ECLI:NL:RBROT:2010:BM1594, Rechtbank Rotterdam, 14-04-2010, 166382 / HA ZA 01-2973
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2010-04-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Art. 2:248 BW. Was gedaagde in vrijwaring een feitelijk beleidsbepaler van de failliete BV? (1) Het gaat om de handelingen in de drie jaar voorafgaand aan het faillissement met als algemeen gezichtspunt dat de gedaagde in de periode voor die drie jaar in belangrijke mate betrokken was bij de oprichting van die BV: dit kleurt zijn positie. (2) Om te kunnen spreken van handelingen ‘als ware hij bestuurder’ is niet voldoende dat gedaagde invloed heeft uitgeoefend binnen de BV. Aan de andere kant is ook niet vereist dat zijn invloed zo ver ging dat hij de statutair bestuurder aanstuurde en opdrachten gaf. Ook als gedaagde zich feitelijk gedroeg als bestuurder naast de statutair bestuurder, geldt dat hij feitelijk beleidsbepaler was. (3) Beoordeling van alle relevante omstandigheden (hoge mate feitelijk oordeel). (4) Slotsom: gedaagde heeft de statutair bestuurder niet terzijde gesteld, maar wel gehandeld als ware bij bestuurder naast de statutair bestuurder.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    Sector civiel recht
    
    Zaak-/rolnummer: 166382 / HA ZA 01-2973
    
    Uitspraak: 14 april 2010
    
    VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:
    
    
      [eiser],
      wonende te Burgh-Haamstede,
      eiser in vrijwaring,
      advocaat mr. A.M. Roepel,
    
    
    - tegen -
    
    
      [gedaagde],
      wonende te Rotterdam,
      gedaagde in vrijwaring,
      advocaat mr. T.A.H.C. Muller - Van der Slikke.
    
    
    Partijen blijven hierna aangeduid als: [eiser] en [gedaagde]
    
    
    1	Het verdere verloop van het geding
    
    
      1.1 De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:
      -	het tussenvonnis van deze rechtbank d.d. 14 maart 2007, en van de onderliggende processtukken;
      -	de processen-verbaal van de getuigenverhoren op 24 augustus 2007, 21 februari 2008, 18 september 2008 en 9 december 2008;
      -	de akte hervatting van het geding d.d. 4 februari 2009;
      -	het proces-verbaal van het getuigenverhoor op 14 april 2009;
      -	de akte na enquête tevens akte houdende producties tevens akte wijziging eis, van de zijde van [eiser];
      -	de antwoordakte, van de zijde van [g[gedaagde]]
    
    	
    1.2 Voornoemd tussenvonnis is gewezen door een meervoudige kamer. Op grond van artikel 15 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is de zaak voor verdere behandeling verwezen naar de enkel¬voudige kamer.
    
    1.3 [eiser] heeft bij akte na enquête zijn eis gewijzigd. Hij vordert thans dat de rechtbank bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad [gedaagde] zal veroordelen om aan [eiser] € 289.000,-- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 25 juli 2007 en met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten. [gedaagde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging als zodanig en de eiswijziging is niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. Er zal daarom recht worden gedaan op basis van de gewijzigde eis.
    
    1.4 De rechter die getuige [gedaagde] heeft gehoord op 24 augustus 2007 is als gevolg van roulatie binnen deze rechtbank niet in staat dit vonnis mee te wijzen.
    
    
    2	De verdere beoordeling
    
    A	Inleiding
    
    2.1 In dit vonnis wordt het in deze zaak eerder gewezen tussenvonnis d.d. 27 oktober 2004 aangeduid als: het 1ste tussenvonnis en het tussenvonnis d.d. 14 maart 2007 als: het 2de tussenvonnis.
    
    2.2 In het 2de tussenvonnis is [eiser] toegelaten tot het bewijs dat [gedaagde] in de periode vanaf 2 juli 1996 in overwegende mate het beleid van RITC heeft bepaald en zich als bestuurder heeft gedragen. 
    
    2.3 [eiser] heeft in enquête naast zichzelf als getuigen doen horen [gedaagde], [X], [Y], [Z] en [A]. Alle getuigen behoudens [gedaagde] zijn voormalig werknemers van RITC. In contra-enquête heeft [gedaagde] naast zichzelf als getuige doen horen mr. C.A.M. Nijhuis (voorheen curator van RITC).
    
    2.4 Ten aanzien van de verklaring van [eiser] geldt het volgende. Uit artikel 164 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering volgt dat de verklaring van een partijgetuige geen bewijs in het voordeel van deze partij kan opleveren indien er geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken. Zoals uit de navolgende beoordeling zal blijken, is de rechtbank van oordeel dat de verklaring van [eiser] op de belangrijkste punten voldoende geloofwaardig is geworden door de aanwezigheid van dergelijk aanvullend bewijs, zodat zijn verklaring als bewijs kan dienen.
    
    B	Bewijsbeoordeling
    
    2.5 Vooropgesteld wordt dat het geschil ten aanzien van de rol van [gedaagde] binnen RITC zich als volgt laat samenvatten: [eiser] stelt dat [gedaagde] feitelijk beleidsbepaler was bij RITC, terwijl [gedaagde] stelt dat hij wel betrokkenheid had bij RITC, maar dat hij slechts gevolmachtigde / commissaris was en geen feitelijk beleidsbepaler. 
    
    2.6 Uit de getuigenverklaringen en de hierna te noemen producties, in samenhang met de reeds in het 1ste tussenvonnis vastgestelde feiten, blijkt naar het oordeel van de rechtbank het volgende:
    
    a.	RITC is (eind) 1996 actief geworden als bedrijf binnen de dakbedekking/bitumen branche (aldus [eiser], PV d.d. 9 december 2008, terwijl diverse werknemers hebben verklaard dat zij sinds 1996 voor RITC hebben gewerkt). Deze ingangdatum vindt bevestiging in de omstandigheid dat diverse van de oudere stukken uit het dossier die zien op RITC - toen nog Goud Agencies B.V. geheten - zijn gedateerd eind 1996  (vergelijk (i) productie 4 bij dagvaar¬ding en (ii) de brief die is gehecht aan het PV d.d. 24 augustus 2007). RITC was een doorstart nadat Ruberoid Nederland B.V., een eerdere vennootschap waarbij [gedaagde] en [eiser] betrokken waren, problemen ondervond met Smit Hollander ([eiser], PV d.d. 9 december 2008 en [gedaagde], PV d.d. 14 april 2009). Op 9 mei 2000 is RITC failliet verklaard (zie overweging 2.1 van het 1ste tussenvonnis).
    
    
      b.	[gedaagde] was in belangrijke mate betrokken bij het opstarten van RITC. 
      (i)	Dit blijkt allereerst uit de eigen getuigenverklaring van [gedaagde] tijdens het voorlopig getuigenverhoor d.d. 13 maart 1997 (productie 26 bij conclusie van repliek), waarin hij aangeeft dat Goud Agencies B.V. - rechtbank: de oude naam van RITC - een lege vennootschap was die door hem, [gedaagde], van de plank is gehaald voor - zakelijk weergegeven - de handel in dakbedekkingsmaterialen. Ook verklaarde [gedaagde] tijdens dat getuigenverhoor dat hij nog steeds eigenaar was van Goud Agencies B.V. via zijn Cypriotische holding. 
      (ii)	Verder is als productie 21 bij conclusie van repliek overgelegd een schriftelijke verklaring van [gedaagde] d.d. 10 mei 1999, waarin hij aangeeft dat hij als eerste in de bedrijfstak na de val van de Berlijnse muur Polen bezocht met het doel te onderzoeken of handel met betrekking tot dakbedekking etc. mogelijk was en dat hij het benaderen van die markt organiseerde via een door hem gecontroleerde vennootschap, Goud B.V. Uit de overige inhoud van die verklaring maakt de rechtbank op dat [gedaagde] daarmee doelde op Goud Agencies B.V., het latere RITC. 
      (iii)	De betrokkenheid van [gedaagde] bij het opstarten van RITC blijkt ook uit de getuigenverklaring van [eiser] (PV d.d. 9 december 2008). 
      (iv)	De naam van RITC is bepaald door [gedaagde] ([A], PV d.d. 18 september 2008, [eiser], PV d.d. 8 december 2008). Weliswaar weerspreekt [gedaagde] betrokkenheid bij de naamgeving, maar de verklaringen van [A] en [eiser] vinden op dit punt (zijdelings) bevestiging in het feit dat [gedaagde] in een fax d.d. 15 mei 1997 een notaris instructies gaf over een naamswijziging van RITC (productie 9 bij akte na enquête van de zijde van [eiser]) en liggen ook in de lijn met de betrokkenheid van [gedaagde] zoals die blijkt uit hetgeen hiervoor onder (i) en (ii) is weergegeven.
      (v)	[gedaagde] liet Goud Agencies B.V. in 1996 door Steinhauser Hoogenraad Advocaten adviseren over - kort gezegd - de parallelimport van Ruberoid producten (zie productie 7 bij akte na enquête).
      De rechtbank gaat voorbij aan het betoog van [gedaagde] dat zijn verklaring in het voorlopig getuigenverhoor slechts is afgelegd om [eiser] te helpen, nu dit betoog onvoldoende steun vindt in de processtukken. De rechtbank gaat verder voorbij aan het niet nader uitgewerkte betoog van [gedaagde] dat de verklaring d.d. 10 mei 1999 hem niets zegt, nu deze verklaring ten aanzien van het belangrijkste punt - de betrokkenheid van [gedaagde] bij het opstarten van RITC - in lijn ligt met de verklaring van [gedaagde] tijdens het voorlopig getuigenverhoor.
    
    
    c.	RITC is op diverse locaties gevestigd geweest. Uit de verklaringen van de getuigen blijkt dat [gedaagde], zo niet op alle, dan wel op een deel van de locaties, een eigen kamer had. Uit de verklaringen van [X] en [Y] (PV d.d. 21 feb¬ruari 2008) blijkt dat zij de kamer van [gedaagde] beschouwden als een onderdeel van het kantoor van RITC.
    
    d.	[gedaagde] was vaak aanwezig op het kantoor van RITC. [gedaagde] verklaarde tijdens zijn eerste verhoor, op 14 maart 2007, dat hij soms twee dagen aanwezig was en soms een week niet (PV d.d. 14 maart 2007). Tijdens zijn tweede verhoor, op 14 april 2009, verklaarde [gedaagde] dat hij soms 3 a 4 dagen per week aanwezig was, maar sommige weken ook helemaal niet (PV d.d. 14 april 2009). [eiser] verklaart dat [gedaagde] normaal gesproken 4 dagen per week bij RITC was (PV d.d. 9 december 2008). Ook [Z] verklaart dat [gedaagde] minimaal vier dagen per week aanwezig was (PV d.d. 18 september 2008). De overige getuigen verklaren niet expliciet hoeveel dagen per week [gedaagde] aanwezig was, maar het algemene beeld dat ontstaat uit de getuigenverhoren, is dat [gedaagde] veelvuldig aanwezig was. De rechtbank gaat daar dan ook vanuit.
    
    e.	Tussen [eiser] en [gedaagde] vond veelvuldig overleg plaats over RITC. Dit verklaren (onder meer) [eiser] en [gedaagde] zelf en wordt bevestigd door diverse ex-werknemers.  [gedaagde] erkent dat er daarbij ook werd gesproken over het beleid van RITC. Bij dit overleg waren - voor zover blijkt uit de verklaringen - in de regel geen werknemers van RITC aanwezig, behoudens dat [Y] verklaart dat zij soms overleg had met [eiser] en [gedaagde] over vraag¬stuk¬ken aangaande Polen (PV d.d. 21 februari 2008). [Z] verklaart dat uit deze besprekingen van [eiser] en [gedaagde] wel eens terugkoppeling kwam over genomen beslissingen ten aanzien van prijzen (PV d.d. 18 september 2008).
    
    f.	Het personeel is deels aangetrokken door [gedaagde] en deels door [Z], [Y] en/of [eiser]. [gedaagde] heeft allereerst [eiser] aangetrokken (vergelijk de verklaring van [gedaagde] d.d. 10 mei 1999, productie 21 bij conclusie van repliek, waarin hij [eiser] omschrijft als zijn rechterhand, en de verklaring van [eiser], PV d.d. 9 december 2008). Verder was [gedaagde] betrokken bij de benoeming van [Z] als directeur van RITC (vergelijk de verklaring van [eiser], PV d.d. 9 december 2008, en de brief hierover d.d. 24 februari 1997 van de notaris aan [gedaagde], productie 2 bij akte na enquête). Daarnaast had [gedaagde] het laatste woord over het inhuren van een vestigingsmanager voor Polen (zie hierna). [gedaagde] heeft echter lang niet alle personeelsleden ingehuurd. Zo verklaart [X] dat personeel werd ingehuurd door [Z] in samen¬spraak met [eiser] (PV d.d. 21 februari 2008) en verklaart [Y] dat zij een aantal werknemers heeft aangenomen (PV d.d. 21 februari 2008). 
    
    g.	De personeelsleden die zijn gehoord, zagen [gedaagde] als een belangrijke functionaris binnen RITC, zij het dat zij zijn rol verschillend hebben geduid. [X] verklaart dat zij [eiser] als de baas (de directeur) zag en dat de precieze functie van [gedaagde] haar niet helemaal duidelijk was. Wel had zij sterk de indruk dat [gedaagde] zich, samen met [eiser], met het beleid bezig hield (PV d.d. 21 februari 2008). [Y] zag [gedaagde] als de eigenaar en [eiser] als degene met de dagelijkse leiding (PV d.d. 21 februari 2008). In vergelijkbare bewoording verklaarde ook [A] (PV d.d. 18 september 2008). [Z] zag [gedaagde] en [eiser] als de twee mannen die gezamenlijk de leiding hadden over RITC. [gedaagde] gedroeg zich volgens haar als bestuurder door dominant gedrag en door regelmatige verzoeken om informatie (PV d.d. 18 septem¬ber 2008).
    
    h.	Voor zover uit de getuigenverklaringen blijkt, stuurde [gedaagde] niet of slechts op beperkte schaal werknemers van RITC op individuele basis rechtstreeks aan. Het aanspreekpunt van [Z] was volgens haar meestal [eiser]. Wel vroeg [gedaagde] aan [Z] om op de hoogte gehouden te worden over de gebeurtenissen in Polen (PV d.d. 18 septem¬ber 2008). [X] verklaarde dat zij voor haar werk (de verkoop aan het buitenland) overlegde met [eiser] en dat dit - voor zover zij weet - ook gold voor de verkoop¬medewerkers binnenland (PV d.d. 21 februari 2008). [A] verklaart dat hij zakelijk geen rechtstreeks contact had met [gedaagde] en dat hij [eiser] als zijn baas beschouwde (PV d.d. 18 september 2008). Wel was [gedaagde] bij interne besprekingen aanwezig ([X], PV d.d. 21 februari 2008), waaronder het wekelijkse voortgangs-/verkoop¬overleg ([Z], P.V. d.d. 18 september 2008 en [A], PV d.d. 18 september 2008). Hij gaf bij dat overleg aanwijzingen ([A], PV d.d. 18 september 2008). Verder liet [gedaagde] de receptioniste en [X] zo nu en dan stukken uittypen en betalingen uitvoeren van nota’s van een advocatenkantoor ([X], PV d.d. 21 februari 2008). [gedaagde] ontkent niet dat hij stukken liet uittypen en dat hij betalingen liet verrichten, maar stelt dat die betalingen zagen op werkzaamheden die voor RITC werden verricht. Wat daar ook van zij, dit laat onverlet dat [gedaagde] betalingen liet verrichten door een of meerdere werknemers van RITC. De rechtbank stelt vast dat de in het geding gebrachte facturen van mr. Ten Holter waar het kennelijk om gaat, zijn gedateerd juli en oktober 1997 (productie 14 bij akte na enquête), zodat aangenomen moet worden dat de betreffende betalingen plaatsvonden eind 1997. Verder verklaarde [Y] dat zij zo nu en dan overleg had met [gedaagde] en [eiser] (PV d.d. 21 februari 2008) over zaken met betrekking tot Polen (zie hierna).
    
    Volledigheidshalve wordt nog als volgt overwogen. [gedaagde] betwist dat hij betrokken was bij besluitvorming over prijzen. De rechtbank acht evenwel bewezen dat [gedaagde] dit was. [A] verklaart immers dat [gedaagde] aanwijzingen gaf tijdens het wekelijkse voortgangs-/verkoopoverleg, [Z] verklaart dat uit het overleg tussen [eiser] en [gedaagde] terugkoppeling kwam in de vorm van vastgestelde prijzen en [eiser] verklaart dat [gedaagde] een deel van de prijzen bepaalde. Dit weegt tezamen voor de rechtbank zwaarder dan de verklaring van [g[gedaagde]]
    
    i.	Een (ook volgens [gedaagde] belangrijke) activiteit van RITC betrof het opzetten van een Poolse dochter, Ruberoid Key and Kramer International Spolka z.o.o. (hierna: Ruberoid Polen), en het betreden van de Poolse markt. Uit de verklaringen van [eiser] en [Y] (PV d.d. 9 december 2008 en PV d.d. 21 februari 2008) blijkt dat [gedaagde] hierbij in sterke mate betrokken was. Niet alleen is [gedaagde] meegegaan naar Polen, ook had hij het laatste woord bij het huren van een pand en het aanstellen van een Poolse vestigingsmanager die naar Amsterdam kwam voor een gesprek met [g[gedaagde]] Verder gaf [gedaagde] [Y], blijkens haar verklaring, opdrachten om productcertificaten aan te vragen (PV d.d. 21 februari 2008). [Y] verklaart verder dat zij complicaties met merkenrechten in eerste instantie besprak met [eiser] en als het belangrijk genoeg was met [eiser] en [gedaagde] gezamenlijk, waarbij [gedaagde] de doorslaggevende stem had. Nadat [gedaagde] bij zijn eerste verhoor had ontkend bij de Poolse activiteiten van RITC betrokken te zijn geweest, heeft hij bij zijn tweede verhoor erkend dat hij het te huren pand in Polen heeft bezocht en dat hij [eiser] heeft gezegd dit niet te huren. Verder erkende hij tijdens dat tweede verhoor dat hij een beoogde Poolse verkoopleider heeft gesproken, maar zegt niet te weten waarom dit gebeurde (PV d.d. 14 april 2009). [gedaagde] betwist dat hij beslissingen over Polen nam. Mede gelet op de wisselende verklaringen van [gedaagde] op dit punt, hecht de rechtbank meer gewicht aan de verklaringen van [eiser] en [Y]. (Op merkenrechten wordt hierna nog nader ingegaan). 
    
    	Uit de getuigenverklaringen kan niet goed opgemaakt worden in welke periode het overleg met [gedaagde] over Polen plaatsvond: [Y] geeft aan dat zij eind 1996, begin 1997 exportmanager Polen werd, maar geeft niet aan wanneer de diverse concrete handelingen zijn verricht. Wat wel gedateerd kan worden is de algemene vergadering van aandeelhouders van Ruberoid Polen op 21 oktober 1999, waarbij [gedaagde] optrad als vertegenwoordiger van RITC en waarin een besluit werd genomen tot het verhogen van het maatschappelijk kapitaal van Ruberoid Polen (productie 1 bij dagvaarding). [gedaagde] ontkent de betrokkenheid bij deze uitgifte van aandelen wel (PV d.d. 24 augustus 2007), maar geeft geen verklaring voor de overgelegde stukken. (Op de relevantie van de vraag wanneer bepaalde handelingen plaatsvonden wordt hierna onder 2.7 ingegaan).
    
    j.	[gedaagde] was betrokken bij de certificering van de producten van RITC en de deponering van merken/handelsnamen (vergelijk [Y], PV d.d. 21 februari 2008 en [eiser], P.V. d.d. 9 december 2008). Merkenbureau Markgraaf (hierna: Markgraaf) en [gedaagde] correspondeerde in 1998 en 1999 over merken van RITC (zie productie 7 bij akte na enquête). 
    
    k.	RITC had een geschil met Smit Hollander / diens dochtervennootschap Key & Kramer B.V. over (onder meer) de naam Ruberoid (zie onder meer [gedaagde], P.V. d.d. 14 april 2009). Bij vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank d.d. 13 mei 1997 zijn RITC en [gedaagde] veroordeeld om - in het bijzonder - het gebruik van de handels¬naam Ruberoid te staken en gestaakt te houden (productie 10 bij akte na enquête). [gedaagde] gaf vervolgens bij brief d.d. 15 mei 1997 opdracht aan de notaris om de naam ‘Ruberoid’ uit de statutaire naam van RITC te vervangen door ‘Rotterdam’ (productie 9 bij akte na enquête). [Z] heeft verklaard dat [gedaagde] haar, naar aanleiding van dit kort geding, heeft gezegd dat ze de aanwezige voorraden met de merknaam Ruberoid voor de halve prijs moest verkopen (PV d.d. 18 september 2008). [eiser] bevestigt dat [Z] een dergelijke opdracht door [gedaagde] is gegeven (PV d.d. 9 december 2008). Hoewel [gedaagde] ontkent bij een dergelijke verkoop betrokken te zijn geweest, gaat de rechtbank uit van de juistheid van de (door [eiser] bevestigde) verklaring van [Z]. Daarbij is meegewogen dat [gedaagde] als één van de gedaagden in het kort geding (mede) veroordeeld was het vonnis na te komen, zodat betrokkenheid van [gedaagde] voor de hand ligt, terwijl bovendien zijn betrokkenheid ook blijkt uit zijn hiervoor genoemde instructies aan de notaris tot naamswijziging.
    
    l.	[gedaagde] heeft zich laten adviseren over diverse juridische aspecten aangaande RITC en/of de naam Ruberoid. In een brief d.d. 14 mei 1997 vroeg mr. Ten Holter - advocaat van [gedaagde] en/of RITC - mr. Steinhauser om juridisch advies. In die brief duidt mr. Ten Holter RITC aan als de vennootschap van [g[gedaagde]] Mr. Ten Holter heeft RITC gedeclareerd voor werkzaamheden, waarbij op de factuur was vermeld “[gedaagde] / Ehsa Holding” en “[gedaagde] / Advies” (productie 14 bij akte na enquête). RITC heeft deze facturen kennelijk ook (geheel of gedeeltelijk) betaald (zie hiervoor onder h). [gedaagde] was echter niet de enige die juridisch advies met betrekking van RITC zocht. Zo correspondeerde [eiser] in februari 1999 eveneens met een advocaat over juridische aspecten van RITC (zie productie 2 bij conclusie van antwoord). Deze correspondentie bevat juridisch advies, uitgebracht op verzoek van [eiser] en gericht aan RITC, ter attentie van [eiser]. Deze correspondentie had (mede) betrekking op het kort geding vonnis d.d. 13 mei 1997 (zie hiervoor onder k).
    
    m.	Uit de verklaringen blijkt verder dat [gedaagde] betrokken was bij een mogelijke verkoop van RITC aan Bital ([X], PV d.d. 21 februari 2008, [Y], PV d.d. 21 februari 2008, [eiser] PV d.d. 9 december 2008). Dit vond plaats vlak voor het faillissement. Hoewel [gedaagde] zijn betrokkenheid hierbij ontkent, hecht de rechtbank meer betekenis aan de verklaringen van [X], [Y] en [eiser]. Hun verklaringen over de betrokkenheid van [gedaagde] vinden bovendien bevestiging in de als productie 16 bij conclusie van repliek overlegde brief. In die brief stelt [gedaagde] de vertegenwoordiger van Bital, Moortgat, persoonlijk aansprake¬lijk en kondigt hij claims - onder meer van RITC - aan. Weliswaar heeft [gedaagde] bij conclusie van dupliek gesteld deze brief niet te kennen, maar [eiser] heeft bij akte na enquête een handgeschreven concept van de betreffende brief in het geding gebracht. [gedaagde] heeft vervolgens niet betwist dat dit concept door hem is geschreven, zodat de rechtbank er van uitgaat dat de betreffende brief door [gedaagde] is opgesteld.
    
    n.	Niet vast is komen te staan dat [gedaagde] zich structureel bezig hield met de inkoop van producten. Wel staat vast dat hij contact heeft gehad met Bital over een betalings¬achterstand (hij zelf verklaart dit ook). Daarnaast heeft Bitufa - een leverancier -  bij fax d.d. 26 januari 1998 gericht aan ‘RITC t.a.v. [gedaagde]’ een prijsvoorstel gedaan (productie 13 bij conclusie van repliek). [gedaagde] had dan ook op zijn minst enige betrokkenheid bij de inkoop van RITC.
    
    2.7 Bij de beoordeling of [gedaagde] feitelijk beleidsbepaler in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW is, gaat het om de vraag of hij zich heeft gedragen als ware hij bestuurder in de periode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement van RITC (vergelijk HR 23 november 2001, JOR 2002, 4). Nu RITC op 9 mei 2000 failliet is verklaard, gaat het dus om zijn handelingen in de periode van 9 mei 1997 tot 9 mei 2000. Vermeende bestuurshandelingen uit de periode voor 9 mei 1997 leiden niet tot aansprakelijkheid onder artikel 2:248 BW. Dit betreft onder meer het aannemen van personeel en het aansturen van advocaten voor 9 mei 1997. Ten aanzien van het goedkeuren van de huur en van de manager in Polen geldt dat niet is komen vast te staan of dit voor of na 9 mei 1997 plaatsvond, zodat dit buiten beschouwing blijft. Wel is de rechtbank van oordeel dat als algemeen gegeven meegewogen dient te worden dat [gedaagde] in 1996 en begin 1997 een belangrijke rol heeft gespeeld bij het opzetten van RITC omdat dit de positie kleurt die [gedaagde] ook na 9 mei 1997 binnen RITC innam. Bij de beoordeling is voorts van belang dat om te kunnen spreken van handelingen ‘als ware hij bestuurder’ niet voldoende is dat [gedaagde] invloed heeft uitgeoefend binnen RITC. Aan de andere kant is ook niet vereist dat zijn invloed zo ver ging dat hij [eiser] aanstuurde en opdrachten gaf. Ook als [gedaagde] zich feitelijk gedroeg als bestuurder naast [eiser], geldt dat hij feitelijk beleidsbepaler was.
    
    2.8 Het voorgaande leidt tot de volgende conclusies over het handelen van [gedaagde] binnen RITC in de periode van 9 mei 1997 tot 9 mei 2000. Voor de rechtbank staat vast dat [gedaagde] belangrijke invloed had binnen RITC. Nadat hij het bedrijf had doen opzetten, eind 1996, begin 1997, heeft hij ook na 9 mei 1997 grote invloed behouden. Hij was veelvuldig aanwezig op het kantoor van RITC en hij deed zijn aanwezigheid gelden. Hij nam deel aan interne vergaderingen, waaronder het wekelijkse verkoop- en voortgangsoverleg en gaf daarbij aanwijzingen. [gedaagde] had met [eiser] veelvuldig overleg, dat leidde tot besluit¬vorming, onder meer over verkoopprijzen. Weliswaar hebben de getuigen niet expliciet aangegeven dat dit gebeurde tijdens de periode van 9 mei 1997 tot 9 mei 2000, maar uit de verklaringen blijkt afdoende dat dit gebeurde gedurende de gehele periode dat RITC functioneerde en dus ook gedurende de rechtens relevante periode. [gedaagde] liet (in de drie jaar voor het faillissement) betalingen verrichten door personeelsleden en hij was in belangrijke mate betrokken bij de afwikkeling van het geschil met Smit Hollander / Key & Kramer. Hij was betrokken bij een mogelijke overname van RITC door Bital en verzond in dit verband ten minste één brief met een aansprakelijkheidsstelling. Verder correspondeerde hij met Markgraaf over merkenrechten. Ook vertegenwoordigde [gedaagde] RITC bij de verhoging van het aandelen¬kapitaal van Ruberoid Polen. Van sommige van deze handelingen kan nog gezegd worden dat deze passen binnen de taken van een commissaris, maar het geheel overziend komt de rechtbank tot de slotsom dat [gedaagde] zich niet heeft beperkt tot die taken. Wel past hierbij de kanttekening dat niet vast is komen te staan dat [gedaagde] [eiser] als bestuurder terzijde heeft gesteld. Integendeel, uit de verklaringen blijkt dat [eiser] (mede) belast bleef met de dagelijkse gang van zaken. Al met al heeft [gedaagde] zich feitelijk gedragen als bestuurder naast [eiser].
    
    2.9 De slotsom is dat [gedaagde] aangemerkt moet worden als feitelijk beleidsbepaler in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW. De rechtbank gaat voorbij aan het betoog van [gedaagde] dat [Z], [X] en [Y] hem niet mochten c.q. op de hand zijn van [eiser] en dat aangenomen moet worden dat dit hun verklaringen heeft beïnvloed. De verklaringen van deze getuigen zijn voldoende consistent, ook met de overige bewijs¬middelen. Het argument dat de curator heeft overwogen om [X] en [Y] als feitelijk beleidsbepaler aan te spreken, doet aan de overtuigingskracht van hun verklaringen evenmin af, nu enkel uit het tijdsverloop al duidelijk is dat deze getuigen geen aansprakelijkheidsstelling meer hoeven te verwachten. De hiervoor weergegeven analyse van de positie van [gedaagde] vindt op onderdelen bovendien steun in de in het geding gebrachte producties. De rechtbank gaat verder voorbij aan het betoog van [gedaagde] dat hetgeen de getuigen hebben verklaard slechts incidenten betreft. Daarvoor is er te zeer sprake van een patroon van het uitoefenen van invloed door [gedaagde] binnen RITC. Ook het betoog van [gedaagde] dat de curator van RITC [gedaagde] niet heeft aangesproken, doet niet af aan de bevindingen van de rechtbank. Tenslotte geldt dit ook voor de omstandigheid dat [gedaagde] een non-concurrentiebeding had dat hem niet toestond om betrokken te zijn bij RITC.
    
    C	Aansprakelijkheid van [gedaagde]
    
    2.10 Als feitelijk beleidsbepaler van RITC in de drie jaar voorafgaand aan het faillissement van RITC geldt artikel 2:248 lid 1 en 2 BW ook voor [g[gedaagde]] Bij antwoordakte na enquête heeft [gedaagde] diverse verweren gevoerd terzake van zijn aansprakelijkheid op grond van dit artikel, welke verweren in het bijzonder zien op de mate waarin [eiser] en [gedaagde] onderling gehouden zijn om het tekort te dragen. Nu [eiser] daarop nog niet heeft kunnen reageren, zal de zaak naar de rol worden verwezen voor het nemen van een conclusie na tussenvonnis. Daarbij dient het eindvonnis in de hoofdzaak tussen de curator en [eiser] in het geding gebracht te worden. Deze conclusie dient verder beperkt te zijn tot een reactie op hetgeen [gedaagde] in zijn antwoordakte onder 11. e.v. heeft aangevoerd.
    
    
    3	De beslissing
    
    De rechtbank,
    
    alvorens verder te beslissen,
    
    -	verwijst de zaak naar de rol van woensdag 26 mei 2010 voor het nemen van de onder 2.10 bedoelde conclusie na tussenvonnis, voor het eerst aan de zijde van [eiser].
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. N. Doorduijn.
    
    
    
    
    
      Uitgesproken in het openbaar.
      1876/1954