ECLI:NL:HR:2017:220, Hoge Raad, 14-02-2017, 16/00744
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2017-02-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: OM-cassatie tegen ontslag van alle rechtsvervolging van het ter verspreiding in voorraad hebben van het boek “Mein Kampf” waarin naar verdachte wist uitlatingen staan die voor Joden beledigend zijn en die aanzetten tot haat en discriminatie van Joden (art. 137e.1 Sr). Het Hof heeft, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, kunnen oordelen dat “geen sprake is van een zodanig dwingende behoefte a.b.i. art. 10.2 EVRM, dat verdachte voor het in voorraad hebben van het boek Mein Kampf in de bewezenverklaarde periode veroordeeld dient te worden”. Dat oordeel is, ondanks het antisemitische karakter van het boek, op grond van de door het Hof in aanmerking genomen f&o en mede gelet op de context waarbinnen de gedraging van verdachte plaatsvond, niet onbegrijpelijk.

14 februari 2017
    Strafkamer
    nr. S 16/00744
    LBS/SG
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    
      Arrest
    
    
      
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 1 februari 2016, nummer 23/004790-14, in de strafzaak tegen:
    
    
      
        [verdachte]
      , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962.
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De raadsman van de verdachte, G. Spong, advocaat te Amsterdam, heeft het beroep tegengesproken.
      	De Advocaat-Generaal P.C. Vegter heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
    
    
  
  
    
      2Bewezenverklaring en motivering van het ontslag van alle rechtsvervolging
    
    
      2.1.
      
        Ten laste van de verdachte is - overeenkomstig de tenlastelegging - bewezenverklaard dat:
        "hij in de periode van 26 oktober 2013 tot en met 14 januari 2014 te Amsterdam, anders dan ten behoeve van zakelijke berichtgeving, exemplaren van een boek, getiteld 'Mein Kampf' van de auteur Adolf Hitler, waarin naar hij wist uitlatingen waren vervat, te weten vertaald in het Nederlands op pagina 334:
        'Hij is en blijft een typische parasiet, een profiteur die als een schadelijke bacil zich steeds verder verspreidt, zodra er een gunstige voedingsbodem toe uitnodigt. Het gevolg van zijn bestaan echter lijkt eveneens op dat van een parasiet: waar hij optreedt, sterft na korte of langere tijd de waardplant af.' 
        en op pagina 339:
        'Zijn bloedzuigende tirannie wordt zo groot, dat het tot ongeregeldheden tegen hem komt. Men begint de vreemdeling steeds nader te bezien en ontdekt telkens meer afstotende trekken en karaktereigenschappen aan hem, totdat de tegenstelling onoverbrugbaar wordt. In tijden van bittere nood breekt woede tegen hem uit en de leeggeplunderde en te gronde gerichte massa's gaan het recht in eigen hand nemen, om zich tegen de gesel Gods te verweren. Zij hebben hem in de loop van enige eeuwen leren kennen en ervaren alleen al zijn bestaan als even erg als de pest.'
        die, naar hij wist voor een groep mensen, te weten Joden, wegens hun ras en/of hun godsdienst, beledigend zijn en die aanzetten tot haat tegen en discriminatie van Joden wegens hun ras en hun godsdienst, ter verspreiding in voorraad heeft gehad."
      
      
    
    
      2.2.
      
        Het Hof heeft de verdachte ontslagen van alle rechtsvervolging. Het Hof heeft daartoe het volgende overwogen:
        "9. Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
      
    
    
      9.1.
      
        Overwegingen ten aanzien van artikel 10 EVRM
        De vraag die het hof in dit kader allereerst zal beantwoorden is of een veroordeling van de verdachte, gelet op de omstandigheden van dit geval, in strijd is met zijn recht op vrije meningsuiting dat onder andere door artikel 10 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) wordt beschermd.
        (...)
      
    
    
      9.2.
      
        Inbreuk op verdachtes recht op vrije meningsuiting: aan te leggen toetsingscriterium
        Naar het oordeel van het hof valt het ter verspreiding in voorraad hebben van het boek Mein Kampf door de verdachte onder de reikwijdte van het eerste lid van artikel 10 EVRM. Een daarmee in verband staande veroordeling van de verdachte zou derhalve een inbreuk op de vrijheid van meningsuiting zijn in de zin van artikel 10, tweede lid, van het EVRM.
        Om te beoordelen of een inbreuk op de vrijheid van meningsuiting van de verdachte gerechtvaardigd is, dient te worden beoordeeld of de inbreuk bij wet is voorzien, daaronder begrepen de vragen of het verbod kenbaar en voorzienbaar was voor verdachte, of het verbod een legitiem doel dient en tenslotte of de inbreuk (een veroordeling) in dit geval noodzakelijk is in een democratische samenleving.
        De eerste twee vragen worden door het hof bevestigend beantwoord. Artikel 137e Sr is ingevoerd bij wet in formele zin en door of namens de verdachte is niet naar voren gebracht dat hij niet van het verbod op de hoogte was of kon zijn, of de reikwijdte daarvan niet kon overzien.
        Tevens is sprake van een legitiem doel van deze inbreuk, te weten de bescherming (van de rechten) van anderen, namelijk het voorkomen van haat tegen en discriminatie van Joden wegens hun 'ras' en hun godsdienst.
      
      
        9.2.1.
        
          Is de beperking noodzakelijk in een democratische samenleving?
          Voor de beantwoording van de derde vraag dient te worden beoordeeld of een inbreuk (een veroordeling) in dit geval noodzakelijk is in een democratische samenleving.
          Voorop wordt gesteld dat het EVRM een reactie was op de verschrikkingen van de Tweede Wereldoorlog waarbij miljoenen (Joodse) burgers zijn vermoord. Het verdrag is opgesteld in 1950 in navolging van de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens van de Verenigde Naties (UVRM) uit 1948, waarin de vrijheid van meningsuiting wordt verkondigd als een van de hoogste idealen van iedere mens. De strekking van artikel 19 van het UVRM en van artikel 10 van het EVRM is dat ook - of beter: juist - onwelgevallige opvattingen en meningen, die kunnen shockeren, kwetsen of verontrusten, zoveel mogelijk in de openbaarheid thuishoren. Zo kan (potentieel) onrecht in een vroeg stadium aan het licht komen, en wordt een goed geïnformeerd en kritisch openbaar debat daarover bevorderd en kan de samenleving zich effectief verweren tegen onrecht.
          In het belang van een democratische rechtsstaat moet daarom zeer omzichtig worden omgegaan met het verbieden van meningsuitingen. De lat wordt door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) hoog gelegd. Een beperking van het recht op vrije meningsuiting moet beantwoorden aan een dwingende maatschappelijke behoefte (een pressing social need) en evenredig zijn aan het beoogde doel.
          In het algemeen moet voorkomen worden dat de vervolging van meningsuitingen leidt tot een chilling effect en bijdraagt aan een sfeer van maatschappelijke onverdraagzaamheid en aldus juist het tegenovergestelde bewerkstelligt van wat met het grondrecht van vrije meningsuiting beoogd wordt.
        
      
      
        9.2.2.
        
          Toepassing van deze uitgangspunten op het onderhavige geval
          Met de rechtbank is het hof van oordeel dat Mein Kampf binnen het kader van antisemitisme en de bestrijding daarvan in het maatschappelijk debat, gezien inhoud en symboolwerking van het boek, een belangrijke rol speelt als een van de historische bronnen van het antisemitische gedachtengoed. Een restrictie op het verspreiden van het boek moet ingevolge de jurisprudentie van het EHRM daarom aan hoge eisen voldoen.
          Met een scherpe blik op het voorafgaande dient te worden beoordeeld of in dit geval sprake is van een zodanig dwingende maatschappelijke behoefte dat verdachte (reeds) wordt veroordeeld voor het in voorraad hebben van het boek Mein Kampf van de auteur Adolf Hitler. Die vraag wordt met de rechtbank ontkennend beantwoord.
          Daarvoor is redengevend dat een veroordeling van verdachte voor het in voorraad hebben van enkele antiquarische exemplaren onevenredig is in verband met het te beschermen doel van de beperking van het grondrecht van vrije meningsuiting. Daarbij heeft het hof als bijzondere omstandigheden van dit geval in aanmerking genomen dat de exemplaren van Mein Kampf die verdachte in voorraad had in zijn antiquariaat louter originele exemplaren uit de jaren '30 van de vorige eeuw betroffen, waarvan verdachte - desgevraagd in hoger beroep - heeft verklaard dat hij deze exemplaren slechts met het oog op de historische betekenis ter verspreiding in voorraad had en niet met het oog op de gewraakte passages van het werk. De verdachte verkoopt deze boeken aan belangstellenden voor historische exemplaren en niet gebleken is dat de verdachte het nazistische gedachtengoed aanhangt of propageert.
          Hierbij is mede bepalend - maar niet doorslaggevend - dat de tekst van het boek Mein Kampf in bibliotheken en op internet reeds vrijelijk beschikbaar is en dat reeds geruime tijd in binnen- en buitenland, met het oog op het belang van de vrije meningsuiting, het debat wordt gevoerd over de (wijze van) (vrije) verkoop en verspreiding van het boek Mein Kampf.
          Bij deze stand van zaken is geen sprake van een zodanig dwingende behoefte als bedoeld in artikel 10, 
          tweede lid, van het EVRM, dat de verdachte voor het in voorraad hebben van het boek Mein Kampf in de bewezenverklaarde periode veroordeeld dient te worden.
          Hieruit volgt dat artikel 137e Sr, in verband met het bepaalde in artikel 94 van de Grondwet, buiten toepassing dient te worden gelaten nu toepassing daarvan in dit geval niet verenigbaar is met artikel 10 van het EVRM.
          Het voorgaande brengt mee dat het bewezen verklaarde feit reeds om die reden niet strafbaar is en dat de verdachte dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.
          Aan een bespreking van hetgeen overigens omtrent de strafbaarheid van het bewezenverklaarde is aangevoerd komt het hof derhalve niet toe."
        
        
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
    
      3.1.
      Het middel komt op tegen het door het Hof gegeven ontslag van alle rechtsvervolging en klaagt in het bijzonder over de juistheid en de begrijpelijkheid van het oordeel van het Hof dat niet sprake is van een zodanig dringende maatschappelijke noodzaak als bedoeld in art. 10, tweede lid, EVRM dat de verdachte veroordeeld dient te worden voor handelen in strijd met art. 137e, eerste lid, Sr wegens het ter verspreiding in voorraad hebben van het boek Mein Kampf.
      
    
    
      3.2.
      
        Art. 10 EVRM luidt in de Nederlandse vertaling:
        "1. Een ieder heeft recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat de vrijheid een mening te koesteren en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. Dit artikel belet Staten niet radio- omroep-, bioscoop- of televisieondernemingen te onderwerpen aan een systeem van vergunningen. 
        2. Daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, kan zij worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, territoriale integriteit of openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen, om de verspreiding van vertrouwelijke mededelingen te voorkomen of om het gezag en de onpartijdigheid van de rechterlijke macht te waarborgen."
      
      
      
        Art. 17 EVRM luidt in de Nederlandse vertaling:
        "Geen der bepalingen van dit Verdrag mag worden uitgelegd als zou zij voor een Staat, een groep of een persoon een recht inhouden enige activiteit aan de dag te leggen of enige daad te verrichten met als doel de rechten of vrijheden die in dit Verdrag zijn vermeld teniet te doen of deze verdergaand te beperken dan bij dit Verdrag is voorzien."
      
      
      
        Art. 137e, eerste lid, Sr luidt:
        "Hij die, anders dan ten behoeve van zakelijke berichtgeving:
        1°. een uitlating openbaar maakt die, naar hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden, voor een groep mensen wegens hun ras, hun godsdienst of levensovertuiging, hun hetero- of homoseksuele gerichtheid of hun lichamelijke, psychische of verstandelijke handicap beledigend is, of aanzet tot haat tegen of discriminatie van mensen of gewelddadig optreden tegen persoon of goed van mensen wegens hun ras, hun godsdienst of levensovertuiging, hun geslacht, hun hetero- of homoseksuele gerichtheid of hun lichamelijke, psychische of verstandelijke handicap;
        2°. een voorwerp waarin, naar hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden, zulk een uitlating is vervat, aan iemand, anders dan op diens verzoek, doet toekomen, dan wel verspreidt of ter openbaarmaking van die uitlating of verspreiding in voorraad heeft;
        wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de derde categorie."
      
      
    
    
      3.3.
      
        De vrijheid van meningsuiting is een van de pijlers van een democratische samenleving en een van de voorwaarden voor de ontwikkeling daarvan alsmede voor de zelfontplooiing van ieder individu. Het recht op vrijheid van meningsuiting - dat niet alleen het recht garandeert op het verstrekken van informatie, maar ook het recht van het publiek omvat informatie te ontvangen - is evenwel niet onbegrensd. In het EVRM is de begrenzing daarvan in het bijzonder geregeld in het tweede lid van art. 10 EVRM.
        De daar bedoelde bij de wet voorziene beperkingen zijn naar Nederlands recht onder meer neergelegd in de art. 137c tot en met 137g Sr, die zien op strafbaarstelling van belediging, discriminatie, het aanzetten tot geweld en haat van mensen wegens hun ras, hun godsdienst, hun levensovertuiging, hun geslacht, hun hetero- of homoseksuele gerichtheid of hun lichamelijke, psychische of verstandelijke handicap, welke strafbaarstellingen zijn opgenomen in het hoofdstuk 'misdrijven tegen de openbare orde' van het tweede boek van het Wetboek van Strafrecht.
      
      
    
    
      3.4.
      
        Het Hof heeft in de onderhavige zaak bewezenverklaard dat de verdachte heeft gehandeld in strijd met art. 137e Sr. Bewezenverklaard is dat de verdachte exemplaren van 'Mein Kampf' ter verspreiding in voorraad had waarin naar hij wist uitlatingen staan die voor Joden beledigend zijn en die aanzetten tot haat en discriminatie van Joden. Die bewezenverklaring staat in cassatie niet ter discussie. 
      
      
    
    
      3.5.
      
        Het gaat in cassatie alleen om de uit art. 10, tweede lid, EVRM voortvloeiende vervolgvraag of in het onderhavige geval een in de wet voorziene beperking van het recht op vrijheid van meningsuiting door de verdachte ter zake van deze bewezenverklaring te veroordelen "in een democratische samenleving noodzakelijk" is. Bij de beoordeling van deze noodzaak om in te grijpen in de vrijheid van meningsuiting zijn de bijzondere omstandigheden van het geval van belang. Bij die beoordeling kan gewicht worden toegekend aan de wisselwerking tussen de aard van de uitlating of informatie en het mogelijke effect dat die uitlating of informatie sorteert alsmede aan de context waarbinnen zo een uitlating is gedaan of informatie is verstrekt (vgl. EHRM 15 oktober 2015, ECLI:CE:ECHR:2015: 1015JUD002751008, Perincek v. Switzerland [GC], para 220).
        Uitlatingen of andere informatieverstrekkingen gericht tegen de aan het EVRM ten grondslag liggende waarden kunnen overigens, bij wijze van uitzondering en in extreme gevallen, de bescherming van art. 10 EVRM ontberen op grond van art. 17 EVRM.
      
      
    
    
      3.6.
      
        Het Hof heeft geoordeeld dat een veroordeling van de verdachte voor het ter verspreiding in voorraad hebben van enkele antiquarische exemplaren niet noodzakelijk is in de in art. 10, tweede lid, EVRM bedoelde zin, omdat zo een veroordeling onevenredig zou zijn in verband met het te beschermen doel van de beperking van het grondrecht van vrije meningsuiting.
        Daarbij heeft het Hof vooropgesteld dat het boek 
        Mein Kampf in het kader van het maatschappelijk debat over antisemitisme en de bestrijding daarvan, gezien de inhoud en symboolwerking van het boek, van belang is als een van de historische bronnen van het antisemitische gedachtegoed. Voorts heeft het Hof - kort gezegd - in aanmerking genomen dat het ging om enkele, louter originele exemplaren uit de jaren dertig van de vorige eeuw, dat de verdachte heeft verklaard dat hij deze exemplaren slechts met het oog op de historische betekenis ter verspreiding in voorraad had en deze verkoopt aan belangstellenden voor historische exemplaren. Het Hof heeft in dit verband ook vastgesteld dat niet is gebleken dat de verdachte het nazistische gedachtegoed aanhangt of propageert. Daarnaast heeft het Hof geconstateerd dat de tekst van het boek Mein Kampf in bibliotheken en op internet reeds vrijelijk beschikbaar is en dat al geruime tijd in binnen- en buitenland, met het oog op het belang van de vrije meningsuiting, het debat wordt gevoerd over de (wijze van) (vrije) verkoop en verspreiding van het boek.
      
      
    
    
      3.7.
      Op basis van deze - met de waardering van de concrete feitelijke omstandigheden samenhangende - weging van de omstandigheden van het geval heeft het Hof tegen de achtergrond van hetgeen in 3.5 is vooropgesteld zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting kunnen oordelen dat "geen sprake [is] van een zodanig dwingende behoefte als bedoeld in artikel 10, tweede lid, van het EVRM, dat de verdachte voor het in voorraad hebben van het boek Mein Kampf in de bewezenverklaarde periode veroordeeld dient te worden". Dat oordeel is, ondanks het antisemitische karakter van het boek, op grond van de door het Hof in aanmerking genomen overige feiten en omstandigheden en mede gelet op de context waarbinnen de gedraging van de verdachte plaatsvond, niet onbegrijpelijk.
      
    
    
      3.8.
      Het middel is tevergeefs voorgesteld.
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
    
      	De Hoge Raad verwerpt het beroep.
    
    
    
      	Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren J. de Hullu, Y. Buruma, V. van den Brink en E.S.G.N.A.I. van de Griend in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 februari 2017.