ECLI:NL:GHARL:2017:138, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 10-01-2017, 200.162.766
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2017-01-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: effectenlease.
      
      Klachtplicht, verjaring, rechtsverwerking. Tussenpersoon: partijen mogen zich uitlaten over recente arresten.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem
    
    
    
      afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.162.766
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 353103)
    
    
    
      
        arrest van 10 januari 2017
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1 [appellant 1] en
    
      
        2. [appellant 2], 
      beiden wonende te [plaatsnaam] ,
      appellanten,
      in eerste aanleg: eisers,
      hierna gezamenlijk: [appellanten] ,
      advocaat: mr. J.B. Maliepaard,
    
    
    
      tegen:
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Defam B.V.,
      gevestigd te Bunnik,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: Defam,
      advocaat: mr. A. van Hees.
    
    
  
  
    
      1Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 20 november 2013 en 1 oktober 2014 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht.
    
    
    
  
  
    
      2Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 5 december 2014,
      - de memorie van grieven tevens akte vermeerdering (de grondslag) van eis (met producties),
      - de memorie van antwoord (met producties),
      - een akte van [appellanten] (met producties),
      - een akte van Defam. 
      
    
    
      2.2
      Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
      
    
  
  
    
      3De vaststaande feiten
    
    
      Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.11 van het vonnis van 1 oktober 2014.
    
    
    
  
  
    
      4Het geschil en de beslissing in eerste aanleg
    
    
      4.1
      Het gaat in dit geding kort gezegd om het volgende. (De rechtsvoorganger van) Defam en [bedrijf 1] hebben met [appellanten] een effectenlease contract gesloten, op grond waarvan aan [appellanten] een leasebedrag van € 40.260,29 is verstrekt, waarvoor aandelen zijn gekocht. Toen het contract afliep in augustus 2005, zijn de aandelen verkocht en is de opbrengst daarvan aangewend voor aflossing van de schuld van [appellanten] aan Defam. Daarna resteerde een restschuld van € 15.454,36, die [appellanten] in oktober 2005 aan Defam heeft betaald.
      
    
    
      4.2
      
        [appellanten] heeft in eerste aanleg kort samengevat gevorderd een verklaring voor recht dat Defam door schending van haar zorgplichten en van haar mededelingsplicht [appellanten] op onrechtmatige wijze heeft laten benaderen en heeft bewogen om het contract met Defam aan te gaan en aansprakelijk is voor de volledige als gevolg daarvan door [appellanten] geleden schade, alsmede veroordeling van Defam om aan hem te voldoen al hetgeen hij aan Defam ingevolge het contract heeft voldaan, met rente en kosten. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen op grond van haar oordeel dat [appellanten] niet tijdig heeft geklaagd over het schenden van de zorgplicht door Defam. [appellanten] heeft tegen dat vonnis een grief gericht.
      
      
    
  
  
    
      5De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      
        klachtplicht
      
    
    
      5.1
      De rechtbank heeft in r.o. 4.11 van het vonnis waarvan beroep geoordeeld dat [appellanten] met de brief die mr. M.J. Reitsema van [bedrijf X] (hierna: [bedrijf X] ) op 19 juli 2006 namens [appellanten] aan Defam zond, niet tijdig heeft geklaagd, omdat daarin de gronden op grond waarvan aanspraak werd gemaakt op terugbetaling, niet zijn onderbouwd, terwijl daarin evenmin is gesteld dat Defam haar zorgplicht heeft geschonden. Daarom oordeelde de rechtbank dat de brief niet kon worden opgevat als een klacht over het schenden van de zorgplicht.
      
    
    
      5.2
      
        In de brief van [bedrijf X] van 19 juli 2006 (prod. 4 bij conclusie van antwoord) is onder meer vermeld:
        
          “Hierbij bericht ik u dat bovengenoemde cliënten ( [appellanten] , hof) mij verzocht hebben hun belangen in het geschil met u te behartigen. Ik sluit een kopie van de door cliënten getekende volmacht bij.
        
        
          Aangezien aan cliënten krediet is verstrekt onder de voorwaarde dat cliënten dit krediet zouden aanwenden voor de aanschaf van effecten is bovengenoemd contract ingevolge artikel 33 WCK nietig. Namens cliënten wordt een beroep gedaan op de aldus ontstane nietigheid.
        
        
          Namens mijn cliënten wordt ieder beding, waarin cliënt Defam en/of Fortis finale kwijting verleend, inzake bovengenoemd contract hierbij vernietigd op grond van het onredelijk bezwarende karakter van dit beding, althans op grond van de artikelen 3:44 lid 4 en 6:228 BW en op eventueel nog nader aan te voeren gronden.
        
        
          Voorts wordt het contract hierbij, vernietigd c.q. ontbonden op grond van de artikelen 3:40 lid 2 BW (strijd met dwingende wetsbepaling) 3:44 lid 4 BW (misbruik van omstandigheden), 6:74 BW (wanprestatie), 6:162 BW (onrechtmatige daad), 6:194 BW (misleidende reclame) en 6:228 BW (dwaling). Namens cliënten wordt het recht voorbehouden om hiertoe nog andere gronden aan te voeren.
        
        
          Tevens dient deze brief als een in art. 3:317 BW bedoelde mededeling ter stuiting van de verjaring. Cliënten behouden zich ondubbelzinnig het recht voor in de toekomst alsnog, en indien nodig via een gerechtelijke procedure, schadevergoeding van u te vorderen.
        
        
          Op grond van het bovenstaande wordt u hierbij verzocht, en voor zover nodig gesommeerd, om binnen twee weken na heden alle door cliënten aan u betaalde bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente, terug te betalen alsmede het BKR te Tiel op de hoogte te stellen van het feit dat het contract met terugwerkende kracht nietig is en dus geacht moet worden nimmer te hebben bestaan (…)
        
        
          Sans préjudice en onder voorbehoud van alle rechten.
        
        
          Hoogachtend,
        
        
          mr. M.J. Reitsema”
        
        De bijgesloten volmacht vermeldt onder meer:
        
          De ondergetekenden ( [appellanten] , hof) verklaren bij deze volmacht te geven aan mr. G. van Dijk, kantoorhoudende aan de [adres] , met recht van substitutie, om namens hen in het geschil met Defam (…) terzake van bovengenoemde contracten (…) alle naar zijn oordeel noodzakelijke correspondentie en overleg met Defam (…) te voeren en Defam (…) te verzoeken om alle correspondentie uitsluitend naar [bedrijf X] te Amsterdam te zenden (…)”
        
      
      
    
    
      5.3
      In de dagvaarding (van 6 september 2013) grondt [appellanten] zijn vordering op schending door Defam van haar zorgplichten, enerzijds om [appellanten] uitdrukkelijk te wijzen op het risico van een restschuld, anderzijds om te onderzoeken of de overeenkomst voor [appellanten] geen onaanvaardbaar zware last zou opleveren. Op zichzelf is juist dat in de hierboven geciteerde brief niet met zoveel woorden over de schending van die zorgplichten is gerept. De schending van zorgplichten in de precontractuele fase, zoals de hier bedoelde zorgplichten, is te kenmerken als een onrechtmatige daad. De onrechtmatige daad is in de brief wel genoemd als één van de mogelijke grondslagen van de vordering. Dat deze is aangevoerd als grondslag voor een vordering tot vernietiging c.q. ontbinding, terwijl niet meteen duidelijk is hoe een onrechtmatige daad tot die gevolgen zou kunnen leiden, brengt niet mee dat Defam met een vordering uit onrechtmatige daad dan helemaal geen rekening zou behoeven te houden. Dat geldt te meer omdat in de brief aanspraak wordt gemaakt op terugbetaling van de door [appellanten] betaalde bedragen en daarin uitdrukkelijk het recht wordt voorbehouden om schadevergoeding te vorderen. Uit de verwijzing in de brief naar onder meer misleiding, dwaling en misbruik van omstandigheden, dat wil zeggen: het bevorderen van de totstandkoming van de overeenkomst, ofschoon de ander weet of moet begrijpen dat hij hem daarvan zou behoren te weerhouden, moet het Defam in ieder geval duidelijk zijn geweest dat [appellanten] zich beklaagde over  de handelwijze van Defam ten tijde van de totstandkoming van overeenkomst, waaronder een schending van de op haar jegens [appellanten] rustende zorgplichten in de precontractuele fase. De brief dient daarom als een klacht te worden aangemerkt. 
      
    
    
      5.4
      Defam stelt zich op het standpunt dat [appellanten] geen beroep meer kan doen op een gebrek in de prestatie, omdat hij, wanneer de brief van 19 juli 2006 als een klachtbrief wordt beschouwd, te laat heeft geprotesteerd (memorie van antwoord sub 30). Defam voert daartoe aan dat [appellanten] in ieder geval op 27 juni 2005 bekend was met het bestaan van de restschuld. Dat brengt evenwel niet zonder meer mee dat [appellanten] reeds toen had moeten klagen. In de verhouding tussen een consument en een financiële dienstverlener geldt immers dat de consument niet zonder meer op de hoogte behoeft te zijn van het bestaan van een bijzondere zorgplicht die mede strekt ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. Indien hij daarvan wel op de hoogte is, geldt voorts dat hij in beginsel ervan mag uitgaan dat die zorgplicht jegens hem wordt nageleefd. Het niet naleven van de zorgplicht is derhalve niet een tekortkoming van Defam die [appellanten] zonder meer behoorde op te merken. Op [appellanten] rustte dan ook pas op grond van art. 6:89 BW een onderzoeksplicht met betrekking tot de vraag of Defam de zorgplicht jegens hem heeft nageleefd, indien hij van die zorgplicht op de hoogte was en gerede aanleiding had te veronderstellen dat de bank daarin kon zijn tekortgeschoten. De omstandigheid dat de effectenleaseovereenkomst resulteerde in een restschuld, wijst niet zonder meer op een tekortschieten van Defam. Het feit dat de aandelenkoersen daalden en daardoor verliezen werden geleden, vormt op zichzelf geen tekortkoming in de advisering. Deze enkele omstandigheid behoefde voor [appellanten] dan ook in beginsel niet een reden voor onderzoek te zijn (HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013: BY4600). Dat en waarom [appellanten] reeds vóór juli 2006 op de hoogte moest zijn van onrechtmatig handelen van de kant van Defam, bestaande in schending van zorgplichten, stelt Defam onvoldoende.  Nu [appellanten] derhalve tijdig heeft geklaagd, behoeft geen beoordeling of Defam door de ontijdigheid van de klacht schade heeft geleden. Defam stelt overigens ook niet dat zij reeds in juli 2006 nadeel ondervond doordat zij (bij voorbeeld) niet meer over haar administratie beschikte.
      
      
        
          volmacht
        
      
    
    
      5.5
      Defam heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat mr. M.J. Reitsema niet was gemachtigd om [appellanten] te vertegenwoordigen. Die stelling verwerpt het hof. In de volmacht is immers vastgelegd dat [appellanten] mr. G. van Dijk van [bedrijf X] heeft gevolmachtigd om hem te vertegenwoordigen met het recht van substitutie. Uit de brief en de volmacht in onderling verband blijkt zonneklaar dat mr. G. van Dijk en mr. M.J. Reitsema beiden werkzaam waren voor [bedrijf X] en dat mr. G. van Dijk gebruik heeft gemaakt van het recht van substitutie door mr. M.J. Reitsema voor [appellanten] te laten optreden. De brief is dan ook namens [appellanten] geschreven.
      
    
    
      5.6
      Het voorgaande voert tot de conclusie dat de grief slaagt. Op grond van de devolutieve werking van het appel dient het hof het geschil tussen partijen opnieuw te beoordelen.
      
      
        
          verjaring
        
      
    
    
      5.7
      Defam heeft zich erop beroepen dat de vorderingen van [appellanten] zijn verjaard. Zij stelt daartoe dat de brief van 19 juli 2006 een vordering tot vernietiging en ontbinding bevat, derhalve ziet op de beëindiging van de overeenkomst, maar dat uit de formulering en de context van de brief volgt dat geen sprake is van een stuitingshandeling uit hoofde van de zorgplicht. 
      
    
    
      5.8
      Het hof verwerpt dat verweer. In de brief wordt immers tevens art. 6:162 BW (onrechtmatige daad) genoemd als grondslag van de vordering, en wordt aanspraak gemaakt op terugbetaling van hetgeen [appellanten] heeft betaald. Voorts wordt daarin uitdrukkelijk het recht voorbehouden om schadevergoeding te vorderen. Uit de brief moet Defam in ieder geval duidelijk zijn geweest dat [appellanten] een vordering op Defam pretendeerde waarvan hij nakoming verlangde. Daarmee voldoet de brief aan de vereisten die in art. 3:317 lid 1 worden gesteld aan een stuitingshandeling. De verjaring van de vordering van [appellanten] op Defam is daarmee gestuit.
      
    
    
      5.9
      Bij brief van 10 februari 2010 (prod. 8 bij akte van 28 mei 2014) berichtte mr. G. van Dijk aan Defam Financieringen B.V. dat de cliënten op de bijgevoegde lijst (waaronder [appellanten] , hof) hun vorderingen op Defam Financieringen B.V. onverkort handhaven en dat de brief als doel had om de mogelijke verjaring van die vorderingen te stuiten. Bij brief van 15 december 2010 (productie 9 bij dezelfde akte) is gemeld dat de brief van 11 februari 2010 moet worden opgevat als een bericht aan Defam B.V. Met deze laatste brief is de vordering van [appellanten] op Defam andermaal gestuit. Daaraan doet niet af dat in deze brieven de vorderingen niet nader zijn benoemd. Aangezien de stuiting beide malen werd gedaan voordat de toepasselijke termijn van vijf jaar was verstreken, hebben beide stuitingen effect gehad. Aldus faalt het beroep van Defam op verjaring.
      
      
        
          rechtsverwerking
        
      
    
    
      5.10
      Defam beroept zich er tevens op dat [appellanten] zijn rechten heeft verwerkt, in verband met de in de memorie van antwoord sub 76. genoemde omstandigheden. Dat [appellanten] zich eerst in september 2013, acht jaar na expiratie van de overeenkomst, op een schending van de zorgplicht heeft beroepen, is in strijd met de rechtszekerheid en met de redelijkheid en billijkheid, aldus Defam. 
      
    
    
      5.11
      Hierboven is reeds overwogen dat [appellanten] in 2006 voldoende duidelijk heeft geklaagd en dat Defam rekening moest houden met een actie uit onrechtmatige daad en een vordering tot schadevergoeding. Dat de eerder aangekondigde grondslag eerst in 2013 nader is uitgewerkt (wat overigens na de Hoge Raad-arresten van 2009 voor Defam geen verrassing meer zal zijn geweest) is onvoldoende om aan te nemen dat [appellanten] zijn recht daartoe heeft verwerkt.
      
    
    
      5.12
      De door Defam genoemde omstandigheden van voor 2006, te weten dat [appellanten] op 27 juni 2005 wist van de restschuld, deze in oktober 2005 heeft betaald en toen heeft verzocht het krediet af te melden, wat Defam toen ook heeft bevestigd en dat [appellanten] wist dat de overeenkomst was beëindigd en afgewikkeld, zijn daarvoor eveneens onvoldoende. Ook hiervoor geldt wat in r.o. 5.4 is overwogen ten aanzien van de klachtplicht: die omstandigheden brengen nog niet mee dat [appellanten] zich ook moest realiseren dat zijn schade (mede) was veroorzaakt door onrechtmatig handelen van de kant van Defam.
      
      
        
          tussenpersoon en beleggingstechnische gebreken
        
      
    
    
      5.13
      
        [appellanten] heeft aan zijn vordering onder meer ten grondslag gelegd (inleidende dagvaarding sub 35 tot en met 47) dat [bedrijf 2] , die als cliëntenremisier was vrijgesteld van vergunningsplicht ex art. 7 Wte, hem heeft geadviseerd om de effectenleaseovereen-komst aan te gaan, dat [bedrijf 2] opereerde met volledig medeweten en instemming van Defam, dat Defam aansprakelijk is voor de gevolgen van het tekortschieten van [bedrijf 2] en dat Defam zelf ook geen vergunning had (memorie van grieven sub 111 tot en met 126). Voorts heeft [appellanten] zijn vordering gegrond op zijn stelling dat de effectenlease-overeenkomst leed aan beleggingstechnische gebreken (dagvaarding sub 9 tot en met 16).
      
    
    
      5.14
      Over deze onderwerpen heeft de Hoge Raad onlangs twee arresten gewezen (HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 en ECLI:NL:HR:2016:2015) die voor de onderhavige zaak gevolgen kunnen hebben. Partijen hebben zich over de toepasselijkheid van deze arresten in dit geval nog niet kunnen uitlaten. Het hof zal hen de gelegenheid geven zich bij akte uit te laten over bedoelde arresten en de gevolgen daarvan voor deze zaak. Partijen dienen hun aktes twee weken vóór de te bepalen roldatum aan elkaar toe te sturen, en hun reactie op de akte van de wederpartij toe te voegen aan hun eigen aktes. In verband daarmee wordt een wat langere termijn gehanteerd. 
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      verwijst de zaak naar de roldatum 21 februari 2017 voor aktes als bedoeld in r.o. 5.14;
    
    
    
      houdt verder iedere beslissing aan.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. L.M. Croes, Ch.E. Bethlem en I. Brand en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 januari 2017.