ECLI:NL:RBROT:2016:7062, Rechtbank Rotterdam, 13-09-2016, 5147409 VV EXPL 16-240
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2016-09-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Kort geding. UItleg van artikel 12.3 Cao VVT 2014-2016. Toepasselijkheid van artikel 12.3 Cao VVT 2014-2016 in geval van faillisement. Vorderingen lenen zich niet voor behandeling in kort geding.  Afwijzing vorderingen.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 5147409 VV EXPL 16-240
    
    
    
      uitspraak: 13 september 2016
    
    
    
      
        vonnis in kort geding ex artikel 254 lid 5 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van de kantonrechter, zitting houdende te Rotterdam,
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      
        de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
      
      
        Federatie Nederlandse Vakbeweging,
      gevestigd te Amsterdam,
      eiseres sub 1,
      gemachtigde: mr. R. Sauer,
      
        
          [eiseres sub 2]
        ,
      wonende te Anna Paulowna,
      eiseres sub 2,
      gemachtigde: mr. R. Sauer,
      
        
          [eiseres sub 3]
        ,
      wonende te Middenmeer,
      eiseres sub 3,
      gemachtigde: mr. R. Sauer,
      
        
          [eiseres sub 4]
        ,
      wonende te Anna Paulowna,
      eiseres sub 4,
      gemachtigde: mr. R. Sauer.
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
      
        Axxicom Thuishulp B.V.
      
      gevestigd te Schiedam,
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. E.D. Breugels-Tanis.
    
    
    
      Partijen worden hierna afzonderlijk aangeduid als “FNV”, “ [eiseres sub 2] ”, “ [eiseres sub 3] ”, “ [eiseres sub 4] ” en “Axxicom”. FNV, [eiseres sub 2] , [eiseres sub 3] en [eiseres sub 4] worden tezamen aangeduid als “eiseressen”. 
    
    
  
  
    
      1Het verloop van de procedure
    
      1.1
      De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:
      
        
          het exploot van dagvaarding van 24 juni 2016 met producties 1 t/m 14;
        
        
          de door eiseressen bij brief d.d. 24 augustus 2016 ingediende aanvullende producties 15 t/m 17;
        
        
          de pleitnota/conclusie van antwoord van Axxicom met producties 1 t/m 10;
        
        
          de pleitnotities van eiseressen.
        
      
      
    
    
      1.2
      De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 30 augustus 2016. Namens de FNV zijn onder meer verschenen mevrouw [D.] (CAO-onderhandelaar) en de heer [H.] (Bestuurder FNV Zorg & Welzijn). Daarnaast zijn [eiseres sub 2] , [eiseres sub 3] en [eiseres sub 4] in persoon verschenen alsmede de gemachtigde van eiseressen. Namens Axxicom zijn verschenen mevrouw [V.] (HR Adviseur), de heer W. Poels (Manager Marketing en Ontwikkeling) en mevrouw [S.] (Algemeen Directeur), bijgestaan door haar gemachtigde. Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden door de griffier.
      
    
    
      1.3
      De uitspraak van het vonnis is door de kantonrechter bepaald op heden. 
      
    
  
  
    
      2De vaststaande feiten
    In het kader van de onderhavige procedure kan van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
    
    
      2.1
      Axxicom, onderdeel uitmakend van Incluzio, houdt zich bezig met het leveren van huishoudelijke hulp voor cliënten, in opdracht van gemeenten in het kader van de Wet maatschappelijke ondersteuning (hierna: Wmo).
      
    
    
      2.2
      
        [eiseres sub 2] is op 24 december 2001 in dienst getreden bij Stichting Regionale Thuiszorg in de functie van Thuishulp A, waarna haar dienstverband is overgegaan naar Evean Huishoudelijke Verzorging. Vervolgens is [eiseres sub 2] bij TSN Thuiszorg B.V. (hierna: TSN) in dienst getreden.
      
    
    
      2.3
      
        [eiseres sub 3] is op 1 november 2002 in dienst getreden bij Omring Thuisservice in de functie van Thuishulp A, waarna haar arbeidsovereenkomst per 5 mei 2014 op TSN is overgegaan. 
      
    
    
      2.4
      
        [eiseres sub 4] is op 1 juli 2006 als Thuishulp A bij Omring Thuisservice in dienst getreden, waarna haar arbeidsovereenkomst op 5 mei 2014 op TSN is overgegaan. 
      
    
    
      2.5
      
        TSN leverde de dienst hulp bij het huishouden in de gemeente Hollands Kroon 
        (hierna: de gemeente). Op 16 maart 2016 is TSN failliet verklaard. De curator van TSN heeft de werkzaamheden van TSN tot en met 24 april 2016 voortgezet. 
      
      
    
    
      2.6
      De gemeente heeft Axxicom na het faillissement van TSN benaderd om de levering van thuiszorg te gaan uitvoeren, welke opdracht Axxicom heeft aangenomen. De gemeente heeft dat gedaan nadat de reeds gecontracteerde thuiszorg aanbieders hadden laten weten niet in staat te zijn het werk van TSN over te nemen en Buurtzorg, met wie de gemeente in gesprek was, had laten weten dat zij de door TSN met de gemeente gemaakte afspraken niet kon nakomen. Axxicom heeft vervolgens een deel van de oud-werknemers van TSN een arbeidscontract aangeboden. [eiseres sub 2] , [eiseres sub 3] en [eiseres sub 4] zijn per 25 april 2016 bij Axxicom in dienst getreden. 
      
    
    
      2.7
      
        De Cao VVT (hierna: de Cao) is door middel van een incorporatiebeding in de arbeidsovereenkomsten tussen Axxicom en [eiseres sub 2] , [eiseres sub 3] en [eiseres sub 4] van toepassing verklaard. In artikel 12.3 van de Cao 2014-2016 is onder meer bepaald:
        “Artikel 12.3 Cao VVT Rechtspositie hulp bij het huishouden bij overname Wmo
        
          1.(…)
        
      
      
        2. Een gemeente kan besluiten een andere dan jouw werkgever te contracteren voor het uitvoeren van de voorziening hulp bij huishouden als bedoeld in de Wmo 2015. Als je in dat kader als uitvoerend Hulp bij het Huishouden in dienst treedt bij een andere werkgever, is je nieuwe werkgever verplicht bij in dienst name je arbeidsvoorwaarden, waaronder je salaris en je dienstjaren, toe te kennen die laatstelijk op jou van toepassing waren bij je oude werkgever.”
      
        3. De vordering
      
    
    
      3.1
      
        Eiseressen hebben gevorderd bij vonnis, bij wege van voorlopige voorziening, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
        I. Axxicom te veroordelen tot nakoming van artikel 12.3 van de Cao binnen zeven dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, onder verbeurte van een dwangsom van € 500,-, of een ander door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag per dag, voor iedere dag dat Axxicom na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis nalaat aan deze veroordeling te voldoen, waarbij het maximum te verbeuren bedrag wordt vastgesteld op € 5.000,- of een ander door de kantonrechter in goede justitie te bepalen bedrag;
        II. Axxicom te veroordelen tot nabetaling aan haar medewerksters van het vanaf 25 april 2016 te weinig uitbetaalde salaris, welk bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;
        III. Axxicom te veroordelen tot toezending aan haar medewerkers van een wijziging op de arbeidsovereenkomsten betreffende het aantal uren op jaarbasis, de inschaling in FWG 15 trede 8 en het bruto salaris per uur van € 12,88 en tot toezending van correcte salarisspecificaties vanaf periode 5 van 2016;
        IV. Axxicom te veroordelen in de kosten van de onderhavige procedure waaronder begrepen de nakosten ter hoogte van € 131,- zonder betekening en € 199,- ingeval van betekening.
      
      
    
    
      3.2
      
        Aan de vorderingen hebben eiseressen - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - ten grondslag gelegd dat de arbeidsvoorwaarden van [eiseres sub 2] , [eiseres sub 3] en [eiseres sub 4] bij hun overstap van TSN naar Axxicom ten onrechte en in nadelige zin zijn gewijzigd. Zo zijn de werkuren per week met één derde verminderd, is het uurloon van 
        € 12,88 verlaagd naar € 11,11 tezamen met de inschaling in het door de Cao voorgeschreven FWG systeem en daarnaast is de anciënniteit niet gerespecteerd. 
      
      
    
    
      3.3
      Eiseressen zijn van mening dat Axxicom op grond van artikel 12.3 van de Cao gehouden is om aan de door haar in dienst genomen voormalig TSN werknemers de arbeidsvoorwaarden toe te kennen die zij bij TSN genoten. Daarbij stellen zij zich op het standpunt dat voornoemd artikel ook van toepassing is in het onderhavige geval, te weten wanneer de oorzaak van het besluit van de gemeente om een andere “dan jouw werkgever” te contracteren, gelegen is in een faillissement van de werkgever van de medewerkers.
      
    
    
      3.4
      
        Voor de uitleg van Cao-bepalingen is van belang de bewoordingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst en een eventueel daaraan gehechte toelichting. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de uit de jurisprudentie volgende objectieve interpretatiefactoren, te weten de Cao-tekst, een eerdere versie van de uit te leggen Cao, de kenbare bedoeling van Cao partijen, de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van verschillende mogelijke tekstinterpretaties en de aard van de uit te leggen regeling.  
        Voornoemde punten in aanmerking nemende dient te worden geconcludeerd dat artikel 12.3 van de Cao ook in het geval van faillissement van toepassing is. 
      
      
    
    
      3.5
      
        Gelet op het voorgaande is Axxicom gehouden artikel 12.3 van de Cao na te leven in die zin dat de arbeidsvoorwaarden die voorheen golden bij TSN behouden blijven. Ingevolge deze arbeidsvoorwaarden hebben [eiseres sub 2] , [eiseres sub 3] en [eiseres sub 4] recht op het loon van 
        € 12,88 bruto per gewerkt uur en een inschaling in schaal 15 trede 8. Daarnaast geldt voor wat betreft het aantal werkuren dat [eiseres sub 2] aanspraak heeft op 936 uur per jaar, [eiseres sub 3] op 468 uur per jaar en [eiseres sub 4] 780 uur per jaar. Tevens staat bij [eiseres sub 3] en [eiseres sub 4] een onjuiste vermelding van de datum van indiensttreding vermeld en is uit de arbeidsovereenkomst niet op te maken dat de anciënniteit in acht wordt genomen, hetgeen dient te worden gecorrigeerd. Ten einde voldoende zekerheid te verkrijgen dat Axxicom een veroordeling niet naast zich neer zal leggen, verzoeken eiseressen aan de veroordeling van Axxicom dwangsommen te verbinden. 
      
      
    
    
      3.6
      Eiseressen hebben een spoedeisend belang bij de vorderingen nu zij worden geconfronteerd met een flinke inkomensachteruitgang. 
      
    
  
  
    
      4Het verweer
    
      4.1
      Axxicom heeft de vorderingen van eiseressen betwist en heeft daartoe - zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - het volgende aangevoerd
      
    
    
      4.2
      Axxicom betwist allereerst dat sprake is van spoedeisendheid. Daartoe stelt zij onder meer dat sprake is van een zeer geringe achteruitgang in salaris voor [eiseres sub 2] , [eiseres sub 3] en [eiseres sub 4] , dat in de inmiddels verstreken tijd ook een bodemprocedure aanhangig gemaakt had kunnen worden alsmede dat sprake is van restitutierisico.   
      
    
    
      4.3
      Het is juist dat Axxicom ex-werknemers van TSN minder contract uren heeft aangeboden dan zij voorheen hadden. Waar TSN voorheen HH1 en HH2 werkzaamheden verrichte, heeft Axxicom eind april 2016 slechts de HH2 activiteiten voortgezet en zij had om die reden minder uren te vergeven. 
      
    
    
      4.4
      Daarnaast stelt Axxicom voor wat betreft de (overige) arbeidsvoorwaarden, dat deze vrij onderhandelbaar waren en het haar vrijstond andere arbeidsvoorwaarden aan te bieden dan de ex-medewerkers van TSN voorheen hadden. Hoofdregel bij faillissement is dat de nieuwe werkgever geen rekening hoeft te houden met de rechten en plichten die de failliete werkgever had. De bescherming ziet daarbij op het behoud van werkgelegenheid en niet op het behoud van arbeidsvoorwaarden. Axxicom is van mening dat artikel 12.3 van de Cao niet van toepassing is in het geval van faillissement, maar slechts bedoeld is voor aanbestedingsprocedures en daarvan is in deze situatie geen sprake. De door eiseressen genoemde objectieve interpretatiefactoren in aanmerking nemende, kan niet anders worden geconcludeerd dan dat artikel 12.3 van de Cao op het onderhavige geval niet van toepassing is. Het onderhavige geschil had naar de mening van Axxicom voorgelegd dienen te worden aan de commissie van Interpretatie ingesteld in de Cao. 
      
    
    
      4.5
      Op grond van het voorgaande is Axxicom van oordeel dat zij als goed werkgever heeft gehandeld door zoveel mogelijk de werkgelegenheid van voormalig TSN medewerkers in stand te laten en dat zij niet gehouden is dezelfde arbeidsvoorwaarden aan te bieden. 
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
      5.1
      Allereerst wordt geoordeeld dat gelet op de aard van de vordering het spoedeisend belang is gegeven. 
      
    
    
      5.2
      De voorzieningenrechter overweegt vervolgens dat krachtens het bepaalde in artikel 254 Rv de voorzieningenrechter in kort geding slechts bevoegd is om een voorlopige voorziening te geven. Het geven van een declaratoire uitspraak, die de rechtsverhouding tussen partijen vaststelt, is daarmee niet te verenigen. Reeds hieruit volgt dat het onder I gevorderde (waarop het onder II t/m IV gevorderde weer is gegrond) zich niet leent voor een behandeling in een kort geding procedure. Deze vorderingen strekken immers tot de vaststelling dat artikel 12.3 van de Cao (ook) van toepassing is bij faillissement, hetgeen de facto neerkomt op het afgeven van een verklaring voor recht ter zake.
      
    
    
      5.3
      Het voorgaande leidt tot afwijzing van de vorderingen van eiseressen. Eiseressen worden als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld. 
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    De kantonrechter,
    
    
      rechtdoende in kort geding:
    
    
    
      wijst de vorderingen af;
    
    
    
      veroordeelt eiseressen in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Axxicom vastgesteld op € 400,- aan salaris voor de gemachtigde;
    
    
    
      verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. T.M.J. Smits en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      495