ECLI:NL:GHDHA:2016:3017, Gerechtshof Den Haag, 25-10-2016, 200.166.817-01
Gerechtshof Den Haag — Uitspraak 
Datum: 2016-10-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid

GERECHTSHOF DEN HAAG
    Afdeling Civiel recht
    
    
      Zaaknummer: 200.166.817/01
      Zaak-rolnummer rechtbank: C/09/462291/ HA ZA 14-354
    
    
    
    
      
        Arrest d.d. 25 oktober 2016
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        
          [naam]
        , handelend onder de naam Helpdesk Aanbesteden,
      wonende te [woonplaats], 
      appellant,
      hierna te noemen: de Helpdesk,
      advocaat: mr. A. Schippers te Den Haag,
    
    
    
      tegen 
    
    
    
      de stichting Stichting Bibliotheek Rotterdam,
      gevestigd te Rotterdam,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de Bibliotheek,advocaat: mr. A. Wijnans te Rotterdam.
    
    
    
    
      
        Het geding
      
    
    
    
      Bij exploot van 11 februari 2015 is de Helpdesk in hoger beroep gekomen van het vonnis van 12 november 2014 van de rechtbank Den Haag. Vervolgens heeft de Helpdesk bij memorie van grieven (met producties) 14 grieven tegen het vonnis aangevoerd welke de Bibliotheek bij memorie van antwoord (met producties) heeft bestreden. Daarna heeft de Helpdesk een akte uitlaten producties genomen waarop de Bibliotheek bij antwoordakte heeft gereageerd. Ten slotte hebben partijen hun stukken overgelegd voor arrest.
    
    
    
      
        De beoordeling van het hoger beroep
      
    
    
    1. De in het vonnis onder 2 vastgestelde feiten zijn niet in geschil zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende. a. De Bibliotheek is in het schooljaar 2011/2012 gestart met een pilot voor het programma “de Bibliotheek op School” (hierna: het dBOS-programma). Alleen basisscholen kunnen aan het dBOS-programma deelnemen. Onderdeel van het programma is dat aan de scholen een (fysieke) boekencollectie ter beschikking wordt gesteld. Daarnaast kunnen (leerlingen van) deelnemende scholen zich aansluiten bij een webshop. Aan het einde van de pilot namen 38 scholen aan het dBOS-programma deel. In 2013 is het aantal scholen gegroeid tot 99. Op dit moment nemen er 108 scholen deel aan het dBOS programma.
    b. Aanvankelijk werden de selectie, kwaliteitscontrole en opslag van de boeken door de Bibliotheek in eigen beheer uitgevoerd en werd alleen het vervoer van de boeken aan een
    
      vervoerder uitbesteed. Vanuit de wens om het dBOS-programma kosten efficiënter uit te
      voeren heeft de Bibliotheek besloten het vervoer en de zogeheten warehouse activiteiten
      (opslag, selectie en kwaliteitscontrole) uit te besteden aan een derde.
    
    
    c. De Bibliotheek heeft hiertoe in het voorjaar van 2013 de Helpdesk in de arm genomen om haar te assisteren bij de niet-openbare Europese aanbestedingsprocedure (hierna ook: de opdracht). Namens de Bibliotheek was hierbij de heer [naam], manager educatie, (hierna: [K]) feitelijk betrokken. In het kader van deze aanbestedingsprocedure hebben zich drie gegadigden gemeld, waaronder JBM Koeriers. Vanwege procedurele tekortkomingen bleken alle aanmeldingen onbruikbaar en is de aanbestedingsprocedure gestaakt.
    
    d. Voor de werkzaamheden in het kader van de opdracht heeft de Helpdesk op basis van een tussen partijen overeengekomen “fixed price” een bedrag van € 37.355,-, vermeerderd met een bedrag van € 12.650,- aan meerwerk in rekening gebracht.
    
    e. In september 2013 is er enige correspondentie tussen partijen gevoerd over de meerwerk factuur, het staken van de aanbestedingsprocedure en over de mogelijkheid van een vervolgtraject, de zogeheten onderhandelingsprocedure zonder vooraankondiging (hierna: de onderhandelingsprocedure), die ook door de Helpdesk zou worden begeleid.
    
    f. [K] heeft in een e-mail van 10 september 2013 over de meerwerk factuur en de onderhandelingsprocedure, voor zover relevant, het volgende aan de Helpdesk geschreven:
    
    
      “Ik heb afgelopen week jullie factuur voorfase twee mogen ontvangen en ben ‘not amused’
      
        over de extra kosten die jullie in rekening brengen. Ik kan me niet herinneren dat we het
      
      
        hierover zo specifiek gehad hebben met een opgave van de te verwachten extra kosten. In ons contract staat dat er voor extra werk gefactureerd gaat worden maar hierover zou vooraf en tijdig afgestemd gaan worden. Het kan aan mij liggen maar ik kan mij niet herinneren dat we het hierover specifiek gehad hebben. Door deze extra kosten is het beschikbare budget voor de aanbesteding meer dan volledig uitgeput en gezien de financiële situatie kan ik geen budget meer vrij maken.
      
      
        (...)
      
      
        Ten derde, ik heb nog geen offerte van jullie gehad voor het vervolg traject. Aan de hand van deze offerte moet ik met de directie overleggen over het beschikbaar stellen van extra geld.”
    
    
    h. In een e-mail van 11 september 2013 heeft appellant, [naam] (hierna: [appellant]) namens de Helpdesk aan [K] laten weten dat hij zich kan voorstellen dat de meerwerk factuur tot de nodige schrik heeft geleid. Over het staken van de aanbestedingsprocedure en de nog te volgen onderhandelingsprocedure heeft hij onder meer het volgende geschreven:
    
    
      “Ik heb toen ook aangegeven dat het slecht nieuws is maar dat het tegelijkertijd ook goed
      
        nieuws is. Slecht nieuws omdat we formeel de aanbestedingsprocedure moeten staken, goed
      
      
        nieuws omdat we formeel daaropvolgend een onderhandelingsprocedure zonder vooraankondiging kunnen starten. Betekent het staken van de aanbestedingsprocedure dat de voorbereiding voorfase 2 verloren energie, inzet, moeite en geld is? Zeker niet! De documenten bestemd voor fase 2 kunnen en moeten de basis zijn voor de
      
      
        onderhandelingsprocedure zonder vooraankondiging.(…)
      
        Verder heb ik in het betreffende telefonisch gesprek ook aangegeven dat we naar verwachting Francis (Kransen, hof) en mij 4 tot 5 dagen extra inzet per persoon
      
      
        nodig is voor het voorbereiden en uitvoeren van de onderhandelingsprocedure.”
    
    
    i. Deze e-mail is beantwoord met een automatisch bericht van [K] dat hij momenteel niet aanwezig is en op 26 september 2013 weer aanwezig is. In het antwoord is de lezer voor dringende zaken verwezen naar [naam] (de plaatsvervanger van [K] binnen het project, hierna: [W]) of [naam] (hierna: [H]). [H] was op dat moment manager bibliotheken.
    
    j. Nadat de Helpdesk met [W] en [H] contact had opgenomen, heeft zij in een e-mail van 13 september 2013, voor zover van belang, het volgende aan [H] bericht:
    
    
      
         “Ik begrijp dat je niet op de hoogte bent gebracht van de hoofdlijnen van de afwijzingen per
      
      
        geïnteresseerde.
      
      
        (...)
      
      
        Voorts concludeer ik dat je niet geheel op de hoogte bent van de voortgang en de afstemming van de aanbesteding en de afspraken die we hierover hebben gemaakt.
      
      
        Afspraken die we hebben gemaakt met […] ([K], hof) en waar voor een deel
      
      
        ook [W] bij aanwezig was.”
    
    k. Met het oog op de onderhandelingsprocedure is op 20 september 2013 een “no cure less pay” overeenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten tussen de Helpdesk en [H] in naam van de Bibliotheek. Vanwege de vakantie van [K] is de overeenkomst van de zijde van de Bibliotheek gesloten door [H]. Voor zover in deze procedure van belang, is in de overeenkomst het volgende vermeld:
    “Overwegende dat:
    
      - de te ontvangen netto-vergoeding van Helpdesk Aanbesteden voor deze diensten ten aanzien van de Onderhandelingsprocedure zonder Vooraankondiging gekoppeld is aan het
    
    
      
        inverdieneffect van het resultaat daarvan en daarmee gekoppeld aan de hoogte van het
      
      
        behaalde kosten voordeel voor de Bibliotheek Rotterdam ten opzichte [van] de huidige
      
      
        kostensituatie en -niveau;
      
      
        (…)
      
      
        Zijn als volgt overeengekomen,
        
      
    
  
  
    
      1Prestatie en vergoeding
    
      1.1
      
        
          Helpdesk Aanbesteden zet haar expertise en kennis in om de Onderhandelingsprocedure
        
        
          zonder Vooraankondiging met een kostenvoordeel voor de Bibliotheek Rotterdam op te leveren.
          
        
      
    
    
      1.2.
      
        
          Bibliotheek Rotterdam is in deze aan Helpdesk Aanbesteden een netto-vergoeding
        
        
          verschuldigd van 15% van het totaal behaalde kosten voordeel.
          
        
      
    
    
      1.3.
      
        
          De grondslag voor de netto-vergoeding van Helpdesk Aanbesteden voor het behaalde
        
        
          voordeel is uitgewerkt in Bijlage 1 (Casus Bibliotheek Rotterdam: grondslag vergoeding
        
        
          Helpdesk Aanbesteden) van deze overeenkomst.
        
      
      
      
    
  
  
    
      3Facturering en betaling
    
      3.1
      
        Helpdesk Aanbesteden zal niet eerder dan op 1 januari2014 haar vergoeding als bedoeld in paragraaf 1.2 factureren.”
      l. In de aan de overeenkomst gehechte bijlage 1 is een “vergoedingsgrondslag Helpdesk Besteden” opgenomen. Onder DO 1 is vermeld:
      
        “Aantal Scholen DBOS als basis voor vergoeding Helpdesk Aanbesteden (afgesproken met
        
          Bibliotheek Rotterdam op 19 september 2013) 200.”
      
      m. Op 3 oktober 2013 heeft een bespreking plaatsgevonden, waarbij namens de Bibliotheek aanwezig waren [naam] (hierna: [S]), sinds 17 juni 2013 directeur van de Bibliotheek, [H] en [K]. Namens de Helpdesk waren aanwezig [appellant] en […]. Uit het verslag van deze bespreking volgt dat is besproken dat alle gegadigden van de aanbestedingsprocedure niet aan de vereisten voldoen en dat aan [S] is geadviseerd de
      
        onderhandelingsprocedure te starten. Het verslag vermeldt verder:
        “De Heer [S] gaat akkoord met het advies en besluit tot het starten van een europese
        
          onderhandelingsprocedure zonder vooraankondiging. Voor deze procedure worden de drie
        
        
          firma‘s die zich gemeld hebben, uitgenodigd.
          
        
        
          Deze aanpassing in het aanbestedingstraject betekent ook dat er voor dit traject extra kosten gemaakt moeten worden. Een deel van deze kosten worden in 2013 gefactureerd een deel in 2014. Ook hiermee gaat de heer [S] akkoord.”
      
      n. Op 29 november 2013 is het gunningsadvies voor akkoord door [S] ondertekend. Op basis van dat advies is besloten de opdracht voor de warehousing en vervoersdiensten
      
        voor het programma dBOS te gunnen aan JBM. Onder 2.2 van het advies zijn de ten behoeve van de onderhandelingsprocedure door de Helpdesk verrichte werkzaamheden beschreven:
        “Als eerste hebben individuele kennismakingsgesprekken plaatsgevonden tussen het
        
          aanbestedingsteam en de drie partijen. (...)
        
        
          Naast de individuele kennismaking met de drie partijen is de onderhandelingsprocedure uitgelegd en zijn na afloop van deze kennismaking de aanbestedingsstukken overhandigd aan de drie partijen. Twee weken later hebben individuele pre-bid meetings plaatsgevonden en zijn vragen beantwoord.
        
        
          Na de Inschrijvingen hebben per Inschrijving twee onderhandelingsgesprekken
        
        
          plaatsgevonden plus niet de best scorende partij een laatste afstemmingsgesprek.”
      
      o. De Helpdesk heeft op 2 januari 2014 uit hoofde van de overeenkomst aan de Bibliotheek een factuur gezonden ter hoogte van € 772.507,38 incl. BTW.
      
      p. De Bibliotheek heeft tegen deze factuur geprotesteerd en is niet tot betaling van enig bedrag overgegaan.
      
      q. Het bezwaar tegen de meerwerkfactuur in het kader van de onder d bedoelde opdracht heeft ertoe geleid dat de Helpdesk een bedrag van € 4.269 (€ 5.165,49 incl. BTW) heeft gecrediteerd.
      
      2. De Helpdesk heeft veroordeling van de Bibliotheek tot betaling van een bedrag van € 779.282,38, met rente en kosten, gevorderd. Aan deze vordering heeft zij, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat de Bibliotheek zich heeft verbonden voor de door haar verrichte werkzaamheden een vergoeding te betalen die zou worden berekend aan de hand van de grondslag die is vermeld in bijlage 1 (zie boven onder 1 sub k en l). Verder is de Bibliotheek de contractueel overeengekomen vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd, welke de Helpdesk beperkt tot een bedrag van € 6.775.
      3. De Bibliotheek heeft als primair verweer aangevoerd dat zij niet aan de overeenkomst is gebonden omdat [H], die de overeenkomst namens haar heeft gesloten, daartoe niet bevoegd was. De rechtbank heeft dit verweer gehonoreerd en in dat kader de stellingen van de Helpdesk verworpen dat zij er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat [H] wel een toereikende volmacht had en dat [S], die wel tot het sluiten van deze overeenkomst bevoegd zou zijn geweest, de overeenkomst heeft bekrachtigd. De grieven 1 tot en met 10 zijn hiertegen gericht en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
      4. De overeenkomst is ondertekend door de heer [H]. Tegen de constatering door de rechtbank in het vonnis onder 4.4 dat uit het handelsregister van de kamer van Koophandel blijkt dat alleen de directeur [S] bevoegd was de Bibliotheek rechtsgeldig te binden, is (terecht) niet gegriefd. In de toelichting op grief 1 betoogt de Helpdesk dat [H] stilzwijgend over de vereiste volmacht beschikte. [H] was binnen de bibliotheek verantwoordelijk voor alle activiteiten aangaande de bibliotheekprocessen en activiteiten, waaronder die binnen de afdeling educatie waarvan [K] hoofd was. Aldus was [H] de direct leidinggevende van [K]. Na ondertekening van de eerste overeenkomst met de Helpdesk door de heer […], de toenmalige directeur van de Bibliotheek, heeft in de week daarna een kick-off bijeenkomst plaatsgevonden. In deze bijeenkomst is door de Bibliotheek gemeld dat voor het aanbestedingsproject [H] als de vertegenwoordiger van de directie van de Bibliotheek de hoogste escalatie echelon was. Dit is vastgelegd op pagina 9 van het aanbestedingsplan/startdocument. Het is dus de Bibliotheek zelf die [H] als vertegenwoordiger van haar directie heeft aangewezen, aldus de Helpdesk. 
      
      5. Het hof kan de Helpdesk in dit betoog niet volgen. Zoals de Bibliotheek in haar reactie op dit betoog ook opmerkt had de omstandigheid dat de eerste overeenkomst met de Helpdesk was ondertekend door toenmalige directeur van de Bibliotheek, de heer Toet, voor de Helpdesk een aanwijzing moeten zijn dat niet [H], maar de directeur, toen [S], bevoegd was een overeenkomst als de onderhavige te tekenen. Daarbij maakt geen verschil dat de aanvankelijke opdracht aan de Helpdesk om de Bibliotheek bij de aanbesteding te assisteren, bevoegd is verleend. De in het betoog geschetste positie van [H] als leidinggevende en vertegenwoordiger van de directie was dan voor de Helpdesk een onvoldoende basis om op grond daarvan aan te mogen nemen dat [H] stilzwijgend gemachtigd was de overeenkomst namens de Bibliotheek aan te gaan. De in het betoog vervatte stellingen schieten dan ook tekort om op grond daarvan de gestelde stilzwijgende volmacht te kunnen aannemen, zodat het daarop gerichte bewijsaanbod wordt gepasseerd. Overigens kan dit in het midden blijven gelet op het volgende.
      6. De Helpdesk betoogt verder dat de Bibliotheek op zijn minst de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft gewekt, althans dat de overeenkomst door haar is bekrachtigd. De rechtbank heeft dit betoog verworpen. Daarbij heeft zij ten aanzien van een e-mail van 25 september 2013 van [appellant] aan, onder anderen, [H] en [K] overwogen dat deze e-mail erop wijst dat van betrokkenheid van [S] bij de totstandkoming van de overeenkomst geen sprake was. In de e-mail is te lezen: “jullie hebben overwogen dat ook jullie algemeen directeur op te schakelen in dit dossier. Een goede zaak.” De Helpdesk stelt dat uit deze opmerking juist blijkt dat de Bibliotheek blij was dat de directeur ook op de inhoud was ingeschakeld, waarmee zij doelt op het advies van de door haar ingeschakelde aanbestedingsadvocaat over de te volgen (onderhandelingen)procedure nadat was besloten de niet-openbare Europese aanbesteding te staken. De aankondiging van de Bibliotheek haar directeur op te schakelen was voor de Helpdesk logisch omdat een risico was gesignaleerd en moest worden besloten of de Helpdesk door mocht gaan met de uitvoering van de (door Koopmans getekende) overeenkomst. Het gesprek van 3 oktober 2013, waar ook [S] bij aanwezig zou zijn, ging daar over. Als [S] niet betrokken zou zijn geweest bij het tot stand komen van de overeenkomst, is zijn aanwezigheid bij die bespreking niet te verklaren. Hij weet dan immers niet waarover het gaat, aldus de Helpdesk. De Bibliotheek heeft een en ander gemotiveerd betwist.
      
      7) Het hof overweegt als volgt. De Helpdesk heeft bij haar uitleg van de e-mail van 25 september 2013 opgemerkt het bij de uitvoering van de overeenkomst en de voortgang van de procedure om hetzelfde gaat. Deze stelling is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet duidelijk. De “procedure” ziet, ook in de stellingen van de Helpdesk, op de procedure die zou worden gevolgd om tot aanbesteding te komen. De overeenkomst heeft betrekking op de vergoeding van door de Helpdesk bij die procedure te verlenen diensten. Ook [appellant] maakte, blijkens zijn verklaring, tijdens de comparitie bij de rechtbank onderscheid tussen de procedure en de overeenkomst. Dit neemt echter niet weg dat de opmerking in de e-mail over het opschakelen door de Bibliotheek van [S] in het dossier zal hebben bijgedragen aan de verwachting van de Helpdesk dat de procedure tot aanbesteding nu ook door de Bibliotheek op het hoogste niveau, namelijk dat van haar directeur [S], serieus ter hand werd genomen. Nu voorts de Helpdesk een overeenkomst had gesloten waarin een regeling over haar vergoeding voor bijstand bij die procedure was opgenomen, en [S] in elk geval was geïnformeerd over deze overeenkomst, mocht de Helpdesk ook verwachten dat de Bibliotheek aan deze overeenkomst de nodige aandacht zou geven. Door vervolgens tijdens de bespreking op 3 oktober 2013, waarbij namens de Bibliotheek ook [S] aanwezig was, akkoord te gaan met het advies en tot het starten van een Europese onderhandelingsprocedure zonder vooraankondiging, daartoe een besluit te nemen en daarbij op te merken dat er dan extra kosten gemaakt moeten worden, heeft de Bibliotheek naar het oordeel van het hof de schijn gewekt dat zij instemde met de overeenkomst. De stellingen van de Bibliotheek dat [S] alleen een onleesbare kopie van de overeenkomst heeft gekregen en dat hij die voorafgaand aan die bespreking (dus) niet inhoudelijk had bestudeerd, kunnen niet leiden tot een ander oordeel. Die omstandigheden komen voor risico van de Bibliotheek. Het betoog van de Bibliotheek dat, gelet op de omvang van de door de Helpdesk gevorderde vergoeding, de Helpdesk er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de Bibliotheek instemde met de overeenkomst, moet worden verworpen. Zoals hierna zal blijken, is de vergoeding waartoe de overeenkomst verplicht aanzienlijk lager dan het bedrag dat de Helpdesk vordert. De Helpdesk mocht er op grond van de voorgaande omstandigheden gerechtvaardigd op vertrouwen dat de Bibliotheek instemde met een vergoeding van die orde van grootte. De grieven 1 tot en met 10 treffen in zoverre doel.
      
      8) Ervan uitgaande dat de Bibliotheek is gebonden aan de overeenkomst, kan de Helpdesk aanspraak maken op de in artikel 1.2 van de overeenkomst bedoelde netto-vergoeding van 15% van het behaalde kostenvoordeel. Blijkens artikel 1.3 van die overeenkomst moet de hoogte van die vergoeding worden berekend op basis van de in de in Bijlage 1 bij de overeenkomst uitgewerkte grondslag. Niet in geschil is dat het uitgangspunt van de in die bijlage opgenomen methodiek is dat de vergoeding wordt berekend door de kistprijs zonder uitbesteding (kistprijs oud) af te zetten tegen de kistprijs met de uitbesteding (kistprijs nieuw) en het verschil te vermenigvuldigen met het aantal gewisselde kisten in het eerste jaar na de aanbesteding. Evenmin in geschil is dat de ‘kistprijs nieuw’ € 10,30 ex BTW bedraagt. Partijen twisten alleen over de hoogte van de ‘kistprijs oud’ en over het aantal kisten waarover de vergoeding moet worden berekend.
      
      9) Het hof is met de Bibliotheek van oordeel dat, uitgaande van Bijlage 1 bij de overeenkomst, de ‘kistprijs oud’ moet worden vastgesteld op € 24,42 ex BTW. Die prijs is immers als ‘baseline voor vergoeding’ en ‘vastgestelde nulmeting’ opgenomen in die bijlage. Het betoog van de Helpdesk dat in het gunningsadvies van een hogere kistprijs wordt uitgegaan, kan niet slagen. Zoals de Bibliotheek heeft opgemerkt, is niet overeengekomen dat de vergoeding zou worden gebaseerd op gegevens uit het gunningsadvies en is het gunningsadvies opgesteld met een ander doel dan de berekening van de vergoeding van de Helpdesk.
      
      10) Wat betreft het aantal kisten staat buiten kijf dat dit aantal samenhangt met het aantal scholen dat deelneemt aan het dBOS-programma. Het hof is met de Helpdesk van oordeel dat voor de berekening van de vergoeding moet worden uitgegaan van 200 deelnemende scholen. In Bijlage 1 bij de overeenkomst is het ‘aantal scholen DBOS als basis voor vergoeding Helpdesk Aanbesteden’ immers uitdrukkelijk vastgesteld op 200, onder vermelding ‘Afgesproken met Bibliotheek Rotterdam op 19 september 2013’. Het verweer van de Bibliotheek dat dit in strijd is met de afspraak de vergoeding te berekenen op basis van het ‘behaalde voordeel’ omdat er in werkelijkheid maar 125 scholen hebben deelgenomen, moet worden verworpen. Niet in geschil is dat partijen hebben beoogd de hoogte vergoeding (pay) afhankelijk te maken van de door de Helpdesk geleverde prestatie (cure). Het aantal scholen dat daadwerkelijk deelneemt aan het bBOS-programma is echter niet afhankelijk van de prestatie van de Helpdesk. In overeenstemming daarmee zijn partijen in Bijlage 1 uitgegaan van het vaste aantal van 200 scholen. Dat ook de Bibliotheek dat aantal ten tijde van het sluiten van de overeenkomst reëel achtte, blijkt wel uit het feit dat, zoals de Helpdesk onweersproken heeft aangevoerd, de ambitie van de Bibliotheek destijds was om in 2014 meer dan 200 scholen te bedienen. Het betoog van de Bibliotheek dat partijen op dit punt geen wilsovereenstemming hebben bereikt, althans dat de overeenkomst anders moet worden uitgelegd, strandt daarop.
      
      
        11) Geen van partijen heeft aangevoerd dat bij de vaststelling van het aantal kisten het aantal moet worden aangehouden dat Bijlage 1 van de overeenkomst voor 200 scholen specificeert, te weten 174.515 kisten (productie 2 bij de inleidende dagvaarding, Bijlage 1 onder E.04). De Helpdesk gaat in haar berekening uit van 40.006 kisten, maar heeft niet toegelicht hoe zij dat aantal heeft berekend. Het hof zal daarom aansluiten bij het werkelijke aantal kisten per school in het jaar voorafgaand aan de aanbesteding, zoals de Bibliotheek bepleit. De Bibliotheek heeft onweersproken aangevoerd dat in 2013 4.048 kisten werden uitgeleend op gemiddeld 61,38 scholen en dat uitgaande van het fictieve aantal van 200 scholen het dus gaat om circa 13.200 kisten. Aldus kan de Helpdesk op grond van de overeenkomst aanspraak maken op een vergoeding van € 27.957,60 (13.200 kisten x {€ 24,42 – € 10,30} x 15%). Bij die uitkomst behoeft het betoog van de Bibliotheek dat toewijzing van de door de Helpdesk berekende vergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, geen bespreking. 
        11) Grieven 11 en 12 betreffen de berekening door de rechtbank van het aan de Helpdesk toekomende redelijke loon (artikel 7: 405 BW). Nu de rechtbank daartoe is overgegaan omdat zij de Bibliotheek niet gebonden achtte aan de overeenkomst en het hof hierover anders oordeelt, behoeven deze grieven geen bespreking.
        11) Grief 13 richt zich nog tegen het eindvonnis onder 4.14 waarin het beroep op verrekening met een bedrag van € 4.269 door de Bibliotheek is gehonoreerd omdat daartegen geen verweer is gevoerd. De Helpdesk voert alsnog aan dat de Bibliotheek had verzocht het meerwerk te crediteren zodat nog binnen het budget van 2013 gebleven kon worden. Het meerwerk is vervolgens voor zover dit het bedrag van € 42.0000 in 2013 te boven ging, gecrediteerd. de Bibliotheek zou het bedrag na 1 januari 2104 moeten betalen maar heeft dat niet gedaan. Niet is afgesproken dat het gecrediteerde bedrag mag worden verrekend met een op basis van redelijk loon vastgestelde vergoeding. Verrekening was uitsluitend toegestaan indien en zover de werkzaamheden op basis van de overeenkomst zou leiden tot een vergoeding aan de Helpdesk. Nu dit laatste zich voordoet, is in de stelling van de Helpdesk verrekening wel toegestaan. Het toewijsbare bedrag van € 27.957,60 zal worden verminderd met € 4.269, zodat zal worden toegewezen een bedrag van € 23.688,60.
      
      
      
        14) De Bibliotheek heeft tegen de gevorderde wettelijke handelsrente (artikel 6: 119a BW) aangevoerd dat deze moet worden afgewezen omdat de Bibliotheek volgens artikel 3.3 slechts “wettelijke rente” verschuldigd is. Het gaat dus om de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6: 119 BW. Dit verweer wordt verworpen. Het gaat hier om een handelsovereenkomst in de zin van artikel 6: 119 a BW. Aan de hand van de zogenoemde Haviltex-maatstaf is het hof van oordeel dat de rentebepaling in artikel 3.3 redelijkerwijs aldus moet worden uitgelegd dat de rente verschuldigd is als bedoeld in artikel 6: 119 a BW.
        14) De slotsom is dat, met vernietiging van het bestreden vonnis, de Bibliotheek zal worden veroordeeld tot betaling van € 23.688,60, met wettelijke handelsrente vanaf  20 januari 2014 tot aan de dag van volledige voldoening. Het meer gevorderde zal worden afgewezen. In principiële zin is de Helpdesk in het gelijk, maar in financiële zin grotendeels in het ongelijk gesteld. De proceskosten zullen daarom worden gecompenseerd. 
      
      
        
        Beslissing
      
      
      
        Het hof:
      
      
      
        vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank Den Haag van 12 november 2012 en opnieuw recht doende:
      
      
      
        veroordeelt de Bibliotheek aan de Helpdesk te betalen een bedrag van € 23.688,60, te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 20 januari 2014 tot aan de dag van volledige voldoening;
      
      
      
        wijst af het meer of anders gevorderde;
      
      
      
        compenseert de kosten van de eerste aanleg en die van het hoger beroep in dier voege dat elke partij de eigen kosten draagt.
      
      
      
        Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, S.J. Schaafsma en P.H. Blok en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 oktober 2016 in aanwezigheid van de griffier.