ECLI:NL:CBB:2023:661, College van Beroep voor het bedrijfsleven, 28-11-2023, 22/1290
College van Beroep voor het bedrijfsleven — Uitspraak 
Datum: 2023-11-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: 5.1       Het College is van oordeel dat de ondernemer niet voldoet aan het vestigingsvereiste en dat de minister de intrekking van de subsidie terecht heeft gehandhaafd. Hierna licht het College dit oordeel toe. 
        (…)
      
      
      5.6       Voor zover de ondernemer betoogt dat alleen al uit de aangifte inkomstenbelasting volgt dat is voldaan aan het vestigingsvereiste, verwijst het college naar zijn uitspraak van 26 september 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:525). Daarin constateert het College, dat het bij de fysieke afscheiding van de privéwoning en de eigen opgang of toegang om twee cumulatieve vereisten gaat waaraan een onderneming moet voldoen. Artikel 6, tweede lid, aanhef en onder e, van de TVL somt vervolgens de bewijsstukken op die een aanvrager kan gebruiken om de fysieke scheiding én de eigen opgang of toegang aan te tonen. Dit artikel staat een inhoudelijke beoordeling van deze bewijsstukken toe. Dit volgt uit de woorden ‘blijkend uit’ in artikel 6, tweede lid, aanhef en onder e, van de TVL. Deze formulering betekent dat een aanvrager niet alleen (een of meer van) de daar genoemde bewijsstukken moet overleggen, maar ook dat de fysieke afscheiding tussen de vestiging en de privéwoning en de eigen opgang of toegang uit die gegevens moeten ‘blijken’. Ook de woorden ‘in ieder geval’ in het tweede lid van artikel 6 van de TVL bieden de minister ruimte om te beoordelen in hoeverre de overgelegde gegevens voldoende zijn om te beoordelen of aan de subsidievereisten is voldaan. Het enkele feit dat de gegevens zijn verstrekt, betekent nog niet dat daarmee is voldaan aan het vestigingsvereiste. 
      
      5.7       Ook in dit geval kan, evenals in de genoemde uitspraak, het antwoord op de vraag of voldoende duidelijk is wanneer sprake is van een fysieke afscheiding tussen de werkruimte en de (rest van de) woning en of die blijkt, of kan blijken, uit de overgelegde kopie van de aangifte inkomstenbelasting in het midden blijven. Het College is namelijk van oordeel dat het bestaan van een eigen opgang of toegang (het tweede cumulatieve vereiste uit artikel 2, tweede lid, aanhef en onder e, aanhef en onderdeel 1, tweede gedachtestreepje, van de TVL) in ieder geval niet uit de overgelegde aangifte blijkt.

uitspraak 
    
      
        
          
        
      
      
        
          
        
      
    
    COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
    
    
      zaaknummer: 22/1290
    
    
    uitspraak van de meervoudige kamer van 28 november 2023 in de zaak tussen 
    
      [naam 1] handelend onder de naam [naam 2] te [woonplaats 1] 
    
      (de ondernemer)
      (gemachtigde: mr. J. Laros )
    
    
    
      en
    
    
    de minister van Economische Zaken en Klimaat 
    (gemachtigden: mr. M.J.H. van der Burgt en mr. P. van Veen)
    
    
  
  
    Procesverloop 
    
    
      Met het besluit van 1 juli 2021 (intrekkingsbesluit) heeft de minister de aan de ondernemer op grond van de Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19 (TVL) verleende subsidie voor de periode juni, juli, augustus en september 2020 ingetrokken. Ook heeft de minister het betaalde voorschot van € 40.000,- teruggevorderd.
    
    
    
      Met het besluit van 9 juni 2022 (bestreden besluit) heeft de minister het bezwaar van de ondernemer ongegrond verklaard. 
    
    
    
      De ondernemer heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. 
    
    
    
      De minister heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
    
      De zitting was op 20 juli 2023. Aan de zitting hebben deelgenomen de ondernemer met haar gemachtigde en de gemachtigden van de minister.
    
    
  
  
    Overwegingen 
    
    1. Het toepasselijke wettelijke kader is opgenomen in een bijlage bij deze uitspraak. 
    
    
      
        Inleiding
      
    
    
    2 De ondernemer verleent tolkdiensten. Zij staat sinds 1 januari 2009 ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van Koophandel met de Standaard Bedrijfsindeling (SBI)-code 74.30 (vertalers en tolken). De ondernemer heeft voor de periode juni, juli, augustus en september 2020 subsidie op grond van de TVL aangevraagd. De minister heeft haar een subsidie verleend van € 50.000,-, waarvan € 40.000,- als voorschot is uitbetaald. Naar aanleiding van de aanvraag van de ondernemer om de subsidie vast te stellen, heeft de minister het intrekkingsbesluit genomen. Reden daarvoor was dat de ondernemer bij de subsidieaanvraag (per abuis) een te hoge referentieomzet bleek te hebben opgegeven. Tussen partijen staat niet ter discussie dat daardoor een te hoog bedrag aan subsidie is verleend. De ondernemer vindt dat zij op basis van de juiste omzetgegevens wel aanspraak heeft op een lagere subsidie. Volgens de minister is dat niet het geval, omdat in bezwaar is gebleken dat de ondernemer niet aan het zogenoemde vestigingsvereiste voldoet, waardoor zij niet in aanmerking komt voor subsidie. Hij heeft het intrekkingsbesluit daarom gehandhaafd. 
    
    
      
        Standpunt van de ondernemer 
      
    
    
    
      3.1
      Volgens de ondernemer stelt de minister ten onrechte dat in haar geval niet aan het vestigingsvereiste is voldaan. Hoewel zij op het adres van haar onderneming ook haar huisadres heeft, is sprake van een fysiek afgescheiden vestiging met een eigen op- of toegang. De onderneming is gevestigd op de benedenverdieping van het gebouw en omvat deze verdieping. Hier worden de bedrijfsactiviteiten duurzaam uitgeoefend. De benedenverdieping omvat een kantoorruimte, een gang, een toilet en een deur naar de straat aan de voorzijde van het gebouw. De woonruimte van de ondernemer wordt gevormd door de overige drie verdiepingen van het gebouw. De fysieke afscheiding wordt gevormd door de betonnen vloer die de benedenverdieping scheidt van de andere verdiepingen. De eigen opgang of toegang van de vestiging bevindt zich aan de voorzijde van het gebouw. De toegang tot de woonruimte van het gebouw bevindt zich aan de achterzijde van het gebouw. Volgens de ondernemer heeft zij door het overleggen van foto’s, bouwtekeningen en een kopie van de aangifte inkomstenbelasting aannemelijk gemaakt dat zij aan het vestigingsvereiste voldoet. 
      
    
    
      3.2
      Daarnaast voert de ondernemer aan dat bij een andere aanvraag voor TVL-subsidie, met een besluit van 19 november 2021, haar bezwaar over het niet voldoen aan het vestigingsvereiste gegrond is verklaard, zodat alsnog is beslist dat zij hieraan heeft voldaan. De minister heeft onvoldoende gemotiveerd waarom zij niet (meer) aan het vestigingsvereiste voldoet, aangezien haar feitelijke situatie ten opzichte van het eerdere besluit niet is gewijzigd. Tot slot voert de ondernemer aan dat haar omzet door de maatregelen van de overheid in de periode waar het om gaat met 85% is afgenomen. Hierdoor kan zij niet meer aan haar betalingsverplichtingen voldoen, waardoor een risico op insolventie ontstaat. De TVL-subsidie is juist bedoeld om de financiële gevolgen van de overheidsmaatregelen in verband met COVID-19 te verzachten. Het intrekken van de subsidie treft haar daarom onevenredig zwaar. 
      
    
    
      3.3
      Op de zitting heeft (de gemachtigde van) de ondernemer desgevraagd verklaard dat zij de subsidiaire grond uit het beroepschrift niet handhaaft. Dit ging om het standpunt dat de ondernemer haar activiteiten grotendeels op locatie verricht, waardoor zij in aanmerking zou moeten komen voor de uitzondering op het vestigingsvereiste voor ambulante ondernemingen. 
      
      
        
          Standpunt van de minister
        
      
      
    
    
      4.1
      De minister stelt zich op het standpunt dat de privéwoning van de ondernemer niet kan dienen als een vestiging in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder j, van de Handelsregisterwet (Hrw). Uit de door de ondernemer aangeleverde foto’s en bouwtekeningen blijkt dat het kantoorgedeelte waar de activiteiten plaatsvinden niet fysiek is afgescheiden van de privéwoning. Daarnaast is er geen sprake van een eigen opgang of toegang. Het betreft een kamer in een woning. De overgelegde kopie van de belastingaangifte maakt dit niet anders. 
      
    
    
      4.2
      Verder bestrijdt de minister dat het bestreden besluit in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Hij wijst in dit verband op de uitspraak van het College van14 maart 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:119). Hierin is overwogen dat het intrekken van de subsidie als niet aan de vestigingseis wordt voldaan een geschikt en noodzakelijk middel is om ervoor te zorgen dat het beschikbaar gestelde geld terechtkomt bij de ondernemers waar de regeling voor bedoeld is. De minister stelt dat zijn besluit ook evenwichtig is. Als de ondernemer de aanvraag juist had ingevuld, dan zou de aanvraag vanwege het niet voldoen aan de vestigingseis op grond van artikel 5, eerste lid, aanhef en onder a, van de TVL namelijk zijn afgewezen.
      
    
    
      4.3
      Volgens de minister betekent het feit dat hij in een andere bezwaarprocedure van de ondernemer tegen een TVL-besluit ten onrechte heeft geoordeeld dat de ondernemer wel aan het vestigingsvereiste voldoet, niet dat hij aan het beroep van de ondernemer tegemoet kan komen. De minister mag niet beslissen in strijd met de van toepassing zijnde wet- en regelgeving. Ook is vaste rechtspraak dat het gelijkheidsbeginsel niet zover strekt dat de minister gehouden is om een eerder gemaakte fout te herhalen. Hierbij neemt de minister nog in aanmerking dat de ondernemer, omdat zij geen vestiging heeft in de zin van de TVL, ook niet de vaste lasten heeft die voortvloeien uit het hebben en houden van een dergelijke vestiging. De minister verwijst hiervoor naar de uitspraak van het College van 17 januari 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:14), waarin is geconcludeerd dat de regelgever een (bewust) verband heeft gelegd tussen de (hoogte van de) vaste lasten en het vestigingsvereiste. 
      
      
        
          Beoordeling door het College
        
      
      
    
    
      5.1
      Het College is van oordeel dat de ondernemer niet voldoet aan het vestigingsvereiste en dat de minister de intrekking van de subsidie terecht heeft gehandhaafd. Hierna licht het College dit oordeel toe. 
      
    
    
      5.2
      Op grond van artikel 4:48, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft de minister de bevoegdheid om de subsidie in te trekken zolang deze niet is vastgesteld, als zich een of meer van de in dat lid genoemde omstandigheden voordoet. Deze bevoegdheid is een zogenoemde discretionaire bevoegdheid. Dat betekent dat de minister de keuze heeft om deze bevoegdheid al dan niet te gebruiken. Als de minister artikel 4:48, eerste lid, van de Awb toepast, moet hij het evenredigheidsbeginsel in acht nemen. Dat betekent dat de gevolgen van de intrekking niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen.
      
    
    
      5.3
      Het College moet dus eerst beoordelen of de minister bevoegd was om de subsidie in te trekken. Als dat zo is, moet vervolgens worden beoordeeld of de minister, gelet op het evenredigheidsbeginsel, ook van die bevoegdheid gebruik mocht maken.
      
    
    
      5.4
      Op het moment van intrekking was de subsidie nog niet vastgesteld. Dat betekent dat de minister bevoegd was de subsidie in te trekken als zich een van de gronden uit artikel 4:48, eerste lid, van de Awb voordeed. De intrekking berust op het niet voldoen aan het vestigingsvereiste. Voor dit vereiste geldt volgens de minister dat de ondernemer onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag zou hebben geleid, zodat hij bevoegd was de subsidie op de c-grond van artikel 4:48, eerste lid, van de Awb in te trekken. Om te beoordelen of die grond zich voordeed, zal het College eerst beoordelen of de minister een andere beschikking op de aanvraag zou hebben genomen als hij over de juiste of volledige gegevens van de ondernemer had beschikt over het voldoen aan het vestigingsvereiste.
      
    
    
      5.5
      Voor het geval dat een onderneming is gevestigd op hetzelfde adres als de privéwoning van de eigenaar van de onderneming bepaalt artikel 2, tweede lid, aanhef en onder e, van de TVL in de eerste plaats dat die vestiging fysiek moet zijn afgescheiden van de privéwoning en daarnaast dat de vestiging een eigen opgang of toegang moet hebben. 
      
    
    
      5.6
      
        Voor zover de ondernemer betoogt dat alleen al uit de aangifte inkomstenbelasting volgt dat is voldaan aan het vestigingsvereiste, verwijst het college naar zijn uitspraak van 
        26 september 2023 (ECLI:NL:CBB:2023:525). Daarin constateert het College, dat het bij de fysieke afscheiding van de privéwoning en de eigen opgang of toegang om twee cumulatieve vereisten gaat waaraan een onderneming moet voldoen. Artikel 6, tweede lid, aanhef en onder e, van de TVL somt vervolgens de bewijsstukken op die een aanvrager kan gebruiken om de fysieke scheiding én de eigen opgang of toegang aan te tonen. Dit artikel staat een inhoudelijke beoordeling van deze bewijsstukken toe. Dit volgt uit de woorden ‘blijkend uit’ in artikel 6, tweede lid, aanhef en onder e, van de TVL. Deze formulering betekent dat een aanvrager niet alleen (een of meer van) de daar genoemde bewijsstukken moet overleggen, maar ook dat de fysieke afscheiding tussen de vestiging en de privéwoning en de eigen opgang of toegang uit die gegevens moeten ‘blijken’. Ook de woorden ‘in ieder geval’ in het tweede lid van artikel 6 van de TVL bieden de minister ruimte om te beoordelen in hoeverre de overgelegde gegevens voldoende zijn om te beoordelen of aan de subsidievereisten is voldaan. Het enkele feit dat de gegevens zijn verstrekt, betekent nog niet dat daarmee is voldaan aan het vestigingsvereiste. 
      
      
    
    
      5.7
      Ook in dit geval kan, evenals in de genoemde uitspraak, het antwoord op de vraag of voldoende duidelijk is wanneer sprake is van een fysieke afscheiding tussen de werkruimte en de (rest van de) woning en of die blijkt, of kan blijken, uit de overgelegde kopie van de aangifte inkomstenbelasting in het midden blijven. Het College is namelijk van oordeel dat het bestaan van een eigen opgang of toegang (het tweede cumulatieve vereiste uit artikel 2, tweede lid, aanhef en onder e, aanhef en onderdeel 1, tweede gedachtestreepje, van de TVL) in ieder geval niet uit de overgelegde aangifte blijkt. 
      
    
    
      5.8
      Gelet op wat op de zitting is besproken, staat niet ter discussie dat de werkruimte van de ondernemer zich bevindt op de benedenverdieping van haar privéwoning. De overige drie verdiepingen van het gebouw betreffen de woonruimte van de ondernemer. Deze worden bereikt via een inpandige trap in de centrale hal (gang). In die gang bevindt zich ook de inpandige deur die toegang geeft tot de werkruimte. De werkruimte kan alleen via deze gang worden bereikt. De ondernemer heeft toegelicht dat zij ten behoeve van de woonruimte alleen gebruik maakt van de achterdeur van de woning, die via een berging uitkomt in de gang. Om de inpandige deur naar de werkruimte te bereiken, gebruikt zij alleen de voordeur aan de andere zijde van de gang. De ondernemer heeft desgevraagd echter bevestigd - en dat blijkt ook uit de bouwtekeningen - dat men zowel vanuit de voordeur als vanuit de achterdeur in het privégedeelte en in het zakelijke gedeelte van de woning kan komen. Deze bevestiging en de overgelegde foto’s en bouwtekeningen laten naar het oordeel van het College geen andere conclusie toe dan dat de vestiging van de ondernemer géén eigen opgang of toegang heeft. Dat het vestigingsadres van de ondernemer is opgenomen in het vestigingenregister van de gemeente [woonplaats 2] , zoals de ondernemer nog heeft aangevoerd, maakt dit niet anders. 
      
    
    
      5.9
      Uit het voorgaande volgt dat de minister terecht heeft geconcludeerd dat niet aan het vestigingsvereiste is voldaan. In de aanvraag heeft de ondernemer verklaard dat zij aan het vestigingsvereiste voldoet. Op grond van (onder meer) die verklaring heeft de minister met het besluit van 24 juli 2020 subsidie aan de ondernemer verleend. Als de minister toen over de juiste of volledige gegevens had beschikt, namelijk dat zij niet aan het vestigingseisvereiste voldeed, zou dat tot een andere beschikking op de aanvraag hebben geleid. Om die reden was de minister bevoegd de subsidieverlening op grond van artikel 4:48, eerste lid, aanhef en onder c, van de Awb in te trekken. 
      
    
    
      5.10
      Dat de minister met het besluit van 19 november 2021 over een andere TVL-aanvraag heeft geoordeeld dat de ondernemer wel aan het vestigingsvereiste voldeed en subsidie heeft verstrekt, brengt in dit geval niet mee dat de minister het vestigingsvereiste niet aan de ondernemer mag tegenwerpen. In dit verband verwijst het College naar zijn onder 4.3 aangehaalde uitspraak van 17 januari 2023. Hierin heeft hij geoordeeld dat het gelijkheidsbeginsel niet zo ver strekt dat een bestuursorgaan gehouden is een eerder gemaakte fout te herhalen. Daarbij neemt het College in aanmerking dat de ondernemer, omdat zij geen vestiging heeft in de zin van de TVL, ook niet de vaste lasten heeft die voortvloeien uit het hebben en onderhouden van een vestiging.
      
    
    
      5.11
      Het College ziet geen aanleiding om te oordelen dat sprake is van strijd met het evenredigheidsbeginsel. Uit de uitspraak van het College van 14 maart 2023 volgt dat het intrekken van de subsidie, wanneer niet aan het vestigingsvereiste is voldaan, een geschikt en noodzakelijk middel is om ervoor te zorgen dat het beschikbaar gestelde geld terechtkomt bij de ondernemers waar de regeling voor bedoeld is. Het College is van oordeel dat het intrekkingsbesluit ook evenwichtig is. De ondernemer wordt nadelig getroffen doordat de subsidie wordt ingetrokken en zij het voorschot dat zij heeft ontvangen moet terugbetalen. De reden hiervoor is dat zij niet aan het vestigingsvereiste uit de TVL voldoet, waardoor zij geen aanspraak kan maken op subsidie. Als zij de aanvraag juist had ingevuld, zou deze aanvraag vanwege het niet voldoen aan het vestigingsvereiste zijn afgewezen (zie artikel 5, eerste lid, aanhef en onder a, van de TVL). Het intrekken van de subsidie is daarom in overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel. Dit wordt niet anders als het betoog van de ondernemer juist is dat zij door de intrekking van de subsidie in financiële nood is gekomen en de enkele omstandigheid die hieraan ten grondslag ligt is dat de ondernemer niet voldoet aan het vereiste van de TVL. 
      
    
    
      5.12
      Uit het voorgaande volgt dat de minister gebruik mocht maken van zijn bevoegdheid om de subsidie in te trekken. Gelet hierop komt het College niet toe aan een beoordeling van wat de ondernemer heeft aangevoerd over de omzetgegevens. 
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
      6 Het beroep is ongegrond. 
      
      7 De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
      
      
      
    
  
  
    Beslissing
    
    
      Het College verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. C.T. Aalbers, mr. H.L. van der Beek en 
      mr. H. van den Heuvel, in aanwezigheid van mr. E.C.C. Deen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 november 2023.
    
    
    
    
    
    
      C.T. Aalbers	E.C.C. Deen
    
    
  
  
    Bijlage
    
    
      
        Algemene wet bestuursrecht 
      
    
    
    
      Artikel 4:48, eerste lid, onder c en tweede lid
    
    1. Zolang de subsidie niet is vastgesteld kan het bestuursorgaan de subsidieverlening intrekken of ten nadele van de subsidie-ontvanger wijzigen, indien:
    c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid;
    2. De intrekking of wijziging werkt terug tot en met het tijdstip waarop de subsidie is verleend, tenzij bij de intrekking of wijziging anders is bepaald.
    
    
      
        Handelsregisterwet 2007
      
    
    
    
      Artikel 1, eerste lid, aanhef en onder j
    
    1. In deze wet en de daarop rustende bepalingen wordt verstaan onder:
    j. vestiging: een gebouw of complex van gebouwen waar duurzame uitoefening van de activiteiten van een onderneming of rechtspersoon plaatsvindt;
    
    
      
        Regeling subsidie financiering vaste lasten MKB COVID-19
      
    
    
    
      Artikel 2, eerste en tweede lid, aanhef en onder e
    
    1. De minister verstrekt eenmalig een subsidie aan een getroffen MKB-onderneming om bij te dragen aan de financiering van de vaste lasten in de maanden juni, juli, augustus en september van 2020.
    2. De subsidie wordt enkel verstrekt aan een MKB-onderneming:
    e. die:
    
      1°. voor zover het een MKB-onderneming, niet zijnde een horecaonderneming of een ambulante onderneming, betreft:
      –ten minste één vestiging heeft met een ander adres dan het privéadres van de eigenaar of eigenaren van de MKB-onderneming; of
      –een vestiging heeft die fysiek afgescheiden is van de privéwoning van de eigenaar of eigenaren van de MKB-onderneming en voorzien is van een eigen opgang of toegang; 
      (…)
    
    
    
      Artikel 5, eerste lid, aanhef en onder a
    
    1. De minister beslist afwijzend op een aanvraag indien
    a. de aanvraag niet voldoet aan de bij deze regeling gestelde regels.
    
      Artikel 6, tweede lid, aanhef en onder e
    2. Een aanvraag omvat in ieder geval:
    e. indien van toepassing: een verklaring dat de getroffen MKB-onderneming een vestiging heeft die fysiek afgescheiden is van de privéwoning van de eigenaar of eigenaren van de onderneming en voorzien is van een eigen opgang of toegang, blijkend uit:
    1°. een kopie van een zakelijke huur- of koopovereenkomst van de vestiging;2°. een kopie van de belastingaangifte van het jaar 2019 of 2020 waaruit blijkt dat er sprake is van een werkruimte waarvan de vaste lasten en kosten fiscaal aftrekbaar zijn als bedoeld in artikel 3.16, eerste lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001, of 3°. een kopie van een ander bewijsstuk;