vorderingen tot betaling van hoofdsommen respectievelijk verklaring voor recht.”. 
    
    50. Het hof overweegt als volgt. Zolang de rechter geen eindvonnis heeft gewezen, is de eiser bevoegd zijn eis of de gronden daarvan schriftelijk te veranderen of te vermeerderen. Het hof plaatst de nieuwe vorderingen in de sleutel van een wijziging van eis aangezien appellanten het als zodanig hebben opgevat. 
    
    51. In de kop van de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel hebben geïntimeerden niet vermeld dat zij hun eis gingen wijzigen. Het had op de weg van geïntimeerden gelegen om dit wel te vermelden. Nu appellanten hieraan geen consequentie hebben verbonden en zijn ingegaan op de wijziging van eis zal het hof de nieuwe eis van geïntimeerden bespreken. 
    
    52. Naar het oordeel van het hof maakt de wijze waarop geïntimeerden procederen de zaak er niet inzichtelijker op hetgeen voor rekening en risico komt van geïntimeerden.
    
    53. Gezien de wijze waarop geïntimeerden hun petitum hebben geformuleerd vragen zij  vernietiging van het bestreden vonnis en formuleren zij een aantal nieuwe vorderingen. 
    
    54. Bij de beoordeling van deze vorderingen moet in ogenschouw worden genomen dat:
    
      
        geïntimeerden geen erfgenaam zijn van erflaatster;
      
      
        geïntimeerden slechts schuldeiser zijn in de nalatenschap van erflaatster;
      
      
        appellanten de nalatenschap beneficiair hebben aanvaard;
      
      
        in het kader van de vereffening een privatieve vertegenwoordigingsbevoegdheid geldt voor vereffenaars;
      
      
        geïntimeerden een vordering met betrekking tot de nalatenschap van erflaatster dienen in te stellen tegen de vereffenaars van de nalatenschap, tenzij de vordering geen betrekking heeft op de afwikkeling van de nalatenschap van erflaatster;
      
      
        de nalatenschap van erflater in het kader van de ouderlijke boedelverdeling is verdeeld.
      
    
    
    55. Hetgeen geïntimeerden vorderen onder I en II heeft betrekking op de nalatenschap van erflater en erflaatster. Vaststaat dat de nalatenschap van erflater is verdeeld. Discussie is er over de hoogte van de vordering van geïntimeerden op erflaatster met betrekking tot hun vordering uit hoofde van de ouderlijke boedelverdeling van erflater. Deze vordering dient tegen de vereffenaars van de boedel van erflaatster te worden ingesteld. 
    
    56. Met betrekking tot hun vordering uit hoofde van hun legitieme porties dienen zij deze eveneens in te stellen tegen de vereffenaars van de nalatenschap van erflaatster en voor zover sprake is van een rechtens in aanmerking te nemen gift dienen zij bij de begiftigde in te korten voor zover de nalatenschap van erflaatster onvoldoende is om hen hun legitieme portie te verschaffen.
    
    57. Onder III vorderen geïntimeerden dat appellanten in de boedel van erflater en erflaatster moeten inbrengen de verschuldigde schadevergoedingen uit onrechtmatig handelen van het bedrag van € 289.354. Het hof  kan het bedrag van € 289.354 niet plaatsen. In punt 83 van de memorie van grieven tevens incidenteel appel is vermeld een bedrag van € 289.904. Het hof neemt aan dat de vordering onder III correspondeert met punt 83. Nu geïntimeerden geen erfgenamen zijn in de nalatenschap komt aan hen die vordering tot inbreng niet toe. Zij kunnen inkorten op de nalatenschap of bij begiftigden (art.4:87 BW). Het vorenstaande geldt eveneens voor het gevorderde onder IV; daar komt nog bij dat de kleinzoon in de onderhavige procedure geen procespartij is. 
    
    58. Ook met betrekking tot het gevorderde onder V en VI kan dit niet tot toewijzing leiden aangezien geïntimeerden op basis van hetgeen is gesteld geen vordering hebben op appellanten in privé.
    
  
  
    Vernietiging
    
    
      59. Gezien het hof hiervoor heeft overwogen dient het bestreden vonnis te worden vernietigd. 
    
    
  
  
    Proceskosten
    
    
      60. Gezien het feit is dat er sprake is van een familierechtelijke verhouding zal het hof de proceskosten compenseren en wel in die zin dat ieder der partijen zijn eigen kosten draagt. 
    
    
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het bestreden vonnis van 12 maart 2014 van de rechtbank Rotterdam tussen de partijen gewezen en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      wijst de vorderingen alsnog af;
    
    
    
      verklaart appellanten niet-ontvankelijk in hun vordering in hoger beroep;
    
    
    
      wijst af de nieuwe vorderingen van geïntimeerden zoals geformuleerd in dit hoger beroep;
    
    
    
      compenseert de proceskosten in hoger beroep en wel in die zin dat ieder der partijen zijn eigen kosten draagt;
    
    
    
      wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd. 
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. Labohm, Stollenwerck en Sutorius-van Hees en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 december 2015 in aanwezigheid van de griffier.