ECLI:NL:GHAMS:2011:BU3268, Gerechtshof Amsterdam, 25-10-2011, 200.065.228
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2011-10-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Is van toepassing de indexeringsmaatstaf van het pensioen die vermeld is in de cao die gold toen werknemer arbeidsongeschikt werd of de maatstaf die op grond van een latere cao in een nieuwe pensioenregelement is opgenomen, ook als de regeling in dat pensioenreglement tot een lagere indexering dan voorheen leidt?

GERECHTSHOF AMSTERDAM
      nevenzittingsplaats Arnhem
      Sector civiel recht
    
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.065.228
      (zaaknummer rechtbank 621757)
    
    
    
    arrest van de vijfde civiele kamer van 25 oktober 2011
    
    
    inzake
    
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      advocaat: mr. S.G. Volbeda,
    
    
    tegen:
    
    
      de naamloze vennootschap Reaal Verzekeringen N.V.,
      gevestigd te Ede,
      geïntimeerde,
      advocaat: mr. E.J. Henrichs.
    
    
    
    
    1.	Het geding in eerste aanleg
    
    
      Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 
      3 februari 2010 dat de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) tussen appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als eiser en geïntimeerde (hierna ook te noemen: Reaal) als gedaagde heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
    
    
    
    2.	Het geding in hoger beroep
    
    
      Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 29 april 2011,
      - de memorie van grieven,
      - de memorie van antwoord,
      - de pleidooien op 26 augustus 2011 overeenkomstig de pleitnotities en het procesverbaal.
    
    
    
    3.	De grieven
    
    [appellant] heeft de volgende grieven aangevoerd.
    
    Grief I
    
    
      Ten onrechte heeft de kantonrechter in zijn vonnis van 3 februari 2010 in rechtsoverweging 6.4 het volgende overwogen:
      "De eerste gedachte is dat [appellant], toen hij als werknemer uit dienst trad van de werkgever, niet langer gebonden was aan de cao, zoals die later is gewijzigd, omdat de cao 96 - 97 als het ware werd gefixeerd. [appellant] ziet evenwel over het hoofd dat artikel 18 lid 1 van de cao 96 - 97 bepaalt dat de CAO- sluitende partijen een basispensioenregeling voor de bedrijfstak zijn overeengekomen en dat pensioenregelingen dienen te voldoen aan de criteria genoemd in de regeling die als bijlage II bij de CAO is gevoegd en daarvan onderdeel uitmaakt. Dat betekent naar het oordeel van de kantonrechter dat de cao is geïncorporeerd in het pensioenreglement en dat dus ook toekomstige wijzigingen van de cao -onder hierna vermelde voorwaarden- doorwerken in het pensioenreglement. Dat beduidt dat de inhoud van het pensioenreglement niet elk jaar door de dan geldende cao gedurende de looptijd van de cao wordt bepaald voor elk in dat jaar uittredende werknemer, maar dat een pensioengerechtigde zolang hij deelnemer blijft aan het pensioen (en zich bindt aan het pensioenreglement) geconfronteerd wordt met telkens wijzigende CAO- bepalingen. Nu partijen over en weer niets opgemerkt hebben over de omstandigheden of de wijzigingen in de cao een zwaarwichtig belang als bedoeld in artikel 7:613 BW ontberen (wat de kantonrechter op basis van de hem bekende feiten en omstandigheden niet aanneemt nu immers CNV, FNV, VHP en de Unie aan die veranderingen zelf het fiat hebben gegeven) kan niet worden vastgesteld dat [appellant] recht heeft op (enkel) toepassing van het op 30 april 1998 bestaande cao-artikel dat hem een hogere indexatie zou verstrekken dan de werknemer die, evenals [appellant], ook na 1998 aan het reglement gebonden zijn.".
    
    
    Grief II
    
    
      Ten onrechte heeft de kantonrechter in zijn vonnis van 3 februari 2010 in rechtsoverweging 6.5 het volgende overwogen:
      "Maar zelfs -en nu volgt de tweede gedachte– wanneer de cao niet is geïncorporeerd in het pensioenreglement en zelfstandig zou gelden, dan nog is die werking van de cao voor [appellant] niet geëindigd, doordat hij per 30 april 2008 uit dienst trad. [appellant] is gebonden gebleven. In dit verband is van belang dat in artikel 1 van de door partijen overgelegde cao 96 - 97 bij de begripsomschrijving zowel de werkgever gedefinieerd wordt als de werknemer. Voorts wordt de arbeidsovereenkomst niet van toepassing verklaard op de bestuurders van de onderneming en de hoogste functionarissen die rechtstreeks bij het bepalen van ondernemingsbeleid zijn betrokken (artikel 1 lid 3 CAO). Ook wordt in het vierde lid van artikel 1 van de cao bepaald dat zij niet van toepassing is op vakantiewerkers en stagiairs. Ondanks de aanwezigheid van deze definities hebben de partijen bij de CAO in elk geval artikel 1 van de CAO in die zin niet goed doordacht, dat zij door artikel 18 en Bijlage II niet de gepensioneerde (ex) werknemer uitsluiten maar juist ook andere dan werknemers zijn gaan binden, namelijk door aan personen die 65 jaar zijn geworden via de basispensioenregeling rechten in de CAO te geven. Dat kan overigens wel -en is dus ook gebeurd- op grond van artikel 1 WCAO. In zoverre is het standpunt van [appellant] (zie met name pagina 13 repliek) onjuist en is geen sprake van "fixatie” van de rechtsverhouding.".
    
    
    Grief III
    
    
      Ten onrechte heeft de kantonrechter in zijn vonnis van 3 februari 2010 in rechtsoverweging 6.5 het volgende overwogen:
      "Doordat [appellant] op 30 april 1998 door de CAO gebonden was en daarna gebonden is gebleven door zijn lidmaatschap van de Unie (zie conclusie van repliek onder punt 11) tezamen met de omstandigheid dat de gebonden werkgevers met de Unie zijn blijven contracteren) is de cao nog steeds op [appellant] van toepassing voor wat betreft zijn pensioenrechten. Dit betekent dat, als de cao wijzigt, [appellant] daar ook aan gebonden is. Derhalve is thans niet meer de -zogenaamde gefixeerde- CAO Verzekeringsbedrijf (buitendienst) 1996 - 1997 en ook niet de CAO voor het verzekeringsbedrijf april 1998 tot april 2000, maar zijn later opvolgende (maar niet overgelegde en niet ge-avv-de) CAO’s op [appellant] en zijn pensioenrechten van toepassing.".
    
    
    Grief IV
    
    
      Ten onrechte heeft de kantonrechter in zijn vonnis van 3 februari 2010 in rechtsoverweging 6.6 het volgende overwogen:
      "Het bovenstaande betekent dat alle vorderingen, hoe ook geformuleerd door [appellant], moeten worden afgewezen en het betekent ook dat niet meer hoeft te worden onderzocht of een deel is verjaard of niet.”.
    
    
    
    4.	De vaststaande feiten
    
    4.1	Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan in hoger beroep de navolgende feiten vast:
    
    4.2	[appellant], geboren op [geboortedatum], is in dienst geweest van de rechtsvoorganger van Reaal, de N.V. Levensverzekeringsmaatschappij UAP-Nederland (hierna: UAP), sedert 1 april 1989. Bij indiensttreding is [appellant] opgenomen in de pensioenregeling van UAP. Op de arbeidsovereenkomst was de CAO voor het verzekeringsbedrijf (Buitendienst) van toepassing.
    
    4.3	[appellant] is per 23 oktober 1995 arbeidsongeschikt geworden en sedert 24 oktober 1996 is hij volledig (80 - 100%) arbeidsongeschikt geacht in het kader van de wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO). In verband met deze arbeidsongeschiktheid is vanaf diezelfde datum zijn arbeidsongeschiktheidspensioen ingegaan. Vanaf 24 oktober 1997 is zijn pensioenopbouw premievrij voortgezet. Het pensioengevend salaris van [appellant] bedroeg per 1 januari 1997 fl. 283.677,- (gulden, ofwel € 128.727,01). Per 1 januari 1998 bedroeg zijn arbeidsongeschiktheidspensioen fl. 146.273,37.
    
    4.4	Met ingang van 1 mei 1998 is het dienstverband tussen [appellant] en UAP geëindigd. 
    
    4.5	UAP is in 1999 overgenomen door AXA Leven NV. De Nederlandse verzekeringsactiviteiten van AXA Leven NV zijn vervolgens in 2007 overgenomen door Reaal. De pensioenverplichtingen jegens [appellant] zijn met deze overnames tevens overgenomen.
    
    
    5.	De motivering van de beslissing in hoger beroep
    
    
      5.1	De kern van het geschil betreft de wijze en hoogte van de indexering van het pensioen. Tussen partijen is niet in geschil dat de arbeidsongeschiktheids- en (te zijner tijd) het ouderdomspensioen, althans de pensioengrondslag, van [appellant] moet worden geïndexeerd, maar wel wat de wijze van indexering is. [appellant] heeft gesteld dat indexering moet plaatsvinden aan de hand van de maatstaf die is vervat in de cao 1996 – 97 (hierna ook: de oude cao), ook als de regeling in het pensioenreglement - dat een afwijkende indexeringsmaatstaf kende - op een lagere indexering uitkomt. Deze cao-maatstaf houdt in dat indexering plaats vindt met het geschoonde prijsindexcijfer van het CBS met een maximum van 3% per jaar (hierna mede: het prijsindexcijfer). Reaal stelt op haar beurt dat de indexeringsmaatstaf wordt bepaald door het op [appellant] van toepassing zijnde pensioenreglement, zoals dit is gebaseerd op de inhoud van de in de loop der tijd gewijzigde cao-bepalingen die volgens Reaal ook op [appellant] van toepassing zijn, zonder minimumindexering, waarbij, zoals de cao sedert 1998 bepaalt, de werkgever streeft om te indexeren conform het prijsindexcijfer met maximaal 3%, maar dit niet de bodem is zoals in de oude cao. Feitelijk komt het indexeringspercentage volgens de systematiek van het pensioenreglement sedert een aantal jaren lager uit dan het prijsindexcijfer zoals dit in de oude cao werd genoemd. Niet in geschil is dat Reaal het pensioen van [appellant], behoudens voor zover hierna zal worden overwogen, overeenkomstig de door haar gehanteerde indexeringsmaatstaf heeft aangepast en uitgekeerd. 
      De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] strekkende tot toewijzing van het verschil tussen beide indexeringsmaatstaven afgewezen op basis van een dubbele/alternatieve redenering. De grieven leggen het geschil in volle omvang voor.
    
    
    5.2	Bij gelegenheid van de pleidooien is aan de orde gekomen, zoals Reaal heeft aangevoerd en door [appellant] is erkend, dat [appellant] thans nog geen ouderdomspensioen geniet en de vorderingen, onder meer sub 2 en sub 5, die zien op indexering van het ouderdomspensioen, in zoverre niet toewijsbaar zijn. Beide partijen hebben evenwel ermee ingestemd dat het hof deze vorderingen voor zover betrekking hebbende op het ouderdomspensioen, kan lezen als betrekking hebbende op het pensioengevend salaris/pensioengrondslag.
    
    5.3	In de oude cao zijn de minimumeisen voor de pensioenregeling, inclusief de wijze van indexering (prijsindexcijfer), vastgelegd. Ten tijde van de looptijd van deze cao bevatte het toen vigerende pensioenreglement ter zake van de wijze van indexering een regeling die qua indexering destijds jarenlang in zoverre in positieve zin afweek van de minimumregeling van de cao. 
    
    5.4	Voor zover door [appellant] wordt gesteld dat de indexering overeenkomstig het, ook latere, reglement niet meer voldeed aan de minimumeisen van de voormelde cao en dat hem daarom een aanspraak op indexering overeenkomstig de regeling van deze cao (het prijsindexcijfer) toekomt, verwerpt het hof deze stelling en overweegt daartoe als volgt. [appellant] heeft aangevoerd dat de toepasselijkheid van de oude cao werd gefixeerd door zijn arbeidsongeschiktheid op de datum van het ingaan van zijn arbeidsongeschiktheidsuitkering, zijnde 24 oktober 1996, omdat daarna sprake is van een lege arbeidsovereenkomst. [appellant] stelt dat hij niet gebonden is aan een nieuwe cao of een reglement waarbij de indexering lager uitkomt dat uit de oude cao volgt. Het hof is van oordeel dat, zo al sprake zou zijn van een fixering als door [appellant] is gesteld - hetgeen zoals hierna zal blijken in het midden kan blijven - dit in elk geval niet op de door hem genoemde arbeidsongeschiktheidsdatum plaatsvond, doch niet eerder dan per datum einde dienstverband, zijnde 1 mei 1998. Tussen partijen staat immers vast dat [appellant] tot dat moment in dienst was van (de rechtsvoorganger van) Reaal en daarmee voldeed hij, zo is het hof met Reaal van oordeel, aan de begripsomschrijving van werknemer in de cao, zoals door [appellant] bij gelegenheid van de pleidooien ook is erkend. Het intreden van de arbeidsongeschiktheid maakte dit niet anders. Nu [appellant] voldeed aan het werknemersbegrip in de cao bleef deze cao op hem van toepassing, hetgeen ook geldt voor de cao 1998-2000 die per 1 april 1998 de oude cao verving. Gesteld noch gebleken is dat het werknemersbegrip in deze cao afwijkt van het begrip in de vorige cao. Het staat vast dat deze cao in artikel 22 de basis verschafte voor een nieuwe pensioenregeling per 1 januari 1999. Het eerste lid van artikel 22 luidt, voor zover van belang, immers als volgt: "Partijen zijn een nieuwe basis pensioenregeling voor de bedrijfstak overeengekomen. Deze nieuwe basispensioenregeling treedt per 1 januari 1999 in werking en vervangt vanaf die datum de oude basispensioenregeling. (…)". Nu, zoals uit het voorgaande blijkt, [appellant] in elk geval tot 1 mei 1998 voldeed aan het werknemersbegrip van (ook) deze cao volgt hieruit dat [appellant] met ingang van 1 april 1998 gebonden is aan deze cao en, voor zover hier van belang, aan de pensioenregeling die krachtens deze cao tot stand is gekomen en in het door Reaal toegepaste reglement is neergelegd. Tussen partijen staat vast dat per 1 januari 1999 een nieuwe pensioenreglement in werking is getreden. Niet is gesteld of gebleken dat deze regeling niet voldoet aan de basispensioenregeling welke als bijlage IV bij de cao 1998- 2000 is gevoegd. Het hof gaat daarmee, met Reaal, uit van de toepasselijkheid van het pensioenreglement en de daarin opgenomen indexeringsmaatstaf. Dat het reglement door Reaal niet goed is toegepast, is gesteld noch gebleken, behoudens voor zover hierna zal worden overwogen. 
    
    
      5.5	Het beroep van [appellant] bij gelegenheid van de pleidooien op uitlatingen van Zwitserleven, de verzekeraar, faalt reeds omdat de werkgever aan de uitlatingen van deze derde niet gebonden is. Ook het bij memorie van grieven gedane beroep op de brief van AXA Leven N.V. van 1 november 2004 (productie 14 bij inleidende dagvaarding) gaat niet op. Hieruit kan, zonder toelichting die ontbreekt, niet worden afgeleid dat in afwijking van de tussen partijen geldende cao en het pensioenreglement tussen partijen een regeling is overeengekomen in de door [appellant] voorgestane zin. Voor zover [appellant] bij gelegenheid van de pleidooien nog een beroep gedaan heeft op de bedoeling en de tijdgeest ter onderbouwing van zijn stelling dat hij aanspraak kan maken op de maatstaf van de oude cao verwerpt het hof dit beroep. Gelet op vaste rechtspraak geldt als maatstaf voor de uitleg van zowel de cao als het pensioenreglement, de zogenoemde cao-norm. In het arrest van 20 februari 2004, NJ 2005, 493 (DSM/Fox) overweegt de Hoge Raad:
      “4.3. In zijn arresten van 17 september 1993, nr. 15064,  NJ 1994, 173 en 24 september 1993, nr. 15078, NJ 1994, 174, heeft de Hoge Raad echter ten aanzien van de uitleg van de bepalingen van een CAO een anders geformuleerde norm aanvaard: voor die uitleg zijn de bewoordingen van de desbetreffende bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis (hierna ook: de CAO-norm). (…) ; in het arrest van de Hoge Raad van 31 mei 2002, NJ 2003, 110, is de hiervoor aangehaalde rechtspraak in die zin verduidelijkt dat hier sprake is van een uitleg naar objectieve maatstaven, waarbij onder meer acht kan worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. In het zojuist aangehaalde arrest is voorts nog beslist dat ook de bewoordingen van de eventueel bij de CAO behorende schriftelijke toelichting bij de uitleg van de CAO moeten worden betrokken. In een latere uitspraak (HR 28 juni 2002, NJ 2003, 111) werd geoordeeld dat, indien de bedoeling van de partijen bij de CAO naar objectieve maatstaven volgt uit de CAO-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, ook daaraan bij de uitleg betekenis kan worden toegekend.“. 
      Gesteld noch gebleken is dat de bedoeling van de oorspronkelijk contracterende partijen aan [appellant] en Reaal kenbaar was, laat staan dat die bedoeling afweek van de tekst, terwijl een schriftelijke toelichting op cao en reglement die de stellingen van [appellant] ondersteunt, ontbreekt.
      Hiermee dient ook het (meer) subsidiaire standpunt van [appellant] te worden verworpen.
    
    
    
      5.6	Uit de cao 1998-2000, in het bijzonder artikel 22, derde lid, volgt dat de nieuwe pensioenregeling in werking treedt per 1 januari 1999. Hieruit volgt dat tot en met 
      31 december 1998 de oude regeling van toepassing bleef, hetgeen Reaal onvoldoende heeft bestreden. [appellant] heeft over het jaar 1998 dus nog aanspraak op de voor hem toen geldende indexering overeenkomstig de oude cao.  
    
    
    5.7	Gelet op de devolutieve werking dient het hof de verweren in eerste aanleg alsnog te beoordelen. Reaal heeft bij conclusie van antwoord (sub 7.6 en 12) aangevoerd dat de vorderingen van [appellant], voor zover deze betrekking hebben op het toekennen van indexering voor 23 juli 2002, zijn verjaard. Eerst bij brief van 23 juli 2007 heeft [appellant] zijn vordering ondubbelzinnig ingesteld, aldus Reaal. Zoals Reaal in de conclusie van dupliek (sub 4.1) constateert heeft [appellant] de stellingen van Reaal ter zake van de verjaring niet betwist. Ook in hoger beroep is een voldoende gemotiveerde betwisting uitgebleven. Met Reaal is het hof van oordeel dat de vordering van [appellant] over 1998 is verjaard.
    
    Slotsom
    
    5.8	In het vorenstaande ligt besloten dat de grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
    
    5.9	Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
    
    
    6.	De beslissing
    
    Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) van 3 februari 2010; 
    
    
      veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Reaal begroot op € 2.682,-  voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op 
      € 263,- voor griffierecht;
    
    
    verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. M.F.J.N. van Osch, P.L.R. Wefers Bettink en G.P.M. van den Dungen en is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 oktober 2011.