ECLI:NL:RBMNE:2019:629, Rechtbank Midden-Nederland, 20-02-2019, C/16/437600 / HA ZA 17-362
Rechtbank Midden-Nederland — Uitspraak 
Datum: 2019-02-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Bestuurdersaansprakelijkheid.

vonnis
    RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
    
    
      Civiel recht
      handelskamer
    
    
    
      locatie Utrecht
    
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/16/437600 / HA ZA 17-362
    
    
    
      
        Vonnis van 20 februari 2019
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de naamloze vennootschap 
      
        
          [eiseres] N.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats] , Curaçao,
      eiseres in conventie,
      verweerster in reconventie,
      advocaat mr. C.M. Kardol de Ruiter te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      gedaagde in conventie,
      eiser in reconventie,
      advocaat mr. J.W. Bouman te Utrecht.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          de dagvaarding
        
        
          de conclusie van antwoord tevens van eis in reconventie
        
        
          de conclusie van repliek tevens van antwoord in reconventie
        
        
          de conclusie van dupliek tevens van repliek in reconventie 
        
        
          de conclusie van dupliek in reconventie
        
        
          de ter gelegenheid van het pleidooi door [eiseres] overgelegde productie 42
        
        
          de ter gelegenheid van het pleidooi door [gedaagde] overgelegde producties 1 tot en met 14
        
        
          het proces-verbaal van het pleidooi, gehouden op 9 oktober 2018
        
        
          de akte van [eiseres] van 7 november 2018
        
        
          de antwoordakte van [gedaagde] van 5 december 2018.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is bepaald dat vonnis zou worden gewezen.
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [gedaagde] is bestuurder en enig aandeelhouder geweest van [bedrijfsnaam 1] B.V., een onderneming gespecialiseerd in de fabricage van houten kozijnen. In 2000 heeft hij deze vennootschap en vier andere vennootschappen middels een aandelenruil ingebracht in [bedrijfsnaam 2] N.V. De groep van [bedrijfsnaam 2] N.V. en haar dochtervennootschappen was marktleider op het gebied van productie, verkoop en montage van houten kozijnen, deuren en gevelelementen. 
      
    
    
      2.2.
      
        [gedaagde] werd door de genoemde aandelenruil houder van 33,3 % van de aandelen in [bedrijfsnaam 2] N.V., die op haar beurt enig aandeelhouder was van [bedrijfsnaam 3] B.V (hierna: [bedrijfsnaam 3] ). Een andere aandeelhouder van [bedrijfsnaam 2] N.V. was [bedrijfsnaam 4] N.V. [gedaagde] heeft met [bedrijfsnaam 4] N.V. en een aantal andere partijen een joint-venture overeenkomst gesloten. [bedrijfsnaam 4] N.V. is het huidige [eiseres] . Om praktische redenen zal de rechtbank hierna ook daar waar het gaat om het toenmalige [bedrijfsnaam 4] N.V. de naam [eiseres] gebruiken. 
      
    
    
      2.3.
      In 2007 heeft [gedaagde] de vennootschap [bedrijfsnaam 5] B.V. (hierna: [bedrijfsnaam 5] ) opgericht. In plaats van [gedaagde] is [bedrijfsnaam 5] toen de aandelen in [bedrijfsnaam 2] N.V. gaan houden. Inmiddels ging het om een belang van 23%. De aandelen in [bedrijfsnaam 5] werden gehouden door [bedrijfsnaam 6] B.V. Indirect bestuurder van [bedrijfsnaam 5] was en is [gedaagde] . 
      
    
    
      2.4.
      In 2008 heeft een herfinanciering plaatsgevonden, waarbij de structuur van de vennootschappen is gewijzigd. De aandeelhouders van [bedrijfsnaam 2] N.V. hebben toen [bedrijfsnaam 2] I B.V. (hierna: [bedrijfsnaam 2] I) opgericht. [bedrijfsnaam 2] I heeft op haar beurt [bedrijfsnaam 2] II B.V. (hierna: [bedrijfsnaam 2] II) opgericht. De aandeelhouders van [bedrijfsnaam 2] N.V. hebben hun aandelen in die vennootschap verkocht aan [bedrijfsnaam 2] II, waarna [bedrijfsnaam 2] II juridisch is gefuseerd met [bedrijfsnaam 2] N.V. [bedrijfsnaam 2] II is de aandelen in [bedrijfsnaam 3] gaan houden en [bedrijfsnaam 3] hield op haar beurt weer de aandelen in diverse werkmaatschappijen. [bedrijfsnaam 2] II en haar dochtervennootschappen zullen hierna samen “de [bedrijfsnaam 3] groep” worden genoemd. 
      
    
    
      2.5.
      
        
          [bedrijfsnaam 5] heeft voor de door haar gehouden aandelen in [bedrijfsnaam 2] N.V. een koopprijs van € 16.850.000,- ontvangen. Van dit bedrag heeft zij€ 3.980.000,- aan agio in [bedrijfsnaam 2] I gestort. Hiermee resteerde van de genoemde koopprijs voor [bedrijfsnaam 5] een bedrag van € 12.870.000,- aan liquide middelen. Blijkens haar jaarrekening 2008 bedroegen de liquide middelen van [bedrijfsnaam 5] in 2008 in totaal 
        € 12.940.532,- . 
      
      
    
    
      2.6.
      Onderdeel van de hiervoor in 2.4 genoemde herfinanciering was dat [bedrijfsnaam 5] een achtergestelde lening aan [bedrijfsnaam 2] I verstrekte ter hoogte van € 5.000.000,-. Om [bedrijfsnaam 5] hiertoe in staat te stellen, heeft [eiseres] haar ditzelfde bedrag geleend. [bedrijfsnaam 5] heeft voor dit bedrag een bankgarantie ten gunste van [eiseres] verstrekt. 
      
    
    
      2.7.
      Op 23 maart 2009 heeft [gedaagde] in een e-mail aan [eiseres] geschreven:
      
      
        
          […]
        
        
          De doelstelling toen [B (voornaam)] destijds aan boord kwam was [bedrijfsnaam 3] weer sterk maken en onderbrengen bij een goede huisvader. Dat is (helaas) niet gelukt. Gezien de huidige marktomstandigheden ligt dat de komende jaren ook niet in het verschiet.
        
        
          […]
        
      
      
    
    
      2.8.
      
        In oktober 2009 heeft er weer een herfinanciering plaatsgevonden. In plaats van Rabobank en ABN AMRO Bank ging nu Fortis Bank de [bedrijfsnaam 3] groep financieren. Blijkens een termsheet die Fortis Bank in september 2009 heeft opgesteld, bestond de financiering uit drie onderdelen: een zogenaamde senior term loan A van 
        € 12.000.000,-, een multi-purpose credit facility van € 48.000.000,- en een current account facility (een rekening-courant krediet) van € 10.000.000,-. 
      
      
    
    
      2.9.
      In de genoemde termsheet stond over de zekerheden die in verband met de financiering aan Fortis Bank moesten worden verstrekt het volgende vermeld:
      
      
        
          […]
        
        
          Guarantees and Security
        
      
      
      
        
          a) All usual security to be in place, [...]
        
        
          b) With regard to the € 10,0 million RC Facility: a corporate guarantee provided by [bedrijfsnaam 4] N.V. ( [eiseres] , rb)., for the amount of the RC Facility.
        
        
          c) Subordination € 20.0 mio facility provided by (funds managed by) the Investors ( [bedrijfsnaam 2] II, rb).
        
        
          d) Deficiency letter by [bedrijfsnaam 4] N.V. applicable in case (1) borrowers are not able to meet obligations towards Lender (interest, repayment and to comply with financial ratios); (2) forecasted pre-tax result according to Management Case has not been achieved […]. If applicable (1 or 2) then, (funds managed by) the investors will provide sufficient funds necessary for debt service (interest and repayment), restoring ratios and recovering additional loss. Funds will be provided as subordinated loan or equity. 
        
      
      
        
          The deficiency letter can be called by Lender till 31 December 2012 for the maximum amount of € 6.0 mio. 
        
        
          […]
        
        
          General Undertakings: 
        
        
          Usual, a/o no dividend pay out to shareholders and any loan by (funds managed by) the Investors to be subordinated to the Senior Debt in form and substance which is acceptable to the Bank. 
        
      
      
      
        
          Prepayment of Junior Debt facility, as provided by the Investors:
        
        
          The Junior Debt Facility of € 20.0 million, as provided by (funds managed by) the Investors to [bedrijfsnaam 2] II B.V. can be repaid 
          only 
          if and when the Senior Term Loan A and the MP Base Limit is repaid in full to the bank (Subordinated loan). 
        
      
      
      
        
          Payment of interest on Junior Debt facility, as provided by the Investors:
        
        
          Interest on the Junior debt Facility of € 20.0 million, as provided by (funds managed by) the Investors to [bedrijfsnaam 2] II B.V., may be paid once yearly after debt service on the Facilities is fulfilled and the forecast for the next twelve months is not below management case. 
        
        
          […]
        
      
      
    
    
      2.10.
      
        [eiseres] heeft de in de term sheet (onder d) genoemde deficiency letter verstrekt. In verband met het genoemde rekening-courant krediet heeft [eiseres] ook de (onder b) genoemde corporate guarantee (hierna: de corporate guarantee) aan Fortis Bank gegeven. De tekst van de corporate guarantee luidt, voor zover hier van belang:
      
      
        
          […]
        
        
          WHEREAS
        
      
      
      
        
          (A)   this Guarantee is issued in connection with a credit facilities agreement dated on or about 27 October 2009 between, inter alia, the Facility Agent (Fortis, rb) as facility agent and [bedrijfsnaam 2] II and its subsidiairies as borrowers and guarantors providing for credit facilities in a maximum amount of EUR 70,000,000 (as from time to time amended, varied, novated, increased or supplemented; the “Credit Facilities Agreement”)) […]
      
      
      
        
          HEREBY AGREE AS FOLLOWS:
        
      
      
    
  
  
    
      1Guarantee
    
      1.1
      
        
          The Guarantor ( [eiseres] , rb) irrevocably and unconditionally guarantees to each Facility C Provider by way of an independent guarantee (onafhankelijke garantie) the due and punctual observance and performance of all the terms, conditions and covenants on the part of each Obligor under or pursuant to the Facility C and agrees to pay to the Facility Agent (for the benefit and account of the Facility C Providers) from time to time on demand of the Facility Agent any and every sum or sums of money which each Obligor is at any time liable to pay to the Facility C Providers under or pursuant to the Facility C and which has become due and payable but has not been paid within three business days from the time such demand is made. 
        
          [….]
        
      
      
      
    
    
      2.11.
      In verband met de door haar verstrekte corporate guarantee verlangde [eiseres] van [bedrijfsnaam 5] een contra-garantie. Partijen hebben hierover per e-mail met elkaar gecorrespondeerd. Op 17 september 2009 schreef de heer [A] van [eiseres] aan [gedaagde] onder meer:
      
      
        
          
            [voornaam van gedaagde] ,
        
      
      
      
        
          Bijgaand termsheet die uitonderhandeld is met Fortis. 
        
        
          […]
        
        
          Gunstiger condities Fortis zijn onderstaand samengevat:
        
        
          […]
        
        
          - bij Fortis is exposure: a) lening gegarandeerd door aandeelhouders 20m plus b) borgtocht 10m voor rekeningcourant [bedrijfsnaam 3] plus c) vermogensinstandhoudingsverklaring max 6m→totaal exposure max 36m
        
        
          -borgtocht voor 10m rekening-crt Fortis kan altijd gestuurd worden igv eventualiteit (terugbrengen naar nul)
        
        
          […]
        
      
      
    
    
      2.12.
      Op 18 september 2009 heeft [gedaagde] per e-mail hierop aan [A]  geantwoord:
      
      
        
          […] Voor ik die afgeef (gedoeld wordt op extra zekerheid, rb) zou ik, als minderheidsaandeelhouder, nog graag van je vernemen hoe jij de € 10m (borg voor de rek.courant) stuurbaar acht, om het risico dat genoemde borg wordt aangesproken, te kunnen beperken. 
        
          […]
        
      
      
    
    
      2.13.
      
        [A] liet [gedaagde] in een e-mail van 20 september 2009 als reactie weten:
      
      
        
          […]
        
        
          Het feit dat Fortis het gehele leningbedrag in de boeken wil nemen op het moment dat [bedrijfsnaam 3] in 2009 nog slechts een fractie van de EBITDA van vorig jaar behaalt én voorts de vooruitzichten voor de bouw ongunstig zijn, geeft aan dat Fortis heel graag een deal met [C (voornaam)] wilde sluiten. […]
        
        
          […]
        
        
          De Eur 10m werkkapitaalfaciliteit zal in principe nooit volledig worden getrokken, bedoeling is dat er altijd bepaalde ruimte t.o.v. de limiet zal zijn. Daarnaast zijn er seizoenspatronen waardoor de rek.crt. zal fluctueren. Berekend is dat er bij piek in het seizoen nog steeds een ruimte zal zijn van Eur 3-4m. Indien in de toekomst onverhoopt mocht blijken dat [bedrijfsnaam 3] op een faillissement afstevent (…), dan zal het werkkapitaal (deb, crediteuren, voorraden) zo gemanaged worden dat rek.crt. limiet terugloopt naar nul. Vervolgens zal bank in gezamenlijk overleg deze faciliteit (dagelijks opzegbaar) intrekken zodat we hier geen exposure hebben. Gelukkig heb ik hier geen praktische ervaring mee, de scenario’s ken ik natuurlijk wel. 
        
        
          […]  
        
      
      
    
    
      2.14.
      
        [eiseres] en [bedrijfsnaam 5] hebben op 28 oktober 2009 een overeenkomst (hierna: de contra-garantie) ondertekend, waarin onder meer is bepaald:
      
      
        
          […]
        
        2. Vergoeding/betaling door [bedrijfsnaam 5]
      
    
    
      2.1.
      
        
          
            [bedrijfsnaam 5] verbindt zich hierbij jegens [bedrijfsnaam 4] ( [eiseres] , rb), als onafhankelijke en zelfstandige verbintenis, op eerste verzoek van [bedrijfsnaam 4] aan [bedrijfsnaam 4] te zullen betalen vijfentwintig procent (25%) van al zulke bedragen als [bedrijfsnaam 4] zal hebben uitbetaald aan Fortis Bank […] onder de Corporate Guarantee en/of de Deficiency Letter, tot een maximum bedrag van in totaal EUR 4 (vier) miljoen.
        
          […]
        
      
      
    
    
      2.15.
      Ook bij de financiering door Fortis Bank werd de voorwaarde gesteld dat [bedrijfsnaam 5] een achtergestelde lening aan [bedrijfsnaam 2] I verstrekte. [bedrijfsnaam 5] heeft daarom een bedrag van € 5.000.000,- aan [bedrijfsnaam 2] I verstrekt, deze keer uit eigen middelen. [bedrijfsnaam 2] I heeft dit bedrag doorgeleend aan [bedrijfsnaam 2] II. De eerder (zie 2.6) verstrekte lening aan [bedrijfsnaam 2] I bleef in stand. De lening die zij met [eiseres] in verband met die eerdere lening had gesloten, heeft [bedrijfsnaam 5] afgelost. 
      
    
    
      2.16.
      Ook [eiseres] heeft (op verlangen van de bank) een achtergestelde lening aan [bedrijfsnaam 2] I verstrekt, zij voor een bedrag van € 15.000.000.-
      
    
    
      2.17.
      
        In mei en augustus 2010 heeft [eiseres] op grond van de deficiency letter (zie 2.9) in totaal een bedrag van € 6.000.000,- aan [bedrijfsnaam 2] II moeten voldoen. Zij heeft [bedrijfsnaam 5] op grond van de contra-garantie aangesproken om een bedrag van 
        € 1.500.000,- te betalen. [bedrijfsnaam 5] heeft dit bedrag in mei 2010 aan [bedrijfsnaam 2] I (in plaats van aan [eiseres] ) overgemaakt. [eiseres] heeft met deze betaling aan [bedrijfsnaam 2] I (in plaats van aan haarzelf) ingestemd.
      
      
    
    
      2.18.
      
        In 2014 heeft [bedrijfsnaam 3] de aandelen in twee dochtervennootschappen verkocht. Het rekening-courantkrediet van € 10.000.000,- is als gevolg van deze verkoop verlaagd naar
        € 7.000.000,-. 
      
      
    
    
      2.19.
      In dit verband hebben [eiseres] , [naam coöperatieve vereniging] U.A. en ABN AMRO in juli 2014 een zogenaamde guarantee and guarantor confirmation (hierna: de guarantee and guarantor confirmation) ondertekend. Hierin is onder meer vermeld:
      
      
        
          […]
        
        
          WHEREAS
        
        (A) this Guarantee is issued in connection with a credit facilities agreement originally dated on or about 27 October 2009 as amended and restated pursuant to a temporary amendment letter dated 18 July 2011, an amendment and restatement agreement dated 4 April 2012 and a temporary amendment letter dated on or about 27 February 2013 and an amendment and restatement agreement dated on or about the date hereof between, inter alia, the Facility Agent (ABN AMRO, rb) as facility agent and [bedrijfsnaam 2] II and its subsidiaires as borrowers and guarantors providing for credit facilities in a maximum amount of EUR 70,000,000 (as from time to time amended, varied, novated, increased or supplemented; “the Credit Facilities Agreement”);
        
          […]
        
      
    
    
      1.3.
      
        
          The parties to this guarantee and guarantor confirmation acknowledge that the guarantee granted by [eiseres] in this guarantee and guarantor confirmation is an amendment and restatement of the EUR 10,000,000 guarantee between [eiseres] (at that time acting under the legal name [bedrijfsnaam 4] N.V.) and the Facility Agent dated 28 October 2009 (“the 2009 [bedrijfsnaam 4] Guarantee”) (de corporate guarantee, rb) and with effect from the date hereof the 2009 [bedrijfsnaam 4] Guarantee shall continue in full force and effect in the form as amended and restated by this guarantee and guarantor confirmation.
        
          […]
        
        
          2.   
          Maximum Amount
        
      
    
    
      2.1.
      
        The maximum amount payable under this Guarantee by each Guarantor is EUR 7,000,000 (seven million euros). […]
      
      
    
    
      2.20.
      Eind maart 2015 is [bedrijfsnaam 3] failliet verklaard, waarna haar dochtervennootschappen volgden. 
      
    
    
      2.21.
      Op 8 december 2015 is [eiseres] door ABN AMRO Bank (de rechtsopvolgster van Fortis Bank) aangesproken om € 8.500.000,- aan haar te voldoen. Hiervan had een bedrag van € 7.000.000,- betrekking op het rekening-courant krediet. 
      
    
    
      2.22.
      
        [eiseres] heeft [bedrijfsnaam 5] vervolgens verzocht om op grond van de contra-garantie € 1.750.000,- (25% van wat zij aan ABN AMRO had voldaan) aan haar te betalen. [bedrijfsnaam 5] heeft haar toen laten weten dat zij dit bedrag niet kon voldoen. In 2015 had zij een negatief eigen vermogen van € 1.271.883,-. 
      
    
    
      2.23.
      Bij vonnis van 9 november 2016 is [bedrijfsnaam 5] bij verstek veroordeeld om het genoemde bedrag van € 1.750.000,- aan [eiseres] te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente en de proceskosten. 
      
    
    
      2.24.
      
        [bedrijfsnaam 5] heeft niet aan dit vonnis voldaan. 
      
    
    
      2.25.
      
        [eiseres] heeft ten laste van [gedaagde] conservatoir beslag laten leggen (onder meer) onder verschillende banken, op de aandelen die [gedaagde] in verschillende vennootschappen houdt en op zijn woning. [eiseres] heeft deze beslagen opgeheven nadat [gedaagde] voor het bedrag van € 2.085.950,- een bankgarantie had gesteld. Deze bankgarantie van Rabobank bevat onder meer de volgende bepalingen:
      
      
        
          […]
        
      
      2. De bank verbindt zich op eerste schriftelijke verzoek van de crediteur ( [eiseres] , rb), onder gelijktijdige overlegging van:
      a. een afschrift van een beslissing van een Nederlandse rechter met betrekking tot de vordering, gewezen in een procedure tussen de crediteur en de debiteur ( [gedaagde] , rb), vergezeld van een verklaring van een in Nederland ingeschreven advocaat dat de wettelijke termijn, voor zover van toepassing, voor verzet, hoger beroep of cassatie is verstreken en dat voor zover hem bekend tegen die beslissing niet binnen die termijn hoger beroep of cassatie is ingesteld […]
      
        
          […]
        
        
          aan de crediteur te voldoen het bedrag dat de crediteur schriftelijk verklaart terzake van de vordering opeisbaar van de debiteur te vorderen te hebben, […]. 
        
        
          […]
        
      
      
        5.  Deze garantie vervalt:
      
      
        - als niet voor, of binnen twee (2) maanden na dagtekening van deze garantie een vordering als bovenbedoeld voor de bevoegde rechter tussen de crediteur en de debiteur terzake van de vordering aanhangig is gemaakt […] en de bank niet binnen een maand na afloop van de hiervoor in dit artikel vermelde termijn door middel van een schriftelijke mededeling van of namens de crediteur hiervan in kennis is gesteld; en in ieder geval
      
      
        - tien (10) jaar na datum van ondertekening van deze garantie, tenzij de bank ten minste één maand voor de einddatum van de garantie per aangetekend schrijven een schriftelijke verklaring van een in Nederland ingeschreven advocaat van de crediteur heeft ontvangen dat een procedure tussen de crediteur en de debiteur terzake van de vordering nog aanhangig is […]
      
      
        […]
      
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    in conventie
    
      3.1.
      
        [eiseres] vordert  samengevat - dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [gedaagde] veroordeelt tot betaling van (1) € 1.744.310,27, (2) € 6.775,00 ter zake van buitengerechtelijke incassokosten, (3) € 6.105,34 aan beslagkosten en (4) de proceskosten, alles te vermeerderen met de wettelijke rente.  
      
    
    
      3.2.
      
        [gedaagde] voert verweer en concludeert tot afwijzing van deze vorderingen, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, worden ingegaan.
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      3.4.
      
        [gedaagde] vordert  samengevat en na vermindering van eis - dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad (1) [eiseres] veroordeelt om de bankgarantie binnen vierentwintig uur na betekening van het vonnis aan Rabobank te retourneren, op straffe van verbeurte van een dwangsom, (2) voor recht verklaart dat [eiseres] aansprakelijk is voor de door [gedaagde] geleden schade als gevolg van de gelegde beslagen en het stellen van de bankgarantie, welke schade bestaat uit a) de bankkosten voor vier maal conservatoir beslag onder Rabobank van in totaal € 280,-, b) de bankkosten voor het stellen van de bankgarantie van € 300,- en c) de rente die aan Rabobank voor het aanhouden van de bankgarantie moet worden betaald, van 0,5% per jaar over het bedrag van € 2.085.950,- vanaf 2 april 2017, dit alles te vermeerderen met de wettelijke rente en (3) [eiseres] in de proceskosten veroordeelt.
      
    
    
      3.5.
      
        [eiseres] voert verweer en concludeert tot afwijzing van deze vorderingen, met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten.  
      
    
    
      3.6.
      Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, worden ingegaan.
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    in conventie
    
      4.1.
      
        [eiseres] meent dat [gedaagde] als bestuurder aansprakelijk is voor de schade die zij heeft geleden doordat [bedrijfsnaam 5] haar verplichtingen uit de contra-garantie niet is nagekomen. [gedaagde] heeft zich hiertegen verweerd. 
      
      
        
          Kon [bedrijfsnaam 5] op grond van de contra-garantie worden aangesproken? 
        
      
      
    
    
      4.2.
      Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde] is dat [eiseres] [bedrijfsnaam 5] in 2015 niet kon aanspreken op haar verplichtingen uit de contra-garantie. Hij heeft erop gewezen dat de contra-garantie is ondertekend in verband met de corporate guarantee die [eiseres] aan ABN AMRO had gegeven. Deze corporate guarantee had betrekking op het rekening-courant krediet dat ABN AMRO in het kader van de herfinanciering in 2009 aan het concern had verstrekt en dat € 10.000.000,- bedroeg (zie 2.10. en 2.14). Volgens [gedaagde] heeft ABN AMRO [eiseres] in 2015 niet op grond van de corporate guarantee aangesproken tot betaling, maar op grond van de guarantee en guarantor confirmation, die [eiseres] in 2014 heeft ondertekend (zie 2.19). Volgens [gedaagde] houdt de contra-garantie hiermee geen verband en kan [eiseres] daarop dus geen beroep doen.
      
    
    
      4.3.
      
        [eiseres] heeft hiertegen allereerst ingebracht dat [bedrijfsnaam 5] bij vonnis van 9 november 2016 is veroordeeld om € 1.750.000,- op grond van de contra-garantie aan [eiseres] te betalen. Volgens haar komt dit vonnis gezag van gewijsde toe, de betalingsverplichting van [bedrijfsnaam 5] staat dus vast en [gedaagde] kan daarin bij wijze van verweer niet treden. Dit laatste is echter niet juist. De betalingsverplichting van [bedrijfsnaam 5] staat door het genoemde vonnis weliswaar vast, maar [eiseres] kan hierop in haar verhouding tot [gedaagde] geen beroep doen. Beslissingen die zijn vervat in een vonnis dat in kracht van gewijsde is gegaan, hebben in een andere procedure namelijk alleen bindende kracht als deze procedure tussen dezelfde partijen wordt gevoerd (artikel 236 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, hierna: Rv). Deze situatie doet zich hier niet voor: [gedaagde] was in de procedure die tot het (verstek)vonnis heeft geleid, geen partij. Dit brengt mee dat de rechtbank zal moeten beoordelen of zijn verweer dat [eiseres] [bedrijfsnaam 5] niet op grond van de contra-garantie had mogen aanspreken en van hem als bestuurder om deze reden nu ook geen betaling kan vorderen, doel treft. 
      
    
    
      4.4.
      Dat is niet het geval. In de guarantee and guarantor confirmation die [eiseres] in 2014 heeft ondertekend (zie 2.19), is in de overwegingen onder A vermeld dat de garantie verband houdt met de herfinanciering van oktober 2009 (zie 2.8) en in artikel 1.3. is bepaald dat de corporate guarantee van kracht blijft en met de bepalingen van de guarantee en guarantor confirmation wordt aangepast. Deze aanpassing betrof onder andere het bedrag waarvoor ABN AMRO [eiseres] kon aanspreken: dat werd verlaagd van € 10.000.000,- naar € 7.000.000,-. De corporate guarantee is, met andere woorden, niet door de guarantee en guarantor confirmation vervangen. Dat de overeenkomst van herfinanciering in de jaren na 2009 blijkens de tekst van de guarantee and guarantor confirmation enkele keren is aangepast, is, anders dan [gedaagde] heeft gesteld, niet relevant. Sterker: in de corporate guarantee was hiermee juist rekening gehouden, want in de overwegingen was vermeld dat de corporate guarantee verband hield met de overeenkomst die in oktober 2009 was gesloten, “zoals deze in de loop van de tijd zou worden gewijzigd en aangepast” (zie 2.10). Het voorgaande betekent dat [eiseres] [bedrijfsnaam 5] kon aanspreken om op grond van de contra-garantie een vierde deel te betalen van het bedrag dat zij in verband met de corporate guarantee (zoals aangepast met de guarantee and guarantor confirmation) aan ABN AMRO had moeten voldoen. 
      
      
        
          Is [gedaagde] als bestuurder aansprakelijk? 
        
      
      
    
    
      4.5.
      Of [eiseres] [gedaagde] kan aanspreken nu [bedrijfsnaam 5] deze vordering niet heeft voldaan, is uiteraard een andere vraag. De rechtbank zal eerst de omstandigheden noemen waarop [eiseres] in dit verband heeft gewezen en vervolgens kort weergeven waarom [eiseres] meent dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. 
      
    
    
      4.6.
      
        
          [eiseres] heeft naar voren gebracht dat de bedrijfsactiviteiten van de [bedrijfsnaam 3] groep in 2008 drastisch waren afgenomen en dat de bedrijfsresultaten daardoor sterk waren achtergebleven. Doordat er een terugval was in het bouwvolume en het prijsniveau in de markt, liepen de resultaten in januari/februari 2009 al € 1.000.000,- achter op het budget. Uit het jaarverslag van 2009 van [bedrijfsnaam 2] II blijkt dat de bedrijfsopbrengsten in 2009 met tweeëntwintig procent waren gedaald ten opzichte van 2008 en dat er een verlies van € 11.000.000,- was geleden. Het bestuur van [bedrijfsnaam 3] heeft [gedaagde] , als bestuurder van [bedrijfsnaam 5] , steeds over de verslechterende positie van de [bedrijfsnaam 3] groep geïnformeerd. Ook [eiseres] heeft dat gedaan. Daarnaast nam [gedaagde] deel aan verschillende algemene vergaderingen van [bedrijfsnaam 2] I, waarin de herfinanciering van de [bedrijfsnaam 3] groep en de zorgwekkende resultaten in [bedrijfsnaam 2] II en [bedrijfsnaam 3] belangrijke onderwerpen waren. Dat [gedaagde] van de zorgelijke ontwikkeling in de [bedrijfsnaam 3] groep op de hoogte was, kan ook worden afgeleid uit een e-mail die hij op 23 maart 2009 aan [eiseres] stuurde (zie 2.7). In deze e-mail schreef hij dat het gezien de toen bestaande marktomstandigheden niet de verwachting was dat [bedrijfsnaam 3] de komende jaren weer sterk zou worden. Toen [gedaagde] de contra-garantie op 28 oktober 2009 namens [bedrijfsnaam 5] ondertekende, wist hij dus dat de financiële situatie van de [bedrijfsnaam 3] groep zorgwekkend was. Doordat [bedrijfsnaam 5] een dividenduitkering had gedaan van 
        € 8.000.000,- en zij daarnaast een schuld van € 5.000.000,- had afgelost, bedroegen haar liquide middelen eind 2009 nog maar € 264.000,-. [bedrijfsnaam 5] had op 28 oktober 2009 geen enkel zicht op inkomsten uit de [bedrijfsnaam 3] groep, waar zij als houdstermaatschappij volledig van afhankelijk was. Uit de termsheet van de bank (zie 2.9) blijkt namelijk dat het [bedrijfsnaam 2] II niet was toegestaan om dividend uit te keren en dat zij de achtergestelde leningen van haar (indirecte) aandeelhouders (zoals [bedrijfsnaam 5] ) alleen mocht aflossen als de senior term loan A” van € 12.000.000,- en een deel van de  “multi-purpose credit facility” van 
        € 48.000.000 (zie 2.8) aan de bank waren afgelost. Daarnaast was in deze termsheet vermeld dat over deze achtergestelde leningen ook geen rente mocht worden betaald tenzij aan bepaalde strikte voorwaarden werd voldaan, aldus [eiseres] .
      
      
    
    
      4.7.
      
        Het voorgaande brengt volgens [eiseres] mee dat [gedaagde] een onrechtmatige daad tegenover haar heeft gepleegd doordat hij heeft gehandeld in strijd met de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 2:8 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Als dit niet kan worden gevolgd, meent [eiseres] dat het onrechtmatig handelen van [gedaagde] uit andere omstandigheden blijkt. Volgens [eiseres] heeft [gedaagde] onrechtmatig gehandeld door de contra-garantie namens [bedrijfsnaam 5] te ondertekenen, terwijl toen al duidelijk was dat [bedrijfsnaam 5] niet aan haar verplichtingen tegenover [eiseres] zou kunnen voldoen. [gedaagde] heeft ook onrechtmatig tegenover [eiseres] gehandeld doordat hij de schijn heeft opgehouden dat [bedrijfsnaam 5] haar verplichtingen kon (blijven) nakomen. In oktober 2009 heeft hij namelijk laten weten dat [bedrijfsnaam 5] de lening van 
        € 5.000.000,- (zie 2.15) uit eigen middelen kon verstrekken en in 2010 heeft [bedrijfsnaam 5] een bedrag van € 1.500.000,- aan [eiseres] betaald (zie 2.17). Het is [eiseres]  achteraf gebleken dat [bedrijfsnaam 5] voor deze laatste betaling geld heeft moeten lenen, iets wat haar toen ten onrechte niet is gemeld. [gedaagde] heeft zich daarnaast schuldig gemaakt aan verhaalsfrustratie en selectieve betaling dan wel betalingsonwil, en ook dit is tegenover [eiseres] onrechtmatig. [eiseres] maakt [gedaagde] tot slot een verwijt over de financiële verslaglegging van [bedrijfsnaam 5] . Niet alleen heeft [gedaagde] volgens haar nagelaten om in de jaarrekeningen een voorziening voor de contra-garantie te treffen, ook waren de jaarrekeningen misleidend doordat deze verschillende fouten bevatten. 
      
      
    
    
      4.8.
      De vordering van [eiseres] zal worden afgewezen. Hieronder zal worden uitgelegd waarom. 
      
      
        
          Artikel 2:8 BW
        
      
      
    
    
      4.9.
      Zoals hiervoor vermeld, heeft [eiseres] allereerst aangevoerd dat [gedaagde] onrechtmatig tegenover haar heeft gehandeld doordat hij geen acht heeft geslagen op de norm van artikel 2:8 BW. In dit artikel is kort gezegd bepaald dat een rechtspersoon en degenen die krachtens de wet en statuten bij de organisatie van deze rechtspersoon zijn betrokken zich redelijk en billijk tegenover elkaar moeten gedragen. In haar verhouding met [gedaagde] kan [eiseres] op dit artikel echter geen beroep doen. De norm van dit artikel geldt voor aandeelhouders, bestuurders, commissarissen, vruchtgebruikers en pandhouders van aandelen die stemrecht hebben en bepaalde certificaathouders, met andere woorden: voor diegenen die rechtstreeks bij de vennootschap (in dit geval [bedrijfsnaam 2] I) zijn betrokken. [gedaagde] heeft echter geen rechtstreekse betrokkenheid bij [bedrijfsnaam 2] I als bedoeld in artikel 2:8 BW. [bedrijfsnaam 5] heeft die rechtstreekse betrokkenheid wel. Dat [bedrijfsnaam 5] volledig door [gedaagde] werd gecontroleerd en dat haar handelen dus door hem werd bepaald, zoals [eiseres] heeft aangevoerd, is niet van belang. Dat [gedaagde] partij was bij de joint venture overeenkomst (zie 2.1), waarop [eiseres] ook heeft gewezen, is ook niet relevant. In beide gevallen levert dit niet de rechtstreekse betrokkenheid op van artikel 2:8 BW. 
      
      
        
          Beklamel-norm
        
      
      
    
    
      4.10.
      Wanneer een vennootschap wanprestatie pleegt kan, onder bijzondere omstandigheden, behalve de rechtspersoon zelf ook de bestuurder van die rechtspersoon aansprakelijk zijn voor de schade. Vereist is dat de bestuurder wat betreft die benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. In het Beklamel arrest (HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521) heeft de Hoge Raad bepaald dat een bestuurder aansprakelijk is als hij namens de rechtspersoon verbintenissen is aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de rechtspersoon niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem persoonlijk ter zake van de benadeling geen ernstig verwijt kan worden gemaakt . Voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder bestaat dus een hoge drempel. Dit wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de rechtspersoon en door het maatschappelijke belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. 
      
    
    
      4.11.
      Zoals hiervoor in 4.7 vermeld, heeft [eiseres] aangevoerd dat [gedaagde] bij ondertekening van de contra-garantie wist dat [bedrijfsnaam 5] de verplichtingen uit de contra-garantie niet kon nakomen en dat [bedrijfsnaam 5] geen verhaal zou bieden voor de schade die [eiseres] hierdoor zou leiden. Dat [eiseres] [bedrijfsnaam 5] op grond van de contra-garantie zou aanspreken, was volgens [eiseres] weliswaar niet zeker, maar wel voorzienbaar. [eiseres] meent dat [gedaagde] hiermee om deze reden ernstig rekening had moeten houden. De rechtbank zal eerst op dit laatste ingaan. 
      
    
    
      4.12.
      Om te kunnen vaststellen dat [gedaagde] als bestuurder aansprakelijk is, zal namelijk eerst moeten worden geconcludeerd dat toen [gedaagde] de contra-garantie namens [bedrijfsnaam 5] ondertekende, de financiële situatie van de [bedrijfsnaam 3] groep zó slecht was dat [gedaagde] er ernstig rekening mee moest houden dat de [bedrijfsnaam 3] groep haar verplichtingen in verband met het rekening-courantkrediet van € 10.000.000,- niet zou kunnen nakomen. De rechtbank kan deze conclusie echter niet trekken. [eiseres] heeft onweersproken aangevoerd dat de resultaten van de [bedrijfsnaam 3] groep in 2009 vanwege de economische crisis achterbleven. Ook is niet betwist dat de bank die de [bedrijfsnaam 3] groep op dat moment financierde (ABN AMRO) nieuwe voorwaarden aan het toen bestaande krediet wilde verbinden en dat de [bedrijfsnaam 3] groep om die reden Fortis Bank heeft benaderd voor een herfinanciering. Maar uit het feit dat de bank tot deze herfinanciering bereid was, kan worden afgeleid dat de verwachting was dat de financiële situatie van de [bedrijfsnaam 3] groep zou verbeteren. Dat de bank in verband met deze financiering veel zekerheden heeft geëist (zie de in 2.9 genoemde termsheet), waaronder de corporate guarantee, doet hieraan niet af. Dat een bank veel zekerheden eist, is namelijk niet ongebruikelijk. Daarnaast geldt dat een bank geen lening zal verstrekken als duidelijk is dat de geldlener niet aan de terugbetalingsverplichting zal kunnen voldoen. 
      
    
    
      4.13.
      Niet alleen de bank heeft dus geld in het concern gestoken, [eiseres] heeft in verband met de herfinanciering zelf ook een bedrag van € 15.000.000,- aan [bedrijfsnaam 2] I geleend (zie 2.16). De rechtbank gaat ervan uit dat zij dit niet zou hebben gedaan als zij had gedacht dat de activiteiten van de [bedrijfsnaam 3] groep niet zouden aantrekken. Bovendien heeft [eiseres] gesteld dat er begin 2009 maatregelen zijn getroffen om de terugval in bedrijfsactiviteiten het hoofd te bieden: er is toen gereorganiseerd door drie dochterbedrijven te “sluiten” en de toenmalige CEO van de [bedrijfsnaam 3] groep is ontslagen. Dat in oktober 2009 al bleek dat deze maatregelen tevergeefs waren geweest, heeft [eiseres] niet aangevoerd en is ook niet aannemelijk, gezien het feit dat de bank toen bereid was om de [bedrijfsnaam 3] groep te herfinancieren en [bedrijfsnaam 5] en [eiseres] toen zelf ook bedragen aan [bedrijfsnaam 2] I hebben geleend. 
      
    
    
      4.14.
      
        
          [gedaagde] heeft bovendien onweersproken aangevoerd dat in 2009 niemand de omvang van de economische crisis kon voorzien. Dat [gedaagde] in maart 2009 in een e-mail aan [eiseres] (zie 2.7) zelf (kort gezegd) heeft geschreven dat een sterk [bedrijfsnaam 3] de toen komende jaren gezien de marktomstandigheden niet in het verschiet lag, wil niet zeggen dat hij in oktober 2009 er ernstig rekening mee moest houden dat de [bedrijfsnaam 3] groep haar verplichtingen in verband met het rekening-courant krediet niet zou kunnen nakomen. Er bestaat immers een verschil tussen ‘de komende jaren niet sterk worden’ en ‘zo zwak worden dat niet aan de verplichtingen tegenover de bank kan worden voldaan’. 
        
          [gedaagde] heeft er dus ook niet ernstig rekening mee hoeven houden dat de bank [eiseres] zou aanspreken op grond van de corporate guarantee en dat [eiseres] zich vervolgens op grond van de contra-garantie tot [bedrijfsnaam 5] zou wenden. 
      
      
    
    
      4.15.
      Hierbij speelt ook het volgende een rol. [gedaagde] heeft [eiseres] voor het ondertekenen van de contra-garantie gevraagd hoe [eiseres] het risico zou beperken dat zij op grond van de door haar gegeven corporate guarantee voor het rekening-courant krediet van € 10.000.000,- door de bank zou worden aangesproken (zie 2.12). Hierop liet [eiseres] hem op 20 september 2009 weten (zie 2.13) dat het werkkapitaal in geval van een aankomend faillissement zó zou worden “gemanaged” dat het rekening-courant krediet zou teruglopen naar nul en dat dit krediet vervolgens zou worden ingetrokken zodat er geen “exposure” (de rechtbank begrijpt: risico dat [eiseres] als borg voor het genoemde bedrag zou worden aangesproken) zou bestaan. Valt bij een rekening-courant krediet in het algemeen al moeilijk te voorspellen wat de schuld aan de bank zal zijn op het moment dat de geldlener in financiële problemen komt, hier werd [gedaagde] nog eens medegedeeld dat de omvang in dat geval tot nihil zou kunnen worden teruggebracht. Dat de bank [eiseres] op grond van de corporate guarantee zou aanspreken tot betaling van het gehele bedrag van € 10.000.000,- achtte [eiseres] dus zelf niet waarschijnlijk. Dat de schrijver van de e-mail liet weten dat hij hiermee (het managen van een rekening-courant krediet in het zicht van een faillissement, zo begrijpt de rechtbank) geen praktische ervaring had, doet hieraan niet af. De scenario’s kende hij namelijk wel, zo schreef hij. Waarom [gedaagde] ondanks dit bericht er ernstig rekening mee moest houden dat de bank [eiseres] tot betaling van het gehele bedrag van € 10.000.000,- zou aanspreken, heeft [eiseres] onvoldoende onderbouwd. Hierbij betrekt de rechtbank de onweersproken stelling van [gedaagde] dat [eiseres] geen zekerheid heeft geëist voor deze betaling, terwijl zij dat eerder wel had gedaan. Dat was namelijk in verband met de lening die [eiseres] aan [bedrijfsnaam 5] had verstrekt om haar in staat te stellen € 5.000.000,- aan [bedrijfsnaam 2] I te lenen. Zij deed dat door in dat verband een bankgarantie van [bedrijfsnaam 5] te verlangen (zie 2.6). Ook dit wijst erop dat partijen er niet ernstig rekening mee hielden dat de bank [eiseres] op grond van de corporate guarantee zou aanspreken. 
      
    
    
      4.16.
      Gezien de hiervoor genoemde omstandigheden kan de rechtbank niet vaststellen dat [gedaagde] bij ondertekening van de contra-garantie wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat [bedrijfsnaam 5] de verplichtingen daaruit niet zou kunnen nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de schade die [eiseres] daardoor zou leiden. 
      
      
        
          Schijn van kredietwaardigheid
        
      
      
    
    
      4.17.
      
        [eiseres] maakt [gedaagde] zoals vermeld ook het verwijt dat hij de schijn heeft opgehouden dat [bedrijfsnaam 5] wel aan haar verplichtingen uit de contra-garantie kon voldoen, doordat hij in oktober 2009 liet weten dat [bedrijfsnaam 5] de lening van € 5.000.000,- (zie 2.15) uit eigen middelen kon verstrekken en doordat [bedrijfsnaam 5] in 2010 een bedrag van € 1.500.000,- aan [eiseres] heeft betaald. De rechtbank kan [eiseres] niet volgen. Een schuldeiser kan een schuldenaar moeilijk verwijten dat de schijn van kredietwaardigheid is gewekt doordat een andere (opeisbare) schuld is afgelost. Dat geldt al helemaal als het de aflossing van een schuld aan haarzelf betreft. Dat [bedrijfsnaam 5] deze schuld heeft voldaan doordat zij geld had geleend van een van de andere vennootschappen van [gedaagde] (zoals [eiseres] heeft gesteld), is niet relevant en hoefde zij dus niet aan [eiseres] te melden. Als er toen al iets uit dit gegeven kon worden afgeleid, dan was het dat [bedrijfsnaam 5] kennelijk over geld kon beschikken als dat nodig was. 
      
      
        
          Verhaalsfrustratie, selectieve betaling, betalingsonwil
        
      
      
    
    
      4.18.
      
        [eiseres] heeft aangevoerd dat [gedaagde] zich ook schuldig heeft gemaakt aan verhaalsfrustratie en selectieve betaling dan wel betalingsonwil. De Hoge Raad heeft in het arrest Ontvanger/ [achternaam 1] (HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758) bepaald dat een bestuurder ook aansprakelijk is als hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar contractuele verplichtingen niet nakomt, terwijl hij wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de rechtspersoon tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade.  
      
    
    
      4.19.
      De rechtbank kan niet vaststellen dat [gedaagde] zich schuldig heeft gemaakt aan verhaalsfrustratie. [eiseres] heeft in verband met haar stelling dat dit wel zo is, aangevoerd dat er onverplichte onttrekkingen bij [bedrijfsnaam 5] hebben plaatsgevonden, waardoor het verhaal van [eiseres] illusoir werd. Zij heeft in dit verband de aflossing van een schuld van € 5.000.000,- genoemd. [gedaagde] heeft naar voren gebracht dat dit geen onverplichte aflossing was en dat het bovendien ging om een aflossing van een schuld aan [eiseres] zelf, die in het kader van de herfinanciering heeft plaatsgevonden (zie 2.15). [eiseres] heeft dit laatste niet weersproken. [eiseres] heeft aanvankelijk ook gewezen op het feit dat [bedrijfsnaam 5] in 2009 een dividenduitkering van € 8.000.000,- heeft gedaan. Als dat is gebeurd na ondertekening van de contra-garantie, dan kan [gedaagde] volgens [eiseres] ook hiervan een ernstig verwijt worden gemaakt. [gedaagde] heeft vervolgens echter een rekeningafschrift van [bedrijfsnaam 5] overgelegd, waaruit blijkt dat deze uitkering (aan [bedrijfsnaam 6] ) heeft plaatsgevonden op 10 juni 2009, dus ruim voordat de contra-garantie werd ondertekend. Ook om deze reden kan [gedaagde] het verwijt van verhaalsfrustratie niet worden gemaakt. 
      
    
    
      4.20.
      Het verwijt dat [gedaagde] onrechtmatig tegenover [eiseres] heeft gehandeld doordat [bedrijfsnaam 5] haar schuldeisers selectief heeft betaald, is ook niet terecht. [eiseres] heeft in dit verband namelijk alleen de eerder genoemde aflossing van de schuld van € 5.000.000,- genoemd en zoals vermeld betrof dit een schuld aan haarzelf. [eiseres] heeft ook naar voren gebracht dat [bedrijfsnaam 5] bij eerdere betalingsverplichtingen een lening heeft gesloten en dat dit ook van haar had mogen worden verwacht toen zij in 2015 op grond van de contra-garantie tot betaling werd aangesproken. Doordat [gedaagde] als bestuurder geen gebruik heeft gemaakt van de financieringsbronnen waarover hij kon beschikken, heeft hij volgens [eiseres] onrechtmatig tegenover haar gehandeld. Ook dit gaat echter niet op. In het arrest [achternaam 2] / [achternaam 3] (HR 3 april 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0564) heeft de Hoge Raad bepaald dat van een bestuurder verlangd kan worden dat hij aannemelijk maakt dat de vennootschap niet kan betalen, dat de betaling van een schuld ook kan plaatsvinden met geld dat een vennootschap ter beschikking staat als gevolg van een bestaande of nog te verkrijgen kredietfaciliteit en dat een bestuurder onrechtmatig tegenover een schuldeiser kan handelen als hij van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt. Voor zover [eiseres] heeft bedoeld dat [gedaagde] ervoor had moeten zorgen dat [bedrijfsnaam 5] een krediet van de bank zou krijgen, geldt dat [gedaagde] heeft betwist dat deze mogelijkheid in 2015, toen [bedrijfsnaam 5] op grond van de contra-garantie werd aangesproken, bestond. De rechtbank acht dit ook niet aannemelijk, omdat [bedrijfsnaam 5] voor haar inkomsten afhankelijk was van (indirect) [bedrijfsnaam 3] en deze vennootschap was nu juist failliet gegaan. Van [gedaagde] kon ook niet worden verlangd dat hij namens [bedrijfsnaam 5] elders geld zou lenen. Hij zou dan tegenover de nieuwe schuldeisers een (terugbetalings)verplichting zijn aangegaan in het besef dat de vennootschap deze verplichting niet kon nakomen. [eiseres] heeft ook aangevoerd dat [bedrijfsnaam 5] in 2008 over een bedrag van € 12.800.000,- aan liquide middelen beschikte (zie 2.5) en dat [gedaagde] dit vervolgens uit [bedrijfsnaam 5] heeft opgenomen. Het bedrag is dus bij ofwel [gedaagde] zelf ofwel een van zijn andere vennootschappen terechtgekomen en hij kon dit bedrag daarom aanwenden voor de betaling aan [eiseres] , aldus [eiseres] . [eiseres] gaat er echter aan voorbij dat van een bestuurder niet kan worden verlangd dat hij privé vermogen of geld uit andere vennootschappen aanwendt om een schuld van de vennootschap te kunnen voldoen, zeker niet als er geen enkel vooruitzicht is dat de vennootschap dit bedrag aan hem zal kunnen terugbetalen. 
      
    
    
      4.21.
      De conclusie is dat [gedaagde] ook niet kan worden verweten dat hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat [bedrijfsnaam 5] haar verplichtingen tegenover [eiseres] niet nakwam. 
      
      
        
          Geen voorziening en misleidende jaarrekeningen
        
      
      
    
    
      4.22.
      Zoals in 4.7 vermeld, heeft [eiseres] tot slot aangevoerd dat [gedaagde] heeft nagelaten om in de jaarrekeningen een voorziening voor de contra-garantie te treffen en dat de jaarrekeningen misleidend waren doordat deze verschillende fouten bevatten. Volgens [eiseres] is [gedaagde] ook om deze reden als bestuurder aansprakelijk. Ook hierin kan [eiseres] echter niet worden gevolgd. Op grond van 2:374 BW moet op een balans een voorziening worden opgenomen voor duidelijk omschreven verplichtingen die als waarschijnlijk of als vaststaand worden beschouwd. Uit dat wat de rechtbank hiervoor in 4.12 tot en met 4.15 heeft overwogen, volgt dat [gedaagde] er niet ernstig rekening mee hoefde te houden dat [bedrijfsnaam 5] op grond van de contra-garantie zou worden aangesproken tot betaling. De verplichting stond dus niet vast en het was ook niet waarschijnlijk dat deze zou ontstaan. Dat er geen voorziening is getroffen, kan [gedaagde] dus niet worden verweten. [eiseres] heeft daarnaast een beroep gedaan op artikel 2:249 BW. Hierin is bepaald dat als door een jaarrekening een misleidende voorstelling wordt gegeven van de toestand van de vennootschap, een bestuurder aansprakelijk is voor de schade die een derde als gevolg hiervan heeft geleden. [eiseres] maakt [gedaagde] in deze procedure het verwijt dat [bedrijfsnaam 5] haar verplichting op grond van de contra-garantie niet kon nakomen, niet dat zij schade heeft geleden omdat zij is afgegaan op een jaarrekening van [bedrijfsnaam 5] die misleidend was. Het beroep op artikel 2:249 BW gaat alleen al om deze reden niet op. 
      
    
    
      4.23.
      Omdat de vorderingen van [eiseres] zullen worden afgewezen, zal zij de proceskosten van [gedaagde] moeten vergoeden. 
      
      
        Deze worden begroot op:
      
      
      - griffierecht	   €   1.545,00 
      - salaris advocaat	   € 13.496,00 (3,5 punten × tarief 3.856,00)
      Totaal		   € 15.041,00	
      
    
    
      4.24.
      De nakosten, waarvan [gedaagde] ook vergoeding heeft gevorderd, zullen op de in het dictum te vermelden wijze worden begroot. 
      
      
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      4.25.
      Zoals in 2.25 vermeld, heeft [gedaagde] ten gunste van [eiseres] een bankgarantie gesteld, waarna [eiseres] de beslagen die zij ten laste van [gedaagde] had laten leggen, heeft opgeheven. Volgens [gedaagde] moet [eiseres] worden veroordeeld om deze bankgarantie aan haar te retourneren. [eiseres] meent dat dit gezien de tekst van de bankgarantie (zie eveneens 2.25) niet van haar kan worden verlangd. 
      
    
    
      4.26.
      Het standpunt van [eiseres] is juist. Uit de tekst van de bankgarantie, in het bijzonder die van artikel 2, moet worden afgeleid dat de bankgarantie niet hoeft te worden geretourneerd zolang er geen vonnis of arrest is dat in kracht van gewijsde is gegaan. De bank heeft zich hierin namelijk verbonden om op verzoek van [eiseres] te betalen als [eiseres] haar een afschrift van een beslissing vertrekt en een verklaring van een advocaat dat de wettelijke termijn voor hoger beroep of cassatie tegen deze beslissing is verstreken en binnen die termijn geen hoger beroep of cassatie is ingesteld. De vordering van [gedaagde] zal daarom worden afgewezen.
      
    
    
      4.27.
      De vordering om voor recht te verklaren dat [eiseres] aansprakelijk is voor de schade die [gedaagde] als gevolg van de beslagleggingen en het stellen van de bankgarantie heeft geleden, zal worden toegewezen. De vordering waarvoor de beslagen waren gelegd en de bankgarantie is gesteld (de vordering in conventie), is immers ongegrond. Anders dan [eiseres] heeft aangevoerd, kan [gedaagde] niet worden verweten dat hij geen kort geding is begonnen om de beslagen te laten opheffen en is er dus geen reden om de kosten die hij in verband met het beslag en de bankgarantie heeft gemaakt voor zijn rekening te laten. De hoogte van de door [gedaagde] genoemde kosten heeft [eiseres] op zichzelf niet betwist. Zij heeft slechts gesteld dat [gedaagde] deze te laat, namelijk bij conclusie van repliek in reconventie, heeft onderbouwd en dat de rechtbank in het licht van artikel 128 lid 3 Rv op deze onderbouwing geen acht moet slaan. De rechtbank gaat hieraan voorbij. Artikel 128 lid 3 Rv gaat over de concentratie van verweer. Voor zover [eiseres] meent dat het in strijd is met de goede procesorde dat [gedaagde] bij conclusie van repliek facturen heeft overgelegd en niet al bij conclusie van antwoord, kan zij hierin niet worden gevolgd. Van belang is dat [eiseres] gelegenheid heeft gehad om op deze onderbouwing van [gedaagde]  te reageren.
      
    
    
      4.28.
      Omdat partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten in reconventie tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat ieder van hen de eigen kosten draagt. 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De rechtbank:
    
    
      
        in conventie
      
    
    
    
      5.1.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [eiseres] in de proceskosten van [gedaagde] , tot de datum van dit vonnis begroot op € 15.041,00 te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
    
    
      5.3.
      veroordeelt [eiseres] , onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [gedaagde] volledig aan de veroordeling in 5.2 voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening; 
    
    
      5.4.
      
        verklaart de beslissingen in 5.2 en 5.3 uitvoerbaar bij voorraad;
        
          in reconventie
        
      
      
    
    
      5.5.
      
        verklaart voor recht dat [eiseres] aansprakelijk is voor de schade die [gedaagde] heeft geleden als gevolg van de gelegde beslagen en het stellen van de bankgarantie, welke schade bestaat uit 
        (1) een bedrag van € 280,00 betreffende bankkosten voor vier keer conservatoir beslag onder de Rabobank, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 
        (2) een bedrag van € 300,00 betreffende bankkosten voor het stellen van de bankgarantie, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 
        (3) rentevergoeding aan de Rabobank voor het aanhouden van de bankgarantie van 0,5% per jaar over het bedrag van de garantie van € 2.085.950,00, te berekenen per kwartaal of gedeelte daarvan vanaf 2 april 2017 tot het moment dat de originele bankgarantie aan de Rabobank is geretourneerd, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
      
      
    
    
      5.6.
      compenseert de proceskosten tussen partijen, in die zin dat ieder van hen de eigen kosten draagt;
      
    
    
      5.7.
      wijst het meer of anders gevorderde af.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. A.F. Hermans, mr. F.C. Burgers en mr. F.N. Jorritsma en in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2019.
      
    
  
  
    
    Type: AFH/4105