ECLI:NL:RBGEL:2015:7844, Rechtbank Gelderland, 12-11-2015, 290581
Rechtbank Gelderland — Uitspraak 
Datum: 2015-11-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Curator vordert in kort geding een voorschot op het uiteindelijke faillissementstekort, nadat rechtbank en hof hebben geoordeeld dat sprake is van onbehoorlijk bestuur en dus aansprakelijkheid voor het faillissementstekort aan de zijde van gedaagde. Het cassatieberoep van gedaagde loopt nog. Het verweer dat het arrest van het hof nog niet in kracht van gewijsde is gegaan, zodat de aansprakelijkheid van gedaagde mogelijk komt te vervallen als de Hoge Raad tot een ander oordeel komt dan het hof, faalt. Uitgangspunt is dat de kortgedingrechter in beginsel zijn oordeel moet afstemmen op dat van de bodemrechter, ongeacht of diens vonnis of arrest in kracht van gewijsde is gegaan. Niet gebleken van omstandigheden die zouden leiden tot een uitzondering op dit uitgangspunt. I dit kort geding wordt dus de aansprakelijkheid van gedaagde voor het faillissementstekort als vaststaand aangenomen. Met inachtneming van het criterium voor toewijzing van een geldvordering in kort geding wijst de voorzieningenrechter het gevorderde voorschot voor ongeveer de helft toe en voor de rest af.

vonnis
    RECHTBANK GELDERLAND
    
    
      Team kanton en handelsrecht
    
    
    
      Zittingsplaats Arnhem
    
    
    
      zaaknummer / rolnummer: C/05/290581 / KG ZA 15-489
    
    
    
      
        Vonnis in kort geding van 12 november 2015
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        MR. JOHANNES KALISVAART
      
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Ibas Ede B.V.,
      wonende te Velp, gemeente Rheden,
      eiser,
      advocaat mr. J.E.M. Oude Kempers te Arnhem,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [gedaagde]
        ,
      wonende te Heelweg, gemeente Oude IJsselstreek,
      gedaagde,
      advocaat mr. G. de Gelder te Woudenberg.
    
    
    
      Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden.
    
    
    
  
  
    
      1De procedure
    
      1.1.
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding met producties
      - de brief van [gedaagde] aan de rechtbank van 3 november 2015 met producties
      - de brief van de curator aan de rechtbank van 4 november 2015 met een productie
      - de mondelinge behandeling van 6 november 2015
      - de pleitnota van de curator
      - de pleitnota van [gedaagde]
      - de aanvullende pleitnota van de curator.
      
    
    
      1.2.
      Ten slotte is vonnis bepaald.
      
      
    
  
  
    
      2De feiten
    
      2.1.
      
        [gedaagde] was enig aandeelhouder en statutair bestuurder van Ibas Ede B.V (hierna Ibas te noemen). Ibas exploiteerde sedert (ongeveer) 1984 een onderneming die actief was in de rijwielbranche met het aanbieden van een fietsverzekering, het zogenoemde Ibas Ede 100% Plan. Deze verzekering bood de garantie dat de eigenaar van een fiets bij diefstal van de fiets schadeloos werd gesteld door middel van de levering van een gelijkwaardige fiets. Ibas Ede, die geen vergunning had voor het uitoefenen van het verzekeringsbedrijf, had haar garantiedekking aanvankelijk ondergebracht bij een verzekeraar, maar is de verzekeringen later ook in eigen beheer gaan houden.
      
    
    
      2.2.
      In 1993 heeft [gedaagde] de mogelijkheid onderzocht om de fietsverzekeringen onder te brengen bij een Antilliaanse verzekeringsmaatschappij. Op 24 november 1993 werd daartoe (door Westward Holding B.V.) opgericht Westward Insurance Company (hierna WIC te noemen), als verzekeraar in relatie tot Ibas als gevolmachtigd tussenpersoon. [gedaagde] was enig aandeelhouder en bestuurder van Westward Holding, welke vennootschap op haar beurt enig aandeelhouder was van Westward Insurance Company (hierna WIC te noemen).
      
    
    
      2.3.
      Bij vonnis van de rechtbank Arnhem van 14 februari 2001 is Ibas failliet verklaard met aanstelling van mr. Kalisvaart als curator. Bij vonnis van het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingplaats Curacao van 27 april 2001 is WIC failliet verklaard.
      
    
    
      2.4.
      Bij vonnis van het Gerecht in Eerste Aanleg van Curacao d.d. 18 juli 2011, gewezen tussen de curator als eiser en (onder meer) de curatoren van WIC als gedaagden, is de vordering van de curator - inhoudende dat hij tot een bedrag van € 5.502.568,-- als schuldeiser in het faillissement van WIC wordt toegelaten - afgewezen.
      
    
    
      2.5.
      Bij vonnis van 31 juli 2013 (gecorrigeerd op 30 augustus 2013) heeft de rechtbank Gelderland, op vordering van de curator, [gedaagde] veroordeeld om aan de curator te voldoen het bedrag van de schulden van Ibas voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De rechtbank heeft daarover in het vonnis onder meer overwogen:
      
      
        
          “4.33.	Samengevat zijn de stellingen van de curator juist gebleken
        
      
      
        - dat [gedaagde] een (schijn)verzekeringsconstructie heeft opgezet, waarbij WIC weliswaar formeel als verzekeraar in relatie tot IBAS Ede als - gevolmachtigd - tussenpersoon te boek stond, maar IBAS Ede feitelijk als (pseudo)verzekeraar optrad in relatie tot de polishouders/verzekerden,
      
      
        - dat WIC vanaf 1995 volkomen afhankelijk was van IBAS Ede,
      
      
        - dit alles terwijl IBAS Ede niet beschikte over de voor het verzekeringsbedrijf vereiste vergunning c.q. het haar niet was toegestaan diensten te verrichten als gevolmachtigd agent,
      
      
        - dat de bestuurders van WIC (…) slechts als stromannen zijn te beschouwen,
      
      
        - en dat [gedaagde] als bestuurder van IBAS Ede de hier geschetste gang van zaken met gebruikmaking van advies van anderen heeft geregisseerd om niet langer onder het Nederlands verzekeringstoezicht te vallen.
      
      
    
    
      4.34.
      
        Er is dus sprake geweest van onbehoorlijk bestuur door [gedaagde] in die zin dat hij als bestuurder van IBAS Ede ervoor heeft gekozen IBAS Ede van 1994 tot aan haar faillissement te laten functioneren in een constructie die diende om de activiteiten van IBAS Ede en de verwante vennootschappen Westward Holding en WIC te onttrekken aan het toezicht van de Nederlandse en Nederlands-Antilliaanse wetgeving dwingend opleggen aan ondernemingen werkzaam in de verzekeringsbracnche, terwijl zijn bestuur ertoe heeft geleid dat IBAS Ede kwam bloot te staan aan juist de gevaren die het zonder toezicht in de verzekeringsbranche werkzaam zijn meebrengt door duizenden polissen te laten afgeven in een periode waarin de door [gedaagde] en IBAS Ede beheerste verzekeraar naar [gedaagde] bekend was, de periode van 1998 tot het faillissement van IBAS Ede, geen uitkeringen deed. Naar het oordeel van de rechtbank is hier sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur in die zin dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden gehandeld zou hebben zoals [gedaagde] heeft gedaan.
      
      
    
    
      4.35.
      
        Dit betekent dat er sprake is geweest van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door [gedaagde] als bestuurder van IBAS Ede in de drie jaren voorafgaand aan het faillissement. De rechtbank acht het meer dan aannemelijk dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement van IBAS Ede is. [gedaagde] is dan ook jegens de boedel aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan (art. 2:248 BW)”.
      
      
    
    
      2.6.
      Bij arrest van 14 juli 2015 (verbeterd bij arrest van 15 september 2015) heeft het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden het hiervoor bedoelde vonnis van deze rechtbank bekrachtigd.
      
    
    
      2.7.
      
        [gedaagde] heeft beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het gerechtshof. Deze procedure loopt nog.
      
    
    
      2.8.
      Het faillissement van Ibas is nog niet afgerond. De verificatievergadering moet nog worden gehouden. De schadestaatprocedure heeft de curator nog niet aanhangig gemaakt.
      
      
    
  
  
    
      3Het geschil
    
    
      3.1.
      De curator heeft gevorderd [gedaagde] te veroordelen aan hem te betalen een bedrag van € 550.000,--, vermeerderd met rente, zulks als voorschot op het uiteindelijke faillissementstekort, door de curator voorlopig begroot op € 5.448.747,32.
      
    
    
      3.2.
      
        [gedaagde] heeft het gevorderde gemotiveerd weersproken. 
      
    
    
      3.3.
      Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 
      
      
    
  
  
    
      4De beoordeling
    
      4.1.
      
        [gedaagde] heeft allereerst opgeworpen dat het hiervoor bedoelde de arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 14 juli 2015 als gevolg van het instellen van beroep in cassatie door [gedaagde] niet in kracht van gewijsde is gegaan. Als de Hoge Raad tot een ander oordeel komt dan het gerechtshof, wat volgens [gedaagde] zeker niet is uit te sluiten, komt de aansprakelijkheid van [gedaagde] voor het faillissementstekort te vervallen en ontvalt de grondslag aan de vordering van de curator in dit kort geding. Daarom is de vordering tot betaling van een voorschot niet toewijsbaar.
      
    
    
      4.2.
      Dat verweer faalt. De rechter die in kort geding beslist op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de civiele bodemrechter een vonnis of arrest in de hoofdzaak heeft gewezen, dient in beginsel zijn vonnis of arrest af te stemmen op het oordeel van die bodemrechter, ongeacht of het vonnis of arrest in kracht van gewijsde is gegaan. Onder omstandigheden kan er wel plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit uitgangspunt. Dit zal het geval kunnen zijn indien het vonnis van de civiele bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust, of als sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter, ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen (o.a. HR 7 januari 2011, NJ 2011/304)). 
      
    
    
      4.3.
      Met inachtneming van dit uitgangspunt moet op grond van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 14 juli 2015 in deze procedure de aansprakelijkheid van [gedaagde] voor het tekort in het faillissement van Ibas als vaststaand worden aangenomen. Omstandigheden die zouden kunnen leiden tot een uitzondering op het uitgangspunt zijn gesteld noch gebleken. De kans van slagen van het cassatieberoep moet verder buiten beschouwing blijven.
      
    
    
      4.4.
      De curator heeft het verwachte faillissementstekort voorlopig begroot op                 € 5.448.747,32. De grootste posten daarvan betreffen de reeds ingediende en de latente schadeclaims van verzekerden. Het gaat daarbij om bedragen van € 796.707,12 respectievelijk € 4.130.000,--. [gedaagde] heeft allereerst opgeworpen dat deze vorderingen niet thuishoren in het faillissement van Ibas, maar dat deze hadden moeten worden ingediend in het faillissement van WIC. 
      
    
    
      4.5.
      Vooropgesteld wordt dat in het vonnis van het gerecht in Eerste Aanleg van Curacao d.d. 18 juli 2011 de vordering van de curator, dat hij tot een bedrag van € 5.502.568,-- als schuldeiser in het faillissement van WIC wordt toegelaten, is afgewezen. Die vordering had betrekking op de vorenbedoelde schadeclaims. Tegen dat vonnis is de curator niet in hoger beroep gegaan, zodat dat vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Dat laat echter onverlet dat in de mogelijk (na de verificatievergadering in het faillissement van Ibas) aanhangig te maken renvooiprocedures en in de door de curator nog aanhangig te maken schadestaatprocedure, nog wel aan de orde kan komen of de verzekeringsovereenkomsten waaruit schadeclaims voortvloeien door de verzekeringnemers zijn gesloten met Ibas of met WIC. Dat is een kwestie van uitleg van deze overeenkomsten. In die zin is er wel enige onzekerheid of deze claims in de boedel van Ibas thuishoren en of [gedaagde] aansprakelijk kan worden gehouden voor deze schade. Op grond van de inhoud van voormeld arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 14 juli 2015 valt evenwel op voorhand niet aan te nemen dat die uitleg in het voordeel van [gedaagde] zal uitvallen. Het Hof heeft bij zijn oordeel dat [gedaagde] feitelijk leiding heeft gegeven aan WIC als verzekeraar onder meer (in rechtsoverweging 4.9) aangenomen dat [gedaagde] c.q. Ibas de facto geen assurantietussenpersoon was maar optrad als verzekeraar nu zij de volledige polisadministratie onder zich hield, de verzekeringsovereenkomsten sloot, de premies incasseerde en de claims zelfstandig onderzocht, beoordeelde en afhandelde. Bovendien heeft de curator tijdens de zitting onweersproken gesteld dat de naam van Ibas in grote letters op de polis stond en WIC slechts in kleine letters, terwijl er ook polissen zijn waarin WIC in het geheel niet wordt genoemd. [gedaagde] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die tot het oordeel zouden kunnen leiden dat verzekeringnemers er in die situatie van uit moesten gaan dat zij de overeenkomst sloten met WIC en niet met Ibas. Voorshands moet er dan ook van worden uitgegaan dat de aansprakelijkheid van [gedaagde] zich ook uitstrekt tot de schadeclaims. Wel is het bedrag aan latente schadeclaims dat nog als vordering in het faillissement zal worden ingediend volstrekt onzeker gebleven. Vast staat wel dat het bedrag aan ingediende schadeclaims inmiddels is opgelopen tot € 1.318.747,32, zo heeft de curator ter zitting onweersproken gesteld. Dat daarvan uiteindelijk enig deel zal worden toegewezen kan wel worden aangenomen. [gedaagde] heeft de overige door de curator berekende vorderingen (onder meer van de fiscus en het UWV) van ongeveer € 522.000,-- onvoldoende gemotiveerd betwist. 
      
    
    
      4.6.
      Op grond van al het voorgaande wordt geoordeeld dat met een aanmerkelijke mate van waarschijnlijkheid vast staat dat er een substantieel tekort in het faillissement van Ibas zal zijn waarvoor [gedaagde] aansprakelijk is. Omdat met betrekking tot een geldvordering in kort geding, zoals hier aan de orde, terughoudendheid op zijn plaats is, is er aanleiding de vordering van de curator toe te wijzen tot een bedrag van € 250.000,--. 
      
    
    
      4.7.
      De curator heeft bij toewijzing daarvan ook een belang dat in zekere mate spoedeisend is. Zoals overwogen, staat, door de uitspraken van de rechtbank en het gerechtshof, de aansprakelijkheid van [gedaagde] in deze procedure vast. De in de bodemprocedure gegeven beslissing - de veroordeling van [gedaagde] tot betaling van het bedrag van de schulden van Ibas nader op te maken bij staat - moet immers een vervolg krijgen. Daarvoor is nodig dat het faillissement van Ibas wordt afgewikkeld zodat vervolgens ook de schadestaatprocedure kan worden afgewikkeld. Om het faillissement te kunnen afwikkelen zullen de nodige kosten moeten worden gemaakt. De curator heeft er daarom (spoedeisend) belang bij dat hij een voorschot verkrijgt op het boedeltekort waarvoor [gedaagde] aansprakelijk is. Ook heeft de curator een executoriale titel nodig om verder onderzoek te kunnen (laten) doen naar vermogensbestanddelen van [gedaagde] in het buitenland, waarvan een serieus vermoeden bestaat dat [gedaagde] , die in Nederland nauwelijks verhaal biedt, die heeft. Het belang van [gedaagde] , die wil voorkomen dat zijn onroerende zaken waarop beslag is gelegd worden geëxecuteerd, moet, gegeven de aannemelijkheid van de vordering, wijken voor het belang van de curator. Het is, mede gelet op de kosten die de afwikkeling van het faillissement en de schadestaatprocedure met zich brengen, ook begrijpelijk dat de curator eerst de beslissing van het gerechtshof over de bestuurdersaansprakelijkheid van [gedaagde] heeft willen afwachten alvorens verdere actie te ondernemen. Het enkele feit dat de curator, nadat bedoeld arrest was gewezen, nog enige tijd heeft gewacht, betekent niet dat hij thans geen (spoedeisend) belang meer heeft bij zijn vordering. Het restitutierisico is ten slotte bij dit alles, eveneens gegeven de aannemelijkheid van de vordering, van ondergeschikt belang.
      
    
    
      4.8.
      
        [gedaagde] is als de overwegend in het ongelijk gestelde partij te beschouwen en zal daarom in de kosten van de procedure worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:
      - explootkosten		€      77,84
      -griffierecht		€ 1.533,--
      - salaris advocaat		€    816,--
      Totaal			€ 2.426,84.
      
      
    
  
  
    
      5De beslissing
    De voorzieningenrechter
    
    
      5.1.
      veroordeelt [gedaagde] tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te betalen een bedrag van € 250.000,-- (zegge: tweehonderdvijftigduizend euro), te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 28 oktober 2015 tot de dag der algehele voldoening,
      
    
    
      5.2.
      veroordeelt [gedaagde] in de kosten van de procedure, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 2.426,84,
      
    
    
      5.3.
      verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
      
    
    
      5.4
      wijst af het meer of anders gevorderde.
      
      
        Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 12 november 2015.
      
      
      
      
        Coll.: ED