ECLI:NL:GHAMS:2020:3621, Gerechtshof Amsterdam, 15-12-2020, 200.276.105/01 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-12-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: Ondernemingskamer; enquêteprocedure; onderzoek bevoelen; onmiddellijke voorziening getroffen; benoeming tijdelijk bestuurder

beschikking
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.276.105/01 OK
    
    
    
      beschikking van de Ondernemingskamer van 15 december 2020
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        OOGCONTACT ALMELO B.V., 
      gevestigd te Hengelo,
      
        VERZOEKSTER,
      advocaat: mr. H.P. Plas, kantoorhoudende te Utrecht,
    
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        THUISZORG MULTIHULP B.V.,
      gevestigd te Enschede,
      
        VERWEERSTER,
      advocaat: mr. E.N. Mulder, kantoorhoudende te Nijkerk,
    
    
    
    
      e n  t e g e n
    
    
    
    1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
    
      
        BETER THUIS WONEN HOLDING B.V.,
      gevestigd te Hoogeveen,
    
    2. [A],
    wonende te [....] , 
    3. [B],
    woonplaats [....] ,
    
    4 [C] ,
    
      woonplaats [....] ,
      5. [D],
      woonplaats [....] ,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      advocaat: mr. E.N. Mulder, kantoorhoudende te Nijkerk.
    
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      In het vervolg zullen partijen ook als volgt worden aangeduid:
      
        
          verzoekster met Oogcontact;
        
        
          verweerster met Multihulp;
        
        
          belanghebbende sub 1 met BTWH;
        
        
          belanghebbende sub 2 met [A] ;
        
        
          de belanghebbenden gezamenlijk met de belanghebbenden;
        
        
          verweerster en belanghebbenden gezamenlijk met Multihulp c.s.
        
      
      
    
    
      1.2
      Oogcontact heeft bij verzoekschrift met producties dat op 26 maart 2020 is ontvangen de Ondernemingskamer verzocht, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Multihulp over de periode vanaf 2018. Daarbij heeft zij tevens verzocht – zakelijk weergegeven – bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding een derde persoon te benoemen tot bestuurder van Multihulp met doorslaggevende stem binnen het bestuur en toekenning aan die bestuurder, bij uitsluiting van de algemene vergadering, van de statutaire bevoegdheid tot benoeming, ontslag, schorsing en vaststelling van de remuneratie van de raad van commissarissen, alsmede om Multihulp c.s. te veroordelen in de kosten van het geding.
      
    
    
      1.3
      Op 15 april 2020 heeft de Ondernemingskamer een verweerschrift met producties ontvangen namens Multihulp, BTWH, [A] en “de raad van commissarissen van Beter Thuis Wonen waaronder thuiszorg Multihulp”. Bij dat verweerschrift hebben zij de Ondernemingskamer verzocht Oogcontact niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek dan wel het verzoek af te wijzen en Oogcontact te veroordelen in de kosten van het geding alsmede tot vergoeding van schade van Multihulp ten bedrage van € 3.500, en tevens bij wijze van zelfstandig verzoek overdracht van de door Oogcontact gehouden aandelen Multihulp aan BTWH gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad.
      
    
    
      1.4
      Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 7 mei 2020, die in verband met het corona-virus niet in fysieke vorm maar via “Skype voor bedrijven” heeft plaatsgevonden. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van – op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde – aantekeningen en (onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt. Ter terechtzitting hebben Multihulp c.s. hun zelfstandig tegenverzoek ingetrokken.  
      
    
    
      1.5
      Ter terechtzitting hebben partijen een overeenkomst gesloten, ertoe strekkend dat de prijs van de aandelen Multihulp tussen Oogcontact, BTWH en [A] door een deskundige bindend wordt vastgesteld. De daartoe – op voordracht van de Ondernemingskamer – door partijen benoemde deskundige, drs. M.J.J. van Prooijen RV (hierna: Van Prooijen), heeft op 12 oktober 2020 zijn rapport uitgebracht. De bindende prijsvaststelling heeft niet tot een koopovereenkomst tussen partijen geleid. 
      
    
    
      1.6
      Het rapport van Van Prooijen is op 13 oktober 2020 door BTWH in het geding gebracht. Namens Oogcontact is daarop bij akte van 21 oktober 2020 gereageerd. Partijen hebben de Ondernemingskamer gevraagd uitspraak te doen. 
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:
    
    
    
      2.1
      Multihulp is een multiculturele zorgorganisatie die gespecialiseerd is in het bieden van thuiszorg (zoals dagbesteding, verzorging, huishoudelijke ondersteuning en verpleging) in de eigen taal en met aandacht voor de culturele achtergrond van de zorgbehoevende.  
      
    
    
      2.2
      Multihulp is op 27 juni 2014 opgericht door BTWH, [A] en [E] (hierna: [E] ). Bij oprichting zijn gewone en stemrechtloze aandelen geplaatst en was de verhouding tussen de aandeelhouders aldus, dat [A] en [E] beiden 25% gewone aandelen hielden (ieder 2 aandelen) en BTWH 50% gewone aandelen (4 aandelen), terwijl [E] en BTWH elk 2 stemrechtloze aandelen hielden en [A] 8 stemrechtloze aandelen. Hun winstgerechtigdheid was daarmee respectievelijk 20% [E] , 30% BTWH en 50% [A] . 
      
    
    
      2.3
      Nadat tussen [E] en [A] een conflict was ontstaan, heeft Oogcontact, die [E] als adviseur begeleidde, op 4 maart 2019 het aandelenpakket van [E] verworven. [F] (hierna: [F] ) is indirect (via W.B.M. Holding B.V.) bestuurder en enig aandeelhouder van Oogcontact. 
      
    
    
      2.4
      Bij oprichting van Multihulp waren BTWH en [A] bestuurder. Sedert 1 mei 2019 is BTWH enig bestuurder van Multihulp. Bestuurders en gezamenlijk aandeelhouder van BTWH zijn [G] (hierna: [G] ) en [H] (hierna: [H] ). 
      
    
    
      2.5
      BTWH is ook aandeelhouder en bestuurder van een zestal andere zorgondernemingen die thuiszorgdiensten verlenen in het noorden en oosten van Nederland (hierna: de BTW-groep), waaronder Beter Thuis Wonen Thuiszorg (hierna: BTWT). BTWT is een toegelaten instelling in de zin van de Wet Toelating Zorginstellingen (WTZi). BTWT verleent naast thuiszorg alle niet aan zorghandelingen gebonden diensten voor de zorgondernemingen van de BTW-groep. 
      
    
    
      2.6
      De statuten van Multihulp bepalen in artikel 14 A.1. en -3. dat er een raad van commissarissen is, bestaande uit twee personen, van wie één op voordracht van de cliëntenraad. Uit de artikelen 13 D.6 en 14 B.2 volgt dat het bestuur voor een aantal besluiten de voorafgaande goedkeuring nodig heeft van zowel de algemene vergadering als de raad van commissarissen. Krachtens artikel 14 F.2 is de raad van commissarissen verantwoordelijk voor de besluitvorming over zaken waarbij een belangenverstrengeling aan de orde kan zijn. 
      
    
    
      2.7
      Tussen Multihulp en BTWH is een managementovereenkomst gesloten, op grond waarvan BTWH jegens Multihulp aanspraak heeft op betaling van een management fee. Deze bedroeg in 2018 € 39.917 en in 2019 € 41.741 (incl. btw). Een schriftelijk exemplaar van die overeenkomst is niet overgelegd .   
      
    
    
      2.8
      Tussen Multihulp en BTWT is op 20 december 2018 een dienstverleningsovereenkomst gesloten. Op grond daarvan verricht BTWT voor Multihulp onder meer diensten met betrekking tot salarisadministratie, financiële administratie, ICT, P&O, zorgadministratie, gezamenlijke inkoop en beleidszaken. Per onderwerp zijn de verschillende uit te voeren werkzaamheden gespecificeerd. Bijlage 1 van de dienstverleningsovereenkomst bevat de tarieven voor 2019. Daaruit volgt onder meer dat afzonderlijke tarieven worden toegepast voor de kosten voor salarisadministratie, financiële administratie en ICT en dat de kosten voor alle overige diensten vooralsnog zijn verdisconteerd in “de 10% bijdrage onderaanneming”. Bij het sluiten van de overeenkomst is BTWT vertegenwoordigd door [H] en Multihulp door [A] en [G] . 
      
    
    
      2.9
      Om Multihulp in staat te stellen van de WTZi-toelating van BTWT gebruik te maken en te profiteren van de door BTWT gesloten overeenkomsten met zorgkantoren en zorgverzekeraars is tussen Multihulp en BTWT op 19 april 2018 een onderaannemingsovereenkomst gesloten. Op grond daarvan verplicht Multihulp zich de door haar te leveren zorg uit hoofde van de Zvw (Zorgverzekeringswet), de Wmo (Wet Maatschappelijke Ondersteuning) en de Wlz (Wet langdurige zorg) uit te voeren als onderaannemer van BTWT. Krachtens artikel 4.1 is BTWT aan Multihulp als onderaannemer een vergoeding verschuldigd als vermeld in bijlage 1 van die overeenkomst, bestaande uit het aantal uren dat Multihulp de uitbestede zorg heeft verleend vermenigvuldigd met het overeengekomen uurtarief. Tussen partijen staat vast dat BTWT als eigen vergoeding 10% in  mag houden op de aan Multihulp te betalen zorggelden.
      
    
    
      2.10
      Bij brief van 23 augustus 2019 aan BTWH heeft Oogcontact verschillende bezwaren geuit over de gang van zaken binnen Multihulp. Zij heeft daarin met name het gebrek aan marktconformiteit van de doorbelastingen vanuit BTWT aan Multihulp, het ontbreken van een raad van commissarissen en het bestaan van een tegenstrijdig belang tussen BTWH en Multihulp aan de orde gesteld en een achttal te nemen maatregelen voorgesteld. In haar reactie op deze brief bij brief van 16 september 2019 liet BTWH weten dat de overhead weliswaar boven de norm voor de VVT-sector ligt maar dat dat niet door de doorbelastingen wordt veroorzaakt, en dat de nodige stappen worden ondernomen om dit naar een acceptabeler niveau te brengen. Voor het overige heeft zij de bezwaren als ongegrond van de hand gewezen. 
      
    
    
      2.11
      Bij brief van haar raadsman van 14 februari 2020 heeft Oogcontact 40 vragen (met subvragen) gesteld aan BTWH met betrekking tot onder meer de aard, inhoud, omvang en kostprijs van de activiteiten van BTWH en BTWT en de marktconformiteit van de daarvoor verschuldigde vergoeding. Tevens werden vragen gesteld over de onafhankelijkheid van de accountant van Multihulp, de afwezigheid van een raad van commissarissen, de statuten, eventuele nevenfuncties van bestuurders van BTWH in verband met een mogelijk tegenstrijdig belang, de naleving van de Governancecode Zorg, de aanwezigheid van een klokkenluidersregeling en over een aan [A] verstrekte geldlening. Verzocht werd de vragen in de algemene vergadering van 27 februari 2020 te beantwoorden. Daarop heeft BTWH bij brief van 24 februari 2020 gereageerd, met onder meer de mededeling dat er wél een raad van commissarissen is.
      
      
      
      
      
    
  
  
    
      3De gronden van de beslissing
    
    
      3.1
      Oogcontact heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van Multihulp en dat gelet op de toestand van de vennootschap onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen. Ter toelichting heeft Oogcontact - kort samengevat - het volgende  naar voren gebracht:
      
        
          In strijd met de statuten en de Governancecode Zorg heeft Multihulp geen raad van commissarissen;
        
        
          BTWH heeft een aan het belang van Multihulp tegenstrijdig belang en (de bestuurders van) BTWH nemen de in verband daarmee geldende wettelijke en statutaire zorgvuldigheidsnormen niet in acht;
        
        
          De overheadkosten van Multihulp zijn te hoog voor een thuiszorgonderneming, mede omdat de doorbelastingen vanuit BTWT en BTWH niet marktconform zijn;
        
        
          Multihulp en BTWH weigeren zowel in de algemene vergadering als daarbuiten de vragen van Oogcontact te beantwoorden; 
        
        
          Multihulp heeft ten onrechte in 2018 een lening verstrekt aan [A] ;
        
        
          De statuten voldoen niet aan de huidige wetgeving;
        
        
          De accountant van Multihulp is onvoldoende objectief;
        
        
          Een klokkenluidersregeling ontbreekt.
        
      
      
    
    
      3.2
      Multihulp c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. In dat verband hebben zij onder meer gewezen op Multihulps goede financiële cijfers over 2019 in relatie tot het benchmark onderzoek financiële prestaties zorginstellingen, op haar hoge klanttevredenheidsscores en op het goede auditresultaat over de kwaliteit die BTWH als bestuurder van een zorgonderneming levert. De Ondernemingskamer zal hieronder waar nodig op het specifieke verweer van Multihulp c.s. ingaan.
      
      
        
          raad van commissarissen
        
      
      
    
    
      3.3
      Krachtens haar statuten dient Multihulp een raad van commissarissen te hebben. Ook de Governancecode Zorg neemt de aanwezigheid van een raad van toezicht (die een raad van commissarissen kan zijn) tot uitgangspunt. Volgens Oogcontact ontbreekt deze evenwel; zij heeft erop gewezen dat een benoemingsbesluit ontbreekt en dat in het handelsregister geen personen als lid van de raad van commissarissen zijn ingeschreven. Volgens BTWH is er wel een raad van commissarissen, omdat Multihulp zich vrijwillig onder de raad van commissarissen van BTWH en de daarmee verbonden ondernemingen heeft geschaard, hetgeen in overeenstemming is met artikel 2.6.2 van de Governancecode Zorg. De raad van commissarissen is in de periode 2017/2018 buiten vergadering door een mondeling unaniem besluit van alle toenmalige aandeelhouders benoemd. Schriftelijke vastlegging van het besluit heeft niet plaatsgevonden, aldus BTWH. 
      
    
    
      3.4
      De Ondernemingskamer overweegt dat uit de eigen stellingen van Multihulp c.s. volgt dat niet is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste dat krachtens artikel 2:238 lid 2 BW geldt voor stemuitbrenging in geval van besluitvorming buiten vergadering. Het besluit buiten vergadering tot benoeming van de raad van commissarissen van Multihulp moet daarom als nietig worden beschouwd. Dat brengt mee dat moet worden aangenomen dat Multihulp geen raad van commissarissen heeft, waardoor het vereiste onafhankelijke toezicht op haar bestuur ontbreekt. Dit vormt een gegronde reden om aan een goede gang van zaken te twijfelen. Dat geldt temeer nu Oogcontact in haar brief van 23 augustus 2019 al op het ontbreken van een (formeel besluit tot het instellen van een) raad van commissarissen heeft gewezen en de andere aandeelhouders van Multihulp desondanks geen actie hebben ondernomen om deze omissie te herstellen, hoewel dat bij de huidige stemverhoudingen in de algemene vergadering binnen hun vermogen ligt. BTWH heeft nog aangevoerd dat de cliëntenraad inmiddels een commissaris heeft voorgedragen maar dat zij vanwege het geschil met Oogcontact nog niet tot formalisering wilde overgaan. Dat laatste is echter niet begrijpelijk, omdat het juist Oogcontact is die op formalisering van de raad van commissarissen heeft aangedrongen. 
      
      
        
          tegenstrijdig belang bestuurder Multihulp
        
      
      
      
    
    
      3.5
      Naar aanleiding van de klachten van Oogcontact over het tegenstrijdig belang van BTWH als bestuurder van Multihulp hebben Multihulp c.s. aangevoerd dat Oogcontact de structuur van de BTW-groep miskent, namelijk die van een “zorgonderneming BTW waartoe Multihulp behoort”. Om die reden is er volgens hen geen tegenstrijdig belang tussen Multihulp en BTW-vennootschappen.
      
    
    
      3.6
      De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Anders dan Multihulp c.s. doen voorkomen lopen de belangen van (de aandeelhouders van) BTWH en haar 100% dochterondernemingen (zoals BTWT) enerzijds en die van Multihulp anderzijds niet parallel. In Multihulp heeft BTWH geen volledige maar slechts 50% zeggenschap en is zij bovendien slechts voor 30% winstgerechtigd. Daarom kan in redelijkheid worden betwijfeld of BTWH en haar aandeelhouders zich bij haar handelen namens Multihulp uitsluitend laat/laten leiden (of zal/zullen laten leiden) door het belang van Multihulp en de aan haar verbonden onderneming. Bij overeenkomsten tussen Multihulp en BTWH/BTWT dient BTWH als bestuurder van Multihulp dan ook aan bepaalde (in wet en statuten vastgelegde dan wel in de rechtspraak ontwikkelde) zorgvuldigheidseisen te voldoen. De belangen van Multihulp enerzijds en die van BTWH/BTWT anderzijds moeten zorgvuldig gescheiden worden gehouden, daarover dient jegens (de overige aandeelhouders van) Multihulp een hoge mate van transparantie te worden betracht, bij transacties tussen BTWH of aan haar verbonden vennootschappen en Multihulp kan reden zijn onafhankelijke deskundigen te raadplegen ter beoordeling van de vraag of deze transacties at arm’s length zijn en wanneer binnen Multihulp  wordt besloten over rechtshandelingen met BTWH dient BTWH daarbij niet betrokken te zijn. Of deze zorgvuldigheidseisen in voldoende mate in acht zijn genomen bij het aangaan van de managementovereenkomst tussen Multihulp en BTWH, de onderaannemingsovereenkomst en de dienstverleningsovereenkomst tussen Multihulp en BTWT is onduidelijk gebleven. Deels lijkt aannemelijk dat dit niet het geval is. Over de totstandkoming van de (kennelijk niet schriftelijk vastgelegde) managementovereenkomst is geen informatie verstrekt. Wat de overeenkomsten met BTWT betreft heeft BTWH ter zitting laten weten dat de onderhandelingen namens Multihulp door [A] zijn gevoerd. Bij de onderaannemingsovereenkomst strookt dat met de aanhef en ondertekening ervan, maar hoe de financiële voorwaarden van die overeenkomst, in het bijzonder de hoogte van de inhouding, tot stand zijn gekomen is onduidelijk. Daarbij verdient opmerking dat volgens artikel 4.1 van die overeenkomst BTWT aan Multihulp een vergoeding verschuldigd is, maar dat de bijlage waarin die zou zijn vervat, ontbreekt en ook na navraag door de Ondernemingskamer niet is overgelegd. Wat de dienstverleningsovereenkomst betreft volgt uit de aanhef en de ondertekening daarvan dat Multihulp bij het aangaan ervan niet alleen door [A] maar ook door [G] werd vertegenwoordigd, terwijl BTWT door [H] werd vertegenwoordigd. De bestuurders en aandeelhouders van BTWH, [H] en [G] waren daardoor aan beide zijden betrokken, hetgeen niet overeenstemt met eerdergenoemde zorgvuldigheidsnormen. Dat klemt temeer, nu deze overeenkomst wel duidelijke financiële afspraken bevat. Ook dit levert een gegronde reden op om aan een juist beleid of een juiste gang van zaken te twijfelen. Overigens wreekt zich ook hier de afwezigheid van een onafhankelijke raad van commissarissen, nu de wet en de statuten van Multihulp in het kader van een tegenstrijdig belang dan wel potentiële belangenverstrengeling een rol toedelen aan de raad van commissarissen. 
      
      
        
          te hoge vergoedingen, te hoge overhead
        
      
      
    
    
      3.7
      Oogcontact heeft verder de marktconformiteit in twijfel getrokken van vergoedingen die Multihulp aan BTWT betaalt krachtens de tussen hen gesloten dienstverleningsovereenkomst en onderaannemingsovereenkomst en van de vergoeding die Multihulp aan BTWH betaalt krachtens de managementovereenkomst. Zij vermoedt dat daardoor zorggelden als verkapt dividend aan BTWH worden doorgesluisd. Volgens Oogcontact was als gevolg van die vergoedingen het percentage van de totale overheadkosten van Multihulp op basis van de totale zorggelden in 2018 29,6%, in 2019 30,2% en is dit voor 2020 begroot op 30,6% (en een nog veel hoger percentage indien als grondslag niet de volledige door Multihulp gegenereerde omzet als basis zou worden genomen, maar slechts de 90% door BTWT aan Multihulp doorbetaalde omzet, zoals Multihulp c.s. ten onrechte doen). Dat percentage overhead is volgens haar veel te hoog: uit onderzoek van Berenschot blijkt dat overheadkosten van verpleeghuizen, verzorgingshuizen en thuiszorgorganisaties in de periode 2011-2017 gemiddeld zijn gestegen van 16,3% naar 17,1%. Multihulp c.s. bestrijden dat de overheadkosten onnodig hoog zijn. Zij betogen dat de overheadkosten in 2019 22,5% bedroegen, maar dat dat percentage genuanceerd moet worden omdat in 2018 de kosten van drie medewerksters aan de overhead zijn toegevoegd en omdat indirecte kosten, waaronder die van een tolk, ook onder overhead zijn opgenomen, zodat het – gecorrigeerd voor die factoren – in 2019 in feite om 17,04% gaat. Multihulp c.s. achten het Berenschot-rapport niet representatief omdat het betrekking heeft op slechts 22% van de ondernemingen in de branche, met gemiddeld € 25 miljoen omzet, terwijl de omzet van Multihulp slechts € 2,5 miljoen is. Daartegenover heeft Oogcontact erop gewezen dat de totaalomzet van de BTW-ondernemingen circa € 30 miljoen is. 
      
    
    
      3.8
      De Ondernemingskamer kan uit de door Oogcontact en Multihulp c.s. verstrekte gegevens en de daarop ter zitting verstrekte toelichting niet afleiden welke posten bij de berekening van de overhead zijn meegenomen en op welke omzetbasis de percentages zijn berekend. Indien het jaar 2019 als voorbeeld wordt genomen (het beeld is voor 2018 vergelijkbaar) was de totale omzet volgens productie 22 van Oogcontact € 2.827.564 (inclusief 10% afdracht aan BTWT) en de totale overhead € 852.622; volgens de tabel onder 2.1.3 van het verzoekschrift was de totale overhead 2019 echter € 339.816 (exclusief kosten voeren salarisadministratie en managementfee). Volgens productie E van Multihulp c.s. was de totale omzet in 2019 (kennelijk exclusief 10% afdracht) € 2.517.757 en de totale overhead € 569.866, maar volgens productie D van Multihulp c.s. was de totale overhead in 2019 € 381.557 (nota bene inclusief 10% inhouding wegens onderaanneming). Een steekhoudende verklaring voor deze aanmerkelijke verschillen is ook ter zitting niet verstrekt, waar dat met name van Multihulp c.s. (die immers over alle gegevens beschikken) mocht worden verwacht. 
      
    
    
      3.9
      Oogcontact heeft er daarnaast op gewezen dat de omzet van Multihulp voor 71,1% bestaat uit zorg die uit de Wmo wordt bekostigd. Daarvoor is geen WTZi-toelating nodig, en dus geen tussenkomst van BTWT vereist, sterker nog: de acquisitie van deze zorg geschiedt door [A] die werkzaam is bij Multihulp. Door BTWT wordt voor deze zorg volgens Oogcontact dan ook amper inspanning verricht. Toch wordt ook dit deel van de zorg door BTWT gecontracteerd en gefactureerd en ook over dit deel houdt BTWT 10% in. De vraag van Oogcontact waarom dat gebeurt en of een differentiatie van inhoudingspercentages is overwogen, is onbeantwoord gebleven. Volgens Oogcontact betekent dit dat er kosten in rekening worden gebracht voor activiteiten die niet worden verricht. De Ondernemingskamer constateert dat de onderaannemingsovereenkomst met zoveel woorden betrekking heeft op alle vormen van zorg. De dienstverleningsovereenkomst maakt geen onderscheid tussen de vormen van zorg waarvoor de dienstverlening wordt verricht. Niet valt in te zien waarom de omstandigheden dat contracteren via BTWT voor het merendeel van de door Multihulp verleende zorgdiensten op zichzelf niet verplicht is en dat [A] daarvoor de acquisitie doet, meebrengen dat er door BTWT “amper inspanning is verricht”, laat staan dat er voldoende concrete aanwijzingen zijn dat er kosten in rekening zijn gebracht waar geen diensten tegenover staan. De Ondernemingskamer zal dit punt daarom verder laten rusten.
      
    
    
      3.10
      Verder heeft Oogcontact vraagtekens geplaatst bij de marktconformiteit van de management fee die aan BTWH wordt betaald, in het licht van het feit dat ook BTWT (tegen vergoeding) activiteiten verricht die in het bestuursdomein liggen en dat BTWH naast Multihulp nog zes andere thuiszorgondernemingen bestuurt. De Ondernemingskamer is van oordeel dat Multihulp c.s. deze twijfels over de daadwerkelijke werkzaamheden die door BTWH als bestuurder worden verricht onvoldoende hebben weggenomen, waar zij zelf hebben betoogd dat [A] , na haar ontslag als statutair bestuurder, verantwoordelijk is voor de dagelijkse aansturing van leidinggevenden binnen Multihulp en BTWH zich voornamelijk richt op de werkzaamheden van de backoffice, contractuele zaken en faciliterende ondersteuning. Nu die laatste activiteiten volgens de dienstverleningsovereenkomst reeds tegen betaling door BTWT worden uitgevoerd, blijft de vraag onbeantwoord welke activiteiten BTWH krachtens de managementovereenkomst verricht en of de daarvoor in rekening gebrachte vergoeding marktconform is.
      
    
    
      3.11
      De Ondernemingskamer is van oordeel dat de onduidelijkheid die is gebleken over de hoogte van de overhead en de kostenposten die daarbij door Multihulp c.s. in aanmerking worden genomen (r.o. 3.7 en 3.8) en over de activiteiten die voor de management fee daadwerkelijk worden uitgevoerd (r.o. 3.10), gegronde redenen vormen voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken, die mede een onderzoek rechtvaardigen. Voor zover Oogcontact erover heeft geklaagd dat haar daarover onvoldoende informatie is verstrekt, is dat terecht. Dat Multihulp c.s. niet scheutig waren met het verstrekken van informatie laat zich anderzijds ook verklaren door de hoogst gedetailleerde vraagstelling van Oogcontact kort na haar toetreding als aandeelhouder, die in het licht van het ontbreken van een serieuze due diligence voorafgaand aan het verwerven van haar aandelen minst genomen opvallend was. Het onderzoek naar de informatieverschaffing aan Oogcontact mag daarom beperkt blijven. 
      
      
      
      
        
          doorbetaling zorggelden
        
      
      
    
    
      3.12
      Oogcontact heeft bij pleidooi een advies van J. Rumahloine van Bantarkaso Advies (hierna: Bantarkaso) in het geding gebracht, waarin vragen worden beantwoord “die een aandeelhouder zichzelf stelt om te onderzoeken of hij/zij risico’s loopt en hoe om te gaan met die risico’s” en waarin tevens is onderzocht of Multihulp zelfstandig verder kan gaan op basis van de  huidige gegevens.  Op basis van dat rapport heeft Oogcontact in twijfel getrokken of BTWT van alle zorggelden (inclusief bonussen) die zij vanwege de door Multihulp verrichte diensten ontvangt, wel daadwerkelijk 90% aan Multihulp doorbetaalt. Dat komt omdat bepaalde gehanteerde tarieven, met name die voor persoonlijke verzorging en verpleging, althans volgens Bantarkaso, lager zijn dan de tarieven die de Nederlandse Zorgautoriteit rekent. Multihulp c.s. hebben daar tegenover gesteld dat Oogcontact geen idee heeft van alle werkzaamheden die binnen een zorgonderneming moeten worden verricht en de complexiteit daarvan. Zij wijzen erop dat Bantarkaso uitgaat van een (door de ondernemingsraad, de cliëntenraad en de andere aandeelhouders ongewenst) verzelfstandigingsscenario, terwijl de gemeente Enschede (waar Multihulp is gevestigd) indertijd juist heeft aangedrongen op aansluiting bij de BTW-groep. Verder menen zij dat het advies ondermaats is omdat op tal van onderdelen achterhaalde financiële uitgangspunten worden gehanteerd. Zo rekent Bantarkaso met afzonderlijke tarieven, terwijl er inmiddels al enkele jaren binnen de Zorgverzekeringswet integrale tarieven gelden, wordt een product als “verpleging en verzorging” niet meer gebruikt op de wijze die dat advies noemt en wordt van salarissen uit de CAO VVT 2017 uitgegaan, terwijl die inmiddels (inclusief vakantiegeld en eindejaarsuitkering) honderden euro’s hoger liggen. In het licht van dit – door Oogcontact onvoldoende weerlegde – verweer ziet de Ondernemingskamer op dit onderdeel (dat ook niet de hoogte van de overheadkosten betreft) geen gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken. 
      
      
        
          de overige bezwaren
        
      
      
    
    
      3.13
      De Ondernemingskamer ziet onvoldoende aanleiding de lening aan [A] als gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken aan te merken, nu dit een bijzondere omstandigheid betrof en de lening in de mede door Oogcontact goedgekeurde jaarrekening 2018 is verantwoord. De klacht van Oogcontact dat de statuten niet meer aan de huidige wet- en regelgeving voldoen hebben Multihulp c.s. onderzocht. Naar aanleiding van het advies van de notaris dat en waarom de statuten nog steeds voldoen, dat in een algemene vergadering is besproken, is besloten geen verdere actie te ondernemen. Haar suggestie dat de accountant van Multihulp niet objectief zou zijn, heeft Oogcontact onvoldoende toegelicht. Dat er, tot slot, een klokkenluidersregeling zou ontbreken, zoals Oogcontact betoogt, hebben Multihulp c.s. gepareerd met een verwijzing naar de onder meer op de website van Beter Thuis Wonen gepubliceerde regeling. Deze onderwerpen leveren daarom evenmin gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid of een juiste gang van zaken op.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      3.14
      De Ondernemingskamer zal een onderzoek bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Multihulp vanaf 1 januari 2018, dat zich met name richt op hetgeen onder 3.3, 3.6 en 3.11 is overwogen. In het onderzoek kunnen onder meer de volgende vragen aan de orde komen:
      
        
          Wie heeft Multihulp vertegenwoordigd bij het aangaan van de managementovereenkomst? Hoe is de afspraak omtrent de 10% inhouding tot stand gekomen?
        
        
          Wat waren de totale overheadskosten van Multihulp gedurende de onderzoeksperiode en uit welke onderdelen bestaan deze? Welk percentage overhead levert dit op, uitgaande van de totale omzet van Multihulp inclusief 10%-inhouding? Is dit percentage overhead in overeenstemming met hetgeen gebruikelijk is voor een thuiszorgonderneming?  
        
        
          Levert de 10%-inhouding op de omzet van Multihulp een marktconforme vergoeding op voor in de dienstverleningsovereenkomst genoemde activiteiten? 
        
        
          Is de managementvergoeding van BTWH, gelet op de aard en omvang van de onderneming van Multihulp marktconform, gelet op de activiteiten die daarvoor door BTWH daadwerkelijk worden uitgevoerd en (in dat verband) in aanmerking genomen 
        
      
      
        i. dat BTWH meerdere zorgondernemingen bestuurt; 
        ii.  dat BTWH zich als bestuurder voornamelijk richt op de werkzaamheden van de backoffice, contractuele zaken en faciliterende ondersteuning;
        iii.  de inhoud van de tussen Multihulp en BTWT gesloten dienstverleningsovereenkomst; en 
        iv.  dat [A] als directeur verantwoordelijk is voor de dagelijkse aansturing van leidinggevenden van Multihulp.
        Het staat de onderzoeker uiteraard vrij bij het onderzoek gebruik te maken van het rapport van Van Prooijen, waar hem dat nuttig voorkomt.
      
      
    
    
      3.15
      De Ondernemingskamer acht het met het oog op de toestand van Multihulp noodzakelijk om bij wijze van onmiddellijke voorziening een derde als bestuurder van Multihulp te benoemen aan wie in het bestuur van Multihulp – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een doorslaggevende stem toekomt en die zelfstandig bevoegd is Multihulp te vertegenwoordigen en zonder wie Multihulp niet vertegenwoordigd kan worden. De Ondernemingskamer gaat ervan uit dat de aandeelhouders van Multihulp thans een raad van commissarissen zullen benoemen, zodat een daarop gerichte voorziening vooralsnog niet noodzakelijk wordt geacht. 
      
    
    
      3.16
      De te benoemen bestuurder mag het bovendien tot zijn taak rekenen een minnelijke regeling tussen partijen te beproeven. 
      
    
    
      3.17
      De Ondernemingskamer zal de kosten van het onderzoek en de te benoemen bestuurder ten laste brengen van Multihulp. Het bedrag voor het onderzoek zal niet aanstonds worden vastgesteld, maar de Ondernemingskamer zal de onderzoeker vragen om binnen vier weken na de datum van de beschikking waarin de onderzoeker wordt aangewezen een plan van aanpak en een begroting van de kosten van het onderzoek te maken en deze aan de Ondernemingskamer toe te zenden. De Ondernemingskamer zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over die begroting en vervolgens het bedrag vaststellen dat het onderzoek ten hoogste mag kosten.
      
    
    
      3.18
      Voor het treffen van andere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding. Voor behandeling van het verzoek van Multihulp tot vergoeding van schade is in deze procedure geen plaats.
      
    
    
      3.19
      De Ondernemingskamer zal Multihulp c.s., als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van het geding.
      
      
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      De Ondernemingskamer:
      beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Multihulp B.V. over de periode vanaf 1 januari 2018 tot heden;
    
    
    
      benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
    
    
    
      houdt in verband met het bepaalde in rechtsoverweging 3.17 de vaststelling van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten aan;
    
    
    
      bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Multihulp B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
    
    
    
      benoemt mr. C.C. Meijer tot raadsheer-commissaris, zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW; 
    
    
    
      benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening met onmiddellijke ingang en vooralsnog voor de duur van het geding – voor zover nodig in afwijking van de statuten – een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Multihulp B.V. met doorslaggevende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is Multihulp B.V. te vertegenwoordigen en dat zonder deze bestuurder Multihulp B.V. niet vertegenwoordigd kan worden;
    
    
    
      bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Multihulp B.V. en bepaalt dat Multihulp B.V. voor de betaling daarvan ten genoegen van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden; 
    
    
    
      veroordeelt Multihulp B.V. en Beter Thuis Wonen Holding B.V. hoofdelijk in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Oogcontact B.V. begroot op € 3.982;
    
    
    
      verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
    
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. C.C. Meijer, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en prof. drs. E. Eeftink RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.M. Govers, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 15 december 2020.