ECLI:NL:RBOVE:2022:1320, Rechtbank Overijssel, 04-05-2022, C/08/224206 / HA ZA 18-469
Rechtbank Overijssel — Uitspraak 
Datum: 2022-05-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Beroep op pauliana slaagt niet. Bewijsvermoeden is ontzenuwd, zodat stelplicht en bewijslast weer bij curator zijn komen te liggen. Curator heeft echter niet aan stelplicht voldaan, zodat niet aan bewijslevering wordt toegekomen.

vonnis
    RECHTBANK OVERIJSSEL
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Zwolle
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/08/224206 / HA ZA 18-469
    
    
    
      
        Vonnis van 4 mei 2022
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        MR. JORIS STEFAN STAIJEN, IN ZIJN HOEDANIGHEID VAN CURATOR IN HET FAILLISSEMENT VAN [failliet],kantoorhoudende te Deventer,
      eiser in conventie, 
      verweerder in reconventie,
      advocaat: mr. M. Loef te Deventer,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1 [A] ,2. [B] ,3. [C] ,allen wonende te [woonplaats] ,
    
      gedaagden in conventie,
      eisers in reconventie,
      advocaat: mr. J.H.B. Averdijk te Enschede
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna de curator en [A] (in mannelijk enkelvoud) genoemd worden.
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het (herstelde) tussenvonnis van 29 december 2021 en de daarin genoemde processtukken
        
        
          de conclusie van antwoord in reconventie
        
        
          de akte indienen producties van de curator
        
        
          de akte wijziging eis van [A]
        
        
          het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 17 maart 2022, dat tevens ziet op de zaak met zaaknummer C/08/269726 / HA ZA 21-328, met daaraan gehecht de pleitnota’s van partijen en de reacties van partijen op dit proces-verbaal.
        
      
      
    
    
      1.2.
      Hierna is vonnis bepaald.
      
    
  
  
    
      2De zaak in het kort
    
      2.1.
      In deze zaak ligt kort gezegd de vraag voor of sprake is van paulianeuze rechtshandelingen die op grond van artikel 42 Fw voor vernietiging in aanmerking komen, althans reeds vernietigd zijn. De rechtbank komt in dit vonnis tot het oordeel dat de vorderingen in conventie en reconventie moeten worden afgewezen. Hieronder zal dit oordeel worden toegelicht.
      
    
  
  
    
      3De rechtbank gaat uit van de volgende vaststaande feiten
    
      3.1.
      Bij vonnis van 16 december 2014 is [failliet] in staat van faillissement verklaard. Met dat faillissement is de onderneming van [failliet] , die zich met name richtte op de melkveehouderij, geëindigd. 
      
    
    
      3.2.
      
        [failliet] heeft de betreffende onderneming na het overlijden van zijn vader voortgezet. Omdat hij fysiek beperkt is, heeft hij ervoor gekozen een samenwerkingsverband aan te gaan met een andere melkveehouderij.
      
    
    
      3.3.
      
        [failliet] was eigenaar van de boerderij, bestaande uit een woonhuis met ondergrond, erf, tuin en weiland, staande en gelegen aan de [adres] te [plaats] (hierna te noemen: de boerderij). 
      
    
    
      3.4.
      Op 13 juni 2014 heeft [failliet] de boerderij verkocht en geleverd aan [A] voor een bedrag van € 350.000,00. Gelijktijdig heeft [failliet] de boerderij van [A] in erfpacht gekregen voor een periode van 26 jaar.
      
    
    
      3.5.
      
        De erfpachtcanon bedroeg de eerste 7 jaar € 24.500,00 per jaar en daarna 
        € 35.000,00 per jaar. Na 7 jaar was [failliet] gerechtigd de boerderij terug te kopen voor een bedrag van € 450.000,00.  
      
      
    
    
      3.6.
      Als zekerheid voor de nakoming van zijn betalingsverplichtingen, heeft [failliet] verschillende zekerheden aan [A] verschaft, waaronder een eerste hypotheekrecht op het erfpachtrecht op de boerderij en een pandrecht op zijn roerende zaken inclusief vee.
      
    
    
      3.7.
      
        [A] heeft bij de curator een vordering ter zake van achterstallige erfpachtcanon tot faillissementsdatum ter verificatie ingediend van € 171.500,00. 
      
    
    
      3.8.
      
        In opdracht van de curator heeft Agrarische Makelaardij [X] in het najaar van 2017 de boerderij en het erfpachtrecht getaxeerd. Daarbij is de marktwaarde van de boerderij, vrij van verhuur en gebruik, vastgesteld op 
        € 460.000,00 in juni 2014 en € 470.000,00 per 21 november 2017. De waarde van het erfpachtrecht heeft [X] per 17 november 2017 vastgesteld op nihil.
      
      
    
    
      3.9.
      Op 7 december 2017 heeft de curator een ‘exploit vernietiging rechtshandelingen’ aan [A] laten betekenen. 
      
    
    
      3.10.
      In opdracht van [A] heeft [Y] Makelaardij (hierna te noemen: [Y] ) in april 2018 de boerderij getaxeerd per 13 juni 2014. Daarbij is de marktwaarde,  vrij van verhuur en gebruik, vastgesteld op een bedrag van € 390.000,00, althans op een bedrag van € 410.000,00 indien ervan wordt uitgegaan dat een beroep kon worden gedaan op de zogenaamde ‘Rood voor rood-regeling’. 
      
    
    
      3.11.
      
        In een brief van [Y] van 1 juni 2018 staat over het erfpachtrecht onder meer vermeld:
        “ (…) Uitgaande van de door mij getaxeerde marktwaarde van € 410.000,- heeft [failliet] voor het verkrijgen van het recht van erfpacht € 60.000,- betaald. Beide bedragen samen betreft de getaxeerde marktwaarde vrij van huur en gebruik van € 410.000,-. 
      
      
      
        Een en ander betekend dat [A] 85 % van de vrije waarde heeft betaald voor het bloot eigendom. Dit is een hoog percentage. 
      
      
      
        Anderzijds heeft [failliet] 15 % insteek betaald voor het verkrijgen van het recht van erfpacht. 
      
      
      
        Op zich zelf is het gebruikelijk dat een erfpachter een bepaalde insteek betaald voor het recht van erfpacht en is dit geen uitzonderlijke situatie.  (…)
      
      
      
        Al met al ben ik van mening dat de betaalde prijs van € 350.000,- goed in verhouding staat met de marktwaarde vrij van huur en gebruik van € 410.000,- waarbij opgemerkt moet worden dat aankoop van het bloot eigendom van een dergelijk vastgoed, 15 % beneden de marktwaarde, in de markt aan de hoge kant is. 
      
      
      
        Ook een rendement op een dergelijk bebouwd agrarisch vastgoed met alle risico’s van dien, op basis van 7 % over de koopsom van het bloot eigendom is naar mijn oordeel markt conform.”
      
      
    
    
      3.12.
      In een in opdracht van de curator opgesteld adviesrapport van 20 september 2018 van [D] (hierna te noemen: [D] ) staat ten aanzien van het erfpachtrecht onder meer het volgende vermeld:
      
      
        “4.1 Erfpachtconstructie niet marktconformOpdrachtnemer is van mening dat naar objectieve maatstaven de erfpachtconstructie [A] / [failliet] niet marktconform is. 
      
      
      
        Het gehanteerde canonpercentage van 7% over de eerste 7 jaar en van 10% over de resterende duur van de erfpacht, staat in een onredelijk hoge verhouding tot voor landbouwgrond gebruikelijke canonpercentages tussen 2% en 3% en voor erf en gebouwen van 2,5% tot 4%. Dat geldt ook wanneer wordt meegewogen dat de canon, behalve de herziening na 7 jaar, niet kan worden geïndexeerd. 
      
      
      
        De slechte financiële situatie waarin [failliet] zich bevond zou naar de mening van opdrachtnemer geen reden hoeven te zijn om een canonpercentage te hanteren zoals in de erfpachtovereenkomst is opgenomen. Een kleine opslag ten opzichte van een marktconforme canon vanwege een extra debiteurenrisico zou voldoende zijn geweest, zeker gezien de extra zekerheid die met het hypotheekrecht op het erfpachtrecht zelf en het erfpachtrecht op aangrenzende landbouwgrond was ingebouwd. 
      
      
      
        Het vestigen van een hypotheekrecht door de bloot eigenaar op het erfpachtrecht zelf is ongebruikelijk. Het biedt weliswaar extra zekerheid ten opzichte van de wettelijke zekerheid die de bloot eigenaar heeft bij opzegging van het erfpachtrecht, maar financieel gezien was de verhouding tussen de koopsom en de marktwaarde van de erfpachtzaak voldoende om eventuele vorderingen van de bloot eigenaar op de erfpachter af te dekken. De beperkte marge daarin wordt mede veroorzaakt door de hoge canon. 
      
      
    
    
      4.2
      Overige overwegingen(…)In feite is door de hoge canon en door het hypotheekrecht op beide erfpachten de situatie voor [failliet] alleen maar verslechterd, omdat hij met extra lasten (hoge canon) werd opgezadeld en beide erfpachtrechten ook niet meer kon gebruiken om als zekerheid voor bijvoorbeeld een bancaire geldlening kon dienen. (…)”
      
    
  
  
    
      4Het geschil
    in conventie
    
      4.1.
      De curator vordert – samengevat – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
        I. de overeenkomst en notariële levering waarbij [failliet] de boerderij aan [A] heeft verkocht te vernietigen, althans subsidiair voor recht te verklaren dat de curator zich met recht op de vernietigbaarheid daarvan heeft beroepen;
      
      
      
        II. de overeenkomst en notariële levering waarbij ten gunste van [failliet] een erfpachtrecht op de boerderij is gevestigd te vernietigen, althans subsidiair voor recht te verklaren dat de curator zich met recht op de vernietigbaarheid daarvan heeft beroepen;
      
      
      
        III. de overeenkomst en notariële hypotheekverlening waarbij ten gunste van [A] een recht van hypotheek werd gevestigd op het erfpachtrecht van [failliet] op de boerderij te vernietigen, althans subsidiair voor recht te verklaren dat de curator zich met recht op de vernietigbaarheid daarvan heeft beroepen;
      
      
      
        IV. hoofdelijke veroordeling van [A] tot betaling van een bedrag van € 6.886,00 aan buitengerechtelijke kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente;
      
      
      
        V. hoofdelijke veroordeling van [A] in de kosten van deze procedure.
      
      
    
    
      4.2.
      
        [A] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring, althans tot afwijzing van de vorderingen van de curator, met veroordeling van de curator in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
    
    
      4.3.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
      
        
          in voorwaardelijke reconventie
        
      
    
    
      4.4.
      Na wijziging van eis, vordert [A] bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
      
      
      
        
          primair
        
        voor recht te verklaren dat [A] een boedelvordering heeft uit hoofde van achterstallige canon tot een bedrag van € 180.833,33, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de halfjaarlijkse achterstallige canon;
      
      
      
        
          subsidiair
        
        voor recht te verklaren dat [A] een verifieerbare vordering heeft uit hoofde van achterstallige canon tot een bedrag van € 180.833,33, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de halfjaarlijkse achterstallige canon;
      
      
      
        
          meer subsidiair
        
      
      - de vordering van [A] uit hoofde van achterstallige canon te verifiëren en te erkennen tot een bedrag van € 180.833,33, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de halfjaarlijkse achterstallige canon;
      
      - de curator te bevelen de betreffende vordering te plaatsen op de lijst van erkende vorderingen in het faillissement van [failliet] ;
      
      
        
          primair, subsidiair en meer subsidiair
        
        de curator te veroordelen in de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen en te vermeerderen met de wettelijke rente.
      
      
    
    
      4.5.
      De curator voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring, althans tot afwijzing van de vorderingen van [A] , met veroordeling van [A] in de kosten van deze procedure.
      
    
    
      4.6.
      Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    in conventie
    
      5.1.
      In conventie ligt de vraag voor of de rechtshandelingen tot verkoop en levering van de boerderij, tot het vestigen van een erfpachtrecht op die boerderij en tot het vestigen van een hypotheekrecht op dat erfpachtrecht (hierna samen te noemen: de transactie) paulianeus zijn. 
      
    
    
      5.2.
      Het meest verstrekkende verweer van [A] is dat de vorderingen van de curator zijn verjaard, althans dat sprake is van rechtsverwerking. Gelet op hetgeen hierna wordt overwogen, behoeft dit verweer echter geen bespreking. 
      
    
    
      5.3.
      De curator stelt zich op het standpunt dat de transactie op grond van artikel 42 lid 1 jo lid 2 jo artikel 43 lid 1 Fw vernietigbaar is en voert daartoe samengevat het volgende aan. De transactie heeft geleid tot benadeling van de schuldeisers van [failliet] . Indien de transactie niet had plaatsgevonden, had de curator namelijk een beperkt gehypothekeerde boerderij in de boedel aangetroffen, die ten gunste van de schuldeisers te gelde gemaakt had kunnen worden. Als gevolg van de transactie heeft de curator echter slechts een erfpachtrecht zonder waarde, althans een negatieve waarde, aangetroffen en een ter verificatie aangemelde vordering van [A] van € 171.500,00. Door de transactie is dus niet alleen het actief van de boedel verminderd, maar het passief ook enorm vergroot. Het is evident dat de boedel tekortschiet om alle vorderingen te voldoen. Daarnaast is evident dat de waarde van de overeengekomen prestaties aan de zijde van [failliet] de waarde van de door [A] te leveren prestaties veruit oversteeg. [A] hoefde in feite namelijk niet meer te doen dan € 350.000,00 te betalen aan [failliet] , terwijl [failliet] zich niet alleen had verplicht tot levering van de boerderij, betaling van erfpachtcanon en tot het vestigen van verschillende zekerheden, maar ook tot het betalen van het onderhoud en de verzekeringen van de boerderij. De boerderij was blijkens het taxatierapport van [X] ook veel meer waard dan € 350.000,00, namelijk € 460.000,00, en uit het rapport van [D] volgt dat de erfpachtcanon absurd hoog was. Hier komt bij dat [A] bij een betalingsachterstand van twee jaar het erfpachtrecht zou kunnen doen eindigen zonder enige vergoeding en dat aan het einde van de erfpacht de volledige vrije eigendom aan [A] verviel, zonder enige vergoeding voor [failliet] . Het rendement op de investering bedroeg voor [A] bovendien 11 of 10,5% per jaar, hetgeen absurd hoog is, gelet op het extreem lage risico voor [A] als gevolg van de gevestigde zekerheden. Gezien de wanverhouding tussen de waarde van de wederzijdse verplichtingen bij de transactie in het nadeel van [failliet] en het feit dat hij minder dan een jaar na die transactie failliet is gegaan, wordt de wetenschap van benadeling vermoed aanwezig te zijn geweest. [failliet] en [A] wisten bovendien dat de transactie tot benadeling van de schuldeisers zou leiden. [A] wist namelijk hoe slecht [failliet] ervoor stond, aangezien [failliet] en [A] bij elkaar zijn gebracht door Leninvest B.V., het bedrijf van de heer [E] , en [E] zowel de adviseur van [failliet] als die van [A] was en de financiële situatie van [failliet] kende. [E] , althans [failliet] zelf, heeft vóór het sluiten van de transactie aan [A] kenbaar gemaakt dat [failliet] op omvallen stond en een kapitaalinjectie nodig had. 
      
    
    
      5.4.
      
        [A] betwist dat de schuldeisers van [failliet] door de transactie zijn benadeeld. Volgens hem kunnen de schuldeisers zich bij het in stand blijven van die transactie  verhalen op minstens € 467.000,00. Dit betreft de koopprijs van € 350.000,00 plus de waarde van het erfpachtrecht, die volgens [A] minstens € 117.000,00 bedraagt, aangezien hij zich in mei 2021 bereid heeft getoond het erfpachtrecht voor dat bedrag te kopen van de curator. [A] betwist ook dat sprake is van een transactie waarbij de waarde van de door [failliet] te leveren prestaties de waarde van zijn prestaties aanmerkelijk overtreft en dus dat het bewijsvermoeden van artikel 43 lid 1 sub 1 Fw aanwezig is. Hij wijst erop dat de door [X] getaxeerde waarde van € 460.000,00 en de door [Y] getaxeerde waarde van € 410.000,00 gebaseerd zijn op een situatie vrij van verhuur en gebruik en dat dat gelet op het vestigen van het erfpachtrecht niet juist is. Volgens [A] heeft de curator, althans [D] , het canonpercentage bovendien verkeerd berekend, door geen rekening te houden met de waarde van het erfpachtrecht en blijkt als de juiste rekenmethode wordt gehanteerd, dat het canonpercentage wel degelijk marktconform is. Daarbij gaat hij uit van een waarde van het erfpachtrecht van € 110.000,00, omdat volgens [Y] die waarde moet worden berekend aan de hand van de waarde van het onroerend goed minus de koopsom. Tegelijkertijd wijst [A] erop dat [Y] zelf tot de conclusie komt dat de waarde van het erfpachtrecht € 60.000,00 is. Voor het geval het bewijsvermoeden wel aanwezig is, stelt [A] zich op het standpunt dat van enige wetenschap omtrent de materiële insolventie van [failliet] geen sprake was, net zo min als van wetenschap van het nadelige effect van de transactie en van wetenschap van een dreigend faillissement van [failliet] . 
      
    
    
      5.5.
      
        De rechtbank overweegt als volgt. Op grond van artikel 42 lid 1 en 2 Fw kan een curator een meerzijdige rechtshandeling anders dan om niet die de failliet vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht, vernietigen, indien zowel de failliet als degenen met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte, bij dit verrichten wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. 
        
          Benadeling?
        
      
    
    
      5.6.
      Voor de beoordeling van de vraag of sprake is van benadeling van schuldeisers is voldoende dat die benadeling aanwezig is op het moment waarop de rechter over de vordering beslist. De vraag of dit het geval is, moet worden beantwoord door de hypothetische situatie waarin de schuldeisers zouden hebben verkeerd zonder de gewraakte rechtshandeling te vergelijken met de situatie waarin zij feitelijk verkeren als die rechtshandeling onaangetast blijft. 
      
    
    
      5.7.
      
        Indien de transactie niet had plaatsgevonden, had de curator een boerderij in de boedel aangetroffen die hij ten gunste van de schuldeisers had kunnen verkopen. In dat geval zou er geen erfpachtrecht op de boerderij hebben gerust, terwijl [failliet] de boerderij vanwege de verkoop had moeten verlaten, zodat de curator in het kader van de vraag naar benadeling terecht uitgaat van een taxatiewaarde van de boerderij die gebaseerd is op een situatie vrij van verhuur en gebruik. Deze waarde bedroeg in 2014 minstens ruim 4 ton, gelet op de taxaties van [Y] en [X] van respectievelijk (maximaal) € 410.000,00 en € 460.000. De curator heeft geconcretiseerd dat de schuld van [failliet] ter zake van de op de boerderij gevestigde hypotheek € 63.802,29 bedroeg, waarna [A] niet langer heeft weersproken dat de boerderij beperkt verhypothekeerd was. Er moet dus van worden uitgegaan dat de opbrengst van de boerderij bij verkoop door de curator minstens zo’n 3,5 ton zou hebben bedragen. De werkelijke situatie is echter dat de curator geen boerderij maar een erfpachtrecht in de boedel heeft aangetroffen, dat [A] als koopprijs van de boerderij € 350.000,00 aan [failliet] heeft betaald en dat [A] een vordering ter zake van achterstallige erfpachtcanon van € 171.500,00 ter verificatie heeft ingediend. Deze situatie is beduidend slechter dan de hypothetische situatie, ook indien ervan wordt uitgegaan dat het erfpachtrecht de door [Y] genoemde waarde van € 60.000,00 vertegenwoordigt. Het betoog van [A] dat de marktwaarde van het erfpachtrecht € 117.000,00 of € 110.000,00 bedraagt, volgt de rechtbank niet. [A] wilde het bedrag van € 117.000,00 namelijk in het kader van een schikking betalen, zodat dat bedrag niet gelijk kan worden gesteld aan de marktwaarde, terwijl [A] bij de berekening van het bedrag van € 110.000,00 uitgaat van de taxatie van € 460.000,00 van [X] , die hij zelf betwist. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat sprake is van benadeling van de schuldeisers.
        
          Wetenschap van benadeling?
        
      
    
    
      5.8.
      Vervolgens moet worden beoordeeld of [failliet] en [A] bij het sluiten van de transactie wisten of behoorden te weten van die benadeling. Van wetenschap van benadeling is sprake indien ten tijde van de transactie het faillissement én een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. Op grond van artikel 43 lid 1 sub 1 Fw wordt, indien de rechtshandeling die tot de benadeling heeft geleid is verricht binnen een jaar voor de faillietverklaring en de schuldenaar zich niet reeds voor de aanvang van die termijn daartoe had verplicht, die wetenschap, behoudens tegenbewijs, vermoed aan beide zijden te bestaan, bij overeenkomsten waarbij de waarde van de prestatie van de schuldenaar die van de wederpartij aanmerkelijk overtreft. 
    
    
      5.9.
      Het is de vraag of de curator een beroep toekomt op deze bepaling. Weliswaar staat vast dat de transactie binnen een jaar vóór de faillietverklaring is verricht en dat [failliet] zich niet reeds daarvoor daartoe had verplicht, maar in geschil is nog of de waarde van de prestaties van [failliet] die van [A] aanmerkelijk overtreft. Partijen verschillen daarover van mening. De rechtbank is van oordeel dat deze kwestie in het midden kan blijven. Ook indien de prestaties van [failliet] die van [A] aanmerkelijk overtreffen, kan het beroep op de faillissementspauliana namelijk niet slagen en wel vanwege het volgende. 
      
    
    
      5.10.
      Het in artikel 43 lid 1 sub 1 Fw genoemde vermoeden van wetenschap van benadeling betreft een bewijsvermoeden, waartegen de wederpartij, dus in dit geval [A] , tegenbewijs kan leveren. Voor het leveren van dat tegenbewijs is voldoende dat het bewijsvermoeden wordt ontzenuwd, dat wil zeggen dat voldoende twijfel wordt gezaaid omtrent de gestelde wetenschap van benadeling. Van een dergelijke situatie is naar het oordeel van de rechtbank sprake. Daartoe wordt het volgende overwogen. 
      
    
    
      5.11.
      Ter onderbouwing van zijn stelling dat van enige wetenschap omtrent de materiële insolventie van [failliet] geen sprake was, net zo min als van wetenschap van het nadelige effect van de transactie en van wetenschap van een dreigend faillissement van [failliet] , heeft [A] onder meer ter zitting een verklaring afgelegd over de wijze waarop de transactie tot stand is gekomen. [A] heeft in dit kader het volgende verklaard. De boerderij was eigenlijk al verkocht aan [F] , maar kwam vanwege het plotselinge overlijden van [F] weer op de markt. Gelet op dat voortraject was de prijs op dat moment al bekend. [A] is de transactie aangegaan omdat hij wilde investeren. Van een bedrijf dat ten dode was opgeschreven was geen sprake. [failliet] wilde graag door blijven boeren en [A] wilde hem daar graag bij helpen. Ten aanzien van het erfpachtrecht en de hoogte van de canon heeft [A] zich laten adviseren door de notaris en [E] , waarbij [A] erop heeft gewezen dat dit de eerste keer was dat hij te maken kreeg met een erfpachtrecht. In zijn processtukken heeft [A] verder betoogd dat hij er steeds van uit is gegaan dat sprake was van een marktconforme transactie en dat hij geen aanwijzingen heeft gehad van het tegendeel. Daarnaast heeft hij aangevoerd dat hij geen inzicht heeft gehad in de financiële situatie van [failliet] . De rechtshandeling was naar de mening van [A] juist voordelig voor [failliet] , nu hij de koopsom kon aanwenden voor zijn bedrijfsvoering en de afbetaling van eventuele schulden. Van wetenschap van een dreigend faillissement is evenmin sprake geweest en [A] heeft daar niets van vernomen, aldus [A] . Daarbij merkt [A] op dat de meeste vorderingen in dit faillissement zijn ontstaan als gevolg van het faillissement.
      
    
    
      5.12.
      Gelet op de feiten en omstandigheden die [A] heeft aangevoerd en die door de curator onvoldoende concreet zijn weersproken, ziet de rechtbank aanleiding te twijfelen aan het standpunt van de curator dat [A] ‘de boef’ is door te handelen met wetenschap van benadeling en heeft [A] het bewijsvermoeden dus voldoende ontkracht. Dit betekent dat de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van de wetenschap van benadeling weer bij de curator zijn komen te liggen.
      
    
    
      5.13.
      
        De curator heeft echter, ook nadat hij daar ter zitting expliciet naar is gevraagd, onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan moet worden aangenomen dat zowel [failliet] als [A] bij het aangaan van de transactie wetenschap van benadeling heeft gehad. Dat die wetenschap moet worden afgeleid uit het feit dat [failliet] en [A] dezelfde adviseur hadden, heeft de curator in het licht van de gemotiveerde betwisting door [failliet] onvoldoende toegelicht en onderbouwd, net als de stelling dat aan [A] vóór het sluiten van de transactie kenbaar is gemaakt dat [failliet] op omvallen stond en een kapitaalinjectie nodig had. Weliswaar verwijst de curator wat dit betreft nog naar zijn aanvullende producties 15 tot en met 21, maar die producties zijn onvoldoende om aan te nemen dat het faillissement en een tekort daarin voor zowel [failliet] als [A] ten tijde van de transactie met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. Uit productie 20 lijkt wel te kunnen worden afgeleid dat met [A] is gesproken over de slechte financiële situatie van [failliet] , maar dit betekent nog niet dat [A] wist of had moeten weten dat het faillissement van [failliet] aanstaande was en dat sprake zou zijn van een tekort daarin. Gesteld noch gebleken is verder dat [A] op de hoogte was van vorderingen van schuldeisers en evenmin is gebleken dat [A] had moeten begrijpen dat ten gevolge van de aankoop van de boerderij en het aangaan van de erfpachtovereenkomst vorderingen onbetaald zouden blijven. Dat de transactie voor [A] (kennelijk) een goede deal was, betekent nog niet dat [A] met wetenschap van benadeling heeft gehandeld. Voor vernietigbaarheid is immers niet voldoende dat de schuldenaar wist of behoorde te weten dat de handeling de kans op benadeling van één of meer schuldeisers in het leven riep (zie HR 
        1 oktober 1993, NJ 1994/257) of dat er een verwachting is van een eventuele benadeling. Van wetenschap van benadeling is pas sprake indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien (HR 22 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI8493, NJ 2010/273). 
        Nu de curator niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, zal hij niet worden toegelaten tot bewijs van zijn stelling dat [A] en [failliet] wetenschap hebben gehad van benadeling. Dit betekent dat die wetenschap niet is komen vast te staan. 
      
      
    
    
      5.14.
      Op grond van het voorgaande, komt de curator geen beroep toe op artikel 42 Fw. Dit leidt ertoe dat zijn vorderingen zullen worden afgewezen. 
      
    
    
      5.15.
      De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [A] worden begroot op:
      - griffierecht		291,00
      - salaris advocaat		1.126,00 (2,0 punten × tarief € 563,00)
      Totaal	€ 	1.417,00
      
      
        
          in voorwaardelijke reconventie
        
      
    
    
      5.16.
      De vorderingen in reconventie zijn ingesteld onder de voorwaarde dat de curator in conventie niet-ontvankelijk wordt verklaard, althans dat zijn vorderingen worden afgewezen. Aan deze voorwaarde is voldaan, zodat wordt toegekomen aan de bespreking van de vorderingen van [A] . 
      
    
    
      5.17.
      
        [A] vordert primair een verklaring voor recht dat hij een boedelvordering heeft uit hoofde van achterstallige erfpachtcanon van € 180.833,33, te vermeerderen met de halfjaarlijkse achterstallige canon. Het bedrag van € 180.833,33 betreft de verschuldigde canon over de periode vanaf 13 juni 2014 tot en met december 2021, minus een bedrag van € 9.464,38 dat bij de levering van het erfpachtrecht is voldaan. Volgens [A] kwalificeert de betreffende vordering als een boedelschuld. De curator betwist dit. 
      
    
    
      5.18.
      De rechtbank stelt voorop dat ingevolge vaste rechtspraak boedelschulden slechts die schulden zijn die een onmiddellijke aanspraak geven jegens de boedel 1) hetzij krachtens de wet, 2) hetzij omdat zij door de curator in zijn hoedanigheid zijn aangegaan, 3) hetzij omdat zij een gevolg zijn van een handelen van de curator in strijd met een door hem na te leven verbintenis of verplichting. [A] meent kennelijk dat dit laatste het geval is,  maar licht dit standpunt verder niet toe. Voor zover [A] bedoelt te betogen dat de curator de erfpachtcanon had moet blijven betalen, gaat dat standpunt niet op. Er is voor wat betreft de betaling van de erfpachtcanon namelijk geen sprake van een door de curator na te komen (goederenrechtelijke) verbintenis of verplichting, maar van een op de erfpachter rustende kwalitatieve verbintenis. Nu de achterstallige erfpachtcanon ook geen boedelschuld is ingevolge de wet en de verplichting tot betaling van de canon niet door de curator is aangegaan, is het betoog van [A] dat sprake is van een boedelschuld niet houdbaar. Dit betekent dat zijn primaire vordering niet toewijsbaar is.
      
    
    
      5.19.
      
        [A] vordert subsidiair voor recht te verklaren dat hij een verifieerbare vordering heeft uit hoofde van achterstallige erfpachtcanon van € 180.833,33, te vermeerderen met de halfjaarlijkse achterstallige canon. Hij miskent met deze vordering echter dat op grond van artikel 26 Fw rechtsvorderingen die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel hebben, gedurende het faillissement op geen andere wijze kunnen worden ingediend dan door indiening bij de curator overeenkomstig artikel 110 Fw. Gelet hierop, moet [A] niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn betreffende vordering. Bij het voorgaande komt nog dat [A] het grootste deel van de vordering van € 180.833,33 reeds ter verificatie bij de curator heeft ingediend en dat hij voor het restant tot veertien dagen vóór de verificatievergadering, die nog niet heeft plaatsgehad, kan indienen. [A] heeft dus ook geen belang bij zijn subsidiaire vordering. 
    
    
      5.20.
      
        [A] vordert tot slot de vordering van € 180.833,33 uit hoofde van de achterstallige canon te verifiëren, te erkennen en op de lijst van erkende vorderingen te plaatsen. Gelet op het voorgaande dient hij ook in deze vordering niet-ontvankelijk te worden verklaard. De faillissementswet biedt geen ruimte voor verificatie van vorderingen buiten de verificatievergadering om en [A] kan het nog niet ingediende deel van zijn vordering alsnog indienen bij de curator, waarna de curator zal beoordelen of de vordering op de lijst van voorlopig erkende of van betwiste vorderingen moet worden geplaatst. Op de (eventueel) te voeren renvooiprocedure kan in de onderhavige procedure niet vooruit worden gelopen. 
      
    
    
      5.21.
      
        [A] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op € 563,00 aan  salaris advocaat (2,0 punten × factor 0,5 × tarief € 563,00).
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De rechtbank
    
    
      
        in conventie
      
    
    
      6.1.
      wijst de vorderingen af;
      
    
    
      6.2.
      veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van [A] tot op heden begroot op € 1.417,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van heden tot de dag van volledige betaling;
      
    
    
      6.3.
      veroordeelt de curator in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de curator niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening;
      
    
    
      6.4.
      verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
      
      
        
          in reconventie
        
      
    
    
      6.5.
      wijst de primaire vordering af;
      
    
    
      6.6.
      verklaart [A] niet-ontvankelijk in zijn subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen;
      
    
    
      6.7.
      veroordeelt [A] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 563,00;
      
    
    
      6.8.
      verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. J.N. Bartels en in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2022.