ECLI:NL:GHSHE:2011:BU2091, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-10-2011, HD 200.073.369
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-10-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: bestuurdersaansprakelijkheid; wederzijdse stelplicht

GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    zaaknummer HD 200.073.369
    
    arrest van de eerste kamer van 18 oktober 2011
    
    in de zaak van
    
    
      LIMAX B.V.,
      gevestigd te [vestigingsplaats], 
      appellante,
      advocaat: mr. E.J.M. Vannisselroy,
    
    
    tegen:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      niet verschenen,
    
    
    op het bij exploot van dagvaarding van 26 juli 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda gewezen vonnis van 7 juli 2010 tussen appellante - Limax - als eiseres en geïntimeerde - [X.] - als gedaagde.
    
    1. Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 590640/ CV EXPL 10-1808) 
    
    Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    				
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1 Bij memorie van grieven heeft Limax onder overlegging van een productie twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot alsnog toewijzing van haar vorderingen en veroordeling van [X.] in de kosten van het geding in hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad.
    
    2.2 [X.] is op de eerst dienende roldatum in hoger beroep niet verschenen, waarna het hof tegen hem verstek heeft verleend.
     
    2.3 Limax heeft de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
    
    4. De beoordeling
    
    4.1. Tegen de in het vonnis van 7 juli 2010 onder 3.1 vastgestelde feiten zijn geen grieven gericht. Het hof neemt deze feiten tot uitgangspunt en zal de relevante feiten hierna eveneens weergeven. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
    
    (a) [X.] was enig bestuurder en aandeelhouder van de besloten vennootschap Online 4U B.V. - hierna Online 4U - welke via een webshop handelde in - onder meer - computerapparatuur. 
    
    (b) Op 24 juli 2008 heeft Limax via de webshop van Online 4U twee laptops met toebehoren besteld en de koopprijs ad € 3.038,45 voldaan op de bankrekening van Online 4U. Volgens de vermelding op de website bedroeg de levertijd 6 tot 8 dagen. Online 4U heeft bij e-mail van 24 juli 2008 (prod.2 dagv. 1e aanleg) de bestelling bevestigd.
    
    (c) Limax ontving geen levering of bericht van Online 4U en heeft bij e-mail d.d. 15 augustus 2008 (prod. 4 dagv. 1e aanleg) Online 4U tot levering gemaand uiterlijk 30 dagen na de bestelling. Online 4U heeft de laptops niet geleverd.
    
    
      (d) Bij brief van 26 september 2008 aan Online 4U (prod. 8 dagv. 1e aanleg) heeft de advocaat van Limax namens haar de koop ontbonden en Online 4U gesommeerd tot terugbetaling van de koopprijs met rente en kosten. Tevens heeft de advocaat namens Limax meegedeeld bestuurder [X.] persoonlijk aansprakelijk te houden in geval van niet 
      - tijdige - terugbetaling. Aan de sommatie is geen gevolg gegeven.
    
    
    (e) Op 30 september 2008 is Online 4U in staat van faillissement verklaard. Limax heeft haar vordering in het faillissement ingediend. Het faillissement is op 1 september 2009 opgeheven wegens gebrek aan baten, zonder enige uitkering aan schuldeisers.
    
    (f) Namens Limax heeft de advocaat bij brief van 3 augustus 2009 (prod. 9 dagv. 1e aanleg) [X.] als bestuurder persoonlijk aansprakelijk gesteld en gesommeerd tot vergoeding van schade, gelijk aan de  betaalde koopsom, vermeerderd met rente en kosten, totaal € 3.675,83. Betaling heeft niet plaatsgevonden.
    
    4.2 Bij dagvaarding van 1 maart 2010 heeft Limax [X.] in rechte betrokken en gevorderd veroordeling tot betaling van laatstgenoemd totaalbedrag alsmede van de proceskosten met nakosten en wettelijke rente. [X.] heeft persoonlijk mondeling en schriftelijk verweer gevoerd. Na re- en dupliek heeft de kantonrechter in het vonnis waarvan beroep de vorderingen van Limax afgewezen. Daartoe heeft de kantonrechter overwogen - samengevat - dat weliswaar vaststaat dat Online 4U ten tijde van de bestelling geen producten in voorraad had en dat haar financiële omstandigheden niet rooskleurig waren, maar dat het in beginsel niet onrechtmatig is wanneer een ondernemer, dit wetende, desondanks doorgaat met bedrijfsactiviteiten in een poging het tij te keren, dat van onrechtmatig handelen door de bestuurder pas sprake is onder bijkomende voor hem voorzienbare omstandigheden, dat het feit dat [X.] niet conform de leveringsvoorwaarden van Online 4U binnen 14 dagen heeft gemeld dat Online 4U niet kon leveren slechts als een onrechtmatig handelen is aan te merken wanneer bij [X.] sprake was van onwil tot levering/terugbetaling of roekeloosheid en dat dit laatste is gesteld noch gebleken, evenmin als andere feiten of omstandigheden die de vordering kunnen dragen.
    
    4.3 De door Limax aangevoerde grieven leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 
    
    4.4 Zoals de kantonrechter juist heeft overwogen, staat in dit geschil de vraag centraal of [X.] als bestuurder, naar het hof begrijpt dat is gesteld: handelende namens Online 4U, op het moment van de bestelling en betaling door Limax - 24 juli 2008 - wist of redelijkerwijs moest begrijpen dat Online 4U niet, of niet binnen redelijke termijn, aan haar verplichtingen jegens Limax zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die Limax ten gevolge van die wanprestatie zou lijden (vergelijk HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286; LJN: AB9521).
    
    
      4.5 Limax heeft haar bevestigend antwoord op die vraag onderbouwd door aan te voeren, zakelijk weergegeven:
      -  Online 4U had op het moment van de bestelling geen goederen in voorraad en had grote schulden, ook bij leveranciers;
      - [X.] wist dat collega webwinkels, computerhandelaren en leveranciers hun activiteiten moesten staken, zodat de ernst van de economische situatie [X.] duidelijk was;
      -  [X.] was in de gegeven omstandigheden afhankelijk van zijn - kennelijk onbetaald gelaten - leveranciers;
      - door desondanks van klanten vooruitbetalingen in ontvangst te nemen, liet [X.] de onderneming door de klanten voorfinancieren en de klanten grote risico’s lopen;
      -  het feit dat er op de faillissementsdatum 30 september 2008 nauwelijks activa waren bij een  schuldenlast van € 216.000,-- betekent dat [X.] al veel eerder, in elk geval op 24 juli 2008 (datum bestelling en betaling) wist of moest begrijpen dat Online 4U niet aan haar verplichtingen jegens schuldeisers - althans Limax -  zou kunnen voldoen;
      - [X.] had dan ook de webshop moeten sluiten, althans in elk geval slechts bestellingen zonder vooruitbetaling mogen aannemen en pas betaling verlangen bij aflevering;
      - [X.] heeft niet gesteld - en Limax betwist vooralsnog - dat Online 4U de betreffende apparatuur bij een leverancier heeft besteld;
      - indien Online 4U de laptops al bij een leverancier heeft besteld heeft [X.], gezien de slechte financiële situatie van Online 4U, het risico dat Online 4U de bestelde apparatuur niet zou kunnen bemachtigen ten onrechte geheel op Limax afgewenteld;
      - Limax wist niet dat de bestelde goederen niet op voorraad waren en/of dat er lange levertijden waren, oplopend tot wel een maand.
    
    
    
      4.6 [X.] heeft in eerste aanleg tot zijn verweer aangevoerd, samengevat:
      - Limax wist dat de bestelde goederen niet op voorraad waren en dat er lange levertijden waren, oplopend tot wel een maand;
      -  in 2008  hebben door sterk toegenomen concurrentie en door de algemene financiële crisis veel collega webwinkels en computerhandelaren en zelfs leveranciers hun activiteiten moeten staken;
      - ook Online 4U was in financiële moeilijkheden, maar hij - [X.] - wilde trachten te overleven, er van uitgaande dat het slechts een korte slechte periode was en dat alles spoedig aan zou trekken;
      - hij heeft privé € 30.000,-- geleend en in de B.V. gestoken om door de moeilijke periode heen te komen;
      - hij kon enkele weken voor het faillissement niets meer voor Limax  doen omdat er beslag op zijn bankrekening was gelegd en hij toen ook niet meer naar buiten kon communiceren omdat de beheerder van zijn webshop en email - eveneens crediteur - hem dat onmogelijk maakte.
    
    
    
      4.7 Het hof overweegt als volgt. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, althans niet (voldoende) weersproken staat rechtens vast dat Online 4U op de datum van de door Limax geplaatste bestelling geen voorraden bezat, grote schulden had - ook aan leveranciers - en in elk geval niet binnen de op de website vermelde termijn van 6 à 8 werkdagen kon leveren, en voorts dat [X.] als enig bestuurder van Online 4U van het een en ander op de hoogte was en wist dat het ook vele van zijn concurrenten slecht verging. 
      Het hof passeert de stelling van [X.] dat Limax wist dat de bestelde goederen niet op voorraad waren en dat er lange levertijden waren, oplopend tot wel een maand. [X.] heeft deze stelling tegenover de nadrukkelijk betwisting door Limax op geen enkele wijze nader onderbouwd. Bovendien, indien de stelling al juist zou zijn, is zij naar het oordeel van het hof niet van belang nu vaststaat dat zelfs na meer dan twee maanden het bestelde nog niet aan Limax was geleverd. 
      Voor het overige heeft [X.] als verweer op de stellingen van Limax slechts in algemene bewoordingen aangevoerd, kort gezegd, dat Online 4U weliswaar in zwaar weer verkeerde, maar dat hij hoopte en verwachtte dat het leed van korte duur zou zijn en dat hij zijn uiterste best is blijven doen om een kentering te bewerkstelligen. 
      Naar het oordeel van het hof heeft [X.] aldus onvoldoende gemotiveerd betwist de door Limax uitgebreid toegelichte stelling dat [X.], toen hij namens Online 4U de bestelling en de betaling van Limax ontving, wist of redelijkerwijs moest begrijpen dat Online 4U niet aan haar verplichtingen jegens Limax zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade ontstaan door de wanprestatie. Het lag immers op de weg van [X.], die als enig bestuurder precies op de hoogte was van de ernst van de problemen waarin Online 4U destijds verkeerde en als enige  kan verklaren wat de mogelijkheden van Online 4U waren om de (vooruitbetaalde) bestelling van Limax te honoreren, om gemotiveerd en gedocumenteerd te stellen dat (en wanneer) hij namens Online 4U de betreffende goederen daadwerkelijk bij een leverancier heeft besteld en voorts dat (en wanneer) hij de die bestelling heeft betaald en/of op welke (andere) gronden hij redelijkerwijs mocht aannemen dat een leverancier de bestelde goederen binnen ten hoogste enkele weken aan Online 4U zou leveren en dat Online 4U in staat zou zijn, die tijdig aan Limax te leveren, hetgeen hij heeft nagelaten. In het licht daarvan en mede gelet op de hierboven vastgestelde feiten, dient als in rechte vaststaand te worden aangenomen dat [X.] op het moment van de bestelling en betaling door Limax, 24 juli 2008, wist of redelijkerwijs moest begrijpen dat Online 4U niet, of niet binnen redelijke termijn, aan haar verplichtingen jegens Limax zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade ten gevolge van die wanprestatie. Door in als bestuurder, handelende namens Online 4U, de bestelling van Limax desondanks zonder voorbehoud te aanvaarden en haar betaling te behouden heeft [X.] onrechtmatig jegens Limax gehandeld. Dit onrechtmatig handelen dient aan [X.] te worden toegerekend, nu geen feiten of omstandigheden zijn gebleken die tot een ander oordeel nopen. [X.] dient de ten gevolge van zijn handelen door Limax geleden schade dan ook te vergoeden.
    
    
    4.6 De grieven slagen en de vorderingen van Limax welke voor het overige niet worden betwist zullen alsnog worden toegewezen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. [X.] zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties.
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda van 7 juli 2010,
    
    en opnieuw recht doende:
    
    veroordeelt [X.] om aan Limax tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen ter zake hoofdsom € 3.038,45, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 24 juli 2008 tot aan de dag der voldoening, en voorts ter zake buitengerechtelijke kosten € 450,--, vermeerderd met de wettelijke rente daarover van vanaf 1 maart 2010 tot aan de dag der voldoening;
    
    veroordeelt [X.] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Limax worden begroot op € 288,89 aan verschotten en € 768,-- voor salaris advocaat in eerste aanleg en op € 343,89 aan verschotten en € 632,-- voor salaris advocaat in hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de datum van dit arrest tot aan de dag der voldoening, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
    
    verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, Th.C.M. Hendriks-Jansen en A.S. Arnold  en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 oktober 2011.