ECLI:NL:RBAMS:2008:BD4771, Rechtbank Amsterdam, 24-04-2008, 887404 CV EXPL 07-23321
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2008-04-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: De rechtsvraag is of werknemers van een representatieve vakbond gebonden zijn aan een CAO die met een andere -niet representatieve- vakbond is gesloten.
        Nee, ook niet middels het incorporatiebeding in de arbeidsovereenkomst, waarin naar de CAO wordt verwezen. Uitleg van een dergelijk incorporatiebeding. Beroep op cherry-picking uit nieuwe CAO afgewezen.

vonnis 
      RECHTBANK AMSTERDAM
      Sector Kanton 
    
    
    Locatie Amsterdam
    
    
      Rolnummer: 887404 CV EXPL 07-23321
      Vonnis van: 24 april 2008 (bij vervroeging)
      481
    
    
    
    Vonnis van de kantonrechter
    
    I n z a k e
    
    
      1. de rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging FNV BONDGENOTEN,
       gevestigd te Utrecht
      [eisers sub 2 t/m 47]
      eisers
      nader te noemen FNV Bondgenoten c.s.
      gemachtigde: mr. M.J. Klinkert
    
    
    t e g e n
    
    
      H & M HENNES & MAURITZ NETHERLANDS B.V.
      gevestigd te Amsterdam
      gedaagde
      nader te noemen H & M
      gemachtigde: mr. S.A. Durve 
    
    
    
    VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    De volgende processtukken zijn ingediend:
    
    
      - de dagvaarding van 26 juli 2007 inhoudende de vordering van FNV Bondgenoten c.s. met producties
      - de conclusie van antwoord van H & M met producties
    
    
    Ingevolge het tussenvonnis van 25 oktober 2007 zijn vervolgens nog ingediend:
    
    
      - de conclusie van repliek van FNV Bondgenoten c.s. met producties
      - de conclusie van dupliek van H & M.
    
    
    Daarna is vonnis bepaald op heden.
    
    
    GRONDEN VAN DE BESLISSING
    
    
    1.	De feiten:
    
    
      a.	FNV Bondgenoten stelt zich krachtens haar statuten ten doel de belangen te behartigen van de werknemers in onder meer de sector van de detailhandel in mode- en sportartikelen.
      b.	Eisers 2 tot en met 47 zijn in dienst van H & M en zijn lid van FNV Bondgenoten.
      c.	H & M is een onderneming, werkzaam in de mode- en sportartikelenbranche.
      d.	H & M is lid van Mitex, de werkgeversorganisatie in de mode- en sportdetailhandel. Mitex sluit als werkgeversorganisatie CAO’s voor drie categorieën in de modebranche: a) mode en sport, b) schoenen en c) lederwaren en reisartikelen.
      e.	Mitex heeft in 2003 een Collectieve Arbeidsovereenkomst voor de Mode- en Sportdetailhandel afgesloten met FNV Bondgenoten en CNV Dienstenbond, met een looptijd van 1 april 2003 tot 1 januari 2005 (CAO 2003-2005). 
      f.	De Unie heeft een vakorganisatie opgericht, de Internetvakbond, die haar leden via de digitale snelweg bedient.
      g.	Mitex heeft op 1 oktober 2006 een Collectieve Arbeidsovereenkomst voor de Mode- en Sportdetailhandel afgesloten met De Unie en de Internetvakbond, met een looptijd van 1 oktober 2006 tot 1 januari 2008 (CAO 2006-2008).
      h.	bepalingen van deze CAO zijn algemeen verbindend verklaard bij besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 14 december 2007, tot en met 31 december 2007.
      i.	in de arbeidsovereenkomsten met eisers 2 tot en met 47 komt één van de volgende bepalingen voor:  								     “- Voor zover in deze overeenkomst niet anders is bepaald, is de CAO voor de Mode- en Sportdetailhandel van toepassing.”
      “- Voor zover in deze overeenkomst niet anders is bepaald, is de CAO voor de Textieldetailhandel (MITEX) van toepassing.”
      “- Voor zover in deze overeenkomst niet anders is bepaald, is de CAO Textieldetailhandel (Mode CAO) van toepassing.”
      j.	 H & M past de CAO 2006-2008 toe op eisers 2 tot en met 47.      
    
     
    
    
      VORDERING EN VERWEER								
      2.	FNV Bondgenoten c.s. vorderen, na wijziging van eis, te verklaren voor recht dat de artikelen 4.2, 5.1, 5.2, 7.1, 7.2, 12.2 en 13.1 van de CAO 2003-2005, met uitzondering van de periode 14 december 2007 tot en met 31 december 2007, op de ten aanzien van deze CAO ongeorganiseerde werknemers, althans op eisers sub 2 tot en met 47 van toepassing zijn. Zij vorderen voorts H & M te gebieden de betreffende artikelen na te leven, in algemene zin, althans ten aanzien van eisers sub 2 tot en met 47, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag.
    
    
    
      3.	FNV Bondgenoten c.s. stellen – kort gezegd – dat CNV Dienstenbond en FNV Bondgenoten de grootste bonden zijn in de sector mode- en sportdetailhandel. Zij zijn sinds jaar en dag betrokken geweest bij de totstandkoming van de CAO in deze sector. De Unie is daar niet eerder bij betrokken geweest en heeft een te verwaarlozen aantal leden in de sector. Bij de CAO 2006-2008, die een groot aantal slechtere arbeidsvoorwaarden kent ten opzichte van de CAO 2003-2005, zijn CNV Dienstenbond en FNV Bondgenoten geen partij. 											
      4.	FNV Bondgenoten c.s. menen dat H & M de bepalingen van de CAO die een verslechtering betekenen ten opzichte van de CAO 2003-2005 buiten toepassing dient te laten en ten aanzien van eisers sub 2 tot en met 47 en de overige bij H & M werkzame leden van FNV Bondgenoten de gunstiger bepalingen uit de CAO 2003-2005 dient toe te passen. De oude CAO-bepalingen blijven gelden, voor zover deze gunstiger zijn dan de nieuwe CAO-bepalingen. Dit betekent bijvoorbeeld dat eisers 2 tot en met 47 wel aanspraak kunnen maken op de loonsverhoging van 5 % die in de CAO 2006-2008 is overeengekomen.										
      5.	FNV Bondgenoten c.s. zijn van oordeel dat om te beginnen alle negatieve wijzigingen in de CAO nietig zijn op grond van artikel 12 Wet CAO jegens die werknemers van FNV Bondgenoten, voor wie geen incorporatiebeding geldt.					
      6.	Verder zijn ook de leden van FNV Bondgenoten voor wie wel een incorporatiebeding geldt niet gebonden aan de nieuwe CAO. Zij zijn niet aan de CAO gebonden op grond van artikel 9 Wet CAO, nu zij geen lid van De Unie zijn. Door het incorporatiebeding zijn zij evenmin gebonden; dit beding dient op basis van het Haviltex-criterium aldus te worden uitgelegd, dat eisers 2 tot en met 47 zich niet hebben gebonden aan een CAO die is afgesloten met een kleinere, niet-representatieve vakbond, die nooit eerder betrokken is geweest bij de totstandkoming van een CAO in de betreffende sector. Daarmee zijn de gunstiger bepalingen uit de CAO 2003-2005 van toepassing gebleven.				
      7.	Subsidiair menen FNV Bondgenoten c.s. dat het incorporatiebeding moet worden gezien als een eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 7:613 B.W.. Het afsluiten van een CAO met een niet-representatieve bond is voor de werkgever geen zwaarwichtig belang, zoals in dit artikel bedoeld.											
      8.	Meer subsidiair voeren FNV Bondgenoten c.s. aan dat het in strijd met de redelijkheid en de billijkheid zou zijn om haar leden, middels het incorporatiebeding, te houden aan een CAO, bij de totstandkoming waarvan de grote vakorganisaties in de branche niet betrokken zijn geweest.									         
      9.	H & M voert verweer tegen de vordering. Zij is van oordeel dat eisers sub 2 tot en met 47 wel degelijk gebonden zijn aan de CAO 2006-2008. Het verweer van H & M zal, voor zover relevant, hierna worden besproken en beoordeeld.				
      BEOORDELING	
    
    
    welke CAO?
    	
    10.	Vooropgesteld wordt dat, ook al luiden de bepalingen in de arbeidsovereenkomsten betreffende de toepasselijke CAO niet woordelijk gelijk (zie onder 1. h), het voldoende duidelijk is dat het gaat om de CAO die Mitex afsluit voor de mode- en sportdetailhandel. 
    
    totstandkoming CAO 2006-2008
    
    
      11.	In dit vonnis zal de kantonrechter niet ingaan op het verloop van de onderhandelingen, nu dit voor de beoordeling van de zaak niet relevant is. Vastgesteld wordt dat de CAO 2003-2005 door Mitex als werkgeversorganisatie is gesloten met de vakorganisaties CNV Dienstenbond en FNV Bondgenoten en de CAO 2006-2008 door Mitex met de vakorganisaties De Unie en de Internetbond.						
      algemeen verbindend verklaring								
      12.	Het besluit tot algemeen verbindendverklaring dateert van 14 december 2007 en is in de Staatscourant van 18 december 2007 geplaatst. Het besluit treedt in werking met ingang van de tweede dag na plaatsing in de Staatscourant, derhalve met ingang van 20 december 2007. Daarmee gelden de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de CAO 2006-2008 van 20 tot en met 31 december 2007, ook voor eisers sub 2 tot en met 47. Deze bepalingen hebben geen nawerking.						
      representativiteit/incorporatiebeding/haviltex						
      13.	Voor het rechtsgeldig sluiten van een CAO stelt de wet niet het vereiste dat de betrokken vakverenigingen representatief zijn. Voldoende is dat de vakvereniging volgens haar statuten bevoegd is een CAO te sluiten. Aan dat vereiste is ten aanzien van De Unie en de Internetvakbond voldaan, zodat de CAO 2006-2008 als rechtsgeldig wordt beschouwd.											
      14.	Eisers sub 2 tot en met 47 zijn allen werknemers van H & M, die volgens H & M aan de CAO 2006-2008 zijn gebonden middels het incorporatiebeding in de individuele arbeidsovereenkomst. Uitleg van dit beding moet daarom gebeuren aan de hand van de Haviltex-norm. Daarbij komt het erop aan vast te stellen welke betekenis partijen, mede gelet op hun maatschappelijke positie en rechtskennis, redelijkerwijs mochten toekennen aan hetgeen zij met elkaar zijn overeengekomen. 						
      15.	Geoordeeld wordt dat de werknemers waar het hier om gaat, eisers sub 2 tot en met 47, redelijkerwijs mochten verwachten dat de CAO, net als de CAO die zij van toepassing hebben verklaard op hun arbeidsovereenkomst door te tekenen voor het betreffende incorporatiebeding, zou worden gesloten met representatieve vakorganisaties, die beogen  hun belangen te behartigen. Op het moment dat deze werknemers hebben ingestemd met toepasselijkheid van de - met name genoemde - CAO die is aangegaan door een min of meer representatieve vakorganisatie hebben zij te kennen gegeven dat zij gebonden willen zijn aan de afspraken die door die vakorganisaties zijn gemaakt. In de aanvaarding van het incorporatiebeding ligt niet de bedoeling besloten om ook aan een CAO die met niet representatieve vakorganisaties is gesloten, gebonden te kunnen worden. 											
      16.	Van belang hierbij is dat door H & M niet is weersproken dat van oudsher de CAO’s in deze sector van werknemerszijde werden gesloten door CNV Bondgenoten en FNV Bondgenoten. Aangenomen wordt dat deze vakorganisaties in zekere mate de (belangen van de) werknemers van H & M vertegenwoordigen. In elk geval telt FNV Bondgenoten de eisers 2 tot en met 47 onder haar leden. Daarmee is voldoende aannemelijk dat deze werknemers door FNV Bondgenoten werden vertegenwoordigd, op het moment dat zij hun arbeidsovereenkomsten, met daarin het incorporatie beding, hebben ondertekend.									
      17.	Aan de andere kant is voldoende gebleken dat De Unie en de Internetbond de werknemers van H & M niet of nauwelijks vertegenwoordigen en daarom als niet representatief moeten worden beschouwd. H & M heeft niet weersproken de stelling van FNV Bondgenoten, dat De Unie en de Internetbond (vrijwel) geen leden hebben onder de werknemers van H & M.
    
    
    18.	Daar komt nog bij dat vast is komen te staan dat eisers 2 tot en met 47 bijna allemaal werkzaam zijn in het magazijn van het distributiecentrum van H & M te Leiden. Dat is niet de doelgroep van De Unie, die zich immers richt op professionals en sterk is vertegenwoordigd bij middengroepen en hoger personeel. Met andere woorden, eisers sub 2 tot en met 47 horen niet tot de groep werknemers voor wie De Unie opkomt. Dat eisers zich niet door De Unie vertegenwoordigd voelen, valt daarom goed te begrijpen. Datzelfde geldt voor de Internetvakbond, die immers door De Unie is opgericht. 
    
    19.	Aannemelijk is dat bij de totstandkoming van een CAO, waarbij niet CNV Dienstenbond en/of FNV Bondgenoten zijn betrokken maar De Unie en de Internetvakbond, niet dezelfde waarborgen voor een (voor eisers 2 tot en met 47) bevredigend resultaat bestaan. Van belang daarbij is niet alleen de organisatiegraad, maar ook de ervaring in de branche en het beschikken over voldoende middelen om een staking te bekostigen, nodig om voldoende tegenwicht te bieden tegenover de werkgeversorganisatie.
    
    20.	Dit leidt tot de conclusie dat eisers 2 tot en met 47 niet gebonden zijn aan de CAO 2006-2008.
    
    gevolg voor toepasselijkheid CAO 2006-2008
    
    21.	Niet alleen zijn eisers sub 2 tot en met 47 niet gebonden aan deze CAO, de CAO is op hen niet van toepassing. Terecht heeft H & M er in dit verband op gewezen dat eisers sub 2 tot en met 47 geen rechten aan de CAO 2006-2008 kunnen ontlenen. 
    
    
    
      toepasselijkheid CAO 2003-2005									
      22.	Een en ander heeft tot gevolg dat in beginsel de bepalingen uit de CAO 2003-2005 op eisers sub 2 tot en met 47 van toepassing zijn, nu deze bepalingen “nawerken” omdat zij deel zijn gaan uitmaken van de individuele arbeidsovereenkomsten. Dit geldt met uitzondering van de periode 20 tot en met 31 december 2007, zoals hierboven onder 7 is overwogen. 
    
    
    artikel 4.2 (flexibiliteit) CAO 2003-2005
    
    
      23.	Dit artikel bepaalt dat OR-plichtige bedrijven overeenkomstig artikel 27 WOR met instemming van de ondernemingsraad kunnen afwijken van de bepalingen uit artikel 4.2. H & M heeft aangevoerd dat zij - wat betreft de arbeidstijd, overwerk en de bandbreedte ter zake arbeidsuren - afwijkende afspraken heeft gemaakt met de Ondernemingsraad. Dat er dergelijke afspraken zijn gemaakt met de Ondernemingsraad hebben FNV Bondgenoten c.s. niet weersproken. 								
      24.	Het gaat om een bepaling die de arbeidsvoorwaarden betreft, derhalve een horizontale CAO-bepaling. Een dergelijke bepaling heeft nawerking en dat betekent dat eisers sub 2 tot en met 47 gebonden zijn aan deze bepaling en de daaruit voortvloeiende met de OR gemaakte afwijkende afspraken. Deze gebondenheid is beperkt tot de afspraken die       H & M als uitvloeisel van deze CAO-bepaling, derhalve van de CAO 2003-2005, met de Ondernemingsraad heeft gemaakt.								
      25.	Dit onderdeel van de vordering zal worden toegewezen als hierna wordt bepaald.								
      artikel 14 Wet CAO									
      26.	H & M heeft als verweer gevoerd dat eisers sub 2 tot en met 47 aan de CAO 2006-2008 zijn gebonden op grond van artikel 14 Wet CAO. Dit verweer wordt niet gevolgd. Artikel 14 legt een verplichting op de werkgever, en wel de verplichting om de CAO ook toe te passen op werknemers, die niet door de CAO zijn gebonden (door hun lidmaatschap van een vakvereniging). Doel hiervan is te voorkomen dat een werkgever na het sluiten van de CAO werknemers in dienst neemt waarmee hij slechtere arbeidsvoorwaarden zou kunnen overeenkomen omdat zij niet georganiseerd zijn. Artikel 14 richt zich niet op de werknemer en heeft daarom ook niet tot gevolg dat ongebonden werknemers, zoals hier eisers sub 2 tot en met 47 ten aanzien van de CAO 2006-2008, deze CAO tegen zich moeten laten gelden. Dat wordt niet anders als de betreffende werknemers gedurende enige periode (H & M noemt een periode van zeven maanden) niet hebben geprotesteerd tegen het toepassen van de CAO op hun arbeidsovereenkomst.  									
      de artikelen 7:613 en 6:248 B.W.								
      27.	Het beroep van FNV Bondgenoten c.s. op het eenzijdig wijzigingsbeding en de derogerende werking van de goede trouw behoeft geen bespreking meer, nu de vordering zal worden toegewezen op grond van de uitleg van het incorporatiebeding.  
    
    
    Vordering
    
    
      28.	De vorderingen van FNV Bondgenoten c.s. zullen worden toegewezen zoals hierna bepaald, met inachtneming van het bepaalde onder 18 tot en met 20.					
      29.	Voor zover de vordering anderen dan eisers sub 2 tot en met 47 betreft wordt zij afgewezen. FNV Bondgenoten heeft niet weersproken dat zij geen andere leden onder de werknemers van H & M heeft dan eisers sub 2 tot en met 47. Haar beroep op collectieve actie (artikel 3:305a B.W.) wordt afgewezen, nu zij onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat nu juist zij, met uitsluiting van andere vakorganisaties zoals De Unie en de Internetbond, de belangen van deze anderen behartigt. 	 				
      30.	 Bij deze uitkomst van de procedure wordt H & M veroordeeld in de proceskosten.
    
    
    
    BESLISSING
    
    De kantonrechter:
    
    I	verklaart voor recht dat artikel 4.2 (inclusief de daaruit voortvloeiende met de OR gemaakte afwijkende afspraken) en de artikelen  5.1, 5.2, 7.1, 7.2, 12.2 en 13.1 van de CAO 2003-2005, met uitzondering van de periode 20 december 2007 tot en met 31 december 2007, op eisers sub 2 tot en met 47 van toepassing zijn; 
    
    II	gebiedt H & M, binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis, de betreffende artikelen na te leven ten aanzien van eisers sub 2 tot en met 47, op straffe van verbeurte van een dwangsom ten gunste van eisers sub 2 tot en met 47 gezamenlijk van € 10.000,- per dag, met een maximum aan te verbeuren dwangsommen van        € 250.000,-;
    
    III	veroordeelt H & M in de proceskosten, die door FNV Bondgenoten c.s. zijn gemaakt en die tot op heden begroot worden op:
    
    
      -griffierecht:			€    285,00
      -kosten dagvaarding:		€      84,31
      -salaris gemachtigde:		€ 1.200,00
      			----------,---
      totaal:			€ 1.569,31
    
    
    	inclusief eventueel verschuldigde BTW;
    
    IV	verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
    
    V	wijst het meer gevorderde af.
    
    Aldus gewezen door mr. T.M.A. van Löben Sels, kantonrechter en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 april 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    De griffier 							De kantonrechter