ECLI:NL:RBROT:2021:3754, Rechtbank Rotterdam, 15-04-2021, 8721568 CV EXPL 20-4083
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2021-04-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Werkgever neemt maatregelen om gevolgen coronapandemie op te vangen. Geen dynamisch incorporatiebeding. Toetsing aan 7:613 BW. Voor uitstellen loonsverhoging wordt zwaarwegend belang aanwezig geacht, voor vakantiedagen geldt dat niet. Tussenvonnis.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      zaaknummer: 8721568 \ CV EXPL 20-4083
    
    
    
      uitspraak: 15 april 2021
    
    
    
      
        vonnis van de kantonrechter, zitting houdende te Dordrecht,
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
  
  
    
      1. 
      [eiser 1] ,
    woonplaats: [woonplaats eiser 1] ,
    2. [eiser 2] ,
    woonplaats: [woonplaats eiser 2] ,
    3. [eiser 3] ,
    woonplaats: [woonplaats eiser 3] ,
    4. [eiser 4] ,
    woonplaats: [woonplaats eiser 4] ,
    5. [eiser 5] ,
    woonplaats: [woonplaats eiser 5] ,
    6. [eiser 6] ,
    
      woonplaats: [woonplaats eiser 6] ,
      eisers bij exploot van dagvaarding van 4 augustus 2020, 
      gemachtigde: mr. R.A. Severijn te Utrecht,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
      
        
          [gedaagde],
      
      gevestigd: [vestigingsplaats gedaagde],
      gedaagde,
      gemachtigde: mr. H.B. de Hek te Den Haag.
    
    
    
      Partijen worden hierna mede aangeduid als eisers en [gedaagde].
    
    
  
  
    
      1. Het verloop van de procedure
    Het verloop van de procedure volgt uit de volgende processtukken, waarvan de kantonrechter heeft kennis genomen:
    
      
        het exploot van dagvaarding van 4 augustus 2020;
      
      
        de conclusie van antwoord;
      
      
        het tussenvonnis van 22 oktober 2020, waarin een mondelinge behandeling is bepaald;
      
      
        de aantekening dat de mondelinge behandeling is gehouden op 10 december 2020;
      
      
        de spreekaantekeningen van mr. Severijn;
      
      
        de pleitnota van mr. De Hek;
      
      
        de overgelegde producties.
      
    
    
  
  
    
      2. De vaststaande feiten 
    
      2.1
      Eisers zijn op basis van arbeidsovereenkomsten in dienst bij [gedaagde]. In de arbeidsovereenkomsten is bepaald dat voor arbeidsvoorwaarden het Arbeidsvoorwaardenstelstel [gedaagde] Netherlands (hierna: AVSN) van toepassing is. Het AVSN bevat een eenzijdig wijzigingsbeding. Voorts is in het AVSN bepaald dat de collectieve structurele salarisverhogingen die in de cao Werkgevers Technische Groothandel worden afgesproken van toepassing zijn op de vaste bruto maandsalarissen.
      
    
    
      2.2
      
        Op 3 april 2020 heeft [gedaagde] aan haar Ondernemingsraad (hierna: OR) instemming gevraagd voor voorgenomen besluiten ten aanzien van het laten vervallen van een deel van het vakantiesaldo van de medewerkers en het doorschuiven van de salarisverhogingen van 1 april 2020 en 1 oktober 2020 naar januari 2021.
        De OR heeft op 10 april 2020 ingestemd met de maatregelen.
      
      
    
    
      2.3
      
        
          [gedaagde] heeft haar werknemers op 14 april 2020 onder meer het volgende bericht:
        “De maatregelen die de rijksoverheid heeft getroffen om verdere verspreiding van het Corona-virus te voorkomen, hebben grote invloed op [gedaagde] en onze klanten.
        
          (…)
        
        
          Dit betekent dat er nog extra maatregelen nodig zijn. We hebben daarom maatregelen uitgewerkt en inmiddels doorgevoerd om allerlei bedrijfskosten zoveel mogelijk omlaag te brengen. Daarnaast willen we dat wij als medewerkers van [gedaagde] allemaal een extra bijdrage gaan leveren om ons bedrijf door de crisis heen te helpen. 
        
        
          (…)
          
          Het gaat daarbij om de volgende maatregelen.
        
      
      1. Iedere medewerker van [gedaagde] die valt onder het AVSN, OAR of AVR levert eenmalig een deel van zijn/haar vakantiesaldo in:
      
         10% van de vakantie-uren welke worden opgebouwd in 2020 (dat is 20u bij een fulltime-contract)
         20% van nog niet opgenomen vakantie-uren die zijn opgebouwd in 2019
         30% van nog niet opgenomen vakantie-uren die zijn opgebouwd in 2018 of eerder.
        
          De peildatum is 14 april 2020. Het totaal van de in te houden uren wordt in april 2020 in mindering gebracht op het vakantie urensaldo.
        
      
      
      2. De algemene salarisverhogingen conform de cao WTG van 1 april en 1 oktober 2020 worden door geschoven naar januari 2021.
      
      
        
          Door deze maatregelen stijgen de salariskosten in 2020 niet en hoeft er in de financiële administratie minder geld gereserveerd te worden voor vakantie uren waardoor geldt dat hiermee beschikbaar komt, gebruikt kan worden om kosten te betalen. In totaliteit creëren we met deze maatregelen ruim € 900.000 extra financiële ruimte.
        
      
      
      
        
          Daarnaast zullen over 2020 geen management- en salesbonussen worden uitgekeerd en hebben wij als directieleden naast extra vakantiedagen, een groot deel van onze vakantietoeslag van 2020 ingeleverd.
        
        
          (…)”
      
      
    
    
      2.4
      
        Op 17 juli 2020 heeft [gedaagde] onder meer het volgende bericht aan alle medewerkers:
        “(…)
        
          Er zijn echter ook collega’s die dit niet willen en koste wat kost vasthouden aan hun vermeende rechten. Wij zijn van mening dat de maatregelen die we hebben genomen juridisch voldoende grond hebben in de wet en het AVSN. Maar om te voorkomen dat we juridisch in lange procedures verzeild raken hebben we besloten om de maatregelen op een tweetal punten aan te passen zodat we nog sterker staan. (..)
        
      
      
      
        
          De eerste wijziging betreft de inhouding op de verlofrechten van 2020.
        
        
          In plaats van 10% in te houden op de verlofrechten van 2020 is besloten dat er voor de 2e helft van 2020 géén bovenwettelijk verlof wordt opgebouwd. Het AVSN geeft ons de mogelijkheid deze eenzijdige wijziging te doen. Dit betekent voor een fulltime dienstverband 40 uur x ½ jaar = 20 uur. Het effect van deze maatregel is dus hetzelfde.
        
      
      
      
        
          De tweede wijziging betreft de inhouding over de saldi van de periode van 2015 tot en met 2019. We gaan er vanuit dat een ieder deze uren ziet als een vrijwillige bijdrage in moeilijke tijden aan [gedaagde] en hier geen verder beroep meer op doet. Wanneer je alsnog vrij wilt voor de afgeschreven uren dan kun je dat 
          per mail
           aangeven bij jouw leidinggevende voor 1 augustus 2020.
        
        
          (…)” 
      
      
    
  
  
    
      3. De vordering 
    
      3.1
      Eisers vorderen bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
      1. te verklaren voor recht dat de door [gedaagde] doorgevoerde eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden onrechtmatig is; 
      2. [gedaagde] te veroordelen tot het bijschrijven van de vakantie-uren die [gedaagde] op basis van de eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden vervallen heeft verklaard, dan wel heeft afgeschreven, dan wel heeft ingehouden op het vakantiedagensaldo, een en ander onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag voor iedere
      dag dat [gedaagde] nalaat om aan deze veroordeling gevolg te geven;
      3. [gedaagde] ten aanzien van eisers sub 2 tot en met 5 te veroordelen tot toekenning en uitbetaling van de op grond van de toepasselijke arbeidsvoorwaarden (nog) verschuldigde loonsverhogingen per 1 april 2020 ter hoogte van 1% en per 1 oktober 2020 ter hoogte van 2%, in die zin zodat aan eisers de navolgende bedragen toekomen:
      
        -		ten aanzien van [eiser 2] een bedrag van € 2.205,28 bruto per maand ingaande 1 april 2020 en een bedrag van € 2.249,39 bruto per maand ingaande 1 oktober 2020;
        - 		ten aanzien van [eiser 3] een bedrag van € 2.604,95 bruto per maand ingaande 1 april 2020 en een bedrag van € 2.657,05 bruto per maand ingaande 1 oktober 2020;
        - 		ten aanzien van [eiser 4] een bedrag van € 2.606,35 bruto per maand ingaande 1 april 2020 tot en met 30 juni 2020;
        - 		ten aanzien van [eiser 5] een bedrag van € 2.656,53 bruto per maand ingaande 1 april 2020 en een bedrag van € 2.709,66 bruto per maand ingaande 1 oktober 2020;
      
      4. [gedaagde] te veroordelen tot nabetaling van de op grond van de sub 3 verschuldigde loonbedragen, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW van 50%, te vermeerderen met de wettelijke rente over de verschuldigde bedragen vanaf de vervaldata tot aan de datum van voldoening;
      5. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van het geding. 
      Eisers voeren ter onderbouwing van hun vorderingen – samengevat – het volgende aan. 
      
    
    
      3.2
      
        [gedaagde] heeft de arbeidsvoorwaarden van eisers eenzijdig gewijzigd, zonder dat zij daar een zwaarwegend belang, als bedoeld in artikel 7:613 BW, bij heeft. De coronacrisis is weliswaar een bijzondere omstandigheid, maar geen omstandigheid waarvan de gevolgen voor rekening van de werknemers moeten komen. [gedaagde] heeft niet aangetoond dat deze maatregelen nodig zijn. De eenzijdige wijziging is dus niet rechtmatig en eiseres vorderen daarom nakoming van de arbeidsvoorwaarden die uit hun arbeidsovereenkomsten voortvloeien. 
      
    
    
      3.3
      Op grond van de cao zouden de lonen per 1 april 2020 worden verhoogd met 3% en per 1 oktober 2020 met 2%. Deze loonsverhogingen moeten worden toegepast op het salaris van eisers sub 2 tot en met 5. Doordat [gedaagde] een deel van de loonsverhoging al in december 2019 heeft toegekend, resteert van de loonsverhoging die per 1 april 2020 had moeten worden toegekend thans nog 1%.
      
    
    
      3.4
      Het afschrijven van vakantiedagen is in strijd met het bepaalde in artikel 7:645 BW en daarom vernietigbaar op grond van het bepaalde in artikel 3:40 BW.
      
    
  
  
    
      4. Het verweer
    
      4.1
      
        
          [gedaagde] verzoekt bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, eisers niet ontvankelijk te verklaren in hun vorderingen, althans deze af te wijzen en eisers te veroordelen in de kosten van de procedure. 
        
          [gedaagde] motiveert haar verweer – samengevat – als volgt. 
      
      
    
    
      4.2
      
        [gedaagde] heeft geen eenzijdige wijziging doorgevoerd. Het AVSN maakt door middel van incorporatie deel uit van de individuele arbeidsovereenkomsten. Het AVSN is een regeling die met de OR is overeengekomen. Nu de OR heeft ingestemd, is sprake van een tweezijdige wijziging. Die wijziging is vanwege de incorporatie bindend voor alle werknemers. 
      
    
    
      4.3
      Wanneer wordt geoordeeld dat de wijziging van het AVSN de werknemers niet bindt geldt dat de belangen van partijen, op grond van het bepaalde in artikel 7:613 BW, moeten worden afgewogen. Bij de afweging is van belang dat de omzet van [gedaagde] tijdens de lockdown fors is gedaald. [gedaagde] heeft verlies geleden. Dit was niet te voorzien. Doordat omzet wegviel was het betalen van de loonsverhogingen niet mogelijk. Daarnaast was onder meer sprake van forse reserveringen voor openstaande vakantiedagen, hetgeen leidde tot liquiditeitsproblemen. Deze omstandigheden hebben ertoe geleid dat [gedaagde] in overleg met de OR maatregelen heeft afgesproken. De OR heeft ingestemd en ook het merendeel van de werknemers heeft de genomen maatregelen geaccepteerd. Bovendien betreft het slechts tijdelijke maatregelen.
      
    
    
      4.4
      
        [eiser 1] en [eiser 6] hebben de toepassing van het AVSN geweigerd. Daardoor is op hun arbeidsovereenkomsten de AVR-PR van toepassing. Deze bevat geen recht op loonsverhogingen conform de cao.  
      
    
  
  
    
      5. De beoordeling van de vordering
    
      5.1
      In deze zaak verschillen partijen van mening over de vraag of [gedaagde] vanwege financiële omstandigheden, veroorzaakt door de coronapandemie, maatregelen mocht treffen die de arbeidsvoorwaarden van haar personeel raken. Het gaat om de volgende drie maatregelen: het op een later moment invoeren van procentuele loonsverhogingen, geen opbouw van bovenwettelijke vakantiedagen over de tweede helft van 2020 en het verplicht opnemen c.q. afschrijven van een deel van het zogenoemde stuwmeer aan vakantieuren. Eisers menen dat [gedaagde] die maatregelen niet mocht treffen, [gedaagde] ziet dat anders.
      
    
    
      5.2
      
        De maatregelen die [gedaagde] heeft getroffen betreffen arbeidsvoorwaarden die zijn opgenomen in het AVSN. [gedaagde] heeft aangevoerd dat de werknemers van [gedaagde] door middel van het incorporatiebeding in hun arbeidsovereenkomsten gebonden zijn aan wijzigingen in het AVSN. Aangezien de wijzigingen in het AVSN met de OR zijn overeengekomen is geen sprake van een eenzijdige wijziging, maar van een tweezijdige, aldus [gedaagde]. 
        Door eisers is echter tijdens de mondelinge behandeling opgemerkt dat de individuele arbeidsovereenkomsten weliswaar een incorporatiebeding bevatten, maar dat dit geen dynamisch beding is. Dat wil zeggen: de werknemers hebben niet op voorhand ingestemd met toekomstige wijzigingen van het AVSN, noch moeten zij geacht worden de OR daarvoor toestemming te hebben verleend. [gedaagde] heeft die stelling niet nader betwist. Dat betekent dat in deze zaak ervan uit moet worden gegaan dat [gedaagde] de arbeidsvoorwaarden eenzijdig heeft gewijzigd. 
      
      
    
    
      5.3
      
        Vast staat dat het AVSN een eenzijdig wijzigingsbeding bevat. Artikel 7:613 BW bepaalt dat een werkgever slechts een beroep kan doen op een dergelijk beding, indien hij bij wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer(s) dat door die wijziging wordt geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Over de vraag hoe deze afweging van belangen van werkgever en werknemer(s) moet plaatsvinden is het arrest van de Hoge Raad van 29 november 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1864, Fair Play), waar beide partijen ook naar hebben verwezen, richtinggevend. In dit arrest is onder 3.1.3 door de Hoge Raad onder meer overwogen:
        “Het gaat bij de toepassing van artikel 7:613 BW dus om een belangenafweging, waarbij geldt dat een arbeidsovereenkomst alleen ten nadele van de werknemer kan worden gewijzigd indien voldoende zwaarwegende belangen aan de zijde van de werkgever dat rechtvaardigen. Bij deze belangenafweging wordt in het gegeven geval voor het doorvoeren van de wijziging vereiste gewicht van de belangen van de werkgever mede bepaald door het gewicht van de belangen van de werknemer die daar tegenover staan."
        Eerst zal dus duidelijk moeten worden wat het belang van eisers is bij handhaving van de hiervoor genoemde arbeidsvoorwaarden en wat voor [gedaagde] het belang is bij de wijziging daarvan. 
      
      
    
    
      5.4
      
        Eisers hebben – ieder afzonderlijk – hun belang tijdens de mondelinge behandeling desgevraagd toegelicht. Zij hebben aangevoerd dat zij al gedurende een langere periode geen loonsverhogingen meer hadden ontvangen en daardoor in hun koopkracht werden benadeeld. Omdat in het AVSN wel een loonsverhoging was toegezegd, hadden zij daarop geanticipeerd. Zij moeten dus een loonoffer leveren, aldus eisers.
        Voor wat betreft de vakantiedagen hebben zij gesteld dat zij niet alleen worden belemmerd in hun recuperatie, maar ook in bijvoorbeeld de zorg voor ouders of de mogelijkheid om opgespaarde dagen te kunnen gebruiken om eerder met pensioen kunnen gaan. 
      
      
    
    
      5.5
      
        Het belang van [gedaagde] is van bedrijfseconomische aard. [gedaagde] heeft in haar conclusie uiteengezet dat zij zich door de coronapandemie geconfronteerd zag met (forse) liquiditeitsproblemen. De door haar gestelde omzetdaling en de gevolgen daarvan zijn op zich door eisers niet betwist. 
        Door de loonsverhoging uit te stellen en een deel van de vakantiedagen af te schrijven, dan wel de opbouw ervan te beperken, kon [gedaagde] op korte termijn haar liquiditeitspositie verbeteren. Tijdens de mondelinge behandeling heeft [gedaagde] nog onderbouwd welke overige maatregelen zij heeft getroffen om haar positie te kunnen handhaven, zoals onderhandelen met haar verhuurder, het uitstellen van investeringen, het aanvragen van een NOW-voorschot en het vragen van een loonoffer van de directie. [gedaagde] heeft daarbij benadrukt dat de OR heeft ingestemd met de eenzijdige wijziging en dat de OR daartoe een deskundige heeft kunnen raadplegen.
      
      
    
    
      5.6
      Voor wat betreft de uitgestelde procentuele loonsverhogingen leidt een afweging van de hiervoor omschreven belangen tot de conclusie dat de acute financiële problemen die [gedaagde] ondervindt door de coronapandemie een zodanig zwaarwichtig belang vormen dat de belangen van eisers daarvoor naar maatstaven van redelijkheid moeten wijken. Eisers worden door het uitstellen van de loonsverhoging weliswaar in hun (toekomstige) financiële positie aangetast, maar van een ‘loonoffer’ zoals bijvoorbeeld in de Fair Play zaak aan de orde was, is geen sprake. Daarbij speelt mee dat eisers een deel van de loonsverhoging die per april 2020 zou worden ingevoerd reeds per december 2019 hebben ontvangen en dat het geen permanente wijziging betreft, maar een eenmalige, tijdelijke maatregel. Tot slot weegt mee dat de OR, na raadpleging van een deskundige, heeft ingestemd met de maatregelen. 
      
    
    
      5.7
      
        Met betrekking tot de opbouw van vakantiedagen en het verplicht opnemen daarvan ligt dit anders. Eisers wijzen terecht op het belang van recuperatie. Uit Richtlijn 2003/88/EG en daarop gebaseerde rechtspraak van het Europese Hof van Justitie blijkt dat vakantie als een belangrijke arbeidsvoorwaarde moet worden beschouwd en dat werknemers recht hebben op recuperatie, teneinde hun werk optimaal te kunnen blijven vervullen. Het belang van [gedaagde] om verplichte vakantiedagen aan te wijzen bestaat hierin dat zij haar reserveringen terug kan dringen en daarmee haar liquiditeit kan verbeteren. Het belang van eisers om deze dagen op te nemen op het moment dat zij daar behoefte aan hebben en niet op aanwijzen van [gedaagde] moet zwaarder wegen dan dit financiële belang van [gedaagde]. Bij deze afweging speelt mee dat door eisers tijdens de mondelinge behandeling is verklaard dat zij ook tijdens de lockdown gewoon hebben doorgewerkt en sommige werknemers het extra druk hadden, door het beëindigen van (tijdelijke) arbeidsovereenkomsten van collega’s. 
        Aan de zijde van [gedaagde] is dus geen sprake van een zodanig zwaarwichtig belang dat deze wijziging van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. 
      
      
    
    
      5.8
      
        Met [gedaagde] moet echter worden geoordeeld dat de vordering van eisers op dit punt te algemeen is geformuleerd en daarmee mogelijk tot executiegeschillen kan leiden. Uit de overgelegde stukken blijkt niet wat het aantal uren is dat door [gedaagde] is aangewezen c.q. afgeschreven. In de dagvaarding en conclusie van antwoord worden per eiser verschillende aantallen genoemd en deze zijn niet te herleiden tot de ingebrachte verlofkaarten. 
        Gelet hierop wordt [gedaagde] verzocht bij akte een overzicht in het geding te brengen waaruit per eiser blijkt welke vakantiedagen of -uren verplicht zijn opgenomen. Als werkgever is [gedaagde] immers verplicht een administratie bij te houden van de opgenomen vakantiedagen. Eisers zullen vervolgens nog in de gelegenheid worden gesteld om een antwoordakte te nemen. 
      
      
    
  
  
    
      6. De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      stelt [gedaagde] in de gelegenheid om zich bij akte uit te laten over hetgeen hiervoor onder 5.8 is omschreven;
    
    
    
      verwijst de zaak naar de rolzitting van donderdag 13 mei 2021 om 10.00 uur voor akte uitlaten aan de zijde van [gedaagde];
    
    
    
      zal eisers daarna nog in de gelegenheid stellen tot het nemen van een antwoordakte;
    
    
    
      houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
    
      Dit vonnis is gewezen door mr. R.R. Roukema en uitgesproken ter openbare terechtzitting.
      783