ECLI:NL:HR:2011:BQ5720, Hoge Raad, 27-09-2011, 09/03187
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2011-09-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Getuigenverzoeken. Het betreft verzoeken als bedoeld in art. 315 jo. 328 Sv, zodat uitdrukkelijke beslissingen op de verzoeken was vereist. Dat geldt ook voor zover die verzoeken voorwaardelijk zijn gedaan, nu de daaraan gestelde voorwaarde is vervuld. Nu noch het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep noch het bestreden arrest beslissingen op de verzoeken inhoudt, is sprake van een verzuim dat ingevolge art. 330 jo 415 Sv nietigheid tot gevolg heeft.

27 september 2011
      Strafkamer
      nr. S 09/03187
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 22 juli 2009, nummer 22/004382-08, in de strafzaak tegen:
      [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972, wonende te [woonplaats]. 
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.A.J. Verploegh, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De Advocaat-Generaal Vegter heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
    
    
    2. Beoordeling van het eerste middel
    
    2.1. Het middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op de ter terechtzitting in hoger beroep door de raadsman gedane verzoeken tot het horen van getuigen. 
    
    
      2.2. Het proces verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt in:
      "De raadsman deelt mede dat hij zich aansluit bij het preliminaire verweer dat door mr. L.E. Buiting in de zaak tegen de medeverdachte [medeverdachte 1] is aangevoerd inhoudende -zakelijk weergegeven- dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard ter zake van het onder 1 en 2 tenlastegelegde.
      De raadsman heeft hiertoe aangevoerd dat het binnentreden in de woning van de medeverdachte [medeverdachte 2] aan de [a-straat 1] te [plaats] op 20 november 2007 is geschied met een doelbewuste en grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte, aangezien de opsporingsambtenaren zonder een op naam gestelde machtiging en zonder toestemming van de bewoner de woning van [medeverdachte 2] zijn binnengegaan en achteraf is getracht dit verzuim te herstellen door alsnog een machtiging op te stellen, dan wel dat sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, waardoor de behandeling van de zaak niet aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet.
      In samenhang met dit verweer doet de raadsman het subsidiaire verzoek de verbalisanten [verbalisant 1] (opsteller van de machtigingen tot binnentreden) en [verbalisant 2] (opsteller van het proces-verbaal bevindingen identiteit [medeverdachte 2]) als getuigen te (doen) horen.
      In samenhang met dit verweer doet de raadsman het subsidiaire verzoek de verbalisanten [verbalisant 1] (opsteller van de machtigingen tot binnentreden) en [verbalisant 2] (opsteller van het proces-verbaal bevindingen identiteit [medeverdachte 2]) als getuigen te (doen) horen.
      De advocaat-generaal deelt als reactie op het gevoerde verweer mede dat het binnentreden in de woning van de medeverdachte [medeverdachte 2] aan de [a-straat 1] te [plaats] in beginsel rechtmatig is geweest, maar dat hij het hof verzoekt de behandeling van de zaak aan te houden teneinde de opsteller van de machtiging tot binnentreden als getuige te horen omtrent de wijze van invullen van de machtiging.
      De voorzitter onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof het volgende mede.
      In het dossier bevindt zich een machtiging tot binnentreden in de woning van [medeverdachte 2] aan de [a-straat 1] te [plaats]. De identiteit van [medeverdachte 2] kon, gelet op de verdere inhoud van het dossier, - op het moment van uitschrijven van de machtiging - aan de verbalisanten bekend zijn. Er bestaat geen aanwijzing dat de machtiging achteraf zou zijn ingevuld. De omstandigheid dat in de machtiging de namen van de verbalisanten aan wie de machtiging werd verstrekt niet expliciet zijn genoemd levert niet een zodanige inbreuk op de beginselen van behoorlijke procesorde op dat in verband daarmee het openbaar ministerie niet ontvankelijk zou moeten worden verklaard.
      De verdere gang van zaken bij het binnentreden van de woning van [medeverdachte 2] aan de [a-straat 1] te [plaats] geeft ook geen blijk van een zodanige inbreuk op een beginsel van een behoorlijke procesorde zodat - naar het oordeel van het hof- het binnentreden van die woning rechtmatig is geweest.
      Daarbij komt dat de verdachte niet als bewoner van de onderhavige woning in de zin van de Algemene wet op het binnentreden kan gelden, zodat niet gezegd kan worden dat het ook de verdachte is geweest die door het -door het door de raadsman aangevoerde- vermeende onbevoegdelijk binnentreden in die woning is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen.
      Derhalve is niet gebleken dat er sprake is van een doelbewuste en grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte. 
      Het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging wordt dan ook verworpen.
      Het verzoek tot aanhouding wordt afgewezen."
    
    
    
      2.3. Het bestreden arrest houdt onder meer in:
      "Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging
      Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard ter zake van het onder 1 en 2 tenlastegelegde. De raadsman heeft hiertoe aangevoerd dat het binnentreden in de woning van de medeverdachte [medeverdachte 2] aan de [a-straat 1] te [plaats] op 20 november 2007 is geschied met een doelbewuste en grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte, aangezien de opsporingsambtenaren zonder een op naam gestelde machtiging en zonder toestemming van de bewoner de woning van [medeverdachte 2] zijn binnengegaan en achteraf is getracht dit verzuim te herstellen door alsnog een machtiging op te stellen, dan wel dat sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, waardoor de behandeling van de zaak niet aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet.
      In samenhang met dit verweer heeft de raadsman het subsidiaire verzoek gedaan de verbalisanten [verbalisant 1] (opsteller van de machtigingen tot binnentreden) en [verbalisant 2] (opsteller van het proces-verbaal bevindingen identiteit [medeverdachte 2]) als getuigen te (doen) horen.
      Het hof overweegt het volgende.
      In het dossier bevindt zich een machtiging tot binnentreden in de woning van [medeverdachte 2] aan de [a-straat 1] te [plaats]. De identiteit van [medeverdachte 2] kon, gelet op de verdere inhoud van het dossier, - op het moment van uitschrijven van de machtiging - aan de verbalisanten bekend zijn. Er bestaat geen aanwijzing dat de machtiging achteraf zou zijn ingevuld. De omstandigheid dat in de machtiging de namen van de verbalisanten aan wie de machtiging werd verstrekt niet expliciet zijn genoemd levert niet een zodanige inbreuk op de beginselen van behoorlijke procesorde op dat in verband daarmee het openbaar ministerie niet ontvankelijk zou moeten worden verklaard.
      De verdere gang van zaken bij het binnentreden van de woning van [medeverdachte 2] aan de [a-straat 1] te [plaats] geeft ook geen blijk van een zodanige inbreuk op een beginsel van een behoorlijke procesorde zodat - naar het oordeel van het hof- het binnentreden van die woning rechtmatig is geweest.
      Daarbij komt dat de verdachte niet als bewoner van de onderhavige woning in de zin van de Algemene wet op het binnentreden kan gelden, zodat niet gezegd kan worden dat het ook de verdachte is geweest die door het -door het door de raadsman aangevoerde- vermeende onbevoegdelijk binnentreden in die woning is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen.
      Derhalve is niet gebleken dat er sprake is van een doelbewuste en grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte.
      Het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging wordt dan ook verworpen."
    
    
    
      2.4. De onder 2.1 en 2.2 weergegeven verzoeken zijn verzoeken tot het horen van getuigen als bedoeld in art. 315 in verbinding met art. 328 Sv, zodat uitdrukkelijke beslissingen op deze verzoeken waren vereist. Dat geldt ook voor zover die verzoeken voorwaardelijk zijn gedaan, nu de daaraan gestelde voorwaarde is vervuld. Noch het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep noch het bestreden arrest houdt beslissingen in op deze verzoeken. 
      Dit verzuim heeft ingevolge art. 330 in verbinding met art. 415 Sv nietigheid tot gevolg. 
    
    
    2.5. Het middel is terecht voorgesteld.
    
    3. Slotsom
    
    Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de bestreden uitspraak;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren W.M.E. Thomassen en C.H.W.M. Sterk, in bijzijn van de waarnemend griffier S.C. Rusche, en uitgesproken op 27 september 2011.