ECLI:NL:GHSHE:2017:5114, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-11-2017, 200.212.500_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2017-11-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Wwz; verstoorde arbeidsverhouding, billijke vergoeding, ernstige verwijtbaarheid.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      
    
    
    
      Afdeling civiel recht
    
    
    
      Uitspraak	: 23 november 2017
      Zaaknummer	: 200.212.500/01
      Zaaknummer eerste aanleg	: 5465928 \ EJ VERZ 16-598
    
    
    
    
      in de zaak in hoger beroep van:
    
    
    
      
        
          [appellant]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      appellant,
      hierna aan te duiden als [appellant] ,
      advocaat: mr. A.F. de Koning te 's-Hertogenbosch,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [de maatschap] ,
      
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      verweerster,
      hierna aan te duiden als [de maatschap] ,
      advocaat: mr. A.M. Wuisman te Tilburg,
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch van 23 december 2016.
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      
        
          het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en een productie, ingekomen ter griffie op 22 maart 2017;
        
        
          het verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 21 juli 2017;
        
        
          een brief van mr. De Koning van 22 maart 2017;
        
        
          een brief van mr. De Koning van 25 april 2017 met als bijlage het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg;
        
        
          een brief van mr. Wuisman van 22 mei 2017;
        
        
          een V6 formulier ingediend namens mr. De Koning ingediend op 14 september 2017 met als bijlage een brief van mr. De Koning van 14 september 2017 met producties 2 tot en met 4. 
        
      
      - de op 27 september 2017 gehouden mondelinge behandeling. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - [appellant] , bijgestaan door mr. De Koning;
      - aan de zijde van [de maatschap] :- dhr. [maat in de maatschap 1] ,namens [de vennootschap 1] (maat in [de maatschap] );- dhr. [maat in de maatschap 2] , namens [de vennootschap 2] , (maat in [de maatschap] );- dhr. [maat in de maatschap 3] , namens [de vennootschap 3] (maat in [de maatschap] );- dhr. [maat in de maatschap 4] , namens [de vennootschap 4] (maat in [de maatschap] );- dhr. [vertegenwoordiger van de maatschap] , namens [de vennootschap 5] , allen bijgestaan door mr. Wuisman, die verklaart dat zij tevens de belangen van de niet-verschenen maten in [de maatschap] behartigt en die het woord voert aan de hand van een overgelegde pleitnotitie.
      
      
    
    
      2.2.
      Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
      
    
  
  
    
      3De feiten
    
    
      3.1.
      De kantonrechter heeft feiten vastgesteld. Tegen enkele van die feiten zijn de grieven 1, 2 en 3 en 4 gericht. Het hof zal met inachtneming van het debat in hoger beroep uitgaan van de volgende vaststaande feiten.
      
      
        3.1.1.
        
          [de maatschap] houdt zich bezig met accountancy, fiscale advisering, loonadvies, personeelsadvies, financiële planning, DGA advies, casemanagement en grensoverschrijdende advisering. [de maatschap] heeft vestigingen in [vestigingsplaats] , [vestigingsplaats] , [vestigingsplaats] en [vestigingsplaats] . In totaal zijn er bij [de maatschap] 90 mensen werkzaam.
        
      
      
        3.1.2.
        Eind 2013 heeft [de maatschap] de beslissing genomen om over te gaan naar een ander bestuursmodel, waarbij de maatschap onder de dagelijkse leiding van een algemeen directeur zou komen te staan. De algemeen directeur diende uitvoering te geven aan de strategie nota en werd belast met management taken. De algemeen directeur was verantwoording verschuldigd aan de vergadering van de gezamenlijke maten. [appellant] werd aangetrokken als geschikte kandidaat.
        
      
      
        3.1.3.
        
          [appellant] , geboren [geboortedatum] 1971, is op 1 april 2014 in dienst getreden bij [de maatschap] als algemeen directeur. Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 8.607,-- bruto per maand en emolumenten.
        
      
      
        3.1.4.
        
          In de arbeidsovereenkomst is in artikel 18 het volgende opgenomen:
          
            “(…)
          
          
            Gedurende de eerste anderhalf jaar van de overeenkomst zullen de partijen onderzoeken hoe de samenwerking loopt. Het is ook uitdrukkelijk de bedoeling die testfase, behoudens bijzondere omstandigheden, zo lang te laten duren. Aan het eind van die periode bespreken partijen of het zinvol is door te gaan met de vervulling van de functie door de werknemer. Indien of de maatschap daar in meerderheid of de werknemer daar geen heil in ziet zal de overeenkomst geacht worden wegens gewichtige redenen te eindigen. Daarbij zal sprake zijn van een uitwerkperiode van drie maanden en een ontslag- en transitievergoeding van drie maanden. Bij doorlopen van de overeenkomst na anderhalf jaar zal deze bepaling vervallen.”
          
        
        
      
      
        3.1.5.
        
          Op 30 december 2015 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [appellant] en de maten [maat in de maatschap 1] en [maat in de maatschap 5] van [de maatschap] . Naar aanleiding van dat gesprek heeft [maat in de maatschap 1] diezelfde dag een mailbericht met als onderwerp afscheid [roepnaam van appellant] ( [appellant] , toevoeging, hof) aan [appellant] en alle maten van [de maatschap] verzonden met onder meer de volgende inhoud:
          
            “Beste allen,
          
          
            
              [roepnaam van appellant] , [naam] en ik hebben zojuist het gesprek gevoerd. Kort samengevat hebben we aangegeven dat draagvlak in de maatschap ontbreekt om samen verder te gaan en dat het beter is dat de wegen zich scheiden.
          
          
            We hebben afgesproken dat we dit op bovenal op een nette manier willen doen. Met respect naar elkaar.
          
          
            
              [roepnaam van appellant] heeft dit op een positieve manier opgepakt. Aangegeven dat hij gaat solliciteren en gaat zoeken. Wij hebben aangegeven dat we hem de tijd daarin gunnen. [roepnaam van appellant] wenst van werk naar werk te gaan. (…)
          
        
        
      
      
        3.1.6.
        Op 19 juli 2016 heeft één mediationgesprek plaatsgevonden.
        
      
      
        3.1.7.
        Op 11 oktober 2016 is [appellant] vrijgesteld van werkzaamheden.
        
      
    
  
  
    
      4Uiteenzetting van het geschil
    
    
      4.1.
      
        In eerste aanleg heeft de kantonrechter op verzoek van [de maatschap] de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en [de maatschap] ontbonden met ingang van 1 februari 2017 op grond van een ernstige en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding..
        Op het tegenverzoek van [appellant] heeft de kantonrechter, voor zover in hoger beroep van belang, [de maatschap] veroordeelt om aan [appellant] een transitievergoeding van 8.579,-- bruto te betalen. Voorts heeft de kantonrechter de tegenverzoeken van [appellant] om een billijke vergoeding ad € 68.729,88 bruto en een niet uitbetaald bonusbedrag ad € 24.630,-- afgewezen [appellant] is veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [de maatschap] (zowel in het verzoek als in het tegenverzoek).
      
      
    
    
      4.2.
      In hoger beroep verzoekt [appellant] alsnog veroordeling van [de maatschap] en de maten van [de maatschap] (hoofdelijk) tot betaling van de billijke vergoeding van € 68.729,88 bruto, het niet uitbetaald bonusbedrag van € 24.630,-- bruto en een transitievergoeding van € 9.545,82, met veroordeling van [de maatschap] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep. Het verzoek om de jaarrekening over 2016 ter beschikking te stellen heeft [appellant] ter zitting in hoger beroep ingetrokken.
      
      
        4.2.1.
        
          [appellant] voert daartoe kort gezegd het volgende aan. Hij betwist dat sprake is van een ernstige en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. In feite verwijt [de maatschap] hem disfunctioneren. [de maatschap] heeft niet voldaan aan de verplichtingen die in dat kader op een werkgever rusten. [appellant] heeft recht op een hogere winstdelingsaanspraak omdat de jaarrekening over 2014 is gecorrigeerd, althans dient te worden gecorrigeerd.
        
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      5.1.
      
        Billijke vergoeding
      
      
      
        5.1.1.
        Met de grieven 5 tot en met 14 voert [appellant] aan dat [de maatschap] ten onrechte heeft aangevoerd dat sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van [de maatschap] niet langer gevergd kon worden de arbeidsverhouding met [appellant] te laten voortduren (de g-grond). [appellant] voert in dat kader meer specifiek aan dat [de maatschap] feitelijk disfunctioneren aan de ontbinding ten grondslag legt en dat [de maatschap] niet heeft voldaan aan de in dat kader op haar als werkgever rustende verplichtingen, zoals het aanspreken van [appellant] op zijn disfunctioneren, het voeren van beoordelingsgesprekken en het aanbieden van een verbetertraject. [de maatschap] heeft, aldus [appellant] , een imperfect disfunctioneringsdossier gebruikt als basis voor een verstoorde arbeidsrelatie, althans de Asscher-escape toegepast. [appellant] betwist dat sprake is van een ernstige en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. Aldus is geen sprake van een voldragen redelijke ontslaggrond. Aangezien de kantonrechter desondanks de arbeidsovereenkomst heeft ontbonden, dient [de maatschap] te accepteren dat hij aan [appellant] een billijke vergoeding moet betalen wegens ernstig verwijtbaar handelen van [de maatschap] . [appellant] beroept zich in hoger beroep uitdrukkelijk op de billijke vergoeding als bedoeld in art 7:671b lid 8 BW.
        
      
      
        5.1.2.
        
          Het hof stelt bij de beoordeling van dit verzoek het volgende voorop. Een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:671b lid 8 aanhef en onder c BW kan slechts worden toegekend, indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetgeschiedenis (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34) volgt dat het hierbij gaat om uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat, of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren.
          Nu in de stellingen van [de maatschap] besloten ligt dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ten onrechte heeft ontbonden op grond van een niet voldragen g-grond, zal het hof ook nagaan of sprake was van een voldragen g-grond.
        
        
      
      
        5.1.3.
        
          Naar het oordeel van het hof is geen sprake van zodanig ernstig verwijtbaar handelen van [de maatschap] dat zij een billijke vergoeding aan [appellant] verschuldigd is. 
          Het hof is voorts van oordeel dat sprake is van een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van [de maatschap] in redelijkheid niet gevergd kon worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 
          Het hof komt tot dat oordeel op grond van de volgende feiten en omstandigheden.
        
        
      
      
        5.1.4.
        
          [appellant] was als algemeen directeur belast met de dagelijkse leiding van de maatschap. Hij was in het nieuwe bestuursmodel sinds zijn aantreden per 1 april 2014 aan de vergadering van maten, als eindverantwoordelijk orgaan, verantwoording verschuldigd. De algemeen directeur diende een verbinder te zijn die de eenheid van de maatschap zou kunnen waarborgen. Dit was nodig omdat de maten met enige regelmaat niet op een lijn zaten. Ook uit de hiervoor in alinea 3.1.4. weergegeven tekst van art. 18 van de arbeidsovereenkomst blijkt dat partijen de onderlinge samenwerking en het onderling vertrouwen van groot belang vonden.
        
      
      
        5.1.5.
        
          Uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting blijkt genoegzaam dat in elk geval zes van de zeven maten eind 2015 er geen vertrouwen meer in hadden dat [appellant] als algemeen directeur de rol zou kunnen vervullen die in de vorige alinea beschreven is. Dat leidt het hof niet alleen af uit de als productie 6 bij verzoekschrift in eerste aanleg overgelegde verklaringen van de maten [maat in de maatschap 1] , [maat in de maatschap 3] , [maat in de maatschap 4] , [maat in de maatschap 2] en [vertegenwoordiger van de maatschap] , waarin deze maten uitgebreid aangeven hoe zij de samenwerking met [appellant] hebben ervaren. De betreffende maten hebben ook ter zitting in hoger beroep bevestigd dat op 11 december 2015, voorafgaand aan het gesprek op 30 december 2015 tussen de vennoten [maat in de maatschap 1] en [maat in de maatschap 5] enerzijds en [appellant] anderzijds, een maatschapsvergadering is gehouden buiten aanwezigheid van [appellant] , waarin de maten hebben geconstateerd dat het vertrouwen in een vruchtbare samenwerking met [appellant] als algemeen directeur is komen te ontbreken en dat naar aanleiding van die constatering [maat in de maatschap 1] en [maat in de maatschap 5] met [appellant] zouden spreken. [appellant] betwist bij gebrek aan wetenschap dat een dergelijke vergadering heeft plaatsgevonden.
          Wat daarvan ook zij, op 30 december 2015 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [maat in de maatschap 1] en [maat in de maatschap 5] enerzijds en [appellant] anderzijds. 
          Gelet op de hiervoor onder 3.1.5 weergegeven inhoud van het e-mailbericht van 30 december 2015, is de stelling van [appellant] dat het slechts ging om een actie die alleen was ingegeven door een conflict met [maat in de maatschap 1] onbegrijpelijk. Ook wanneer er met [appellant] vanuit zou moeten worden gegaan dat drie maten ( [maat in de maatschap 5] , [maat in de maatschap 6] en [maat in de maatschap 7] ) hem hebben gezegd het mailtje te laten rusten dan had het juist op zijn weg als algemeen directeur gelegen om de volgens hem vermelde onjuistheden in het e-mailbericht aan alle maten - te weten dat er volgens hem geen sprake was van een ontbreken van draagvlak bij [de maatschap] over zijn functioneren en evenmin was afgesproken dat de wegen van [de maatschap] en Verstegen zouden scheiden - weg te nemen door op de e-mail te reageren. De stelling van [appellant] dat hij niet heeft gereageerd om verdere onrust te voorkomen duidt in de ogen van het hof al op een verstoorde arbeidsverhouding. 
        
        
      
      
        5.1.6.
        In ieder geval is als onweersproken komen vast te staan dat op 30 december 2015 naar alle vennoten en naar [appellant] een e-mailbericht is verzonden waarin staat dat partijen tijdens een gesprek op 30 december 2015 constateerden dat bij [de maatschap] geen draagvlak meer was voor [appellant] als algemeen directeur, dat zij constateerden dat het beter was dat de wegen zouden scheiden, dat [appellant] elders zou gaan solliciteren en dat [de maatschap] hem daarvoor de tijd zou gunnen.
        
      
      
        5.1.7.
        
          [appellant] voert nog aan dat hij na de bespreking van 30 december 2015 normaal heeft gefunctioneerd en dat hij signalen van andere vennoten kreeg dat hij de zaak moest laten rusten en zich niets hoefde aan te trekken van de inhoud van het mailbericht van 30 december 2017. Het hof acht die stellingen van [appellant] in het licht van hetgeen hiervoor onder 5.1.5 en 5.1.6 is overwogen onvoldoende onderbouwd. Daarbij betrekt het hof dat de ter zitting in hoger beroep door [maat in de maatschap 2] onweersproken is verklaard dat dergelijke uitlatingen aan [appellant] niet zijn gedaan door de ter zitting aanwezige maten. Dat er mogelijk weinig opmerkingen over het functioneren van [appellant] zijn gemaakt is ook begrijpelijk in het licht van de inhoud van het e-mailbericht van 30 december 2015. De slotsom is dat van enig serieus te nemen herstel van vertrouwen van de maatschap in [appellant] na de gemaakte afspraken op 30 december 2015 niet is gebleken. Dat [appellant] tenslotte de positie heeft ingenomen dat hij zijn werkzaamheden als algemeen directeur kan voortzetten heeft, in het licht van het reeds op 30 december 2015 door [de maatschap] gecommuniceerde gebrek aan draagvlak en toekomstig afscheid, geleid tot de impasse die tussen partijen is ontstaan. Het hof kan niet anders dan constateren dat aldus sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van [de maatschap] in redelijkheid niet gevergd kon worden de arbeidsovereenkomst met [appellant] te laten voortduren. Ook acht het hof, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, herplaatsing van [appellant] bij [de maatschap] binnen een redelijke termijn niet mogelijk.
        
      
      
        5.1.8.
        
          Van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [de maatschap] als bedoeld in alinea 5.1.2 is niet gebleken. Uit de tekst van het e-mailbericht van 30 december 2015 blijkt dat [de maatschap] ook oog had voor de belangen van [appellant] en bereid was om [appellant] in dienst te houden teneinde hem de tijd en gelegenheid te geven om op zoek te gaan naar werk elders. 
          
            [appellant] heeft nog aangevoerd dat feitelijk sprake is van een imperfect functioneringsdossier dat door [de maatschap] is aangegrepen om een ontbinding op grond van een verstoorde arbeidsverhouding te verzoeken. Daarmee miskent [appellant] echter dat er reeds op 30 december 2015 door partijen is uitgesproken dat draagvlak voor [appellant] binnen [de maatschap] ontbrak en dat partijen constateerden dat het beter was dat de wegen zich scheidden. Juist de -in de ogen van het hof- onbegrijpelijke uitleg door [appellant] van de op 30 december 2015 naar alle maten en [appellant] gecommuniceerde beslissing om de arbeidsovereenkomst op termijn te beëindigen heeft mede geleid tot de impasse en (het voortduren van) de verstoorde arbeidsverhouding. Hetgeen [appellant] overigens aanvoert in de grieven 1 tot en met 14 kan in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen als niet relevant of ter zake dienend niet leiden tot een andere beslissing.
        
        
      
      
        5.1.9.
        Nu geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [de maatschap] en evenmin sprake is van een onvoldragen grond voor ontbinding zal het verzoek om een billijke vergoeding vast te stellen worden afgewezen.
        
      
    
    
      5.2.
      
        Winstdelingsaanspraak
      
      
      
        5.2.1.
        Met grief 15 komt [appellant] op tegen overweging 5.14 in het bestreden vonnis. De kantonrechter heeft -kort gezegd- overwogen dat [appellant] onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt dat er gegronde reden is om aan de in de jaarrekening opgenomen winstcijfers te twijfelen, zodat niet is komen vast te staan dat [appellant] aanspraak heeft op een hoger bedrag aan winstuitkering dan hij over 2014 en 2015 heeft gekregen.
        
      
      
        5.2.2.
        Hetgeen [appellant]  in nr 32 en 33 van het beroepschrift ten grondslag legt aan grief 15 is voor het hof, zonder nadere toelichting -die niet is gegeven- niet begrijpelijk. [appellant] voert verder (in nr. 34 aan) dat sprake is geweest van een herberekening van de kapitalen omdat [maat in de maatschap 8] na zijn uittreding niet akkoord ging met de jaarrekening. Dit heeft ertoe geleid dat de jaarrekening na de vaststelling is gecorrigeerd voor wat betreft de hoogte van de post dubieuze debiteuren. Deze correctie buiten de jaarrekening om heeft ertoe geleid dat zowel [maat in de maatschap 8] als de overige maten een hogere winstuitkering hebben ontvangen. Over deze “extra” winstuiktering heeft ook [appellant] recht op een bonusdeel. [appellant] maakt aldus aanspraak op een bedrag van € 24.630,--. 
        
      
      
        5.2.3.
        
          Het hof overweegt als volgt. Art 4 van de arbeidsovereenkomst bepaalt voor zover relevant:
          
            Naast deze salariëring ontvangt de medewerker voor de jaren 2014 en 2015 een winstdelingsregeling (…)
            
            De winstdeling bedraagt 10% van de winst van de maatschap boven de 2,3 miljoen euro (niveau 2012/2013) met een maximum van € 30.000,--.
          
        
        
      
      
        5.2.4.
        
          [de maatschap] voert aan dat de jaarrekening over 2014 is vastgesteld en niet is gecorrigeerd. [de maatschap] heeft in eerste aanleg gemotiveerd aangevoerd waarom de jaarrekening correct is vastgesteld. Ook in hoger beroep heeft [de maatschap] aangevoerd dat de jaarrekeningen over 2014 en 2015 definitief zijn vastgesteld, waarbij de diverse posten zijn gewaardeerd conform goed koopmansgebruik. De voorziening dubieuze debiteuren is conform bestendig gebruik gewaardeerd. 
        
      
      
        5.2.5.
        In het licht van de gemotiveerde betwisting door [de maatschap] heeft [appellant] zijn stelling dat sprake is van een andere in aanmerking te nemen winst voor diens winstdelingsaanspraak dan de winst in de vastgestelde jaarrekeningen, onvoldoende onderbouwd. Grief 15 faalt en dit deel van het verzoek wordt derhalve eveneens afgewezen. Hetzelfde lot deelt grief 17, waarmee [appellant] aanvoert dat de transitievergoeding dient te worden gecorrigeerd in verband met zijn extra aanspraak op winstdeling. 
        
        
          5.2.6.. 	De slotsom is dat het hof de bestreden beslissing zal bekrachtigen en dat grief 16 faalt. 
          
            [appellant] zal worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep en de gevorderde nakosten. Het hof zal daarbij uitgaan van 2 punten (verweerschrift en mondelinge behandeling) en tarief II aangezien de vragen of terecht is ontbonden en sprake is van ernstige verwijtbaarheid centraal staan.
        
        
        
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt de bestreden beschikking;
    
    
    
      veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de maatschap] op € 716,-- aan griffierecht en op € 1.788,-- aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 131,-- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,-- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
    
    
    
      verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
    
    
    
      wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mrs. P.P.M. Rousseau, Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en R.|J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken op 23 november 2017.