ECLI:NL:HR:2016:25, Hoge Raad, 15-01-2016, 14/04743
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2016-01-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Onteigening. Schadeloosstelling. Criteria eliminatieregel art. 40c Ow. Eliminatie bestemming? Reikwijdte HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV1684, NJ 2006/655. Overheidswerk.

15 januari 2016
    Eerste Kamer
    14/04743
    LZ/EE
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
     
    in de zaak van:
    
    
      1. [eiseres 1] ,wonende te [woonplaats] ,
      2. [eiser 2] ,wonende te [woonplaats] ,
      EISERS tot cassatie,
      advocaat: mr. M.E. Gelpke,
      
    
    
      t e g e n
      
    
    
      de PROVINCIE ZEELAND,zetelende te Middelburg,
      VERWEERSTER in cassatie,
      advocaat: mr. J.P. van den Berg.
    
    
    
    
      Eisers zullen hierna ook worden aangeduid als [eisers] en verweerster als de Provincie.
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instantie
    
      	Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de vonnissen in de zaak 85397/HA ZA 12-235 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 24 oktober 2012, 30 januari 2013, 16 juli 2014 en 3 september 2014 (herstelvonnis).
      	De vonnissen van de rechtbank zijn aan dit arrest gehecht.
    
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      	Tegen het vonnis van de rechtbank van 16 juli 2014 hebben [eisers] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	De Provincie heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. 
      	De conclusie van de waarnemend Advocaat-Generaal J.C. van Oven strekt tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 16 juli 2014 en verwijzing.
      	De advocaat van de Provincie heeft bij brief van 18 september 2015 op die conclusie gereageerd.
    
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1
      In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      
        
          i) Bij vonnis van 24 oktober 2012 heeft de rechtbank Middelburg vervroegd de onteigening uitgesproken ten name van de Provincie van een gedeelte van het perceel kadastraal bekend gemeente Hontenisse, sectie [A] , nummer [001] (totaal groot: 14.15.95 ha), ter grootte van 13.47.82 ha (grondplannummer [002] ), omschrijving: terrein (akkerbouw). Daarbij heeft de rechtbank het voorschot op de schadeloosstelling voor [eisers] bepaald op € 1.158.337,--.
        
        
          ii) Het vonnis van vervroegde onteigening is op 18 april 2013 ingeschreven in de openbare registers.
        
        
          iii) De onteigening is geschied ten behoeve van de uitvoering van het – per 29 juni 2011 onherroepelijke – bestemmingsplan ‘Perkpolder’ van de gemeente Hulst (hierna: de Gemeente). De basis voor de onteigening is het Koninklijk Besluit van 15 november 2011, no. 11.003028, tot aanwijzing ter onteigening van een onroerende zaak in de Gemeente krachtens art. 78 van Titel IV van de Ow (onteigeningsplan Perkpolder), Stcrt. nr. 2472 van 14 februari 2012.
        
        
          iv) Het bestemmingsplan ‘Perkpolder’ voorziet in de integrale herontwikkeling van het poldergebied ten noorden van de kernen Kloosterzande en Walsoorden in de Gemeente. Deze herontwikkeling is nodig geacht ter versterking van de sociaaleconomische structuur van de regio na de opheffing (in 2003) van de veerdienst Kruiningen-Perkpolder in verband met de ingebruikneming van de Westerscheldetunnel. Het plangebied heeft een oppervlakte van ca. 350 ha en kent vijf deelgebieden.
        
        
          v) Het onteigende ligt in het deelgebied ‘Westelijke Perkpolder’, waarin is voorzien in groenontwikkeling in combinatie met maximaal 50 woningen. Op grond van het bestemmingsplan ‘Perkpolder’ rustte op de peildatum op het onteigende de bestemming ‘Woongebied-2’, met nadere aanduiding ‘wijzigingsbevoegdheid golfbaan’.
        
        
          vi) In het verleden zijn afspraken gemaakt om tot ontwikkeling te komen van de Perkpolder. Tot die afspraken behoort een op 19 december 2007 gesloten bestuursovereenkomst tussen zeven publieke partijen, waaronder de Gemeente, Rijkswaterstaat, de Provincie en het desbetreffende Waterschap, waarin onder meer is afgesproken dat de Gemeente en de Provincie de inspanningsverplichting op zich nemen om tijdig de planologische kaders te scheppen voor het conform het schetsontwerp en uitwerkingen daarvan realiseren van het ‘Deelproject’, dat in beginsel door Gemeente en Provincie via een publiek-private samenwerking zou worden ontwikkeld en gerealiseerd, waarbij de Gemeente en de Provincie samen voor 50% zouden deelnemen in een nog op te richten entiteit. Dit Deelproject voorzag onder meer in de bouw van zogenoemde deeltijdwoningen in het deelgebied Westelijke Perkpolder, waarvan het onteigende deel uitmaakt.
        
      
      
      
        3.2.1
        Op grond van de hiervoor in 3.1 onder (vi) vermelde afspraken zijn de door de rechtbank benoemde deskundigen tot de conclusie gekomen dat ten tijde van de vaststelling van het bestemmingsplan op 20 november 2008 reeds sprake was van een (voldoende) concreet plan voor de ontwikkeling en realisatie van het Deelproject (en daarmee ook van het deelgebied ‘Westelijke Perkpolder’) als plan voor het werk waarvoor onteigend wordt, dat het bestemmingsplan ‘Perkpolder’ beschouwd moet worden als een onderdeel van het plan voor het werk waarvoor onteigend wordt en dat daarom bij de waardering van het onteigende de daarop ten tijde van de peildatum rustende bestemming dient te worden geëlimineerd.
        
      
      
        3.2.2
        
          De rechtbank heeft het advies van de deskundigen om bij de waardering van het onteigende de daarop ingevolge het bestemmingsplan ‘Perkpolder’ rustende bestemming weg te denken, gevolgd. Daartoe overwoog de rechtbank als volgt:
          “2.15. (…) Op grond van artikel 40c Ow wordt bij het bepalen van de werkelijke waarde van het onteigende geen rekening gehouden met voor- en nadelen veroorzaakt door het werk waarvoor onteigend wordt en door de plannen voor dit werk. Een bestemmingsplan is niet een plan voor het werk als bedoeld in artikel 40c sub 3 Ow en wordt dus in beginsel niet geëlimineerd. Dit is anders als de in het bestemmingsplan gegeven bestemming is bepaald door een ten tijde van de vaststelling van dit bestemmingsplan bestaand (concreet) plan ten behoeve waarvan onteigend is, zodat de vastgestelde bestemming slechts de juridisch-planologische onderbouwing en regeling geeft om de beoogde realisering van het werk mogelijk te maken.
          De rechtbank volgt het oordeel van de deskundigen dat in casu formeel is onteigend ter uitvoering van het bestemmingsplan “Perkpolder”, maar in materiële zin voor de realisering van het Project, zoals dat is gedefinieerd in de zogenoemde bestuursovereenkomst van 19 december 2007, en meer in het bijzonder voor het Deelproject, zoals dat eveneens is gedefinieerd in de betreffende bestuursovereenkomst, welk Deelproject onder meer voorziet in de bouw van zogenoemde deeltijdwoningen in het deelgebied Westelijke Perkpolder (en daarmee onder meer op het onteigende perceelsgedeelte).
          De plannen voor de ontwikkeling en realisering van het Deelproject (als onderdeel van het Project) kunnen derhalve naar het oordeel van de rechtbank in casu beschouwd worden als “plan(nen) voor het werk waarvoor onteigend wordt” in de zin van artikel 40c Ow. De rechtbank neemt de motivering van de deskundigen (…) over en maakt deze tot de hare.
          De rechtbank onderschrijft voorts de opvatting van de deskundigen dat ten tijde van de vaststelling van het bestemmingsplan (= bestemmingsplan “Perkpolder” per 20 november 2008) al sprake was van een (voldoende) concreet plan van één of meer overheden voor de ontwikkeling en realisering van het deelgebied Westelijke Perkpolder. Partijen hebben ook niet betwist dat er sprake was van een voldoende concreet plan in voornoemde zin.
          Tenslotte is de rechtbank met de deskundigen van oordeel dat het bestemmingsplan moet worden geacht “slechts” te zijn vastgesteld om een juridisch planologische onderbouwing en regeling te verschaffen voor de realisering van het deelgebied Westelijke Perkpolder. De rechtbank neemt de motivering van de deskundigen op dit punt over en maakt deze tot de hare.
          De stelling van [eisers] dat de keuze voor de woonbestemming volledig is ingegeven door de gemeente Hulst en haar rechtsvoorganger de gemeente Hontenisse en dat daarom niet is voldaan aan de voorwaarde dat het bestemmingsplan “slechts” is vastgesteld om het werk waarvoor wordt onteigend planologisch mogelijk te maken, slaagt niet.
          De in artikel 40c Ow bedoelde situatie - de bestemming van het object in kwestie is ingegeven door het plan waarvoor onteigend wordt - kan heel goed bestaan, ook als de gemeente het plan van harte aanvaardt en ondersteunt en zelfs als de gemeente daar het initiatief voor heeft genomen (zie nr. 16 van de conclusie van A-G Huydecoper bij het arrest De Staat/Ballast-Nedam). Het feit dat de gemeente het initiatief heeft genomen impliceert derhalve niet dat er dus geen sprake kan zijn van een tot onteigening leidend werkplan van “hogere” overheden dat in het bestemmingsplan wordt geïncorporeerd.
          Het verweer van [eisers] dat er geen ruimte is voor eliminatie van het bestemmingsplan, omdat de realisatie van de bestemming “Woongebied-2” niet kan worden aangemerkt als overheidswerk, slaagt evenmin.
          Naar het oordeel van de rechtbank zijn er, mede gelet op de redactie van artikel 40c Ow, geen aanwijzingen dat van eliminatie van een (waardevermeerderende) bestemming alleen sprake kan zijn als het de overheid is die tot realisatie overgaat. Buiten dat hebben de deskundigen in hun rapport (p. 14) naar aanleiding van deze stelling van [eisers] nader uiteengezet, waarom naar hun oordeel in casu geen sprake is van een situatie, waarin een afzonderlijke lucratieve bestemming enkel door een marktpartij wordt gerealiseerd. De rechtbank neemt dit oordeel en de overweging die daaraan ten grondslag ligt over.
          Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank van oordeel is dat bij het bepalen van de werkelijke waarde van het onteigende de invloed van het bestemmingsplan “Perkpolder”, en daarmee de ingevolge dit bestemmingsplan op het onteigende rustende bestemming “Woongebied-2”, moet worden geëlimineerd.”
        
        
      
      
        3.3.1
        Het eerste onderdeel van het middel betoogt dat de rechtbank niet afdoende is ingegaan op de stelling van [eisers] dat het bij eliminatie alleen aankomt op de aan het onteigende toegedachte specifieke bestemming en niet op het bestemmingsplan als geheel. Indien de rechtbank ervan is uitgegaan dat bij de beoordeling of eliminatie aan de orde is, enkel moet worden gelet op het bestemmingsplan en niet op de specifieke bestemming die in het bestemmingsplan aan het onteigende is toegedacht, berust het oordeel van de rechtbank volgens het onderdeel op een onjuiste rechtsopvatting.
        
      
      
        3.3.2
        Bij de beoordeling van dit onderdeel wordt het volgende vooropgesteld. Ingevolge art. 40c, aanhef en onder 1° en 3°, Ow wordt geen rekening gehouden met voordelen of nadelen, teweeggebracht door (plannen voor) het werk waarvoor onteigend wordt. Bij de toepassing van deze bepaling geldt niet de eis dat het werk waarvoor onteigend wordt, en dus de plannen voor dat werk, betrekking heeft (hebben) op alleen het onteigende object. Eliminatie van dergelijke plannen als omstandigheden die mede de waarde van de onteigende zaak bepalen, kan dus ook plaatsvinden als het werk een ruimer gebied bestrijkt. Wel geldt de eis dat die plannen concreet betrekking hebben op (ook) het werk waarvoor wordt onteigend.
        
      
      
        3.3.3
        De rechtbank heeft kennelijk geoordeeld dat is onteigend ten behoeve van het werk, bestaande in de ontwikkeling en realisering van het deelproject ‘Westelijke Perkpolder’ dat voor onder meer het onteigende perceelsgedeelte voorzag in de bouw van deeltijdwoningen. Zij heeft het bestemmingsplan daarom alleen geëlimineerd voor zover het de planologische grondslag voor die bouw vormde. Anders dan het onderdeel betoogt, blijkt uit de overwegingen van de rechtbank niet dat zij alleen heeft gelet op het bestemmingsplan als geheel, en niet op de specifieke bestemming die in het bestemmingsplan aan het onteigende is toegedacht.
        
      
      
        3.3.4
        Het onderdeel faalt derhalve.
        
      
    
    
      3.4
      Het tweede onderdeel voert aan dat [eisers] voor de rechtbank het standpunt hebben ingenomen dat voor eliminatie van een aan het onteigende toebedachte bestemming enkel ruimte is indien die bestemming ‘slechts’ (in de zin van louter en alleen) is vastgesteld ter uitvoering van het werk waarvoor is onteigend en dat van een zodanige situatie hier geen sprake is. Het klaagt over de gronden waarop de rechtbank dat standpunt heeft verworpen. Volgens het onderdeel is voor eliminatie geen plaats indien de bestemming (mede) geacht moet worden te zijn vastgesteld in het kader van de normale uitoefening van het ruimtelijk ordeningsbeleid van de gemeente of, anders gezegd, indien sprake is van ‘toelatingsplanologie’. Volgens het onderdeel volgt uit onder meer HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4119, NJ 2013/318 (Ballast Nedam/Staat) dat eliminatie in elk geval in overwegende mate beperkt zal zijn tot situaties waarin sprake is van de beoogde realisering van werken van infrastructurele aard. 
      
    
    
      3.5
      Bij de beoordeling van dit onderdeel wordt in algemene zin het volgende vooropgesteld. Bij het vaststellen van de schadeloosstelling ten gevolge van een onteigening is uitgangspunt dat – behoudens de in art. 40d Ow neergelegde beperkingen – rekening moet worden gehouden met de exploitatie die het geldende bestemmingsplan op het onteigende toelaat. Eliminatie op grond van art. 40c Ow van een in een bestemmingsplan aan het onteigende gegeven bestemming vormt een uitzondering op dit uitgangspunt. Dat deze uitzondering terughoudend moet worden toegepast, volgt uit de politieke discussie over eliminatie van planbestemmingen over een (lange) periode voorafgaand aan de totstandkoming van de huidige art. 40-40f Ow, zoals weergegeven in de conclusie onder 3.38-3.40 van de waarnemend Advocaat-Generaal voor het heden uitgesproken arrest in de zaak 14/03918, ECLI:NL:HR:2016:24. Pogingen om in de wet neer te leggen dat de vergoeding (als uitgangspunt, of zelfs als regel) wordt gebaseerd op de gebruikswaarde van het onteigende, met eliminatie van de waardevermeerderende of waardeverminderende invloed van de in het bestemmingsplan aan het onteigende gegeven bestemming, zijn telkens gestrand. Het ligt niet op de weg van de rechter om hierin een rechtspolitieke keuze te maken. Dat art. 40c onder 3° Ow slechts beperkt inbreuk maakt op het uitgangspunt dat met de geldende bestemming rekening moet worden gehouden, volgt ook uit hetgeen hierna wordt overwogen.
      
      
        3.6.1
        
          De in art. 40c Ow besloten eliminatieregel brengt mee dat bij de waardering van het onteigende geen rekening mag worden gehouden met de waardevermeerdering of -vermindering die door niets anders is teweeggebracht dan door hetgeen de onteigenaar zelf aanlegt en de plannen daarvoor (zie HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV1684, NJ 2006/655 (Staat/ […] )).
          Uit het arrest van de Hoge Raad van 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1634, NJ 2010/631 ( […] c.s./Provincie Zuid-Holland) volgt dat de waardevermeerderende of waardeverminderende invloed van een bestemmingsplan bij de vaststelling van de werkelijke waarde van het onteigende buiten beschouwing moet blijven, voor zover de in het bestemmingsplan aan het onteigende gegeven bestemming door niets anders is bepaald dan een ten tijde van de vaststelling van dat bestemmingsplan al bestaand concreet plan voor een werk ter plaatse van onder meer het onteigende (als bedoeld in art. 40c onder 3° Ow) en het bestemmingsplan in zoverre dan ook slechts is vastgesteld teneinde daarmee de juridisch-planologische onderbouwing en regeling te geven om de beoogde aanleg van het werk waarvoor onteigend wordt, mogelijk te maken.
          Dit arrest behelst slechts in zoverre een verruiming ten opzichte van de leer van de ‘dwangbestemming’ uit eerdere rechtspraak (de zogenoemde Matser-Markusleer), dat niet langer is vereist dat de bestemming is opgelegd door de Provincie of het Rijk. Voor het overige heeft het arrest geen wijziging gebracht in de bestaande rechtspraak, die inhoudt dat, bij de bepaling van de werkelijke waarde van de onteigende zaak, en als uitzondering op het uitgangspunt dat alle waardebepalende omstandigheden moeten worden meegewogen, het bestemmingsplan wordt geëlimineerd voor zover dit niet zijn normale rol in de ruimtelijke ordening heeft vervuld, maar slechts ertoe strekt de juridisch-planologische onderbouwing en regeling te geven die de beoogde aanleg van het werk waarvoor onteigend wordt, mogelijk maakt.
        
        
      
      
        3.6.2
        Ingevolge hetgeen hiervoor in 3.6.1 is overwogen, moet worden beoordeeld of de aan het onteigende gegeven bestemming zo rechtstreeks voortvloeit uit een reeds bestaand, concreet plan voor het werk waarvoor wordt onteigend dat die bestemming met het plan waarvoor wordt onteigend moet worden vereenzelvigd (vgl. ook rov. 3.4 van het hiervoor in 3.4 vermelde arrest Ballast Nedam/Staat). Deze vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval. Daarmee is niet te verenigen dat eliminatie in abstracto wordt voorgeschreven of uitgesloten in bepaalde categorieën van gevallen. De enkele kwalificatie van gemeentelijk beleid als ‘toelatingsplanologie’ kan dan ook niet bepalend zijn voor het antwoord op de vraag of eliminatie dient plaats te vinden. Anders dan het onderdeel betoogt, volgt het tegendeel niet uit het arrest Ballast Nedam/Staat. Evenmin geldt de rechtsregel dat eliminatie is beperkt tot onteigeningen ten behoeve van infrastructurele werken. Voor zover in de onteigeningspraktijk de door het onderdeel bepleite beperkingen voor eliminatie opgaan, volgt dit uit de hiervoor en hierna vermelde regels en uitgangspunten.
        
      
    
    
      3.7
      De klachten van het tweede onderdeel stuiten af op hetgeen hiervoor in 3.6.1 en 3.6.2 is overwogen.
      
      
      
        3.8.1
        Het derde onderdeel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank over de stelling dat van eliminatie van een waardevermeerderende bestemming alleen sprake kan zijn indien het de overheid is die tot realisatie overgaat. De rechtbank heeft overwogen dat er geen aanwijzingen zijn dat die stelling juist is. Voorts klaagt het onderdeel erover dat de rechtbank betekenis heeft toegekend aan de vraag of sprake is van ‘een afzonderlijke lucratieve bestemming [die] enkel door een marktpartij wordt gerealiseerd’ en niet heeft gerespondeerd op het verweer dat in het onderhavige geval geen sprake is van een overheidswerk.
        
      
      
        3.8.2
        
          De klachten van dit onderdeel slagen. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 40c Ow volgt dat art. 40c, aanhef en onder 1°, Ow betrekking heeft op werken die tot stand worden gebracht voor rekening en risico van rechtspersonen als bedoeld in art. 2:1 lid 1 en 2 BW (hierna: overheidswerken). Zie de passages uit de parlementaire geschiedenis geciteerd in de conclusie van de waarnemend Advocaat-Generaal onder (het tweede) 3.12, in samenhang met de daaraan voorafgaande Kamerstukken II 1979-1980, 15 978, nrs. 3-4, p. 7 en 10. Ook bij de toepassing van art. 40c, aanhef en onder 1°, Ow geldt dus de beperking van het daarmee samenhangende art. 40c, aanhef en onder 2°, Ow. Dat de eliminatieregel alleen betrekking heeft op overheidswerken, volgt ook uit de rechtspraak (vgl. HR 5 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0871, NJ 2004/385 (’s-Gravenhage/ […] c.s.), rov. 3.7.3 en 3.7.4). De rechtbank heeft ten onrechte in andere zin geoordeeld.
          Het onderdeel klaagt voorts terecht over de overweging van de rechtbank dat in dit geval geen sprake is van een situatie waarin “een afzonderlijke lucratieve bestemming enkel door een marktpartij wordt gerealiseerd”. Deze overweging vormt geen begrijpelijke weerlegging van de stelling van [eisers] dat de onderhavige onteigening niet plaatsvindt ten behoeve van een overheidswerk. Indien aan die overweging de opvatting ten grondslag ligt dat een werk dient te worden aangemerkt als overheidswerk in voormelde zin indien dat werk wordt gerealiseerd voor rekening en risico van zowel de overheid als private ‘marktpartijen’, dan berust zij op een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 4 december 1974, ECLI:NL:HR:1974:AB3774, NJ 1975/422 (Almelo/Hemmink)).
        
        
      
      
        3.8.3
        In aansluiting op het voorgaande verdient nog het volgende opmerking. Voorbereidingswerkzaamheden (zoals het egaliseren en bouwrijp maken van een terrein voor woningbouw) ten behoeve van een werk waarvoor wordt onteigend – in het onderhavige geval: de ontwikkeling en realisering van het deelproject ‘Westelijke Perkpolder’ dat voor onder meer het onteigende perceelsgedeelte voorzag in de bouw van deeltijdwoningen (zie hiervoor in 3.3.3) – maken deel uit van dat werk. De omstandigheid dat de overheid zodanige voorbereidingswerkzaamheden uitvoert, brengt echter nog niet mee dat het werk waarvoor wordt onteigend als een overheidswerk dient te worden aangemerkt (vgl. Kamerstukken II 1980-1981, 15 978, nr. 6, p. 11-12).
        
      
    
    
      3.9
      Het vierde onderdeel bouwt voort op de eerdere onderdelen en faalt dan wel slaagt in overeenstemming met hetgeen hierboven ter zake van die onderdelen is overwogen.
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt het vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 16 juli 2014;
      verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;
      veroordeelt de Provincie in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eisers] begroot op € 493,98 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders, M.V. Polak en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 15 januari 2016.