ECLI:NL:OGHACMB:2017:37, Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, 25-04-2017, KG 2737/15 - ghis 79257 - H 179/16
Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba — Uitspraak 
Datum: 2017-04-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aruba. Ontslag op staande voet. Belang herstelproces zieke werknemer.

Burgerlijke zaken over 2017						Vonnis no.:
    Registratienummer: KG 2737/15 - ghis 79257 - H 179/16
    Uitspraak: 25 april 2017
    
    
    
      
        GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE
      
      van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en
      van Bonaire, Sint Eustatius en Saba
    
    
    
      V O N N I S
    
    
    
      in kort geding in de zaak van:
    
    
    
      de naar publiekrecht opgerichte rechtspersoon
      
        ARUBA TOURISM AUTHORITY S.G.,
      
      gevestigd in Aruba,
      oorspronkelijk gedaagde,
      thans appellante, 
      gemachtigde: mr. M.E.D. Brown,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [GEÏNTIMEERDE],
      
      wonende in Aruba,
      oorspronkelijk eiser,
      thans geïntimeerde, 
      gemachtigde: mr. H.G. Figaroa.
    
    
    
    
      De partijen worden hierna ATA en [geïntimeerde] genoemd. 
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
    
      1.1
      Bij akte van appel van 1 februari 2016 is ATA in hoger beroep gekomen van het in kort geding tussen partijen gewezen en op 13 januari 2016 uitgesproken vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (verder: GEA).
      
    
    
      1.2
      Bij op 22 februari 2016 ingekomen memorie van grieven heeft ATA negen grieven (grief VIII ontbreekt) tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties. De akte van appel en de memorie van grieven zijn op 29 februari 2016 aan [geïntimeerde] betekend.
      
    
    
      1.3
      Het Hof heeft geen memorie van antwoord bij de stukken aangetroffen. 
      
    
    
      1.4
      Op 20 september 2016 hebben partijen pleitnotities overgelegd. Aan de pleitnota van ATA is een productie gehecht, die in een enigszins andere versie vooraf was toegezonden. Vonnis is gevraagd en nader bepaald op heden.
      
      
    
  
  
    
      2De beoordeling
    
    
      2.1
      Het volgende neemt het Hof tot uitgangspunt.
      
      
        2.1.1
        ATA is belast met marketingactiviteiten voor Aruba als toeristische bestemming. De aandelen van ATA zijn in handen van de Arubaanse overheid.
        
      
      
        2.1.2
        In 1992 is [geïntimeerde] als ambtenaar gaan werken voor ATA. Met ingang van 1 januari 2011 is hij op basis van een arbeidsovereenkomst bij ATA in dienst getreden in de functie van trade relations liaison. In die functie begeleidde hij pers- en reisagenten bij hun werkbezoeken aan Aruba. Laatstelijk verdiende hij Afl. 4.960,00 bruto per maand, exclusief overwerkvergoeding.
        
      
      
        2.1.3
        Eind 2014 was [geïntimeerde] arbeidsongeschikt. Op 30 december 2014 ging de Chief Executive Officer (CEO) van ATA na afloop van de eindejaarsborrel op het werk met een aantal collega's naar Hamaka Bar. Toen zij daar zat, kwam [geïntimeerde] aanlopen met zijn vrouw. De CEO heeft [geïntimeerde] daarover aangesproken. [geïntimeerde] heeft de bar verlaten en later zijn excuses aangeboden.
        
      
      
        2.1.4
        Vanaf mei 2015 was [geïntimeerde] arbeidsongeschikt, nadat hij bij het mountainbiken met zijn been op een cactus was beland. [geïntimeerde] heeft suikerziekte. Dat bemoeilijkte zijn herstel.
        
      
      
        2.1.5
        Op 26 augustus 2015 is [geïntimeerde] gezien op het spreekuur van [verzekeringsarts], verzekeringsarts bij de Sociale Verzekeringsbank (hierna: de SVB). Beslist werd dat hij vanaf 27 augustus 2015 hele dagen aangepast werk zou verrichten. Hij was in afwachting van een operatie aan zijn voet. De datum daarvan was nog niet bekend.
        
      
      
        2.1.6
        
          Op 3 september 2015 heeft [geïntimeerde] een formulier ondertekend, waarin vakantie werd aangevraagd voor de periode woensdag 21 tot en met 
          vrijdag 30 oktober 2015. Het formulier is ook ondertekend door een manager bij ATA en voorzien van een stempel.
        
        
      
      
        2.1.7
        Een controlekaart van de SVB betreffende [geïntimeerde] vermeldt het volgende:
        
        
          "Controle Datum			Terugkomst
          					Datum		Tijd
        
        
        25 SEP 2015				C 9/10		700-900
        
          mag naar zee
          OCT 09 2015				C 21/10		700-900
          					C 21/10		11.15
        
        21 OCT 2015				22/10 t/m 31/10 niet akkoord
        
          					per 22/10 100% ag ↓
          					aangepast werk (binnen)
          					C 04/11		11.15"
        
        
      
      
        2.1.8
        Op 3 oktober 2015 bevond [geïntimeerde] zich in het Ritz Carlton Hotel, waar een evenement werd gehouden onder de naam "Indulge Aruba". Aan dat evenement werd deelgenomen door de horecagelegenheid The Wine Room. Die horecagelegenheid is eigendom van de zoon van [geïntimeerde]. Van de aanwezigheid van [geïntimeerde] bij het evenement zijn foto's gemaakt. Die foto's zijn op Facebook geplaatst.
        
      
      
        2.1.9
        Bij Whatsapp-bericht van 9 oktober 2015, om 11.53 uur, heeft [geïntimeerde] aan ATA bericht: 
        
        
          "[betrokkene 1] bon dia,
          Mi a bay SVB awe mainta y mi a haja AO te cu dia 21 di october till further notice"
        
        
        
          (vrije vertaling Hof: Goedemorgen [betrokkene 1], ik ben bij de SVB geweest en ik ben arbeidsongeschikt verklaard tot en met 21 oktober tot nader order).
        
        
      
      
        2.1.10
        Bij e-mailbericht van 21 oktober 2015, om 14.16 uur, heeft de verzekeringsarts aan een personeelsfunctionaris van ATA bericht:
        
        
          "Vandaag zag ik uw werknemer, de heer [geïntimeerde], op mijn spreekuur.
          (...) [Ik] heb (...) op zijn ziektemeldingskaart – en ook in een brief – genoteerd dat hij per morgen (22-10-15) geschikt is voor hele dagen aangepast werk.
          Nu begreep ik van hem dat hij morgen een cruise-vakantie gepland heeft.
          Ik heb aangegeven dat daar medisch gezien wel bezwaar tegen bestaat. Het zou het genezingsproces kunnen vertragen.
          De uiteindelijke beslissing omtrent het al of niet akkorderen van vakantie ligt in dit geval bij de werkgever."
        
        
        
          Bij e-mailbericht van 6 november 2015 heeft de verzekeringsarts bericht:
        
        
        
          "Voor wat betreft mijn negatief reis-advies van 21-10-2015, had ik op 09-10-2015 reeds aangegeven dat dit mogelijk het geval zou kunnen zijn. Op 21-10-2015 heb ik naar aanleiding van mijn lichamelijk onderzoek geconcludeerd dat het voor het herstelproces inderdaad niet aanbevelenswaardig was om te gaan reizen. Dit heb ik toen aan betrokkene meegedeeld en aan u gemaild."
        
        
      
      
        2.1.11
        Op 21 oktober 2015, direct na het controlebezoek bij de SVB, is [geïntimeerde] bij ATA op kantoor geweest. Hij heeft toen een brief van de verzekeringsarts ingeleverd, waarin is vermeld dat hij arbeidsgeschikt is verklaard voor aangepast werk. Hij heeft niet ter sprake gebracht wat de verzekeringsarts had gezegd over deelname aan een cruise. Ook heeft [geïntimeerde] de controlekaart van de SVB toen niet aan ATA getoond of afgegeven.
        
      
      
        2.1.12
        Vanaf 22 oktober 2015 tot en met 28 oktober 2015 heeft [geïntimeerde] deelgenomen aan een cruise.
        
      
      
        2.1.13
        
          Op 23 november 2015 is [geïntimeerde] op staande voet ontslagen. 
          De ontslagbrief van die datum vermeldt het volgende:
        
        
        
          "[T]he company hereby terminates the labor agreement with you effective today for urgent reasons.
          As to the reasons for termination, we refer to the facts as described in the November 11, 2015-letter, individually and jointly, as these facts have (individually and jointly) caused the company to lose all trust and confidence in you. Not only did you refrain from telling us that the SVB explicitly advised against your vacation, you also went on vacation against explicit SVB advice and you worked for third companies and/or participated in events and/or activities during your sick leave which could have jeopardized your recovery.
          We have also taken into consideration that approximately a year ago (December 30, 2014), while on another a.o.-leave, you were seen at a social gathering as well. In that case I was there personally, with a group of A.T.A. colleagues. I then confronted you about this matter and you left. Later you apologized by sending me a Whatsapp message and acknowledged that your action was not correct.
          Your action as described above (individually and jointly) have caused us to lose all trust. You have broken the required trust relationship between employer and employee. This trust relationship is critically important in a job position such as yours. Your actions and behavior as described above – individually and jointly – constitute an urgent reason for the immediate termination of your labor agreement as per today."
        
        
      
      
        2.1.14
        Bij brief van 24 november 2015 heeft [geïntimeerde] de nietigheid van het ontslag ingeroepen.
        
      
    
    
      2.2
      
        In dit geding heeft het GEA op vordering van [geïntimeerde] ATA bevolen [geïntimeerde] onmiddellijk te werk te stellen in zijn functie, overeenkomstig zijn gebruikelijke rooster en tegen zijn gebruikelijke salaris, en ATA veroordeeld tot doorbetaling van loon, inclusief zijn "gemiddelde structurele overwerkvergoeding", te vermeerderen met een wettelijke verhoging van telkens maximaal 15% en met wettelijke rente. Hiertoe heeft het GEA overwogen dat in een bodemprocedure het oordeel valt te verwachten dat er geen dringende reden voor ATA was om [geïntimeerde] op 23 november 2015 te ontslaan en dat [geïntimeerde] op goede grond de nietigheid van dat ontslag heeft ingeroepen.
        Hiertegen is het hoger beroep gericht.
      
      
    
    
      2.3
      
        De eerste reden die in de ontslagbrief is genoemd, is dat [geïntimeerde] niet aan ATA heeft medegedeeld dat de SVB uitdrukkelijk negatief had geadviseerd over de vakantie. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de SVB hem niet heeft verboden met vakantie te gaan, maar daar gaat de ontslagbrief ook niet van uit. Het Hof acht aannemelijk dat er is gebeurd wat de verzekeringsarts in haar 
        e-mailbericht van 6 november 2015 heeft vermeld (zie rov. 2.1.10 hiervoor). Dat past bij de aantekeningen op de controlekaart. [geïntimeerde] heeft niet ontkend dat hij ATA niets heeft medegedeeld over het mogelijke negatieve advies dat hem op 9 oktober 2015 als mogelijkheid in het vooruitzicht was gesteld en het daadwerkelijke negatieve advies dat hem op 21 oktober 2015 is gegeven. ATA kan [geïntimeerde] er redelijkerwijs een verwijt van maken dat hij ATA daarover niets heeft medegedeeld. [geïntimeerde] mocht er niet van uitgaan dat de SVB dat wel aan ATA zou mededelen of al zou hebben medegedeeld. Het lag op zijn weg om dat uitdrukkelijk bij ATA ter sprake te brengen. Kennelijk wilde [geïntimeerde] niet het risico lopen dat ATA hem zou verbieden aan de cruise deel te nemen. Kennelijk heeft hij zijn wens om aan een cruise deel te nemen gesteld boven het belang dat zijn herstelproces niet zou worden vertraagd. Laatstgenoemd belang gaat niet alleen hemzelf aan, maar ook ATA die hem slechts te werk kan stellen indien hij arbeidsgeschikt is.
      
      
    
    
      2.4
      De tweede genoemde reden voor ontslag is dat [geïntimeerde] is gaan deelnemen aan de cruise, ondanks een expliciet negatief advies van de SVB. [geïntimeerde] heeft niet ontkend dat hij dat heeft gedaan. ATA kan hem ook daarvan redelijkerwijs een verwijt maken, ook al had zij de vakantieaanvraag op 3 september 2015 goedgekeurd. De verzekeringsarts kwam immers later tot het standpunt dat [geïntimeerde] door aan de cruise deel te nemen het genezingsproces zou kunnen vertragen. De eerdere goedkeuring van ATA hield daar geen rekening mee. Ook hier gaat het erom dat [geïntimeerde] zijn wens om aan een cruise deel te nemen heeft gesteld boven het belang dat zijn herstelproces niet zou worden vertraagd. Indien de cruise het genezingsproces niet daadwerkelijk heeft vertraagd, doet dat aan de verwijtbaarheid niet af. 
      
    
    
      2.5
      De derde genoemde reden voor ontslag is dat [geïntimeerde] voor andere bedrijven heeft gewerkt en/of heeft deelgenomen aan evenementen en/of activiteiten, terwijl hij arbeidsongeschikt was, hetgeen het genezingsproces had kunnen verstoren. Vast staat dat gedoeld wordt op hetgeen hiervoor in rov. 2.1.8 is weergegeven. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hij niet heeft gedanst en geen alcohol heeft gebruikt. Volgens hem heeft hij alleen maar zijn zoon geholpen met het vervoer van wijn naar Ritz Carlton Hotel. Het Hof acht, gelet op de foto's op Facebook, aannemelijk dat [geïntimeerde] daarnaast in elk geval enige tijd bij het evenement is gebleven. Van dit een en ander kan ATA hem redelijkerwijs een verwijt maken. Opnieuw gaat het erom dat [geïntimeerde] een ander belang heeft gesteld boven het belang dat zijn herstelproces niet zou worden vertraagd. In dit geval is dat zijn wens zijn zoon te helpen bij de deelname aan een evenement.
      
    
    
      2.6
      
        De vierde genoemde reden voor ontslag is het incident van 
        30 december 2014 (zie hiervoor in rov. 2.1.3). Ook dit heeft [geïntimeerde] niet ontkend. Ook hiervan kan ATA hem redelijkerwijs een verwijt maken. Het gaat er weer om dat [geïntimeerde] een ander belang heeft gesteld boven het belang dat zijn herstelproces niet zou worden vertraagd. In dit geval is dat zijn wens uit te gaan in de periode rond de jaarwisseling.
      
      
    
    
      2.7
      De voorgaande redenen leveren naar voorshands oordeel van het Hof gezamelijk een voldoende ernstige dringende reden voor ontslag op staande voet op, ook indien rekening ermee wordt gehouden dat [geïntimeerde] al lange tijd voor ATA werkte, er verder geen klachten over hem bekend zijn, hij 55 jaar oud is en hij dus een zwakke positie op de arbeidsmarkt heeft. Voor zover al kan worden gezegd dat slechts een gedeelte van hetgeen in de ontslagbrief is vermeld, is komen vast te staan, geldt dat de ontslagbrief voldoende duidelijk voor [geïntimeerde] maakt dat ook dat gedeelte voor ATA een voldoende ernstige dringende reden opleverde voor ontslag op staande voet. Het Hof volgt ATA daarin.
      
    
    
      2.8
      Het voorgaande betekent dat niet te verwachten valt dat in een bodemzaak het ontslag nietig zal worden geacht. Een belangenafweging in kort geding leidt niet tot het oordeel dat de vorderingen toch geheel of gedeeltelijk moeten worden toegewezen (zie rov. 2.7 voor belangen aan de zijde van [geïntimeerde]). Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. De vorderingen moeten alsnog worden afgewezen. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties. 
      
      
      
        B E S L I S S I N G
      
      
      
        Het Hof:
      
      
      
        vernietigt het vonnis waarvan beroep;
      
      
      
        en opnieuw rechtdoende:
      
      
      
        wijst de vorderingen af;
      
      
      
        veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van ATA gevallen en begroot op nihil aan verschotten en Afl. 1.500,00 aan salaris voor de gemachtigde;
      
      
      
        veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van ATA gevallen en tot op heden begroot op Afl. 1.168,37 aan verschotten en 
        Afl. 6.000,00 aan salaris voor de gemachtigde.
      
      
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, S.A. Carmelia en 
        H.J. Fehmers, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter 
        openbare terechtzitting van het Hof in Aruba uitgesproken op 25 april 2017 
        in tegenwoordigheid van de griffier.