ECLI:NL:GHAMS:2007:BA4611, Gerechtshof Amsterdam, 18-01-2007, C05/352
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2007-01-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beroepsfout gynaecoloog: mislukte abortus (vacuümcurettage). Stuiting verjaring. Keuze geen nieuwe ingreep te ondergaan, leidt niet tot verlies van aanspraak op schadevergoeding. Bewijsopdracht kinderwens vrouw ten tijde van keuze. Latere kinderwens wel aannemelijk. Schade-omvang.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
    
    
    ARREST
    
    in de zaak van:
    
    
      [Appellante], 
      wonend te Amsterdam,
      APPELLANTE,
      procureur: mr. I.M.B. Kramer,
    
    
    t e g e n
    
    
      de stichting
      DE STICHTING HET BOVEN-IJZIEKENHUIS, 
      gevestigd te Amsterdam,
      GEÏNTIMEERDE,
      procureur: mr. G.C. Endedijk.
    
    
    1. Het geding in hoger beroep
    
    De partijen worden hierna (ook) [appellante] en het Ziekenhuis genoemd.
    
    Bij dagvaarding van 7 februari 2005 is [appellante] in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Amsterdam van 10 november 2004, in deze zaak onder rolnummer H 03.1544 gewezen tussen haar als eiseres en het Ziekenhuis als gedaagde. De dagvaarding bevat een bewijsaanbod en de (vijf) grieven, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en zal beslissen zoals in de dagvaarding is aangegeven.
    
    [Appellante] heeft bij memorie onder overlegging van producties geconcludeerd overeenkomstig de dagvaarding.
     
    Het Ziekenhuis heeft bij memorie geantwoord, producties in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met kosten.
    
    Partijen hebben de zaak op 26 oktober 2006 doen bepleiten, [appellante] door haar procureur en mr. G. Mesters, advocaten te Amsterdam, het Ziekenhuis door mr. O.L. Nunes, advocaat te Utrecht, allen aan de hand van pleitnotities.
     
    Ten slotte is arrest gevraagd.
    
    2. Grieven
    
    Voor de grieven verwijst het hof naar de desbetreffende memorie.
    
    3. Feiten
    
    3.1 De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep onder 1, a tot en met e, een aantal feiten vastgesteld. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat ook het hof die feiten tot uitgangspunt neemt. 
    
    3.2 Samengevat gaat het in deze zaak om het volgende.
    
    3.2.1 [Appellante] heeft op 14 januari 1998 [de gynaecoloog], gynaecoloog bij het Ziekenhuis, geconsulteerd in verband met de afbreking van haar zwangerschap, die toen 6 weken en 4 dagen was gevorderd. [De gynaecoloog] heeft op 30 januari 1998 bij [appellante] een vacuümcurettage (het onder algehele narcose leegzuigen van de baarmoeder) uitgevoerd.
    
    3.2.2 [De gynaecoloog] heeft [appellante] op 26 februari 1998 en 25 maart 1998 gecontroleerd. Bij de tweede controle is een echo gemaakt, waaruit bleek dat [appellante] nog steeds zwanger was, inmiddels 16 à 17 weken. [Appellante] heeft afgezien van het ondergaan van een tweede abortusingreep.
    
    3.2.3 [Appellante] is op 18 september 1998 bevallen van haar zoon [L].
    
    4. Beoordeling
    
    4.1 [Appellante] heeft het Ziekenhuis gedagvaard voor de rechtbank en gevorderd, kort gezegd, dat voor recht zal worden verklaard dat het Ziekenhuis toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de geneeskundige behandelingsovereenkomst, althans onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, met veroordeling van het Ziekenhuis tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, en betaling van een voorschot van € 25.000,-, met rente en kosten. De schade betreft volgens [appellante] de kosten van de geboorte en het levensonderhoud van [haar zoon].
    
    
      4.2 Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen. De rechtbank heeft daartoe overwogen, zakelijk weergegeven, dat [appellante] op 25 maart 1998 de mogelijkheid had om de zwangerschap alsnog af te breken en dat het voor haar rekening moet blijven dat zij die mogelijkheid niet heeft benut, zodat de geboorte van [haar zoon] niet als een gevolg van de mislukte curettage moet worden aangemerkt. 
      De rechtbank heeft daarbij verondersteld dat de mislukte curettage een tekortkoming van het Ziekenhuis oplevert en in het midden gelaten of het beroep op verjaring dat het Ziekenhuis heeft gedaan, opgaat. 
    
    
    4.3 Ten aanzien van de verjaring heeft het Ziekenhuis in eerste aanleg aangevoerd dat de aansprakelijkstelling is gedaan bij brief van 6 mei 1998 en dat de verjaring niet binnen vijf jaar daarna is gestuit. De brieven die [appellante] in dat tijdvak aan MediRisk, de verzekeraar van het Ziekenhuis, heeft gezonden, hebben de verjaring volgens het Ziekenhuis niet gestuit omdat die niet aan het Ziekenhuis of [de gynaecoloog] zijn gericht en niet voldoen aan de eisen van artikel 3:317 BW.
    
    
      4.4 Het hof verwerpt dit verweer. Bij brief van 11 mei 1998 heeft het Ziekenhuis aan [appellante] meegedeeld dat de aansprakelijkstelling aan MediRisk werd doorgezonden en dat de correspondentie in het vervolg via MediRisk zou verlopen. Daaruit heeft [appellante] in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mogen begrijpen dat het Ziekenhuis de behandeling van haar vordering aan MediRisk overliet en dat MediRisk ook gemachtigd was om de correspondentie betreffende de stuiting van die vordering in ontvangst te nemen. 
      De brief van 21 maart 2003 van [appellante] aan MediRisk is in de gegeven omstandigheden voldoende voor stuiting van de verjaring.
    
    
    4.5 Het hof stelt verder het volgende voorop. Voor het antwoord op de vraag of [de gynaecoloog] bij de uitvoering van de vacuümcurettage een medische fout heeft gemaakt, moet worden nagegaan of [de gynaecoloog] bij die ingreep heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend gynaecoloog mag worden verwacht. Het enkele feit dat de vacuümcurettage is mislukt, is niet voldoende voor de conclusie dat [de gynaecoloog] een medische fout heeft gemaakt. Het Ziekenhuis heeft echter uiteengezet dat bij de ingreep visueel wordt gecontroleerd of het zwangerschapsweefsel is afgezogen en dat bij twijfel hierover het curettement wordt opgestuurd voor pathologisch onderzoek. Volgens het Ziekenhuis heeft [de gynaecoloog] tijdens en na de curettage gecontroleerd of wel voldoende weefsel was afgezogen. In dat licht behoeft het toelichting dat [de gynaecoloog] bij een adequate controle niet heeft kunnen vaststellen dat kennelijk onvoldoende weefsel was afgezogen om de zwangerschap te onderbreken, althans zonder twijfel ervan heeft mogen uitgaan dat wel voldoende weefsel was afgezogen. Het Ziekenhuis heeft die toelichting niet gegeven en aldus het verweer dat geen sprake is van een medische fout niet of niet voldoende onderbouwd. Het hof gaat daarom aan dat verweer voorbij en houdt het ervoor dat [de gynaecoloog] een medische fout heeft gemaakt, waardoor de zwangerschap van [appellante] niet is afgebroken.
    
    4.6 Met de grieven 1 tot en met 4 komt [appellante] naar de kern genomen op tegen het oordeel van de rechtbank dat de geboorte van [haar zoon] niet als een gevolg van de medische fout van [de gynaecoloog] kan worden aangemerkt.
    
    
      4.7 Het hof stelt in dit verband voorop dat de beslissing omtrent het al of niet afbreken van zwangerschap een hoogst persoonlijke beslissing van de vrouw is, gegrond op haar zelfbeschikkingsrecht. De aard van de beslissing brengt mee dat die (mede) zal (kunnen en mogen) zijn ingegeven door subjectieve overwegingen, die zich niet lenen voor externe toetsing. [Appellante] heeft bij de aanvang van haar zwangerschap besloten tot het afbreken daarvan. Het mislukken van de ingreep bracht mee dat zij enkele maanden later opnieuw stond voor de beslissing om de zwangerschap al of niet af te breken. De zwangerschap was toen echter niet meer in het aanvangsstadium, immers al meer dan 16 weken gevorderd, en de ingreep zou niet dezelfde zijn als die bij de aanvang van de zwangerschap. Het was aan [appellante] zelf om in die omstandigheden opnieuw en in vrijheid te beslissen, ongeacht de overwegingen die hadden geleid tot de eerdere beslissing om de zwangerschap af te breken. Bij het persoonlijke karakter van de beslissing omtrent het al of niet afbreken van de zwangerschap past niet dat de tweede beslissing [appellante] kan worden tegengeworpen in die zin dat zij haar aanspraak op schadevergoeding wegens de fout van [de gynaecoloog] (geheel of deels) zou verliezen indien zij er niet voor zou kiezen de gevolgen van die fout door een nieuwe ingreep ongedaan te maken. De beslissing van [appellante] om de zwangerschap niet (meer) af te breken, brengt daarom niet zonder meer mee dat de geboorte van [haar zoon] niet meer aan [de gynaecoloog] kan worden toegerekend als een gevolg van diens fout. 
      In zoverre treffen de grieven 1 tot en met 4 doel.
    
    
    4.8 Het voorgaande wordt echter anders indien waar is wat het Ziekenhuis heeft aangevoerd, namelijk dat [appellante] zich op 25 maart 1998 had bedacht en inmiddels een kind wenste. Er mag worden aangenomen dat dit het geval was, indien [appellante] zich toen in die zin tegenover [de gynaecoloog] heeft uitgelaten. [Appellante] heeft echter betwist dergelijke mededelingen te hebben gedaan. Het Ziekenhuis, dat zich op dergelijke mededelingen beroept teneinde van aansprakelijkheid te worden bevrijd, heeft de last die mededelingen te bewijzen. Overeenkomstig zijn aanbod zal het daartoe worden toegelaten.
    
    4.9 Het hof zal de verdere behandeling van de grieven aanhouden. Ter voorkoming van misvatting overweegt het hof wel reeds het volgende. Ook indien de geboorte van [appellantes zoon] aan [de gynaecoloog] kan worden toegerekend als een gevolg van diens fout, dan is daarmee niet gezegd dat het Ziekenhuis de volledige kosten die met die geboorte en het leven van [appellantes zoon] samenhangen, zal hebben te dragen. In de stellingen van [appellante] ligt besloten dat zij op het moment van haar zwangerschap nog geen kinderwens had, en dat zij eerder dan voorgenomen een kind heeft gekregen (vergelijk conclusie van antwoord, productie 9: ”Tijdens het eerste consult met [de gynaecoloog] heeft cliënte aangegeven dat zij en haar partner op dit moment geen kinderen wensen te krijgen maar in de toekomst wel”; zie ook memorie van grieven onder 5.2). Daaruit kan worden afgeleid dat aannemelijk is dat zij op een later tijdstip wel een kind had gewenst en dan ook de kosten van een kind voor haar rekening had gekregen. De schade kan dan niet groter zijn dan de kosten die verband houden met de omstandigheid dat zij eerder een kind heeft gekregen dan zij wenste. Een en ander zal te zijner tijd bij de berekening van de schade nader moeten worden onderzocht. 
     
    5. Beslissing
    
    Het hof:
    
    laat het Ziekenhuis toe tot het bewijs dat [appellante] op 25 maart 1998 tegen [de gynaecoloog] mededelingen heeft gedaan met de strekking dat zij haar zwangerschap niet wilde afbreken omdat zij inmiddels een kind wenste; 
    
    bepaalt dat getuigen zullen worden gehoord door mr. W.J.J. Los, die hierbij wordt benoemd tot raadsheer-commissaris, in het Paleis van Justitie aan de Prinsengracht 436 te Amsterdam, op maandag 5 maart 2007 te 9.30 uur (tot ten hoogste 13.00 uur);
    
    bepaalt dat partijen tot drie weken na de uitspraakdatum van dit arrest schriftelijk aan het enquêtebureau van de griffie van het hof kunnen meedelen dat zij of de getuigen op dat tijdstip verhinderd zijn te verschijnen, onder opgave van de verhinderdagen van beide partijen en de getuigen in de komende drie maanden, in welk geval met inachtneming van die verhinderdagen een nieuw tijdstip voor het getuigenverhoor zal worden vastgesteld;
    
    houdt elke verdere beslissing aan.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Steenbergen, P.G. Wiewel en W.J.J. Los en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 januari 2007.