ECLI:NL:GHLEE:2009:BJ6167, Gerechtshof Leeuwarden, 25-08-2009, 200.037.039/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2009-08-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Loonvordering in kort geding na ontbinding wegens dringende reden veroorzaakt door werknemer. Verrekening met geforceerde schadevergoeding.

Arrest d.d. 25 augustus 2009
      Zaaknummer 200.037.039/01
    
    
    HET GERECHTSHOF TE LEEUWARDEN
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: [appellant],
      advocaat: mr. B. van Dijk, kantoorhoudende te Groningen,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      Draka Comteq Telecom B.V.,
      gevestigd te [plaats],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: Draka,
      advocaat: mr. J.K. den Haan, kantoorhoudende te Amsterdam.
    
    
    
      Het geding in eerste instantie
      In eerste aanleg is geprocedeerd en beslist zoals weergegeven in het kort-gedingvonnis uitgesproken op 29 mei 2009 door de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen, hierna: de kantonrechter.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij exploot van 25 juni 2009 is door [appellant] hoger beroep ingesteld van genoemd vonnis met dagvaarding van Draka tegen de zitting van 7 juli 2009.
    
    
    De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep, tevens houdende de grieven en bevattende een wijziging van eis, luidt:
    
    "Het Gerechtshof wordt verzocht bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank Groningen, sector kanton, locatie Groningen, gewezen op 29 mei 2009 onder rolnummer 405617 \ VV EXPL 09-61 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, met inachtneming van de wijziging van eis als hiervoor geformuleerd, het gevorderde toe te wijzen en geïntimeerde te veroordelen tot betaling van de kosten van dit geding in beide instanties."
    
    Er is van eis geconcludeerd.
    
    Bij memorie van antwoord is door Draka verweer gevoerd met als conclusie:
    
    "I.	Dat het Gerechtshof Leeuwarden behage het vonnis van de Rechtbank Groningen, sector Kanton, locatie Groningen gewezen tussen partijen op 29 mei 2009 (onder rolnummer 405617 \ VV EXPL \ 09-61), zonodig met verwijzing c.q. aanvulling van gronden, te bevestigen en de vorderingen van appellant  af te wijzen, als zijnde onjuist en/of ongegrond;
    
    II.	De heer [appellant] te veroordelen in de kosten van beide instanties, het salaris voor de advocaat van Draka daaronder begrepen."
    
    Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
      De grieven
      [appellant] heeft zes grieven opgeworpen.
    
    
    
      De beoordeling
      Ten aanzien van de feiten
      1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 1 (1.1. tot en met 1.11) van genoemd vonnis is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan.
      Het hof zal die feiten, voor zover voor de beoordeling in deze procedure relevant, hierna herhalen, aangevuld met enige feiten die in hoger beroep tevens als vaststaand hebben te gelden.
      1.1. [appellant], geboren 26 mei 1957, is op 1 januari 1974 in dienst getreden bij Draka en was laatstelijk werkzaam als eerste salarisadministrateur tegen een brutoloon van € 3.402,58 exclusief vakantietoeslag. Op de arbeidsovereenkomst van partijen was de CAO Metalektro van toepassing.
      1.2. In november 20006 is [appellant] aangezegd dat hij boventallig was. Nadat hij enige tijd ander werk had verricht heeft [appellant] sedert eind 2007 niet meer daadwerkelijk voor Draka arbeid heeft verricht. Wel werd zijn loon doorbetaald. Voor boventalligen gold bij Draka een sociaal plan dat ondermeer voorzag in bemiddeling naar ander werk.
      1.3. [appellant] kon in dat kader, met toestemming van Draka, een in augustus 2008 aangevangen stage volgen bij het accountantskantoor [persoonsnaam].
      Dit accountantskantoor heeft [appellant] rond november 2008 een baan voor bepaalde tijd aangeboden tegen een lager loon dan hij bij Draka genoot. Onderhandelingen over suppletie door Draka hebben niet tot overeenstemming geleid. [appellant] heeft op 28 november 2008 de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden tegen een vergoeding van € 189.376,-- bruto. Nadat bij beschikking van 23 december 2008 een ontbindingsvergoeding van € 10.540,-- was toegekend, heeft [appellant] zijn ontbindingsverzoek ingetrokken.
      1.4. Draka heeft naar aanleiding van op 28 maart 2009 verkregen informatie onderzocht of [appellant] nog steeds werkzaamheden verrichtte voor (een afsplitsing van) het hiervoor genoemde accountantskantoor. Na bevestiging van deze informatie heeft Draka per 23 april 2009 de loonbetaling aan [appellant] stopgezet en heeft zij harerzijds ontbinding van de overeenkomst verzocht.
      1.5. De kantonrechter heeft in die ontbindingsprocedure geoordeeld dat [appellant] zodanig ernstig jegens Draka te kort is geschoten, dat dit een ontbinding op grond van een dringende reden, zonder toekenning van een vergoeding rechtvaardigt en heeft bij beschikking van 29 mei 2009 de arbeidsovereenkomst per 1 juni 2009 ontbonden.
    
    
    
      De beslissing in eerste aanleg
      2. De kantonrechter heeft geoordeeld dat er een gerede kans aanwezig is dat de bodemrechter zal oordelen dat Draka de loonbetaling terecht heeft stopgezet. Op die grond heeft zij de vordering tot betaling van het loon c.a. over de periode tot de ontbinding van de arbeidsovereenkomst afgewezen.
    
    
    
    
      De beoordeling van de grieven
      3. De grieven 1 tot en met 5, die zich alle richten tegen de beslissing dat het loon tot de datum van ontbinding niet bij wege van voorlopige voorziening behoeft te worden doorbetaald, lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
    
    
    4. Voorop staat dat de rechter bij de beantwoording van de vraag of plaats is voor toewijzing van een geldvordering in kort geding (in casu een loonvordering), niet alleen zal dienen te onderzoeken of de vordering van de eisende partij voldoende aannemelijk is, maar ook - kort gezegd - of een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico zal dienen te betrekken (zie o.a. HR 28-05-2004, NJ 2004, 602).
    
    5. Dat [appellant], gelet op de aard van de vordering, een spoedeisend belang heeft, is door de kantonrechter aangenomen en is ook in hoger beroep niet betwist.
    
    6. De kantonrechter heeft de arbeidovereenkomst ontbonden per 1 juni 2009. In beginsel dient de werkgever tot het einde van de arbeidsovereenkomst de werknemer het overeengekomen loon te betalen, tenzij sprake is van een van de uitzonderingen op de loonbetalingverplichting. De kantonrechter heeft niet aangegeven welke uitzondering op deze verplichting zij op het oog heeft. Draka heeft in de memorie van antwoord ook geen duidelijke stelling betrokken op grond waarvan de loonbetalingsverplichting in dit geval reeds voor 1 juni 2009 zou zijn vervallen. Zij suggereert dat de artikelen 7:611 en 7:627 BW een basis kunnen vormen voor afwijzing van de vordering tot betaling van loon in de maanden april en mei 2009. In de als bijlage bij deze memorie van antwoord gevoegde salaris-eindafrekening gaat zij er zelfs van uit dat [appellant] op 31maart 2009 uit dienst is getreden.
    
    
      7. Het hof overweegt dat Draka welbewust niet heeft gekozen voor een ontslag op staande voet - in welk geval zij, als dat stand had gehouden, direct blijvend van haar loonbetalingsverplichting was ontslagen - maar heeft geopteerd voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. 
      Het beroep van Draka op artikel 7:627 BW gaat in dit geval niet op, omdat al tussen partijen was afgesproken dat [appellant] geen arbeid meer voor Draka behoefde te verrichten. Dat het in strijd met goed werknemerschap zou zijn dat [appellant] aanspraak maakt op het hem toekomende loon totdat de loonbetalingsverplichting zijdens Draka is vervallen, acht het hof, zonder toelichting die verder ontbreekt, niet aannemelijk geworden. 
      Het hof komt dan ook tot de conclusie dat [appellant] in beginsel aanspraak kan maken op betaling van het loon en vakantietoeslag tot 1 juni 2009. 
      In zoverre slagen de grieven.
    
    
    8. Draka heeft zich evenwel - voor het eerst in appel - op verrekening beroepen en stelt, met een beroep op artikel 7:677 BW, derde lid, dat de gefixeerde schade als bedoeld in artikel 7:680 BW - het loon over de opzegtermijn- in dit geval groter is dan de vordering van [appellant].
    
    9. Het hof oordeelt dat op grond van artikel 7:677 BW, derde lid, Draka aanspraak kan maken op een schadevergoeding van [appellant], aangezien de kantonrechter de arbeidsovereenkomst op grond van een dringende reden heeft ontbonden en heeft geoordeeld dat terzake van deze dringende reden aan [appellant] een verwijt kan worden gemaakt. Deze schadevergoeding is, nu Draka heeft geopteerd voor de gefixeerde schadevergoeding, gelijk aan het loon over de opzegperiode. Draka stelt dat deze opzegperiode vier maanden bedroeg. Het hof overweegt dat de opzegperiode van een werknemer op grond van artikel 7:672 BW, derde lid, één maand bedraagt. Op grond van het zesde lid van dat artikel kan van die termijn weliswaar schriftelijk worden afgeweken, doch Draka heeft niet toegelicht dat in dit geval een langere opzegtermijn is overeengekomen. Bewijsstukken van deze langere opzegtermijn zijn niet overgelegd, terwijl de toepasselijke CAO geen standaardbepaling op dit punt kent. Het hof acht dan voorshands ook niet aannemelijk geworden dat een langere opzegtermijn dan de genoemd in artikel 7:672 BW, derde lid, is overeengekomen en passeert het beroep op verrekening, voor zover dat het loon over één maand te boven gaat, met toepassing van artikel 6:136 BW.
    
    10. Dit betekent per saldo dat het hof de aanspraak op het loon over één maand toewijsbaar acht, evenals de uitbetaling van het vakantiegeld over de periode tot 1 mei 2009. Het hof gaat daarbij uit van de vakantiegeldaanspraak als door [appellant] berekend (€ 3.266,48) nu Draka op dat punt geen verweer heeft gevoerd, minus 1 maand vakantiegeld ad € 272,21, derhalve in totaal € 2.994,27 bruto.
    
    11. Het hof zal de eveneens gevorderde buitengerechtelijke incassokosten afwijzen, nu niet is gesteld of gebleken dat ten aanzien van deze loonvordering andere werkzaamheden zijn verricht dan zijn begrepen in de proceskosten als bedoeld in artikel 241 Rv. 
    
    
      Met betrekking tot grief 6
      12. Deze grief ziet op de proceskostenveroordeling.
      Nu de vordering van [appellant] gedeeltelijk wordt toegewezen, zal het hof de proceskostenveroordeling vernietigen en bepalen dat de kosten worden gecompenseerd, in die zin dat beide partijen de eigen kosten dragen. 
      Het hof zal in gelijke zin oordelen over de kosten van het hoger beroep.
    
    
    
      De slotsom
      13. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. Het hof zal de vordering gedeeltelijk toewijzen, als hierna opgenomen.
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt het vonnis waarvan beroep
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    
      veroordeelt Draka om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen
      - het loon over de maand april 2009 ter grootte van € 3.402,58 bruto;
      - het vakantiegeld over de periode mei 2008 tot en met april 2009 ter grootte van € 2.994,27 bruto;
      te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 1 juni 2009 tot de dag der algehele betaling.
    
    
    verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    compenseert de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt;
    
    wijst af het meer of anders gevorderde.
    
    
      Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Zuidema en Kuiper, raden, 
      en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 25 augustus 2009 in bijzijn van de griffier.