ECLI:NL:RBALM:2007:BB3340, Rechtbank Almelo, 06-09-2007, 251845
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2007-09-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: ...

RECHTBANK ALMELO
      Sector Kanton
      Locatie Enschede
    
    
    
      Zaaknummer	: 251.845 CV EXPL 6484/07 
      Uitspraak	: 6 september 2007
    
    
    
    Vonnis in kort geding in de zaak van:
    
    
      … Eiser 
      wonende te …
      eisende partij
      hierna ook wel te noemen: Eiser
      gemachtigde: mr. K.K.B. Kögging
      advocaat en procureur te Hengelo (O)
    
    
    tegen
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid … Gedaagde sub 1
      gevestigd te Rotterdam
      Gedaagde sub 1 partij sub 1
      hierna ook wel te noemen: Gedaagde sub 1.
      gemachtigde: mr. E. Speijer
      advocaat en procureur te Naaldwijk
    
    
    en
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid …. Gedaagde sub 2 
      gevestigd te Enschede 
      Gedaagde sub 1 partij sub 2
      hierna ook wel te noemen: Gedaagde sub 2.
      gemachtigde: F. Ridderhof
      operational manager bij Gedaagde sub 2
    
    
    
    1.	De procedure
    
    
      1.1	Eiser heeft bij dagvaarding van 20 augustus 2007 gedaagde sub 1 en gedaagde sub 2 opgeroepen in kort geding te verschijnen ter zitting van 28 augustus 2007 om 13.30 uur. 
      	Ter zitting verschenen eiser, vergezeld van haar gemachtigde mr. Kögging. Namens gedaagde sub 1 verschenen mevrouw … en de gemachtigde mr. Speijer en namens gedaagde sub 2 mevrouw … en de heer …. Mr. Speijer heeft een pleitnota overgelegd, de heer … heeft enkel mondeling verweer gevoerd.
    
    
    1.2	Vonnis is bepaald op uiterlijk 6 september 2007.
    
    
    
    2.	Het geschil
    
    De feiten
    
    2.1	Bij de beoordeling van dit geschil wordt uitgegaan van de hierna opgesomde feiten. Deze worden als vaststaand beschouwd omdat zij door een van partijen zijn gesteld en door de andere partij onvoldoende of niet zijn betwist of zijn erkend.
    
    2.2	Eiser is op 27 juni 2003 bij gedaagde sub 1 in dienst getreden in de functie van kamermeisje. Zij verrichtte haar werkzaamheden op het object Van der Valk Hotel te Hengelo. Haar huidige salaris bedraagt € 8,90 bruto per uur.
    
    2.3  Vanaf 1 april 2006 is eiser arbeidsongeschikt. Bij haar is MS geconstateerd.
    
    2.4  Per 1 juni 2007 is het schoonmaakcontract voor het object waar eiser was tewerkgesteld overgenomen door gedaagde sub 2. Gedaagde sub 2 heeft eiser aangeboden om bij haar voor dezelfde contracturen te gaan werken als zij deed bij gedaagde sub 1 en onder dezelfde arbeidsvoorwaarden. Eiser heeft schriftelijk te kennen gegeven aan gedaagde sub 2 niet met dit aanbod akkoord te gaan.
    
    2.5  Vervolgens heeft gedaagde sub 1 op 14 juni 2007 Eiser bericht, hier kort weergegeven, dat haar arbeidsovereenkomst van rechtswege is geëindigd per 1 juni 2007.
    
    De vordering
    
    2.6  Primair stelt eiser zich op het standpunt dat gedaagde sub 1 aansprakelijk is voor de gevorderde loondoorbetaling. Eiser betwist bij gebrek aan wetenschap dat sprake is van de overgang van onderneming waarop gedaagde sub 1 zich beroept. Volgens eiser leidt de overname van het schoonmaakcontract als zodanig niet tot beëindiging van haar dienstverband. Zij wijst er op dat geen opzegging heeft plaatsgevonden en geen beëindiging met wederzijds goedvinden.	
    
    2.7  Indien wel sprake zou zijn van overgang van onderneming is gedaagde sub 2 aansprakelijk voor de loondoorbetaling, omdat zij alsdan van rechtswege de werkgever geworden is van eiser. Volgens eiser doet het afwijzen van het aanbod van gedaagde sub 2 daaraan niet af.
    
    
      2.8  Eiser vordert primair van gedaagde sub 1 en subsidiair van gedaagde sub 2 het haar 
      toekomende salaris ad € 710,93 bruto per maand, te vermeerderen met wettelijke verhoging en rente en doorbetaling van salaris daarna, totdat haar arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, kosten rechtens.
    
    
    Het verweer
    
    2.9  Gedaagde sub 1 beroept zich ten eerste op art. 50 van de CAO van het schoonmaak- en glazenwassersbedrijf, hierna ook de CAO, waarin staat, kort gezegd, dat de onderneming die een project verwerft waarop personeel van een schoonmaakbedrijf werkzaam is dat eerder dit project was gegund, alle werknemers van dat schoonmaakbedrijf een arbeidsovereenkomst dient aan te bieden. In dit geval is volgens gedaagde sub 1 het aanbod aan Eiser voorzien van negatieve kanttekeningen door gedaagde sub 2 om onder de overname van een zieke werkneemster uit te komen. Niettemin dient op grond van art. 50 van de CAO en de strekking daarvan gedaagde sub 2 te worden gezien als nieuwe werkgever vanaf 1 juni 2007. Een tweede reden daarvoor is dat in het licht van het Süzen-arrest er van moet worden uitgegaan dat sprake is van overname van een economische entiteit zodat ingevolge art. 7:663 BW de rechten en plichten uit hoofde van de arbeidsovereenkomst van eiser zijn overgegaan op gedaagde sub 2.
    
    2.10 Volgens gedaagde sub 2 hebben alle betrokken werknemers van gedaagde sub 1 dezelfde brief gekregen. Lang niet iedereen is overgegaan naar gedaagde sub 2. Zeven werknemers hebben ja gezegd tegen haar aanbod en zes hebben geweigerd. Verder wijst gedaagde sub 2 er op aanzienlijke investeringen te hebben gedaan in verband met het project Van der Valk Hengelo en dat de materiaalkosten niet onaanzienlijk zijn. Deze bedragen structureel ongeveer 35% van de personele kosten. Gedaagde sub 2 meent, zoals ook door haar aan eiser geschreven, dat eiser bij weigering van het aanbod om in dienst te treden van gedaagde sub 2 in dienst zou blijven van haar oude werkgever.
    
    3.	De beoordeling van het geschil
    
    3.1  Naar het oordeel van de kantonrechter kan in het midden worden gelaten of in dit geval al dan niet sprake is geweest van overgang van onderneming in de vorm van overdracht van een economische entiteit bij de overname van het project Van der Valk Hotel Hengelo door gedaagde sub 2 van haar voorganger gedaagde sub 1.
    
    3.2  Beslissend is namelijk dat een werknemer niet tegen zijn wil kan worden verplicht om voor een opvolgend werkgever te werken, ongeacht of die werkgever aantreedt op basis van art. 50 van de van kracht zijnde CAO, of dat zich de figuur van overgang van onderneming voordoet. Een verplichting voor de werknemer om in dienst te treden van een opvolgend werkgever zou dwangarbeid betekenen, hetgeen in strijd is met de grondrechten van desbetreffende werknemer.
    
    3.3  In het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 16 december 1992 (Katsidis e.a., JAR 1993/64) is in een situatie dat zich een overgang van onderneming voordeed dienovereenkomstig beslist. Tevens wordt in het arrest overwogen dat richtlijn 77/187 de Lid-Staten niet verplicht te bepalen dat de arbeidsovereenkomst met de oude werkgever in stand blijft. Het is in een dergelijk geval aan de Lid-Staten te beslissen wat er met de arbeidsovereenkomst dient te geschieden. In geval van overgang van onderneming is dus de Nederlandse wetgeving beslissend voor de vraag of de arbeidsovereenkomst van eiser met gedaagde sub 1 in stand is gebleven na haar weigering om in dienst te treden van gedaagde sub 2. Uiteraard is dat ook het geval indien de uitleg van communautaire regelgeving niet aan de orde is en het gaat om de reikwijdte van art. 50 van de CAO. 
    
    3.4  De kantonrechter overweegt voorts dat voorshands niet aannemelijk is geworden dat gedaagde sub 2 aan eiser een van het aanbod van de overige werknemers van gedaagde sub 1 afwijkende brief heeft gestuurd om haar als zieke werknemer te ontmoedigen om bij gedaagde sub 2 in dienst te treden. Ook als dit anders zou zijn blijft staan dat eiser het aanbod van gedaagde sub 2 heeft afgewezen en dat zij van een handelwijze die gedaagde sub 1 aan gedaagde sub 2 verwijt niet de dupe behoort te worden.
    
    3.5  Vastgesteld dient te worden dat het Nederlandse arbeidsrecht geen bepaling kent op grond waarvan de arbeidsovereenkomst van een werknemer met een werkgever die een project verliest van rechtswege eindigt indien de werknemer niet in dienst wenst te treden van de werkgever die het project verwerft. Dat betekent dat de brief van gedaagde sub 1 van 14 juni 2007 waarin zij bevestigt dat de arbeidsovereenkomst van eiser van rechtswege per 1 juni 2007 is geëindigd voor de rechtspositie van eiser van geen betekenis is. Als de arbeidsovereenkomst van eiser niet van rechtswege is geëindigd blijft over opzegging, beëindiging met wederzijds goedvinden of ontbinding. 
    
    3.6  Uit het afwijzen van het aanbod van gedaagde sub 2 door eiser om bij haar in dienst te treden mag naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet worden afgeleid dat zij ook haar arbeidsovereenkomst met gedaagde sub 1 wenste te beëindigen. Voor opzegging door de werknemer of instemming met beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden is een duidelijke en ondubbelzinnige uitlating van de werknemer vereist, gericht op beëindiging van het dienstverband. Het is duidelijk dat een dergelijke uitlating door eiser niet is gedaan. Over blijft dan opzegging door gedaagde sub 1 na verkregen ontslagvergunning of ontbinding van de arbeidsovereenkomst. 
    
    3.7  Er is geen andere conclusie mogelijk dan dat op dit moment de arbeidsovereenkomst van eiser met gedaagde sub 1 nog voortduurt. Die conclusie moet er toe leiden dat het primair gevorderde toewijsbaar wordt geoordeeld. De kantonrechter zal de wettelijke verhoging voorshands matigen tot nul. In kort geding procedures is gebruikelijk dat op dit punt een voorzichtige koers wordt gevaren. Voor de aanvangdatum van de verschuldigdheid van wettelijke rente zal de dag der verschuldigdheid worden aangehouden.
    
    3.8   Als de in het ongelijk te stellen partij dient gedaagde sub 1 te worden veroordeeld in de kosten van het geding. De subsidiaire vordering die zich richt tegen gedaagde sub 2 dient te worden afgewezen. Nu gedaagde sub 2 in persoon heeft geprocedeerd dienen de proceskosten aan haar zijde te worden begroot op nihil, zodat met deze kosten in de proceskostenveroordeling geen rekening behoeft te worden gehouden.
    
    
     4.	De beslissing
    
    
       4.1 Veroordeelt gedaagde sub 1 om aan eiser tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen:
      •	het eiser toekomende salaris over de maanden juni 2007 en juli 2007 ad € 710,93 
      bruto per maand, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der verschuldigdheid tot aan de dag der algehele voldoening,
      •	het eiser toekomende salaris vanaf 1 augustus 2007 ad € 710,93 bruto per 
      maand, totdat de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn 
      beëindigd.
    
    
    4.2	Verwijst gedaagde sub 1 in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van  eiser gevallen en begroot op € 683,31 waarvan te betalen aan:
    
    
    
    
      a.	de griffier van de Rechtbank Almelo, sector kanton, locatie Enschede:
      		  - €     84,31, ter zake exploitkosten,
              - €     99,50, ter zake in debet gesteld griffierecht,
              - €   400,00, ter zake het salaris van de gemachtigde
      b.	de gemachtigde van eiser:
              - €      99,50, ter zake niet in debet gesteld griffierecht.
    
      
     4.3 Verklaart dit vonnis tot hiertoe uitvoerbaar bij voorraad.
    
     4.4 Wijst af het meer of anders gevorderde.
    
     4.5 Wijst de vordering tegen gedaagde sub 2 af.
    
     4.6 Veroordeelt eiser in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van gedaagde sub 2 gevallen en begroot op nihil.
    
    
    Aldus gewezen door mr. H.J. Vos, kantonrechter, en op 6 september 2007 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.