ECLI:NL:GHAMS:2020:1360, Gerechtshof Amsterdam, 12-05-2020, 200.249.874/01
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2020-05-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Kort geding. Belang bij hoger beroep. (Uitzondering op) vrijheid aandeelhouder om stemrecht naar eigen inzicht uit te oefenen. Vonnis treedt in de plaats van instemming aandeelhouder met aandeelhoudersbesluit. Art. 3:300 BW. Spoedeisend belang. Art. 1 Eerste Protocol bij EVRM. Gebod aan bestuur tot het verrichten van een rechtshandeling? Art. 233 lid 3 Rv. Art. 843a Rv.
      
      Zie ECLI:NL:GHAMS:2019:2229.

GERECHTSHOF AMSTERDAM   
    
    
      afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
    
    
    
      zaaknummer 	: 200.249.874/01 KG
    
    
    
      zaaknummer rechtbank Amsterdam	: C/13/654582/KG ZA 18-1003
    
    
    
      
        arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 12 mei 2020
      
    
    
    
      inzake
    
    
  
  
    
      1AVINCO GROUP HOLDINGS N.V.,
    gevestigd te Willemstad (Curaçao),
    
      2. [A],
    wonende te [woonplaats] ( [land] ),
    
      3. [B], 
    
      wonende te [woonplaats] ( [land] ),	
      appellanten in de hoofdzaak, 
      eisers in het incident,
      advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
    
    
    
      tegen
    
    
  
  
    
      1de vennootschap naar buitenlands rechtEOLIA LIMITED, 
    
      gevestigd te Malta, 
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      advocaat: mr. A.W. van der Veen te Amsterdam,
    
    
      2. de vennootschap naar buitenlands recht BLUEBERRY AVIATION LIMITED, 
    
      voorheen genaamd Avinco Limited,
      gevestigd te Dublin (Ierland),
      geïntimeerde in de hoofdzaak, 
      verweerster in het incident,
      advocaat: mr. B. Kemp te Amsterdam, 
    
    
      3. AVINCO HOLDINGS B.V.,
    
      gevestigd te Amsterdam, 
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      advocaat: mr. [X] te [plaats] ,
    
    
      4. [geïntimeerde sub 4],
    
      woonplaats gekozen hebbende te [woonplaats] ,
      geïntimeerde in de hoofdzaak,
      advocaat: mr. M.E. Coenraads te Amsterdam. 
    
    
    
  
  
    
      1Het geding in hoger beroep
    
    
      Partijen worden hierna AGH, [A] , [B] (tezamen ook: AGH c.s.), Eolia, Avinco Limited, Avinco B.V. en [geïntimeerde sub 4] genoemd.
    
    
    
      In deze zaak is op 2 juli 2019 een tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt naar dat arrest verwezen.
    
    
    
      Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
    
    - akte na tussenarrest aan de zijde van Avinco Limited, met producties;
    - antwoordakte aan de zijde van AGH c.s.
    
    
      Op 25 februari 2020 is een mondelinge behandeling gehouden, waarbij partijen hun standpunten nader uiteen hebben gezet, AGH c.s. door mrs. T. de Waard en D.S. de Waard, advocaten te Amsterdam, Eolia door mr. Van der Veen voornoemd en mr. J. de Vries, advocaat te Amsterdam, Avinco Limited door mr. Kemp voornoemd en door mr. P.L. Hezer, advocaat te Amsterdam, Avinco B.V. door mr. [X] voornoemd, en [geïntimeerde sub 4] door mrs. J.E.S. Hamster en B.D. Leemans, advocaten te Amsterdam. AGH c.s., Eolia en Avinco B.V. hebben zich daarbij bediend van pleitnotities die zijn overgelegd. Ter zitting zijn bij akten nog nadere producties in het geding gebracht door AGH c.s. (genummerd 23 tot en met 27), Eolia (genummerd 42 tot en met 44) en Avinco Limited (genummerd 27 tot en met 33). AGH c.s. heeft voorts bij ter zitting genomen akte een incidentele vordering op grond van art. 843a Rv ingesteld tegen Avinco Limited. 
    
    
    
      Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    
    
      AGH c.s. heeft in de hoofdzaak geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – naar het hof begrijpt, alsnog de vorderingen van Eolia en Avinco Limited zal afwijzen dan wel, voor het geval de vordering van Eolia uitvoerbaar bij voorraad wordt toegewezen, Eolia zal bevelen een garantstelling te verschaffen van € 5,7 miljoen op de voet van artikel 233 lid 3 Rv, met beslissing over de proceskosten. 
      Eolia en Avinco Limited hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met – uitvoerbaar bij voorraad – beslissing over de proceskosten met nakosten en rente. Avinco B.V. en [geïntimeerde sub 4] hebben zich aan het oordeel van het hof gerefereerd. 
    
    
    
      In het incident heeft AGH c.s. op grond van artikel 843a Rv van Avinco Limited afgifte gevorderd van – naar het hof begrijpt – de jaarcijfers van Avinco Limited en van  Avinco SAM over 2018 en 2019. Avinco Limited heeft geconcludeerd tot afwijzing van deze vordering.
    
    
    
  
  
    
      2Feiten
    
    
      De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.13 de feiten weergegeven die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Met de grieven 12, 16 en 17 komen AGH c.s. tegen de weergave van enkele van die feiten op maar zonder duidelijk te maken in welk opzicht die weergave onjuist is, zodat het hof aan deze grieven bij de feitenweergave voorbijgaat. Met grief 15, die eveneens de feiten betreft, zal het hof rekening houden bij onderstaande weergave van de feiten. Voor zover de feiten in hoger beroep niet in geschil zijn, dienen zij ook het hof als uitgangspunt. Samengevat en waar nodig aangevuld met andere feiten die uit de stukken en bij de mondelinge behandeling in hoger beroep zijn gebleken, komen de feiten neer op het volgende.
    
    
    
      2.1.
      AGH houdt 74% van de aandelen in Avinco B.V. Eolia houdt 26% van de aandelen in Avinco B.V.
      
    
    
      2.2.
      De uiteindelijk belanghebbenden in AGH zijn leden van de familie [naam] . Lange tijd heeft tussen [B] en zijn zoon [A] een geschil bestaan over de vragen aan wie dat belang (uiteindelijk) toekomt en wie AGH kan vertegenwoordigen.  
      
    
    
      2.3.
      Avinco B.V. was tot 9 november 2018 een tussenholding met als enige activiteit het houden van de aandelen in een tweetal dochtervennootschappen, te weten Avinco Limited (gevestigd te Ierland) en Avinco Management AG (gevestigd te Zwitserland). Avinco Management AG hield 100% van de aandelen in de (klein)dochtervennootschap Avinco SAM (gevestigd te Monaco). De activiteiten van de Avincogroep vonden hoofdzakelijk plaats binnen Avinco Limited en Avinco SAM, die zich beide richtten op de koop en verkoop van gebruikte helikopters en vliegtuigen. De Avincogroep werd aangestuurd door [F] (CEO en onder meer bestuurder van Avinco Limited en Avinco SAM) en [G] (head of legal en bestuurder van Avinco Limited). 
      
    
    
      2.4.
      Vanaf 2016 bestond tussen Eolia en AGH verschil van inzicht over de te voeren strategie van Avinco B.V. en haar dochtervennootschappen. Eind 2017 heeft de Ondernemingskamer van dit hof een verzoek van Eolia tot het houden van een enquête naar het bij Avinco B.V. gevoerde beleid afgewezen. De Ondernemingskamer heeft daartoe, kort gezegd, overwogen dat weliswaar duidelijk was dat de algemene vergadering van Avinco B.V. niet goed functioneerde omdat er onduidelijkheid bestond over de bevoegdheid AGH te vertegenwoordigen in de algemene vergadering, maar dat een enquête in Nederland op dat punt waarschijnlijk geen duidelijkheid kan brengen. Aansluitend is in november 2017 de enig bestuurder van Avinco B.V. opgestapt, met (eigenmachtige) sluiting van de bankrekeningen van Avinco B.V. 
      
    
    
      2.5.
      Op dat moment was er al negatieve publiciteit rondom Avinco B.V. en haar aandeelhouders, [B] daaronder begrepen. In een artikel dat op 18 september 2017 in The Guardian verscheen werden Avinco B.V., Eolia en [B] in verband gebracht met een corruptieaffaire. Door deze en andere negatieve publiciteit kon Avinco B.V. geen bankrekening meer openen en werd het lastig om nieuwe opdrachten binnen te halen. Volgens de geconsolideerde jaarcijfers van Avinco B.V. over 2017, opgemaakt onder verantwoordelijkheid van haar door de voorzieningenrechter benoemde bestuurder (zie hierna 2.10), heeft de Avincogroep in dat jaar een verlies geleden van € 824.850.
      
    
    
      2.6.
      Bij dagvaarding van 19 januari 2018 heeft Eolia bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam een kort geding aanhangig gemaakt tegen AGH (hierna ook: het eerste kort geding). Gevorderd is onder meer alle door AGH gehouden aandelen in het kapitaal van Avinco B.V. ten titel van beheer over te dragen aan [geïntimeerde sub 4] . Ook is gevorderd bij Avinco B.V. een tijdelijk bestuurder te benoemen. Het kort geding is behandeld ter zitting van 6 februari 2018. 
      
    
    
      2.7.
      Gelijktijdig met het eerste kort geding heeft de voorzieningenrechter een verzoek op grond van artikel 2:220 BW van AGH behandeld tot het houden van een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders (bava) van Avinco B.V. AGH stelde voor op die vergadering onder meer het door haar voorgenomen besluit tot liquidatie van Avinco B.V. te behandelen. 
      
    
    
      2.8.
      Bij vonnis van 20 februari 2018 heeft de voorzieningenrechter in het eerste kort geding geoordeeld dat alle door AGH gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van Avinco B.V. met ingang van die datum ten titel van beheer dienden te worden overgedragen aan [geïntimeerde sub 4] . Tevens is in dit vonnis melding gemaakt van het voornemen mr. [X] (hierna: mr. [X] ) te benoemen tot bestuurder van Avinco B.V. In het vonnis staat (onder 6.6) onder meer het volgende: Hoe groot die problematiek [bij Avinco B.V., hof] ook is, liquidatie van de onderneming dient ultimum remedium te zijn en is voorshands niet opportuun. Liquidatie van Avinco B.V. met (gedwongen) verkoop van de dochtervennootschappen kan leiden tot nodeloze kapitaalvernietiging. Voorshands is een onderzoek naar een verkoop going concern niet nutteloos. Ook is de verkoop van de aandelen van AGH aan Eolia of aan derden (opnieuw) een onderzoek waard. Indien een beheerder van de aandelen van AGH alsmede een bestuurder van Avinco B.V. worden aangesteld kunnen deze en/of mogelijke andere oplossingen worden verkend. 
      
    
    
      2.9.
      Bij beschikking van 20 februari 2018 heeft de voorzieningenrechter het onder 2.7 genoemde verzoek van AGH afgewezen. Onder 4.6 van die beschikking staat het volgende: Met het houden van de algemene vergadering beoogt AGH (althans [A] ) de liquidatie van Avinco B.V. Avinco B.V. is een holding van in beginsel gezonde dochterondernemingen. Op dit moment staat niet vast dat er voldoende goede redenen zijn om Avinco B.V. te liquideren. Dat dit “de enige aangewezen weg” is, zoals AGH stelt, is niet aannemelijk. Dat Avinco B.V. op dit moment geen bestuurder heeft en haar accountant de opdracht heeft teruggegeven, is hiertoe in ieder geval onvoldoende. Dat geen accountant meer bereid is werkzaamheden te verrichten ten behoeve van het opstellen van de jaarrekening wordt betwist en is niet onderbouwd. Liquidatie zou (in ieder geval voor Eolia) mogelijk leiden tot nodeloze kapitaalvernietiging. Liquidatie kan voorshands evenmin in het belang worden geacht van Avinco B.V. zelf. Aannemelijk is dat liquidatie van Avinco B.V. – waarbij de gehele structuur wordt ontmanteld – en verkoop van de in beginsel gezonde (klein)dochtervennootschappen een minder goede prijs zal opbrengen dan verkoop van een going concern. Liquidatie kan gemakkelijk tot onrust leiden en zal potentiële kopers afschrikken. Tot nu toe is onvoldoende gebleken dat een verkoop going concern niet mogelijk is. Dit alles leidt ertoe dat de belangenafweging in het nadeel van AGH uitvalt en haar verzoek ook om die reden niet toewijsbaar is.
    
    
      2.10.
      Bij vonnis van 28 februari 2018 heeft de voorzieningenrechter mr. [X] benoemd tot bestuurder van Avinco B.V.
      
    
    
      2.11.
      Begin april 2018 heeft [F] aan mr. [X] een voorstel gedaan voor een zogenoemde management buy-out (hierna MBO). In dit voorstel neemt [F] , samen met [C] , de aandelen van Avinco Limited en Avinco SAM over, daarbij gesteund door een externe investeerder, JetCraft. Hierna worden Avinco Limited en Avinco SAM ook aangeduid als de werkmaatschappijen.
      
    
    
      2.12.
      
        Op 17 april 2018 heeft mr. [X] namens Avinco B.V. in overleg met haar aandeelhouders opdracht gegeven aan [E] , een investment bank, teneinde de mogelijkheden van een verkoop van (de onderneming van) de werkmaatschappijen te onderzoeken. [E] heeft op 17 mei 2018 een rapport uitgebracht. Vervolgens heeft mr. [X] (door)onderhandeld met het management van de werkmaatschappijen over een MBO. Onder andere vanwege het aanhoudend verzet van [B] en [A] tegen een MBO, ook nadat het bod was verhoogd, heeft mr. [X] aan [D] , een interimmanager (hierna: [D] ), verzocht af te reizen naar Avinco Limited en Avinco SAM om een assessment uit te voeren. Het onderzoek van [D] heeft (na een tussentijdse rapportage bij e-mail van 15 augustus 2018) geleid tot een rapport van 29 augustus 2018. Hij concludeert, na een weergave van de opties voor de toekomst van de Avincogroep waaronder de (hoofdlijnen van de) MBO zoals die is uitgevoerd:
        
          It is advised to accept the bid from Management/JetCraft. In financial terms it exceeds the option of liquidation, and other options do not qualify to compete with this option. In addition to the financial argument, it means that it is a clean cut soon. It reduces further expenses by all parties involved. Not unimportantly, it keeps the people of Avinco employed with good chances for the future.
        
      
      
      
        Beide rapporten zijn door mr. [X] verstrekt aan en besproken met de aandeelhouders, AGH daaronder begrepen. 
      
      
    
    
      2.13.
      Op 29 augustus 2018 hebben mr. [X] en de beoogd aandeelhouders van de zogenoemde Newco overeenstemming bereikt over de MBO. Die overeenstemming is neergelegd in een term sheet van 29 augustus 2018 (productie 7 van Eolia). 
      
    
    
      2.14.
      Op 4 september 2018 heeft mr. [X] een aandeelhoudersbesluit opgesteld ten behoeve van de aandeelhouders van Avinco B.V. In het besluit is opgenomen dat de aandeelhouders van Avinco B.V. hun goedkeuring verlenen aan het overdragen van de aandelen in de werkmaatschappijen door middel van de MBO. 
      
    
    
      2.15.
      Op 4 september 2018 heeft Eolia dit aandeelhoudersbesluit ondertekend. 
      
    
    
      2.16.
      In een e-mail van 11 september 2018 van [geïntimeerde sub 4] aan mr. [X] staat – kort gezegd – dat hij van mening is dat het overdragen van de aandelen niet onder zijn mandaat valt en dat hij zich zal terugtrekken als beheerder van de aandelen van AGH. 
      
    
    
      2.17.
      Bij dagvaarding van 8 oktober 2018 heeft Eolia Avinco B.V. en [geïntimeerde sub 4] gedagvaard in het onderhavige kort geding en gevorderd, voor zover thans nog van belang, (1) te bepalen dat het vonnis van de voorzieningenrechter in de plaats treedt van goedkeuring namens AGH van het aandeelhoudersbesluit en dat [geïntimeerde sub 4] zijn verdere medewerking dient te verlenen aan de voorgenomen MBO en (2) Avinco B.V. te gebieden om medewerking aan de uitvoering van die MBO te verlenen zoals beschreven in het aandeelhoudersbesluit. Bij het bestreden vonnis (van 26 oktober 2018) zijn deze vorderingen toegewezen. Avinco Limited was gevoegde partij aan de zijde van Eolia en AGH c.s. was tussenkomende partij. AGH c.s. heeft in het incident tot tussenkomst gevorderd, voor zover thans nog van belang, aan Eolia op grond van artikel 233 lid 2 Rv te bevelen, voor het geval de vorderingen van Eolia in de hoofdzaak worden toegewezen, een garantstelling te verschaffen voor een bedrag van € 5,7 miljoen. Bij het bestreden vonnis is deze voorziening geweigerd. 
      
    
    
      2.18.
      Op 1 november 2018 heeft [geïntimeerde sub 4] zijn functie als beheerder van de aandelen die AGH in Avinco B.V. houdt neergelegd.
      
    
    
      2.19.
      Ter voorbereiding van de MBO hebben Avinco SAM en Avinco Ltd vervolgens samen een bedrag van € 4.950.738 aan Avinco B.V. uitbetaald, deels ten titel van dividend en deels ten titel van management fee. Vervolgens zijn, op 9 november 2018, de aandelen in Avinco Ltd. en Avinco SAM verkocht aan JAG Aviation Holding B.V., de eerder bedoelde Newco, voor een prijs van € 1,3 miljoen. Aandeelhouders van JAG Aviation Holding B.V. zijn onder anderen [F] en [C] . 
      
    
    
      2.20.
      Na de MBO zijn de namen van de verkochte dochters gewijzigd. De naam van Avinco Limited is toen gewijzigd in Blueberry Aviation Limited.
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling
    
    
      3.1.
      Eolia en Avinco Limited stellen dat AGH c.s. niet ontvankelijk is in haar hoger beroep omdat volgens hen als gevolg van de verkoop en de levering van de aandelen in de twee werkmaatschappijen een onomkeerbare situatie is ontstaan, waardoor AGH c.s. geen belang bij haar hoger beroep zou hebben. Dit betoog gaat niet op. AGH c.s. is in het bestreden vonnis hoofdelijk in de proceskosten van de hoofdzaak veroordeeld. Ook als moet worden aangenomen dat door de tenuitvoerlegging van het vonnis van de voorzieningenrechter een onomkeerbare situatie is ontstaan, is AGH c.s. in haar hoger beroep ontvankelijk omdat zij belang heeft bij vernietiging van de in eerste aanleg gegeven beslissing over de proceskosten. 
      
    
    
      3.2.
      AGH c.s. komt met zeventien grieven op tegen de onder 2.17 weergegeven beslissingen van de voorzieningenrechter en de daaraan ten grondslag gelegde motivering.
      
    
    
      3.3.
      Aan de orde is allereerst de vraag of AGH/ [geïntimeerde sub 4] als aandeelhouder (ten titel van beheer) gehouden was in te stemmen met het voorgestelde aandeelhoudersbesluit tot goedkeuring van de MBO. Een voorziening waarbij de uitspraak van de rechter de instemming van de aandeelhouder vervangt kan immers slechts worden gegeven als de aandeelhouder tot die instemming gehouden is. 
      
    
    
      3.4.
      Voorop dient te staan dat een aandeelhouder naar Nederlands recht in beginsel bij het uitoefenen van zijn stemrecht zijn eigen belang mag dienen op de wijze waarop hij dat zelf dienstig oordeelt. Deze vrijheid is echter niet onbegrensd. Een aandeelhouder zal geen misbruik van recht mogen maken en zal jegens de vennootschap en zijn medeaandeelhouders de redelijkheid en billijkheid in acht moeten nemen die artikel 2:8 BW voorschrijft. Van een uitzondering op de in beginsel gegeven vrijheid bij het uitoefenen van het stemrecht zal slechts onder zeer bijzondere omstandigheden sprake zijn, zeker indien, zoals in dit geval, het gaat om een voorgesteld besluit tot vervreemding van (nagenoeg) de gehele onderneming van de vennootschap.
      
    
    
      3.5.
      De kern van de bezwaren van AGH c.s. tegen de MBO is dat daarmee niet de hoogste opbrengst voor Avinco B.V. is behaald. Onbestreden is gebleven de vaststelling van de voorzieningenrechter (onder 4.7) dat AGH c.s. op zichzelf geen bezwaar had tegen de overdracht van de aandelen in de werkmaatschappijen, maar slechts tegen de daarvoor te betalen prijs. Ook ter zitting in hoger beroep is namens AGH c.s. nog eens bevestigd dat zij het er steeds mee eens is geweest dat de onderneming zou worden verkocht. Volgens haar waren er echter ook andere mogelijkheden tot verkoop van de onderneming en zijn die onvoldoende onderzocht, althans had voor de MBO een hogere koopprijs bedongen moeten worden. Volgens haar had aan de MBO in ieder geval een onafhankelijke waardebepaling van de onderneming van Avinco B.V. vooraf moeten gaan. 
      
    
    
      3.6.
      Het hof oordeelt als volgt. AGH c.s. staat alleen in haar visie dat dat er andere en betere mogelijkheden waren om de onderneming te gelde te maken. Niet alleen mr. [X] als onafhankelijke, door de voorzieningenrechter benoemde bestuurder van Avinco B.V. maar ook [geïntimeerde sub 4] als onafhankelijke, door de voorzieningenrechter benoemde beheerder van de aandelen van AGH alsmede Eolia als medeaandeelhouder waren – en zijn – van mening dat de MBO zoals deze is uitgevoerd onder de gegeven omstandigheden de beste optie was. Zij hebben zich daarbij mede gebaseerd op rapporten van [E] en [D] , die zijn geschreven na onderzoek van een grote hoeveelheid documenten en interviews met werknemers, adviseurs en huidige en voormalige klanten. 
      
    
    
      3.7.
      Omtrent de omstandigheden die tot de MBO hebben geleid is, mede op basis van deze onderzoeken, het volgende aannemelijk geworden. 
      
      
        3.7.1.
        Circa 85% van de omzet van de Avincogroep kwam van klanten die op grond van een wettelijke verplichting of een intern beleid compliance-eisen stelden aan contractuele wederpartijen. Aan deze eisen kon de Avincogroep in ieder geval vanaf 18 september 2017 niet meer voldoen. Dit kwam niet alleen door de corruptieaantijgingen die een aanvang hebben genomen met het onder 2.5 vermelde artikel in The Guardian, maar ook door de omstandigheid dat als gevolg van een conflict tussen [A] en [B] niet (meer) kon worden vastgesteld wie de uiteindelijk belanghebbenden waren achter AGH, zodat de gegevens die klanten nodig hadden voor een compliance-check niet aan hen konden worden verstrekt. In een op 28 september 2018 gepubliceerd arbitraal vonnis is [B] bovendien in verband gebracht met mogelijke corruptie rondom een wapendeal die verband houdt met de oorlog in Jemen. Als gevolg van de compliance-problemen werd het moeilijk om nieuwe opdrachten te verkrijgen. Naar [D] ter zitting in hoger beroep heeft verklaard, was er na juni 2018, toen een groot contract afliep, nagenoeg geen omzet meer en heeft hij in oktober 2018, toen hij voor het laatst bij de dochtervennootschappen was, kunnen verifiëren dat het onmogelijk was om met de bestaande klanten (noemenswaardige) nieuwe omzet te genereren. Ook [E] vermeldde in haar rapport van 17 mei 2018 al dat er in het eerste kwartaal van 2018 geen nieuwe business meer werd gegenereerd. Zolang Eolia en AGH . aandeelhouders van de onderneming zouden blijven, konden de compliance-problemen niet worden opgelost.
        
      
      
        3.7.2.
        Tussen de aandeelhouders van Avinco B.V. speelden al jaren verschillende conflicten, onder meer over de vraag wie recht heeft op (hoeveel) dividend en welke afspraken zijn gemaakt over het bestuur van de onderneming. Er bestond geen uitzicht op een einde van deze conflicten. Ook was onduidelijk wie AGH in de algemene vergadering van Avinco B.V. kon vertegenwoordigen. Een procedure bij de Ondernemingskamer had niet tot een oplossing geleid, waarna andere procedures tussen de aandeelhouders zijn gevoerd, die hebben geleid tot een overdracht ten titel van beheer van de aandelen van AGH aan [geïntimeerde sub 4] en de benoeming van mr. [X] als onafhankelijk tijdelijk bestuurder van Avinco B.V. 
        
      
      
        3.7.3.
        Als gevolg van de onder 3.7.1 en 3.7.2 genoemde omstandigheden was binnen de Avincogroep een onhoudbare situatie ontstaan. Er ontstond ook onrust onder de werknemers, terwijl de onderneming sterk afhankelijk was van haar werknemers en hun netwerk. Als niet zou worden ingegrepen leek een faillissement of gedwongen liquidatie op termijn onafwendbaar. Weliswaar waren er nog ruime liquide middelen in de werkmaatschappijen aanwezig, waardoor van een acute dreiging van een faillissement geen sprake was; de uitzichtloosheid van de situatie maakte niettemin snel ingrijpen noodzakelijk om te voorkomen dat die liquide middelen zouden verdampen (de maandelijkse operationele kosten van de onderneming bedroegen volgens het [E] -rapport circa € 300.000) en het zicht op een oplossing zou verdwijnen, bijvoorbeeld door vertrekkend personeel. 
        
      
      
        3.7.4.
        Er zijn verschillende mogelijkheden onderzocht om de Avincogroep te redden. 
        a.	Een herstructurering onder de bestaande aandeelhouders bood gezien het voorgaande geen oplossing. [D] noemde dit in augustus 2018 “a theoretical option” en concludeerde: “This option should not be pursued.” 
        b.	Voorafgaand aan de MBO is getracht om tussen de aandeelhouders van Avinco B.V. een regeling te treffen, waarbij een van hen zijn aandelen aan de ander zou vervreemden, maar dat is niet gelukt.
        c.	Een liquidatie waarbij de onderneming niet meer going concern werd verkocht zou leiden tot aanzienlijke kosten als gevolg van de sterke bescherming die werknemers genieten volgens het recht van Monaco (waar Avinco SAM gevestigd was). [D] heeft in een tweede rapport van 15 oktober 2018, na raadpleging van onder meer de Monegaskische tegenhanger van het Nederlandse UWV, de afvloeiingskosten van het personeel becijferd op een bedrag tussen € 2.075.000 en € 2.330.000. Hiervan uitgaande en rekening houdend met de andere liquidatiekosten, schatte [D] de totale opbrengst bij liquidatie per 31 december 2018 tussen € 3,6 en 4,2 miljoen. Overigens was AGH c.s. ook geen voorstander van deze optie.
        d.	 Bij een verkoop van de onderneming aan een derde partij speelde, naast de besmetting van de onderneming door de onder 3.7.1 genoemde compliance-problemen, het navolgende een rol.  
        
      
      
        3.7.5.
        De waarde van de onderneming van de Avincogroep was sterk afhankelijk van (het aanblijven van) het managementteam, meer in het bijzonder van [F] en zijn kernteam, dat loyaal was aan hem. Zij waren allemaal al lang in dienst en hadden de kennis van de markt en hadden de relaties. Een koper zou zeker gesteld willen zien dat [F] en zijn kernteam zouden aanblijven na een koop. Van groot belang hierbij was de opstelling van [F] . Hij dreigde de onderneming te verlaten als hij niet in staat zou worden gesteld de onderneming te kopen, wat een ernstige bedreiging vormde voor de continuïteit van de onderneming. In zekere zin werd de Avincogroep dus gegijzeld door [F] , althans bevond [F] zich in een machtspositie.
        
      
      
        3.7.6.
        
          Deze machtspositie en het potentieel tegenstrijdig belang dat inherent is aan een MBO zijn onderkend door mr. [X] en vormden specifieke aandachtspunten van [D] bij zijn onderzoek. Er zijn echter geen aanwijzingen dat [F] of zijn kernteam onvoldoende hebben meegewerkt aan het onderzoek van [D] , dat heeft geleid tot diens advies om de MBO te laten plaatsvinden, of dat [F] of zijn kernteam de verstrekte gegevens heeft gemanipuleerd. Verwezen wordt naar de verklaring van [D] ter zitting in eerste aanleg, opgenomen onder 4.8 van het vonnis, en naar zijn e-mail van 21 september 2018 aan [F] , waarin hij schrijft: 
          
            I can state there were no limitations and all information could be accessed. Cooperation was constructive and proactive. Interaction with all members of the team was unrestricted. Meetings with external parties were arranged when required. I have checked if one way or another, information was presented in a way that would not be productive, or was even kept away. There is no proof at all, or indication, that this has happened.
          
        
        
        
          AGH c.s. hebben het tegendeel onvoldoende toegelicht. Meer in het bijzonder staat, anders dan AGH c.s. stelt, de going-concern-verklaring in de jaarrekening van Avinco Limited over 2017 (d.d. 31 mei 2018) niet op gespannen voet met de uitlating van het bestuur van Avinco Limited aan de onderzoekers dat het niet gelooft in de continuïteit van de onderneming binnen de bestaande aandeelhoudersstructuur. De going-concern-verklaring ziet immers blijkens de toepasselijke Ierse boekhoudprincipes op continuïteit voor (ten minste) de komende twaalf maanden en die was, gelet op de hoeveelheid liquide middelen in de onderneming, niet onzeker. De op blz. 10 van het [E] -rapport (d.d. 17 mei 2018) vermelde prognose van een winst van € 578.000 voor heel 2018 kan evenmin bijdragen aan een ander oordeel. Uit het [E] -rapport blijkt immers niet duidelijk waarop de aangenomen omzet is gebaseerd, laat staan dat daaruit blijkt dat het een betrouwbare aanname betreft. De winstprognose van € 578.000 in 2018 roept ook vragen op gezien het op dezelfde bladzijde vermelde verlies van € 360.000 in het eerste kwartaal van 2018. Bovendien is – naar niet ter discussie staat – de omzet vanaf juni 2018, derhalve na het verschijnen van het [E] -rapport, sterk gedaald. De omzet was in 2017 ten opzichte van 2016 ook al sterk gedaald. Mr. [X] heeft ter zitting in hoger beroep nog eens bevestigd dat het onduidelijk is waar de geprognosticeerde omzet voor 2018 uit het [E] -rapport vandaan komt en dat die in ieder geval niet overeenkwam met de werkelijkheid. Het hof roept in dat verband voorts in herinnering dat de Avincogroep volgens de geconsolideerde jaarcijfers van Avinco B.V. over 2017, opgemaakt onder verantwoordelijkheid van mr. [X] , in 2017 een verlies heeft geleden van € 824.850. De stelling van AGH c.s. dat de toename van de cash reserves tussen eind 2017 en 1 september 2018 bij Avinco Limited onverenigbaar zou zijn met de hiervoor genoemde operationele kosten van de gehele Avincogroep van € 300.000 per maand zodat dit laatste cijfer niet juist kan zijn, ziet eraan voorbij dat kosten en verlies niet hetzelfde zijn en dat de omvang van de kosten van de gehele groep nog niets zegt over het verloop van de cash reserves bij Avinco Limited. De vaste kosten van Avinco Limited waren bovendien blijkens het [E] -rapport (blz. 12) relatief heel laag.
        
        
        
          Anders dan AGH c.s. stellen, was er dan ook geen reden voor mr. [X] om [F] te schorsen of te ontslaan. Met geïntimeerden moet worden aangenomen dat een schorsing of ontslag van [F] juist averechts had gewerkt, omdat het tot verdere onrust in de onderneming en in de markt had geleid. 
        
        
      
      
        3.7.7.
        De MBO heeft de aandeelhouders in totaal een bedrag van € 6.250.738 opgeleverd (zie onder 2.19, hiervoor). Aan de MBO is een maandenlang onderhandelingsproces voorafgegaan, waarbij het management zijn aanvankelijke bod substantieel heeft verhoogd. De opbrengst is ten minste € 2 miljoen hoger dan bij een liquidatie het geval zou zijn geweest (zie onder 3.7.4 sub c hiervoor). Dat in de gegeven omstandigheden een beter onderhandelingsresultaat bereikt had kunnen worden, heeft AGH c.s. onvoldoende toegelicht. Evenmin heeft zij voldoende toegelicht dat verkoop aan een derde (al dan niet na het nemen van een liquidatiebesluit of na een controlled auction) een reële optie was geweest, gelet op hetgeen hiervoor onder 3.7.1. en 3.7.5 is overwogen, laat staan verkoop tegen een hogere prijs. AGH c.s. heeft tijdens het proces sinds februari 2018 ook geen potentiële koper aangedragen, terwijl mr. [X] haar wel op hoofdlijnen van de ontwikkelingen op de hoogte hield en zij bijvoorbeeld in staat is gesteld haar visie op de rapporten van [E] en [D] alsmede op de voorgenomen MBO te geven. AGH c.s. heeft tot slot nog aangevoerd dat de opbrengst voor de aandeelhouders hoger was geweest als mr. [X] alle “vrij besteedbare cash” van de dochtervennootschappen als dividend had uitgekeerd en vervolgens de dochtervennootschappen had verkocht. Dit moge zo zijn, maar gelet op het voorgaande zou een dergelijke dividenduitkering maar alle waarschijnlijkheid niet alleen een verkoop onmogelijk hebben gemaakt maar ook tot het faillissement van de dochtervennootschappen hebben geleid, waarbij de werknemers voor hun aanspraken geen verhaal zouden hebben gevonden. Terecht heeft mr. [X] daaraan niet willen meewerken.  
        
      
    
    
      3.8.
      Het voorgaande brengt mee dat voorshands moet worden geoordeeld dat AGH, althans [geïntimeerde sub 4] in haar plaats als beheerder van de aandelen van AGH, op grond van artikel 2:8 BW gehouden was te stemmen voor de goedkeuring van de MBO. Artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM (hierna: EP) staat daaraan niet in de weg, evenmin als de omstandigheid dat geen onafhankelijke waardering van de verkochte aandelen heeft plaatsgevonden. Artikel 2:8 BW biedt een voldoende wettelijke basis voor een inbreuk op artikel 1 EP, de inbreuk dient het algemeen belang (namelijk het belang van de vennootschap, het belang van het behoud van de onderneming en het belang van behoud van werkgelegenheid) en er is voldaan aan de eisen van proportionaliteit. Een onafhankelijke waardering of een fairness opinion zou niets hebben veranderd aan de onhoudbaarheid van de bestaande situatie en de omstandigheid dat er geen reëel alternatief was voor de MBO zoals deze heeft plaatsgevonden. Het enige alternatief was een liquidatie zonder verkoop going concern, die – naar aannemelijk is geworden – voor beide aandeelhouders tot een veel lagere opbrengst had geleid en tot verlies van werkgelegenheid. Daarbij komt dat de gebruikelijke waarderingsmethodes, zoals de discounted cash flow analysis, de comparable company analysis en comparable transactions analysis niet bruikbaar waren, omdat geen zinnige prognose kon worden opgesteld bij gebrek aan (noemenswaardige) toekomstige omzet en de goodwill was verbonden aan [F] en zijn kernteam, die vrij waren om de onderneming te verlaten. De waarderingen op basis van de jaarcijfers over 2016 waarop AGH c.s. zich beroept waren in de tweede helft van 2018 geheel achterhaald.
      
    
    
      3.9.
      
        Het hof onderschrijft aldus het oordeel van de voorzieningenrechter dat zijn vonnis in de plaats treedt van goedkeuring namens AGH van het besluit tot goedkeuring van de MBO en dat [geïntimeerde sub 4] , voor zover vereist, zijn volle medewerking dient te verlenen aan de tenuitvoerlegging van de MBO. Anders dan AGH c.s. kennelijk meent (blijkens grief 2), laat de formulering “goedkeuring namens AGH” in het dictum van het bestreden vonnis in het midden of het vonnis de goedkeuring door [geïntimeerde sub 4] als beheerder van de aandelen van AGH dan wel de goedkeuring door AGH zelf (als degene in wiens vermogen de aandelen zijn gebleven) vervangt. 
        De voorzieningenrechter heeft ook terecht een spoedeisend belang tot het treffen van deze voorzieningen aangenomen gelet op alle thans bekende omstandigheden, zoals in 3.7.1 tot en met 3.7.7 weergegeven. De enkele omstandigheid dat het vonnis ten uitvoer is gelegd en dat de MBO is uitgevoerd, maakt niet dat het spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen in hoger beroep is komen te ontbreken.
      
      
      
        De grieven 1 tot en met 4 en 8 tot en met 14 kunnen niet tot vernietiging van het vonnis leiden. 
      
      
    
    
      3.10.
      Grief 5 keert zich tegen de beslissing van de voorzieningenrechter om Avinco B.V. te gebieden mee te werken aan de uitvoering van de voorgenomen MBO. Naar de grief terecht betoogt, wordt met dit gebod feitelijk een bevel aan het bestuur van Avinco B.V. (mr. [X] ) gegeven om de MBO tot stand te brengen en is het in beginsel niet aan de rechter om aan het bestuur van een vennootschap een concrete instructie tot het verrichten van een rechtshandeling te geven. Daaraan kan niet afdoen dat mr. [X] zelf de MBO steeds in het belang van de vennootschap heeft geacht en de MBO tot stand wenste te brengen. Dit laatste duidt ook eerder op het ontbreken van een spoedeisend belang bij een gebod aan Avinco B.V. tot het meewerken aan de MBO. Het bestreden vonnis zal derhalve worden vernietigd voor zover het betreft het gebod aan Avinco B.V. tot medewerking aan de MBO. 
      
    
    
      3.11.
      Grief 6 keert zich tegen de afwijzing van de vordering van AGH c.s. tot zekerheidsstelling door Eolia op de voet van artikel 233 lid 3 Rv. De zekerheid waar deze bepaling op doelt dient ter dekking van het restitutierisico dat de geëxecuteerde loopt als een nog niet onherroepelijke rechterlijke uitspraak ten uitvoer wordt gelegd. De vordering van AGH c.s. op de voet van deze bepaling is reeds niet toewijsbaar omdat niet valt in te zien dat vernietiging van dit arrest een vordering van AGH c.s. op Eolia zou doen ontstaan, zodat het restitutierisico waarvoor de zekerheidsstelling is bedoeld zich niet voordoet. 
      
    
    
      3.12.
      Grief 7 betreft onder meer de vordering van AGH c.s. uit de eerste aanleg om mr. [X] uit zijn taak te ontheffen. Nu deze vordering in hoger beroep niet is gehandhaafd, kan de grief in zoverre onbesproken blijven. Voor het overige keert de grief zich tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat [geïntimeerde sub 4] ook na zijn terugtreden als tijdelijk beheerder van de aandelen gehouden blijft zijn medewerking te verrichten aan de MBO. Nu niet is gebleken van (de noodzaak tot) enige medewerking van [geïntimeerde sub 4] aan de MBO na zijn terugtreden en gegrondbevinding van de grief niet tot een andere beslissing zou leiden, heeft AGH c.s. geen belang bij deze grief. 
      
      
        
          Beoordeling van de incidentele vordering
        
      
      
    
    
      3.13.
      Bij wijze van incidentele vordering vordert AGH c.s. van Avinco Limited op grond van artikel 843a Rv afgifte van (naar het hof begrijpt) de jaarcijfers van Avinco Limited en van Avinco SAM over 2018 en 2019. Zij stelt daartoe dat Avinco Limited in deze procedure een beroep doet op deze cijfers. Door de cijfers niet in de procedure in te brengen maakt Avinco Limited haar stellingen voor AGH c.s. niet controleerbaar, aldus AGH c.s.
      
    
    
      3.14.
      Het hof wijst de vordering af omdat hij aan de stellingen van Avinco Limited omtrent de genoemde jaarcijfers geen betekenis toekent bij zijn oordeel in de hoofdzaak.
      
      
        
          Slotsom
        
      
      
    
    
      3.15.
      De grieven kunnen niet tot vernietiging van het vonnis leiden met uitzondering van grief 5. Het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd, behalve voor zover daarin aan Avinco B.V. geboden is om mee te werken aan de uitvoering van de voorgenomen MBO. De daarop betrekking hebbende vordering van Eolia wordt alsnog afgewezen. De incidentele vordering van AGH c.s. op grond van artikel 843a Rv wordt eveneens afgewezen. 
      
    
    
      3.16.
      AGH c.s. wordt als overwegend in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten van het geding in appel, de kosten van Avinco Limited voor de twee incidenten (op grond van artikel 224 juncto 353 lid 2 Rv respectievelijk 843a Rv) daaronder begrepen. De kosten van Avinco Limited voor het incident op grond van artikel 843a Rv worden begroot op nihil. Alleen Eolia heeft een hoofdelijke veroordeling van AGH c.s. in de proceskosten gevorderd, zodat die ook alleen ten behoeve van haar zal worden uitgesproken. Voor de overige geïntimeerden geldt dat zij AGH c.s. voor gelijke delen tot voldoening van hun proceskosten kunnen aanspreken. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      Het hof:
    
    
    
      vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover het betreft het dictum onder 5.2;
    
    
    
      wijst alsnog af de vordering van Eolia om Avinco B.V. te gebieden haar medewerking te geven aan de uitvoering van de voorgenomen MBO, zoals beschreven in het aandeelhoudersbesluit;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
    
    
    
      wijst de vordering van AGH c.s. in het incident af; 
    
    
    
      veroordeelt AGH c.s. – jegens Eolia hoofdelijk en jegens de overige geïntimeerden ieder voor gelijke delen – in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden 
    
    
      
        aan de zijde van Eolia begroot op € 726,- aan verschotten en € 3.222,- voor salaris en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
      
      
        aan de zijde van Avinco Limited begroot op € 726,- aan verschotten en € 4.296,- voor salaris en op € 157,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 82,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;
      
      
        aan de zijde van Avinco B.V. begroot op € 726,- aan verschotten en € 3.222,- voor salaris;
      
      
        aan de zijde van [geïntimeerde sub 4] begroot op € 318,- aan verschotten en € 3.222,- voor salaris;
      
    
    
    
      verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mr. A.P. Wessels, mr. M.P van Achterberg en mr. H. Struik en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2020.