ECLI:NL:GHAMS:2019:2694, Gerechtshof Amsterdam, 23-07-2019, 200.250.758/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-07-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wwz. Ontbinding arbeidsovereenkomst. Billijke vergoeding van € 15.000,- wegens ernstig verwijtbaar handelen werkgever. Re-integratieverplichtingen ernstig veronachtzaamd, wat heeft geleid tot een verstoorde arbeidsverhouding. 
        Art. 7:671b lid 8 onder c BW

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer: 200.250.758/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam: 6863430 EA VERZ 18-351 
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 23 juli 2019
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonend te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,
      appellant in principaal appel,
      geïntimeerde in incidenteel appel,
      advocaat: mr. C.P.R.M. Dekker te Den Haag,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        CAFE LA BASTILLE THORBECKEPLEIN B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      geïntimeerde in principaal appel,
      appellante in incidenteel appel,
      advocaat: mr. R.G. Meester te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna [appellant] en La Bastille genoemd.
    
    
    
      
        [appellant] is bij beroepschrift met bijlagen, ontvangen ter griffie van het hof op 
      5 december 2018, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de kantonrechter), onder bovengenoemd zaaknummer, op 6 september 2018 heeft gegeven. Het beroepschrift strekt, zakelijk weergegeven, ertoe dat het hof de genoemde beschikking wat betreft de aan [appellant] toegekende billijke vergoeding van € 15.000,- bruto zal vernietigen en aan [appellant] ten laste van La Bastille een in goede justitie te bepalen (hoger) bedrag aan billijke vergoeding zal toekennen.
    
    
    
      Op 11 maart 2019 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep, tevens incidenteel appelschrift, met bijlagen van La Bastille ingekomen, inhoudende in principaal appel het verzoek de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen en in incidenteel appel het verzoek de beschikking waarvan beroep te vernietigen voor zover het de aan [appellant] toegekende billijke vergoeding betreft en de billijke vergoeding vast te stellen op nihil, althans een lager bedrag dan € 15.000,- bruto, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in eerste aanleg alsook in principaal appel en in incidenteel appel.
    
    
    
      Op 23 april 2019 is van [appellant] een verweerschrift in incidenteel appel met bijlagen ontvangen, strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring dan wel afwijzing van het incidentele appel.
    
    
    
      Van de zijde van [appellant] zijn op 30 april 2019 twee (beter leesbare) verklaringen behorend bij productie 39 bij verweerschrift in incidenteel appel in het geding gebracht.
    
    
    
      La Bastille en [appellant] hebben op 6 mei respectievelijk 7 mei 2019 een verzoek tot verlengde spreektijd tijdens de mondelinge behandeling ingediend. Bij e-mail van 
      8 mei 2019 is door de griffie van het hof namens de voorzitter aan partijen meegedeeld dat het verzoek om verlengde spreektijd wordt afgewezen omdat dit verzoek gelet op artikel 1.1.4.3. van het procesreglement verzoekschriftprocedures handels- en insolventiezaken gerechtshoven te laat is ingediend en de enkele verwijzing naar een omvangrijk stuk en nog in te dienen producties een onvoldoende motivering is.
    
    
    
      Op 7 mei, 8 mei en 9 mei 2019 zijn van [appellant] nadere producties (onder andere USB-sticks) ontvangen.
    
    
    
      Van La Bastille zijn op 10 mei 2019 aanvullende producties ingekomen.
    
    
    
      Op 16 mei 2019 zijn van [appellant] opnieuw USB-sticks ontvangen, behorend bij de door hem op 7 mei 2019 in het geding gebrachte producties.
    
    
    
      De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 17 mei 2019. Bij die gelegenheid heeft namens [appellant] mr. Dekker voornoemd en namens La Bastille mr. K. Aupers, advocaat te Amsterdam, het woord gevoerd; beiden aan de hand van aan het hof overgelegde aantekeningen. Partijen hebben vragen van het hof beantwoord.
    
    
    
      Uitspraak is (nader) bepaald op heden.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder 1.1 tot en met 1.31 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. In deze zaak gaat het om het volgende. 
    
    
    
      2.1.
      
        
          [appellant] , geboren op [geboortedatum] 1967, is op 15 april 2011 in dienst getreden van La
        Bastille. [appellant] was laatstelijk werkzaam als medewerker cafébedrijf in het zogenoemde ‘Café La Bastille XL’ aan het Thorbeckeplein in Amsterdam. Op grond van de arbeidsovereenkomst bedroeg het salaris van [appellant] € 12,00 per uur, inclusief vakantiegeld en vakantiedagen. Café La Bastille XL wordt geëxploiteerd door WV Beheer B.V. (verder: WV Beheer). 
      
      
    
    
      2.2.
      
        Bij e-mail van 16 juli 2017 heeft [appellant] aan [X] (verder: [X] ), toen verbonden aan WV Beheer, het volgende geschreven:
        “Momenteel zijn er wat omstandigheden voorgevallen in De Bastille XL waar ik het graag over wil hebben. Ik ben niet geheel zeker aan wie ik deze mail moet richten vandaar ik deze mail naar jou verstuur. Ik heb vanavond een whatsapp bericht ontvangen van [Y] , de huidige bedrijfsleider van de Bastille dat ik vanavond (16-07-2017) niet op werk hoef te komen. Gisteravond heeft hij mij rond 04.00 uur om voor mij onduidelijke redenen naar huis gestuurd. 
        
          Ik werk al bijna 6,5 jaar voor WV beheer en heb altijd zonder enige problemen gewerkt voor [A] en [B] als bedrijfsleider, nooit eerder waren er problemen rondom mijn functioneren, nu functioneer ik ook niet anders dan alle jaren. 
        
        
          
            [Y] schrijft in zijn bericht dat hij contact met mij op zal nemen wanneer ik mijn werk kan hervatten. Ik zou dit graag zo snel mogelijk weer oppakken maar het lijkt mij fijn om eens een gesprek te hebben, voor mij maar ook zeker in belang van Bastille.”.
      
      
    
    
      2.3.
      
        
          [X] heeft genoemde e-mail op 17 juli 2017 doorgestuurd aan [C] (verder: [C] ) en [D] (verder: [D] ) van WV Beheer. [C] heeft daarop bij e-mail van 18 juli 2017, voor zover van belang, het volgende aan [appellant] te kennen gegeven:
        “[D]  , hof] en ik zien graag dat je dit als eerste bespreekt met [Y] . Komen jullie er niet uit dan met [B] . [B] bespreekt het dan met ons.”.
      
      
    
    
      2.4.
      
        Bij brief van 18 juli 2017 heeft [E] (verder: [E] ), casemanager van WV Beheer, onder meer het volgende aan [appellant] geschreven:
        “Door middel van deze brief bevestig ik je het gesprek dat heeft plaatsgevonden tussen jou en [Y] naar aanleiding van meerdere gedragsovertredingen. Tijdens dit gesprek is je medegedeeld dat onderstaande gedragsovertredingen niet worden getolereerd. Dit heeft mij genoodzaakt deze brief aan je te verzenden, welke je dient te beschouwen als een officiële waarschuwing. Het gaat om de volgende punten:
      
      
        - 	Verantwoording over de kassa op zaterdag 8 juli en vervolgens dronken zijn en 	niet gedegen werk afleveren,
      
      
        - 	Het teveel drinken van shotjes aan de bovenbar op vrijdag 14 en zaterdag 15 juli 	terwijl je direct leidinggevende je verteld heeft dat dit niet mag.
      
      
        - 	Het continu praten met vrouwen en niet doorwerken.
      
      
        - 	Overmatig alcoholgebruik gedurende je werkzaamheden.
      
      
        Deze bovenstaande punten hebben een nadelige invloed op Café La Bastille Thorbeckeplein B.V.. Via deze weg waarschuw ik je er voor dat eventuele herhaling van jouw gedrag, gevolgen kan en zal hebben voor jouw dienstverband. Vooralsnog ga ik er echter vanuit dat het niet zover zal komen.”.
      
      
        Bij brief van 4 september 2017 aan WV Beheer heeft [appellant] bovengenoemde verwijten aan zijn adres gemotiveerd van de hand gewezen.
      
      
    
    
      2.5.
      
        [appellant] heeft op 20 juli 2017 een gesprek gehad met [Y] (verder: [Y] ), bedrijfsleider van Café La Bastille XL, waarin hij zich ziek heeft gemeld. 
      
    
    
      2.6.
      Op 9 augustus 2017 heeft [appellant] de bedrijfsarts, [F] , bezocht. In het door de bedrijfsarts opgestelde ‘verzuimverslag probleemanalyse’ staat dat de concentratie van [appellant] is beperkt en dat het algeheel energetisch niveau van [appellant] is verminderd, met als prognose ‘weken tot beperkt aantal maanden’. De bedrijfsarts adviseert La Bastille mediation in te zetten ter begeleiding van de re-integratie van [appellant] . Volgens de bedrijfsarts kan [appellant] per 21 augustus 2017 voor vier keer vier uur per week aangepaste werkzaamheden verrichten en daarna op een termijn van een aantal weken op geleide van de klachten stapsgewijs uitbreiden. De werkzaamheden dienen te worden aangepast in die zin dat rekening wordt gehouden met de beperkingen van [appellant] en zonder druk, deadlines, klantencontacten of leidinggevende aspecten. 
      
    
    
      2.7.
      In een e-mail van 11 augustus 2017 van [Y] aan onder andere [E] en [D] staat dat hij [appellant] in de voorgaande maanden bij herhaling heeft aangesproken op diens werkgedrag, bijvoorbeeld op 8 juli en 13 juli 2017. Het ging daarbij over overmatig alcoholgebruik, te lang praten met klanten, vrijpostig gedrag tegenover vrouwelijke klanten en fouten maken bij het tellen en opmaken van de kassa’s. Op 15 juli 2017 is [appellant] aangesproken op zijn drankgebruik en is hem gezegd dat hij door moest werken. Toen [appellant] om 4:00 uur ’s nachts een aantal maal orders niet had opgevolgd en was blijven doorpraten met een vrouwelijke klant, heeft [Y] [appellant] naar huis gestuurd.
      
    
    
      2.8.
      Op 29 augustus 2017 heeft tussen [appellant] en [E] een gesprek plaatsgevonden. Naar aanleiding daarvan geeft [appellant] in een e-mail van 31 augustus 2017 aan [E] te kennen dat laatstgenoemde in het gesprek van 29 augustus 2017 een aantal voorstellen heeft gedaan, maar dat [appellant] graag het protocol van de bedrijfsarts wil volgen, ook omdat de bedrijfsarts hem duidelijk te kennen had gegeven dat hij dat moest doen. Verder laat [appellant] weten dat hij niet beter is en afspraken heeft lopen bij een specialist.
      
    
    
      2.9.
      
        Bij brief van 4 september 2017 heeft [E] het gesprek van 29 augustus 2017 aan [appellant] bevestigd. In deze brief staat onder meer het volgende:
        “Omdat de bedrijfsarts een arbeidsconflict constateerde, adviseerde hij (ook) mediation. Jij besprak met mij dat het conflict betrekking heeft op jouw relatie met de bedrijfsleider [Y] . Omdat wij dit ook al hadden begrepen, deed ik namens La Bastille jou een aanbod om in dezelfde functie herplaatst te worden naar Café La Bastille Leidseplein, met behoud van al jouw rechten. Omdat daarmee het conflict met [Y] zou zijn opgelost, zou mediation niet meer nodig zijn. 
        
          Wij spraken af om op vrijdag 1 september jl. om 11.30 uur het plan van aanpak te tekenen. Jij kon op die manier nog even nadenken over de geboden oplossing.
        
        
          Donderdagmiddag ontvingen wij van jou een e-mail waarin jij aangaf het protocol van de bedrijfsarts te willen volgen. (…) 
        
          Als je dat wilt, kunnen wij de geboden herplaatsing natuurlijk voorleggen aan de bedrijfsarts. 
        
        (…)
        
          Doordat je niet komt opdagen voor het vastleggen van het plan van aanpak en
        
        
          vervolgens telefonisch niet bereikbaar bent, voldoe je niet aan je (wettelijke) re-integratieverplichtingen. (…)
        
          Wij roepen je hierbij op om op donderdag 7 september 2017 om 11.00 uur bij mij op het hoofdkantoor op gesprek te komen om het plan van aanpak te voltooien en te ondertekenen. Tot het moment dat jij (weer) voldoet aan je re-integratieverplichtingen, wordt jouw loonbetaling opgeschort.”.
      
      
    
    
      2.10.
      
        In reactie daarop heeft [appellant] bij brief van 5 september 2017, voor zover van belang, het volgende aan [E] meegedeeld:
        “Tijdens ons gesprek heb jij namens WV Beheer voorgesteld om mij over te plaatsen naar de kleine Bastille. Ik heb duidelijk aangegeven dat ik op zich geen bezwaar had tegen deze oplossing. Waar ik wel bezwaar tegen heb en ook duidelijk gemeld tijdens ons gesprek is dat WV beheer vanuit gaat dat mijn lichamelijke klachten en arbeidsongeschiktheid dan ook gelijk over zijn. Dat is helaas niet het geval. 
        
          Ik wil duidelijk benadrukken dat ik ziek ben en dat de bedrijfsarts een groot aantal beperkingen heeft genoemd. Het is wel duidelijk dat de situatie in de Bastille XL de afgelopen jaar zeker heeft bijgedragen dat ik deze medische en spanningsklachten heb. Dit is dan ook de reden dat ik het protocol wat de bedrijfsarts heeft aangegeven wil volgen, d.w.z. mediation en voorlopig 4x 4 uur om weer te beginnen. (…)
        
          Het feit dat ik niet op vrijdag ben gekomen lijkt mij duidelijk: na mijn reactie via mail de 31ste Augustus, waarin ik aangaf dat ik niet accord ging met het voorstel maar het advies van de bedrijfsarts op wil volgen, was er geen reden meer om langs te komen op kantoor. (…)
        
          Ook geef jij aan dat ik niet te bereiken was op de betreffende dagen. Hier ben ik niet met jou eens. Jij hebt mij thuis gebeld en niet op mijn mobiel, waar Ik altijd bereikbaar op ben zoals iedereen weet. (…)
        
          Ik ben dan ook niet eens met jou conclusie dat ik niet voldoe aan mijn re-integratieverplichtingen. (…)
        
          Ik verwacht dan ook dat jij uiterlijk donderdag 07 September 2017 toezegt dat mijn salaris niet bevroren wordt en WV Beheer zijn verplichting na komt, nl: mijn salaris uitbetaald o.a.”.
      
      
    
    
      2.11.
      
        In een e-mail van 8 september 2017 schrijft [G] (verder: [G] ), casemanager bij Arbo365, aan [appellant] (met [E] in de CC):
        “Zoals net telefonisch besproken, hebben wij afgesproken dat u het eens bent met de overplaatsing naar een ander café, u wilt alleen het protocol van de arts aanhouden en dat is dat u 4x 4 uur wilt werken en geen 2 x 8 uur, dit ook omdat u nog lichamelijke klachten heeft en hiervoor bij behandelaar(s) loopt.”.
      
      
    
    
      2.12.
      In reactie daarop verzoekt [E] bij e-mail van 8 september 2017 aan [G] te bevestigen dat met deze oplossing mediation niet meer nodig is.
      
    
    
      2.13.
      Hierop heeft [appellant] bij e-mails van eveneens 8 september 2017 aan [E] en  [G] laten weten dat hij in het gesprek met [G] duidelijk te kennen heeft gegeven zich te willen houden aan het protocol van de bedrijfsarts.
      
    
    
      2.14.
      
        Naar aanleiding daarvan heeft [E] bij e-mail van 8 september 2017 onder meer het volgende aan [appellant] meegedeeld:
        “Wij dwingen jou niet om af te wijken van het advies van de bedrijfsarts (4 x 4 uur werkhervatting en mediation), maar hebben jou juist een oplossing aangeboden voor het door de bedrijfsarts geconstateerde mogelijke arbeidsconflict waardoor mediation niet meer nodig zou zijn.
        
          Het komt er kortom op neer dat jij ofwel de door ons aangeboden oplossing (verplaatsing naar La Bastille Leidseplein) afwijst, in dat geval zullen wij mediation regelen. Op het moment dat je onze oplossing echter accepteert, dan is mediation niet meer nodig omdat mediation nu juist ziet op gesprekken met de persoon waarmee het conflict bestaat. De arbodienst bevestigt dat ook, dus zul je dan niet afwijken van het protocol.”.
      
      
    
    
      2.15.
      Vervolgens hebben partijen nog een aantal e-mails gewisseld waarin zij hun standpunten herhalen.
      
    
    
      2.16.
      
        De bedrijfsarts bericht naar aanleiding van het spreekuurbezoek van [appellant]
        op 20 september 2017 in een verzuimverslag het volgende aan La Bastille:
        “Betrokkene kan per 25-09-17 voor 3 x 3 uur per week in aangepaste werkzaamheden hervatten. Betrokkene kan de hervatting op termijn van een aantal weken daarna op geleide van de klachten stapsgewijs uitbreiden. De aanpassingen dienen te bestaan uit het rekening houden bij de op te dragen werkzaamheden met: beperkingen concentratie en energieniveau, geen druk, deadlines, geen klantencontacten of leidinggevende aspecten.”
      
      
    
    
      2.17.
      
        Bij e-mail van 28 september 2017 laat [appellant] onder meer het volgende aan [E] weten:
        “Volgens de bedrijfsarts (gesprek van 20 september 2017) ben ik o.a. beschikbaar voor 3x 3 uur na mediation. 
        
          Van jou hoor ik graag wanneer ik deze kan verwachten en wie de mediator is, voordat wij een plan gaan maken. 
        
        
          Nadat mediation is gestart hou ik mij beschikbaar voor re-integratie volgens de afspraken van de bedrijfsarts.”.
      
      
    
    
      2.18.
      
        In reactie daarop heeft [E] in een e-mail van 28 september 2017 het volgende aan [appellant] geschreven:
        “We hebben op jouw verzoek gewacht met het definitief tekenen van een plan van aanpak, totdat jij een gesprek met de bedrijfsarts had. Nu dat gesprek is geweest verzocht ik je om op 29 september jl. het plan van aanpak te bespreken en ondertekenen. In je bericht aan mij geef je echter aan dat je (eerst) wilt weten wie de mediator is, voordat je een plan gaat maken.
        
          Zoals wij met je hebben besproken, moeten jij en wij aan de wettelijke verplichting voldoen een plan van aanpak samen op te stellen. Omdat je dat weigert, ontkomen we er niet aan om je salarisbetaling (wederom) op te schorten totdat je aan je re-integratieverplichtingen voldoet.
        
        
          In de terugkoppeling van de bedrijfsarts staat overigens geen advies meer tot mediation maar juist dat jij vanaf 25 september 2017 3 x 3 uur in aangepaste werkzaamheden je werk kan hervatten. (…) Je kunt jouw werkhervatting (dus) niet afhankelijk stellen van mediation. (…)
        
          Totdat jij een plan van aanpak met ons hebt gemaakt, ontvang je geen salarisbetaling. Zodra je weer aan je verplichtingen voldoet, wordt je salarisbetaling met terugwerkende kracht hervat. 
        
        
          Omdat wij juist aan de bedrijfsarts hadden gevraagd om een oordeel te geven of ons aanbod tot overplaatsing en de samenhang met zijn advies tot mediation, hebben wij hem nog een keer om verduidelijking gevraagd. We wachten dat af en houden jou daarvan op de hoogte.”.
      
      
    
    
      2.19.
      
        
          [E] heeft bij e-mail van 29 september 2017 aan [appellant] laten weten, kort weergegeven, dat als [appellant] het plan van aanpak op 2 oktober 2017 niet zal komen tekenen de loonopschorting zal worden omgezet in een loonstop. Bij e-mail van 
        2 oktober 2017 aan de vervanger van [E] heeft [appellant] bezwaar gemaakt tegen de  loonopschorting en de aangezegde loonstop.
      
      
    
    
      2.20.
      In een e-mail van 4 oktober 2017 heeft [H] , algemeen directeur van ARBO365, aan [appellant] - met cc aan [E] - op diens vraag over zijn inzetbaarheid laten weten, voor zover van belang, dat er geen directe noodzaak meer is tot overleg met La Bastille met behulp van een mediator omdat door de overplaatsing naar een nieuwe locatie [appellant] niet meer in direct contact zal staan met [Y] .
      
    
    
      2.21.
      Bij brief van 11 oktober 2017 heeft [E] [appellant] opgeroepen om op 13 oktober 2017 gedurende drie uur per dag lichte schoonmaakwerkzaamheden te gaan verrichten in Café La Bastille aan het Leidseplein. Indien [appellant] aan deze oproep niet zou voldoen, dan zou de loonopschorting worden omgezet in een loonstop. 
      
    
    
      2.22.
      
        In reactie daarop heeft de toenmalige advocaat van [appellant] bij brief van 
        12 oktober 2017 aan WV Beheer meegedeeld dat het arbeidsconflict met de overplaatsing van [appellant] naar de andere werklocatie niet is opgelost, maar dat [appellant] desondanks aan de oproep gehoor zal geven, en dat [appellant] zijn standpunt met betrekking tot mediation handhaaft. Verder wordt als oorzaak van de verstoorde arbeidsrelatie  genoemd het denigrerende gedrag van [Y] richting [appellant] , waaronder fysieke mishandeling als schoppen en uitdrukken van sigaretten op zijn arm.
      
      
    
    
      2.23.
      
        
          [appellant] heeft van 16 oktober 2017 tot en met 30 oktober 2017
        re-integratiewerkzaamheden verricht.
      
      
    
    
      2.24.
      Naar aanleiding van een spreekuurbezoek op 2 november 2017 heeft de opvolgend bedrijfsarts, [I] , in een Bijstelling Probleemanalyse geconstateerd dat er nog geen goed herstel is opgetreden van de medische situatie van [appellant] en dat [appellant] een arbeidsconflict heeft met [Y] en ook met de directie van WV Beheer. De bedrijfsarts adviseert het conflict - met inzet van een externe mediator - zo snel mogelijk op te lossen en, ter voorkoming van terugval, met de re-integratie van [appellant] te beginnen als het conflict is opgelost. Dit laatste heeft de bedrijfsarts naar aanleiding van spreekuurbezoeken van [appellant] op 29 november 2017, 18 januari 2018 en 19 februari 2018 herhaald.
      
    
    
      2.25.
      Uit een e-mail van 3 november 2017 van de huisarts van [appellant] aan diens  behandelend specialist blijkt dat de huisarts op 13 september 2017 bij [appellant] een ‘klassieke burnout’ heeft geconstateerd. 
      
    
    
      2.26.
      Bij e-mail van 7 november 2017 heeft [E] aan [appellant] te kennen gegeven dat  het advies van de bedrijfsarts om externe mediation in te zetten, zal worden opgevolgd. Vervolgens is mediation opgestart. Uit een e-mail van 19 december 2017 van de betrokken externe mediator aan partijen blijkt dat de mediation is beëindigd.
      
    
    
      2.27.
      Naar aanleiding van een door [appellant] aangevraagde second opinion heeft een klinisch arbeidsgeneeskundige van het Instituut voor Klinische Arbeidsgeneeskunde bij brief van 8 maart 2018 aan [appellant] geschreven dat [appellant] beperkt is in energie en veerkracht, dat de behandeling adequaat is, dat verder herstel stagneert in de vastgelopen situatie met de werkgever en dat een terugkeer bij de werkgever niet wordt verwacht gelet op de omvang van de organisatie en de mislukte mediation. 
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      La Bastille heeft in eerste aanleg verzocht om - samengevat weergegeven - ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [appellant] op zo kort mogelijke termijn wegens een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van La Bastille in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, subsidiair vanwege verwijtbaar handelen of nalaten van [appellant] zodanig dat van La Bastille in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. 
      
    
    
      3.2.
      
        [appellant] heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van La Bastille. Voor het geval het verzoek tot ontbinding toegewezen zou worden, heeft [appellant] verzocht La Bastille te veroordelen tot betaling aan [appellant] van een billijke vergoeding. In beide gevallen heeft [appellant] verzocht La Bastille te veroordelen in de proceskosten waaronder de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
      
    
    
      3.3.
      
        Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter geoordeeld dat het opzegverbod wegens ziekte aan de orde is maar aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet in de weg staat, dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding en dat herplaatsing niet in de rede ligt. De arbeidsovereenkomst tussen partijen is per 1 november 2018 ontbonden. La Bastille is veroordeeld om aan [appellant] naast de transitievergoeding ad € 4.885,50 bruto een billijke vergoeding van 
        € 15.000,- bruto te betalen omdat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst volgens de kantonrechter een gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van La Bastille. Ten slotte is La Bastille veroordeeld in de proceskosten, waaronder de nakosten, en is het meer of anders verzochte afgewezen.  
      
      
    
    
      3.4.
      Tegen de hoogte van de toegewezen billijke vergoeding en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] in principaal appel op. In incidenteel appel heeft La Bastille met haar grieven in de kern betoogd dat aan [appellant] geen, althans een lager bedrag aan billijke vergoeding dient te worden toegewezen. Nu zij beide de billijke vergoeding betreffen, ziet het hof aanleiding het principale appel en het incidentele appel tezamen te behandelen.
      
    
    
      3.5.
      De eerste vraag die dient te worden beantwoord is of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van La Bastille dat tot gevolg heeft gehad dat de arbeidsovereenkomst is ontbonden, om welke reden [appellant] een billijke vergoeding toekomt. 
      
    
    
      3.6.
      La Bastille heeft deze vraag ontkennend beantwoord. Hiervoor heeft La Bastille in incidenteel appel, samengevat, de volgende onderbouwing gegeven. La Bastille dacht het door [appellant] aangekaarte probleem, het conflict met [Y] , te kunnen oplossen door een alternatief aan te bieden, te weten het verrichten van de werkzaamheden op een andere locatie. Daarmee heeft La Bastille niet het herstel van [appellant] willen belemmeren en/of hem van het idee van mediation willen laten afzien. Toen La Bastille bleek dat [appellant] niet alleen een probleem had met [Y] maar ook met de directie van WV Beheer, heeft La Bastille alsnog mediation opgestart. [appellant] is niet met deadlines geconfronteerd en/of onder druk gezet. Op het moment dat [appellant] niet voldeed aan zijn re-integratieverplichtingen, lag het voor de hand een loonopschorting of een loonstop aan te kondigen. [appellant] heeft zich bij de re-integratie niet constructief opgesteld en heeft La Bastille op verschillende fronten tegengewerkt, aldus La Bastille.
      
    
    
      3.7.
      Het hof overweegt als volgt. Uitgangspunt is dat de werkgever verantwoordelijk is voor de verzuimbegeleiding en re-integratie van zijn zieke werknemers. Op grond van de Arbeidsomstandighedenwet is de werkgever verplicht zich voor de uitoefening van zijn verplichtingen inzake de verzuimbegeleiding te laten bijstaan door een gecertificeerde arbodienst of bevoegde bedrijfsarts. Met het oog op een adequate verzuimbegeleiding dient de werkgever de adviezen van deze bevoegde professionals dus te betrekken bij de verzuimaanpak. In het advies van de bedrijfsarts van 20 september 2017 werd mediation, in tegenstelling tot het advies van 9 augustus 2017, niet meer expliciet genoemd. La Bastille leidde daaruit af dat mediation niet meer nodig was en zij heeft vervolgens op basis van die aanname gehandeld. [appellant] gaf herhaaldelijk aan La Bastille te kennen dat hij het initiële advies van de bedrijfsarts wenste te volgen, zijnde eerst mediation en dan re-integratie. Nu het advies van de bedrijfsarts van 20 september 2017 niet ondubbelzinnig was en partijen twistten over de juiste uitleg daarvan, had het op de weg van La Bastille gelegen om hierover duidelijkheid te vragen aan de bedrijfsarts. La Bastille heeft dat nagelaten. La Bastille heeft ter zitting weliswaar verklaard dat zij haar voorstel aan de bedrijfsarts had voorgelegd, maar daar is geen reactie op gekomen. Dat de directeur van ARBO365 ( [H] ) op 4 oktober 2010 bevestigde dat mediation niet langer nodig was, kan La Bastille niet baten, nu gesteld noch gebleken is dat [H] bedrijfsarts is. Om dezelfde reden mocht La Bastille ook niet afgaan op het oordeel van de casemanager van ARBO365 van 8 september 2017. La Bastille heeft aldus lange tijd volhard in haar aanname dat het probleem van [appellant] zou zijn opgelost als hij op een andere locatie zou gaan werken, terwijl [appellant] zich daartegen verzette en de aanname van La Bastille niet was gebaseerd op enige medische expertise. Eerst in december 2017, nadat ook de tweede bedrijfsarts had aangedrongen op mediation, is mediation opgestart. De verhoudingen waren toen al verstoord geraakt. Bovendien heeft La Bastille, tegen het advies van de bedrijfsarts in, de druk bij [appellant] opgevoerd door tot twee keer toe een loonopschorting aan te kondigen en door te voeren en zelfs een loonstop aan te kondigen toen [appellant] op grond van het initiële advies van de bedrijfsarts bij zijn standpunt van de te volgen mediation bleef in plaats van te tekenen voor het door La Bastille voorgestelde plan van aanpak. Deze aanpak van La Bastille, waarin zij haar re-integratieverplichtingen bij ziekte ernstig heeft veronachtzaamd, heeft geleid tot een verstoorde arbeidsverhouding. Dat valt La Bastille ernstig te verwijten en bovendien heeft die handelwijze ertoe geleid dat de arbeidsovereenkomst is ontbonden, zodat een billijke vergoeding zoals bedoeld in artikel 7:671b lid 8 onder c BW op zijn plaats is. Het incidenteel appel faalt in zoverre.
      
    
    
      3.8.
      Voor de berekening van de toe te kennen billijke vergoeding dient acht te worden geslagen op de door de Hoge Raad in de New Hairstyle-beschikking (30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187) genoemde, en nadien herhaalde, gezichtspunten. De kantonrechter heeft de billijke vergoeding bepaald op € 15.000,- en daarbij rekening gehouden met de inkomstenderving van [appellant] , waaronder het gemis van fooien, en immateriële schade. In hoger beroep heeft [appellant] betoogd dat de billijke vergoeding op een hoger bedrag dient te worden gesteld. Daartoe heeft hij voornamelijk gesteld dat de kantonrechter onvoldoende heeft onderkend in welke mate La Bastille verwijtbaar heeft gehandeld. Hij heeft daartoe met name aangevoerd dat bij La Bastille sprake zou zijn geweest van (stelselmatig) pesten en mishandelen hetgeen zou hebben bijgedragen aan het bij hem ontstaan van een burnout. Een en ander is echter op basis van de stukken en de door [appellant] in het geding gebrachte (film)beelden niet vast te stellen, en [appellant] heeft daarvan geen verdere bewijslevering aangeboden, zodat het hof daaraan voorbij gaat. Ook de overige omstandigheden die [appellant] noemt, leiden niet tot de conclusie dat de billijke vergoeding zoals die door de kantonrechter is vastgesteld dient te worden herzien. [appellant] heeft aangevoerd dat hij nog bij La Bastille zou hebben gewerkt als er geen conflict was geweest. Het hof acht het echter waarschijnlijk dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen binnen afzienbare tijd zou zijn geëindigd, gelet op de vele verwijten die partijen elkaar (ook weer in appel) over en weer hebben gemaakt en nog steeds maken. De arbeidsverhouding stond ook zonder het hiervoor besproken ernstig verwijtbare handelen van La Bastille al ernstig onder druk. [appellant] heeft verder aangevoerd dat hij niet meer in staat is werkzaamheden in de horeca te verrichten als gevolg van tinnitus die is ontstaan doordat bij La Bastille de geluidsnormen doelbewust werden overschreden en een kapotte schouder die het resultaat is van het jarenlang boven het hoofd dragen van dienbladen vol glazen. Het hof is van oordeel dat deze omstandigheden niet zodanig in verband staan met de ontbinding en het dienaangaande aan La Bastille te maken verwijt dat hiermee bij het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding rekening dient te worden gehouden. [appellant] heeft bovendien nagelaten te begroten welke consequenties deze omstandigheden volgens hem hebben voor zijn schade, zodat het hof niet kan beoordelen in hoeverre die schade uitstijgt boven de door de kantonrechter toegekende vergoeding, ook al omdat is gebleken dat [appellant] een uitkering ontvangt. De slotsom van het voorgaande is dat het hof geen aanleiding ziet een hogere vergoeding toe te kennen dan de kantonrechter heeft gedaan. 
      
    
    
      3.9.
      
        La Bastille heeft in incidenteel appel aangevoerd dat op grond van haar slechte financiële positie een lagere vergoeding zou moeten worden toegekend. Aan deze stelling wordt voorbij gegaan, omdat La Bastille de door haar gestelde slechte financiële positie niet door overlegging van jaarrekeningen heeft onderbouwd en niet duidelijk heeft gemaakt welke consequenties het betalen van een vergoeding van 
        € 15.000,- voor haar financiële positie zou hebben.
      
      
    
    
      3.10.
      De conclusie is daarmee dat zowel het principaal appel waarbij om een hoger bedrag is verzocht, als het incidenteel appel waarbij om een lager bedrag is verzocht, falen.
      
    
    
      3.11.
      Het bewijsaanbod van [appellant] gedaan in zijn verweerschrift in incidenteel appel, specifiek het horen van getuigen, wordt gepasseerd, omdat [appellant] zijn bewijsaanbod onvoldoende concreet heeft toegelicht.
      
    
    
      3.12.
      In het slot van haar pleitnota heeft La Bastille verzocht om in de gelegenheid te worden gesteld bij nadere akte op de op 7 mei, 8 mei, 9 mei en 16 mei 2019 door [appellant] in het geding gebrachte producties en USB-sticks te reageren. Gelet op het feit dat genoemde producties niet redengevend zijn voor de beslissing van het hof, is er geen reden voor een nadere reactie van de kant van La Bastille. 
      
    
    
      3.13.
      De slotsom is dat de beschikking waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Gelet op deze uitkomst ziet het hof aanleiding de proceskosten zowel in principaal beroep als in incidenteel beroep te compenseren. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      
        In principaal appel en in incidenteel appel
      
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking;
      compenseert de proceskosten in die zin dat elk van partijen de eigen kosten draagt.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. D. Kingma, C.F. Verbeek en I.L. Gerrits en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 juli 2019.