ECLI:NL:RBROE:2011:BP8237, Rechtbank Roermond, 15-03-2011, Awb 10/1577
Rechtbank Roermond — Uitspraak 
Datum: 2011-03-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht

Samenvatting: Omvang duiventil. Afwijzing verzoek om handhaving. Overgangsrecht Invoeringswet Wabo. Geen omgevingsvergunning als bedoeld in Wabo vereist.
        Vergunninghouder heeft na verlening van een bouwvergunning voor het bouwen van een duivenhok, een duiventil opgericht. Tegen deze bouwvergunning zijn geen rechtsmiddelen aangewend. Eiser heeft na enige tijd verzocht om handhaving. Na onderzoek is gebleken dat vergunninghouder ter zake van de goothoogte van het duivenhok in afwijking van de bouwvergunning heeft gebouwd en dat hij in zoverre in strijd met artikel 44 van de Woningwet heeft gehandeld. Na het primaire besluit, maar voorafgaand aan het besluit op bezwaar is de Wabo in werking getreden. De rechtbank is van oordeel dat met het duivenhok sprake is van een bijbehorend bouwwerk in de zin van bijlage II bij het Bor en dat de maatvoering binnen de planvoorschriften van het vigerende bestemmingsplan blijft. Voorts is, nu voor het duivenhok een onherroepelijke bouwvergunning is verleend, naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van planologisch strijdig gebruik. Dit betekent dat de afwijking van de bouwvergunning ten tijde van het besluit op bezwaar is gelegaliseerd zodat verweerder naar het oordeel van de rechtbank terecht geen grondslag aanwezig heeft geacht om tegen het duivenhok, voor zover deze niet in overeenstemming met de bouwvergunning is gebouwd, handhavend op te treden.

RECHTBANK ROERMOND
      Sector bestuursrecht, meervoudige kamer
    
    
    Procedurenummer: AWB 10 / 1577
    
    Uitspraak van de rechtbank als bedoeld in artikel 8:70 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
    
    inzake
    
    
      [eiser] te [woonplaats], eiser,
      gemachtigde mr.drs. P.A.M. van Hoef,
    
    
    tegen
    
    het College van burgemeester en wethouders van de gemeente Bergen (L.), verweerder.
    
    
    1.	Procesverloop
    
    
      Bij besluit van 11 mei 2010 heeft verweerder het verzoek van eiser om handhavend op te treden afgewezen. Het bezwaar van eiser tegen dit besluit heeft verweerder bij besluit van 
      9 november 2010 ongegrond verklaard. Tegen dat besluit heeft eiser bij deze rechtbank beroep ingesteld. 
    
    
    Met overeenkomstige toepassing van artikel 8:26, eerste lid, van de Awb is [vergunninghouder] (hierna: vergunninghouder) in de gelegenheid gesteld als partij aan het geding deel te nemen. Vergunninghouder heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt.
    
    Bij schrijven van 3 februari 2010 heeft vergunninghouder de rechtbank een reactie op het beroep doen toekomen.
    
    Het onderzoek is ter zitting behandeld op 23 februari 2011, waar eiser is verschenen, bijgestaan door mr. R.G.H.M. Jacobs, kantoorgenoot van mr. drs. Van Hoef, en waar verweerder zich heeft laten vertegenwoordigen door mr. S.N.J. Kerkhoff. Vergunninghouder is – met bericht – niet verschenen.
    
    
    2.	Overwegingen
    
    2.1.	Bij besluit van 2 juni 2009 heeft verweerder aan vergunninghouder een lichte bouwvergunning verleend voor het plaatsen van een duiventil aan het adres [adres]. Bij brief van 4 mei 2010 heeft eiser verweerder verzocht vergunninghouder een last onder dwangsom op te leggen teneinde het houden van duiven te staken vanwege ondervonden geluidsoverlast en vanwege schade aan het woongenot en de gezondheid van eiser en zijn echtgenote. Bij besluit van 11 mei 2010 heeft verweerder dit verzoek afgewezen. Besloten is niet handhavend op te treden tegen de aanwezigheid van het duivenhok, het houden van duiven of tegen de staat van onderhoud van het erf of opstallen op het perceel van vergunninghouder.
    
    2.2.	Eiser heeft in bezwaar tegen het besluit van 11 mei 2010 onder meer naar voren gebracht dat de goothoogte en de nokhoogte van het duivenhok te hoog zijn, dat de opening tussen de achterwand en het dak niet is dichtgemaakt op de in de bouwtekening aangegeven wijze, en dat het duivenhok niet volgens de bouwvergunning is geïsoleerd. Volgens eiser dient verweerder tot handhaving over te gaan om te voorkomen dat eiser zo weinig mogelijk uitzichtschade, geluidhinder en vermogensschade in de vorm van waardedaling van zijn woning heeft.
    
    2.3.	Bij besluit van 9 november 2010 heeft verweerder, onder verwijzing naar het advies van de commissie bezwaarschriften van 3 november 2010, het bezwaar tegen het besluit van 11 mei 2010 ongegrond verklaard. Verweerder heeft hierbij onder meer overwogen dat met ingang van 1 oktober 2010 de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) in werking is getreden. Volgens verweerder voldoet het bouwwerk aan het bepaalde in artikel 3 van bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht (Bor) aangezien sprake is van een bijbehorend bouwwerk in een achtererfgebied dat niet hoger is dan vijf meter. Dit betekent dat met ingang van 1 oktober 2010 voor het gerealiseerde bouwwerk geen (omgevings)vergunning meer is vereist zodat de wettelijke grondslag om handhavend op te treden met ingang van 1 oktober 2010 is komen te vervallen.
    
    2.4.	In beroep heeft eiser onder meer betoogd dat geen sprake is van een bijbehorend bouwwerk als bedoeld in artikel 1 van bijlage II van het Bor. Voorts heeft eiser betoogd dat de vrijstelling als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van bijlage II slechts een vrijstelling voor de activiteit ‘bouwen’ omvat en niet voor de activiteit ‘planologisch strijdig gebruik’. 
    
    2.5.	De rechtbank komt tot de volgende beoordeling.
    
    2.6.	Op 1 oktober 2010 zijn de Wabo en de Invoeringswet Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Invoeringswet) in werking getreden.
    
    2.7.	Ingevolge artikel 1.6 van de Invoeringswet, voor zover hier van belang, blijft, indien vóór het tijdstip waarop de Wabo in werking treedt, met betrekking tot een activiteit als bedoeld in die wet een beschikking tot toepassing van bestuursdwang of oplegging van een last onder dwangsom is gegeven, het onmiddellijk voor dat tijdstip ten aanzien van een zodanige beschikking geldende recht van toepassing tot het tijdstip waarop de beschikking onherroepelijk wordt. Blijkens jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (zie de uitspraken van 30 november 2010, LJN BO6805, en 22 december 2010, LJN BO8258) moet deze bepaling aldus worden uitgelegd, dat deze op gelijke wijze van toepassing is op een besluit waarbij wordt besloten tot het toepassen van handhavingsmaatregelen, als tot het afwijzen van een daartoe strekkend verzoek. Verder moet er van worden uitgegaan dat voor de toepassing van dit artikel de datum waarop het eerste (primaire) besluit over de handhaving wordt genomen, bepalend is. Dit betekent dat uit artikel 1.6 van de Invoeringswet voortvloeit, dat wanneer vóór 1 oktober 2010 met betrekking tot een activiteit als bedoeld in de Wabo een besluit tot toepassing van handhavingsmiddelen is gegeven, of een daartoe strekkende aanvraag is afgewezen, op de verdere besluitvorming en de bezwaar- en beroepsprocedures het recht zoals dat vóór 1 oktober 2010 luidde van toepassing blijft.
    
    2.8.	Ingevolge artikel 125 van de Gemeentewet, in verbinding met artikel 5:21 van de Awb, heeft het gemeentebestuur de bevoegdheid met bestuursdwang op te treden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten.
    
    2.9.	In artikel 5:32 van de Awb is bepaald dat het orgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, in de plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom kan opleggen, indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen zich daartegen niet verzet.
    
    2.10.	Ingevolge artikel 40, eerste lid, onder a, van de Woningwet (Ww) is het verboden te bouwen zonder of in afwijking van een door burgemeester en wethouders verleende bouwvergunning.
    
    2.11.	Eiser heeft verweerder verzocht handhavingsmaatregelen te treffen, en heeft in bezwaar aangevoerd dat vergunninghouder het duivenhok heeft gebouwd in afwijking van de aan hem hiervoor verleende bouwvergunning en de daarbij behorende bouwtekening. Volgens eiser is ter zake van de isolatie, de opening tussen de bovenzijde van de wand en het dak van het duivenhok, de goothoogte en de nokhoogte afgeweken van de bouwtekening.
    
    2.12.	Uit de gedingstukken komt naar voren dat van de zijde van verweerder meerdere bezoeken bij eiser en vergunninghouder zijn verricht en dat daarbij onder meer het duivenhok is geïnspecteerd. Blijkens het bezoekverslag met nummer 122 is op 23 juli 2009 onder meer geconstateerd dat alles is gedaan om de geluidshinder te beperken door ook aan de binnenzijde van het duivenhok extra beplating aan te brengen. In bezoekverslag met nummer 165, dat is opgesteld naar aanleiding van een inspectie op 6 januari 2010, is onder meer vermeld dat de geluidsisolatie in het duivenhok zoals die nu te zien is, gelijk is aan de constructie van de op tekening aangegeven details. De rechtbank is niet gebleken dat voormelde constateringen niet juist zijn. Eiser heeft weliswaar gesteld dat hij en zijn gemachtigde gezien hebben dat de aangebrachte isolatie niet conform de bouwtekening is aangebracht, maar eiser heeft deze stelling niet met objectieve stukken, zoals bijvoorbeeld een onderzoeksrapport van een ter zake deskundige, onderbouwd. De grond dat de isolatie niet conform de bouwtekening is, kan dan ook niet slagen.
    
    2.13.	Anders dan eiser heeft betoogd, is de rechtbank voorts niet gebleken dat, in afwijking van de bij de bouwvergunning behorende bouwtekening, sprake is van openingen tussen de wand en het dak van het duivenhok aan de zijde van het perceel van eiser. Blijkens die bouwtekening rust de onderkant van het dak van het duivenhok op de bovenkant van de wanden zonder dat sprake is van openingen. De buitenkant van de wand aan de zijde van het perceel van eiser loopt in die tekening niet geheel door tot de onderkant van het dak, maar ter zitting is van de zijde van verweerder medegedeeld dat de daarachter gelegen (binnen)wand volgens de bouwtekening wel aansluitend is. De rechtbank is uit de in het dossier aanwezige bezoekverslagen en de ter zitting getoonde foto’s niet gebleken dat de feitelijke constructie van het duivenhok in zoverre afwijkt van de bouwtekening en dat sprake is van openingen tussen de wand en het dak van het duivenhok aan de zijde van het perceel van eiser.
    
    2.14.	Wat de nokhoogte betreft, is uit metingen van de zijde van verweerder gebleken dat deze 3,05 meter hoog is, zodat de nokhoogte gebleven is binnen de in de bouwvergunning toegestane hoogte (te weten 3,17 meter boven het maaiveld). Met betrekking tot de goothoogte is uit de metingen gebleken dat deze 2,10 meter boven het maaiveld is. Ingevolge de bouwvergunning is een hoogte van 2,07 meter boven het maaiveld toegestaan, zodat vergunninghouder ter zake van de goothoogte in afwijking van de bouwvergunning heeft gebouwd. Dit betekent dat vergunninghouder bij de bouw van het duivenhok uitsluitend in zoverre heeft gehandeld in strijd met artikel 40 van de Ww en dat verweerder in beginsel bevoegd moet worden geacht om ter zake van de goothoogte van het duivenhok handhavend op te treden. 
    
    2.15.	Ingevolge vaste rechtspraak zal, gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, ingeval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen.
    
    2.16.	Verweerder heeft blijkens het besluit van 9 november 2010 geen grondslag aanwezig geacht om handhavend op te treden aangezien het duivenhok, gelet op het bepaalde in de Wabo en het Bor, niet langer vergunningplichtig is. Eiser kan zich hier niet mee verenigen, onder meer op de grond dat het duivenhok niet kan worden aangemerkt als een bijbehorend bouwwerk als bedoeld in artikel 3 van bijlage II bij de Bor. Dienaangaande overweegt de rechtbank als volgt.
    
    2.17.	Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het bouwen van een bouwwerk.
    
    2.18.	Artikel 2.3, eerste lid, van de Bor bepaalt dat, in afwijking van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo geen omgevingsvergunning is vereist voor de categorieën gevallen in artikel 3 in samenhang met artikel 5 van bijlage II.
    
    Ingevolge artikel 3, eerste lid, van bijlage II is een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wabo niet vereist, indien deze activiteit betrekking heeft op een op de grond staand bijbehorend bouwwerk in achtererfgebied, mits niet hoger dan 5 meter.
    
    
      Ingevolge artikel 1, eerste lid,  van bijlage II wordt in deze bijlage verstaan onder 
      bijbehorend bouwwerk: uitbreiding van een hoofdgebouw dan wel functioneel met een zich op hetzelfde perceel bevindend hoofdgebouw verbonden, daar al dan niet tegen aangebouwd gebouw, onder ander bouwwerk, met een dak.
    
    
    2.19.	Tussen partijen is niet in geschil dat het duivenhok op het achtererfgebied van vergunninghouder staat en dat dit duivenhok niet hoger is dan 5 meter. De rechtbank stelt op grond van de gedingstukken vast dat met het duivenhok geen sprake is van uitbreiding van het op het perceel aanwezige hoofdgebouw. Met betrekking tot de vraag of het duivenhok functioneel verbonden is met het hoofdgebouw, dient beoordeeld te worden of het duivenhok planologisch gerelateerd is aan het gebruik van het hoofdgebouw.
    
    2.20.	Ingevolge het geldende bestemmingsplan ‘Kom Nieuw Bergen 1986’ zijn de op de plankaart als “halfvrijstaande woningen, klasse B2 met bijbehorende erven” aangewezen gronden bestemd voor woondoeleinden. De gronden waarop het hoofdgebouw en het duivenhok van vergunninghouder gevestigd zijn, is in de plankaart bestemd als “halfvrijstaande woningen, klasse B2 met bijbehorende erven”. Op grond van artikel 10 van de planvoorschriften mogen die gronden uitsluitend worden bebouwd met halfvrijstaande woningen, daarbij behorende bijgebouwen en bouwwerken, geen gebouwen zijnde, waarbij een aantal (gebruiks)voorschriften in acht genomen dient te worden.
    
    2.21.	De planologische bestemming van de betreffende gronden is ingevolge het van toepassing zijnde bestemmingsplan ‘woondoeleinden’. In overeenstemming met die bestemming is het hoofdgebouw op die gronden een woning. Om ter zake van het duivenhok te kunnen spreken van een bijbehorend bouwwerk bij die woning, moet dit duivenhok ingevolge artikel 1 van bijlage II bij het Bor, gelet op Nota van Toelichting (Stb. 2010, 143, blz. 132 e.v.), gerelateerd zijn aan het gebruik van de woning in die zin dat sprake is van vergroting van het woongenot van vergunninghouder. Zoals de rechtbank Rotterdam in haar uitspraak van 28 december 2004 (LJN AS3612) heeft overwogen, brengt een redelijke uitleg van het begrip ‘woongenot’ met zich mee dat het woongenot niet uitsluitend tot de woning zelf beperkt is, maar ook in ieder geval betrekking heeft op het bij de woning behorende perceel en in zekere mate de directe leefomgeving.
    
    2.22.	Blijkens de gedingstukken is het duivenhok 6 meter lang en 2 meter breed. Volgens eiser worden in dit duivenhok door vergunninghouder 80 tot 90 duiven gehouden. De rechtbank is van oordeel dat, gelet op de omvang en de nokhoogte van het duivenhok alsmede op de hoeveelheid gehouden duiven, sprake is van een hobbymatig gebruik van het bouwwerk en daarmee van een vergroting van het woongenot van eiser. Hiermee is naar het oordeel van de rechtbank voldaan aan het vereiste van een functionele verbondenheid met het hoofdgebouw zodat het duivenhok gekwalificeerd kan worden als een bijbehorend bouwwerk in de zin van artikel 1 van bijlage II bij het Bor. Het betoog van eiser dat geen sprake is van een bijbehorend bouwwerk als bedoeld in het Bor kan dan ook niet slagen. De rechtbank stelt verder vast dat het duivenhok met de huidige afmetingen binnen de maatvoering blijft zoals neergelegd in artikel 10, onder A, sub III, van de planvoorschriften bij het bestemmingsplan zodat per 1 oktober 2010 voor het bewuste bouwwerk op grond van artikel 2.3, eerste lid, van de Bor in samenhang met artikel 3, aanhef en onder 1, van bijlage II per 1 oktober 2010 geen omgevingsvergunning is vereist. 
    
    2.23.	Eiser heeft voorts betoogd dat verweerder handhavingsmaatregelen dient te treffen op de grond dat de vrijstelling als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van bijlage II slechts een vrijstelling voor de activiteit ‘bouwen’ omvat, en niet voor de activiteit ‘planologisch strijdig gebruik’. Eiser heeft in dit verband verwezen naar artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo. Volgens eiser is in het onderhavige geval een omgevingsvergunning vereist voor de activiteit ‘planologisch strijdig gebruik’, nu het houden van duiven, zonder afdoende isolatie van het geluid dat zij maken, in een woonwijk met kleine tuinen niet bij de bestemming ‘wonen’ past. Dienaangaande overweegt de rechtbank dat aan eiser blijkens het besluit van 2 juni 2009 een bouwvergunning is verstrekt voor het bouwen van een duiventil op gronden die ingevolge het vigerende bestemmingsplan de bestemming wonen hebben. Tegen dit besluit heeft eiser geen rechtsmiddelen aangewend. Nu het besluit van 2 juni 2009 onherroepelijk is geworden, dient bij de beoordeling van het onderhavige geding er vanuit gegaan te worden dat het gebruik van het bouwwerk als duiventil niet in strijd is met de planologische bestemming ‘wonen’ en dat dit gebruik besloten ligt in de bouwvergunning. De rechtbank gaat om die reden dan ook voorbij aan het betoog dat sprake is van planologisch strijdig gebruik van het duivenhok. De verwijzing door eiser naar de uitspraak van de Afdeling van 21 juli 2010 (LJN BN1865) leidt niet tot een ander oordeel, nu deze uitspraak betrekking heeft op de verlening van een bouwvergunning voor een duiventil op gronden die zijn bestemd voor wonen. 
    
    2.24.	Op grond van het onder 2.19 tot en met 2.23 overwogene concludeert de rechtbank als volgt. Het duivenhok is weliswaar ter zake van de goothoogte in afwijking van de verleende bouwvergunning gebouwd, maar blijft binnen de maten zoals deze inmiddels zijn toegestaan in artikel 3, aanhef en onder 1, van het Bor en het vigerende bestemmingsplan. Dit betekent dat die afwijking ten tijde van het besluit van 9 november 2010 met de inwerkingtreding van de Wabo is gelegaliseerd. Verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank dan ook terecht geen grondslag aanwezig geacht om tegen het duivenhok, voor zover deze niet in overeenstemming met de aan vergunninghouder verleende bouwvergunning is gebouwd, handhavend op te treden. 
    
    2.25.	Uit het vorenstaande vloeit voort dat het beroep van eiser tegen het besluit van 9 november 2010 ongegrond zal worden verklaard.
    
    2.26.	De rechtbank ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.
    
    3.	Beslissing
    
    De rechtbank:
    
    verklaart het beroep ongegrond.
    
    
      Aldus gedaan door mrs. M.C.M. Hamer (voorzitter), P.J. Voncken en E.J. Govaers, in tegenwoordigheid van mr. M.W. Zwiers als griffier en in het openbaar uitgesproken 
      op 15 maart 2011.
    
    
    
    
    
      w.g. mr. M.W. Zwiers,
      griffier	w.g. mr. M.C.M. Hamer,
      voorzitter
    
    
    
    
    
    
      Voor eensluidend afschrift:
      de wnd. griffier:
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    verzonden op: 15 maart 2011.
    
    
    
    
    
    Een belanghebbende en het bestuursorgaan kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag. Ingevolge artikel 6:5 van de Awb bevat het beroepschrift een of meer gronden tegen de uitspraak en moet een afschrift van de uitspraak bij het beroepschrift worden overgelegd.