ECLI:NL:RBNHO:2015:11452, Rechtbank Noord-Holland, 15-12-2015, 4563025 OA VERZ 15-181
Rechtbank Noord-Holland — Uitspraak 
Datum: 2015-12-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wwz. Ontslag op staande voet. Bewijsopdracht dat geen sprake was van een ziekmelding maar een mededeling dat de werknemer niet komt werken omdat zij er geen zin meer in heeft.
        Voorwaardelijk ontbindingsverzoek aangehouden nu in de zaak met betrekking tot het ontslag op staande voet een bewijsopdracht is gegeven en nog geen beslissing wordt genomen. Van een vernietiging van een ontslag op staande voet is thans geen sprake en de voorwaarde waaronder de werkgever zijn verzoek heeft ingediend, is dus (nog) niet vervuld.

RECHTBANK NOORD-HOLLAND
    Afdeling Privaatrecht
    Sectie Kanton - locatie Alkmaar
    
    
      Zaaknr./rolnr.: 4563025 \ OA VERZ  15-181 (PA)
      Uitspraakdatum: 15 december 2015
    
    
    
      
        Beschikking in de zaak van:
      
    
    
    
      
        
          [naam]
        , 
      wonende te [plaats] 
      verzoekende partij in de zaak van het verzoek, verwerende partij in de zaak van het tegenverzoek
      verder te noemen: [de werknemer] 
      gemachtigde:  mr. F.S.C. Thijsse[toevoeg.nr.: [nummer]
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [naam verweerder]
        , 
      wonende/gevestigd te [plaats]
      verwerende partij in de zaak van het verzoek, verzoekende partij in de zaak van het tegenverzoek
      verder te noemen: [de werkgever] 
      procederend in persoon
    
    
  
  
    
      1Het procesverloop
    
    
      
        in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek
      
    
    
    
      1.1.
      
        [de werknemer] heeft een verzoek gedaan, primair om het door [de werkgever] gegeven ontslag op staande voet te vernietigen, en subsidiair om ten laste van [de werkgever] een billijke vergoeding toe te kennen. [de werknemer] heeft daarnaast een verzoek gedaan om [de werkgever] te veroordelen een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en een aanzegboete te betalen. [de werkgever] heeft een verweerschrift ingediend en een tegenverzoek gedaan tot (voorwaardelijke) ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
      
    
    
      1.2.
      Op 1 december 2015 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting heeft [de werknemer] bij brief van 27 november 2015 nog stukken toegezonden. 
    
  
  
    
      2De feiten
    
    
      
        in de zaak van het verzoek en het tegenverzoek
      
    
    
    
      2.1.
      
        [de werknemer] , geboren [datum] , is op 18 februari 2015 in dienst getreden bij [de werkgever] . De laatste functie die [de werknemer] vervulde, is die van snackbar medewerkster, met een salaris van    € 6,38 bruto per uur.
      
    
    
      2.2.
      Per 18 augustus 2015 is de arbeidsovereenkomst van [de werknemer] stilzwijgend verlengd voor de duur van zes maanden.
      
    
    
      2.3.
      Op 30 augustus 2015 rond 16.55 uur heeft de moeder van [de werknemer] [de werkgever] gebeld om de dienst van [de werknemer] af te zeggen. De moeder van [de werknemer] heeft gesproken met een collega van [de werknemer] , [x] (hierna: [X] ). [de werkgever] was op dat moment op vakantie in België.
      
    
    
      2.4.
      Bij whatsapp-bericht van 30 augustus 2015 is [de werknemer] door [de werkgever] op staande voet ontslagen. In het bericht staat het volgende:
      
      
        “Hallo [werknemer] ik heb gehoord wat Je hebt gedaan vandaag. Je bent niet op komen dagen terwijl je wel aanwezig moet zijn. Je hebt afgebeld zonder een geldige reden. We hadden het uitgepraat en zouden woensdag verder praten. Hier ben je ook akkoord mee gegaan. Bij deze ben je op staande voet ontslagen en de officiele brief krijg je zeer spoedig thuis in de brievenbus. Eventuele schadevergoeding zal ik ook in de brief meenemen. Met vriendelijke groet, [werkgever] .”
      
      
    
    
      2.5.
      In een telefoongesprek op 30 augustus 2015 tussen de moeder van [de werknemer] en [de werkgever] is afgesproken dat partijen op 31 augustus 2015 bijeen zouden komen om te praten over hetgeen eerder die dag is voorgevallen. De moeder van [de werknemer] heeft de afspraak de volgende dag afgezegd.
      
    
    
      2.6.
      Bij brief van 3 september 2015 heeft [de werkgever] aan [de werknemer] het ontslag op staande voet bevestigd. 
      
    
  
  
    
      3Het verzoek
    
    
      3.1.
      
        [de werknemer] verzoekt de kantonrechter primair het ontslag op staande voet te vernietigen en [de werkgever] te veroordelen tot doorbetaling van loon. Voorts verzoekt [de werknemer] wedertewerkstelling. Aan dit verzoek legt [de werknemer] ten grondslag – kort weergegeven – dat geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet. De moeder van [de werknemer] heeft [de werknemer] op 30 augustus 2015 ziek gemeld, waardoor geen sprake is van werkweigering.
      
    
    
      3.2.
      
        [de werknemer] heeft subsidiair een verzoek gedaan om ten laste van [de werkgever] een billijke vergoeding toe te kennen van één gemiddeld maandsalaris, op grond van artikel 7:681 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Volgens [de werknemer] moet een billijke vergoeding worden toegekend, omdat geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet en het ontslag dus in strijd is met artikel 7:671 BW. [de werknemer] heeft daarnaast ook een verzoek gedaan om [de werkgever] te veroordelen tot betaling van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging. Volgens [de werknemer] is [de werkgever] op grond van artikel 7:672 lid 9 BW een vergoeding wegens onregelmatige opzegging verschuldigd, gelijk aan het bedrag aan loon over de opzegtermijn. Voorts verzoekt [de werknemer] [de werkgever] te veroordelen tot betaling van een vergoeding van € 312,08 bruto, wegens het niet nakomen van de aanzegverplichting als bedoeld in artikel 7:668 lid 1, onderdeel a, van het BW. [de werknemer] verzoekt verder dat de kantonrechter [de werkgever] veroordeelt tot doorbetaling van het salaris tot de dag dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn geëindigd, het verstrekken van netto/bruto specificaties, betaling van de wettelijke verhoging, betaling van de wettelijke rente en betaling van de buitengerechtelijke incassokosten. 
      
    
  
  
    
      4Het verweer en het tegenverzoek
    
    
      4.1.
      
        [de werkgever] verweert zich tegen het verzoek. Hij voert aan – samengevat – dat sprake is van een dringende reden welke het ontslag op staande voet rechtvaardigt. Er is geen sprake van een ziekmelding maar [de werknemer] heeft werk geweigerd. Vijf minuten voor haar dienst begon, heeft de moeder van [de werknemer] gebeld om te zeggen dat [de werknemer] er geen zin meer in had. [de werkgever] heeft daardoor problemen ondervonden. Klanten hebben die dag langer moeten wachten op hun bestellingen omdat [de werkgever] een personeelstekort had. [de werkgever] erkent dat hij de aanzegboete is verschuldigd. 
      
    
    
      4.2.
      In de zaak van het tegenverzoek wordt door [de werkgever] verzocht de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] voorwaardelijk te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, BW, primair in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel g, BW, en subsidiair in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel e BW. Het verzoek is voorwaardelijk, namelijk voor het geval de arbeidsovereenkomst blijkt niet te zijn geëindigd door het aan [de werknemer] op staande voet gegeven ontslag. [de werknemer] heeft daartegen verweer gevoerd en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Daarnaast heeft [de werkgever] een verzoek gedaan om [de werknemer] te veroordelen tot betaling van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging.
      
    
  
  
    
      5De beoordeling
    
    
      
        in de zaak van het verzoek
      
    
    
    
      5.1.
      Het gaat in deze zaak om de vraag of het ontslag op staande voet moet worden vernietigd en of [de werknemer] moet worden toegelaten tot de werkvloer. 
      
    
    
      5.2.
      
        [de werknemer] heeft het verzoek tijdig ingediend, omdat het is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.
      
    
    
      5.3.
      De kantonrechter neemt tot uitgangspunt dat in zaken die voortvloeien uit de Wet werk en zekerheid (Wwz), zoals deze zaak, het bewijsrecht in beginsel van toepassing is, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. In dit geval verzet de aard van de zaak zich niet tegen toepassing van het bewijsrecht.
      
    
    
      5.4.
      Op grond van artikel 7:677 lid 1 BW is ieder van de partijen bevoegd de arbeidsovereenkomst onverwijld op grond van een dringende reden op te zeggen, onder onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij. Ingevolge artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen als vorenbedoeld beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
      
    
    
      5.5.
      Bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid van een ontslag op staande voet dient de kantonrechter alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang bezien, in aanmerking te nemen. Hij moet hierbij de aard en ernst van de aangevoerde dringende reden afwegen tegen de door de werknemer aangevoerde persoonlijke omstandigheden. Relevant daarbij zijn aard en duur van de dienstbetrekking, de wijze waarop de werknemer zijn werk heeft vervuld en ook de persoonlijke omstandigheden van de werknemer. Ook indien de gevolgen van een ontslag op staande voet ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd was. De stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het bestaan van een dringende reden, de onverwijldheid van de opzegging en de gelijktijdige mededeling liggen in dit geval bij de werkgever.
      
    
    
      5.6.
      
        [de werkgever] heeft aan het ontslag op staande voet van [de werknemer] blijkens eerder genoemd whatsapp-bericht en de brief van 3 september 2015 ten grondslag gelegd dat [de werknemer] zonder geldige reden niet op het werk is verschenen, omdat zij via haar moeder uitsluitend heeft laten weten dat zij geen zin meer had om te komen werken. [de werknemer] heeft zich tegen deze grondslag verweerd met de stelling dat zij wegens ziekte niet in staat was bij [de werkgever] te werken en dat haar moeder haar om die reden bij [de werkgever] heeft ziek gemeld.
      
    
    
      5.7.
      Ter ondersteuning van zijn stelling heeft [de werkgever] een verklaring van [X] overgelegd waarin staat dat de moeder van [de werknemer] namens haar dochter heeft gebeld en heeft medegedeeld dat [de werknemer] niet komt werken omdat ze er geen zin meer in heeft. [de werknemer] betwist dat haar moeder dat heeft gezegd en stelt dat haar moeder haar heeft ziekgemeld. [de werknemer] heeft hiertoe een verklaring van haar moeder overgelegd waarin staat dat zij haar dochter op 30 augustus 2015 heeft ziek gemeld bij [X] omdat zij daadwerkelijk ziek was.
      
    
    
      5.8.
      De kantonrechter stelt vast dat partijen ieder een andere lezing geven van het telefoongesprek van 30 augustus 2015. Op [de werkgever] rust het bewijs van zijn stelling dat de moeder van [de werknemer] zou hebben gezegd dat [de werknemer] niet zal komen werken omdat zij er geen zin meer in heeft en dat derhalve geen sprake was van een ziekmelding. Hetgeen [de werkgever] ter ondersteuning van zijn standpunt heeft overgelegd, is nog niet voldoende om thans reeds het bewijs geleverd te achten dat de moeder van [de werknemer] dat zou hebben gezegd, zulks mede in het licht van hetgeen [de werknemer] daartegenover heeft gesteld. Derhalve zal [de werkgever] overeenkomstig zijn bewijsaanbod in de gelegenheid worden gesteld te bewijzen dat de moeder van [de werknemer] op 30 augustus 2015 aan [X] zou hebben medegedeeld dat [de werknemer] niet zal komen werken omdat zij er geen zin in heeft en dat geen sprake was van een ziekmelding. Daartoe zal hem de na te melden bewijsopdracht worden verleend.
      
    
    
      5.9.
      
        Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
        
          in de zaak van het tegenverzoek
        
      
      
    
    
      5.10.
      Het gaat in deze zaak om de vraag of de arbeidsovereenkomst tussen partijen (voorwaardelijk) moet worden ontbonden op grond van artikel 7:671b lid 1 BW. 
      
    
    
      5.11.
      De kantonrechter kan thans niet uitsluiten dat [de werkgever] een belang kan hebben bij voorwaardelijke ontbinding, met name in het geval dat wordt geoordeeld dat het ontslag op staande voet niet geldig is. 
      
    
    
      5.12.
      
        [de werkgever] verzoekt de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk te ontbinden, ‘indien het ontslag op staande voet wordt vernietigd’. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat in de zaak met betrekking tot het ontslag op staande voet een bewijsopdracht is gegeven en nog geen beslissing wordt genomen. Dat betekent dat van een vernietiging van een ontslag op staande voet thans geen sprake is en de voorwaarde waaronder [de werkgever] zijn verzoek heeft ingediend, dus (nog) niet is vervuld. Dat betekent dat de beslissing op het verzoek van [de werkgever] zal worden aangehouden totdat op het verzoek van [de werknemer] tot vernietiging van het ontslag op staande voet is beslist. De kantonrechter ziet te meer reden voor aanhouding van het verzoek om voorwaardelijke ontbinding, omdat de daaraan door [de werkgever] ten grondslag gelegde feiten in wezen identiek zijn aan de door [de werkgever] aangevoerde dringende reden voor het ontslag op staande voet. Dit brengt mee dat ook een inhoudelijk oordeel over de voorwaardelijke ontbinding pas kan worden gegeven nadat bewijslevering in het kader van de zaak over het ontslag op staande voet heeft plaatsgevonden. Ook het verzoek van [de werkgever] om [de werknemer] te veroordelen tot betaling van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging zal worden aangehouden, omdat daarover alleen in samenhang met het ontslag op staande voet kan worden geoordeeld.
    
    
      5.13.
      Houdt iedere beslissing aan.
      
    
  
  
    
      6De beslissing
    
    
      De kantonrechter:
    
    
    
      
        in de zaak van het verzoek
      
    
    
    
      6.1.
      laat [de werkgever] toe te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de moeder van [de werknemer] op 30 augustus 2015 [de werkgever] heeft gebeld met de mededeling dat [de werknemer] niet komt werken omdat zij er geen zin meer heeft of woorden van die strekking en dat geen sprake was van een ziekmelding van [de werknemer] ;
      
    
    
      6.2.
      
        bepaalt, dat schriftelijke bewijslevering plaatsvindt – door middel van het overleggen van stukken – vóór of uiterlijk op 19 januari 2016;
        wanneer zij voor de bewijslevering getuigen wil laten horen, moeten uiterlijk op 19 januari 2016 ook het aantal en de personalia van de getuigen worden opgegeven, alsmede de verhinderdata van beide partijen, de gemachtigden en - voor zover mogelijk - van de getuigen. Daarna zal een tijdstip voor het verhoor worden vastgesteld;
      
      
    
    
      6.3.
      uitstel wordt in beginsel niet verleend. Bij gebreke van tijdig bericht van [de werkgever] wordt er van uitgegaan dat hij geen gebruik wenst te maken van de gelegenheid tot bewijslevering;
      
    
    
      6.4.
      houdt iedere verdere beslissing aan;
      
      
        
          in de zaak van het tegenverzoek
        
      
    
    
      6.5.
      houdt iedere beslissing aan.
      
      
      
        Deze beschikking is gewezen door mr. P.J.  Jansen, kantonrechter en op 15 december 2015 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier. 
      
      
      
        De griffier								De kantonrechter