ECLI:NL:GHAMS:1999:AA7830, Gerechtshof Amsterdam, 10-11-1999, 98/3418
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 1999-11-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Van een in rechte te honoreren vertrouwen is geen sprake nu het Hof met de inspecteur van oordeel is dat de omstreden volzin in de bedoelde brief in samenhang met de eerdere stelling van de inspecteur in diezelfde brief dat de gegeven toelichting op de post niet voldoende is om de aftrek te kunnen accepteren, geen andere gevolgtrekking met zich kan brengen dan dat het hier een typefout betreft.
        In het onderhavige geval is er sprake van een vordering, ontstaan door ondernemingshande-lingen van belanghebbende, welke bij de staking van de onderneming van de schuldeiser nog niet was voldaan en waarvan de afwikkeling op 31 maart 1987 onzeker was, een en ander eveneens ten gevolge van feiten en gedragingen van belanghebbende in het kader van diens ondernemingsuitoefening. Een dergelijke vordering kon naar 's Hofs oordeel niet naar het privé-vermogen van belanghebbende worden overgebracht, doch diende tot diens te vereffe-nen ondernemingsvermogen te blijven behoren.
        De stelling van de inspecteur dat het verlies op de vordering van D op E B.V. reeds in 1989, het jaar waarin aan E B.V. surséance van betaling werd verleend, genomen had moeten worden, faalt, nu de inspecteur daarbij miskent dat het verzuim de vordering af te waarderen kan worden hersteld door toepassing van de foutenleer. Toepassing van de foutenleer brengt met zich dat het uit de waardering van de rekening-courantvordering voortvloeiende verlies in het laatste openstaande jaar in aanmerking wordt genomen.

98/3418
      GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      Derde Meervoudige Belastingkamer
      UITSPRAAK
      op het beroep van X te Y, belanghebbende
      tegen
      een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst te P, de inspecteur.
      1. Loop van het geding
      Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 24 juli 1998, ingediend door A (B Accountants & Adviseurs) te W als gemachtigde van belanghebbende en aangevuld bij brief van 2 maart 1999.
      Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 6 juli 1998, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting / premie volksverzekeringen voor het jaar 1995.
      Aan belanghebbende is een aanslag opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 10.152. Na bezwaar tegen de aanslag is deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd. 
      Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van negatief ƒ 77.579.
      De inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend en concludeert, ingeval het Hof oordeel is dat het beroep niet kan worden aangemerkt als een beroep tegen de weigering een verliesbe-schikking af te geven, tot ongegrondverklaring van het beroep. Ingeval het Hof het beroep wel in vorenbedoelde zin aanmerkt, concludeert de inspecteur tot gegrondverklaring van het beroep en tot het vaststellen van een te verrekenen verlies van nihil.
      Ter zitting van 15 september 1999 zijn verschenen belanghebbende en C namens de inspec-teur.
      2. Tussen partijen vaststaande feiten
      2.1. Belanghebbende, geboren op 9 april 1945 en gehuwd, dreef tot in het jaar 1987 een onderneming in de zin van artikel 6 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet) in de vorm van een eenmanszaak, D genaamd. Per 1 april 1987 is de onderneming gestaakt.
      2.2. Belanghebbende heeft in zijn aangifte inkomstenbelasting / premie volksverzekeringen voor het onderhavige jaar onder de bijzondere situaties een bedrag van ƒ 87.731 begrepen als zijnde het bedrag van de volgens belanghebbende te verrekenen verliezen (post 9f).
      2.3. Tot de gedingstukken behoort een brief van de belastingdienst van 27 juni 1996, waarin de inspecteur zijn standpunt over het hiervoor onder 2.2. door belanghebbende geclaimde verlies kenbaar heeft gemaakt. De inhoud van de brief luidt, voor zover hier van belang: "In de aangifte 1995 is een verlies opgevoerd "a-bank". Uw toelichting op deze post is niet voldoende om de aftrek te kunnen accepteren. Acceptatie kan alleen plaatsvinden als: (...).
      De conclusie is dat u voldoende gegevens aandraagt om deze aftrekpost te kunnen accepteren".
      2.4. Volgens de stakingsbalans van D behoorde tot het ondernemingsvermogen een rekening-courantvordering op E B.V. (hierna: de vordering). De vordering was op het tijdstip van staking van belanghebbendes onderneming groot ƒ 70.563,25.
      2.5. Belanghebbende heeft in het verleden in het kader van zijn onderneming namens E B.V. rechtshandelingen verricht. Een van die transacties betrof de levering van goederen aan F B.V. (hierna: F). Bij deze transactie werden goederen geleverd voor een bedrag van ƒ 109.596,51. F is haar betalingsverplichting jegens E B.V. door betaling van ƒ 21.865,49 slechts gedeeltelijk nagekomen. F is, nadat zij in financiële moeilijkheden was geraakt, uiteindelijk gefailleerd. Het restant van de hoofdsom van de vordering van E B.V. na de door F gedane betaling bedraagt ƒ 87.731,02. 
      2.6. Tot de gedingstukken behoren door belanghebbende opgestelde brieven met dagtekening 16 september 1987 en 18 december 1987 gericht aan de a-bank. In deze brieven zijn, voor zover hier van belang, de volgende passages opgenomen:
      (brief van 16 september 1987:)
      " In 1985 ben ik als D gestart met het doen van zaken met de firma F, a-weg 39 te R. F bankierde bij de a-bank te . Inmiddels is F failliet.
      In april 1986 heb ik aan F goederen geleverd voor een factuurwaarde van ƒ 109.596,51. Gezien de grootte van de levering en vanwege plannen voor een verregaande samenwerking met E B.V. is door deze firma gefactureerd (E BV, Tromplaan 1, Maarn). Betaling zou geschieden middels een door de bank geavaleerde wissel zoals was beloofd door de Heer Rozendaal van de a-bank. F heeft E BV ƒ 21.865,49 betaald en E B.V. met een schade van ƒ 87.731,02 laten zitten. Daar E BV mij verantwoordelijk houdt voor het ontstane verlies, ben ik gedwongen de a-bank aansprakelijk te stellen voor de geleden schade groot ƒ 87.731,02.
      De Heer Rozendaal van de a-bank heeft ons door onjuiste informatie en bepaalde beloftes uitgelokt tot het doen van zaken met F op het moment dat dat niet meer verantwoord was en het doen en laten al geheel bepaald werd door de bank." 
      (brief van 18 december 1987:)
      "In diverse gesprekken met de Heer Rozendaal van a-bank is ons door hem verzekerd dat er zonder problemen met F zaken gedaan kon worden op basis van door de bank geavaleerde wissels. (...) Betreffende de wissel kan ik u mededelen dat een wissel is geavaleerd en betaald maar een tweede wissel nooit is geavaleerd ondanks alle beloften daartoe."
      2.7. Onder de stukken bevinden zich de reacties op de onder 2.6. bedoelde brieven van belanghebbende. In die brieven, met dagtekening 13 oktober 1987 en 25 januari 1988, zijn de volgende passages opgenomen:
      (brief van 13 oktober 1987:)
      "De firma F was een bankrelatie van de a-bank. Voor zover in dat verband sprake is geweest van het verstrekken van handelsinformatie aan en op verzoek van derden, zijn wij van een volstrekt correcte beeldvorming omtrent de actuele positie van het bedrijf overtuigd. Voorts merken wij op dat een aanbieding tot betaling van de onderhavige wissel de bank niet bekend is.
      Ten slotte wijzen wij er volledigheidshalve op dat het verstrekken van handelsinformatie volgens de standaardprocedure generlei aansprakelijkheid of garantie inhoudt."
      (brief van 25 januari 1988:)
      "Wij blijven ervan overtuigd dat de door de a-bank aan u verstrekte informatie berust op de beoordeling van de op dat moment bij de bank bekende feiten. Van het ter avalering aanbieden van de betwiste -tweede- wissel is de bank niets bekend."
      2.8. Nadat haar op 19 april 1989 surséance van betaling was verleend, is E B.V. op 28 juni 1989 failliet verklaard. Dit faillissement is op 11 december 1996 opgeheven bij gebrek aan baten. 
      2.9. Bij het vaststellen van de aanslag heeft de inspecteur het door belanghebbende in zijn aangifte begrepen bedrag aan beroepskosten ad ƒ 3.035 slechts tot het voor dat jaar in aan-merking te nemen forfaitaire bedrag in aanmerking genomen. De inspecteur heeft voorts de door belanghebbende voorgestane toepassing van de zelfstandigenaftrek gecorrigeerd. Ten aanzien van de te verrekenen verliezen als bedoeld onder 2.2. hiervóór heeft de inspecteur zich op het standpunt gesteld dat deze er niet zijn.
      3. Geschil
      In geschil is het antwoord op de vraag of en in hoeverre er sprake is van een in rechte te honoreren vertrouwen waaraan de inspecteur bij de aanslagregeling over het onderhavige jaar is gebonden. Indien het antwoord op deze vraag ontkennend moet worden beantwoord, is voorts in geschil of er sprake is van een (voor verrekening) in aanmerking te nemen verlies.
      4. Standpunten van partijen
      Verwezen wordt naar hetgeen dienaangaande in de gedingstukken is vermeld.
      Ter zitting hebben partijen, zakelijk weergegeven, hieraan nog het volgende toegevoegd:
      belanghebbende:
      Hoewel ik daar uitdrukkelijk om heb verzocht, ben ik niet gehoord. Eerst na het doen van uitspraak op het bezwaarschrift heeft de inspecteur mij gehoord. Dat is ook de reden waarom ik in beroep ben gegaan. Uitgaande van het beroepschrift en het vertoogschrift is er sprake van twee verschillende verhalen. Naar mijn mening deugt het vertoogschrift op bepaalde punten niet. Ik vraag mij af of het mogelijk is om alsnog schriftelijk op het vertoogschrift te reageren.
      Bij de transactie zoals die heeft plaatsgevonden tussen F en mijzelf, handelde ik namens E B.V.. Dat gebeurde wel vaker. De facturering is daarom ook door E B.V. gedaan, evenals de levering van de goederen. Voor de transacties die ik voor en namens E B.V. tot stand bracht ontving ik een vergoeding. De afrekening van die vergoedingen verliep via een rekening-courant, zoals die bestond tussen E B.V. en mijn onderneming D.
      Ik heb tot 1 april 1987 een onderneming gedreven onder de naam D. Op die datum is de onderneming gestaakt. Op dat moment bedroeg de rekening-courantvordering op E B.V. plusminus ƒ 70.000. Van die ƒ 70.000 heb ik niets ontvangen. Een medewerker van de a-bank te heeft destijds beloofd dat de betaling van de vordering van E B.V. op F zou geschieden door een door de bank geavaleerde wissel. Nadat bleek dat de a-bank deze belofte niet na zou komen, heb ik een brief opgesteld en verstuurd aan de klachtendienst van de a-bank. Het is uitgemond in een kort geding, dat ik heb verloren.
      Ik heb geen bijbetalingen verricht vanwege de niet nagekomen betalingsverplichting van F. E B.V. heeft zich echter wel op het standpunt gesteld dat ik verantwoordelijk was voor het op de betreffende transactie geleden verlies van ƒ 87.732. Om die reden heeft E B.V. de rekening-courantvordering van D op E B.V. nooit betaald.
      Ik heb niet laakbaar gehandeld zoals de inspecteur heeft gesteld. Daar zit mijn verlies.
      Ik heb geen bezwaar tegen toezending van de uitspraak zonder aankondiging vooraf omtrent de datum waarop de beslissing in het openbaar bekend wordt gemaakt.
      inspecteur:
      Ik geef toe dat de vordering van belanghebbende op E B.V. tot het verplichte ondernemings-vermogen van zijn bedrijf Texma behoorde. Op het moment van het regelen van de aanslag waren wij echter niet op de hoogte van die feiten en omstandigheden.
      Voor zover ik weet is in de periode 1987 tot en met 1995 ter zake geen verlies genomen. Naar mijn mening komt belanghebbende echter te laat met zijn verzoek om het verlies voor verrekening in aanmerking te nemen. Verliesverrekening had reeds in 1989 dienen plaats te vinden bij gelegenheid van de surséance van E B.V.. Als het Hof toepassing van de foutenleer overweegt, rijst bij mij de vraag welk bedrag als verlies in aanmerking kan worden genomen. Naar mijn mening kan dat verlies slechts plusminus ƒ 70.000 bedragen, zijnde de hoogte van de rekening-courantvordering van D op E B.V. ten tijde van het moment van staken in 1987.
      Ik heb geen bezwaar tegen toezending van de uitspraak zonder aankondiging vooraf omtrent de datum waarop de beslissing in het openbaar bekend wordt gemaakt.
      5. Beoordeling van het geschil
      5.1. De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende zijn bezwaar had moeten richten tegen de weigering van de inspecteur een verliesbeschikking af te tegen. De inspecteur heeft voorts gesteld dat nu de overige correcties thans niet meer in geschil zijn het beroep niet meer tot vermindering van de aanslag kan leiden, zodat het beroep ongegrond verklaard dient te worden. Het Hof kan de inspecteur hierin niet volgen. Naar 's Hofs oordeel kan, in tegenstelling tot de inspecteur veronderstelt, belanghebbendes beroep bij gegrondver-klaring van dat beroep wel tot vermindering van de aanslag leiden aangezien het belastbare inkomen van belanghebbende bij de aanslagregeling is vastgesteld op ƒ 10.152, hetgeen heeft geleid tot een aanslag tot een bedrag van ƒ 586. 
      5.2.1. Belanghebbende heeft gesteld dat de inhoud van de onder 2.3. vermelde brief en de daarin, in de laatste volzin van de tweede alinea, door de inspecteur geformuleerde conclusie een uitlating van de inspecteur oplevert waaraan belanghebbende een in rechte te honoreren vertrouwen kan ontlenen dat de inspecteur het door belanghebbende als te verrekenen verlies betitelde bedrag ad ƒ 87.731 als zodanig zou accepteren. De inspecteur heeft te dien aanzien gesteld dat in de hiervoor bedoelde brief geen toezegging is gedaan. Het had belanghebbende direct kenbaar moeten zijn geweest dat het hier een typefout betrof, aangezien de brief zichzelf, gelet op de tweede volzin van de tweede alinea, zou tegenspreken als de zienswijze van belanghebbende juist zou zijn, zo stelt de inspecteur.
      5.2.2. De mededeling van de inspecteur in voormelde brief van 27 juni 1996 kan naar 's Hofs oordeel slechts dan een in rechte te honoreren vertrouwen opwekken, indien deze mededeling de ondubbelzinnige uiting was van een standpuntbepaling van de inspecteur waarmee deze onmiskenbaar had beoogd zich zonder voorbehoud te willen binden aan de in die brief getrokken conclusie. Het Hof is met de inspecteur van oordeel dat de omstreden volzin in de voormelde brief in samenhang met de eerdere stelling van de inspecteur in diezelfde brief dat de gegeven toelichting op de post niet voldoende is om de aftrek te kunnen accepteren, geen andere gevolgtrekking met zich kan brengen dan dat het hier een typefout betreft. 
      5.3. Ten aanzien van het materiële geschilpunt overweegt het Hof als volgt. 
      5.3.1. Tussen partijen is niet in geschil dat op het moment van staken de hiervoor onder 2.4. bedoelde vordering in rekening-courant ƒ 70.563,25 bedroeg. Belanghebbende heeft te dien aanzien desgevraagd verklaard dat dat bedrag door E B.V. nimmer is voldaan, daar 
      E B.V. hem, in verband met zijn betrokkenheid bij de financiële afwikkeling van de transactie tussen F en E B.V., verantwoordelijk heeft gehouden voor het op de transactie met F geleden verlies. De inspecteur heeft zulks niet bestreden. Het Hof acht, gelet op hetgeen hiervoor onder 2.6. en 2.7. is vermeld, aannemelijk dat het door belangheb-bende geclaimde geleden nadeel ziet op het uitblijven van betaling van de rekening-courantvordering ad ƒ 70.563,25 door E B.V..
      5.3.2. Naar het oordeel van het Hof is onder de hiervoor weergegeven omstandigheden sprake van een vordering, ontstaan door ondernemingshandelingen van belanghebbende, welke bij de staking van de onderneming van de schuldeiser nog niet was voldaan en waarvan de afwikke-ling op 31 maart 1987 onzeker was, een en ander eveneens ten gevolge van feiten en gedra-gingen van belanghebbende in het kader van diens ondernemingsuitoefening. Een dergelijke vordering kon naar 's Hofs oordeel niet naar het privé-vermogen van belanghebbende worden overgebracht, doch diende tot diens te vereffenen ondernemingsvermogen te blijven behoren. Aan het vorenoverwogene verbindt het Hof de gevolgtrekking dat de vordering ten onrechte naar belanghebbendes privé-vermogen was overgebracht.
      5.3.3. De inspecteur heeft gesteld dat het verlies op de vordering van D op E B.V. reeds in 1989, het jaar waarin aan E B.V. surséance van betaling werd verleend, genomen had moeten worden. De stelling van de inspecteur faalt, nu de inspecteur daarbij miskent dat het verzuim de vordering af te waarderen kan worden hersteld door toepassing van de foutenleer. In de visie van de inspecteur zou aldus de situatie ontstaan dat een als een ondernemingsverlies te kwalificeren verlies uiteindelijk niet meer in aanmerking zou kunnen worden genomen. 
      In een geval als het onderhavige wordt het uit de waardering van de rekening-courantvorde-ring voortvloeiende verlies dat ten gevolge van de op een eerdere (balans)datum bestaande toestand in een eerder jaar als last tot uitdrukking diende te komen door toepassing van de foutenleer in het laatste openstaande jaar in aanmerking genomen. Nu de inspecteur ter zitting heeft erkend dat in de periode 1987 tot en met 1995 ter zake geen verlies is genomen, kan het boekverlies op de rekening-courantvordering, gelet op het vorenoverwogene, in het thans voorliggende jaar (het laatste openstaande jaar) in aanmerking worden genomen. Uit hetgeen partijen daarover over en weer hebben gesteld, leidt het Hof af dat tussen hen niet in geschil is dat het verlies ƒ 70.563,25 bedraagt.
      5.4. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen komt het Hof tot de conclusie dat het belastbare inkomen van belanghebbende negatief beloopt zodat de aanslag dient te worden vastgesteld op nihil.
      6. Proceskosten
      Nu de uitspraak niet in stand blijft, acht het Hof termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten op de voet van artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belasting-zaken. Het Hof stelt deze kosten met inachtneming van het bepaalde in het Besluit proceskosten fiscale procedures vast op 1 (punten per proceshandeling) x ƒ 710 (waarde per punt) x 1½ (wegingsfactor) = ƒ 1.065. Voorts komen op grond van voornoemd besluit voor vergoeding in aanmerking de reiskosten voor het bijwonen van de zitting van 15 september 1999 door belanghebbende. Het Hof stelt deze kosten, in goede justitie, vast op ƒ 25. Het totale bedrag van de proceskosten wordt derhalve vastgesteld op ƒ 1.090.
      7. Beslissing
      Het Hof:
      verklaart het beroep gegrond; 
      vernietigt de uitspraak van de inspecteur; 
      vermindert de aanslag tot nihil; 
      veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop van ƒ 1.090 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te betalen; 
      gelast de inspecteur het gestorte griffierecht ad ƒ 80 aan belanghebbende te vergoeden.
      De uitspraak is vastgesteld op 10 november 1999 door mrs. Schaap, Faase en Van Loon, in tegenwoordigheid van mr. Van Berkensteijn als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.
      De voorzitter van de belastingkamer heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief). 
      Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd. 
      Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      de naam en het adres van de indiener; 
      de dagtekening; 
      een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; 
      de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Indien belanghebbende beroep in cassatie instelt bedraagt dit griffierecht ƒ 160. Indien verweerder beroep in cassatie instelt, is een griffierecht verschuldigd van ƒ 630.
      Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.