ECLI:NL:GHSHE:2018:68, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-01-2018, 200.224.059_01
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2018-01-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: WWZ-zaak. 
        Kort Geding. 
        Rechtsgeldigheid van een relatie- en non-concurrentiebeding in een tijdelijke arbeidsovereenkomst. Stelplicht en bewijslast in een bodemprocedure.

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH      
    Afdeling civiel recht
    
    
      zaaknummer 200.224.059/01
    
    
    
    
      
        arrest van 9 januari 2018
      
    
    
    
    
      in het kort geding van 
    
    
    
      
        
          [de vennootschap]
        ,
      gevestigd te [vestigingsplaats] ,
      appellante,
      verder te noemen “ [de vennootschap] ”,
      advocaat: mr. S.J.M. Peters te Valkenburg aan de Geul,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde,
      verder te noemen “ [geïntimeerde] ”,
      advocaat: mw. mr. M.J. Spieringhs te Eindhoven,
    
    
    
      op het bij exploot van dagvaarding van 23 september 2017 ingeleide hoger beroep van het vonnis in kort geding van 30 augustus 2017, door de kantonrechter in de rechtbank Limburg, zittingplaats Roermond, gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie en [de vennootschap] als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie.
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer: 6153170 \ CV EXPL 17-5909)
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
    
    
      
        de dagvaarding in hoger beroep met grieven en één productie;
      
      
        de memorie van antwoord van 14 november 2017 met twee producties.
      
    
    
    
      Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
    
    
    
    
  
  
    
      3De beoordeling
    
    
      3.1.
      
        Tegen de vaststelling van de feiten door de kantonrechter is geen bezwaar gemaakt. In dit hoger beroep kan dan ook worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld door de kantonrechter. Het hof verwijst daartoe naar de rechtsoverwegingen 2.2 tot en met 2.7 van het vonnis in eerste aanleg. Zakelijk weergegeven komen deze feiten erop neer dat [geïntimeerde] met ingang van 1 juni 2016 in dienst is getreden van [de vennootschap] als applicatie technoloog. De arbeidsovereenkomst was voor bepaalde tijd. Na afloop is een tweede arbeidsovereenkomst gesloten voor de periode van 1 januari 2017 tot en met 31 augustus 2017. In beide overeenkomsten is een geheimhoudingsbeding, een relatiebeding, een non-concurrentiebeding en een boetebeding opgenomen.
        De arbeidsovereenkomst is door [geïntimeerde] met ingang van 1 juli 2017 opgezegd. [de vennootschap] heeft deze opzegging bij brief van 2 juni 2017 geaccepteerd. Daarbij heeft [de vennootschap] opgemerkt dat zij heeft vernomen dat [geïntimeerde] bij IMCD in dienst wil treden. Zij heeft daarbij het standpunt ingenomen dat [geïntimeerde] bij indiensttreding bij dit bedrijf het non-concurrentiebeding en het relatiebeding zal overtreden.
        
          [geïntimeerde] heeft daarop aan [de vennootschap] laten weten dat hij voornemens is om bij IMCD Benelux (verder ten noemen “IMCD”) in dienst te treden in de functie van accountmanager, dat hij alleen actief zal zijn in de Benelux binnen een nader te bepalen klantenportfolio en productportfolio, dat de functie qua aard en inhoud een andere is dan hij bij [de vennootschap] vervulde (commercieel en niet technisch) en dat beide ondernemingen andere posities innemen in de markt, zodat geen sprake is van een overstap naar een directe concurrent.
      
      
      
        3.2.1.
        
          
            [geïntimeerde] vorderde in eerste aanleg in conventie om, uitvoerbaar bij voorraad, primair het concurrentie-, relatie- en boetebeding geheel of gedeeltelijk te schorsen in die zin dat het [geïntimeerde] is toegestaan zijn werkzaamheden voor IMCD te starten respectievelijk voort te zetten, althans subsidiair: voor het geval het concurrentie-/relatie- en boetebeding niet geheel of gedeeltelijk wordt geschorst, te bepalen dat [de vennootschap] gehouden is aan [geïntimeerde] voor de duur van het concurrentie-, relatie- en boetebeding maandelijks een vergoeding te voldoen van € 3.195,00 bruto teneinde in zijn levensonderhoud te kunnen voorzien, met veroordeling van [de vennootschap] in de proceskosten.
          
            [geïntimeerde] heeft hieraan – zakelijk weergegeven – de navolgende argumenten ten grondslag gelegd:
        
        
          
            de arbeidsovereenkomst was voor bepaalde tijd, daarbij is een concurrentiebeding in beginsel niet toegestaan en de motivering van [de vennootschap] om daarvan af te wijken is onvoldoende concreet en voldoet niet aan de wettelijke vereisten;
          
          
            IMCD ontplooit niet dezelfde of soortgelijke activiteiten als [de vennootschap] ;
          
          
            
              [geïntimeerde] heeft, gelet op zijn functie bij [de vennootschap] , geen kennis van de volgens [de vennootschap] te beschermen belangen;
          
          
            e functie-inhoud bij IMCD (commercieel) is geheel anders van aard dan de functie bij [de vennootschap] (technisch);
          
          
            
              [geïntimeerde] zal zich bij IMCD met producten gaan bezighouden die geen overlap hebben met de producten van [de vennootschap] ;
          
          
            de arbeidsvoorwaarden in de nieuwe functie bij IMCD betekenen een aanzienlijke positieverbetering en [geïntimeerde] wordt onredelijk benadeeld wanneer [de vennootschap] hem aan het concurrentiebeding houdt.
          
        
        
      
      
        3.2.2.
        
          [de vennootschap] heeft hiertegen tot verweer aangevoerd dat het concurrentie-, geheimhoudings- en relatiebeding formeel juist tot stand zijn gekomen. Zij heeft betoogd dat deze bedingen er wel degelijk aan in de weg staan dat [geïntimeerde] bij IMCD in dienst treedt. Volgens [de vennootschap] geldt dit temeer, omdat IMCD de distributeur is van de firma [firma] , welk bedrijf marktleider is op het gebied van flavours en seasonings. In reconventie heeft zij gevorderd dat [geïntimeerde] zal worden veroordeeld om het relatiebeding en non-concurrentiebeding strikt na te komen en om zijn werkzaamheden voor IMCD en/of [firma] te beëindigen en niet te hervatten op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling tot betaling van een voorschot van € 10.000,= op de inmiddels wegens overtreding van de bedingen verbeurde boete, alles uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding.
        
      
      
        3.2.3.
        In het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter, uitvoerbaar bij voorraad, het tussen partijen gesloten concurrentiebeding en relatiebeding geschorst totdat in een bodemgeding over de rechtsgeldigheid ervan een einduitspraak zal zijn gedaan, met veroordeling van [de vennootschap] in de kosten van het geding.
        
      
    
    
      3.3.
      
        [de vennootschap] heeft tegen het vonnis vier grieven aangevoerd. Met grief 1 betoogt [de vennootschap] dat het concurrentiebeding en het relatiebeding voldoen aan de formele vereisten voor het sluiten van deze bedingen. Met grief 2 betoogt [de vennootschap] - zakelijk weergegeven - dat ook materieel geen grond bestaat om deze bedingen buiten werking te stellen. Met grief 3 betoogt [de vennootschap] dat bij een afweging van de wederzijdse belangen de afweging in het voordeel van [de vennootschap] dient uit te vallen. Grief 4 is gericht tegen de proceskostenveroordeling. Met deze grieven legt [de vennootschap] het geschil in zijn volle omvang aan het hof ter beoordeling voor. Het hof zal de grieven dan ook verder tezamen behandelen.
      
    
    
      3.4.
      Het hof stelt voorop dat het spoedeisend karakter van de verlangde voorziening niet is weersproken. Dit spoedeisend belang vloeit ook voort uit de aard van het geschil en is ook in hoger beroep onverminderd aanwezig. Voorts stelt het hof voorop dat een procedure als de onderhavige zich uit haar aard niet leent voor een uitvoerig onderzoek naar de door partijen aan hun stellingname ten grondslag gelegde feiten. De grieven zijn niet gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de partij die een voorlopige voorziening vraagt deze eerst toegewezen zal krijgen wanneer sterke aanwijzingen bestaan dat hij in een bodemprocedure hoogstwaarschijnlijk in het gelijk zal worden gesteld. Ook het hof neemt dat als uitgangspunt voor zijn beoordeling en beslissing.
      
    
    
      3.5.
      
        Het hof overweegt ten aanzien van het geschil nu als volgt.
        Partijen zijn met ingang van 1 januari 2017 een geheimhoudingsovereenkomst aangegaan. Blijkens artikel 9 van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd maakt de geheimhoudingsovereenkomst een integraal onderdeel uit van die arbeidsovereenkomst. 
      
      
    
    
      3.6.
      De geheimhoudingsovereenkomst bevat achtereenvolgens een geheimhoudingsbeding, een relatiebeding, een non-concurrentiebeding en een boetebeding. Blijkens het gevorderde in de inleidende dagvaarding en in de eis in reconventie staat in dit geding het geheimhoudingsbeding niet ter discussie. Voorts merkt het hof op dat de kantonrechter het relatiebeding en het non-concurrentiebeding heeft geschorst, maar niet het boetebeding. Tegen de beslissing om het boetebeding niet te schorsen is niet (incidenteel) geappelleerd. In hoger beroep staat daarom de werking van het boetebeding ook niet langer ter discussie.
      
    
    
      3.7.
      Zowel het relatiebeding als het non-concurrentiebeding is een beding in de zin van artikel 7:653 BW. Zij zijn schriftelijk overeengekomen en ten tijde van het aangaan van de bedingen was [geïntimeerde] meerderjarig. Aan deze twee formele vereisten voor de rechtsgeldigheid van de bedingen is dus voldaan.
      
    
    
      3.8.
      Door incorporatie van de geheimhoudingsovereenkomst in de arbeidsovereenkomst maken deze bedingen onderdeel uit van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. Dit is een overeenkomst voor bepaalde tijd. Ingevolge het bepaalde in artikel 7:653, lid 1, aanhef en onder a BW kunnen bedingen in de zin van dit artikel in beginsel slechts worden overeengekomen in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. In afwijking hiervan, zo bepaalt artikel 7:653, lid 2 BW, kunnen bedingen in de zin van dit artikel ook opgenomen worden in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, indien uit de bij deze bedingen opgenomen schriftelijke motivering van de werkgever blijkt dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen.
      
    
    
      3.9.
      In de geheimhoudingsovereenkomst is een dergelijke schriftelijke motivering opgenomen in de préambule, in lid 4 van het relatiebeding en in lid 3 van het non-concurrentiebeding. Tussen partijen is in geschil of uit deze schriftelijke motivering blijkt dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen van de werkgever. Of aan deze voorwaarde voor het rechtsgeldig opnemen van de onderhavige bedingen is voldaan, dient niet alleen te worden beoordeeld naar het tijdstip waarop de bedingen worden overeengekomen. Blijkens de Memorie van Toelichting op de WWZ moet de noodzaak vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen ook nog bestaan op het moment dat de werkgever zich op het beding beroept. De vraag is dus of bij het aangaan van de overeenkomst zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen bestaan en of die nu ( [de vennootschap] beroept zich immers in dit geding op de bedingen) nog steeds bestaan. 
      
    
    
      3.10.
      Het hof verwijst naar hetgeen is overwogen in r.o. 3.4. Naar haar aard kan in de onderhavige procedure de vraag of zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen bestaan die het opnemen van de onderhavige bedingen in een tijdelijke arbeidsovereenkomst rechtvaardigen niet ten gronde worden beantwoord. Het is aan de bodemrechter om het bestaan van die belangen vast te stellen. In een daartoe tussen partijen te voeren bodemgeding zal als uitgangspunt hebben te gelden dat, gegeven de omstandigheid dat partijen een tijdelijke arbeidsovereenkomst zijn aangegaan, het overeengekomen relatiebeding en het overeengekomen non-concurrentiebeding in beginsel nietig zijn. Wanneer [de vennootschap] zich in de bodemprocedure op de rechtsgevolgen van deze bedingen wil beroepen, zal het aan haar zijn om te stellen dat zij in weerwil van artikel 7:653, lid 1 aanhef en onder a BW rechtsgeldig tot stand zijn gekomen. In dat verband zal zij feiten moeten stellen en, bij betwisting, bewijzen die het oordeel rechtvaardigen dat het overeenkomen van deze bedingen bij het aangaan van de overeenkomst en ten tijde van het beroep dat zij erop heeft gedaan noodzakelijk was vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. In het onderhavige kort geding heeft [de vennootschap] ook gesteld dat bedingen bij het aangaan van de overeenkomst en ook nu nog noodzakelijk zijn vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen.
      
    
    
      3.11.
      
        [geïntimeerde] heeft dit echter gemotiveerd betwist. In dat verband voert [geïntimeerde] tal van feiten en omstandigheden aan die maken dat in het onderhavige, specifiek hem betreffende geval het gewicht van het belang van [de vennootschap] niet van dien aard is dat het aangaan van de omstreden bedingen vanuit zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen (nog) noodzakelijk is. Zoals eerder overwogen, leent de onderhavige procedure zich niet voor een uitvoerig onderzoek naar de juistheid van door partijen gestelde feiten en omstandigheden. Of [de vennootschap] in een te voeren bodemprocedure in staat is om aan te tonen dat vanuit zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen de noodzaak bestond om, behalve een geheimhoudingsbeding, ook een relatiebeding en een non-concurrentiebeding overeen te komen, laat zich naar het voorlopig oordeel van het hof op dit moment niet met een zodanige mate van zekerheid vaststellen dat nu reeds kan worden geoordeeld dat deze bedingen, anders dan volgt uit het bepaalde in artikel 7:653, lid 1 aanhef en onder a BW, rechtsgeldig zijn overeengekomen en dat [geïntimeerde] gehouden is deze bedingen na te komen.
      
    
    
      3.12.
      Voor zover binnen het kader van dit kort geding nog ruimte zou zijn voor een algemene afweging van de betrokken belangen van partijen, merkt het hof op dat [de vennootschap] niet, althans niet voldoende concreet en specifiek heeft gesteld dat zij door de indiensttreding van [geïntimeerde] bij IMCD in de door [geïntimeerde] genoemde functie en met de door [geïntimeerde] daarbij gedane toezeggingen daadwerkelijk (vermogens)schade heeft geleden of zal lijden. Het hof stelt daarbij op grond van een vergelijking van de arbeidsovereenkomsten met enerzijds [de vennootschap] en anderzijds IMCD vast dat [geïntimeerde] bij indiensttreding bij IMCD in elk geval de beschikking krijgt over een leaseauto (in plaats van een netto kilometervergoeding van maximaal € 130,= per maand), vier dagen meer verlof, een bonusregeling tot maximaal drie maandsalarissen en een pensioenregeling op basis van een vastgestelde pensioenuitkering, waarvoor [geïntimeerde] voor 2017 een inhouding verschuldigd is van 0% (bij [de vennootschap] 4%). Daarmee staat in voldoende mate vast dat [geïntimeerde] een financieel belang heeft bij een overstap naar IMCD. Dat belang is bovendien mede ingegeven door de in hoger beroep door [de vennootschap] niet betwiste onduidelijkheid die zij tegenover [geïntimeerde] heeft laten bestaan over de verlenging van zijn tijdelijke arbeidsovereenkomst.  Bij een afweging van de concrete belangen van partijen kan het hof ook niet tot het oordeel komen dat – vooruitlopend op een beslissing in een bodemprocedure – de belangen van [de vennootschap] dermate zwaar wegen dat haar beroep op het relatie- en non-concurrentiebeding zou moeten worden gehonoreerd. 
      
    
    
      3.13.
      Al het voorgaande in aanmerking nemend, zal het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigen. De grieven 1, 2 en 3 falen en, daarmee, ook grief 4. [de vennootschap] heeft ook in hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij te gelden en zal om die reden worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
      
      
    
  
  
    
      4De uitspraak
    
    
      Het hof:
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
    
    
    
      veroordeelt [de vennootschap] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 313,= aan griffierecht en op € 894,= aan salaris advocaat.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en R.J.M. Cremers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 januari 2018.
    
    
    
      	griffier					rolraadsheer