ECLI:NL:GHAMS:2016:2245, Gerechtshof Amsterdam, 13-06-2016, 200.157.282/06 OK
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-06-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht

Samenvatting: OK; Enquête; Raadsheer-commissaris; aanwijzing aan onderzoekers op de voet van artikel 2:350 lid 4 BW.

beschikking 
    
    
      ___________________________________________________________________ 
    
    
    
      
        GERECHTSHOF AMSTERDAM
      
      
        ONDERNEMINGSKAMER
      
    
    
    
    
      zaaknummer: 200.157.282/06 OK 
    
    
    
      beschikking van de raadsheer-commissaris van 13 juni 2016 inzake
    
    
    
    1. de rechtspersoon naar het recht van Cyprus 
    
      
        BAMBALIA LIMITED,
       	gevestigd te Limassol, Cyprus,
    
    2. de rechtspersoon naar het recht van Cyprus
    
      
        GELVASER INVESTMENTS LIMITED,
      	gevestigd te Limassol, Cyprus,
      
        VERZOEKSTERS,
      advocaten: mr. J.H. Lemstra en mr. T. Salemink, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
      t e g e n
    
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid 
      
        ZED+ B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      
        VERWEERSTER,
      advocaten: mr. M.H.C. Sinninghe Damsté en mr. E.N. de Jong, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
      e n    t e g e n
    
    
    
    1. de rechtspersoon naar het recht van Luxemburg
    
      
        WISDOM ENTERTAINMENT S.A.R.L.,
      gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaten: mr. T. de Waard en mr. E.J. Cornelissen, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n    t e g e n
    
    
    
    2. de rechtspersoon naar het recht van Spanje
    
      
        TORREAL S.A.,
      	gevestigd te Madrid, Spanje,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaten: mr. C.C.A. van Rest, mr. M.H.R.N.Y Cordewener en mr. D.T. Schuringa, allen kantoorhoudende te Amsterdam, 
    
    
    
    
      e n    t e g e n
    
    
    
    3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
    
      
        VIMPELCOM HOLDINGS B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaten: mr. R.G.J. de Haan en mr. S.B. Garcia Nelen, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n    t e g e n
    
    
    
    4. de rechtspersoon naar het recht van Spanje
    
      
        PLANETA CORPORACIÓN S.L.,
      	gevestigd te Barcelona, Spanje,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaten: mr. M.W.E. Evers en mr. S.E.M. Meijneke, beiden kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n    t e g e n
    
    
    
    5 [A] ,
    
      wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDE,
      voorheen advocaten: mr. K. Rutten en mr. J.R. Hurenkamp, beiden kantoorhoudende te Utrecht, thans niet verschenen,
    
    
    
    
      e n    t e g e n
    
    
    
    6 [B] ,
    wonende te [....] ,
    7 [C] ,
    	wonende te [....] ,
    8 [D] ,
    wonende te [....] ,
    9 [E] ,
    
      wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      allen in persoon verschenen,
    
    
    
    
      e n    t e g e n
    
    
    
    10 [F] ,
    wonende te [....] ,
    11 [G] ,
    	wonende te [....] ,
    12 [H] ,
    
      	wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDEN,
      advocaat: mr. T.S. Jansen, kantoorhoudende te Amsterdam,
    
    
    
    
      e n    t e g e n
    
    
    
    13 [I] ,
    
      wonende te [....] ,
      
        BELANGHEBBENDE,
      niet verschenen, 
    
    
    
    
      e n   t e g e n
    
    
    
    14 Frank Herbert SCHREVE,
    
       	wonende te Naarden,
      
        BELANGHEBBENDE,
      advocaat: mr. R.I. Loosen, kantoorhoudende te Amsterdam.
    
    
  
  
    
      1Het verloop van het geding
    
    
      1.1
      
        Partijen die in deze beschikking voorkomen worden hierna als volgt aangeduid:
        verzoeksters gezamenlijk als Bambalia c.s.;
        verweerster als ZED+;
        belanghebbende sub 1 als Wisdom;
        belanghebbende sub 2 als Torreal;
        belanghebbende sub 3 als Vimpelcom;
        belanghebbende sub 4 als Planeta;
        belanghebbende sub 5 als [A] ;
        belanghebbenden sub 10 tot en met 12 als [F] c.s.;
        belanghebbende sub 12 als [H] ;
        belanghebbende sub 14 als Schreve.
      
      
    
    
      1.2
      Voor het verloop van het geding verwijst de raadsheer-commissaris naar zijn beschikking van 31 maart 2016 en naar de beschikkingen van de Ondernemingskamer van 27 november 2014, 3 december 2014, 16 december 2014, 13 februari 2015, 26 november 2015, 3 december 2015, 30 december 2015 en 18 februari 2016 in deze zaak.
      
    
    
      1.3
      Bij de beschikkingen van 27 november 2014, 3 en 16 december 2014 heeft de Ondernemingskamer - voor zover thans van belang - een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van ZED+, mr. E. Hammerstein en mr. drs. F.A.L. van der Bruggen RA benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, alsmede bij wijze van onmiddellijke voorzieningen en vooralsnog voor de duur van het geding, mr. P.N. Wakkie (hierna: Wakkie) benoemd tot bestuurder met doorslaggevende stem, een nader aan te wijzen en bekend te maken persoon benoemd tot bestuurder van ZED+ (hierna: de tweede tijdelijk bestuurder) en Schreve benoemd tot commissaris van ZED+, met doorslaggevende stem. 
      
    
    
      1.4
      Bij de beschikking van 13 februari 2015 heeft de Ondernemingskamer - op het door partijen ondersteunde verzoek van Wakkie - mr. S.N. Schat (hierna: Schat) aangewezen als tweede tijdelijk bestuurder van ZED+ zoals bedoeld in de beschikking van 27 november 2014.
      
    
    
      1.5
      Bij de beschikking van 26 november 2015 heeft de Ondernemingskamer verzoeken van Bambalia c.s. en Planeta, kort gezegd strekkende tot ontheffing van Schreve uit de functie van tijdelijk commissaris van ZED+ en tot schorsing van [A] als bestuurder van ZED+, afgewezen.
      
    
    
      1.6
      Op verzoek van ZED+ en Schat heeft de Ondernemingskamer bij beschikking van 30 december 2015 Schat ontheven uit de functie van tweede tijdelijk bestuurder van ZED+.
    
    
      1.7
      Bij de beschikking van 18 februari 2016 heeft de Ondernemingskamer de bij de beschikking van 27 november 2014 getroffen onmiddellijke voorziening bestaande uit de benoeming van een tweede tijdelijk bestuurder van ZED+ beëindigd en bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding [A] geschorst als bestuurder van ZED+.
      
    
    
      1.8
      Bij de beschikking van 31 maart 2016 heeft de raadsheer-commissaris het verzoek van Wisdom om de onderzoekers op de voet van artikel 2:350 lid 4 BW een aanwijzing te geven over de wijze waarop het onderzoek wordt uitgevoerd “met name ten aanzien van de Russische activiteiten”, afgewezen.
      
    
    
      1.9
      Bij brief van 13 mei 2016 hebben mrs. Lemstra en Salemink namens Bambalia c.s. aan de raadsheer-commissaris verzocht om de onderzoekers op grond van artikel 2:350 lid 4 BW een aanwijzing te geven en te bepalen dat zij gehouden zijn belanghebbenden een tweede concept van het onderzoeksverslag toe te sturen en in de gelegenheid te stellen hierop opmerkingen te maken. De overige partijen zijn bij brief van 18 mei 2016 in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over het verzoek van Bambalia c.s.
      
    
    
      1.10
      Bij brief van 23 mei 2016 heeft mr. Sinninghe Damsté laten weten dat Zed+ zich refereert aan - naar de raadsheer-commissaris begrijpt - het oordeel van de raadsheer-commissaris “onder de voorwaarde dat de vennootschap niet wordt gehouden tot betaling van eventuele extra kosten”.
      
    
    
      1.11
      Bij e-mail van 25 mei 2016 heeft mr. Evers namens Planeta laten weten dat het verzoek van Bambalia c.s. in de gegeven omstandigheden redelijk en praktisch voorkomt, aangenomen dat de termijn voor het leveren van commentaar op het tweede concept beperkt blijft tot enkele weken.
      
    
    
      1.12
      Bij brief van 25 mei 2016 heeft mr. Cornelissen namens Wisdom het verzoek van Bambalia c.s. ondersteund en laten weten dat ook Wisdom aan de onderzoekers heeft verzocht een aangepast concept ter verifiëring aan partijen te sturen voordat het onderzoeksverslag wordt gedeponeerd.  
      
    
    
      1.13
      Bij brief van 25 mei 2016 hebben mrs. De Haan en Nelen bericht dat Vimpelcom zich refereert aan het oordeel van de raadsheer-commissaris, en daaraan toegevoegd dat Vimpelcom zou verwachten dat de onderzoekers inderdaad een tweede concept circuleren indien de onderzoekers naar aanleiding van het commentaar van partijen substantiële wijzigingen hebben aangebracht ten opzichte van het eerste concept en dat de onderzoekers de noodzaak daarvan zelf zullen kunnen beoordelen. 
      
    
    
      1.14
      Bij e-mail van 25 mei 2015 heeft [H] het verzoek van Bambalia c.s. ondersteund. 
      
    
    
      1.15
      Van de overige partijen is in dit verband niet vernomen.
      
      
    
  
  
    
      2De gronden van de beslissing
    
    
      1. 
    
    
      2.1
      Op 29 februari 2016 hebben de onderzoekers een concept van het onderzoeksverslag aan partijen gestuurd en hen in de gelegenheid gesteld daarop commentaar te geven.
      
    
    
      2.2
      Bambalia c.s. heeft aan haar verzoek het volgende ten grondslag gelegd.
      
    
    
      2.3
      Gelet op de aard en omvang van het door Bambalia c.s. bij brief van 11 april 2016 geleverde commentaar op het concept onderzoeksverslag hebben zij de onderzoekers verzocht om - na verwerking van het commentaar - een tweede concept te circuleren voor een “finale toets” op de weergave van de feiten en bevindingen.
      
    
    
      2.4
      Dat het tweede concept nieuwe onderdelen zal bevatten, waarover Bambalia c.s. zich dus niet eerder hebben kunnen uitlaten, achten Bambalia c.s. waarschijnlijk  gezien hun commentaar op het (eerste) concept. De onderzoekers hebben in het (eerste) concept de belangrijkste verwijten niet behandeld, althans de vraag of deze verwijten terecht zijn niet beantwoord. Daarbij hebben Bambalia c.s. gewezen op “de gang van zaken rond het budget 2014, de vervalsing van notulen van rvc-vergaderingen, het niet vragen van goedkeuring van de rvc, het handelen in strijd met de wettelijke en statutaire tegenstrijdig belangregeling en het niet volgen van de stem- en benoemingsafspraken in de aandeelhoudersovereenkomsten en de LCIA-award van 27 oktober 2015”. 
      
    
    
      2.5
      Voorts worden in het concept een aantal stellingen als feiten gepresenteerd zonder dat daaraan een adequate onderbouwing ten grondslag ligt. Bambalia c.s. hebben de onderzoekers verzocht in het tweede concept ten aanzien van niet door hen zelf geverifieerde stellingen en ten aanzien van door [A] en aan hem gelieerde personen gepresenteerde feiten een duidelijk voorbehoud te maken. Ten aanzien van de verwerking van dat commentaar in het tweede concept dienen Bambalia c.s. in de gelegenheid te worden gesteld opmerkingen te maken, aldus nog steeds Bambalia c.s. Tot slot hebben zij gesteld dat vertraging van de onderzoeksfase slechts gering zal zijn nu Bambalia c.s. voor een tweede ronde commentaar voldoende hebben aan een termijn van drie weken.
      
    
    
      2.6
      Bij e-mail van 9 mei 2016 hebben de onderzoekers aan partijen meegedeeld dat zij het toezenden van een tweede concept onderzoeksverslag niet noodzakelijk achten en dat dat het uitbrengen van het onderzoeksverslag onnodig zou vertragen.
      
    
    
      2.7
      De raadsheer-commissaris oordeelt als volgt. 
      
    
    
      2.8
      Opmerking vooraf verdient dat de raadsheer-commissaris geen kennis heeft  van de inhoud van het concept onderzoeksverslag.
      
    
    
      2.9
      Voorop staat dat van de onderzoeker mag worden verwacht dat hij bij zijn onderzoek het beginsel van hoor en wederhoor in acht neemt. Op welke wijze hij daaraan invulling geeft, hangt onder meer af van de aard van de rechtspersoon, de te onderzoeken onderwerpen, de omvang en gewenste diepgang van het onderzoek en de (aard en gevoeligheid van bepaalde) bevindingen (aandachtspunten, aanbevelingen en suggesties voor onderzoekers sub 3.5). Minst genomen stelt de onderzoeker degenen die in het verslag worden genoemd in de gelegenheid om opmerkingen te maken ten aanzien van wezenlijke bevindingen die op henzelf betrekking hebben (artikel 2:351 lid 4 BW). 
      
    
    
      2.10
      Het voorgaande betekent niet dat de onderzoeker steeds gehouden is om na ontvangst en verwerking van commentaar van partijen op (delen van) het concept onderzoeksverslag, een volgende (tweede) concept voor commentaar aan partijen toe te zenden. De raadsheer-commissaris toetst, gelet op de ruime mate van vrijheid die de onderzoeker daarbij moet worden gelaten, met terughoudendheid de door de onderzoeker gevolgde werkwijze en de keuzes die de onderzoeker heeft gemaakt, ook ten aanzien van de wijze waarop en de mate waarin de onderzoeker toepassing geeft aan het beginsel van hoor en wederhoor. Die terughoudendheid is ook geboden, omdat de tweede fase van de enquêteprocedure geëigend is voor een meer uitvoerig en gedetailleerd partijdebat over het door de onderzoeker verrichte onderzoek en de mate van zorgvuldigheid waarmee dat onderzoek is verricht. Alsdan heeft ook de Ondernemingskamer, anders dan thans de raadsheer-commissaris, kennis kunnen nemen van het gedeponeerde onderzoeksverslag en kan zij in het licht van het onderzoeksverslag beoordelen of voldoende hoor en wederhoor is toegepast.
      
    
    
      2.11
      Indien reacties van partijen op het (eerste) concept onderzoeksverslag de onderzoekers aanleiding geven om in het verslag (alsnog) aandacht te besteden aan in het (eerste) concept niet behandelde onderwerpen of indien het commentaar van partijen de onderzoekers brengt tot wezenlijk andere bevindingen over reeds in het (eerste) concept besproken onderwerpen, ligt het voor de hand dat de onderzoekers partijen in de gelegenheid stellen opmerkingen te maken over die in het (eerste) concept nog niet opgenomen nieuwe onderwerpen respectievelijk die nieuwe bevindingen. Indien de nieuwe onderwerpen of nieuwe bevindingen slechts betrekking hebben op een in het verslag genoemde persoon, kunnen de onderzoekers er voor kiezen slechts die persoon in de gelegenheid te stellen daarover opmerkingen te maken. 
      
    
    
      2.12
      De raadsheer-commissaris zal de onderzoekers een aanwijzing geven om, indien en voor zover een van de hiervoor in 2.11 beschreven situaties zich naar het oordeel van de onderzoekers voordoet,  partijen, dan wel de desbetreffende personen, in de gelegenheid te stellen ten aanzien van de desbetreffende aanvullingen of wijzigingen van het onderzoeksverslag opmerkingen te maken.
      
    
    
      2.13
      Ten overvloede zij opgemerkt dat deze aanwijzing er uitdrukkelijk niet toe strekt de onderzoekers te verplichten om de door Bambalia c.s. genoemde onderwerpen (zoals hiervoor in 2.4 weergegeven) alsnog te onderzoeken. Het verzoek van Bambalia c.s. aan de raadsheer-commissaris is daar niet op gericht, nog daargelaten dat de onderzoekers in beginsel zelf bepalen - in het licht van het gegeven onderzoeksbevel - welke onderwerpen worden onderzocht en meer in het algemeen welke werkzaamheden zij verrichten.
      
    
    
      2.14
      Afgezien van de in 2.3 tot en met 2.5 hiervoor weergegeven stellingen heeft de raadsheer-commissaris de 29 pagina’s tellende brief (exclusief bijlagen) van 11 april 2016 van Bambalia c.s. aan de onderzoekers buiten beschouwing gelaten, nu Bambalia c.s. in het verzoek aan de raadsheer-commissaris te dien aanzien hebben volstaan met een verwijzing naar de inhoud van die als bijlage bij het verzoek gehechte brief en de raadsheer-commissaris geen kennis heeft van het concept onderzoeksverslag waarop de brief een reactie is. 
      
    
    
      2.15
      Hetgeen partijen voor het overige over en weer hebben aangevoerd kan niet tot een ander oordeel leiden. De slotsom is dat de raadsheer-commissaris met het oog op de goede gang van zaken van het onderzoek aan de onderzoekers de navolgende aanwijzing zal geven en het meer of anders verzochte zal afwijzen.
      
      
    
  
  
    
      3De beslissing
    
    
      	De raadsheer-commissaris:
    
    
    
      	geeft de onderzoekers de aanwijzing dat zij, indien en voor zover een van de hiervoor in 2.11 beschreven situaties zich naar hun oordeel voordoet, partijen, althans de desbetreffende personen, in de gelegenheid stellen ten aanzien van de desbetreffende aanvullingen of wijzigingen van het onderzoeksverslag opmerkingen te maken;
    
    
    
      	wijst het meer of anders verzochte af.
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, raadsheer-commissaris, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, op 13 juni 2016.