ECLI:NL:HR:2009:BJ2725, Hoge Raad, 29-09-2009, 07/10976
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2009-09-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Art. 359.2 Sv, u.o.s.

29 september 2009
      Strafkamer 
      nr. 07/10976
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 8 februari 2007, nummer 22/003218-06, in de strafzaak tegen:
      [Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Zuid-West, locatie Dordtse Poorten" te Dordrecht. 
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A.J. Sol, advocaat te Terneuzen, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage teneinde op het hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
    
    
    2. Beoordeling van het middel
    
    2.1. Het middel klaagt dat het Hof in strijd met art. 359, tweede lid, Sv heeft nagelaten in het bijzonder de redenen op te geven waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging omtrent de betrouwbaarheid van de verklaringen van de getuigen [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3].
    
    
      2.2.1. Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat hij: 
      "1. op 18 januari 2006 te Leerdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [betrokkene 1] van het leven te beroven, met dat opzet - met een pistool een kogel heeft afgevuurd in de richting van voornoemde [betrokkene 1], terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;
      2. op 18 januari 2006 te Leerdam en vuurwapen van categorie III onder 1 in de vorm van een pistool, te weten een pistool (kaliber 7,65 mm) en munitie van categorie III, te weten een of meer kogelpatronen kaliber 7,65 mm, voorhanden heeft gehad."
    
    
    2.2.2. Die bewezenverklaring berust onder meer op de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.4 weergegeven bewijsmiddelen.
    
    
      2.3. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte blijkens zijn pleitnota het volgende aangevoerd:
      "In eerste aanleg is door de verdediging een pleitnota overgelegd welke aan het proces verbaal van de zitting is gehecht. 
      Weliswaar is de strekking van het betoog van vandaag gelijk met het pleidooi in eerste aanleg, toch zal ik thans de nadruk leggen op de bewijsoverwegingen van de rechtbank te Dordrecht in relatie tot hetgeen door de verdediging is gesteld in eerste aanleg.
      Ten onrechte legt de rechtbank het verweer van de verdediging met betrekking tot de betrouwbaarheid van de verklaringen uit als zijnde een beroep op enig vormverzuim. De verdediging meent in eerste aanleg duidelijk naar voren te hebben gebracht dat de verklaringen afzonderlijk van zowel aangever als diverse getuigen allesbehalve betrouwbaar zijn vanwege het feit dat ze niet consistent zijn, aangevuld worden met nieuwe gegevens en tegenstrijdig zijn.
      Laten we allereerst kijken naar de verklaring van aangever [betrokkene 1].
      Opmerkelijk is dat [betrokkene 1] pas in zijn derde verklaring, drie dagen na het incident, cliënt als dader aanwijst. [Betrokkene 1] zegt niet eerder over cliënt en zijn medecompaan te hebben verklaard uit angst. Waarom die angst bij zijn derde verklaring kennelijk ineens niet meer aanwezig is bij het belastend over cliënt te verklaren, blijkt op geen enkele wijze uit het dossier.
      Maar het gaat nog veel verder met de verklaringen van [betrokkene 1]. [Betrokkene 1] is onduidelijk met betrekking tot zijn verklaring op het punt of hij het wapen -waarmee op hem zou zijn geschoten- nu wel of niet gezien zou hebben.
      Pas bij de Rechter-Commissaris verklaart hij over het schieten op een verkeersbord door cliënt waardoor hij het wapen zou hebben gezien. In al zijn voorafgaande verklaringen zou hij het wapen niet gezien hebben.
      Van belang is tevens dat [betrokkene 1] bij de Rechter-commissaris ook verklaart, ik citeer letterlijk:
      Het ging allemaal heel erg snel. Ik weet het niet meer precies.
      Dit betekent, althans volgens de verdediging, dat wanneer men het wapen niet ziet, men ook niet kan zien wie er dan vervolgens zou hebben geschoten.
      Omdat [betrokkene 1] kennelijk gaandeweg het onderzoek in de gaten lijkt te krijgen dat zijn verhaal op dat punt niet klopt, wordt dit telkenmale bijgesteld.
      Medeverdachte [betrokkene 2] heeft op zijn beurt een zeer opmerkelijke rol in het dossier.
      [Betrokkene 2] -verdacht van cocaïnehandel- die nauwe banden onderhoudt met ene [betrokkene 4], wordt volgens de politie gezien als de sleutelfiguur in het dossier.
      Ondanks deze vaststelling in het dossier acht de rechtbank te Dordrecht voor hem in het geheel geen rol weggelegd terzake de schietpartij. En dat is op zijn minst opmerkelijk te noemen.
      Belangrijker is dat de rechtbank volledig voorbijgaat aan het verweer van de verdediging dat [betrokkene 2] een duidelijk motief heeft en gezien wordt als degene die van [betrokkene 4], via een zekere [betrokkene 5], een wapen overhandigd zou hebben gekregen teneinde [betrokkene 1] een lesje te leren in verband met een door [betrokkene 1] geleverde slechte partij cocaïne.
      In het bijzonder wordt verwezen naar het proces-verbaal van verbalisant [verbalisant 1] op 30 januari 2006.
      Zoals gezegd: [betrokkene 2] handelt in cocaïne, [betrokkene 1] is geen onbekende op dat terrein en voorts is er een duidelijk motief.
      Voorts gaat de rechtbank volledig voorbij aan de vaststelling dat [betrokkene 2] een tijd voor het incident samen met [betrokkene 3] in dezelfde auto als de auto die op de bewuste avond in Leerdam gezien is en [betrokkene 2] nota bene aan [betrokkene 1] een wapen aanbiedt dat verborgen ligt onder de stoel van de auto van [betrokkene 2].
      In al deze vaststellingen ziet de rechtbank geen enkele aanleiding om te veronderstellen dat er kennelijk in dit dossier meer aan de hand is dan men aanvankelijk zou denken.
      Het meest opmerkelijke in deze zaak is dat er richting cliënt geen enkel verband bestaat met betrekking tot het wapen waarmee op [betrokkene 1] zou zijn geschoten.
      Niemand. Op [betrokkene 2] na heeft een wapen gezien bij cliënt, bij de doorzoeking in de woning is niets terzake dienend aangetroffen.
      Ook is er door niemand in het café die avond, waar ook cliënt was, een wapen gezien bij cliënt. Dit in tegen stelling tot de verklaring van [betrokkene 2] op dit punt.
      Later, op 13 februari stelt ook [betrokkene 2] die verklaring bij en is het niet langer een wapen dat door cliënt op een bezoeker wordt gericht maar is het de hand van cliënt waarmee kennelijk een schietgebaar wordt gemaakt.
      Er is door justitie geen onderzoek naar kruitsporen op bijvoorbeeld de kleding van cliënt. Wel ziet (om volstrekt onduidelijke reden) de rechtbank voldoende aanleiding om wettig en overtuigend bewezen te verklaren dat cliënt in het bezit zou zijn van een wapen waarvan de politie vermoedt dat een dergelijk wapen gebruikt is tijdens een schietincident (feit 2 op de dagvaarding).
      Kort en goed stelt de verdediging zich op het standpunt dat de verklaringen van [betrokkene 1] vanwege de inconsistentie onbruikbaar zijn om tot het bewijs te kunnen dienen dat cliënt de schutter zou zijn geweest.
      [Betrokkene 1] kan het simpelweg niet gezien hebben wie op hem geschoten heeft. Dan blijft over dat [betrokkene 2] belastend verklaarde. [Betrokkene 2] heeft echter voldoende reden om cliënt te belasten aangezien het, wat de verdediging betreft, meer dan aannemelijk is dat [betrokkene 2] de schutter is geweest.
      Vanzelfsprekend zult u denken: "Maar hoe zit het dan met het eerdere schietincident?".
      Daarover verklaart slechts [betrokkene 3], de kompaan van [betrokkene 2] dat cliënt degene is geweest die op dat moment met een wapen in de lucht heeft geschoten.
      De verdediging stelt in ieder geval vast dat indien en voor zover deze verklaring juist zouden zijn, dit natuurlijk niets zegt over de vraag of cliënt ook degene is geweest die uiteindelijk enige tijd later op een ander plaats op [betrokkene 1] heeft geschoten.
      Het enkele feit dat hij op een eerder moment een wapen in zijn handen zou hebben gehad waarmee hij in de lucht zou hebben geschoten, zegt niets over zijn aandeel in de schietpartij richting [betrokkene 1].
      Maar ook bij dit incident is een aantal merkwaardigheden te noemen. De verklaring van [betrokkene 3] wordt namelijk volmondig weersproken door de getuige [getuige 1].
      [Getuige 1] verklaart namelijk dat hij twee mannen ziet teruglopen nadat hij de schoten heeft gehoord naar het café [A].
      Dit terwijl [betrokkene 3] verklaart dat slechts en alleen [betrokkene 2] richting café [A] zou zijn gelopen en dat cliënt bij hem in de auto zou hebben plaatsgenomen.
      Kortom, ook op dit punt rammelen de verklaringen als ze worden gezien in het licht van de overige - ik noem het maar - "onafhankelijke" getuigen. Onafhankelijk vanwege het feit dat andere getuigen in het dossier zijn gehoord die op geen enkele wijze in verband zijn te brengen met [betrokkene 2] en consorten.
      De verdediging realiseert zich terdege dat een snelle blik in het dossier de conclusie zou kunnen rechtvaardigen dat cliënt in deze de schutter is.
      Ik wil daarom in het bijzonder verwijzen naar de verklaring van [betrokkene 6]. [Betrokkene 6] verklaart dat cliënt niet degene is geweest die heeft geschoten maar kennelijk een vriend van cliënt en dit zou dan [betrokkene 2] moeten zijn. We kunnen dus in een zaak als deze niet volstaan met een vluchtige blik in het dossier. Een kritische blik en misschien nog wel meer dan dat is nodig om vervolgens te kunnen vaststellen dat hier sprake is van een wettig en overtuigend bewijs dat cliënt degene is geweest die de fatale schoten heeft gelost op [betrokkene 1].
      De verdediging realiseert zich dat u met wettig bewijs nog wel een eind zult komen in dit dossier. Waar het in deze zaak om zal gaan is de vraag: "Heeft uw Hof ook de overtuiging dat het zo is gegaan zoals thans door de rechtbank te Dordrecht is uitgesproken?"
      De verdediging is ervan overtuigd dat dit dossier de overtuiging mist en derhalve niet tot een bewezenverklaring kan komen zoals uitgesproken door de rechtbank Dordrecht op 23 mei 2006.
      Aangever [betrokkene 1] stelt continu zijn verklaringen blijkt, vult continu zijn verklaringen aan en is allesbehalve consistent in zijn verklaringen. Gelet op de huidige stand van de jurisprudentie kan een dergelijke verklaring niet als betrouwbaar worden geacht en kan deze niet bijdragen aan de overtuiging die u nodig zult hebben om tot een bewezenverklaring te kunnen komen. [Betrokkene 2] heeft een bijzondere rol in dit dossier. Hij dealt in drugs, is bekend met [betrokkene 1], werkt voor [betrokkene 4] en is in het bezit geweest van een vuurwapen.
      Kortom, hij heeft als geen ander er alle reden toe om zichzelf te ontlasten en cliënt te belasten.
      Of er na het incident en voor het moment dat [betrokkene 1] cliënt aanwijst als dader contact is geweest tussen [betrokkene 2] en / of [betrokkene 4] kan ik niet hardmaken.
      Ik acht dit wel aannemelijk. Nu [betrokkene 1] geen verklaring geeft waarom hij niet langer de angst heeft dat de beide heren terug zouden komen, zoals hij tegenover de politie verklaart, en om die reden uit het niets cliënt aanwijst als de schutter.
      Overige directe getuigen van het incident zijn er niet. Hetgeen vooraf aan het eerste schietincident zou zijn gebeurd, zoals in het dossier wordt genoemd, acht ik verder niet van belang om dat hier vandaag te bespreken, simpelweg vanwege het feit dat dit aan cliënt niet ten laste is gelegd. 
      Kortom, zoals ook in eerste aanleg bepleit, pleit de verdediging voor integrale vrijspraak van hetgeen aan cliënt wordt verweten. Het is om deze reden dat ik u verzoek om over te gaan tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank te Dordrecht en opnieuw rechtdoende cliënt integraal vrij te spreken."
    
    
    
      2.4. Hetgeen door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd met betrekking tot de betrouwbaarheid van de getuigen [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een standpunt dat duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van het Hof naar voren is gebracht. 
      Het Hof is in zijn arrest van dit uitdrukkelijk onderbouwde standpunt afgeweken door de in het middel bedoelde verklaringen tot het bewijs te bezigen, maar heeft in strijd met art. 359, tweede lid, Sv niet in het bijzonder de redenen opgegeven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietigheid tot gevolg.
    
    
    2.5. Het middel is terecht voorgesteld.
    
    3. Slotsom
    
    Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist. 
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad: 
      vernietigt de bestreden uitspraak;
      wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. 
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en W.F. Groos, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.J. Verhoeven, en uitgesproken op 29 september 2009.