ECLI:NL:GHAMS:2019:4491, Gerechtshof Amsterdam, 17-12-2019, 200.198.647/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2019-12-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Vervolg op ECLI:NL:GHAMS:2019:1724. Trustbestuurder. Tegenstrijdig belang. Beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Commission agreement. In de gegeven omstandigheden is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat degene die de commission agreement met de vennootschap heeft gesloten, de vennootschap aan die overeenkomst houdt.
        Zie ECLI:NL:GHAMS:2017:270.

GERECHTSHOF AMSTERDAM
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 				: 200.198.647/01
    
    
    
      zaak- en rolnummer rechtbank Amsterdam	: C/13/584289 / HA ZA 15-334
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 17 december 2019
      
    
    
    
      inzake
    
    
    
      
        DROMORE B.V.,
      gevestigd te Hilversum,
      appellante,
      advocaat: mr. A.T. Eisenmann te Amstelveen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        FIRST CROWN INVESTMENTS B.V.,
      
      gevestigd te Hilversum,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. A.D. van Koningsveld te Amsterdam.
    
    
    
  
  
    
      1Verder verloop van het geding
    
    
      Partijen worden hierna weer Dromore en First Crown genoemd. 
      
        [X sr.] , [Y] , [X] en [A] worden weer 
      
        [X sr.] , [Y] , [X] . en [A] genoemd.
    
    
    
      Na het arrest van 21 mei 2019 (hierna: het tussenarrest) heeft Dromore een "akte na arrest" met een productie ingediend en First Crown een "akte na tussenarrest" met producties. Ten slotte is weer arrest gevraagd.
    
    
    
  
  
    
      2Verdere beoordeling
    
    
      2.1
      
        Dromore heeft in eerste aanleg het volgende betoogd. [A] was niet op de hoogte van de totstandkoming van de commission agreement. Hij werd volledig verrast door het bestaan ervan. De familie [naam familie] had een vooropgezet plan om geld los te trekken van [A] . De afspraak met [A] was dat [X sr.] als aandeelhouder zou meedelen in de winst uit verhuurinkomsten van het Sony-gebouw en uit de eventuele verkoopopbrengst van dat gebouw. Als tegenprestatie zou [X sr.] diensten verlenen die te maken hebben met dat gebouw. Deze afspraak was gemaakt omdat [X sr.] als enige aandeelhouder niets had ingelegd bij de koop van het Sony-gebouw. Alle diensten die [X sr.] en zijn familie verleenden, hoorden bij de "inleg" van [X sr.] [A] ging ervan uit dat de werkzaamheden die [Y] in verband met het 
        Sony-gebouw verrichtte, namens en voor [X sr.] werden verricht. [Y] en First Crown wisten dat [X] [A] niet op de hoogte had gesteld. Zij wisten ook van het tegenstrijdige belang van [X] ten tijde van het ondertekenen van de commission agreement. First Crown heeft ervan willen profiteren dat [X] zijn wettelijke plicht als bestuurder van Dromore overtrad door [A] niet te informeren, aldus Dromore. 
        Bij de toelichting op grief I heeft Dromore voldoende kenbaar naar dit betoog verwezen.
      
      
    
    
      2.2
      
        Bij e-mailbericht van 9 februari 2015 heeft [X sr.] de onbetaald gebleven factuur van 22 december 2014, die inzet van deze procedure is, aan [A] verzonden. 
        Bij e-mailbericht van dezelfde dag heeft een Israëlische advocaat namens [A] dit 
        e-mailbericht beantwoord met onder meer: "your e-mails from today are merely a bad joke and not more than that ...".
      
      
    
    
      2.3
      In deze zaak heeft de rechtbank bij vonnis van 12 augustus 2015 Dromore toegestaan [X] in vrijwaring op te roepen.
      
      
        2.3.1
        In die vrijwaringszaak heeft [X] op 2 december 2015 een conclusie van antwoord ingediend, met producties. Die conclusie en producties heeft First Crown in deze hoofdzaak overgelegd ten behoeve van de comparitie na antwoord in eerste aanleg. In die conclusie heeft [X] , samengevat weergegeven, het volgende gesteld. [X sr.] heeft begin november 2013 een bespreking gehad met [A] in Israël. Daarbij waren onder anderen ook aanwezig: de Israëlische investeerders [B] (hierna: [B] ) en [C] (hierna: [C] ). De bespreking heeft geleid tot de ondertekening van een Founders Agreement en een Sale/Purchase Agreement. Tijdens die bespreking is mondeling overeengekomen dat First Crown 3% van de prijs van verkoop van het Sony-gebouw zal ontvangen ten titel van commissie ter betaling van haar werkzaamheden. Ter onderbouwing van die laatste stelling heeft [X] als productie bij de conclusie van antwoord in vrijwaring een schriftelijke verklaring van [C] van 14 oktober 2015 overgelegd, waarin staat dat [A] heeft voorgesteld dat First Crown 3% van de prijs van verkoop van het Sony-gebouw zou ontvangen, en dat [C] en [X sr.] dat voorstel hebben aanvaard.
        
      
      
        2.3.2
        In de vrijwaringszaak heeft de rechtbank bij vonnis van 25 mei 2016 [X] toegelaten (nader) te bewijzen dat de commission agreement mondeling is overeengekomen met [A] namens Dromore. Er zijn getuigen gehoord. De processen-verbaal van de verklaringen van [X] , [Y] , [C] en [X sr.] zijn in deze hoofdzaak overgelegd bij memorie van antwoord.
        
      
      
        2.3.3
        
          [X] heeft, samengevat weergegeven, onder meer het volgende als getuige verklaard: [X sr.] is begin november 2013 naar Israël gegaan om met [A] te spreken. Toen hij terugkwam, vertelde hij dat er afspraken waren gemaakt, zoals de leningsovereenkomsten, de percentages en de Founders Agreement. Op dat moment is er ook een akkoord gekomen over de commissiepercentages bij de verkoop. In maart 2014 zei [X sr.] dat de commissieovereenkomst nog niet op papier stond. [X sr.] heeft toen [D] (hierna: [D] ) gevraagd om het op papier te zetten. [X] heeft nooit met [A] over de overeenkomst gesproken. Hij heeft hem ook nooit een afschrift toegestuurd.
        
      
      
        2.3.4
        
          [Y] heeft, samengevat weergegeven, onder meer het volgende als getuige verklaard: [X sr.] is naar Israël geweest om te vergaderen met [A] , [C] en [B] . [X sr.] belde [Y] dat hij voor haar een commissie had bedongen. [Y] heeft er altijd met de aandeelhouders over gesproken dat zij een vergoeding zou krijgen voor het werk dat zij gedaan had. De houdstervennootschap van [X sr.] heeft 10% van de aandelen van Precision gekregen voor de aankoop van het pand. Dat had betrekking op andere werkzaamheden. [Y] is ervan overtuigd dat [A] op de hoogte was van de 3% commissie en de 10% aandelen. Zij is niet getuige geweest van gesprekken waarin met zoveel woorden met [A] is gesproken over die 3% en die 10%. [A] heeft altijd tegen [Y] gezegd dat zij een vergoeding zou krijgen, omdat zij zo hard voor de zaak had gewerkt. 
        
      
      
        2.3.5
        
          [C] heeft, samengevat weergegeven, onder meer het volgende als getuige verklaard: hij blijft bij zijn schriftelijke verklaring van 14 oktober 2015. Tijdens een bespreking op het kantoor van [Y] in het bureau (hof: de kamer) van [X sr.] heeft [A] voorgesteld dat [Y] bij verkoop van het gebouw een vergoeding van 3% van de koopprijs zou krijgen. Het is steeds duidelijk geweest dat dit met [Y] is overeengekomen.
        
      
      
        2.3.6
        
          [X sr.] heeft, samengevat weergegeven, onder meer het volgende als getuige verklaard: bij het opstellen van de Founders Agreement in Israël heeft [X sr.] met [A] besproken dat First Crown een commissie zou krijgen van 3%. [B] en [C] waren daarbij aanwezig. De tekst van de commission agreement is uiteindelijk opgesteld door [D] . [X sr.] heeft haar verteld wat erin moest staan.
        
      
      
        2.3.7
        In de vrijwaringszaak heeft de rechtbank op 23 januari 2019 eindvonnis gewezen. Dat vonnis is in deze hoofdzaak als productie overgelegd bij de akte na arrest van Dromore. In dat vonnis is geciteerd uit de processen-verbaal van getuigenverhoren in contra-enquête in de vrijwaringszaak. Daaruit blijkt het volgende.
        
      
      
        2.3.8
        
          [A] heeft als getuige onder meer verklaard dat de eerste contracten in oktober of november 2013 zijn getekend bij de advocaat in Tel Aviv en dat er toen met geen woord is gesproken over een commissie voor het bedrijf van de echtgenote van [X sr.] Hij kent [Y] helemaal niet. Alles wat toen is overeengekomen, is toen ook ondertekend en daar was geen overeenkomst met [Y] bij. De verklaring van [C] dat de afspraak wel is gemaakt, is vals. Dat blijkt uit een opgenomen telefoongesprek.
        
      
      
        2.3.9
        
          [E] , controller van [A] , heeft als getuige verklaard dat hij aanwezig is geweest bij een bijeenkomst in Israël in oktober of november 2013 waarin afspraken zijn gemaakt tussen aandeelhouders die bij de koop van het Sony-gebouw betrokken waren. Toen is absoluut niet gesproken over het betalen van commissie aan First Crown of aan de echtgenote van [X sr.]
        
      
      
        2.3.10
        
          [B] heeft als getuige verklaard dat hij aanwezig is geweest bij een overleg in Israël over de aankoop van het Sony-gebouw. Toen is niet gesproken over de rol van [Y] . First Crown was geen onderdeel van dat overleg. Er is niet over gesproken dat bij de totstandkoming van de verkoop van het gebouw een commissie betaald zou worden. Als zoiets zou zijn afgesproken, zou hij als advocaat ervoor gezorgd hebben dat het op papier kwam. [C] heeft aangegeven dat hij bewust een valse verklaring heeft afgelegd. Aan [B] is gevraagd dat ook te doen, maar hij heeft dat geweigerd.
        
      
      
        2.3.11
        
          Bij akte na tussenarrest heeft First Crown als producties in het geding gebracht:
          A. een vonnis van de kantonrechter van 9 december 2016,
          B. een e-mailbericht van [D] aan [X sr.] van 3 maart 2014, en
          C. de zijdens [X] genomen conclusie na enquête in de vrijwaringszaak, met vier producties, te weten: 
        
        a. een e-mailwisseling van 1 november 2014 tussen [X sr.] en [B] , 
        b. een Hebreeuwstalig transcript van een door [B] in een arbitrageprocedure afgelegde verklaring, met beëdigde vertaling in het Nederlands, 
        c. een schriftelijke verklaring van [C] van 4 september 2018,
        d. een Hebreeuwstalig vonnis van de rechtbank Haifa van 12 augustus 2018, met beëdigde vertaling in het Nederlands.
        
      
    
    
      2.4
      
        De stelling dat in Israël mondeling met [A] of Dromore is afgesproken dat [Y] of First Crown bij verkoop van het Sony-gebouw aanspraak zou hebben op een commissie, wordt ondersteund door de stellige verklaring van [X sr.] . 
        
          [Y] en [X] hebben verklaard dat zij niet bij dit overleg aanwezig waren, maar dat zij van [X sr.] hebben gehoord dat dit is afgesproken.
        De stelling wordt echter met stelligheid weersproken door [A] , [E] en [B] , die wel aanwezig waren bij het overleg in Israël. De verklaring van [C] houdt niet in dat dit in Israël is afgesproken, maar dat dit in Nederland is afgesproken. Hij is de enige die dat verklaart. [A] en [B] verklaren met kracht van argumenten dat deze verklaring van [C] opzettelijk vals is.
        Vast staat dat de gestelde afspraak bij het overleg in Israël niet op papier is gezet, terwijl andere afspraken toen wel op papier zijn gezet en er advocaten aanwezig waren bij het overleg. Daarvoor is geen bevredigende verklaring gegeven.
        De e-mail van de advocaat van [A] dat het een "bad joke" is, past bij de stelling dat [A] door de factuur werd verrast en dat de afspraak niet is gemaakt.
        Op grond van dit alles komt het hof tot de vaststelling dat de gestelde afspraak niet is gemaakt. 
      
      
    
    
      2.5
      
        Uit de hiervoor in rov. 2.3.11 genoemde geschriften kan niet worden afgeleid dat de door [B] in de vrijwaringszaak afgelegde verklaring onjuist is, hooguit dat [B] later heeft geprobeerd [A] te bewegen alsnog akkoord te gaan met de betaling van commissie en dat [B] er geen bezwaar tegen zou hebben dat [A] daarmee alsnog akkoord zou gaan. De schriftelijke verklaring van [C] houdt opnieuw in dat hij aanwezig was toen [A] de commissie van 3% voorstelde en alle partijen ermee akkoord gingen, maar dat vergroot de geloofwaardigheid van de verklaringen van [C] niet. In de verklaring uit 2018 staat dat [Y] erbij aanwezig was toen [A] dit voorstel deed. Dat is niet eerder verklaard en wordt door niets ondersteund. Integendeel, [Y] heeft als getuige verklaard dat zij niet aanwezig is geweest bij gesprekken waarin met zoveel woorden met [A] is gesproken over een commissie van 3%.
        First Crown heeft verder gesteld dat [A] op 1 november 2014 telefonisch heeft bevestigd dat 3% commissie voor First Crown is overeengekomen. Deze stelling wordt door niets ondersteund, en al zeker niet door de e-mailwisseling tussen [X sr.] en [B] van die dag, die eerder erop lijkt te wijzen dat [A] bewogen moest worden alsnog met die commissie akkoord te gaan.
      
      
    
    
      2.6
      Er zijn geen aanwijzingen dat [X sr.] zich heeft vergist door te verklaren dat de afspraak wel is gemaakt. De verklaring van [Y] dat [A] altijd tegen haar heeft gezegd dat zij een vergoeding zou krijgen, wordt door niets ondersteund. [X] heeft geen bevredigende verklaring gegeven voor de omstandigheid dat hij [A] niet vooraf of achteraf heeft ingelicht over het ondertekenen van de commission agreement. Dit alles geeft steun aan de stelling van Dromore dat [X sr.] , [X] en [Y] hebben samengewerkt met het doel zichzelf te bevoordelen ten koste van [A] door de commission agreement te doen opstellen en te ondertekenen. Daarin past ook de stelling dat [C] is bewogen tot het afleggen van een valse verklaring.
      
    
    
      2.7
      Dit alles geeft ook steun aan de stelling van Dromore dat zij ervan uitging en redelijkerwijs ervan mocht uitgaan dat zij niet afzonderlijk zou behoeven te betalen voor de werkzaamheden die [Y] heeft verricht in verband met het Sony-gebouw.
      
    
    
      2.8
      Op grond van het voorgaande moet worden aangenomen dat First Crown doelbewust eraan heeft meegewerkt dat [X] als bestuurder van Dromore de commission agreement ondertekende, terwijl First Crown wist dat Dromore daardoor een betalingsverplichting op zich nam die zij zonder die commission agreement in het geheel niet zou hebben, zonder dat Dromore door de commission agreement aanspraak zou krijgen op enige tegenprestatie van First Crown waarvoor niet reeds op andere wijze werd betaald. Aangenomen moet worden dat ook [X] daarbij persoonlijk belang had, gelet op de familierelatie. Dat brengt mee:
      - dat [X] een persoonlijk belang had dat tegenstrijdig was aan het belang van Dromore,
      - dat de vergoeding voor First Crown die in de commission agreement staat vermeld, niet marktconform is, nu er geen afzonderlijk te vergoeden tegenprestatie tegenover stond,
      - dat First Crown dit wist en 
      - dat First Crown in samenwerking met [X] beoogde zichzelf zonder rechtsgrond ten koste van Dromore te bevoordelen door de commission agreement te ondertekenen. 
      
    
    
      2.9
      In de akte na tussenarrest heeft First Crown aangeboden te bewijzen:
      a. dat er geen sprake is van een tegenstrijdig belang;
      b. dat er geen sprake is van een niet-marktconforme vergoeding; en
      c. dat de schriftelijke overeenkomst van 3 maart 2014 slechts de formalisering betrof van de reeds mondeling met First Crown aangegane overeenkomst door [A] namens Dromore.
      Als getuigen heeft First Crown genoemd: 1. [X sr.] , 2. [X] , 3. [Y] , 
      4. [F] , 5. [A] , 6. [B] , 7. [C] en 8. [D] .
      
    
    
      2.10
      
        Zoals hiervoor is vermeld, zijn [X sr.] , [X] , [Y] , [A] , [B] en [C] in de vrijwaringszaak als getuigen gehoord en blijkt daarvan uit producties die in deze hoofdzaak zijn overgelegd. First Crown heeft een schriftelijke verklaring van [F] overgelegd als productie ten behoeve van de comparitie na antwoord in eerste aanleg. Van [D] is geen getuigenverklaring overgelegd. [X] en [X sr.] hebben over haar rol verklaard zoals hiervoor in rov. 2.3.3 en 2.3.6 is weergegeven. Dat past bij haar hiervoor in rov. 2.3.11 genoemde e-mailbericht van 3 maart 2014.
        Gelet op dit alles is het bewijsaanbod van First Crown in de akte na tussenarrest niet voldoende specifiek en ter zake dienend. Van First Crown had mogen worden verwacht dat zij nader zou aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. Het bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.
      
      
    
    
      2.11
      Hetgeen hiervoor in rov. 2.8 is overwogen, brengt mee dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat First Crown Dromore aan de commission agreement houdt. Het hoger beroep slaagt. Het vonnis waarvan beroep, voor zover in de hoofdzaak gewezen, zal worden vernietigd. De vordering van First Crown zal alsnog worden afgewezen. First Crown zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties.
      
      
    
  
  
    
      3Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover in de hoofdzaak gewezen;
    
    
    
      en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    
    
      wijst de vordering van First Crown af;
    
    
    
      veroordeelt First Crown in de kosten van het geding in beide instanties, in eerste aanleg aan de zijde van Dromore begroot op € 1.226,00 aan verschotten en € 4.000,00 voor salaris en in hoger beroep tot op heden op € 5.213,00 aan verschotten en € 9.797,50 voor salaris;
    
    
    
    
      verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, A.P. Wessels en H. Koster en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 december 2019.