ECLI:NL:GHAMS:2018:1872, Gerechtshof Amsterdam, 05-06-2018, 200.230.741/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2018-06-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Geen dringende reden voor ontslag op staande voet van werknemer die (mogelijk) niet voldeed aan re-integratieverplichting. Werkgever had het effect van de loonopschorting moeten afwachten alvorens een zo zware maatregel te nemen.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer: 200.230.741/01
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Noord-Holland: 5969534/AO VERZ 17-63
    
    
    
    
      
        beschikking van de meervoudige burgerlijke kamer van 5 juni 2018
      
    
    
    
    
      inzake
    
    
    
    
      
        
          [appellant] ,
      
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant, 
      advocaat: mr. S. van Andel te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        TAXICENTRALE O-TAX N.V.,
      
      gevestigd te Haarlem, 
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. M.S. Kikkert te Haarlem.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      1.1
      Partijen worden hierna [appellant] en O-Tax genoemd.
      
    
    
      1.2
      
        
          [appellant] is bij beroepschrift met bijlagen, ontvangen ter griffie van het hof op 
        3 januari 2018, onder aanvoering van twee grieven en aanbieding van bewijs, in hoger beroep gekomen van de beschikking die de kantonrechter in de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem (hierna: de kantonrechter), onder bovengenoemd zaaknummer op 13 oktober 2017 heeft gegeven. Het beroepschrift strekt ertoe dat het hof - bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking - de hierna onder 3.4 weer te geven (primaire en subsidiaire) verzoeken van [appellant] (alsnog) zal toewijzen met veroordeling van O-Tax in de kosten van de procedure in appel.
      
      
    
    
      1.3
      Op 22 februari 2018 is ter griffie van het hof een verweerschrift in hoger beroep met bijlagen van O-Tax ingekomen, inhoudende het verzoek om bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking de verzoeken van [appellant] in hoger beroep af te wijzen en de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. O-Tax heeft in appel een bewijsaanbod gedaan.
      
      
        De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 20 april 2018. Bij die gelegenheid hebben voornoemde advocaten het woord gevoerd, waarbij mr. Kikkert zich heeft bediend van aan het hof overgelegde spreekaantekeningen. [appellant] was verschenen. Namens O-Tax was aanwezig mevrouw [X] . Partijen hebben vragen van het hof beantwoord. 
      
      
      
        Uitspraak is bepaald op heden.
      
      
      
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De kantonrechter heeft in de bestreden beschikking onder “De feiten” (2.1 tot en met 2.12) een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat tussen partijen geen geschil zodat ook het hof deze feiten als uitgangspunt zal nemen.
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.1
      Het gaat in deze zaak, voor zover in appel van belang, om het volgende:
      
    
    
      3.1.2
      
        [appellant] , geboren [in] 1971, is op 17 maart 2010 bij O-Tax, welke vennootschap een taxibedrijf exploiteert, in dienst getreden als chauffeur, laatstelijk tegen een salaris van € 2.185,40 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.
      
    
    
      3.1.3
      
        [appellant] is ten gevolge van oogklachten op 14 juni 2016 arbeidsongeschikt geworden en heeft sedertdien geen werkzaamheden meer verricht voor O-Tax. De bedrijfsarts heeft op 28 juni 2016 en 4 oktober 2016 geoordeeld dat [appellant] medisch ongeschikt was voor zijn eigen werk maar geschikt was voor het verrichten van aangepaste werkzaamheden. De arbeidsdeskundige heeft op 15 december 2016 gerapporteerd. In diens rapport wordt geadviseerd [appellant] vervangende werkzaamheden te laten verrichten bij O-Tax om zijn arbeidsritme te behouden. Vermeld wordt dat [appellant] graag weer aan de slag wil maar niet in schoonmaak- of productiewerk en dat O-Tax vervangende werkzaamheden zal aanbieden in de vorm van het schoonmaken van bussen en/of terreinonderhoud.
      
    
    
      3.1.4
      Bij brief van 1 februari 2017 heeft O-Tax [appellant] medegedeeld dat hij die dag niet was verschenen om vervangende werkzaamheden te verrichten, dat hij zich weer ziek had gemeld en dat hij een verklaring van zijn huisarts diende over te leggen indien hij niet in staat was te komen, bij gebreke waarvan O-Tax de uren waarin [appellant] vervangende werkzaamheden zou moeten verrichten niet zou uitbetalen. 
      
    
    
      3.1.5
      Bij e-mail van 7 februari 2017 heeft O-Tax [appellant] opgeroepen de volgende dag aan te vangen met vervangende werkzaamheden, twee dagen per week van 10.00 tot 12.00 uur, nadat de bedrijfsarts op 3 februari 2017 (opnieuw) had gerapporteerd dat [appellant] kon hervatten met vervangende werkzaamheden mits zijn handen daarbij niet veel in het water zouden zitten. Bij brief van 9 februari 2017 heeft O-Tax [appellant] er wederom op gewezen dat hij diende te komen werken en bij brief van 28 februari 2017 datzelfde nogmaals medegedeeld. In beide brieven is aangegeven dat de vervangende werkzaamheden zouden bestaan uit onderhoud van het terrein en dat bij niet verschijnen het loon over de uren dat de vervangende werkzaamheden zouden moeten worden uitgevoerd, zou worden opgeschort. In de laatste brief en in een brief van 3 maart 2016 aan [appellant] heeft O-Tax voorts medegedeeld dat zij met ingang van 1 maart 2017 het salaris van [appellant] geheel zou opschorten indien [appellant] niet aan het werk zou gaan.
    
    
      3.1.6
      Nadat O-Tax [appellant] vervolgens bij brief van 10 maart een “laatste oproep tot werk hervatten in vervangende werkzaamheden” had gedaan, heeft zij [appellant] bij brief van 16 maart 2016 per die datum op staande voet ontslagen. 
      
    
    
      3.2
      
        [appellant] heeft in eerste aanleg de kantonrechter primair verzocht het ontslag op staande voet te vernietigen en O-Tax te veroordelen tot doorbetaling van loon vanaf 1 maart 2017 te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente. Subsidiair heeft [appellant] verzocht O-Tax te veroordelen tot het betalen van een billijke vergoeding, een vergoeding van twee maansalarissen wegens onregelmatige opzegging en de transitievergoeding. 
      
    
    
      3.3
      De kantonrechter heeft de verzoeken van [appellant] na verweer zijdens O-Tax afgewezen. De kantonrechter heeft geoordeeld dat O-Tax [appellant] op goede gronden op staande voet heeft ontslagen omdat hij stelselmatig heeft geweigerd mee te werken aan zijn re-integratie. Tegen deze beslissing en de gronden waarop deze berust, richten zich de grieven van [appellant] .
      
    
    
      3.4
      
        
          [appellant] verzoekt in hoger beroep: 
        
          Primair
        
        I het hoger beroep tegen de bestreden beschikking gegrond te verklaren;
        II O-Tax te veroordelen tot herstel van de dienstbetrekking per de datum van het ontslag op staande voet, dan wel de datum dat het hof vermeent te behoren met veroordeling van O-Tax tot doorbetaling van loon vanaf 1 maart 2016 dan wel een passende voorziening te treffen voor de tussenliggende periode;
        III O-Tax te veroordelen tot betaling aan [appellant] van de wettelijke rente over het toe te wijzen bedrag aan loon;
        
          Subsidiair (voor het geval het hof van oordeel is dat herstel van de arbeidsovereenkomst niet aan de orde is)
        IV O-Tax te veroordelen tot het betalen van een billijke vergoeding en te bepalen dat de transitievergoeding verschuldigd is. 
      
      
    
    
      3.5
      
        
          [appellant] voert ter ondersteuning van zijn appel aan dat hij geen dringende reden voor een ontslag op staande voet heeft gegeven. Na de volledige loonopschorting vanaf 1 maart 2017 had O-Tax eerst het effect daarvan moeten afwachten alvorens een zo vergaande maatregel als ontslag op staande voet te nemen. Op 16 maart 2017 had er nog geen loonbetaling over maart 2017 hoeven plaats te vinden. [appellant] had dus nog niets gemerkt van de loonopschorting die bedoeld was als prikkel om tot werkhervatting in vervangende werkzaamheden over te gaan.
        Er was geen sprake van dat [appellant] verwijtbaar niet mee wilde werken aan re-integratie in vervangende werkzaamheden. Er bestond bij hem onduidelijkheid over welke werkzaamheden hij zou moeten gaan verrichten. [appellant] verkeerde in de veronderstelling dat het schoonmaakwerkzaamheden betrof, die hij van de bedrijfsarts echter niet mocht verrichten. Bovendien had hij O-Tax laten weten dat hij niet op eigen gelegenheid naar zijn werkplek kon komen in verband met een visusbeperking. O-Tax had daarvoor nog geen oplossing aangedragen. [appellant] betwist niet dat O-Tax de door haar gestelde brieven en e-mails heeft gezonden noch dat hij deze heeft ontvangen. Hij stelt dat in de eerste maanden van 2017 zijn geestelijke gesteldheid zodanig was dat hij zijn post niet opende en dat hij niet met een computer overweg kan en dus ook geen e-mails las. O-Tax is in gebreke gebleven zich in zijn persoonlijke situatie te verdiepen, aldus steeds [appellant] . Hij voert tenslotte aan dat O-Tax na de volledige loonopschorting vanaf 1 maart 2017 het effect daarvan had moeten afwachten. 
      
      
    
    
      3.6
      O-Tax stelt dat [appellant] wel een dringende reden heeft gegeven voor het onderhavige ontslag op staande voet. Er is onder meer sprake van een dringende reden als de werknemer hardnekkig weigert aan redelijke bevelen van de werkgever te voldoen. [appellant] heeft herhaaldelijk geweigerd mee te werken aan zijn re-integratie. Hij is een groot aantal keren zonder enig bericht niet gekomen om vervangende werkzaamheden te verrichten waarvan de inhoud aansloot bij de door de bedrijfsarts aangegeven beperkingen. [appellant] wist, anders dan hij stelt, heel goed om welke vervangende werkzaamheden het ging. Dat is meerdere malen tussen partijen besproken en volgt ook uit het arbeidsdeskundig advies en uit de brieven en e-mails die O-Tax [appellant] heeft gestuurd. O-Tax ontkent dat [appellant] niet op eigen gelegenheid naar de werkplek kon komen. Hij heeft daarvan vóór het indienen van het verzoekschrift in hoger beroep ook nooit melding aan haar, de bedrijfsarts of de arbeidsdeskundige gedaan. O-Tax betwist dat zij gezien de toegepaste loonopschorting en loonstop niet tot een ontslag op staande voet had mogen overgaan, zoals [appellant] heeft aangevoerd. Nu de loonopschorting en loonstop niet leidden tot het meewerken aan re-integratie door [appellant] , restte O-Tax niets anders dan [appellant] op staande voet te ontslaan.
      
    
    
      3.7
      Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat zich op 16 maart 2017 geen dringende reden voor ontslag op staande voet van [appellant] heeft voorgedaan. Zelfs als [appellant] ervan op de hoogte was dat de vervangende werkzaamheden die O-Tax van hem verwachtte overeenkomstig hetgeen de bedrijfsarts had geadviseerd waren (het onderhoud van het bedrijfsterrein) en als van [appellant] verwacht had mogen worden dat hij op eigen gelegenheid naar O-Tax kwam - partijen verschillen over beide punten van mening -, had van O-Tax gevergd mogen worden dat zij in ieder geval afwachtte of haar loonsanctie (het stopzetten van de gehele loonbetaling met ingang van 1 maart 2017) effect had alvorens [appellant] op staande voet te ontslaan. Voorstelbaar is dat het [appellant] bij de ontvangst van de loonbetaling over februari 2017 is ontgaan dat er met ingang van 1 februari 2017 een paar uur loon per week werd ingehouden omdat dat netto om een relatief kleine loonsvermindering ging. O-Tax had daarom het effect van het niet betalen van het gehele loon over maart 2017 moeten afwachten, alvorens verdere stappen te ondernemen, zeker nu voortzetting van de arbeidsovereenkomst geen kosten met zich bracht - O-Tax betaalde immers geen loon - en de loonsanctie ertoe strekte om [appellant] aan te sporen vervangende werkzaamheden te verrichten. . Het loon over maart 2017 had [appellant] op zijn vroegst eind maart 2017 gemist (gesteld noch gebleken is dat O-Tax, anders dan algemeen gebruikelijk is, het loon aan het begin van een kalendermaand betaalde). Alleen als [appellant] daarna had volhard in het niet verrichten van vervangende werkzaamheden, had O-Tax tot een beëindiging van de arbeidsrelatie kunnen overgaan. 
      
    
    
      3.8
      Uit het vooroverwogene volgt dat de kantonrechter het verzoek van [appellant] tot vernietiging van de opzegging ten onrechte heeft afgewezen. Het hof acht het niet opportuun om tot herstel van de arbeidsovereenkomst over te gaan nu tussen partijen vast staat dat [appellant] blijvend arbeidsongeschikt is om zijn oorspronkelijke (chauffeurs)werkzaamheden uit te voeren en gesteld noch gebleken is dat er bij O-Tax structureel andere werkzaamheden voor [appellant] beschikbaar zijn en zal [appellant] daarom een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:683 lid 3 BW toekennen. Daarnaast heeft [appellant] aanspraak op de transitievergoeding nu, zoals uit het vooroverwogene blijkt, het einde van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen door [appellant] . Het subsidiaire verzoek (sub IV) van [appellant] in hoger beroep is dus toewijsbaar.
      
    
    
      3.9
      
        Met betrekking tot de hoogte van het toe te wijzen bedrag aan billijke vergoeding 
        gaat het hof ervan uit dat de billijke vergoeding van artikel 7:683 lid 3 BW geldt als alternatief voor herstel van de arbeidsrelatie, waarbij de rechter in hoger beroep alle omstandigheden van het geval in ogenschouw moet nemen. Conform het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 2017 (ECLI:NL:HR:2017:1187, New Hairstyle) betrekt het hof bij de vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding de volgende feiten en omstandigheden. Er mag van worden uitgegaan dat O-Tax - desgevraagd - na 14 juni 2018 toestemming van het UWV zou hebben gekregen het dienstverband met [appellant] op te zeggen wegens arbeidsongeschiktheid die dan langer dan 2 jaar had geduurd (de b-grond). Dat betekent dat, in aanmerking nemende dat de opzegtermijn twee maanden zou bedragen, opzegging zou hebben kunnen plaatsvinden tegen 1 september 2018 en dat [appellant] 17,5 maanden loon te vermeerderen met acht procent vakantietoeslag derft (16 maart 2017 – 1 september 2018). Het hof ziet geen aanleiding de door [appellant] ontvangen bijstandsuitkering en/of de door hem te ontvangen transitievergoeding op de vergoeding in mindering te brengen. Dat leidt tot een billijke vergoeding van (afgerond) € 41.000,-- bruto.  
      
      
    
    
      3.10
      O-Tax heeft geen feiten of omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot andere beslissingen zouden leiden dan hiervoor genomen. Haar bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.
      
    
    
      3.11
      Dit alles leidt tot de slotsom dat het hoger beroep slaagt, dat de bestreden beschikking moet worden vernietigd en dat het subsidiaire verzoek van [appellant] toewijsbaar is. Als in het ongelijk te stellen partij. wordt O-Tax veroordeeld in de kosten van de procedure in beide instanties.
      
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt de bestreden beschikking en opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      veroordeelt O-Tax om aan [appellant] te betalen € 41.000,-- bruto ter zake van billijke vergoeding;
    
    
    
      bepaalt dat O-Tax aan [appellant] de transitievergoeding verschuldigd is;
    
    
    
      veroordeelt O-Tax in de kosten van de procedure in beide instanties aan de zijde van [appellant] tot aan deze uitspraak begroot op  € 78,-- aan verschotten en € 1.200,-- aan salaris voor de eerste aanleg en op € 318,-- aan verschotten en € 2.782,-- aan salaris voor de procedure in appel; 
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. H.M.M. Steenberghe, A.M.A. Verscheure en A. van Zanten-Baris en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 juni 2018.