ECLI:NL:GHARL:2021:5640, Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 01-06-2021, 200.259.448
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2021-06-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Beëindiging arbeidsovereenkomst. Partijen zijn verdeeld over de vraag of de aanzegging van de werkgever is geconverteerd in een opzegging van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Indien conversie wordt aangenomen, had de werknemer gelet op artikel 7:681 BW in samenhang gelezen met artikel 7:686a lid 4 BW binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd de kantonrechter moeten verzoeken deze opzegging te vernietigen. De werknemer heeft dat niet gedaan maar bij de kantonrechter (onder meer) wedertewerkstelling (na betermelding), loondoorbetaling, achterstallig loon en betaling van verblijfskosten gevorderd. De kantonrechter heeft geen conversie aangenomen en de gevorderde wedertewerkstelling en loondoorbetaling toegewezen. Het hof sluit zich daarbij aan. Dat betekent dat het vonnis van de kantonrechter in stand blijft.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
    
    
      locatie Arnhem					
      
        afdeling civiel recht, handel
    
    
    
      zaaknummer gerechtshof 200.259.448
      (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, 7167682) 
    
    
    
      
        arrest van 1 juni 2021
      
    
    
    
      in de zaak van
    
    
    
      de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
      
        Kobalt Utrecht B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna: Kobalt,
      advocaat: mr. J. van Meeteren,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        
          [geïntimeerde]
        ,
      wonende te [A] ,
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna: [geïntimeerde] ,
      advocaat: mr. L. Wimmenhove.
    
    
  
  
    
      1Kern van de zaak en de beslissing
    
      1.1
      
        [geïntimeerde] is in 2015 in dienst getreden van Kobalt (als opvolgend werkgever van Morcago Transport B.V.). In een brief gedateerd 17 november 2017 heeft Kobalt het volgende aan [geïntimeerde] medegedeeld: “(..) Op 19 december 2017 loopt uw tijdelijke arbeidsovereenkomst af. Zoals wij inmiddels hebben besproken, wordt deze overeenkomst niet verlengd. Uw laatste werkdag is derhalve 18 december 2017. Met deze brief bevestigen wij dan ook het beëindigen van uw dienstverband. (..)” Partijen zijn het er over eens dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Partijen zijn verdeeld over de vraag of de aanzegging van Kobalt in de brief van 17 november 2017 dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege niet zou worden verlengd, is geconverteerd in een opzegging van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Indien conversie wordt aangenomen, had [geïntimeerde] gelet op artikel 7:681 BW in samenhang gelezen met artikel 7:686a lid 4 BW binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd de kantonrechter moeten verzoeken deze opzegging te vernietigen. [geïntimeerde] heeft dat niet gedaan maar bij de kantonrechter wedertewerkstelling (na betermelding), loondoorbetaling, achterstallig loon en betaling van verblijfskosten, vermeerderd met wettelijke verhoging, buitengerechtelijke incassokosten en wettelijke rente, gevorderd. De kantonrechter heeft geen conversie aangenomen en de gevorderde wedertewerkstelling en loondoorbetaling, het laatste vermeerderd met de wettelijke rente, toegewezen. Het hof sluit zich daarbij aan. Dat betekent dat het vonnis van de kantonrechter in stand blijft.
    
    
      1.2
      Hierna legt het hof zijn beslissing uit. Eerst vermeldt het hof nog wat er in de procedure in hoger beroep is gebeurd.
    
  
  
    
      2Het verloop van de procedure tot nu toe 
    
      2.1
      Het hof heeft op 18 juni 2019 een tussenarrest gewezen. Daarin heeft het hof het verloop tot dan toe beschreven en een comparitie na aanbrengen gelast. Deze heeft op 29 oktober 2019 plaatsgevonden. Van de zitting is een verslag (proces-verbaal) opgemaakt. Partijen hebben daarna de volgende processtukken gewisseld:
      
        
          memorie van grieven (met producties)
        
        
          memorie van antwoord (met producties)
        
        
          akte van Kobalt (met productie)
        
        
          antwoordakte van [geïntimeerde] .
        
      
      
    
    
      2.2
      Vervolgens heeft het hof arrest bepaald op de door partijen overgelegde stukken. 
    
  
  
    
      3De beoordeling van het hoger beroep 
    
      3.1
      Het hof verwijst voor een uitgebreide weergave van de feiten en de vordering van [geïntimeerde] naar het bestreden vonnis van de kantonrechter van 13 maart 2019. 
    
    
      3.2
      Kobalt heeft drie grieven gericht tegen het vonnis van de kantonrechter. Haar eerste grief ziet op het oordeel van de kantonrechter (in rechtsoverwegingen 4.8 t/m 4.11 en 5.1 en 5.2) dat de aanzegging niet is geconverteerd in een opzegging, dat de arbeidsovereenkomst daardoor niet rechtsgeldig is geëindigd en de toewijzing van de gevorderde wedertewerkstelling en loondoorbetaling. De tweede grief van Kobalt richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter (in rechtsoverwegingen 4.12 tot en met 4.14 en 5.2) dat er geen aanleiding is om de loonvordering te matigen. De derde en laatste grief richt zich tegen de proceskostenveroordeling (rechtsoverwegingen 4.20 en 5.3). In wezen komt het hoger beroep erop neer dat Kobalt op grond van dezelfde feiten en omstandigheden een herbeoordeling aan het hof voorlegt. Kobalt heeft naast de vordering tot vernietiging van het bestreden vonnis ook gevraagd om voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en Kobalt rechtsgeldig is geëindigd op 19 december 2017. Kobalt is niet-ontvankelijk in die vordering, omdat Kobalt – die in eerste aanleg geen vordering in reconventie heeft ingesteld – niet voor het eerst in hoger beroep een vordering kan instellen. Voor de beoordeling maakt dat verder niet uit omdat met de door Kobalt gevraagde vernietiging van het bestreden vonnis ook de vraag voorligt of de arbeidsovereenkomst op 19 december 2017 al dan niet is geëindigd.
    
    
      3.3
      Het hof is van oordeel dat de aanzegging van Kobalt dat de tijdelijke arbeidsovereenkomst niet zou worden verlengd geen rechtsgevolg heeft en niet is geconverteerd in een opzegging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Het hof verwijst hiervoor naar de overwegingen van de rechtbank onder 4.8 tot en met 4.10 in het bestreden vonnis waarin de kantonrechter heeft gemotiveerd tegen de achtergrond van welke maatstaf en op welke gronden hij oordeelt dat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is beëindigd en daarom nog voortduurt. Het hof sluit zich bij deze motivering van de kantonrechter aan en neemt deze over. Kobalt heeft daartegen niets steekhoudends ingebracht. In aanvulling daarop benadrukt het hof nog het volgende. [geïntimeerde] heeft in reactie op het in de brief van 17 november 2017 (en daarop gevolgde brief van 28 november 2017) van Kobalt verwoorde standpunt dat de arbeidsovereenkomst niet wordt verlengd en dus eindigt, bij brief 8 december 2017 aan Kobalt medegedeeld dat op grond van artikel 7:668a lid 1 sub a BW (de ketenregeling) de laatste (derde) opvolgende arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussen partijen is omgezet naar een overeenkomst van onbepaalde tijd en hij daarom aan het werk kon blijven. [geïntimeerde] heeft daarmee duidelijk kenbaar gemaakt aan Kobalt de aanzegging niet op te vatten als een opzegging. Uit de reactie van Kobalt van 12 december 2017 daarop blijkt dat Kobalt zich expliciet op het standpunt stelde dat van opvolgend werkgeverschap geen sprake was en dat de arbeidsovereenkomst (van rechtswege) zou eindigen op 19 december 2017 doordat de arbeidsovereenkomst niet door Kobalt werd verlengd. Ook tegen de achtergrond van deze mailwisseling heeft [geïntimeerde] de mededeling op 17 november 2017 niet hoeven begrijpen als een opzegging van  de arbeidsovereenkomst. De door Kobalt bij memorie van grieven aangedragen argumenten inhoudende dat [geïntimeerde] vanaf 19 december 2017 geen werkzaamheden voor Kobalt meer heeft verricht en een WW-uitkering heeft aangevraagd maken dit niet anders. Daaruit kan namelijk niet worden afgeleid dat [geïntimeerde] , zoals Kobalt stelt, daadwerkelijk heeft begrepen dat Kobalt de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd. Grief I faalt.
    
    
      3.4
      Het hof is het ook eens met de overwegingen van de kantonrechter (4.12 t/m 4.14) die betrekking hebben op het matigingsverweer van Kobalt. Kobalt heeft daar in zijn memorie van grieven niets nieuws tegen in gebracht. Het hof volstaat daarom ook ten aanzien van deze grief met een verwijzing naar de overwegingen en argumenten van de kantonrechter en neemt deze over. De kantonrechter heeft ook overwogen dat partijen met elkaar moeten bezien wie – Kobalt of UWV – gedurende welke periode verantwoordelijk is (geweest) voor de (te verrichten) betalingen aan [geïntimeerde] . Vaststaande betalingsverplichtingen van het UWV zullen dus in mindering moeten strekken op de loonvordering. Er is geen aanleiding om daarnaast ook in het kader van het beroep op matiging rekening te houden met de mogelijke aanspraak op een WW- of ZW-uitkering. Kobalt heeft bij akte na memoriewisseling nog als nieuw verweer aangevoerd dat [geïntimeerde] zich niet ziek heeft gemeld en ook om die reden de loonvordering gematigd moet worden. Dit verweer is te laat (in strijd met de zogeheten ‘tweeconclusieregel’) in de procedure naar voren gebracht. Het hof gaat daarom aan dit verweer voorbij. Het hof ziet verder geen aanleiding om ambtshalve, omdat Kobalt ook dit verweer te laat heeft gevoerd, aansluiting te zoeken bij artikel 7:680a BW en de loonvordering op die grond te matigen. Deze matigingsbevoegdheid ziet immers op een vordering tot loondoorbetaling die gegrond is op de vernietigbaarheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Daarvan is in dit geval geen sprake. Bovendien leidt naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden toewijzing van de loonvordering niet tot onaanvaardbare gevolgen, ook al omdat Kobalt door de ziekte van [geïntimeerde] niet het volledige loon hoeft door te betalen. Ook grief 2 faalt.
    
    
      3.5
      Kobalt was in eerste aanleg in de proceskosten veroordeeld. Ook daartegen komt zij op in hoger beroep, waarbij zij er van uit gaat alsnog in het gelijk te worden gesteld. Nu dat niet het geval is, blijft ook de proceskostenveroordeling in stand. Dit leidt er toe dat ook grief 3 faalt.
    
    
      3.6
      De grieven falen. Dat betekent dat het vonnis zal worden bekrachtigd. De kantonrechter heeft Kobalt veroordeeld tot doorbetaling van het loon vanaf 19 december 2017. Tussen partijen is na dat vonnis kennelijk discussie ontstaan over de omvang van de met die veroordeling verband houdende vordering van [geïntimeerde] op Kobalt in verband met achterstallig loon. In haar laatste akte stipt Kobalt enkele onderdelen van de berekening aan die volgens haar niet kloppen. Die concrete berekening van het achterstallige loon vormt echter (bij gebreke van een daarop gerichte vordering) geen onderwerp in deze procedure.
    
    
      3.7
      De door partijen gedane bewijsaanbiedingen passeert het hof, omdat de te bewijzen aangeboden feiten en omstandigheden, indien bewezen, niet tot een andere conclusie kunnen leiden.
      
      
        
          Slotsom
        
      
    
    
      3.8
      Het hoger beroep faalt. Het hof zal het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen en de vorderingen van Kobalt, voor zover ontvankelijk, afwijzen. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Kobalt in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten van [geïntimeerde] stelt het hof vast op € 324 aan griffierecht en op € 1.671 aan salaris advocaat (1,5 punt x tarief II). 
    
  
  
    
      4De beslissing
    
    
      Het hof, recht doende in hoger beroep:
    
    
    
      verklaart Kobalt niet-ontvankelijk in haar vordering in hoger beroep om te verklaren voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en Kobalt rechtsgeldig is geëindigd op 19 december 2017;
    
    
    
      bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, van 13 maart 2019;
    
    
    
      veroordeelt Kobalt in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 324 voor verschotten en op € 1.671 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.
    
    
    
      wijst het meer of anders gevorderde af.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, S.C.P. Giesen en M. Schoemaker, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. S.C.P. Giesen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2021.