ECLI:NL:HR:2010:BM4303, Hoge Raad, 06-07-2010, 08/02164
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2010-07-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Ontucht met minderjarige. Afwijzing getuigenverzoek. De HR herhaalt relevante overwegingen uit HR LJN BI3847 m.b.t. het afzien van het ondervragen van een getuige indien het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ttz. in gevaar wordt gebracht, uit EHRM LJN AU9997 rov. 69 en 72 (Bocos Cuesta) en uit HR LJN AF5704 m.b.t. de compensatie die de verdediging dient te worden geboden wanneer de mogelijkheid tot (rechtstreekse) ondervraging van het slachtoffer ontbreekt. ’s Hofs afwijzing van het getuigenverzoek is niet zonder meer begrijpelijk. Immers, o.g.v. welke concrete feiten en omstandigheden het Hof tot het oordeel is gekomen dat het belang van X diende te prevaleren boven het belang van verdachte om haar als getuige te kunnen horen, blijkt i.c. niet. Diens overweging is daartoe onvoldoende. Daaraan doet niet af dat het Hof een vorm van compensatie heeft geboden voor het ontbreken van de mogelijkheid tot ondervraging van X nu de beoordeling van het verzoek tot het horen van haar als getuige daaraan vooraf dient te gaan.

6 juli 2010
      Strafkamer
      nr. 08/02164
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 29 april 2008, nummer 23/005130-06, in de strafzaak tegen:
      [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1949, wonende te [woonplaats]. 
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      1.1. Het beroep - dat kennelijk niet is gericht tegen de vrijspraak van de tenlastegelegde ontuchtige handelingen met [betrokkene 1] - is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur en aanvullende schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schrifturen zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
    
    
    1.2. De raadsman heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
    
    2. Bewezenverklaring en bewijsvoering
    
    
      2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
      "hij op 29 augustus 2005 in de gemeente Alkmaar met [slachtoffer] (geboren op [geboortedatum] 1998), die toen de leeftijd van 16 jaren nog niet had bereikt, buiten echt ontuchtige handelingen heeft gepleegd, bestaande die ontuchtige handelingen hierin dat hij zijn penis heeft getoond aan [slachtoffer] en [slachtoffer] zijn penis heeft laten aanraken en [slachtoffer] in zijn penis heeft laten knijpen en [slachtoffer] heeft beetgepakt en met zijn penis tegen de rug van [slachtoffer] heeft bewogen."
    
    
    
      2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
      a. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 2]:
      "Ik wil aangifte doen van ontucht, die is gepleegd met mijn zevenjarige dochter [slachtoffer] (het hof begrijpt: [slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 1998) door de buurman. Op 29 augustus 2005 was [slachtoffer] buiten aan het spelen met [betrokkene 1] (het hof begrijpt: [betrokkene 1]). De volgende dag was ik met mijn kinderen bij mijn moeder. Mijn dochter [betrokkene 3] zei: '[slachtoffer] heeft [verdachte] (het hof begrijpt: de verdachte [verdachte]) in zijn blootje gezien en zijn piemel aangeraakt'. [Slachtoffer] zei toen dat zij en [betrokkene 1] bij [verdachte] naar binnen zijn gegaan en daar in de slaapkamer handdoeken hebben opgevouwen. Daarna zijn ze naar de keuken gegaan omdat daar ijsjes waren. [Slachtoffer] zei dat ze toen in de keuken zijn piemel aan moest raken. [Slachtoffer] zei: 'In de keuken heeft hij zijn broek en onderbroek uitgedaan'. [Slachtoffer] zei dat ze zijn piemel aan moest raken en zei: 'Nee, dat wil ik niet'. Ze deed voor dat ze haar handjes op de rug deed. Toen deed ze haar handjes naar voren en friemelde wat. Ze zei: 'Ik moest toen aan zijn piemel zitten'. [Slachtoffer] zei dat hij (het hof begrijpt: de verdachte [verdachte]) haar toen beetgepakt heeft, omgedraaid heeft, waarbij ze dus met haar rug naar hem toe stond. Ze deed voor hoe dat ging. Ze maakte daarbij zogenaamde 'neukbewegingen'. [Slachtoffer] zei dat zijn piemel langs haar rug voelde gaan."
    
    
    
      b. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 4]:
      "Ik ben de oma van [slachtoffer] (het hof begrijpt: [slachtoffer]).
      Op 30 augustus 2005 kwam mijn dochter met mijn kleinkinderen [betrokkene 3] en [slachtoffer] op de koffie. Plotseling hoorde ik [betrokkene 3] zeggen: Oma, [slachtoffer] moest de piemel van [verdachte] zoenen. Ik zei tegen [betrokkene 3]: 'Wat zeg jij nou?'. Ik hoorde dat zij tegen mij zei: 'Ja oma, [slachtoffer] heeft dat gisteren in bed aan mij verteld'.
      Mijn dochter vroeg aan [slachtoffer]: "Klopt dat [slachtoffer]?". Ik zag en hoorde dat [slachtoffer] daar 'ja' op antwoorde. Mijn dochter vroeg toen aan [slachtoffer] wanneer dat dan was.
      [Slachtoffer] antwoordde: 'Gisteren was dat'. Mijn dochter vroeg: 'Wat moest je daar doen?'. Ik hoorde dat [slachtoffer] antwoordde: 'Wij gingen een ijsje halen bij [verdachte]'.
      Met 'wij' bedoelde zij dat ze samen met haar vriendinnetje [betrokkene 1] (het hof begrijpt [betrokkene 1]) was. Mijn dochter vroeg of zij bij [verdachte] binnen was geweest. Ik hoorde dat [slachtoffer] vertelde dat zij samen met [betrokkene 1] bij [verdachte] binnen was geweest.
      Zij vertelde dat zij samen met [betrokkene 1] witte handdoeken moest gaan opvouwen. Ik hoorde dat [slachtoffer] toen uit zichzelf vertelde dat zij [verdachte] op een bepaald moment naakt of gedeeltelijk naakt heeft gezien. Ik hoorde dat [slachtoffer] vertelde dat zij [verdachte]'s piemel moest aanraken.
      Ik hoorde dat [slachtoffer] verder vertelde dat [verdachte] haar (het hof begrijpt: [slachtoffer]) toen vastpakte en dat hij haar toen omdraaide zodat ze met haar rug naar zijn voorzijde kwam te staan. Ik hoorde dat zij zei dat hij toen met zijn piemel tegen haar rug aan ging duwen. Hierna hebben [slachtoffer] en [betrokkene 1] van [verdachte] een ijsje gekregen."
    
    
    
      c. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [slachtoffer]:
      "I: interviewer
      B: betrokkene (het hof begrijpt:[slachtoffer])
      B: [verdachte] (het hof begrijpt: de verdachte, [verdachte]) heeft iets heel vies gedaan.
      B: We moesten handdoeken opvouwen. Toen kregen we een lolly en zat ie helemaal in ze nakie.
      B: Toen gingen we in de keuken en toen moest ik z'n piemel aaien.
      B: Toen moest ik dat doen (opmerking verbalisant: 
      B. beweegt haar hand van boven naar beneden).
      B: We moesten aaien en we moesten er ook nog in knijpen.
      I: Toen stond hij in zijn blootje en toen zei jij: "Toen moesten we z'n piemel aaien".
      B: Ja, en knijpen.
      B: Toen ging ie me zo vastpakken. Ging ie aaien met me hand (opmerking verbalisant: B's linkerhand pakt haar rechterhand en ze doet voor hoe ze [verdachte] moest aaien).
      B: Toen moesten we staan en toen deed hij ook nog dit. Toen zat hij nog in zijn piemel, ging hij dit doen (opmerking verbalisant: B. beweegt haar bovenlichaam op de stoel heen en weer van boven naar beneden).
      I: Ik pak een pop. Dan kan je 't heel goed voordoen.
      B: En toen deed hij dit. Deed hij dit toen, ging hij ook nog zo doen (opmerking verbalisant: duwt de pop met de donkere haren tegen de achterzijde van de pop met de gele haren).
      I: Waar voelde je zijn piemel?
      B: Ik voelde 'm daar (opmerking verbalisant: wijst naar haar billen)
      B: Toen kregen we een ijsje en toen gingen we weg."
    
    
    
      d. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte, afgelegd op 7 november 2005:
      "p = politie
      v = verdachte
      p: [slachtoffer] zei tegen haar moeder dat ze klusjes voor jou gedaan hebben.
      v: Ja, ze hebben de was naar binnen gebracht. Voor een lolly. Ze hebben de was gevouwen, in ruil voor een ijsje."
    
    
    
      e. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte, afgelegd op 8 november 2005:
      "p = politie
      v = verdachte
      p: [slachtoffer] vertelt dat ze uw piemel moest aaien, dat ze er in moest knijpen
      v: Ik heb misschien een paar vieze woorden gezegd."
    
    
    f. een schriftelijke "Akkoordverklaring" van 1 september 2005, ondertekend door [betrokkene 2], voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 2] "dat zij de moeder is van [slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 1998".
    
    
      2.3. Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring en de bewijsvoering voorts nog het volgende overwogen:
      "Met betrekking tot de bewijswaarde van hetgeen [slachtoffer] ter gelegenheid van het studioverhoor heeft verklaard, overweegt het hof als volgt:
      Allereerst stelt het hof vast - mede naar aanleiding van het oordeel van prof. dr. W.A. Wagenaar op dat punt - dat het studioverhoor volgens de daarvoor geldende professionele standaarden is verlopen, zodat mag worden aangenomen dat de vastgelegde uitspraken van [slachtoffer] weergeven wat zij zich van de besproken gebeurtenissen herinnert.
      Voorts zijn er volgens Wagenaar geen redenen aangevoerd of gebleken op grond waarvan er twijfel zou moeten zijn of deze uitspraken met de werkelijkheid overeen komen. Er is met name niet gebleken dat [slachtoffer] elders met seksualiteit of gesprekken over seksualiteit geconfronteerd zou zijn. Er is ook niet gebleken dat haar uitspraken onverklaarbaar afwijken van hetgeen zij eerder tegenover haar grootmoeder en moeder zou hebben verteld. En tenslotte heeft Wagenaar geconstateerd dat [slachtoffer] haar uitspraken goed met behulp van gebaren kon illustreren.
      Het hof gaat op grond hiervan vanuit dat de in het proces-verbaal van het studioverhoor vastgelegde uitspraken van [slachtoffer] een betrouwbaar beeld geven van hetgeen zich in de woning van de verdachte jegens [slachtoffer] heeft voorgedaan. Bij dit oordeel speelt een rol dat het studioverhoor kort - drie weken - na deze gebeurtenissen heeft plaatsgevonden.
      Vervolgens is het hof van oordeel dat in de verklaringen die de grootmoeder en de moeder van [slachtoffer] hebben afgelegd bevestiging kan worden gevonden voor die betrouwbaarheid. De verklaring van de moeder is als aangifte afgelegd op de derde dag nadat de tenlastegelegde gebeurtenis zou hebben plaatsgevonden en heeft betrekking op hetgeen [slachtoffer] twee dagen daarvoor tegen haar moeder zou hebben gezegd. De verklaring komt overeen met de verklaring van de grootmoeder van [slachtoffer], die op de zevende dag na het incident als getuige is gehoord. In beide verklaringen komen feiten naar voren die [slachtoffer] later in het studioverhoor ook noemt.
      De stelling dat [slachtoffer] en [betrokkene 1] op 29 augustus 2005 niet in de woning van de verdachte zijn geweest, wordt naar het oordeel van het hof toereikend weerlegd door verklaringen die de verdachte bij de politie op 7 en 8 november 2005 heeft afgelegd. Daarin heeft de verdachte immers specifieke antwoorden gegeven over hetgeen beide meisjes naar zijn mening in zijn woning hebben gedaan naar aanleiding van vragen van de politie over de dag waarop de ontucht zou hebben plaatsgevonden, terwijl er geen aanwijzingen zijn dat op enige andere dag sprake is geweest van ontucht en derhalve niet aannemelijk is dat de verklaringen van de verdachte betrekking hebben op een andere dag dan 29 augustus 2005. Wel aannemelijk is dat beide meisjes tussen 29 augustus 2005 en 7 november 2005 niet in de woning van verdachte zijn geweest."
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    3.1. Het middel klaagt onder meer over de afwijzing van het verzoek van de verdediging om [slachtoffer] als getuige te horen.
    
    
      3.2.1. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 16 januari 2008 houdt in dat de raadsvrouwe van de verdachte aldaar het woord heeft gevoerd overeenkomstig haar overgelegde pleitnotities, die het volgende inhouden, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang:
      "Ten aanzien van de ontucht met [slachtoffer] is er de verklaring van [slachtoffer] zelf, afgelegd in de verhoorstudio, alsmede steunbewijs in de vorm van verklaringen van moeder en oma die het verhaal van [slachtoffer] hebben gehoord en de verklaring van [verdachte] die zegt dat de meisjes wel eens in zijn woning zijn geweest.
      Het studioverhoor van [slachtoffer] is het enige verhoor wat er van haar is.
      De overige genoemde verklaringen van mensen uit haar omgeving vormen naar mening van de verdediging onvoldoende steunbewijs. Dat had nu juist kunnen komen uit de verklaring van [betrokkene 1].
      In mijn pleidooi heb ik betoogd dat de verklaring van [slachtoffer] onbetrouwbaar is en heb dat onderbouwd met voorbeelden. Uw Hof kan zich echter door het sec lezen van de verklaring van [slachtoffer] niet een oordeel vormen omtrent de betrouwbaarheid. Wanneer uw Hof derhalve overweegt deze verklaring voor het bewijs te gebruiken zal u zich eerst een oordeel moeten vormen over de betrouwbaarheid.
      Ook hier doet zich de situatie voor dat het een jonge, minderjarige getuige/aangeefster betreft, waarvan het in het algemeen niet wenselijk wordt geacht dat zij twee keer wordt bloot gesteld aan een verhoor, noch bij de politie en ook niet ter zitting. Toch zal dat nodig zijn om de betrouwbaarheid te kunnen beoordelen en verzoek ik u primair cliënt vrij te spreken van de ontucht met [slachtoffer].
      Mocht uw Hof toch de verklaring willen gebruiken, verzoek ik geheel subsidiair om wederom een tussenbeslissing te nemen en [slachtoffer] alsnog te horen, danwel op een andere manier de betrouwbaarheid van haar verklaring te toetsen door bijvoorbeeld het benoemen van een deskundige die een onderzoek naar de betrouwbaarheid kan doen.
      De verdediging realiseert zich het late stadium waarin dit verzoek wordt gedaan, maar de zaak heeft een grillig verloop gehad, waarbij de verdediging tot op het laatst geprobeerd heeft [slachtoffer] een nieuw verhoor te besparen. De positie van mijn cliënt en zijn verdedigingsbelang maakt echter dat ik u dit verzoek toch subsidiair voorleg.
      Een en ander met in gedachten de mening op dit punt van de Hoge Raad zoals bijvoorbeeld in HR 20 mei 2003, NJ 2003, 672 en het Europese Hof in de zaak Bocos Cuesta van 10 november 2005."
    
    
    
      3.2.2. Het Hof heeft het verzoek om [slachtoffer] te horen afgewezen en heeft dit als volgt gemotiveerd:
      "- dat het verzoek de verdediging in staat te stellen [slachtoffer] als getuige te horen wordt afgewezen, gelet op het welzijn en de leeftijd van [slachtoffer] en op het feit dat zij reeds aan een studioverhoor is onderworpen geweest;
      - dat de voorgaande beslissingen tegen de achtergrond van de uit de jurisprudentie op artikel 6 van het EVRM voortvloeiende eisen nopen tot compensatie van de hindernissen die de verdediging thans ondervindt en het hof derhalve een deskundige zal laten benoemen ter beoordeling van de betrouwbaarheid van de door [slachtoffer] tijdens het studioverhoor afgelegde verklaringen aan de hand van video-opname van het studioverhoor, zodat door de verdachte door het niet horen van voornoemde getuigen redelijkerwijs niet in zijn verdediging is geschaad." 
    
    
    3.3.1. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Ingevolge art. 288, eerste lid onder b, Sv kan de rechter van het verhoor van een niet verschenen getuige afzien indien het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang om de getuige ter terechtzitting te kunnen ondervragen. Ook in een geval als het onderhavige waarin het gaat om ontucht met een minderjarige, zal de rechter dus, indien hij daartoe de in genoemd artikellid vermelde gronden aanwezig acht, het belang van het slachtoffer mogen doen prevaleren boven het recht van de verdachte om het slachtoffer te (doen) ondervragen (vgl. HR 17 november 2009, LJN BI3847, NJ 2010, 191).
    
    3.3.2. De vraag of het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang om de getuige ter terechtzitting te kunnen ondervragen, dient te worden beantwoord tegen de achtergrond van het in art. 6 EVRM gegarandeerde recht van de verdachte op een eerlijk proces. Daaruit volgt dat de rechter zijn oordeel ten aanzien van vorenbedoeld belang van de getuige zal moeten motiveren aan de hand van concrete feiten en omstandigheden zoals het oordeel van een deskundige (vgl. EHRM 10 november 2005, nr 54789/00 (Bocos Cuesta), LJN AU9997, NJ 2006, 239 r.o.v. 69 en 72).
    
    3.4. Indien als gevolg van voormelde beoordeling door de rechter voor de verdachte de gelegenheid heeft ontbroken het slachtoffer te (doen) ondervragen, staat art. 6 EVRM er niet zonder meer aan in de weg dat de door het slachtoffer bij de politie afgelegde verklaring tot het bewijs wordt gebezigd. Ingeval de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde onvoldoende steun vindt in andere bewijsmiddelen die betrekking hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die hij betwist, dient aan de verdachte die die verklaring op haar betrouwbaarheid wenst te toetsen, een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende compensatie te worden geboden voor het ontbreken van de mogelijkheid tot (rechtstreekse) ondervraging van het slachtoffer. De wijze waarop een zodanige compensatie zal kunnen worden geëffectueerd, zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Daarbij valt in zaken als de onderhavige te denken aan het ter terechtzitting afspelen van de videoband die is gemaakt van het afleggen van de belastende verklaring van het slachtoffer tegenover de politie en zo nodig het gelasten van een onderzoek door een deskundige van het aldus vastgelegde verhoor (vgl. HR 20 mei 2003, LJN AF5704, NJ 2003, 672).
    
    3.5. In het licht van het onder 3.3 overwogene is 's Hofs afwijzing van het verzoek tot het horen van [slachtoffer] als getuige niet zonder meer begrijpelijk. Immers, niet blijkt op grond van welke concrete feiten en omstandigheden het Hof tot het oordeel is gekomen dat het (psychische) belang van [slachtoffer] diende te prevaleren boven het belang van de verdachte om haar als getuige te kunnen (doen) horen. De overweging dat is "gelet op het welzijn en de leeftijd van [slachtoffer] en op het feit dat zij reeds aan een studioverhoor is onderworpen geweest" is daartoe niet voldoende. Aan het voorgaande doet niet af dat het Hof een vorm van compensatie heeft geboden voor het ontbreken van de mogelijkheid tot (rechtstreekse) ondervraging van [slachtoffer] nu de beoordeling van het verzoek tot het horen van haar als getuige daaraan vooraf dient te gaan.
    
    3.6. Het middel klaagt hierover terecht.
    
    4. Slotsom
    
    
      Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak - voor zover aan het oordeel van de 
      Hoge Raad onderworpen - niet in stand kan blijven, de middelen voor het overige geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.
    
    
    5. Beslissing
    
    De Hoge Raad:
    
    
      vernietigt de bestreden uitspraak, voor zover aan zijn oordeel onderworpen;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en W.F. Groos, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken op 6 juli 2010.